Nº3 REVISTA DE LA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS Directora: CORAL ARANGÜENA FANEGO A P D P U E Asociación de Profesores de Derecho Procesal de las Universidades Españolas RE V IS TA D E LA A SO CI A CI Ó N D E PR O FE SO RE S D E D ER EC H O PR O CE SA L D E LA S U N IV ER SI D A D ES E SP A Ñ O LA S Requisitos procesales para la admisión de recursos de casación contencioso-administrativos: principales criterios jurisprudenciales Felipe Alonso Murillo Nº3 N º3 O novo estatuto do maior acompanhado no sistema português. algumas questões processuais Lourdes Varregoso Mesquita Víctimas vulnerables: especial referencia al estatuto del menor a la luz de la lo 8/2021 de protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia Ana Beltrán Montoliu El arbitraje marítimo en Londres tras el brexit Leticia Fontestad Portalés La estructura y fases del proceso en el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 Julio Muerza Esparza Comentarios al anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020. Parte general de las medidas cautelares. La detención José María Asencio Mellado La orden de protección en el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal Raquel Castillejo Manzanares Las partes acusadoras en el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de Noviembre de 2020 José Martín Pastor El estatuto de la víctima y las partes civiles en el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 Ricardo Juan-Sánchez La prisión provisional en el nuevo anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal Marien Aguilera Morales El procedimiento de medidas cautelares personales en el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 Alicia Bernardo San José Medidas cautelares reales en el nuevo anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal Coral Arangüena Fanego El estatuto de la persona encausada en el anteproyecto de Lecrim Alicia Armengot Villaplana REVISTA DE LA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS N° 3 Directora: CORAL ARANGÜENA FANEGO (Universidad de Valladolid) Subdirectora: ESTHER PILLADO GONZÁLEZ (Universidad de Vigo) Secretaria: MONTSERRAT DE HOYOS SANCHO (Universidad de Valladolid) tirant lo blanch Valencia, 2021 © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com http: //www.tirant.com Librería virtual: http: //www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-1936-2020 ISSN: 2695 - 9976 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. 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PARTE GENERAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. LA DETEN- CIÓN .................................................................................... 226 José María ASENCIO MELLADO LA ORDEN DE PROTECCIÓN EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIA- MIENTO CRIMINAL........................................................................................... 256 Raquel CASTILLEJO MANZANARES EL ESTATUTO DE LA PERSONA ENCAUSADA EN EL ANTEPROYECTO DE LECRIM............................................................................................................. 291 Alicia ARMENGOT VILAPLANA LAS PARTES ACUSADORAS EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIA- MIENTO CRIMINAL DE NOVIEMBRE DE 2020.................................................. 330 José MARTÍN PASTOR EL ESTATUTO DE LA VÍCTIMA Y LAS PARTES CIVILES EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DE 2020........................................... 368 Ricardo JUAN-SÁNCHEZ LA PRISIÓN PROVISIONAL EN EL NUEVO ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL........................................................................... 399 Marien AGUILERA MORALES EL PROCEDIMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL AN- TEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DE 2020.................... 438 Alicia BERNARDO SAN JOSÉ MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL........................................................................... 491 Coral ARANGÜENA FANEGO EL PROCEDIMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DE 2020 The procedure for personal preventive measures of the draft criminal procedure code of 2020 Alicia BERNARDO SAN JOSÉ Profesora Titular de Derecho Procesal Universidad Complutense de Madrid abernard@ucm.es SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES. 1. Características generales. 2. Adopción judicial de las medidas cautelares. 3. Legitimación. 4. Solicitud de medidas cautelares. 5. La comparecencia de las partes. 5.1. Casos en que procede la convocatoria de la comparecencia. 5.2. Convocatoria de la comparecencia: ¿de oficio o a instancia de parte? 5.3. Plazo para celebrar la comparecencia. 5.4. Necesaria presencia del Ministerio Fiscal y del investigado asistido de abogado. 5.5. Desarrollo del acto de la comparecencia. 5.6. Auto motivado. 5.7. Supuestos de urgencia. 5.8. Reglas especiales en caso de detención. 6. La resolución de medidas cautelares. III. ESPECIALIDADES PROCEDIMENTALES EN CASO DE SECRETO. EL DERECHO DE ACCESO A LOS MATERIALES DEL EXPEDIENTE. 1. El derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la legalidad de la privación de libertad a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional. 2. El régimen normativo del Anteproyecto: el derecho de acceso a los materiales del expediente en causa declarada secreta. 2.1. Secreto de las actuaciones y medidas no privativas de libertad. 2.2. Secreto de las actuaciones y prisión provisional. Acceso a los elementos esenciales. 2.3. Mantenimiento excepcional del secreto. IV. CONTROL, REVISIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. 1. Control judicial de las medidas. 2. Incumplimiento de las medidas. 3. Revisión periódica de la prisión provisional y de la orden de protección. 4. Extinción de las medidas. 5. Abono. V. RÉGIMEN DE RECURSOS. Resumen: En este trabajo se efectúa un análisis exhaustivo de las “Disposiciones comunes” en materia de medidas cautelares personales del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 (arts. 258 a 274). En concreto, se examina el procedimiento de adopción y prórroga de las medidas cautelares, las especialidades procedimentales en caso de secreto, el control, revisión y extinción de las medidas cautelares, y el régimen de recursos. El examen crítico de todas estas normas se 439ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ realiza a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribu- nal Constitucional, con el único objetivo de contribuir a mejorar el texto normativo. Abstract: This paper analyzes the “Common Provisions” on personal precautionary measures of the Draft Criminal Procedure Code of 2020 (arts. 258 to 274). Specifi- cally, it examines the procedure for the adoption and extension of preventive mea- sures, the specific rules in case of secrecy, and also the judicial control, review and termination of the preventive measures adopted against the suspect or defendant. The critical analysis of the proposed rules is carried out in the light of the case law of the European Court of Human Rights and the Spanish Constitutional Court, with the aim of trying to contribute to the improvement of the normative text. Palabras clave: Medidas cautelares personales; prisión provisional; comparecencia de las partes; secreto de las actuaciones; derecho de acceso a los materiales del expediente. Keywords: Personal preventive measures; remand in custody; oral hearing; secrecy of the proceedings; right to access to the case file. ABREVIATURAS ALECrim: Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 CE: Constitución Española CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos CP: Código Penal LECrim: Ley de Enjuiciamiento Criminal TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos TC: Tribunal Constitucional TS: Tribunal Supremo I. INTRODUCCIÓN El art. 17.1 CE tras proclamar que “toda persona tiene derecho a la liber- tad y a la seguridad” establece que “nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley”. Existe, pues, una previsión constitucional so- bre la exigencia de regulación legal de los casos en los que puede acordarse la privación de libertad y de la forma en que ha de hacerse, en particular en el seno de un proceso penal. En el específico marco de la medida cautelar de prisión provisional, la jurisprudencia constitucional ha considerado que “la exigencia general de habilitación legal supone que la decisión judicial de decretar, mantener o prorrogar la prisión provisional ha de estar prevista en uno de los supues- tos legales (uno de los “casos” a que se refiere el art. 17.1 CE), y que ha de 440 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 adoptarse mediante el procedimiento legalmente regulado (en la “forma” mencionada en el mismo precepto constitucional). De ahí que se haya rei- terado que el derecho a la libertad personal puede verse conculcado tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la ley como contra lo que la ley dispone”1. Centrándonos en la exigencia constitucional de regulación legal de la for- ma o el procedimiento en que la privación de libertad de una persona puede acordarse, el Tribunal Constitucional, en las recientes sentencias 29/2019 y 30/2019, de 28 de febrero (FJ 4), ha formulado al respecto dos importantes consideraciones generales, a saber: 1ª) Existe un mínimo procedimental salvaguardado en la propia regula- ción del art. 17 CE: “… el fin normativo de la cláusula de remisión a la ley contenida en el art. 17.1 CE no es el de otorgar una habilitación incondicio- nada al legislador, de tal suerte que la gravísima intromisión en la libertad que la prisión provisional entraña pueda ser acordada a través de cualquier procedimiento que se considere oportuno, sin que importen cuáles sean sus características más esenciales. El sentido del precepto constitucional es ofrecer una garantía adicional que refuerce el contenido nuclear que ha de servir de punto de partida al posterior desarrollo normativo”. 2ª) Dentro de las garantías de índole formal que vienen directamente requeridas por el art. 17 CE está “la exigencia de un acto de control judicial efectivo de la privación cautelar de libertad verificado por una autoridad imparcial de un modo que no produzca una situación de indefensión (art. 17.2 CE)”. La actuación de una autoridad judicial objetivamente imparcial y el se- guimiento de una tramitación procedimental que no determine indefensión constituyen, pues, exigencias estructurales que han de considerarse en sí mismas y sin necesidad de previsión legislativa expresa como formas in- sertas en el núcleo constitucional del derecho a la libertad. Desde estas exi- gencias impuestas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional vamos a examinar a continuación el procedimiento de medidas cautelares perso- nales que establece el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1 Vid. SSTC 147/2000, de 29 de mayo, FJ 4 (ECLI:ES:TC:2000:147); 305/2000, de 11 de diciembre, FJ 3 (ECLI:ES:TC:2000:305); 210/2013, de 16 de diciembre, FJ 2 (ECLI:ES:TC:2013:210); 217/2015, de 22 de octubre, FJ 2 (ECLI:ES:TC:2015:217); 91/2018, de 17 de septiembre, FJ 3 (ECLI:ES:TC:2018:91); y las más recientes, 29/2019, de 28 de febrero, FJ 3 (ECLI:ES:TC:2019:29) y 30//2019, de 28 de febrero, FJ 3 (ECLI:ES:TC:2019:30). 441ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ 2020 (en adelante, el Anteproyecto o ALECrim)2. Obviamente, el examen del “futuro” procedimiento requerirá alusiones constantes al procedimiento actual de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal (en lo sucesivo, LECrim), regulado básicamente en los arts. 505 (en sede de prisión provisional) y 539 (en sede de libertad provisional). II. PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES En cumplimiento de la exigencia constitucional de regulación legal de la forma en que la privación de libertad de una persona puede acordarse (art. 17.1 CE), el Anteproyecto reserva el primero de los preceptos dedicados a regular las “Disposiciones generales” de las medidas cautelares al principio de legalidad. El art. 186 ALECrim establece que “las medidas cautelares que limiten los derechos de las personas para asegurar las responsabilidades penales o civiles sólo podrán adoptarse en los supuestos y con los requi- sitos establecidos en esta ley”. Aunque este precepto no hable de “forma” ni de “procedimiento”, sino de “requisitos”, no cabe duda alguna de que los requisitos legales a los que expresamente se refiere comprenden los formales o procedimentales. Por tanto, en el seno del proceso penal solo podrán adoptarse medidas cautelares privativas o restrictivas de la libertad personal o de otros derechos a través de la forma o el procedimiento legal- mente establecido. A diferencia de la LECrim vigente en la que no existe una regulación sis- temática del procedimiento de medidas cautelares, el Anteproyecto cierra el Título dedicado a la regulación de las medidas cautelares personales (Título II del Libro II) con un Capítulo IV de “Disposiciones comunes” aplicables a las medidas cautelares previstas en los capítulos anteriores: la detención (Capítu- lo I), la libertad provisional (Capítulo II), y la prisión provisional (Capítulo III). En concreto, estas Disposiciones comunes comprenden: a) el procedimiento de adopción y prórroga de las medidas cautelares (Sección 1ª, arts. 258 a 264); b) las especialidades procedimentales en caso de secreto de actuacio- nes (Sección 2ª, arts. 265 a 267); c) el control, la revisión y la extinción de las medidas cautelares (Sección 3ª, arts. 268 a 272); y d) el régimen de recursos (Sección 4ª, arts. 273 y 274). Solo queda fuera de este procedimiento común 2 Adelanto que la regulación del procedimiento de medidas cautelares personales del Anteproyecto de 2020 coincide plenamente con la del Anteproyecto de 2011, si bien en el nuevo cuerpo normativo el prelegislador ha aprovechado para adaptar la regulación del procedimiento de adopción de la prisión provisional a las últimas exigencias de la jurisprudencia constitucional. 442 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 de medidas cautelares personales la orden de protección para las víctimas de violencia doméstica y de género, que se tramitará conforme a lo establecido en la Sección 6ª del Capítulo II (arts. 237 a 245). No obstante, podrá cele- brarse una sola comparecencia para la sustanciación de todas las medidas cautelares (art. 258.2). El procedimiento de medidas cautelares personales que regula el Ante- proyecto será de aplicación tanto para la “adopción” de la medida cautelar, esto es, la determinación por vez primera de la situación personal de la persona investigada, como para la “prórroga” de la medida en caso de que subsistan los motivos que justificaron su adopción y concurran circunstan- cias que hagan prever que la causa no podrá ser juzgada dentro del plazo legal máximo de duración de la medida. Por tanto, las referencias que se hagan desde ahora al procedimiento de adopción de las medidas cautelares personales deben entenderse hechas también al procedimiento de prórroga de las mismas. 1. C aracterísticas generales Como notas más destacadas del procedimiento de medidas cautelares personales del Anteproyecto, y sin perjuicio de su ulterior examen detallado, se pueden destacar las siguientes: i) El Juez solo podrá adoptar una medida cautelar personal a instancia de parte acusadora. ii) Para resolver sobre la adopción de una medida cautelar personal será necesaria la celebración de una comparecencia de las partes, con la pre- sencia, en todo caso, del Ministerio Fiscal y de la persona afectada por la medida asistida de abogado. iii) La persona investigada tendrá derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la priva- ción de libertad, aunque se hubiera declarado el secreto de la causa. iv) Se introduce un control judicial de oficio imperativo, de periodicidad trimestral, de la prisión provisional y de las medidas contenidas en la orden de protección. v) Contra la resolución de medidas cautelares podrá interponerse un re- curso de reforma que, en determinados supuestos de prisión provisional, exigirá la celebración de una vista con audiencia de la persona privada de libertad. 443ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ 2. A dopción judicial de las medidas cautelares Una de las notas esenciales y definitorias de las medidas cautelares que se adoptan en el proceso penal es la “jurisdiccionalidad”. A pesar de que la Constitución no establece expresamente que las medidas limitativas de la libertad deban ser adoptadas judicialmente —aunque puede deducirse de su art. 25.3 que prohíbe a la Administración civil imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad—, el Tribunal Constitucional, haciéndose eco de una asentada doctrina del Tribunal Eu- ropeo de Derechos Humanos, ha establecido que “[l]a prisión provisional es una medida cautelar que sólo puede ser acordada por los órganos judi- ciales […] desde la perspectiva de que toda medida restrictiva de derechos fundamentales requiere una decisión judicial motivada” (por todas, STC 147/2000, de 29 de mayo, FJ 4 b) y referencias jurisprudenciales allí con- tenidas). En este sentido la exigencia es coherente con lo previsto en el art. 5.3 CEDH, precepto que contempla un trámite de control judicial inmediato de la privación cautelar de libertad verificada en el seno de un proceso pe- nal, y que es interpretado en el sentido siguiente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: “[e]l control judicial constituye un elemento esencial de la garantía que ofrece el art. 5.3, que tiene como finalidad reducir en la medida de lo posible el riesgo de arbitrariedad y de asegurar la preeminen- cia del Derecho, uno de los ‘principios fundamentales’ de una ‘sociedad democrática’” (por todas, STEDH de 5 de julio de 2016, A.O.O. c. Turquía)”3. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que “el art. 5.3 CEDH, al prever que ‘toda persona detenida preventivamente o internada en las condiciones previstas en el párrafo 1 c), del presente artículo deberá ser conducida sin dilación a presencia de un juez o de otra autoridad habilitada por la ley para ejercer poderes judiciales’, no da dere- cho al acceso a una concreta institución u órgano sino a un procedimiento de carácter judicial (STEDH de 26 de mayo de 1993, asunto Brannigan y McBride c. Reino Unido, § 58) que ha de estar a cargo de una ‘autoridad ha- bilitada por la ley para ejercer funciones judiciales’. Dicha autoridad, aunque puede ejercer funciones como las de dirección del procedimiento investiga- dor, que no se identifican con las de ‘administrar justicia’ (STEDH de 4 de diciembre de 1979, asunto Schiesser c. Suiza, § 28) ha de poseer ciertas cualidades propias de un órgano judicial en sentido estricto, concretamente ‘la independencia hacia el ejecutivo y las partes’ (SSTEDH de 18 de enero de 2007, asunto Estrikh c. Letonia, § 116, de 22 de julio de 2007, asunto Bülbül 3 Vid. STC 30/2019, de 28 de febrero, FJ 3 (ECLI:ES:TC:2019:30). 