Proyecto de Innovación Convocatoria 2021/2022 Nº de proyecto: 182 El trabajo colaborativo en entornos virtuales a través del aprendizaje basado en problemas Responsable del proyecto: Juan Gil Plana Centro: Facultad de Derecho Departamento: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 1. Objetivos propuestos en la presentación del proyecto El primer objetivo que persigue el proyecto es introducir al alumno en las dinámicas propias del trabajo colaborativo. Ya se ha indicado en la descripción del proyecto la existencia de estudios de campo, relativamente recientes en el tiempo, que evidencian la existencia de una brecha en la formación universitaria consistente en la falta de capacidad de nuestros universitarios para trabajar en equipo cuando inician su vida profesional. Con este proyecto se trata de solventar el problema que tienen nuestros universitarios a la hora de desplegar habilidades y competencias cuando se les exige trabajar en equipo de forma colaborativa. Por tanto, este proyecto, mediante el desarrollo de estrategias docentes basadas en el trabajo colaborativo, viene a cubrir la necesidad de superar el déficit formativo apuntado. Un segundo objetivo que persigue el proyecto es el fortalecimiento de las habilidades en el uso de las tecnologías de la comunicación e información y de los entornos virtuales, mediante su operatividad en el desarrollo del trabajo colaborativo. Existen evidencias incontestables de que los alumnos muestran una cierta desorientación a la hora de utilizar los entornos virtuales y las aplicaciones tecnológicas en su proceso de aprendizaje, demandando en muchas ocasiones una labor orientadora del profesor. Este proyecto también trata de hacer frente a este problema, centrando el desarrollo de las estrategias colaborativas mediante el uso de los entornos virtuales y las tecnologías de la comunicación e información. En definitiva, el proyecto trataría de hacer frente a la necesidad de la adquisición de las referidas habilidades tecnológicas para que el trabajo colaborativo sea más dinámico, efectivo y eficiente. El tercer objetivo fundamental, al desarrollar el trabajo colaborativo a través del aprendizaje basado en problemas, es ofrecer al alumno un aprendizaje que, yendo más allá del aprendizaje memorístico, se centre en fomentar el desarrollo de una serie de competencias por parte de aquél que le permita una actuación más reflexiva y crítica de suerte que consiga activar la necesidad de adquirir un conocimiento previo, reconocer las dimensiones jurídicas y extrajurídicas del problema planteado, aprender a gestionar el tiempo de búsqueda de información así como la calidad y profundidad de esta última, capacitarlo para realizar un análisis crítico de la información y formular una o varias posibles soluciones al problema. Las estrategias docentes tradicionales, basadas en la memorización de contenidos e impartición de clases magistrales, siendo de indudable valor se revelan como insuficientes para una verdadero aprendizaje universitario; se rebelan como estrategias deficitarias que evidencian la falta de adquisición de otras competencias y, en definitiva, la falta de destrezas del estudiante universitario para enfrentarse, en este caso, a la resolución eficaz de problemas jurídicos al iniciar su vida profesional. Con este proyecto, basado en el auto aprendizaje del alumno/a guiado por el profesor/a, se trata de resolver los problemas de déficit formativos que arroja un sistema de aprendizaje basado en la memoria y satisface la necesidad de dar una formación global a nuestros universitarios El valor general del proyecto, atendiendo a los objetivos enunciados, en primer lugar, en la adquisición por parte de los alumnos/as de las habilidades de trabajo colaborativo; en segundo lugar, el desarrollo y fortalecimiento de habilidades en el uso de las nuevas tecnologías de la comunicación e información, de los entornos virtuales y de las aplicaciones informáticas; en tercer lugar, en permitir al alumno interiorizar los contenidos de manera similar a como lo deberán hacer en situaciones futuras, mejorar su capacidad para estudiar e investigar sin ayuda y así poder afrontar cualquier obstáculo, tanto de orden teórico como práctico a lo largo de su vida -lo que supone aprender una metodología de trabajo para el futuro profesional-, fomentando que lo aprendido se comprenda y no sólo se memorice, de suerte que el conocimiento adquirido sea más perdurable. En definitiva, el valor general del proyecto, se podría concretar en que permite convertir al alumno en un profesional formado capaz de trabajar de forma colaborativa, usando las nuevas tecnologías, y no en un mero depositario de información, al tiempo que devuelve el protagonismo del aprendizaje a quien es su destinatario -el alumno-, lo que hace que éste tenga una mayor motivación que redunda en su mayor involucración en el aprendizaje. Junto a este valor general, el proyecto presenta otros valores más concretos, centrados en la adquisición de una serie de competencias. Junto a la clásica competencia académica de adquisición de conocimiento, el alumno desarrollará una serie de competencias instrumentales, interpersonales y cognitivas. En relación a las competencias interpersonales, el proyecto tiene el valor de facilitar al alumno el desarrollo de sus facultades de coliderazgo, corresponsabilidad, de expresión, tanto orales como escritas, el manejo de terminología jurídica y la familiarización con documentos jurídicos reales. Además, el trabajo colaborativo, fomenta las habilidades en materia de gestión de conflictos y toma de decisiones. En relación a las competencias instrumentales, el alumno aprenderá, por un lado, a obtener el material que considere