444 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 c. Turquía, § 22). Como detalla la STEDH de 25 de marzo de 1999, asunto Nikolova c. Bulgaria (§ 49), para que la autoridad que realiza el control ju- dicial de la prisión pueda ser considerada ‘independiente’ e ‘imparcial’ hay ‘apariencias objetivas’ que deben ser tenidas en cuenta, como, por ejem- plo, que no pueda intervenir en un estadio ulterior del procedimiento penal ejerciendo funciones de acusación, supuesto en el cual su independencia e imparcialidad pueden ser objeto de sospecha. Además, la autoridad judicial debe escuchar personalmente al afectado y decidir conforme a criterios jurí- dicos la procedencia de la privación cautelar de libertad (por todas, SSTEDH de 18 de enero de 1978, asunto Irlanda c. Reino Unido, § 199, y de 25 de marzo de 1999, asunto Nikolova c. Bulgaria, § 49). No resulta, pues, incom- patible con las cualidades que ha de revestir la autoridad que ejerce el con- trol judicial inmediato de la prisión que ésta asuma funciones instructoras o de dirección de procedimiento de investigación oficial pero sí que acumule tales tareas con ‘funciones de acusación’ (en este mismo sentido, STEDH de 4 de diciembre de 1979, asunto Schiesser c. Suiza)”4. El Anteproyecto acoge expresamente el principio de adopción judicial de las medidas cautelares en el art. 189.1 —en sede de “Disposiciones generales” y bajo la rúbrica Jurisdiccionalidad—, al exigir que las medidas cautelares sean adoptadas siempre por el órgano jurisdiccional competente. Como dice el prelegislador en la Exposición de Motivos, “la valoración de la ‘apariencia de buen derecho’ de la medida interesada, como inevitable jui- cio previo sobre la suficiencia del fundamento sobre los eventuales cargos, constituye una manifestación de la función de juzgar que ha de correspon- der al juez” (aptdo. XXIX). En concreto, el art. 189.1 ALECrim atribuye la competencia para resolver sobre las medidas cautelares al Juez de Garantías, al Juez de la Audiencia Preliminar o a la sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Instancia, según que el procedimiento se encuentre en fase de investigación, fase intermedia o fase de enjuiciamiento, respectivamente. Y en aquellos casos excepcio- nales en que la medida cautelar haya sido adoptada por un juez distinto del que conoce el procedimiento, habrá de ser ratificada o dejada sin efecto por el juez competente en los plazos legalmente establecidos (art. 189.2 ALECrim). Nótese que el Anteproyecto opta por la adopción judicial de las medi- das cautelares en cualquier estadio del procedimiento, también durante el procedimiento de investigación que dirige el Ministerio Fiscal. El art. 19.1 4 Vid. STC 30/2019, de 28 de febrero, FJ 4 (ECLI:ES:TC:2019:30). 445ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ 2º ALECrim atribuye expresamente al Juez de Garantías, como tercero im- parcial, la función de “resolver sobre las peticiones de medidas cautelares”; Juez de Garantías que, al no estar implicado en la dirección de la investi- gación, “no sufrirá merma alguna en su imparcialidad objetiva a la hora de afrontar esa labor de “enjuiciamiento” anticipado” (aptdo. XXIX de la Expo- sición de Motivos). No obstante lo anterior, el art. 189.3 ALECrim prevé la posibilidad de que el Ministerio Fiscal y la Policía Judicial adopten medidas cautelares “en los supuestos y con los requisitos establecidos en esta ley”. En con- creto, por lo que se refiere a las medidas cautelares personales, la Policía Judicial por sí misma o por orden del Ministerio Fiscal durante la fase de investigación podrá detener a las personas que se encuentren en cual- quiera de los supuestos señalados en el art. 190 ALECrim (arts. 192 y 193 ALECrim). También se contempla la detención por particulares, pero solo en caso de flagrante delito. El particular que detenga a una persona habrá de solicitar de inmediato la intervención de la policía, limitándose entretanto a impedir la fuga del detenido y a asegurar su integridad física (art. 195.1 ALECrim). 3. L egitimación Hasta la reforma de la LECrim operada por la LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, la prisión provisional y la libertad provisional con fianza podían ser adoptadas por el juez o tribunal de oficio, sin necesidad de petición alguna de parte acusadora, sin perjuicio del oportuno control a tra- vés de recurso. Como decimos, fue la Ley Orgánica reguladora del Tribunal del Jurado la que por primera vez incorporó en la LECrim, mediante la intro- ducción del por entonces nuevo artículo 504 bis 2, la necesaria celebración de una audiencia del Ministerio Fiscal, las demás partes acusadoras y el im- putado asistido de abogado para que el juez pudiera acordar estas medidas cautelares (solo quedaba fuera de esta preceptiva audiencia la adopción de la libertad provisional sin fianza). De este modo, si en la audiencia ninguna de las partes solicitaba la prisión provisional o la libertad provisional con fianza, el juez necesariamente debía acordar la inmediata puesta en libertad del investigado o encausado que estuviese detenido. Posteriormente, la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de refor- ma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, mantuvo la exigencia de que la prisión provisional y la libertad provisional con fianza solo puedan ser acordadas a instancia del Ministerio Fiscal o de 446 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 las partes acusadoras tras la celebración de una audiencia en la que el juez o tribunal haya oído las alegaciones de las partes y haya tenido en cuenta, en su caso, las pruebas aportadas. Desde la citada reforma, el art. 505.4 LECrim, en sede de la audiencia de medidas cautelares, dispone que “el juez o tribunal decidirá sobre la procedencia o no de la prisión o de la imposición de la fianza. Si ninguna de las partes las instare, acordará necesariamente la inmediata puesta en libertad del investigado o encausado que estuviere detenido”. Pues bien, el principio acusatorio y el carácter rogado de las medidas cautelares está plenamente vigente en el Anteproyecto. Ya el art. 19.2, al regular la garantía de la imparcialidad judicial objetiva, señala que “sin per- juicio de lo especialmente dispuesto para la detención, la autoridad judicial no podrá acordar medidas cautelares que no le hayan sido expresamente solicitadas”, y el art. 259.1, que regula la legitimación activa para instar las medidas cautelares, condiciona la adopción o prórroga de una medida cau- telar personal a la previa solicitud del Ministerio Fiscal o de cualquier otra parte acusadora personada. Adviértase que el Anteproyecto, a diferencia de la vigente LECrim, no excluye de la exigencia de previa petición de parte acusadora la libertad pro- visional sin prestación de caución. Con el nuevo régimen, por tanto, el juez solo podrá adoptar la medida cautelar de libertad provisional, cualquiera que sea la medida restrictiva a la que se condicione el mantenimiento de la libertad, a instancia de parte acusadora y previa celebración de la oportuna comparecencia. Además, y esta es la otra gran novedad destacable en materia de legiti- mación, el párr. segundo del art. 259.1 ALECrim solamente reconoce legiti- mación activa para instar del Juez de Garantías la adopción de una medida cautelar personal durante la fase de investigación al Ministerio Fiscal, sin perjuicio del derecho de las víctimas a pedir medidas para su protección, como la prohibición de aproximación o comunicación (art. 225), la pro- hibición de acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos (art. 226), la prohibición de residir en determinados lugares (art. 227), la suspensión de las facultades inherentes a la patria potestad, guarda y cus- todia, tutela, curatela, acogimiento o administración de bienes (art. 230), y la suspensión del derecho a la tenencia y porte de armas (art. 231). Luego, el acusador particular y el acusador popular podrán interesar la adopción de medidas cautelares personales durante la fase intermedia, la fase de jui- cio oral o la sustanciación de los recursos de apelación y casación, pero no podrán hacerlo durante el procedimiento de investigación, aunque ya 447ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ estén personadas como partes acusadoras. En fase de investigación, las acusaciones particulares o populares podrán someter a la apreciación del fiscal la posibilidad de practicar aquellas diligencias de investigación que consideren útiles para la comprobación de los hechos (art. 572 ALECrim), diligencias que el fiscal acordará practicar solo si las considera relevantes para la investigación, pero no podrán dirigir al Juez de Garantías una solici- tud de medidas cautelares personales. A mi juicio, esta limitación, de la que el prelegislador no da ninguna ex- plicación en la Exposición de Motivos, no se puede justificar. Una vez que ya están las partes personadas, no hay razones para impedirles solicitar la adopción de alguna medida cautelar personal respecto del investigado si consideran que concurren los presupuestos y fines legítimos legalmente establecidos, atribuyendo el monopolio del interés en la adopción de las medidas cautelares personales al Ministerio Fiscal durante todo el procedi- miento de investigación que es, precisamente, la fase del proceso penal en la que, de ordinario, las medidas cautelares resultan más útiles, con el fin de conjurar cuanto antes los eventuales peligros que puedan concurrir. Si el Anteproyecto opta por mantener la participación activa de los ciudadanos en el proceso penal, tanto de las víctimas como de los que no sean ofen- didos o perjudicados por el delito, permitiéndoles el ejercicio de la acción penal junto al Ministerio Fiscal, no se entiende —salvo por el afán de atribuir un poder desmedido al fiscal durante la fase de investigación— que se les prive de la facultad de solicitar al Juez de Garantías medidas cautelares personales para evitar peligros como la fuga de la persona investigada o la destrucción de pruebas que, a la postre, pueden imposibilitar o dificultar el ejercicio de la acción penal. 4. S olicitud de medidas cautelares El contenido de la solicitud de medidas cautelares personales, así como los documentos que deben acompañarla están regulados en los arts. 259.2 y 260 ALECrim. En cuanto al contenido, el art. 259.2 establece que el peti- cionario de una medida cautelar personal debe concretar en la solicitud “los hechos, los indicios y la finalidad que justifican su necesidad, así como la imposibilidad de alcanzarla a través de una medida menos gravosa, acom- pañando los elementos probatorios en que se funde”. Por tanto, la solicitud de una medida cautelar personal ha de concretar qué hechos se investigan, con apariencia de qué delito y cuál es la conexión del investigado con esos hechos que permite creerle responsable de los mismos, además de los ele- 448 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 mentos de los que quepa inferir los fines constitucionales de aseguramiento que la justifican. Sistemáticamente, no resulta adecuado ubicar una disposición sobre el contenido de la solicitud de medidas cautelares en el art. 259, dedicado a regular la legitimación; antes bien, convendría pasar el contenido de esta norma al artículo siguiente que regula, precisamente, la solicitud de medi- das cautelares. La exigencia de que se justifique en la solicitud la necesidad de la medida instada responde al principio general de necesidad de las medidas caute- lares recogido en el art. 187 ALECrim, en cuya virtud “solo se adoptará una medida cautelar cuando no exista una medida menos gravosa para los derechos de la persona afectada que sea igualmente útil para alcanzar los fines perseguidos”. En relación con los documentos que deben acompañarse a la solicitud, el art. 260 ALECrim distingue en función de quién inste la adopción —o pró- rroga— de la medida cautelar, según que lo haga el Ministerio Fiscal o cual- quier otra parte acusadora personada. Si la pide el Ministerio Fiscal —el úni- co que puede hacerlo durante el procedimiento de investigación—, “deberá acompañar e individualizar en su solicitud los actos de investigación de los que resulten dichos hechos e indicios y aportar o identificar con precisión el soporte documental de los mismos, con antelación suficiente para su examen por la autoridad judicial” (aptdo. 1). Si la pide otra parte acusadora, “deberá aportar los documentos de los que resultan los hechos e indicios. Si dichos documentos no estuvieran a disposición del proponente, designa- rá clara y terminantemente el lugar donde se encuentran, pidiendo a la au- toridad judicial que los reclame, originales o por compulsa, según proceda” (aptdo. 2). En este segundo caso, el Ministerio Fiscal aportará los actos de investigación reclamados por el instante de la medida, salvo que entienda que por razones de proporcionalidad, secreto o eficacia de la investigación no procede aportarlos, en cuyo caso lo expondrá razonadamente al juez o tribunal para que resuelva lo que proceda. El Juez, si lo estima procedente, podrá alzar total o parcialmente el secreto de las actuaciones a las que se refiera la solicitud (aptdo. 3). En cuanto a la forma de la solicitud de medidas cautelares, el Antepro- yecto no exige en ningún momento forma escrita ni tampoco habla de escri- to de solicitud, como sí lo hace, en cambio, en relación con otras solicitudes como, por ejemplo, la del incidente para el aseguramiento de las fuentes de prueba (art. 595 ALECrim). Por tanto, parece que será posible que la solici- 449ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ tud se formule oralmente. Lo que no cabrá, como veremos más adelante, es que el Juez de Garantías convoque de oficio la comparecencia y que el fiscal solicite la adopción de la medida cautelar oralmente en dicho acto. Si hay algo que deja claro el art. 261 ALECrim es que la convocatoria de la compa- recencia requiere en todo caso previa formulación de la solicitud. Por lo demás, tratándose de la solicitud de medidas cautelares formula- da por el Ministerio Fiscal al Juez de Garantías durante el procedimiento de investigación, es preciso efectuar dos indicaciones: 1) el fiscal no podrá so- licitar del juez la adopción de una medida cautelar personal sin haber prac- ticado previamente la primera comparecencia con la persona investigada para el traslado de cargos (art. 559.1 ALECrim); y 2) si la persona afectada por la medida estuviese detenida, el fiscal habrá de presentar la solicitud al juez en el plazo máximo de duración de la detención, es decir, en las setenta y dos horas siguientes al momento de la detención (art. 191.1 ALECrim). 5. L a comparecencia de las partes Al igual que en el sistema vigente, la pieza clave del procedimiento de adopción de medidas cautelares del Anteproyecto es la celebración de una comparecencia de las partes ante la autoridad judicial sujeta a los principios acusatorio, de contradicción e igualdad de armas. Esta comparecencia, di- señada como un debate contradictorio, puramente oral, que da lugar a la primera decisión judicial sobre la situación personal, “tiene como finalidad primordial que el individuo investigado sea oído por la autoridad judicial, de modo que esta pueda examinar, de acuerdo con criterios jurídicos, “las razones en pro y en contra de la privación de libertad” (por todas, SSTEDH de 18 de enero de 1978, asunto Irlanda c. Reino Unido, § 199, de 4 de diciembre de 1979, asunto Schiesser c. Suiza, § 31, y de 25 de marzo de 1999, asunto Nikolova c. Bulgaria, § 49)”5. Como ha recordado el Tribunal Constitucional en la sentencia 83/2019, de 17 de junio6, FJ 6, “el trámite de audiencia vinculado a la adopción de la medida cautelar de prisión provisional o de libertad provisional bajo fianza (art. 505 LECrim) no es una formalidad irrelevante “dado que en dicha au- diencia es posible debatir tanto la concurrencia o no de las circunstancias determinantes para acordar la libertad o la continuación de la prisión provi- sional, como la eventual modificación de las inicialmente apreciadas” (SSTC 5 Vid. STC 30/2019, de 28 de febrero, FJ 4 (ECLI:ES:TC:2019:30). 6 ECLI:ES:TC:2019:83. 450 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 22/2004, de 23 de febrero, FJ 3, y 28/2001, de 29 de enero, FJ 6)”. Más re- cientemente aún, la STC180/2020, de 14 de diciembre7, FJ 5, se expresa así: “En particular en los incidentes relativos a la privación cautelar de libertad en un proceso penal, resulta fundamental la celebración de una audiencia contradictoria y la igualdad de armas entre la parte acusadora y el privado de libertad [entre muchas, SSTEDH de 31 de enero de 2002, asunto Lanz c. Austria, § 40 y 41; de 9 de marzo de 2006, asunto Svipsta c. Letonia, § 129 (g) y (h), o, de 22 de octubre de 2019, asunto Venet c. Bélgica, § 32]. La le- gislación nacional puede cumplir este requisito de diversas formas, pero el método que adopte debe garantizar que las partes tengan la oportunidad de conocer las alegaciones y las pruebas de la parte acusadora y una oportuni- dad real de rebatirlas habida cuenta del impacto dramático de la medida en los derechos de la persona privada de libertad (SSTEDH de 13 de febrero de 2001, asunto Lietzow c. Alemania, § 44; 31 de enero de 2002, asunto Lanz c. Austria, § 41, y de 25 de junio de 2002, asunto Migon c. Polonia, § 79)”. Antes de pasar a examinar el acto de la comparecencia en el Anteproyec- to, cabe preguntarse si su celebración con carácter previo a la adopción de la medida —o inmediatamente después en caso de urgencia—, constituye o no una exigencia directamente derivada del art. 17.1 CE. La jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse al respeto y su doctrina, sintetizada en la STC 91/2018, de 17 de septiembre, FJ 3, es la siguiente: “i) si esa audiencia está expresa y claramente prevista en la ley para la adop- ción de la decisión controvertida, es un requisito procedimental que queda integrado en la exigencia del art. 17.1 CE de que nadie puede ser privado de libertad sino en “la forma prevista en la ley”, por lo que su omisión consti- tuye una vulneración del art. 17.1 CE; y ii) si esa audiencia no está expresa y claramente prevista en la ley para la adopción de la decisión controver- tida, entonces el presupuesto previo de determinar que esa audiencia es un requisito legal supone un juicio de legalidad ordinaria para los órganos judiciales competentes en el ejercicio de la función jurisdiccional que les en- comienda el art. 117.3 CE respecto del que el control de constitucionalidad queda limitado a una supervisión externa de la razonabilidad de la funda- mentación de las resoluciones judiciales recurridas desde la perspectiva del derecho a la libertad (SSTC 198/1997, de 2 de junio, FJ 2; 22/2004, de 23 de febrero, FJ 3, y 50/2009, de 23 de febrero, FJ 3)”8. 7 ECLI:ES:TC:2020:180. 8 Vid. STC 30/2019, de 28 de febrero, FJ 3 (ECLI:ES:TC:2019:30). 451ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ Pues bien, como quiera que para la adopción o prórroga de una medida cautelar personal el art. 261 ALECrim prevé la comparecencia de las par- tes expresa y claramente, cabe afirmar que se trata de un requisito formal mínimo derivado directamente del art. 17 CE, por lo que su omisión cons- tituirá una vulneración del derecho fundamental a la libertad de la persona afectada. La comparecencia del art. 261 ALECrim está claramente inspirada en la audiencia del art. 505 LECrim, conocida comúnmente con el nombre de “vistilla” de medidas cautelares. Por ello, examinaremos la futura compa- recencia a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la actual audiencia9. 