relevante para extraer la información precisa para resolver el problema, y, por otro, a gestionar el tiempo disponible para dicha labor. Lo anterior producirá el valor de aprender a manejar, en las disciplinas jurídicas, bases de datos, recursos bibliográficos y jurisprudenciales, así como a descartar lo que estime irrelevante. En lo relativo a las habilidades cognitivas, el valor del proyecto radica en estimular la capacidad de análisis crítico, de tomas de decisiones y de razonamiento sobre las consecuencias de cada una de ellas, así como fomentar la creatividad a la hora de exponer las posibles respuestas. Finalmente la interdisciplinariedad del proyecto y de los problemas que se van a plantear al alumno, tiene el valor de acercar al alumno a la realidad jurídica, en la que en muchas ocasiones la resolución de un problema requiere manejar normativa de distintas disciplinas jurídicas, por lo que el alumno aprende a afrontar los problemas desde una perspectiva trasversal que es la que en muchas ocasiones ofrece la realidad jurídica. 2. Objetivos alcanzados Partiendo de los objetivos propuestos debemos señalar que en términos globales la implementación del Aprendizaje Basado en Problemas ha resultado muy satisfactoria en términos generales. Grado de satisfacción que se manifiesta en los profesores que han desarrollado el proyecto como en los alumnos que ha sido valorado por los alumnos en un 7.5 en una escala de 10 y que si ha permitido mejorar su formación se ha valorado en un 7.9 sobre 10 y les permitió entender mejor la asignatura en un 8.7 sobre 10. En cuanto al primer objetivo perseguido qué duda cabe que los alumnos han profundizado en el trabajo colaborativo, han tenido que gestionar de forma conjunta espacios y tiempos, asignación de tareas, puesta en común, búsqueda de solución configuración de una solución. Al tiempo que han tenido que gestionar las dificultades que todo trabajo en común conlleva, entre otros, desencuentros personales, diferencias volitivas, diversidad de planteamientos. El proyecto les ha permitido salir de una dinámica de aprendizaje individualista con mínimas manifestaciones de aprendizaje colaborativo para adentrarse en una estrategia basada principal y necesariamente en el trabajo en equipo. En cuanto al segundo objetivo, el fortalecimiento de las habilidades en el uso de las tecnologías de la comunicación e información, fundamental no sólo ser unas tecnologías presentes en nuestra realidad educativa sino porque en un anterior proyecto se evidenció que uno de los problemas del ABP era la dificultad que encontraban los grupos de alumnos/as para poder concertar sesiones físicas de trabajo conjunto. Es verdad que la situación de emergencia sanitaria ha posibilitado al estudiante adquirir un cierto bagaje en el uso de las tecnologías de la comunicación e información previo a la implementación de este proyecto, lo que ha facilitado su puesta en práctica. En el desarrollo del proyecto, por un lado, los alumnos han profundizado en el manejo de las aplicaciones de comunicación e información virtual y, por otro lado, se ha salvado satisfactoriamente la dificultad constatada de desarrollar las sesiones de trabajo por los alumnos al sustituir las reuniones presenciales por la reuniones virtuales. En definitiva, podemos afirmar que se ha logrado el objetivo propuesto. La realización del Proyecto de Innovación Docente supuso para los alumnos un ejercicio inhabitual; lo cual, produjo en determinados casos un acicate a su realización, y en menor medida, un desincentivo para llevarlo a cabo en los términos previstos. Respecto a posibilitar un aprendizaje basado en el autoaprendizaje, en la mayoría de las asignaturas los alumnos participantes han aprendido a abordar la resolución de un problema jurídico, partiendo del nulo o escaso conocimiento que poseían del mismo, lo que les ha obligado a interiorizar en su rutina operativa, en primer lugar, a preguntarse por las principales cuestiones que, con relación a un supuesto fáctico, podrían despertar interés o dificultad de solución desde el punto de vista jurídico; en segundo lugar, saber cómo localizar el material básico para dar respuesta a los problemas jurídicos suscitados; en tercer lugar, a introducirse en el aprendizaje y compresión a nivel básico de la normativa reguladora de las cuestiones planteadas a través de su trabajo individual y grupal; en cuarto lugar, a ser capaces de transmitir al resto de estudiantes los conocimientos adquiridos mediante su exposición en equipo, logrando a su vez otros fines o aspectos positivos: de un lado, aprender a debatir y rebatir argumentos entre aquellos miembros del equipo que también habían realizado la actividad propuesta; de otro lado, aprender a enseñar y ejercer una labor docente a aquellos miembros presentes en la reunión de equipo, pero que no habían realizado previamente la actividad; y finalmente a complementar los conocimientos adquiridos con la puesta en común de todos los equipos y la aportación final de la profesora para aclarar y completar conceptos y criterios jurídicos a tener en cuenta. El planteamiento de un problema real y, además, tal y como estaban enfocado los enunciados nos ha permitido constatar que los alumnos se mostraron especialmente motivados, consiguiéndose un alto grado de implicación, tanto por aprender cómo debe afrontarse la resolución de un problema jurídico como por encontrar una solución argumentada en Derecho Se ha observado que los estudiantes han ido evolucionando en la forma de abordar los problemas, a través de un prisma más reflexivo, de manera que formulaban una o varias posibles soluciones al problema. Además se ha constatado que esta especial implicación les ha llevado a