5.1. Casos en que procede la convocatoria de la comparecencia Según indica el art. 261.1 ALECrim, será necesaria la convocatoria y pos- terior celebración de la comparecencia siempre que el Ministerio Fiscal o cualquier otra parte acusadora legitimada formule solicitud de adopción o prórroga de una medida cautelar personal. El precepto no hace diferencia alguna entre adopción y prórroga de la medida a efectos de la necesidad de convocar la comparecencia ni tampoco excluye de esta exigencia nin- guna medida cautelar personal. El Anteproyecto se aparta en este punto de la regulación vigente, pues el art. 505.1 LECrim permite al órgano judicial acordar de oficio la libertad provisional sin fianza del detenido sin necesidad de celebración de previa audiencia. Con la nueva regulación, sin embargo, la adopción de la libertad provisional requerirá, en todo caso, previa petición de parte y celebración de comparecencia, cualquiera que sea la medida a la que el juez condicione el mantenimiento de la libertad del detenido o inves- tigado, es decir, aunque no le imponga la prestación de garantía o caución. 5.2. Convocatoria de la comparecencia: ¿de oficio o a instancia de parte? En relación con el art. 505 LECrim se plantea la cuestión de si el Juez Instructor puede convocar la audiencia de medidas cautelares de oficio, sin que ello suponga una quiebra de la garantía de la imparcialidad objetiva, o si solo puede hacerlo a instancia de parte. Sobre este particular se ha pronun- 9 Sobre la vista de medidas cautelares, recomendamos la lectura del reciente trabajo de Juan Luis Ortega Calderón, “Reflexiones sobre la comparecencia de prisión regulada en el artículo 505 LEcrim a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional”, Diario La Ley, nº 9642 (2020): 1-17. laleydigital (Wolters Kluwer). 452 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 ciado expresamente la reciente STC 5/2020, de 15 de enero10, y lo ha hecho a favor de la facultad del Juez de Instrucción de convocar de oficio la com- parecencia como una manifestación más de sus facultades de dirección de la fase de investigación, sin que el ejercicio de tales facultades comprometa su imparcialidad. El Tribunal Constitucional, recordando los planteamientos realizados en las sentencias 29 y 30/2019 sobre la imparcialidad objetiva del juez instructor, señala, refiriéndose al párr. tercero del art. 539 LECrim11, que “la dicción del referido párrafo indica, sin dificultad interpretativa algu- na, que la norma establece la ‘solicitud del ministerio fiscal o de alguna par- te acusadora” como presupuesto necesario ‘para acordar la prisión”, esto es, para adoptar la decisión sobre el fondo, sin que dicho requisito rogatorio se extienda a la previa convocatoria del trámite procedimental en el que esa solicitud puede llegar (o no) a verificarse. El precepto proscribe, pues, que se adopte la prisión provisional de oficio, sin petición acusatoria, pero no que el juez de instrucción ejerza los poderes de dirección del procedimiento que la propia LECrim le otorga. Un entendimiento más amplio del significa- do de la norma legal aplicada no está constitucionalmente prohibido, pero tampoco exigido” (FJ 8). Y añade a continuación: “La mera convocatoria de la audiencia de los arts. 539 y 505 LECrim no supone más que el ejercicio de un poder de tramitación procesal que es inherente a la condición de director del procedi- miento de investigación. Tal posición directiva —impulsora de los distintos trámites e incidentes— corresponde, en la legislación vigente en España, a la figura del juez de instrucción. Como en la propia STC 29/2019 adver- timos, lo relevante para la garantía constitucional de la libertad no es que el juez impulse o dirija el procedimiento y sus diversos trámites (cuestión estructural cuya evaluación constitucional no nos corresponde realizar aho- ra) sino que no suplante a las acusaciones en sus funciones de parte, lo que ocurriría ciertamente si, en este trámite cautelar, la autoridad judicial acordara la prisión prescindiendo de la necesaria solicitud de alguna de las partes acusadoras o si se apartara, a estos efectos, de los cargos formu- lados por estas, sustituyéndolos por otros más gravosos. Por el contrario, la mera convocatoria del trámite procesal en el que se ha de debatir acerca de la situación personal de los investigados no constituye más que un acto 10 ECLI:ES:TC:2020:5. 11 Art. 539, párr. tercero LECrim: “Para acordar la prisión o la libertad provisional con fianza de quien estuviere en libertad o agravar las condiciones de la libertad provisional ya acordada sustituyéndola por la de prisión o libertad provisional con fianza, se requerirá solicitud del Ministerio Fiscal o de alguna parte acusadora, resolviéndose previa celebración de la comparecencia a que se refiere el artículo 505”. 453ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ de dirección del procedimiento, asociado al carácter dinámico de cualquier instrucción por delito en el que la tutela cautelar está sujeta siempre al prin- cipio de modificabilidad…” (FJ 9)12. Esta doctrina jurisprudencial, sin embargo, no resulta compatible con el modelo de proceso penal que propugna el Anteproyecto, pues tiene en consideración los condicionantes dados por el modelo de investigación pe- nal existente en España, en el que es el Juez Instructor la autoridad que realiza el control judicial de la privación de libertad. Una vez que la figura del juez-investigador resulta legalmente superada con la atribución de la dirección de la investigación al Ministerio Fiscal, la convocatoria de oficio de la comparecencia de medidas cautelares por el Juez de Garantías no puede entenderse incluida en las facultades de dirección del procedimiento de investigación que ya no le corresponden. En esta línea, el art. 261 ALE- Crim comienza diciendo que “formulada solicitud… de una medida cautelar personal, se convocará… a una comparecencia…”. Así pues, la convoca- toria de la comparecencia por el Juez de Garantías exigirá siempre la previa solicitud del Ministerio Fiscal; rectius, lo que ha de solicitar el fiscal no es la convocatoria de la comparecencia sino la adopción de la medida caute- lar, pues solicitada la cautela, la convocatoria judicial de la comparecencia constituye un imperativo legal. 5.3. Plazo para celebrar la comparecencia La comparecencia habrá de convocarse inmediatamente después de for- mulada la solicitud y deberá celebrarse en el plazo más breve posible dentro de las setenta y dos horas siguientes (art. 261.1 ALECrim). En caso de que la persona a la que se refiera la solicitud de la medida cautelar estuviera detenida, el plazo máximo de setenta y dos horas para su celebración se computará desde la puesta a disposición judicial (art. 264.1 ALECrim), que se entenderá realizada en el momento en que la persona detenida ingrese físicamente en la sede del órgano judicial (art. 191.3 ALE- Crim). 5.4. Necesaria presencia del Ministerio Fiscal y del investigado asistido de abogado El Juez ha de convocar a la comparecencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas (art. 261.1 ALECrim), pero su celebración no está 12 Doctrina reproducida en la posterior STC 37/2020, de 25 de febrero (ECLI:ES:TC:2020:37). 454 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 condicionada a la presencia de todas las partes convocadas, sino solo a la del Ministerio Fiscal y a la de la persona respecto de la que se haya instado la medida cautelar, que deberá estar asistida de abogado (art. 261.2 ALE- Crim). La incomparecencia de las demás partes personadas no determinará la suspensión de la audiencia. Aunque el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido que la presencia del investigado en la audiencia de medidas cautelares puede reali- zarse “en persona o a través de algún tipo de representación”13, el Antepro- yecto exige la presencia física del investigado, asistido de abogado, como requisito necesario para que la comparecencia pueda celebrarse: el aptdo. 2 del art. 261 ALECrim exige su presencia en el acto de la comparecencia “en todo caso”, y el aptdo. 4 de este mismo precepto prevé expresamente un trámite de audiencia a “la persona contra la cual haya de adoptarse” la medida, después de haber oído al solicitante y a las demás partes. 13 La STC 91/2018, de 17 de septiembre, FJ 3 (ECLI:ES:TC:2018:91), recuerda la jurisprudencia del TE- DH en cuanto a la exigibilidad de la presencia del afectado en la audiencia: “… de acuerdo con una muy antigua y reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con la exigencia de la intervención judicial en las decisiones cautelares privativas de libertad, es necesaria la celebración de una audiencia del afectado ante el órgano judicial cuando se trata de medidas que afectan al derecho a la libertad vinculadas a la comisión de una infracción penal (SSTEDH de 4 de diciembre de 1979, asunto Schiesser c. Suiza, § 31; de 21 de octubre de 1985, asunto Sanchez-Reisse c. Suiza, § 51; de 13 de julio de 1995, asunto Kampanis c. Grecia, § 47; de 28 de octubre de 1998, asunto Assenov y otros c. Bulgaria, § 162; de 25 de marzo de 1999, asunto Nikolova c. Bulgaria, § 58; de 11 de julio de 2000, asunto Trzaska c. Polonia, § 74; de 10 de octubre de 2000, asunto Graužinis c. Lituania, § 31; de 12 de enero de 2012, asunto Korneykova c. Ucrania, § 69; de 16 de enero de 2018, asunto Adem Serkan Gündoğdu c. Turquía, § 38)”. Así, la STEDH de 9 de noviembre de 2010, asunto Farhad Aliyev c. Azerbaijan, § 203, recuerda que “si bien ese procedimiento no siempre debe ir acom- pañado por garantías idénticas a las que prescribe el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos para los procesos civiles o penales —derecho a un juicio equitativo—, también lo es que es preciso que revista un carácter judicial y ofrezca garantías apropiadas al tipo de privación de libertad en cuestión, de tal modo que (i) el procedimiento debe ser contradictorio, garantizándose la igualdad de armas entre las partes; (ii) en caso de personas cuya detención se produce vinculada a la comisión de una infracción penal, se impone la celebración de una audiencia y (iii) la posibilidad del detenido de ser oído en persona o a través de algún tipo de representación constituye una garantía fundamental de los procedimientos en que se decide sobre la privación de libertad. Más en concreto, en relación con esta última exigencia de que el afectado pueda dirigirse personal- mente al órgano judicial en la audiencia, y con los antecedentes de las SSTEDH de 1 de junio de 2006, asunto. Mamedova c. Rusia, §§ 91-92; o de 21 de diciembre de 2010, asunto Michalko c. Eslovaquia, §§ 159-161; la STEDH de 12 de enero de 2012, asunto Korneykova c. Ucrania, incide en que el derecho del afectado a participar en la audiencia en la que se discute su internamiento es particularmente exigi- ble “cuando es necesario debatir sobre nuevos argumentos para decidir sobre su libertad o cuando los argumentos están estrechamente relacionados con el carácter y la situación personal del solicitante” (§ 69)”. 455ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ 5.5. Desarrollo del acto de la comparecencia El acto de la comparecencia se configura como un debate contradic- torio, estrictamente oral, entre acusadores y defensas, cuyo elemento clave es que el afectado por la medida cautelar sea oído por la autoridad judicial. La comparecencia comenzará con las alegaciones de la parte o partes que hayan solicitado la medida cautelar, oyéndose después a las demás partes acusadoras, si las hubiera, y en último lugar, a la persona a la que haya de afectar la medida. Si a la vista de tales alegaciones el peticionario de la medida desiste de su solicitud, de dará por terminada la comparecencia (art. 261.3 ALECrim). Las partes podrán proponer las pruebas que estimen pertinentes, las cuales, una vez admitidas, se practicarán en el mismo acto de la compare- cencia o en el plazo que fije el juez, que no podrá exceder de setenta y dos horas. El juez resolverá sobre la admisión o inadmisión de los medios de prueba propuestos en el acto y verbalmente, aunque de forma motivada, rechazándose aquellas pruebas que sean impertinentes y aquellas que no puedan practicarse en dicho acto o plazo (art. 261.4 ALECrim). Cuando sea necesario suspender la comparecencia para la práctica de alguna prueba, el juez o tribunal, a instancia de parte, podrá acordar las medidas cautelares provisionalísimas previstas en el art. 263 ALECrim para aquellos supuestos en que la audiencia no pudiera celebrarse o concurrie- ran razones de urgencia (art. 261.5 ALECrim). Esto significa que la auto- ridad judicial podrá acordar la medida cautelar que considere inaplazable siempre que concurran los presupuestos que la justifiquen, pero convocará nuevamente la audiencia, que habrá de tener lugar dentro de las setenta y dos horas siguientes. 5.6. Auto motivado Practicadas las pruebas, el órgano judicial resolverá a continuación so- bre la solicitud de medidas cautelares mediante auto motivado (art. 261.6 ALECrim). Aunque los autos hayan de ser siempre fundados ex art. 248 LOPJ, la mención expresa del deber de motivar el auto que decida sobre la solicitud de medidas cautelares obedece al hecho de que las decisiones judiciales que afectan al derecho fundamental a la libertad exigen un deber reforzado de motivación “que implica comprobar la concordancia de las ra- zones dadas por el órgano judicial con los fines de la norma aplicada (SSTC 456 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 163/2002, de 16 de septiembre, FJ 4, y 226/2015, de 2 de noviembre, FJ 4)”14. En los casos cualificados de afectación del valor superior de la libertad, el Tribunal Constitucional ha afirmado que “concurre un deber reforzado de motivación exigible al órgano judicial para acordar la prisión provisional, por la estrecha conexión existente entre la motivación judicial y las circunstan- cias fácticas que legitiman la privación preventiva de libertad, pues solo una adecuada motivación hace conocibles y supervisables aquellas circunstancias fácticas [STC 128/1995, FJ 4 a)]. Además, la falta de motivación ‘concierne directamente a la lesión del propio derecho fundamental sustantivo y no, au- tónomamente, al derecho a la tutela judicial efectiva’ (STC 179/2005, de 4 de julio, FJ 2). La motivación constitucionalmente exigible, en estos supuestos, debe contener: 1) Una argumentación que ha de ser ‘suficiente y razonable’, entendiendo por tal no la que colma meramente las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquélla que respeta el contenido constitucional- mente garantizado del derecho a la libertad afectado; 2) la justificación de la legitimidad constitucional de la privación de libertad o, más concretamente, el presupuesto de la medida y el fin constitucionalmente perseguido; y 3) la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presu- puesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión [por todas, SSTC 179/2005, de 4 de julio, FJ 2; 65/2008, de 29 de mayo, FJ 4 c); y jurisprudencia allí citada]”15. 5.7. Supuestos de urgencia La adopción o prórroga de una medida cautelar personal sigue, como regla, el siguiente orden temporal: primero, la solicitud, después, la com- parecencia, y por último, la resolución judicial. Sin embargo, el art. 263 ALECrim, al igual que el vigente art. 505.5 LECrim, prevé dos situaciones 14 Vid. STC 91/2018, de 17 de septiembre (ECLI:ES:TC:2018:91), Antecedente nº 10. 15 Vid. STC 30/2019, de 28 de febrero (ECLI:ES:TC:2019:30), FJ 3. También, STC 96/2017, de 17 de julio (ECLI:ES:TC:2017:96), FJ 4: “En esos casos cualificados de afectación del valor superior de la libertad, hemos afirmado que debe “entenderse reforzado el canon normalmente exigible en relación con el de- recho contenido en el art. 24.1 CE” (SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3, y 43/2008, de 10 de marzo, FJ 4) “de manera que la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor supe- rior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales, fundamentadores de la decisión… sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior” (SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 3; y 226/2015, FJ 4)…”. 457ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ en las que será posible adoptar la medida cautelar sin previa celebración de la comparecencia, a saber: 1) cuando la audiencia no pudiera celebrarse (habrá que entender que por cualquier razón, aunque el precepto no lo diga de forma expresa, p. ej., por incomparecencia del fiscal o del abogado del detenido o investigado); y 2) cuando concurrieran “razones de urgencia” (situación íntimamente vinculada con los fines de la privación de libertad y muy particularmente con el riesgo de fuga). En ambos casos, el Juez, a instancia de parte y previa audiencia del Mi- nisterio Fiscal, podrá acordar las medidas cautelares que estime inaplaza- bles (las denominadas medidas cautelares provisionalísimas) siempre que concurran los presupuestos que las justifiquen, pero deberá convocar nue- vamente la audiencia, que habrá de celebrarse dentro de las setenta y dos horas siguientes. No se trata, por tanto, de supuestos de adopción de me- didas cautelares sin celebración de comparecencia, sino de celebración de comparecencia inmediatamente posterior a la adopción de la medida. Nótese, además, que en estas dos situaciones el juez podrá acordar pro- visionalmente la medida cautelar sin celebración de previa audiencia, pero siempre que medie previa petición de parte y no, por tanto, de oficio. La vigencia del principio rogatorio se mantiene plenamente también en estas situaciones excepcionales. 5.8. Reglas especiales en caso de detención El art. 264 ALECrim establece unas reglas especiales para el caso de que la persona respecto de la que se haya instado la medida cautelar estuviera detenida, a saber: 1ª) La comparecencia deberá celebrarse en el plazo de setenta y dos horas desde la puesta del detenido a disposición judicial (aptdo. 1). 2ª) Cuando el detenido no pueda ser puesto a disposición del órgano judicial competente dentro de las setenta y dos horas siguientes a su de- tención preventiva será puesto a disposición del Juez de Garantías del lugar donde se haya practicado la detención. En este caso, si el Juez del lugar de la detención hubiera acordado la prisión provisional, una vez que el juez o tribunal competente reciba las actuaciones, convocará a las partes a la com- parecencia del art. 261 ALECRIM, en la que podrá ratificar o dejar sin efecto la cautela adoptada (aptdo. 2, párrs. segundo y tercero)16. 16 Ya el art. 189 ALECrim, al regular el principio de jurisdiccionalidad de las medidas cautelares, señala que “Cuando la medida cautelar haya sido adoptada por un juez distinto del que conoce el procedimien- 458 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 En relación con el modo de proceder en esta situación es preciso hacer dos advertencias aclaratorias: i) Aunque no se diga expresamente, hay que entender que para el que Juez del lugar de la detención pueda acordar —a prevención— la prisión provisional del detenido será necesaria la previa celebración de la oportuna comparecencia. No se trata, por tanto, de un supuesto en el que pueda acor- darse la medida sin previa celebración de audiencia, salvo que concurran razones de urgencia ex art. 263 ALECrim. ii) El art. 264.2 ALECrim solo prevé que el juez o tribunal competente convoque la comparecencia cuando el juez del lugar de la detención hubiera acordado la “prisión provisional”, pero no para el caso de que las medidas cautelares acordadas en prevención hubiesen sido otras, p. ej., la libertad provisional con prestación de garantía o caución, con prohibición de resi- dir o acudir a determinados lugares, con prohibición de salida de territorio nacional, etc. 3ª) En los supuestos de detención en buques y aeronaves se estará a lo especialmente dispuesto en el art. 210 ALECrim (aptdo. 