realizar un aprendizaje con un alto grado de autonomía, tomando conciencia de la realidad socio-jurídica en la que se van a desenvolver, lo que le ha llevado a reclamar a los profesores profundizar en las cuestiones jurídicas relacionadas con los temas de estudio propuestos en los problemas planteados. Respecto a reforzar el análisis crítico y potenciar el trabajo en equipo, el debate -sin perder la perspectiva jurídica- intragrupos e intergrupos ha resultado, en línea general, muy interesante y fructífero para el proceso de aprendizaje de los alumnos implicados. Se aportaron por los estudiantes argumentos jurídicos y se discutió en torno a una posible solución consensuada dentro del grupo. Además, han aprendido a obtener el material necesario para extraer la información precisa para resolver el problema, y a gestionar el tiempo disponible para dicha labor. Todas estas actividades implicaron que los estudiantes manejaron varias fuentes de estudio y que fueron ellos mismos los que se interesaron por defender la postura o solución que les parecía mejor; defensa que les ha ayudado a mejorar sus facultades de expresión, tanto orales como escritas, el uso de terminología jurídica y la familiarización con documentos jurídicos reales. La retroalimentación correctiva por parte del profesor sobre las diferentes argumentaciones y soluciones planteadas, ha permitido una interrelación e interactuación entre los profesores y los alumnos mucho más cercana, despojando al profesor de la imagen de sujeto alejado del proceso de aprendizaje diario del alumno que sólo acude a clase, da su lección magistral y recibe a los alumnos en tutorías. Sin perjuicio de lo dicho, deben apuntarse ciertas debilidades que se han mostrado en la implementación del ABP. En primer lugar, la implementación de esta técnica de aprendizaje encuentra en el nivel formativo de los alumnos un primer escollo que requiere de una mayor implicación del profesor. Este método de aprendizaje puede ver reducida su efectividad en los alumnos menos laboriosos, para quienes el sistema tradicional de explicación previa y completa por el profesorado, complementada por su posterior aplicación en supuestos prácticos resueltos en clase, quizás podría hacer más probable su acceso a los mínimos de contenido exigidos en la asignatura. Esta debilidad es menor en las asignaturas de los últimos cursos. En segundo lugar, inicialmente los alumnos suelen confundir el ABP con la resolución de un caso práctico. Aunque se ha insistido en que no consiste en la resolución de un caso práctico, en muchas ocasiones, debido a dicha confusión y debido a que comienzan a desarrollarlo en los últimos días antes de la fecha de entrega, se aprecia que el trabajo que realizan es únicamente intentar solventar un caso práctico. Es por ello, que también podemos afirmar que cabe apreciar que el éxito del sistema ABP depende del grado de interés, implicación y trabajo del alumnado; dado que, sin perjuicio de que los logros señalados han sido alcanzados por la mayoría de alumnos, algunos alumnos prácticamente sólo han sabido plantearse interrogantes jurídicos relacionados con aspectos previos ya estudiados en la asignatura, sin llegar, por tanto, a preguntarse por los problemas jurídicos que los supuestos de hecho planteaban en relación con puntos del programa todavía no explicados y cuyo análisis constituía, en realidad, el objeto de la actividad de ABP propuesta. En tercer lugar, se ha apreciado también mayor carencia o dificultad en la localización e interpretación de criterios de resolución no dispuestos directamente en la normativa, sino aportados por la doctrina judicial y la jurisprudencia. En cuarto lugar, el Problema Jurídico matriz planteado, de considerable extensión ha evidenciado que debe tenderse a la formulación de un supuesto más reducido de extensión. En la retroalimentación con el profesor, se aprecia, en grado significativo, que el alumnado siguen mostrando reticencias a solicitar del profesor pautas que permitan avanzar en la resolución del problema planteado; utilizan de forma reducida la posibilidad de realizar tutorías o reuniones conjuntas con el grupo o con los distintos grupos simultáneamente. Se expone a continuación opiniones sobre lo que más ha gustado del proyecto al alumnado: Se expone a continuación opiniones sobre lo que menos ha gustado del proyecto al alumnado: 3. Metodología empleada en el proyecto La metodología se estructura en tres etapas, nombrándose un coordinador general, el responsable del proyecto, estableciéndose los siguientes coordinadores: a) Coordinadora PDI UCM: Sira Pérez Agulla: b) Coordinadora PDI otros UCM: Mercedes López Balaguer; c) Coordinador PDI Universidades Italianas: Stefano Cairoli; d) Coordinadora Estudiantes: Noelia de Torres Bóveda. La primera etapa previa al inicio del aprendizaje incluye varias actividades fundamentales: 1. Reunión con los estudiantes integrantes del proyecto para la exposición de los objetivos del proyecto, análisis de los mismos, retroalimentación con sus opiniones y posibles líneas de actuación para la configuración de las reglas del trabajo colaborativo de los alumnos/as matriculados en las asignaturas impartidas por los profesores integrantes del proyecto (Responsable de actividad: coordinadora estudiantes). 2. Diseño de posibles estrategias de trabajo colaborativo, entornos virtuales a utilizar y de posibles supuestos para el aprendizaje basado en problemas, incluyéndose los objetivos de aprendizaje relacionados con el tema y programa de la asignatura o asignaturas (Responsable de actividad: coordinadores de PDI). 3. Configuración general de los grupos para el desarrollo del trabajo colaborativo (Responsable de actividad: coordinador general, coordinadores de PDI y coordinadora estudiantes). 