2, párr. tercero): el detenido debe ser puesto en libertad o a disposición del juez competente en el plazo máximo de setenta y dos horas. Cuando no sea posible llevar al detenido a presencia física del juez dentro de dicho plazo, la puesta a dispo- sición judicial y la asistencia letrada podrán realizarse por medios telemáti- cos. Si no fuera posible el uso de medios telemáticos en el plazo legal por causa de fuerza mayor, el plazo podrá prorrogarse hasta que cese la causa que lo motivó. En cuanto el buque atraque o la aeronave aterrice, se pondrá físicamente al detenido a disposición del Juez de Garantías más próximo que tendrá que ratificar o dejar sin efecto las medidas provisionalmente acordadas, previa práctica, en su caso, de la primera comparecencia para el traslado de cargos. 6. L a resolución de medidas cautelares De crucial importancia es la norma sobre el auto resolutorio de las medi- das cautelares contenida en el art. 262 ALECrim. Según dispone el aptdo. 1 de este artículo “la resolución judicial que resuelva sobre las medidas cau- telares no podrá tomar en consideración hechos delictivos más graves ni fines distintos de los planteados por las partes que las interesen conforme a to, habrá de ser ratificada o dejada sin efecto por el juez competente en los plazos previstos en esta ley”. 459ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ lo dispuesto en los artículos 246 y 247 de esta ley. En todo lo demás, el juez fundamentará su decisión libremente ateniéndose a los hechos, diligencias y documentos que hayan sido objeto de debate”17. §. La prohibición expresa de que el Juez acuerde la prisión provisional por “hechos delictivos más graves” que los planteados por las acusaciones supone la plasmación legislativa de la doctrina constitucional sobre el jue- go de la imparcialidad objetiva y del principio acusatorio, elementos que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera inherentes a la idea de “procedimiento judicial” en la que se sustenta la garantía de “control judicial efectivo de la privación cautelar de libertad” del art. 5.3 CEDH. Según esta doctrina, de la que las recientes SSTC 29 y 30/2019, de 28 de febrero, cons- tituyen una referencia insoslayable, la autoridad judicial que ejerce el control inmediato de la privación cautelar de libertad sólo actúa a través de un au- téntico “procedimiento judicial” cuando se ajusta a los límites que marcan los “cargos criminales” formulados por las acusaciones (hechos y califica- ción jurídica)18, lo que supone que ha de existir una coherencia sustancial entre los hechos y las calificaciones jurídicas manifestados en la audiencia del art. 505 LECrim por las partes acusadoras para fundamentar la prisión y la posterior decisión cautelar del juez. En este sentido, según dice el Tribu- nal Constitucional, “la autoridad judicial encargada de actuar como “juez de la libertad” de los investigados no sería imparcial, en términos objetivos, si quisiera fundar la medida cautelar de privación de libertad en hechos o en calificaciones jurídicas diversas y más graves que las que los acusadores personados en el procedimiento consideran viables en ese momento proce- sal, convirtiéndose de ese modo en acusador potencial, cuando una carac- terística que debe definirle es la de no acumular funciones acusatorias, esto es, la de no ser la autoridad que presenta los cargos definitivos. Por tanto, si el juez de instrucción se apartara de lo señalado por las partes acusadoras en relación con los “cargos criminales” (hechos y calificación jurídica) que permitirían fundar la decisión de prisión provisional, asumiría en el específi- co trámite del control inicial de la privación de libertad la condición de parte 17 La prohibición expresa de tomar en consideración hechos delictivos más graves y fines distintos de los planteados por las partes es aplicable a la “resolución judicial que resuelva sobre las medidas cautela- res”, cualquiera que sea la medida que se haya solicitado, y no solo a la prisión provisional, aunque el precepto se refiera expresamente a los arts. 246 y 247 que son los que establecen el presupuesto y los fines legítimos de esta concreta medida cautelar. 18 Sobre la importancia de la noción de “cargos criminales” en la doctrina del TEDH, vid., por todas, SSTEDH de 24 de noviembre de 1993, asunto I. c. Suiza, § 36, y de 15 de noviembre de 2005, asunto R. c. Austria, § 37. 460 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 acusadora, de una forma incompatible con las exigencias derivadas de los arts. 17.2 CE y 5.3 CEDH…”19. Así pues, para decidir sobre la procedencia de medidas cautelares, la autoridad judicial solo podrá apartarse de los cargos que hayan sido formu- lados para tomar en consideración otros más leves que hayan sido suficien- temente debatidos, tal y como indica el art. 19.3 ALECrim. Sin embargo, según esta misma doctrina, la exigencia de correlación entre los motivos (fines) de la prisión aducidos por las acusaciones y los valorados por la autoridad judicial para acordar la prisión provisional no constituye un rasgo característico del control judicial efectivo de la pri- vación cautelar de libertad del art. 17.2 CE, ni desde el punto de vista de la necesaria imparcialidad de la autoridad judicial que interviene en dicho control, ni tampoco desde la óptica de la contradicción exigible a dicho trámite. En esta línea, el Tribunal Constitucional declara en la sentencia 30/2019, que “si el juez de instrucción se ajusta a la petición formulada por las partes en lo relativo a la sustancia de los cargos provisionales (he- chos y calificación jurídica provisionales), sin agravar estos para justificar la procedencia de la privación de libertad, la realización de valoraciones adicionales sobre el cumplimiento de las finalidades constitucionales de la privación de libertad, no resulta necesariamente contraria al estatuto de la imparcialidad de la “autoridad judicial” constitucionalmente llamada a ejercer el control inmediato de la privación cautelar de libertad, sin perjui- cio de que deba formularse en cada caso un análisis contextualizado de la argumentación complementaria, en aras a descartar completamente la presencia de parcialidad objetiva”. Y concluye diciendo: “… para preservar la imparcialidad objetiva del juez de instrucción no es constitucionalmente exigible, en abstracto y teniendo en cuenta los condicionantes dados por el modelo de investigación penal existente en España, la existencia de plena identidad o correlación entre la totalidad de los argumentos por los que los acusadores consideran que procede la prisión provisional y los que conducen al juez a acordarla. Esta correlación sería exigible en lo que hace al presupuesto necesario para que la adopción de la medida cautelar sea constitucionalmente admisible, esto es, a la existencia de indicios ra- cionales de la comisión de un hecho delictivo, pero no en relación con la concurrencia exacta de uno o más fines constitucionales llamados a ser preservados por la medida cautelar…”20. 19 STC 30/2019, de 28 de febrero (ECLI:ES:TC:2019:30), FJ 4. 20 Doctrina reproducida por la STC 62/2019, de 7 de mayo, (ECLI:ES:TC:2019:62), FJ 3. 461ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ Sentado lo anterior, hoy por hoy puede afirmarse que la exigencia de que la medida de prisión provisional solo pueda acordarse por la autoridad judicial a instancia de parte acusadora no incluye necesariamente en el seno de tal garantía la prohibición expresa, normativamente prevista y dirigida al Juez de Instrucción, de evaluar la concurrencia de fines constitucionales o motivos justificativos de la prisión distintos de los que alegan los acusado- res personados. El Anteproyecto, sin embargo, se aparta de la citada doctrina constitucio- nal al establecer de forma expresa que el juez o tribunal que resuelva sobre las medidas cautelares no podrá tomar en consideración “fines distintos” de los planteados por las partes (art. 262.1 ALECrim). El prelegislador justifica de forma expresa esta opción en la Exposición de Motivos (aptdo. XXIII) con la siguiente argumentación: “Las mencionadas resoluciones del Tribunal Constitucional21 admiten, no obstante, la posibilidad de que se verifique cierta merma en la imparcialidad objetiva cuando el juez de la libertad actúa al mismo tiempo en calidad de juez instructor. Afirma el Tribunal Constitucional que el juez instructor, como director del procedimiento de investigación, tiene legalmente atribuida la obligación de llevar a buen puerto el pro- cedimiento indagatorio por lo que la ley puede otorgarle, en orden a asegurar el éxito de la investigación, cierta autonomía en la apreciación de los fines que justifican la privación de libertad. En otros términos: únicamente un modelo legal de instrucción judicial puede resultar constitucionalmente compatible, según esta jurisprudencia, con cierta renuncia a la plenitud de la imparcialidad objetiva en el control judicial de la privación cautelar de libertad. En coherencia con esta matización doctrinal, una vez que la figura del juez-investigador resulta legalmente superada y que se ve sustituida por la actuación de una autoridad judicial en posición de estricta garantía, la excepción expuesta pierde el imprescindible sustento de un supuesto de hecho legitimador. La autoridad que actúa en el incidente cautelar como puro juez de la libertad —y no en la doble condición de poder investiga- dor y de juez de la prisión— debe quedar sujeta a los fines que le son indicados por las partes acusadoras. El juez no puede, en este caso, apreciar, por sí mismo y sin alegación de parte, fines distintos a los que las acusaciones promueven sin desbordar el ámbito estricto de las funciones que le corresponden como tercero imparcial. Esta ha sido, en definitiva, la opción del presente texto normativo: convertir al juez de la libertad en una autoridad judicial en plena posición de garantía”. El prelegislador sostiene, pues, que el Tribunal Constitucional en las men- cionadas sentencias ha reconocido que el hecho de que el Juez Instructor pueda acordar una medida cautelar por fines distintos de los manifestados por las partes acusadoras supone una merma de la imparcialidad objetiva que no queda más remedio que asumir y tolerar en el contexto actual de 21 Refiriéndose a las reiteradas SSTC 29 y 30/2019, de 28 de febrero. 462 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 instrucción judicial en el que el Juez de Instrucción es al mismo tiempo la autoridad encargada de ejercer el control inmediato de la privación cautelar de libertad (el juez de la libertad). Sin embargo, esto no es así y hay que decirlo abiertamente. Ciertamente, el Tribunal Constitucional tiene en cuenta los condicionantes dados por el modelo de investigación penal existente en España, pero para decir precisamente lo contrario, que en nada condiciona la imparcialidad objetiva del Juez de Instrucción el mero hecho de que tenga margen para controlar la legalidad de la privación de libertad conforme al art. 17 CE atendiendo a argumentos propios, que no hayan sido previa- mente invocados por las partes, siempre que estos se refieran a los fines constitucionales de la privación de libertad. Así pues, no compartimos los argumentos que el prelegislador esgrime para justificar la opción de prohibir al juez acordar la privación de libertad por fines distintos de los alegados por las partes. A nuestro juicio, si la toma en consideración de fines distintos de los planteados por las partes no supone una pérdida de imparcialidad, tal y como sostiene el Tribunal Constitucional, podría valorarse la conveniencia de que el juez de la liber- tad pudiera someter a debate de las partes la idoneidad de fines distintos, pudiendo acordar la medida cautelar cuando entendiera que dichos fines justifican su necesidad. Por lo demás, el aptdo. 2 del art. 262 ALECrim prohíbe que el juez o tri- bunal adopte medidas cautelares más gravosas que las que hubieran sido expresamente solicitadas. En cambio, permite que el órgano judicial durante la comparecencia plantee a las partes (“someta a debate”, dice el precepto) la idoneidad de una medida cautelar menos gravosa, acordándola cuando, de acuerdo con las alegaciones formuladas, entienda que puede resultar igualmente conducente a los fines pretendidos. Esta disposición deriva di- rectamente del principio de necesidad de las medidas cautelares que pro- clama el art. 187 ALECrim, que establece que solo será posible adoptar una medida cautelar cuando no exista otra menos gravosa igualmente útil para alcanzar los fines perseguidos, e impone a la autoridad que acuerde la me- dida el deber de explicitar las razones por las que, en el caso concreto, no procede la adopción de otra menos lesiva. En todo caso, concluye el último párr. del art. 262 ALECrim, si se hubiese solicitado prisión provisional, el órgano judicial podrá acordar en su lugar libertad provisional con prestación de caución —oyendo a las partes en lo relativo a su cuantía— o con imposición de reglas de conductas concretas que hayan sido suficientemente debatidas. 463ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ En este mismo sentido, el art. 19.2 ALECrim regulador de la impar- cialidad objetiva del órgano judicial, después de señalar que el órgano judicial no podrá acordar medidas cautelares que no le hayan sido ex- presamente solicitadas, establece que sí podrá acordar medidas menos gravosas que las solicitadas por las partes cuando sean igualmente con- ducentes a los fines pretendidos y siempre que hayan sido debidamente debatidas. III. ESPECIALIDADES PROCEDIMENTALES EN CASO DE SECRETO. EL DERECHO DE ACCESO A LOS MATERIALES DEL EXPEDIENTE El Anteproyecto dedica tres preceptos a regular las especialidades del procedimiento de adopción de medidas cautelares en caso de que se hu- biese declarado el secreto de las actuaciones, distinguiendo según que la medida cautelar solicitada sea la prisión provisional o una medida no priva- tiva de libertad (arts. 265 a 267)22. Estas disposiciones, tal y como indica la Exposición de Motivos del Anteproyecto (aptdo. XXXIII), incorporan como garantía del art. 17.1 CE derivada de la transposición a nuestro ordenamien- to jurídico de la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, el “derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la pri- sión provisional”; derecho que es el complemento inescindible del derecho a la información al que sirve como garantía instrumental. Como veremos a continuación, el prelegislador sigue aquí la reciente doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el alcance de este derecho (SSTC 13/2017, 21/2018, 83/2019, 94 y 95/2019, 180 y 181/2020). Las SSTC 13/2017, 21/2018 y 181/2020 perfilan el espacio constitucio- nal de los derechos a ser informado y a acceder a aquellos elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la legalidad de la pri- vación de libertad en el marco de una causa no declarada secreta con oca- sión de detenciones policiales sometidas a control judicial por medio de un habeas corpus. La STC 83/2019, cuya doctrina reproducen las posteriores SSTC 94 y 95/2019, se ocupa del alcance de los indicados derechos cuan- do, encontrándose la causa bajo secreto sumarial, el detenido ha pasado a 22 La declaración de secreto del procedimiento de investigación está regulada en los arts. 578 a 582 ALE- Crim. En el nuevo modelo de proceso penal del Anteproyecto, la declaración de secreto corresponde al fiscal en cuanto director de la investigación. No obstante, el decreto del fiscal de declaración de secreto deberá trasladarse de inmediato al Juez de Garantías para que en el plazo de cuarenta y ocho horas confirme o alce la decisión de secreto, fijando en el primer caso su duración. 464 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 disposición judicial y corresponde decidir sobre su situación personal, con- vocándose a tal fin la comparecencia del artículo 505 LECrim. Por último, la STC 180/2020 aborda el alcance de estos derechos en un contexto diferente, en el que se solicita la medida cautelar de prisión transcurridos más de siete meses desde el comienzo de la instrucción, en unas actuaciones declaradas secretas a intervalos y para un investigado que había prestado declaración y hasta el momento había permanecido en libertad en la causa23. Examinaremos primero esta reciente jurisprudencia constitucional sobre el “derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esen- ciales para discutir e impugnar la legalidad de la privación de libertad”, para poder comprobar después en qué medida el nuevo régimen normativo del Anteproyecto se adapta a las exigencias constitucionales. 1. E l derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la legalidad de la privación de libertad a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional El derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la legalidad de la privación de libertad del investi- gado o encausado (en lo sucesivo, abreviadamente, “el derecho de acceso al expediente”) se incorporó en la vigente LECrim por la LO 5/2015, de 27 de abril, por la que se transpone a nuestro ordenamiento jurídico la Direc- tiva europea de 2012 relativa al derecho a la información en los procesos penales, cuyo art. 7 regula el “derecho de acceso a los materiales del ex- pediente”. Desde el 28 de octubre de 2015, fecha de entrada en vigor de la modificación de la LECrim operada por la citada LO 5/2015, nuestra ley pro- cesal penal reconoce de forma expresa el derecho de acceso al expediente en diversos preceptos, básicamente, los siguientes: i) el art. 118.1, relativo al derecho de defensa, incluye entre los derechos de los que debe ser ins- truida de inmediato toda persona a quien se atribuya un hecho punible, el “derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salva- guardar el derecho de defensa y en todo caso, con anterioridad a que se le tome declaración” (letra b)24; ii) el art. 302, por el que se autoriza al Juez de 23 Un comentario reciente de la STC 180/2020, de 14 de diciembre, puede verse en Antonio Abellán Al- bertos, “¿Por qué no se declara como lesión al ‘derecho a conocer” a la vulneración de los derechos de información y de acceso a las actuaciones? Comentario a la STC 180/2020, de 14 de diciembre”. Diario La Ley, nº 9834 (2021): 1-16. laleydigital (Wolters Kluwer). 24 Esta es la transcripción actual del art. 118.1.b) LECrim tras su última redacción dada por la LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales…”. 465ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ Instrucción, a propuesta del fiscal o de cualquier otra parte acusadora per- sonada o de oficio, a declarar secreta la causa en determinados supuestos y por un tiempo limitado, especifica en su último párrafo que lo dispuesto en este artículo se entenderá “sin perjuicio de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 505”; iii) el art. 505.3, párrafo segundo, en sede de audiencia o “vistilla” de medidas cautelares, establece que “el Abogado del investigado o encausado tendrá, en todo caso, acceso a los elemen- tos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado”; iv) el art. 520.2 reconoce a toda persona que haya sido detenida o privada de libertad el “derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad” (letra d); y v) el art. 527.1, en supuestos de detención o prisión incomunicadas, permite privar al dete- nido o preso del derecho de acceder por sí mismo o a través de su abogado a las actuaciones “salvo a los elementos esenciales para poder impugnar la legalidad de la detención” (letra d)25. El Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse por pri- mera vez sobre el derecho de acceso a los materiales del expediente en la Sentencia 13/2017, de 30 de enero26, en un caso en el que los agentes de policía negaron al abogado del detenido el acceso al expediente con el argu- mento de que el mismo no era posible porque el Equipo de Policía Judicial se encontraba todavía practicando diligencias y confeccionando el atestado. En este caso, además, se daba la circunstancia de que en la fecha en que sucedieron los hechos, julio de 2014, todavía no había sido transpuesta a nuestro Derecho nacional la Directiva europea de 2012 relativa al derecho 25 Sobre el derecho de acceso a los materiales del expediente es muy recomendable la lectura de la Circular 3/18, de 1 de junio, de la Fiscalía General del Estado, sobre el derecho de información de los investigados en los procesos penales, en la que se establecen pautas de actuación ante la disparidad de criterios sobre la interpretación del derecho a la información de los detenidos y los investigados. Vid., también, el reciente trabajo de Carlos Gómez-Jara Díez y Daniel Tejada Plana, “Prisión provisional y derecho de acceso al expediente”. En Presos sin condena. Límites y abusos de la institución cautelar al albur de la reforma de la LECrim, (Dirs. Pere Simón Castellano y Alfredo Abadías Selma), Aranzadi, Cizur Menor (2021): 189-224. Aunque no es momento de entretenerse en este tema, no me resisto a traer aquí a colación la recentísi- ma STS (Sala de lo Penal), de 13 de abril de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:1388) que, recordando lo ya dicho por esta misma Sala en las SSTS 795/2014, de 20 de noviembre y 884/2012, de 12 de noviembre, fija el contenido y los límites del derecho de defensa estableciendo que no existe un derecho a conocer la investigación policial desarrollada con anterioridad al inicio del procedimiento judicial. El Tribunal Su- premo considera que solo son susceptibles de reclamarse estas investigaciones preprocesales cuando la defensa presente indicios fundados de que concurren circunstancias que pueden afectar a la validez de la prueba obrante en el procedimiento, o que pueden influir en su calidad, en su credibilidad o en su fuerza incriminatoria. 26 ECLI:ES:TC:2017:13. 466 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 de información en los procesos penales —aunque ya había transcurrido el plazo máximo establecido para hacerlo27— y, por tanto, no existía aún en la LECrim el reconocimiento expreso del derecho del detenido a acceder a los elementos de las actuaciones esenciales para impugnar la legalidad de la detención. El abogado del detenido instó el correspondiente procedimiento de Ha- beas Corpus para impugnar la legalidad de la detención alegando, entre otros motivos, la denegación del acceso al expediente policial, derecho que entendía exigible en aplicación del art. 7.1 de la Directiva europea, en virtud del principio de efecto directo vertical aplicable a las Directivas no trans- puestas dentro de plazo —o transpuestas de manera insuficiente o defec- tuosa— que crean derechos mediante disposiciones incondicionales y su- ficientemente precisas. El Juzgado de Instrucción dictó auto desestimando la solicitud de Habeas Corpus al considerar que, aun siendo efectivamente aplicable la norma europea, no se trataba del supuesto previsto en el art. 7 de la Directiva, “toda vez que en el momento en que se ha solicitado el habeas corpus no existe, como tal, dicho expediente, pues los agentes se encuentran practicando diligencias y confeccionando el atestado”. Contra el auto desestimatorio de la solicitud de Habeas Corpus se interpuso el re- curso de amparo del que trae causa la citada STC 13/2017, alegando, entre otros motivos, la vulneración conjunta de los derechos a la libertad (art. 17.1, 3 y 4 CE), a la defensa jurídica (art. 24.2 CE), a conocer los términos de la acusación (art. 24.2 CE), a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), y al derecho de defensa (art. 24.2 CE), todo ello como consecuencia de la nega- tiva de los agentes de policía a facilitar al letrado de la defensa el acceso al expediente de la causa. El Tribunal Constitucional, tras determinar que el derecho fundamental realmente concernido en este caso no es otro que el “derecho de asistencia letrada al detenido en las diligencias policiales y judiciales” del art. 17.3 CE28, hace las siguientes declaraciones: i) la negativa sin justificación alguna del funcionario Instructor a la entrega del material del que ya se disponía (la denuncia, la documentación de los registros efectuados, etc.) trajo consigo 27 En el art. 11 de la Directiva se fijaba el 2 de junio de 2014 como fecha tope para la transposición de la Directiva al Derecho nacional. 28 El TC en esta sentencia reitera su doctrina sobre la doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada, en cuya virtud es necesario distinguir entre la “asistencia letrada al detenido en las diligencias policiales y judiciales” que la Constitución reconoce en el art. 17.3 como una de las garan- tías del derecho a la libertad personal protegido en el aptdo. 1 de ese mismo artículo, y la “asistencia letrada al imputado o acusado” que la propia Constitución contempla en el art. 24.2 CE dentro del marco de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso debido. 467ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ la vulneración del derecho a la asistencia de letrado del art. 17.3 CE, el cual incluye en su contenido el derecho del detenido y de su letrado a acceder a los elementos fundamentales para impugnar su situación privativa de liber- tad, por aplicación directa del art. 7.1 de la Directiva29; ii) el auto del Juzgado de Instrucción, al desestimar posteriormente la solicitud de Habeas Corpus, dejó de reparar la lesión de aquel derecho fundamental; y iii) la vulneración del derecho a la asistencia de letrado (art. 17.3 CE) trae consigo también la del derecho a la libertad individual del recurrente (art. 17.1 CE), puesto que su detención gubernativa no tuvo lugar con observancia de lo previsto en el ordenamiento. Por todo ello, el Tribunal Constitucional estima el recurso de amparo y declara la nulidad del auto impugnado. En idéntico sentido, pero ya una vez transpuesta la Directiva 2012/13/ UE a nuestro ordenamiento jurídico, se pronuncia la STC 21/2018, de 5 de marzo30, también esta vez con ocasión de una detención policial sometida a control judicial por medio de un Habeas Corpus. La importancia de esta sen- tencia está en que en ella el Tribunal Constitucional concreta el fundamento, el momento, la forma y el contenido del derecho de acceso al expediente policial: i) el derecho de acceso tiene como finalidad “facilitar la posibilidad de contrastar objetivamente la veracidad y consistencia de la información recibida y, en caso de desacuerdo, permite cuestionarla fundadamente ante la autoridad judicial. Es además relevante para decidir la estrategia que el detenido considera útil a sus intereses de defensa… ”; ii) el momento en que el derecho de acceso a los elementos esenciales de las actuaciones puede ejercerse “se sitúa después de ser informado sobre las razones fác- ticas y jurídicas de la detención y antes de ser interrogado por primera vez. Por tanto, la pretensión de acceso a las actuaciones se produce siempre antes de que haya finalizado la redacción del atestado, del que la declaración del sospechoso es un elemento nuclear”; iii) en cuanto a la forma, “es al de- tenido a quien corresponde instar el ejercicio de su derecho…”. Una vez so- 29 A propósito de la aplicación del art. 7.1 de la Directiva, el TC reitera en esta sentencia el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, originario y derivado, sobre el interno y su efecto directo para los ciudadanos, y reconoce de forma expresa que “no cabe rechazar tampoco la posibilidad de que una Directiva comunitaria que no haya sido transpuesta dentro de plazo por el legislador español … pueda ser vinculante en cuanto contenga disposiciones incondicionales y suficientemente precisas en las que se prevean derechos para los ciudadanos, incluyendo aquellos de naturaleza procesal que permitan integrar por vía interpretativa el contenido esencial de los derechos fundamentales, al haberse incorporado por vía de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al acervo comuni- tario”, tal y como ocurre en el art. 7.1 de la Directiva 2012/13/UE, que consagra el derecho de acceso a los materiales del expediente por la persona que se encuentre detenida y por su abogado, que resulten fundamentales para poder impugnar de manera efectiva la legalidad de la detención. 30 ECLI:ES:TC:2018:21. 468 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 licitado, “el acceso debe producirse de forma efectiva, mediante exhibición, entrega de copia o cualquier otro método que, garantizando la integridad de las actuaciones, permita al detenido conocer y comprobar por sí, o a través de su letrado, las bases objetivas de su privación de libertad”; iv) el derecho de acceso “no otorga una facultad de acceso pleno al contenido de las ac- tuaciones policiales o judiciales practicadas con anterioridad a la detención, o como consecuencia de la misma, que se plasman en el atestado pues, más limitadamente, únicamente cobra sentido y se reconoce el acceso a aquéllas que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención, esto es, fundamentales o necesarias para cuestionar si la privación cautelar penal de libertad se ha producido en uno de los casos previstos en la ley o, dicho de otra forma, si la misma se apoya en razones objetivas que permitan establecer una conexión lógica entre la conducta del sospechoso y el hecho investigado, justificando así la privación de libertad”; y v) la determinación de cuáles sean los elementos esenciales “es necesariamente casuística, pues depende de las circunstancias que han justificado la detención. En tal medida, a modo de ejemplo, pueden ser elementos esenciales que funda- menten la detención, atendiendo a las circunstancias de cada caso, la pro- pia denuncia de los hechos, cuando incorpora imputaciones de parte que incriminan al detenido; o la documentación de testimonios incriminatorios, así como el contenido de los informes periciales científicos que establezcan un vínculo de conexión entre el hecho investigado y el detenido; asimismo lo pueden ser los documentos, fotografías y grabaciones de sonido o vídeo que objetivamente relacionen al sospechoso con la infracción penal, e igual- mente las actas que recojan el resultado del registro de un inmueble u otro tipo de bienes (STC 13/2017, de 30 de enero, FJ 7), las de una inspección ocular, las que constatan la recogida de vestigios o las que describan el resultado de un reconocimiento practicado a prevención por la policía para la averiguación del delito…”31. 31 Sobre el derecho de acceso a las actuaciones policiales, vid., también, la reciente STC 181/2020, de 14 de diciembre (ECLI:ES:TC:2020:181), en la que se insiste en la idea de que, a diferencia del derecho de información, la garantía de acceso no opera de oficio, sino que requiere la rogación del interesado: en este caso, en el que el abogado designado de oficio tuvo acceso a un contenido mínimo del atestado, el Tribunal Constitucional desestima la vulneración del derecho de acceso porque “ni ella (se refiere a la demandante en amparo) ni el letrado que le asistía en su defensa, solicitaron el acceso que aquella reclama en la demanda de amparo; en el atestado policial no constan, ni la solicitud, ni tampoco la subsiguiente protesta por la eventual negativa a serle facilitada aquella información” (FJ 5). En la doctrina, vid. Josefa Fernández Nieto, “El acceso a los atestados policiales: a vueltas con las garantías del derecho de defensa en el proceso penal español”, Aletheia, Cuadernos Críticos del De- recho, nº 2 (2018): 37-68, Liberlex; Santiago Aragonés Seijo y Alejandro Alamillo Estival, “El Acceso al atestado policial por el detenido: Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/2017, de 30 de enero de 2017”, Diario La Ley, nº 8954 (2017): 1-4, laleydigital (Wolters Kluwer), y “El Acceso 469ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ El Tribunal Constitucional vuelve a abordar el alcance del derecho a ac- ceder a los materiales del expediente en la Sentencia 83/2019, de 17 de junio32, pero esta vez lo hace en un contexto procesal diferente, a saber: en causa declarada secreta y en el marco de la audiencia del art. 505 LECrim; contexto que es precisamente el que nos interesa ahora por ser al que se refieren las especialidades procedimentales de los arts. 265 a 267 ALECrim que constituyen el objeto de este epígrafe. El caso del que trae causa la STC 83/2019 es el siguiente: en el marco de unas diligencias previas declaradas secretas el Juzgado de Instrucción ordena diversas entradas y registros en las que se procede a la detención de varias personas, entre ellas el demandante en amparo. Puesto a dispo- sición judicial, en aplicación de los arts. 118 y 520.2 LECrim, fue nueva- mente informado de sus derechos —ya lo había sido previamente en sede policial—, figurando entre ellos el de acceder a los elementos esenciales de las actuaciones para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad. Una vez prestada declaración ante el juez, se convocó a las partes a la comparecencia prevista en el art. 505 LECrim en la que el fiscal interesó la prisión provisional comunicada y sin fianza sobre la base de indicios resul- tantes de la investigación policial y judicial “que no resultaba posible especi- ficar por el momento al hallarse la causa declarada secreta”, ofreciendo tan solo una información grosso modo. El abogado de la defensa se opuso a la medida de prisión alegando la indefensión en que se encontraba su cliente por el hecho de no habérsele proporcionado acceso a las actuaciones como consecuencia del secreto sumarial. Calificó de insuficiente, en términos de defensa, la simple información facilitada, en su lugar, por el órgano judicial previamente a prestar declaración, así como por el fiscal al abogar por la prisión provisional en ese mismo acto. En el auto de prisión provisional el juez indicó que, por razón del secreto del sumario, la resolución se notifica- se al demandante y a su abogado omitiendo algunos extremos. El demandante interpuso recurso de apelación contra el auto de prisión reproduciendo el mismo argumento con el que se había opuesto previa- al atestado policial por parte del detenido (II). Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 21/2018, de 5 de marzo”, Diario La Ley, nº 9214 (2018): 1-5, laleydigital (Wolters Kluwer). 32 El análisis de esta sentencia puede verse en el reciente trabajo de José León Alapont, “Secreto sumarial y prisión preventiva”. En Presos sin condena. Límites y abusos de la institución cautelar al albur de la reforma de la LECrim (Dirs. Pere Simón Castellano y Alfredo Abadías Selma), Aranzadi, Cizur Menor (2021): 165-188. También, Santiago Aragonés Seijo, “Acceso a los Autos por el Letrado del investigado en la causa declarada secreta al acordar su prisión provisional. Comentario a las Sentencias del Tribu- nal Constitucional 83/2019, de 17 de junio y 95/2019, de 15 de julio”, Diario La Ley, nº 9790 (2021): 1-5. Y Antonio Abellán Albertos, “El acceso a las actuaciones policiales y judiciales declaradas secretas (STC 83/2019, de 17 de junio)”, La Ley Penal, nº 142 (2020). 470 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 mente a la adopción de la medida: la imposibilidad de articular impugnación alguna frente a la prisión provisional decretada por el Juez Instructor, pues la declaración de secreto había impedido que se le facilitara todo documen- to, informe, atestado o elemento obrante en la causa indicativo de los moti- vos e indicios que habrían de sustentar la medida. La Audiencia Provincial, sin embargo, desestimó el recurso de apelación con el argumento de que el derecho de acceso a las actuaciones que el art. 118 LECrim reconoce a todo investigado se ve limitado en aquellos supuestos en los que el Juez de Instrucción acuerda declarar secreta la causa por la necesidad principal de preservar la propia instrucción en desarrollo, como era el caso. El tribunal de apelación no observó que se hubiera producido en este caso indefensión alguna, toda vez que el auto de prisión recurrido, notificado al apelante, recogía una cumplida información de los hechos investigados así como la valoración de los fines perseguidos con la medida de prisión. El demandante en amparo recurre el auto por el que el Juzgado de Ins- trucción elevó la detención a prisión provisional y el auto de la Audiencia Provincial que confirmó la medida de prisión en apelación. Funda su recur- so, entre otros motivos, en que fue privado del derecho de acceder a los materiales del expediente necesarios para articular una adecuada defensa frente a la privación de libertad; derecho que, a su juicio, no puede quedar constreñido por el secreto sumarial, como se desprende de la combinación de los arts. 302 y 505.3 LECrim: el art. 302 LECrim señala que lo dispuesto en este precepto sobre la declaración de secreto del sumario se entenderá “sin perjuicio de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 3 del artí- culo 505”, párrafo en el que se establece que el investigado, a través de su abogado, tendrá “en todo caso” derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar su privación de libertad. Pues bien, en la sentencia que resuelve el recurso de amparo, la STC 83/2019, FJ 6º, el Tribunal Constitucional sienta doctrina acerca del ejerci- cio del derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para comprobar la legalidad de la privación de libertad en el mar- co de la comparecencia de prisión provisional y en causa declarada secreta. Esta doctrina, reiterada en las posteriores SSTC 94 y 95/2019, de 15 de julio, puede condensarse en los siguientes puntos: i) El acceso a los materiales del expediente ha de ser solicitado por el investigado33. La exigencia de rogación por el interesado debe entenderse 33 “Mientras que el derecho a ser informado sobre los hechos investigados y sobre las razones que han llevado al detenido a presencia judicial debe ser promovido directamente por el Juez Instructor, 471ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ cumplida si la solicitud la formula el abogado del investigado. El propio art. 7.1 de la Directiva 2012/13/UE impone que se entregue a la persona detenida “o a su abogado” aquellos documentos relacionados con el expe- diente específico que obren en poder de las autoridades competentes y que resulten fundamentales para impugnar de manera efectiva, con arreglo a lo establecido en la legislación nacional, la legalidad de la detención o de la privación de libertad. ii) El investigado ha de poder ejercer su derecho de acceso desde el mo- mento en que haya sido convocado a la comparecencia34. iii) Al derecho de acceso ha de dársele efectividad inmediata35. iv) El secreto sumarial no puede privar al investigado del derecho de acceso a las actuaciones para impugnar la legalidad de la privación de li- bertad36. proporcionando de oficio al investigado y a su defensa cuantos detalles fácticos y jurídicos sean nece- sarios, por expresivos en tal sentido [art. 520.2 LECrim, inciso 1º], los restantes derechos enumerados en el art. 520.2 LECrim y, entre ellos, el acceso a los materiales del expediente relacionados con su privación de libertad que resulten esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad [art. 520.2 d) LECrim], requieren, en cambio, de la rogación por el interesado, quien después de informado del derecho que le asiste en tal sentido habrá de exteriorizar su voluntad de hacer uso del derecho o derechos de que se trate”. 