4. Establecimiento de las reglas que regirán el ABP, siendo claras y conocidas por los alumnos desde el inicio, mediante la discusión de los PDI miembros del proyecto, con audiencia y valoración de las opiniones de los estudiantes integrados en el proyecto (Responsable de actividad: coordinador general). 5. Identificación del momento temporal en el que se va aplicar el ABP y el tiempo que tendrán los alumnos para desarrollarlo (Responsable de actividad: coordinadores de PDI). La segunda etapa, de la que serán responsables los distintos coordinadores de PDI a los que deberán reportar los profesores participantes en el proyecto, consiste en el desarrollo del de las estrategias de trabajo colaborativo, que incluirá las siguientes actividades : 1. Constitución de los grupos para el desarrollo del trabajo colaborativo atendiendo a las reglas genéricas previamente establecidas. Se asignará a cada grupo un estudiante miembro del proyecto que actuará como enlace y mentor de los miembros del grupo con el profesor tutor, siendo el responsable de actividad la coordinadora de estudiantes. 2. Exposición del problema por el tutor, clarificando los términos que sean precisos. Los grupos procederán a su lectura y análisis, realizando una lluvia de ideas, así como su discusión y categorización, haciendo una lista de lo que se conoce y de lo que no, así como otra sobre lo que se necesita para resolver el problema. 3. Cada grupo formulará una hipótesis, generará una lista de temas a estudiar y buscará la información necesaria para obtener una solución. 4. Orientación por el tutor sobre la pertinencia de los temas a investigar por los grupos, identificando los temas a abordar individual y grupalmente. 5. Cada grupo investigará los temas ya seleccionados, obteniendo información y estableciendo posibles soluciones sometidas a un juicio crítico y reflexivo. El tutor orientará la posible necesidad de buscar más información. 6. Presentación de resultados por el grupo y retroalimentación. La tercera etapa posterior a la finalización del ABP se procederá a la evaluación del aprendizaje, utilizando tanto la evaluación del profesor, como la evaluación entre compañeros o grupos y la autoevaluación. Los resultados serán remitidos por cada profesor-tutor a su coordinador. 4. Recursos humanos En el desarrollo del proyecto se ha contado como principal recurso, la dedicación de los profesores/as integrantes del proyecto que imparten las asignaturas de mayor relevancia de las que integran la docencia en los distintos Departamentos implicados dentro de las distintas titulaciones que ofertan las Facultades implicadas. También ha resultado inestimable la participación de los alumnos/as integrados en el proyecto como elemento de referencia de la visión que podrían tener los alumnos a los que iba dirigida la técnica educativa. Los profesores que forman parte del proyecto imparten las asignaturas de mayor relevancia de las que integran la docencia en los distintos Departamentos implicados dentro de las distintas titulaciones que ofertan las Facultades implicadas. Muchos de los integrantes del proyecto contamos con una dilatada carrera académica y docente, incorporándose al proyecto jóvenes profesores/as con una ya significativa labor docente, que permite garantizar la correcta implementación de las estrategias de trabajo colaborativo virtual a través del aprendizaje basado en problemas en las enseñanzas jurídicas. Los miembros del grupo de innovación muestran un alto grado de consolidación, puesto que muchos de ellos vienen formando parte de sucesivos proyectos de innovación en los últimos años. En concreto, se ha destacar que muchos de sus miembros cuentan con una dilatada y acreditada experiencia en materia de innovación docente y en el programa de evaluación Docentia, en el que han participado tanto en cursos pasados como en el presente, obteniendo satisfactorias evaluaciones. El responsable del proyecto ha obtenido evaluaciones excelentes y muy positivas en los últimos años y otros miembros han obtenido evaluaciones excelentes, muy positivas o positivas de su actividad docente. Se ha de resaltar que algunos de los miembros del proyecto ya hemos participado durante varias convocatorias en el desarrollo de una clínica jurídica en el ámbito de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, que ha supuesto desarrollar una metodología educativa parecida a la que ahora se quiere implementar, aunque en ella el profesor dirige y participa en la resolución de la consulta jurídica planteada. Se tiene por tanto una consolidada experiencia en métodos de aprendizaje en los que se hace participar a los alumnos en su aprendizaje. Por tanto, el conjunto de integrantes del proyecto de innovación posee la cualificación suficiente para desarrollarlo en las asignaturas que van a impartir durante el curso académico 2021/2022. En cuanto a los medios materiales, se considera conveniente, por un lado, la adquisición de videocamaras para la conexión virtual de los miembros del equipo, así como la posible necesidad de que algún estudiante también la necesite. Por otro lado, es necesario la asistencia a congresos de innovación educativa para dar a conocer la implementación de nuestro proyecto por parte de los coordinadores, así como el desplazamiento del coordinador general o de alguno de los coordinadores a Italia, para supervisar in situ el desarrollo del proyecto. Y es por ello que la financiación solicitada está relacionada con estos aspectos. 5. Desarrollo de las actividades El plan de trabajo que se propuso fue el siguiente: 1º Los miembros del proyecto, profesores y estudiantes, tuvimos una primera reunión para su presentación y resolución de interrogantes. 2º Posteriormente se produjo una reunión del coordinador general, coordinadores PDI, coordinadora de estudiantes con los estudiantes miembros del proyecto para obtener una visión lo más exacta posible de las ideas de los estudiantes. Formularon varias observaciones en cuanto al formato del problema y dificultad. 3ª Los profesores integrantes llevaron a cabo un seminario de trabajo para determinar en qué asignaturas se implanta el ABP, qué tipos de problemas se iban a plantear, su carácter trasversal o no, así como si su resolución sería grupal o individual. 4º Los profesores integrantes del proyecto realizaron un segundo seminario sobre las reglas de trabajo que debían de observar tanto los tutores como los alumnos para desarrollar el ABP, y sobre el momento de implementación del ABP así como una cronología de desarrollo teniendo en cuenta la metodología expuesta. 5º Los profesores integrantes del proyecto desarrollaron una tercera sesión de trabajo en la que presentaron los distintos problemas a plantear a los alumnos, procediendo a la reflexión, discusión y posible mejora de los mismos antes de que fueran dados a conocer a los alumnos. 6º Sobre la base de lo anterior, se procedió a desarrollar el trabajo colaborativo virtual a través del ABP en las asignaturas seleccionadas, siguiendo la metodología expuesta. 7º Se realizó una última sesión de trabajo, en formato seminario, en la que los integrantes del proyecto discutieron el grado de consecución de los objetivos planteados inicialmente al implementar estrategias docentes virtuales a través del ABP. La implementación del ABP de acuerdo a la metodología y plan de trabajo propuesto nos llevó a adoptar una serie de decisiones para su configuración. Se acordó la implementación del ABP en asignaturas de Grado y en un supuesto de Máster Oficial y que se desarrollaría solo en algunas de las asignaturas de los estudios de Grado, abarcando a todas las universidades implicadas, de suerte que se desechó su implementación en todas las asignaturas donde los miembros del proyecto desarrollaban su docencia, primando su implementación en todas las facultades y universidades implicadas por la pertenencia de sus docentes en este proyecto de innovación. Partiendo de la anterior premisa se ha implementado en las siguientes asignaturas: • Derecho del Trabajo. Grado Derecho. Universidad Complutense Madrid. • Derecho del Trabajo. Doble Grado Derecho y Filosofía. Universidad Complutense Madrid. • Derecho del Trabajo: Instituciones y relaciones colectivas de trabajo. Grado en Derecho-Mención Francés. Universidad Complutense de Madrid. • Derecho de la Seguridad Social. Grado Relaciones Laborales y Recursos Humanos. Universidad Complutense de Madrid. • Derecho Procesal Laboral. Grado Relaciones Laborales y Recursos Humanos. Universidad Complutense de Madrid. • Derecho Procesal Civil I. Grado Derecho. Universidad Complutense de Madrid. • Derecho Administrativo II. Grado Derecho. Universidad Complutense de Madrid. • Derecho Financiero y Tributario. Doble Grado Derecho y ADE. Universidad Complutense de Madrid. • Derecho Trabajo I. Grado Relaciones Laborales y Recursos Humanos. Universidad Murcia. • Derecho Sindical. Grado Relaciones Laborales. Universidad Carlos III de Madrid. • Derecho Procesal Laboral II. Grado en Relaciones Laborales. Universidad Carlos III de Madrid. • Derecho del Trabajo I. Grado Relaciones Laborales y Recursos Humanos. Universidad de Valencia. • Derecho del Trabajo. Grado Derecho. Universidad de Valencia. • Derecho del Trabajo I. Grado Relaciones Laborales y Recursos Humanos. Universidad de Málaga. • Derecho del Trabajo I. Grado Relaciones Laborales y Recursos Humanos. Universidad de Santiago de Compostela. • Derecho Sindical II. Grado Relaciones Laborales y Recursos Humanos. Universidad de Cantabria. • Derecho Civil I. Grado Derecho. Universidad de Cantabria. • Derecho del Trabajo. Grado Derecho. Universidad Distancia Madrid (UDIMA). • Derecho Sindical II. Grado Relaciones Laborales y Recursos Humanos. Universidad de Vigo. • Derecho Sindical II. Grado Relaciones Laborales y Recursos Humanos. Universidad de Vigo. • Ordenación jurídica de los conflictos colectivos. Grado Relaciones Laborales y Recursos Humanos. Universidad de Oviedo. • Derecho de la Seguridad Social II. Grado Relaciones Laborales y Recursos Humanos. Universidad de Vigo. • Régimen General y Regímenes Especiales de la Seguridad Social. Máster Oficial en Asesoría Jurídico-Laboral. Universidad Rey Juan Carlos. • Relación Individual del Trabajo. Grado en Relaciones Laborales. Universidad de Islas Baleares. • Derecho del Empleo. Grado Relaciones Laborales y Recursos Humanos. Universidad de Cádiz. • Diritto di Lavoro. Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza. Univesità degli Studi di Perugia. • Diritto di Lavoro. Corso di laurea triennale in Diritto e amministrazione pubblica. Università degli Studi di Roma “La Sapienza”. • Diritto del Lavoro dell’Unione Europea. Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza. Università degli studi di Padova. • Diritto del Lavoro dell’Unione Europea. Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza. Università della Calabria. En tercer lugar, se acordó que los problemas planteados no fuesen trasversales, implicando a varios profesores de distintas áreas de conocimiento, por considerar que, tratándose de alumnos de grado, el planteamiento de problemas trasversales podría añadir un plus de dificultad. Se diseñó un problema matriz, que fue testado previamente con los estudiantes integrantes del proyecto, que se distribuyó a todos los profesores para que o bien lo implementasen en su totalidad o bien sólo en alguno de sus apartados. Desde este problema matriz, se diseñaron problemas alternativos bien por razón de la singularidad de la asignatura bien por la titulación en la que se impartía. Otro aspecto que se concretó es la realización del ABP, por un lado, de forma obligatoria o voluntaria, y, por otro lado, de manera individual o grupal. Se acordó establecer como pauta general su realización obligatoria por parte de los alumnos; no obstante, en dos de las asignaturas se realizó de forma voluntaria. Por otro lado, se estableció que se hiciera de forma grupal, con una dimensión cuantitativa, orientativa, de entre 4 y 6 alumnos, dependiendo del número de matriculados en cada asignatura. Se estableció, en relación a los problemas a plantear, que fuesen uno o varios problemas relacionados con uno o varios temas del programa de las asignaturas, de manera que al implementar el ABP en dichos temas, éstos quedases excluidos del examen del examen teórico, evaluándose mediante la calificación de la resolución del problema planteado, de acuerdo a los criterios de calificación que cada profesor determine en su asignatura. Lo anterior, no excluyó la posibilidad de efectuar un examen práctico consistente en la resolución de otro problema. En cuanto a la formulación del enunciado se estableció que fuera lo suficientemente extenso para que se planteasen distintas posibilidades a los estudiantes y, en principio, a la vista de experiencias anteriores se acordó no establecer preguntas orientativas al entregar los enunciados. Respecto a la aplicación para desarrollar la interrelación virtual entre los miembros de los distintos grupos se decidió utilizar Google Meet, y si no fuera posible, entonces recurrir a Teams. En cualquier caso fue una indicación orientativa que se dio a los alumnos. 6. Anexos A) PROBLEMA MATRIZ 1.- La Empresa Repostería, S.A. tiene una fábrica en la que elabora sus productos en Tudela (Navarra) y dos centros logísticos de distribución, uno en Valencia y otro en Zaragoza. Originalmente la empresa contaba solo con el centro de Tudela, si bien, a través de la adquisición de empresas se hizo posteriormente con la titularidad, hace años, de los otros dos centros. 2.- El centro de Tudela tiene una plantilla de 240 trabajadores y cuenta con un comité de empresa de nueve miembros (5 CC.OO, 3 UGT y 1 USO). En el centro logístico de Valencia también hay un comité de empresa, esta vez de 5 miembros (3 CC.OO y 2 UGT) pues la plantilla es de 80 trabajadores. El centro de Zaragoza que tiene 79 empleados, no cuenta con órgano de representación legal de los trabajadores; en este último caso, el mandato de los representantes expiró en 2019 y los que eran miembros del comité ya no forman parte de la plantilla. 3.- La Empresa tiene reguladas sus relaciones laborales colectivas a través de los siguientes convenios colectivos estatutarios, que establecen condiciones de trabajo no homogéneas, aunque desde el punto de vista de la jornada y del salario el que tiene peores condiciones para los trabajadores es el aplicable en Tudela. • Convenio colectivo del sector de obradores y fábricas de pastelería, confitería, bollería y repostería de Navarra, cuya vigencia expiraba el 31 de diciembre de 2019, sin que se haya suscrito todavía un nuevo convenio, el cual se está negociando. • Convenio colectivo del Centro de Trabajo de Valencia, con vigencia 2018-2021, que establece que el convenio perderá toda vigencia a la llegada de su término, si es denunciado con un mes de antelación. • Convenio colectivo del Centro de trabajo de Zaragoza, con vigencia 2019-2022. En Madrid existe un convenio colectivo sectorial autonómico que la Empresa entiende aplicable a su futura actividad en Madrid. La vigencia del Convenio termina el 30-08-2021, previéndose en el mismo la denuncia automática a esa fecha y una cláusula de ultraactividad de un año. Sus condiciones son peores para los trabajadores que las previstas en el convenio del centro de trabajo de Valencia, pero mejores que las contempladas en el Convenio del centro de trabajo de Zaragoza. 4.- Desde la fábrica de Tudela, que tiene un limitado espacio de almacenaje, se envían habitualmente los productos a los otros dos centros, a efectos de regulación del stock y de distribución desde allí a los clientes. La Empresa ha detectado que los costes derivados de la gestión logística del stock y de la distribución a los clientes son muy elevados, básicamente por los siguientes factores: • Las galletas, barquillos, hojaldres, etc, elementos esenciales de su producción, son productos de bastante volumen que, además, en muchas ocasiones se comercializan acompañados de productos promocionales fundamentalmente dirigidos a los niños, lo que hace aumentar el volumen del producto empaquetado final. • El número de referencias que la empresa se ve obligada a producir para atender la demanda de sus clientes se ha multiplicado. • Lo expuesto determina que el número de camiones preciso para mover la mercancía sea elevado, con independencia de que el peso del producto no lo sea tanto. • El déficit de capacidad de almacenamiento en Tudela está obligando a mover el producto terminado primero a uno de los dos almacenes para, luego desde allí, hacer nuevos movimientos a los clientes. En ocasiones, incluso, la gestión del stock obliga a movimientos intermedios entre los almacenes de Valencia y Zaragoza, dada su diferente capacidad y la imposibilidad de tener stocks adecuados de todas las referencias en los dos almacenes. 5.