34 “… desde el momento en que el órgano judicial haya informado de que se va a celebrar esta compa- recencia, estará habilitado el investigado para expresar, por sí o a través de su abogado, su voluntad de acceder al expediente con la finalidad de tomar conocimiento de lo necesario para rebatir la pro- cedencia de las medidas cautelares privativas de libertad que puedan interesar las acusaciones. Dado que es precisamente esta su finalidad, el uso del derecho que le asiste no podrá posponerse más allá del momento en que, durante la propia comparecencia, una vez expuestas sus alegaciones por las acusaciones, llegue el turno de intervención de la defensa del interesado. Y ello porque ha de ser con anterioridad a que el órgano judicial adopte una decisión sobre la libertad del investigado cuando este, potencialmente afectado por la medida cautelar que vaya a interesarse, tenga la oportunidad de reque- rir, por sí o a través de su representante en el proceso, ese acceso al expediente que le permita disponer de aquellos datos que, como consecuencia de las diligencias practicadas, puedan atraer una valoración judicial última de pertinencia de la medida cautelar privativa de libertad que se solicite, conforme a los fines que la justifican”. 35 “Mostrada por el justiciable o por su defensa la voluntad de hacer uso del derecho reconocido en el art. 520.2 d) LECrim, compete al órgano judicial darle efectividad del modo más inmediato y efectivo posible, interrumpiendo, si fuere preciso, la comparecencia ya iniciada, sin perjuicio de su reiteración en fase posterior”. 36 “No hay duda de que el secreto sumarial incide, siquiera temporalmente, en las capacidades de defensa del investigado, limitando sus posibilidades de conocer e intervenir en el desarrollo de la investigación penal. El sacrifico del pleno disfrute por el justiciable de sus derechos y garantías que ello implica no exime, sin embargo, de la obligación de informarle debidamente sobre los hechos que se le imputan y sobre las razones motivadoras de su privación de libertad. Tampoco puede privarle, en términos absolutos, de su derecho de acceder a las actuaciones para cuestionar e impugnar la legalidad de la privación de libertad, cercenando con ello toda posibilidad de defensa frente a la medida cautelar”. 472 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 v) El derecho de acceso se circunscribe a los elementos esenciales para impugnar la legalidad de la privación de libertad37. vi) No basta con proporcionar al investigado una información verbal y genérica38. vii) La idoneidad de la decisión judicial de entrega de datos y materiales será, en cualquier caso, susceptible de supervisión a través del régimen de recursos legalmente establecido39. viii) La declaración de secreto de una causa ha de extenderse en el tiem- po el mínimo indispensable para lograr sus fines40. 37 “Del otro lado, los fines a los que legal y constitucionalmente sirve el secreto sumarial no pueden desvanecerse como consecuencia del ejercicio efectivo de los indicados derechos del justiciable, pues en tal caso el secreto perdería su razón de ser… La expresión “en todo caso” incorporada al art. 505.3 LECrim para referirse al derecho de acceso del abogado del investigado o encausado a los elementos que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad de su cliente “no comporta, en su entendimiento constitucional, una suerte de alzamiento del secreto sumarial que abra ilimitadamente la causa o alguna de sus piezas declaradas secretas, al conocimiento de las partes en situación, efectiva o potencial, de privación de libertad, a resultas de lo que sucede en la comparecencia del art. 505 LECrim. Muy al contrario, subordina la toma de conocimiento de lo actuado a lo estrictamente necesario en orden a comprobar la regularidad de la medida privativa de libertad, debiendo facilitarse tan solo lo imprescindible para, dado el caso, cuestio- nar su pertinencia y promover su impugnación. Así pues, el secreto sumarial habrá de convivir en estos casos con una accesibilidad al sumario que constriña el nivel de conocimiento por el investigado del resultado de la investigación a aquello que resulte esencial —en el sentido de sustancial, fundamental o elemental— para un adecuado ejercicio de su defensa frente a la privación de libertad, siempre previa solicitud expresa por su parte en tal sentido”. 38 “… la efectividad de la garantía requiere que la información se suministre al interesado por el mecanis- mo que resulte más idóneo, a criterio del órgano judicial: extracto de materiales que obren en las ac- tuaciones, exhibición de documentos u otras fuentes de prueba, entrega de copias o de cualquier otro soporte o formato, siempre que garantice el ajuste con los datos obrantes en el expediente y permita un adecuado uso en términos de defensa (STC 21/2018, de 5 de marzo). No basta con la información que verbal y genéricamente pueda proporcionarse en tal sentido”. Como afirma Antonio Abellán Albertos, “Esta nueva puntualización debería conllevar un demoledor derribo de la actual praxis. No basta el procedimiento utilizado hasta la fecha de facilitar información sesgada y escasa, verbalmente, sino que resulta imperativo permitir un acceso efectivo; el Tribunal Constitucional utiliza el verbo suministrar, y lo ejemplifica con extractos físicos de las actuaciones, exhibición, entrega de copias u otros soportes. Así pues, tiene que existir un acto de acceso material o corpóreo; ya no es válida la práctica del laconismo del yo le cuento…” (vid. “El acceso a las actuacio- nes policiales y judiciales declaradas secretas (STC 83/2019, de 17 de junio), cit., 6). 39 “… corresponde al órgano judicial que conozca del recurso revisar la ponderación efectuada por el instructor de la adecuación de los materiales facilitados a los fines y derechos concernidos, lo que valorará a la luz de las específicas circunstancias del caso, atendiendo a la naturaleza de los datos y documentos puestos a disposición del interesado y a su importancia en relación con las circunstancias que propiciaron la privación de libertad (STEDH de 25 de junio de 2002, asunto Migon c. Polonia, § 81), sin olvidar los propósitos del secreto decretado en el caso, igualmente dignos de atención”. 40 “… la prolongación en el tiempo del secreto no puede constreñir indefinidamente un ejercicio del de- recho de defensa que llegue a abarcar la totalidad del sumario, desautorizándose constitucionalmente todo proceso penal que, como consecuencia de la declaración judicial de secreto, se geste a espaldas del investigado y recorte así sus derechos y garantías en el proceso (art. 24.2 CE). El factor tiempo juega, por sí mismo, un papel altamente relevante en toda causa declarada secreta. Al restringir las 473ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ La aplicación de todas estas consideraciones al caso concreto llevan al Tribunal Constitucional a declarar la nulidad del auto del Juzgado de Instruc- ción que decretó la prisión provisional del demandante en amparo, así como la del auto de la Audiencia Provincial que confirmó en apelación la medida cautelar, por vulneración del derecho a la libertad personal (art. 17.1 CE), en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE). 2. E l régimen normativo del Anteproyecto: el derecho de acceso a los materiales del expediente en causa declarada secreta Una vez vista la actual doctrina constitucional sobre el derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la privación de libertad, estamos en las mejores condiciones para examinar las especialidades que el Anteproyecto prevé en el marco de la comparecencia del art. 261 ALECrim y en causa declarada secreta. Antes que nada, hay que insistir en la idea de que las especialidades sobre el derecho de acceso a las actuaciones esenciales se circunscriben a aquellos procedimientos en que se hubiera declarado el secreto de la causa, pues solo esta declaración habrá impedido al investigado —en realidad, a todas las partes personadas, a excepción del Ministerio Fiscal— tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en las diligencias a las que afecte la declaración de secreto (art. 581.1 ALECrim). Ordinariamente, esto es, si la causa no ha sido declarada secreta, el investigado habrá podido conocer la totalidad del procedimiento como consecuencia del derecho de acceso que le reconoce el art. 15 ALE- Crim41. Este precepto, regulador del “derecho de acceso a las actuaciones”, claramente inspirado en el art. 7 de la Directiva 2012/13/UE, establece que “el derecho de defensa faculta a la persona encausada para conocer las ac- tuaciones y, en particular, para examinarlas con la debida antelación antes de la práctica de cualquier diligencia relevante y, en todo caso, antes de que se le reciba declaración”. Y solo prevé la posibilidad de exceptuar el derecho posibilidades de conocimiento íntegro de lo investigado y, por tanto, de defensa, la declaración de una causa como secreta siempre habrá de extenderse en el tiempo el mínimo indispensable para lograr sus fines, debiendo cesar de forma inmediata en caso de lograrse aquellos…”. 41 Con la regulación actual, la situación es idéntica. La cláusula del párr. segundo del art. 505.3 LECrim, que dispone que “el Abogado del investigado o encausado tendrá, en todo caso, acceso a los elemen- tos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado”, solo tiene sentido en los casos de secreto de las actuaciones, cuando el investigado respecto del que se solicita la prisión provisional no ha tenido acceso al procedimiento, pues si no se ha declarado el secreto de la causa el investigado habrá podido conocer la totalidad del procedimiento como consecuencia del derecho de acceso que le reconoce el art. 118 LECrim. 474 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 de acceso a las actuaciones “cuando exista un riesgo grave para la vida, integridad física o libertad de alguna persona, cuando sea razonablemente previsible que el conocimiento o acceso a todo o a parte de las actuaciones pueda suponer la ocultación, destrucción o alteración de fuentes de prueba o cuando resulte imprescindible para garantizar la eficacia de las diligencias de investigación”. La regulación de las especialidades del procedimiento de medidas cau- telares en causa declarada secreta es distinta en función de la naturaleza de las medidas cautelares solicitadas, según se trate de medidas no privativas de libertad o de prisión provisional. 2.1. Secreto de las actuaciones y medidas no privativas de libertad Si se hubiera acordado el secreto —total o parcial— del procedimien- to de investigación y el Ministerio Fiscal hubiese solicitado la adopción de una medida cautelar no privativa de libertad, el fiscal podrá solicitar al Juez de Garantías, mediante una comunicación reservada, que tenga en cuenta determinadas diligencias que hayan sido declaradas secretas, consignando los motivos por los que no deben ser conocidas por el investigado ni por su abogado. El juez tendrá en cuenta las diligencias declaradas secretas cuan- do esté justificada la solicitud del Ministerio Fiscal y las considere relevantes para tomar su decisión. En este caso, en el auto de medidas cautelares el juez expresará los particulares de la resolución que, para preservar la fina- lidad del secreto, hayan de ser omitidos de la copia que deba notificarse a la defensa. Solo después de que se alce el secreto, se notificará el auto íntegro de medidas cautelares a la defensa de la persona afectada a efectos de que pueda impugnarlo (art. 265 ALECrim, en relación con el art. 581.2 párr. primero). Así pues, cuando la medida cautelar solicitada no sea privativa de liber- tad, el interés en no perjudicar los fines a los que legal y constitucional- mente sirve el secreto sumarial —en particular, garantizar la eficacia de las diligencias de investigación— se impone al derecho de acceso al expediente del investigado. 2.2. Secreto de las actuaciones y prisión provisional. Acceso a los elementos esenciales Si la medida cautelar solicitada fuese la prisión provisional la cosa cam- bia. En este caso es preciso conseguir un equilibrio entre los fines con re- 475ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ levancia constitucional de los que es tributario el secreto y el adecuado ejercicio del derecho de defensa del investigado frente a la privación de libertad. Como ha manifestado el Tribunal Constitucional, a pesar de la de- claración de secreto resulta necesario proporcionar al investigado un grado de acceso al expediente que le permita disfrutar de una efectiva oportunidad de conocer en lo esencial los elementos en que se sustenta la solicitud de su privación de libertad, sin que ello suponga una suerte de alzamiento del secreto (STC 83/2019, FJ 6). Este ansiado equilibrio es, precisamente, el que persiguen las disposiciones contenidas en los arts. 266 y 267 ALECrim. Según dispone el art. 266 ALECrim, en relación con el art. 581.2, cuan- do se hubiera decretado el secreto de las actuaciones y la medida cautelar interesada fuera la prisión provisional, “el Ministerio Fiscal aportará, junto con la solicitud relativa a la adopción de la medida, los elementos de las actuaciones, tales como la denuncia, la documentación de testimonios in- criminatorios, los informes periciales, fotografías o grabaciones que sean esenciales para resolver sobre la privación de libertad y para impugnar, en su caso, la legalidad de la misma, aunque se encuentren bajo declaración de secreto, salvo lo excepcionalmente dispuesto en el artículo siguiente” (aptdo. 1). El investigado tendrá derecho, en todo caso, a acceder a dichos elementos desde el momento en que haya sido convocado a la compare- cencia (aptdo. 2). El Anteproyecto sigue aquí, claramente, las directrices marcadas por el Tribunal Constitucional sobre el alcance del derecho de acceso a las actua- ciones en causa declarada secreta y en el marco de la comparecencia de prisión, obligando al fiscal a “aportar” los elementos de las actuaciones que sean esenciales para que el investigado pueda discutir y, en su caso, impug- nar, la legalidad de la prisión. Como dice la STC 83/2019, antes examinada, no se trata de abrir ilimitadamente la causa como consecuencia del ejercicio efectivo del derecho de acceso a las actuaciones del investigado, pues en tal caso el secreto perdería su razón de ser, pero sí de proporcionarle “aquello que resulte esencial —en el sentido de sustancial, fundamental o elemental— para un adecuado ejercicio de su defensa frente a la privación de libertad” (FJ 6)42. 42 Por su parte, la Fiscalía General del Estado en su Circular 3/18 sobre el derecho de información de los investigados en los procesos penales, ordena a los fiscales —aunque sean, precisamente, los que soliciten la prisión provisional— para que “En los casos en los que estuviera declarado el secreto de las actuaciones, los Sres. Fiscales deberán también velar por que se le facilite al privado de libertad el acceso a aquellos elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar su privación de libertad con carácter previo a la comparecencia prevista en el art. 505 LECrim. El acceso debe producir- se de forma efectiva, mediante exhibición, entrega de copia o cualquier otro método que, garantizando 476 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 La contradicción y la igualdad de armas, características esenciales de la comparecencia de medidas cautelares, implican de forma necesaria la previa información sobre los motivos de la privación de libertad y, muy es- pecialmente, el acceso a las actuaciones esenciales para valorar la legalidad de la privación de libertad. Es doctrina reiterada que “no hay igualdad de armas cuando a un abogado se le niega el acceso a los documentos del expediente de la investigación cuyo examen es indispensable para impugnar eficazmente la legalidad de la detención de su cliente [SSTEDH de 9 de julio de 2009, asunto Mooren c. Alemania (Gran Sala), § 124; de 12 de enero de 2010, asunto Boloş c. Rumanía, § 33; de 20 de febrero de 2014, asunto Ovsjannikov c. Estonia, § 72, o de 23 de mayo de 2017, Mustafa Avci c. Turquia, § 90]. La importancia de dichas garantías como mecanismo de protección de los derechos de las personas sospechosas de haber cometido un delito ha justificado que la Unión Europea haya dictado normas precisas, mínimas y comunes sobre las mismas (STC 21/2018, FJ 5). Las garantías legales específicas de información y acceso se explican así finalmente como proyección de las exigencias procedimentales directamente emanadas del artículo 17 CE en su entendimiento conforme al artículo 5 CEDH”43. En cuanto a la concreción de los elementos esenciales, hay que recordar que aunque el art. 261.1 ALECrim menciona expresamente algunos elemen- tos que pueden identificarse como “esenciales”, tales como la denuncia, la documentación de testimonios incriminatorios, los informes periciales, fo- tografías o grabaciones, la determinación de cuales sean dichos elementos esenciales es necesariamente casuística y debe efectuarse en cada caso en atención a las circunstancias que hayan justificado la solicitud y adopción de la privación de libertad, sin que sea posible ofrecer a priori una relación exhaustiva de aquellos44. Por lo que se refiere al momento de acceso, el art. 266.2 ALECrim, siguiendo aquí también la doctrina de la STC 83/2019, establece que el in- vestigado tendrá derecho a acceder a las actuaciones desde el mismo mo- mento en que haya sido convocado a la comparecencia, con la finalidad de que pueda tomar conocimiento de lo necesario para rebatir la procedencia de las medidas cautelares privativas de libertad que puedan interesar las la integridad de las actuaciones, permita al investigado conocer y comprobar por sí, o a través de su letrado, los elementos esenciales para impugnar la privación de libertad” (Conclusión 13ª). 43 Vid. STC 180/2020, de 14 de diciembre (ECLI:ES:TC:2020:180), FJ 5. 44 A modo de ejemplo, vid., el catálogo de elementos esenciales mencionados en la STC 21/2018, de 5 de marzo (ECLI:ES:TC:2018:21), FJ 6. 477ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ acusaciones45. La duda que plantea esta disposición, con la utilización de la preposición “desde”, es la de si el investigado podría esperar hasta el propio momento del acto de la comparecencia para interesar el acceso a las actuaciones y solicitar la suspensión del acto con el fin de prepa- rar adecuadamente la oposición a la medida de prisión solicitada. En mi opinión, esta actuación, como mera estrategia procesal, no debería tener cabida. El órgano judicial solo debería suspender la comparecencia por este motivo si la defensa justifica razonadamente por qué no ha ejercitado su derecho de acceso con anterioridad. En todo caso, si se suspendiera la comparecencia por este motivo, el Juez siempre podría adoptar, a ins- tancia de parte, las medidas provisionalísimas a que se refiere el art. 263 ALECrim. Por último, hay que señalar que el art. 266 ALECrim guarda silencio so- bre un tema muy importante, la forma en que debe producirse el acceso a los materiales. Se trata de una cuestión sobre la que el texto legal debería pronunciarse con detalle para evitar problemas en la práctica. Sobre este particular, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional antes expues- ta, ha de recordarse lo siguiente: i) el acceso a los elementos de las ac- tuaciones, a diferencia de la información de derechos o la designación de letrado, no se proporcionará de oficio por el órgano judicial, sino que será necesaria previa solicitud por parte de la persona investigada; ii) el acceso se efectuará mediante la exhibición, entrega de copia o cualquier otro mé- todo que, garantizando la integridad de las actuaciones, permita conocer y comprobar las bases objetivas en las que se funda la solicitud de privación de libertad, sin que sea suficiente la información que verbalmente pueda proporcionarse en tal sentido; y iii) el acceso se facilitará gratuitamente, de conformidad con lo previsto en el art. 7.5 de la Directiva 2012/13/UE, sin 45 Hasta ahora, los tribunales han venido manteniendo distintas posturas en cuanto al momento en que debe hacerse efectivo el acceso a los elementos de las actuaciones esenciales “para impugnar la pri- vación de libertad” en el marco de la audiencia del art. 505.3 LECrim: antes de la comparecencia, en el curso de esta (después de que el fiscal haya solicitado en su caso la medida privativa de libertad) o con posterioridad al auto que acuerda la prisión, para permitir el recurso correspondiente. La Fis- calía General del Estado, en su Circular 3/2018, de 1 de junio, sobre el derecho de información de los investigados en los procesos penales, mantiene —con argumentos sólidos— que dicho acceso debe proporcionarse antes de la comparecencia. Por ello, dice la Fiscalía General, “el inciso “para impugnar la privación de libertad” debe ser interpretado en un sentido amplio, que abarca las impugnaciones de las solicitudes (es decir, las alegaciones frente a las peticiones de prisión, que se formulen precisamen- te en la audiencia del art. 505) y las impugnaciones a las resoluciones que las acuerden (es decir, los recursos frente a los autos que acuerden la privación de libertad)”. Esta postura defendida por la FGE es la que acoge de forma expresa el Anteproyecto. 478 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 perjuicio del coste que pudiera resultar de la realización de copias, cuando fueran necesarias46. 2.3. Mantenimiento excepcional del secreto No obstante todo lo anterior, el art. 267 ALECrim, en su afán de conse- guir ese difícil equilibrio entre la necesidad del secreto, como instrumento preordenado a asegurar el éxito de la investigación, y el ejercicio efectivo del derecho de defensa de la persona encausada, permite que el Juez acuerde la prisión provisional sobre la base de diligencias declaradas secretas, pero siempre que el mantenimiento excepcional del secreto no se extienda más allá de veinte días. Así, excepcionalmente, el fiscal podrá solicitar al Juez de Garantías, me- diante comunicación reservada, que acuerde la prisión provisional teniendo en cuenta determinadas diligencias que, estando declaradas secretas, no puedan ser conocidas por el investigado ni su defensa sin poner en grave riesgo los fines de la investigación. Si el juez considera fundadas las razones en las que el Ministerio Fiscal basa su petición, admitirá tales diligencias sin comunicarlas a la defensa. En este caso, si no acuerda la prisión provisional solicitada por el fiscal, el juez omitirá en el auto toda referencia a las diligen- cias afectadas por el secreto. Si acuerda la prisión provisional, expresará en el auto los particulares que, para preservar la finalidad del secreto, hayan de ser omitidos de la copia que deba notificarse a la defensa (art. 267.1 ALECrim). Inmediatamente después de que se haya acordado la prisión provisional bajo esta circunstancia de mantenimiento excepcional del secreto, el juez conferirá al fiscal un plazo improrrogable, no superior a veinte días, para que, con carácter urgente, realice las actuaciones que impiden la comuni- cación de las diligencias secretas a la defensa. Transcurrido dicho plazo, y previa audiencia del fiscal, el juez deberá adoptar una de las dos siguientes resoluciones: a) notificar a la defensa del investigado el auto de prisión ínte- gro, junto con las diligencias que permanecieron secretas, a efectos de que pueda impugnarlo; o b) mantener el secreto de las diligencias, a petición del fiscal, en cuyo caso tendrá que disponer la libertad provisional del investiga- do condicionada al cumplimiento de una o varias de las medidas legalmente previstas en el art. 217 ALECrim. En este caso habrá que esperar a que se 46 Sobre el derecho de acceso y copia de las actuaciones, vid. la Circular de la FGE 3/2018, de 1 de junio, sobre el derecho de información de los investigados en los procesos penales, p. 15. 479ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ alce el secreto de la causa para notificar al encausado el auto de prisión íntegro (art. 267.2 ALECrim). Admite pues el Anteproyecto la posibilidad excepcional de que algunas diligencias se mantengan fuera del conocimiento de la defensa con el fin de asegurar el éxito de la investigación durante el plazo máximo de veinte días. Transcurrido dicho plazo, según puede leerse en el aptdo. XXXIII de la Expo- sición de Motivos, “el principio de contradicción pasa a surtir plenos efec- tos. La defensa puede acceder entonces a todos los elementos —esenciales y no esenciales— que han sido tomados en consideración al adoptarse la decisión de prisión, hayan recibido o no la catalogación de esenciales… Se garantiza, de este modo, la plenitud del derecho de defensa y se asegura que el régimen jurídico de intervención defensiva se ajuste totalmente a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la salvaguarda de la imprescindible contradicción en el control judicial de la privación cau- telar de libertad (art. 5.3 CEDH)”. A mi juicio, sin embargo, esta disposición sobre el mantenimiento excep- cional del secreto, aunque limitada en el tiempo, es contraria al art. 7.1 de la Directiva 2012/13/UE. El aptdo. 4 del art. 7 permite denegar el acceso a determinados materiales “si ello puede dar lugar a una amenaza grave para la vida o los derechos fundamentales de otra persona o si la denegación es estrictamente necesaria para defender un interés público importante, como en los casos en que se corre el riesgo de perjudicar una investigación en curso, o cuando se puede menoscabar gravemente la seguridad nacional del Estado miembro en el que tiene lugar el proceso penal”, pero estas limitaciones del derecho de acceso solo se contemplan en el supuesto que regulan los aptdos. 2 y 3 del art. 7 —el derecho de acceso a los materiales del expediente de la persona acusada o sospechosa no privada de libertad o su abogado—, pero no en el supuesto que regula el aptdo. 1 —el derecho de acceso a los materiales del expediente de la persona que sea objeto de detención o privación de libertad en cualquier fase del proceso penal—. El art. 7.4 de la Directiva comienza diciendo: “No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3…”. Y su Considerando 32, que profundiza en la dene- gación del derecho de acceso dice que “… la denegación de dicho acceso debe sopesarse con los derechos de la defensa de la persona sospechosa o acusada, teniendo en cuenta las distintas fases del proceso penal. Las limi- taciones a dicho acceso deben interpretarse de forma estricta y conforme al principio del derecho a un juicio equitativo, con arreglo al CEDH y a la inter- pretación de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”. Por tanto, puede concluirse que la Directiva no contempla la posibilidad de 480 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 limitar el acceso de los detenidos o privados de libertad a los documentos que resulten fundamentales para impugnar de manera efectiva, con arreglo a lo establecido en la legislación nacional, la legalidad de la detención o la privación de libertad. IV. CONTROL, REVISIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS MEDIDAS CAU- TELARES El principio de modificabilidad de las medidas cautelares parte del hecho de que estas se adoptan y desenvuelven en un contexto de provisionalidad y, por tanto, mutable. Nuestra jurisprudencia constitucional sostiene que “ni la situación de prisión provisional, ni la de libertad provisional, ni la cuantía de la fianza que permite acceder a la misma, constituyen situacio- nes jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, sino que, de conformidad con lo previsto en el art. 539 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), ‘los autos de prisión y libertad provisionales serán refor- mables durante todo el curso de la causa’. Dicho precepto faculta, indiscu- tiblemente, a los órganos judiciales a modificar una situación anterior (de prisión o de libertad) ‘cuantas veces sea procedente’ y a modificar la cuantía de la fianza ‘en lo que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio’. Como recordábamos en la STC 66/1997, de 7 de abril, FJ 1, la incidencia del paso del tiempo en el sustento de la medida de prisión pro- visional ‘obliga a posibilitar en todo momento el replanteamiento procesal de la situación personal del imputado y, por así expresarlo, a relativizar o circunscribir el efecto de firmeza de las resoluciones judiciales al respecto con la integración del factor tiempo en el objeto del incidente’. La particular característica de que los Autos referidos a la situación personal del imputa- do no alcancen en ningún caso la eficacia de cosa juzgada (ATC 668/1986, de 30 de julio, FJ 1) conlleva que las partes puedan reiterar sus peticiones en esta materia —por más que hubieran sido ya total o parcialmente de- negadas— obligando al juzgador a realizar una nueva reflexión sobre la cuestión ya decidida. Esta facultad de las partes de reiterar su pretensión —aun después de haber agotado los posibles recursos— no está supedi- tada por la Ley al advenimiento de nuevos hechos en el curso del proceso, ni aun siquiera a la aportación de nuevos elementos de juicio o argumen- taciones distintas de las que ya hubieran sido expuestas con anterioridad. Naturalmente, sin perjuicio de la referida facultad de las partes, el art. 539 LECrim no proporciona cobertura a modificaciones arbitrarias de la situa- ción personal del imputado, por lo que en última instancia será necesario 481ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ que la decisión judicial sí tenga su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso, en la valoración de alegaciones no formuladas con anterioridad, o incluso en una reconsideración —plasmada en la resolución judicial— de las circunstancias ya concurrentes pero que, a juicio del propio órgano judicial, fueron erróneamente apreciadas en la resolución que se modifica”47. El principio de provisionalidad que rige las medidas cautelares penales se recoge expresamente en el art. 188 ALECrim dentro de las Disposiciones generales, junto a los principios de legalidad, necesidad y jurisdiccionali- dad. De acuerdo con este precepto: “Las medidas cautelares solo se mantendrán durante el tiempo absolutamente impres- cindible para alcanzar sus fines y en tanto subsistan los motivos que dieron lugar a su adopción y deberán revisarse en los supuestos previstos en esta ley y, en todo caso, cuando varíen las circunstancias que las motivaron. Para valorar la necesidad de mantener una medida cautelar, se tendrán en cuenta los presupuestos que la justifiquen, la complejidad y la duración del procedimiento, la di- ligencia observada durante su tramitación y el comportamiento de la persona contra la que se dirija. Las medidas cautelares no podrán exceder, en ningún caso, de los plazos máximos pre- vistos en esta ley. Transcurrido el plazo máximo de vigencia, u otro inferior establecido judicialmente que no se hubiera prorrogado, quedarán automáticamente sin efecto”. A este principio de provisionalidad o modificabilidad responden las dis- posiciones que el Anteproyecto dedica al control, revisión y extinción de las medidas cautelares que se examinan a continuación. 1. C ontrol judicial de las medidas En la resolución judicial por la que se acuerde la imposición de una medida cautelar se establecerán las condiciones de control del manteni- miento de la medida y su duración. Asimismo, cualquiera de las partes legitimadas podrá en cualquier estado del procedimiento solicitar la modi- ficación o levantamiento de las medidas cautelares impuestas (art. 268.1 ALECrim). Cuando se solicite la modificación de una medida consistente en su agra- vación o sustitución por otra más grave, el órgano judicial solo podrá tomar su decisión previa celebración de la comparecencia del art. 261, sin que la 47 Vid. STC 66/2008, de 29 de mayo (ECLI:ES:TC:2008:66), FJ 3. 482 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 ausencia de la persona encausada o de la víctima impida su celebración, siempre que hubieran sido debidamente citadas (art. 268.2 ALECrim)48. En cambio, el órgano judicial competente podrá en cualquier momento del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, revocar una medida cau- telar o sustituirla por otra menos lesiva, oídas las partes, pero sin que sea necesario celebrar una nueva comparecencia (art. 268.2 ALECrim). 2. I ncumplimiento de las medidas El mero incumplimiento no justificará, por sí solo, la adopción de medi- das más gravosas. No obstante, el órgano judicial podrá sustituir las me- didas inicialmente impuestas por otras más graves o imponerlas acumula- tivamente, teniendo en cuenta la entidad del incumplimiento, los motivos aducidos y la gravedad y las demás circunstancias del caso. Para la adop- ción de estas medidas más gravosas habrá que seguir el mismo procedi- miento que para su adopción inicial, esto es, solicitud de parte y celebración de la comparecencia del art. 261 (art. 269.1 y 2 ALECrim). En caso de que el incumplimiento afecte a las medidas de protección de las víctimas —medidas de prohibición de aproximación o comunicación, de acudir a determinados lugares, de residir en determinados lugares, o medi- das de suspensión de las facultades inherentes a la patria potestad, guarda y custodia, tutela, curatela, acogimiento o administración de bienes o del derecho a la tenencia y porte de armas—, el órgano judicial convocará la comparecencia del art. 261 para adoptar la prisión provisional, la orden de protección u otra medida que implique una mayor limitación de la libertad personal. Para ello se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilida- des que del incumplimiento pudieran resultar (art. 269.3 ALECrim). 3. R evisión periódica de la prisión provisional y la orden de protección Se introduce como novedad un control periódico de oficio de la prisión provisional y de las medidas contenidas en la orden de protección. El órga- no judicial competente en cada fase del proceso revisará estas medidas ca- da tres meses desde la fecha de su adopción inicial o desde la de su último 48 Recuérdese que la celebración de la comparecencia para tomar la primera decisión judicial sobre la adopción de una medida cautelar personal requerirá, en todo caso, la presencia de la persona investi- gada, que deberá estar asistida de abogado (art. 261.2 ALECrim). 483ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ reexamen, acordando su mantenimiento, modificación o revocación, previa celebración de la comparecencia del art. 261 (art. 270.1 ALECrim). Sin perjuicio de lo anterior, tan pronto como la causa haya llegado a fase de enjuiciamiento, el órgano judicial competente procederá, de oficio, a re- visar estas medidas (art. 270.2 ALECrim). Esta disposición encarna la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el control periódico de la prisión provisional. Como señala el prelegislador en la Exposición de Motivos, “se cumple con ello un estándar esencial de la doctrina del Tribunal de Estras- burgo, en la que el transcurso del tiempo exige una revisión permanente de las razones que justifican la privación de libertad, de suerte que los motivos iniciales, que pueden estar más ligados a la gravedad del hecho punible, van perdiendo fuerza mientras ganan importancia las diversas circunstancias que puedan estar relacionadas con el arraigo y la situación personal y fami- liar de la persona presa”. 4. E xtinción de las medidas De acuerdo con lo previsto en el art. 271.1 ALECrim, además de los casos en los que proceda dejarlas sin efecto por haber desaparecido los presupuestos que justificaron su adopción, las medidas cautelares se extin- guen por las siguientes causas: a) Por el transcurso de los plazos máximos de duración. b) Por el transcurso de los plazos inferiores a los plazos máximos de du- ración que hubieran sido judicialmente establecidos sin haberse prorrogado la vigencia de las medidas. c) Por archivo, sobreseimiento de la causa o sentencia absolutoria. Cuando el proceso termine por sentencia condenatoria, el juez o tribunal de enjuiciamiento resolverá en resolución separada sobre el mantenimiento, modificación o supresión de las medidas cautelares que estuviesen vigen- tes, previa audiencia de las partes, pero sin necesidad de celebración de la comparecencia prevista en el art. 261. 5. A bono A diferencia de la LECrim, el Anteproyecto incluye de forma expresa una norma sobre “abono” del tiempo pasado en situación de privación cautelar de libertad, y de “compensación” de medidas cautelares restrictivas de la 484 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 libertad o de derechos con penas de distinta naturaleza, de conformidad con lo dispuesto en el Código Penal. En relación con las medidas cautelares personales privativas de libertad, el párr. primero del art. 272 ALECrim establece que “el tiempo transcurrido en la situación de detención, prisión provisional, internamiento o prisión atenuada se abonará para el cómputo del cumplimiento de la pena o medida de seguridad impuesta de acuerdo con lo dispuesto en el Código Penal”. Se asimilan, pues, como computables tanto la situación de detención como la de prisión provisional en cualquiera de sus modalidades. En cuanto a la forma de cómputo o abono de condena, esta norma proce- sal se limita a remitir a lo previsto en el art. 58 CP49. Pues bien, de acuerdo con la redacción actual de este precepto, dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente se abona- rá conforme a las siguientes reglas: a) De ordinario, la prisión provisional se abonará para el cumplimiento de la pena impuesta en el procedimiento en que la medida cautelar fue acor- dada. b) Si la prisión provisional coincide en el tiempo con el cumplimiento de la pena de prisión impuesta al penado en otra causa, el periodo de prisión provisional se abonará en la liquidación de condena referente a la pena que se esté efectivamente cumpliendo. En ningún caso un mismo periodo de privación de libertad será abonado en más de una causa50. c) La prisión provisional solo podrá abonarse en causa distinta de la que se decretó cuando la condena en la que se pretende abonar sea por hechos anteriores a la adopción de la medida cautelar51. 49 Aunque son muchos los trabajos publicados sobre el abono de condena, vid, por todos, por lo reciente de su publicación, Álvaro Mañas de Orduña, “La doctrina del 2 x 1 o el excepcional abono del tiempo pasado en prisión provisional en diferentes causas”. En Presos sin condena. Límites y abusos de la institución cautelar al albur de la reforma de la LECrim, cit., 279 a 296. 50 Según puede leerse en el apartado VI del Preámbulo de la LO 5/2010, “Para solucionar los problemas interpretativos surgidos acerca de cuál es el procedimiento penal donde debe abonarse el tiempo de prisión provisional sufrido por un imputado que al mismo tiempo está cumpliendo una pena de privación de libertad impuesta en otra causa, se procede a la modificación del artículo 58 para dejar claro que en esos supuestos solamente será de abono el tiempo de prisión realmente sufrido en la liquidación de condena referente a la pena que esté cumpliendo”. 