- La Dirección de la Empresa pretende adoptar las siguientes medidas antes del 31/12/2021: • Adquisición de unos terrenos adyacentes al almacén de la fábrica de Tudela que permitirá la ampliación de las instalaciones de dicho almacén de modo que sea posible la gestión del stock directamente desde la fábrica y la realización de la distribución a los clientes de la zona Norte del país. El almacén estará altamente automatizado, por lo que la previsión es que deba contar con una plantilla de 45 personas, contando con los actuales 15 trabajadores que prestan servicio en el actual almacén de la fábrica. El dimensionamiento de la plantilla del resto de áreas de la fábrica de Tudela no se modificará. • Alquiler de un nuevo almacén en una plataforma logística en Coslada (Madrid), que, igualmente estará altamente automatizado y que contará con una plantilla de 45 personas. Este almacén, de un lado, dada su proximidad al aeropuerto permitirá facilitar las operaciones de exportación. De otro lado, permitirá unificar en uno sólo los dos centros logísticos actuales, ambos ubicados en la zona este del país, que resulta ser, además, la de menor consumo de los productos de la Empresa y resulta de complicado acceso por carretera desde Tudela. 6.- A la vista de lo expuesto, desde un punto de vista laboral la Empresa prevé las siguientes consecuencias: • Traslado de 20 trabajadores del centro de trabajo de Zaragoza y de 10 trabajadores del centro de trabajo de Valencia al centro de trabajo de Tudela. Se seleccionará al personal profesionalmente más cualificado dada la tecnificación proyectada del almacén y la integración con la plantilla ya existente en Tudela. • Traslado de otros 35 trabajadores de Valencia y 8 de Zaragoza y 2 (mandos) de Tudela al nuevo almacén de Coslada, seleccionando igualmente a los trabajadores más cualificados por la razón ya señalada. • El resto de la plantilla de los centros de Valencia y Zaragoza será despedida, pues los centros quedarán sin actividad. 7.- D. Antonio presta servicios para la empresa en el centro de Valencia desde el 15 abril de 2004, mediante contrato de trabajo con la categoría de economista, en un despacho sin llave, en el que disponía de un ordenador, carente de clave de acceso, y conectado a la red de la empresa, que a su vez dispone de ADSL. El ordenador tiene antivirus propio. Disfrutó de una excedencia voluntaria desde el 16 de marzo de 2008 al 16 de junio de 2012. La retribución del trabajador se desglosa en los siguientes conceptos: • Salario base (SB): 2.500 euros brutos al mes. • Antigüedad (A): 120 euros brutos al mes. • Complemento voluntario (CV): 350 euros brutos al mes. • Pagas extraordinarias (PEX): tres pagas extraordinarias de salario base y antigüedad. • Plus de idiomas (PI): 75 euros brutos al mes. • Parking gratuito para empleados (PK): 135 euros al mes (12 meses al año que se abonan en cualquier circunstancia). • Vale comida: 200 euros al mes (12 meses al año) • Comisiones por ventas (CV): Mayo de 2019: 300 euros brutos. Mayo de 2020: 650 euros brutos. Octubre de 2020: 450 euros brutos. Mayo 2021: 700 euros. • Billetes de avión y facturas de hotel por trabajo (BF) en los últimos 12 meses: 2.700 euros brutos. El día 11 de septiembre de 2021, un técnico de la empresa ANALISIS INFORMATICO, SL fue requerido para comprobar los fallos en un ordenador que la empresa señaló como del trabajador, comprobación, que según dicho técnico, D. Eloy, se llevó a cabo a las cinco de la tarde del citado día. En dicha comprobación se constató la existencia de virus informáticos, como consecuencia de la navegación por páginas poco seguras de internet. A presencia del Administrador de la empresa comprueba la existencia en la carpeta de archivos temporales de antiguos accesos a páginas pornográficas, que procede a almacenar en un dispositivo USB y a su impresión en papel. Dichos archivos se corresponden con imágenes y videos de carácter pornográfico. Además se comprueba que a través del correo electrónico estaba remitiendo a dos empresas de la competencia la estrategia comercial para el año 2022 y 2023. El dispositivo USB es llevado a un notario para su custodia, así como la relación de páginas que en el mismo se contiene. Las operaciones llevadas a cabo en el ordenador se hicieron sin la presencia del actor ni de representantes sindicales ni trabajador alguno. El ordenador fue retirado de la empresa para su reparación y el 30 de septiembre, una vez devuelto, se procede a la misma operación esta vez a presencia de dos delegados de personal, grabándose otro USB con las páginas almacenadas en el archivo temporal, y depositándole ante el notario, con el listado de páginas que se señalan. Tampoco estaba el actor presente. 8.- En el centro de trabajo de Valencia en el mes de junio de 2021 se ha detectado un descuadre entre la mercancía entrante y saliente cuyo valor en términos de pérdida para la empresa se cifra en 3.500 euros, en el mes de julio el descuadre se valora en 5.000 euros, en el mes de agosto no se aprecia descuadre alguno y en el mes de septiembre el descuadre se tasa en 4.600 euros. La empresa procede a poner una cámara oculta el día 1 de octubre y en el período comprendido entre el 3 y el 10 de octubre se comprueba que Doña Luisa sustrae productos de la empresa en cajas que introduce en su automóvil desconociendo el uso que da a lo sustraído. Doña Luisa firmó un primer contrato de interinidad desde el 30 de septiembre de 2020 al 1 de febrero de 2021 y un contrato indefinido desde el 1 de mayo de 2021 hasta la fecha, habiéndose pactado un periodo de prueba de seis meses. La retribución del trabajador se desglosa en los siguientes conceptos: • Salario base (SB): 1.000 euros brutos al mes. • Antigüedad (A): 40 euros brutos al mes. • Complemento voluntario (CV): 150 euros brutos al mes. • Pagas extraordinarias (PEX): tres pagas extraordinarias de salario base y antigüedad. • Plus desgaste de prendas de trabajo (PI): 75 euros brutos al mes. • Parking gratuito para empleados (PK): 135 euros al mes (11 meses al año como máximo si se acude al trabajo). • Vale comida: 150 euros al mes (12 meses al año) • Pago recargo de la prestación de incapacidad permanente parcial: 200 euros mensuales. • Póliza seguro médico: 350 euros anuales. • Complemento de trabajo a turnos: 175 euros mensuales. 