51 Este requisito legal ha sido suavizado por la jurisprudencia al admitir que el tiempo transcurrido en situación de prisión provisional puede abonarse también en causa distinta por hechos posteriores a la adopción de la medida cautelar, siempre que en el momento de cometerlos el sujeto no tuviera conocimiento de que en el procedimiento en el que se acordó la cautela se había dictado sentencia absolutoria, o condenatoria pero de duración inferior a la prisión preventiva sufrida (vid., entre las más recientes, STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, nº 646/2020, de 27 de noviembre; también, SSTS 485ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ Las reglas anteriores se aplicarán también respecto de las medidas cau- telares privativas de derechos. Por su parte, el párr. segundo del art. 272 ALECrim establece que las medidas cautelares restrictivas de la libertad o de derechos se computarán (abonarán) siempre que las penas o medidas de seguridad impuestas en la sentencia sean de la misma naturaleza (medidas cautelares homogéneas). Cuando las medidas cautelares sufridas y la pena o medida de seguridad impuesta sea de distinta naturaleza (medidas cautelares heterogéneas), “el juez o tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada”. Nótese la diferencia: mientras que las medidas cautelares homogéneas son directamente abonables, en el ca- so de medidas cautelares heterogéneas lo que procede es la compensación “atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumpli- miento haya comportado”, según el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 201352. V. RÉGIMEN DE RECURSOS El Anteproyecto cierra el capítulo de “Disposiciones comunes” aplicables a las medidas cautelares personales con una Sección dedicada a regular el “Régimen de recursos” contra las resoluciones judiciales que resuelvan sobre las medidas cautelares. Al igual que en la regulación procesal vigente, el debate contradictorio sobre la decisión de privación de libertad se desdobla en el Anteproyecto en dos trámites distintos, y sucesivos, que tienen una forma diversa: al debate contradictorio propio de la comparecencia del art. 261, que da lugar a la pri- mera decisión judicial sobre la situación personal, cuya finalidad primordial 808/2000, de 15 de noviembre, 2394/2001, de 18 de diciembre, y 1021/2005, de 20 de septiembre, entre otras muchas). En estos casos, aun cuando el delito se habría cometido después de la adopción de la prisión provi- sional, sin embargo, al no constarle al sujeto en el momento de su ejecución el resultado absolutorio o favorable de la causa por la que se estableció la medida cautelar, no habría actuado con la sensación de impunidad que le daría tal conocimiento, razón por la que la jurisprudencia ha admitido también en estos casos el abono. Por descontado, quedan al margen de esta doctrina jurisprudencial aquellos supuestos en los que el reo es conocedor ya de su situación y de sus posibilidades de cómputo para hechos futuros, pues en tal caso, por razones de prevención del delito y de seguridad jurídica, no debe serle abonada la privación de libertad preventiva. Obrar de forma distinta sería poco menos que reco- nocerle un crédito, un derecho de futuro a delinquir, lo que generaría un sentimiento de impunidad. 52 El párr. segundo del art. 272 ALECrim —a diferencia del primero— no remite de forma expresa al Có- digo Penal, pero lo cierto es que esta disposición no hace más que reproducir literalmente lo dispuesto en el art. 59 CP para aquellos casos en que las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta naturaleza. 486 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 es que el afectado sea oído por la autoridad judicial, le sigue de inmedia- to una impugnación jurisdiccional formalizada como recurso de reforma, trámite que, caracterizado por la celeridad, se sustancia ante un órgano judicial imparcial. Cabe entender que este doble trámite procesal materializa las garantías contenidas en los apartados 3 (control judicial inicial) y 4 (re- curso ante un órgano judicial) del art. 5 CEDH. Recuérdese que el art. 5.4 CEDH señala que “toda persona privada de su libertad mediante arresto o detención tendrá derecho a presentar un recurso ante un órgano judicial, a fin de que se pronuncie en un breve plazo sobre la legalidad de su privación de libertad y ordene su puesta en libertad si dicha privación fuera ilegal”53. Centrándonos en el trámite del recurso, la STC 30/2019, de 28 de fe- brero, FJ 4, ha declarado que “en este trámite lo esencial, a efectos de la contradicción exigible, es el desarrollo de un debate revisor, entre los acu- sadores y las defensas, acerca de la legalidad, tanto en el fondo como en la forma, de la decisión cautelar inicialmente adoptada, de modo que, como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cualquier nueva alega- ción o elemento de convicción que sea aportado por las acusaciones ha de ser puntualmente introducido en el debate a través del oportuno traslado a la defensa del investigado (STEDH de 7 de septiembre de 2017, asunto S. c. Alemania, §. 40), a los efectos oportunos de asegurar la interdicción de in- defensión de este último”. Nótese que en este segundo marco procedimen- tal se cuenta ya con una base objetiva que delimita plenamente el debate entre las partes: el auto de prisión provisional, que consigna los elementos en los que se funda la privación de libertad. Frente al régimen de recursos de la LECrim, caracterizado por la duplica- ción de los medios de impugnación disponibles, el recurso de reforma y/o el recurso de apelación (arts. 507 y 766), el art. 273.1 ALECrim establece un único recurso contra las resoluciones sobre medidas cautelares: el recurso de reforma. El recurso de apelación se reserva exclusivamente para la im- pugnación de las resoluciones que ponen fin al procedimiento. Será competente para conocer del recurso de reforma la sección de re- forma de cada Tribunal de Instancia y la de la Audiencia Nacional, cualquiera que haya sido el Juez que hubiera dictado el auto de medidas cautelares, el 53 Recuérdese también que aunque el art. 5.4 CEDH no obliga a los Estados Contratantes a instaurar un doble grado de jurisdicción para el examen de la legalidad de la prisión, el TEDH mantiene que “un Estado que se dota de tal sistema debe en principio conceder las mismas garantías tanto en apelación como en primera instancia (véase, entre otras, Svipsta contra Letonia SIC, nº 66820/2001, ap. 129, TEDH 2006-III [extractos], y Djalti contra Bulgaria, nº 31206/2005, ap. 64, 12 marzo 2013)” (STEDH (Sección 4ª) Caso Venet contra Bélgica, de 22 de octubre de 2019, TEDH\2019\167). 487ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ de Garantías, el de la Audiencia Preliminar o el juez o tribunal encargado del enjuiciamiento (arts. 717, párr. primero y 33.1 y 2 ALECrim). El nuevo recur- so de reforma aprovecha la particular fisonomía de los nuevos Tribunales de Instancia: el recurso sigue resolviéndose dentro del mismo Tribunal de Instancia, pero no por el mismo juez que ha dictado la resolución impug- nada sino por una sección dentro de este tribunal, compuesta por tres ma- gistrados, exclusivamente encargada de conocer los recursos de reforma, garantizándose así la imparcialidad de la autoridad judicial que interviene en el trámite de control judicial a través del recurso. En los supuestos de aforamiento, la competencia corresponderá a las salas de recursos que se constituyan en el Tribunal Supremo y en los Tri- bunales Superiores de Justicia (arts. 717 párr. segundo y 35.2 ALECrim). El recurso de reforma, que no tendrá eficacia suspensiva, se interpondrá mediante escrito firmado por abogado y procurador dentro de los cinco días siguientes al de la notificación del auto de medidas cautelares (art. 719 ALECrim), y se tramitará conforme al procedimiento regulado en el art. 720 ALECrim, en el que tendrá lugar la celebración de una vista solo “cuando la ley expresamente lo disponga” o “cuando el tribunal lo considere necesario para la correcta formación de una convicción fundada”. Sobre la exigibilidad de celebración de una vista con intervención per- sonal del investigado en la tramitación del actual recurso de apelación con- tra el auto de prisión provisional se ha pronunciado la reciente Sentencia 29/2019. En esta resolución el Tribunal Constitucional se plantea dos cues- tiones: en primer lugar, si hoy por hoy existe una base normativa clara de la que pueda deducirse que esa presencia constituye una garantía de pro- cedimiento expresa prevista en la regulación legal y, en segundo lugar, si la presencia del investigado en la vista de apelación constituye una formalidad directamente deducible del art. 17 CE. En cuanto a lo primero, el Tribunal Constitucional concluye señalando que no existe obligación de deducir ni del art. 302 LECrim, ni del art. 766.5 LECrim, una exigencia legal específica de intervención del investigado en la vista en la que se ventila el recurso de apelación presentado frente a la decisión inicial de prisión provisional. En defecto de tal obligación, resulta razonable entender que tal acto ha de verificarse con el representante pro- cesal y el abogado del investigado. Dice el Tribunal: “… del art. 766.5 LECrim, que prevé la posibilidad de celebración de vista para resolver el recurso de apelación frente al auto que acuerde la prisión provisional, no se puede deducir más que la necesaria actuación por medio de representante y a través de la oportuna defensa técnica. Y tampoco parece que la presencia del investigado en la vista 488 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 de apelación pueda deducirse inequívocamente del art. 302 LECrim, invocado por el recurrente, que se limita a disponer que “[l]as partes personadas podrán tomar conoci- miento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento”. Pues la referencia legal a las “partes” no puede entenderse como una exigencia de actuación de índole personal sino que responde a la regla de nuestro ordenamiento procesal con- forme a la cual las partes intervienen en los actos de procedimiento a través de sus representantes procesales. En la STC 194/2015, de 21 de septiembre, con ocasión del análisis de la regulación de una de las modalidades de recurso de apelación penal, recordamos la diferencia esencial que existe entre los preceptos que aluden expresamente a la presencia o intervención del “imputado” (o ahora el “investigado”), el “acusado” o el “condenado” frente a aquellos otros que se refieren a las “partes”, en el entendimiento de que esta última referencia legal “supone lógicamente la presencia tanto del abogado al que compete presentar las alegaciones en defensa de su cliente, como del procurador que ejerce su representación en juicio”. Y ello en tanto que “la postulación es un presupuesto general de la validez de los actos procesales y comprende tanto la dirección y defensa a cargo del letrado como la representación procesal que compete al procurador, actuando este ante el órgano jurisdiccional en nombre de la parte, como se desprende de los párrafos 3 y 4 del art. 118 LECrim y de los arts. 436 y 438 LOPJ. En particular, respecto a la representación de la parte mediante procurador cabe observar que el primer apartado del art. 438 LOPJ la requiere con carácter general, salvo las excepciones legalmente previstas que permiten bien la intervención personal de aquella o el ejercicio de ambas funciones, defensa y representación, por un mismo profesional” (FJ 4). En cuanto a lo segundo, el Tribunal Constitucional acoge la doctrina del Tribunal de Estrasburgo en relación con la revisión jurisdiccional del art. 5.4 CEDH, que se sustancia en nuestro ordenamiento a través del recurso de apelación frente a la decisión inicial de prisión provisional adoptada por el Juez de Instrucción. Dice así: “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que estamos ante un trámite que ha de colmar las exigencias de contradicción que son características de un “proce- dimiento judicial” basado en la “igualdad de armas” (por todas, STEDH de 1 de junio de 2006, asunto Fodale c. Italia, § 41), exigencias que no pueden equipararse a las del juicio civil o penal propiamente dicho en el que se ventila la cuestión de fondo, pero que han de ser en todo caso apropiadas al tipo de medida de privación de derechos que está en juego (por todas, STEDH de 28 de octubre de 1998, asunto Assenov y otros c. Bulgaria). Cuando se trata, en concreto, de revisar la adopción de una medida cautelar de privación de libertad en el seno de un proceso penal, el Tribunal de Estrasburgo estima necesario que exista un trámite de audiencia (por todas, STEDH de 15 de noviembre de 2005, asunto Reinsprecht c. Austria, § 31), bien mediante la intervención personal del afecta- do, bien mediante su actuación instrumentada a través de un representante (SSTEDH de 13 de julio de 1995, asunto Kampanis c. Grecia, § 47; de 1 de junio de 2006, asunto Mamedova c. Rusia, y de 9 de noviembre de 2010, asunto Farhad Aliyev c. Azerbayán, § 203). La intervención personal del individuo privado de libertad, en la revisión judicial de la adopción de una medida cautelar penal, puede ser necesaria en circunstancias determinadas, en particular: i) si el interesado no fue escuchado en el trámite inicial de control judicial de la privación de libertad que es objeto de revisión (STEDH de 9 de noviembre de 2010, asunto Farhad Aliyev c. Azerbayán, § 207); ii) si existe una gran 489ALICIA BERNARDO SAN JOSÉ distancia temporal entre el momento en que se adopta la decisión inicial de prisión (con comparecencia personal) y el trámite de apelación (STEDH de 9 de noviembre de 2010, asunto Farhad Aliyev c. Azerbayán, § 207); iii) si las alegaciones del impugnante se refie- ran estrechamente a su personalidad o carácter (STEDH de 19 de enero de 2012, asunto Korneykova c. Ucrania, § 69); iv) si el recurrente discute ex novo las condiciones en la que se desarrolla la privación de libertad, condiciones que en el momento de acordarse la medida cautelar aún no había llegado a experimentar y que el letrado defensor no conoce “de primera mano” (STEDH de 1 de junio de 2006, asunto Mamedova c. Rusia, § 91); o v) si el órgano judicial que realiza la revisión modifica los motivos o fundamen- tos en los que ésta se basa, por ejemplo si la decisión inicial se fundaba en el riesgo de reiteración delictiva y se altera para fundarla en la posibilidad de destrucción de medios de prueba (STEDH de 10 de octubre de 2000, asunto Grauzinis c. Lituania, §§ 33 y 34)”. Pues bien, el art. 273.2 ALECrim, siguiendo claramente la doctrina del TEDH y del TC exige la celebración de vista con audiencia de la persona pri- vada cautelarmente de libertad cuando el recurso de reforma se interponga contra el auto de prisión provisional en los siguientes casos: a) cuando se recurra el auto que adopte la prisión provisional o el que deniegue su alzamiento en el trámite trimestral de revisión de oficio. b) cuando la resolución recurrida, aun no habiéndose dictado en el trá- mite trimestral de revisión de oficio, agrave la duración o el régimen de la prisión provisional o modifique los fines o los motivos por los que venía considerándose procedente hasta ese momento; c) cuando el recurrente denuncie las condiciones en que se desarrolle su privación de libertad. d) cuando sea relevante la valoración de la personalidad del recurrente para decidir acerca de la impugnación de la medida. El aptdo. 3 del art. 273 ALECrim refuerza la exigencia de celebración de vista al señalar que “en ningún caso, con motivo del recurso interpuesto, se podrá acordar la medida de prisión provisional o agravar las condiciones de la misma sin oír personalmente a la persona afectada, celebrando la corres- pondiente vista”. Finalmente, de acuerdo con el art. 274 ALECrim, los recursos de reforma que se interpongan contra la resolución que acuerde la prisión provisional o agrave sus condiciones y contra las que dispongan su mantenimiento en el trámite trimestral de revisión de oficio tendrán carácter preferente y deberán resolverse en el plazo máximo de diez días (art. 274 ALECRIM)54. 54 En la regulación actual también el art. 507.1 LECrim establece la tramitación preferente del recurso de apelación que se interponga contra los autos que decreten, prorroguen o denieguen la prisión provi- sional o acuerden la libertad del investigado o encausado, así como la obligación de resolver el recurso contra el auto de prisión en un plazo máximo de 30 días. 490 REVISTA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPAÑOLAS 3 ANEXO BIBLIOGRÁFICO ABELLÁN ALBERTOS, ANTONIO, “El acceso a las actuaciones policiales y judiciales declaradas se- cretas (STC 83/2019, de 17 de junio)”, La Ley Penal, nº 142 (2020). laleydigital (Wolters Kluwer). ABELLÁN ALBERTOS, ANTONIO, “¿Por qué no se declara como lesión al ‘derecho a conocer’ a la vulneración de los derechos de información y de acceso a las actuaciones? Comentario a la STC 180/2020, de 14 de diciembre”. Diario La Ley, nº 9834 (2021): 1-16. laleydigital (Wolters Kluwer). ARAGONÉS SEIJO, SANTIAGO, “Acceso a los Autos por el Letrado del investigado en la causa decla- rada secreta al acordar su prisión provisional. Comentario a las Sentencias del Tribunal Consti- tucional 83/2019, de 17 de junio y 95/2019, de 15 de julio”. Diario La Ley, nº 9790 (2021): 1-5. laleydigital (Wolters Kluwer). ARAGONÉS SEIJO, SANTIAGO Y ALAMILLO ESTIVAL, ALEJANDRO, “El Acceso al atestado policial por parte del detenido (II). Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 21/2018, de 5 de marzo”, Diario La Ley, nº 9214 (2018): 1-5. laleydigital (Wolters Kluwer). ARAGONÉS SEIJO, SANTIAGO Y ALAMILLO ESTIVAL, ALEJANDRO, “El Acceso al atestado policial por el detenido: Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/2017, de 30 de enero de 2017”, Diario La Ley, nº 8954 (2017):1-4. laleydigital (Wolters Kluwer). FERNÁNDEZ NIETO, JOSEFA, “El acceso a los atestados policiales: a vueltas con las garantías del derecho de defensa en el proceso penal español”. Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho, nº 2 (2018): 37-68. Liberlex. GÓMEZ-JARA DÍEZ, CARLOS Y TEJADA PLANA, DANIEL, “Prisión provisional y derecho de acceso al expediente”. En Presos sin condena. Límites y abusos de la institución cautelar al albur de la reforma de la LECrim, (Dirs. Pere Simón Castellano y Alfredo Abadías Selma) Aranzadi, Cizur Menor (2021): 189-224. LEÓN ALAPONT, JOSÉ, “Secreto sumarial y prisión preventiva”. En Presos sin condena. Límites y abusos de la institución cautelar al albur de la reforma de la LECrim (Dirs. Pere Simón Castellano y Alfredo Abadías Selma), Aranzadi, Cizur Menor (2021): 165-188. MAÑAS DE ORDUÑA, ÁLVARO, “La doctrina del 2 x 1 o el excepcional abono del tiempo pasado en prisión provisional en diferentes causas”. En Presos sin condena. Límites y abusos de la institu- ción cautelar al albur de la reforma de la LECrim, (Dirs. Pere Simón Castellano y Alfredo Abadías Selma), Aranzadi, Cizur Menor (2021): 279 a 296. ORTEGA CALDERÓN, JUAN LUIS, “Reflexiones sobre la comparecencia de prisión regulada en el artículo 505 LEcrim a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional”. Diario La Ley, nº 9642 (2020): 1-17. laleydigital (Wolters Kluwer). PINTO PALACIOS, FERNANDO, “Una aproximación a las medidas cautelares personales en el Ante- proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020”. Diario La Ley, nº 9843, (2021). laleydigital (Wolters Kluwer). PRIETO RODRÍGUEZ, JAVIER IGNACIO, “La crisis de la prisión provisional. 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