9.- En el nuevo centro de trabajo de Madrid la empresa de forma unilateral ha instalado un sistema de videovigilancia que capta imagen y sonido en el acceso al centro de trabajo y dentro del mismo salvo en la zona de vestuarios y aseos. Sistema que no existía en los centros de Valencia ni de Zaragoza. Dos trabajadores preguntan a la empresa la necesidad y razón de instalación de dicho sistema al considerar que se están afectando sus derechos fundamentales. La empresa les contesta que la legislación les ampara en el ejercicio del poder de dirección, no lesionándose sus derechos y qué obedece a experiencias pasadas en los centros que se van a cerrar, la última durante los meses de junio a septiembre en el centro de Valencia. 10.- D. Juan trabajador de la empresa en el centro de Tudela ha venido utilizando las aplicaciones de Facebook e Instagram para manifestar que la empresa infringe sistemáticamente la normativa laboral y abona salarios por debajo de lo debido, calificando a la empresa de ladrona. Además manifiesta que D. Luis y D. Pedro, compañeros suyos, son unos chivatos que están al lado de la empresa, son unos sinvergüenzas y unos gilipollas. Ambos trabajadores al leer estos comentarios lo ponen en conocimiento de la empresa por si tiene que adoptar medidas contra D. Juan. La empresa tras dicha información accede al perfil de D. Juan en ambas aplicaciones y comprueba el día 1 de junio de 2021 la veracidad de la información vertida por D. Juan durante los meses de abril y mayo. D. Juan había tenido un enfrentamiento verbal en el mes de mayo con D. Luis, en el que se cruzaron reproches e insultos. 11.- D. Antonio adscrito al centro de trabajo de Tudela con categoría de conductor, tiene encomendada la distribución de productos a nivel local. El día 15 de septiembre de 2021 recibe resolución de la Dirección General de Tráfico en la que se le comunica la retirada del carnet de conducir por un período de un año, sanción que trae causa de la infracción contra la normativa de tráfico cometida el día 22 de octubre de 2020. El trabajador ante la imposibilidad de desarrollar su cometido, pone en conocimiento de la empresa la retirada del carnet. 12.- Dña. Ana trabajadora del centro de trabajo de Valencia se ha retrasado en la entrada al trabajo durante los días 3 (25 minutos), 4 (20 minutos) y 6 de mayo de 2021 (45 minutos), los días 15 (23 minutos), 16 (27 minutos), 17 (34 minutos), 18 de agosto (26 minutos) y los días 20 (38 minutos), 21 (28 minutos), 22 (24 minutos), 26 (25 minutos), 27 (29 minutos) y 28 de septiembre (25 minutos), sin ofrecer causa justificativa alguna. La empresa le ha requerido que explique los retrasos y la trabajadora manifiesta que tiene una serie de obligaciones personales que atender, sin especificarlos, y le es imposible entrar a la hora prevista pero que recupera el retraso quedándose más tiempo los días que se incorpora más tarde. 13.- Don Felipe trabajador del centro de trabajo de Zaragoza venía desarrollando las funciones de registro, tratamiento y archivo de documentación en el Departamento de Contabilidad. A partir del día 1 de abril se le comunica que va a desarrollar las funciones de asistencia al Departamento de Marketing, realizando como principal y única función la gestión de las llamadas de teléfono. B) PROBLEMAS ALTERNATIVOS. Problema 1. La empresa SALUTEM.S.A., dedicada a la industria farmacéutica, tiene por objeto la investigación, fabricación y comercialización de medicamentos y vacunas destinadas a enfermedades relacionadas con cualquier área de salud humana. Entre las personas vinculadas mediante contrato de trabajo con esta empresa, se encuentran los que seguidamente se indican. 1. Raúl F.- Desde 2015, Raúl tiene un contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, con SALUTEM.S.A. para realizar funciones como oficial administrativo de contabilidad en el Departamento de Administración y Finanzas. Su horario es de lunes a viernes, de 8 a 15 horas. Simultáneamente, Raúl tiene otro contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial, con la empresa de suministros eléctricos JAVILLUM, para la que presta servicios como contable de 17 a 20 horas, de lunes a jueves. 2. Pau T. En 2014, Pau, graduado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos, suscribió contrato de trabajo con SALUTEM.S.A. para prestar servicios como técnico titulado superior en el Departamento jurídico y de recursos humanos. En dicho contrato, las partes incluyeron una cláusula con el siguiente tenor: “Durante toda la vigencia de este contrato, el trabajador se compromete a poner a disposición de la empresa todo su tiempo y capacidad laboral conforme a las normas legales y convencionales sobre jornada, no pudiendo ejercer por cuenta propia o ajena una actividad profesional distinta, aunque no suponga competencia. Como compensación económica a este compromiso, se acuerda que, desde el inicio y durante la vigencia de este contrato, el trabajador percibirá 60 € mensuales, adicionales a su salario y revisables anualmente al alza conforme al incremento, en su caso, del IPC. Para el caso de que el trabajador incumpla este compromiso, el trabajador indemnizará a SALUTEM.S.A. con la devolución de la totalidad de la cuantía económica percibida por este concepto desde su ingreso en la empresa”. Desde hace dos meses, Pau presta servicios retribuidos como profesor para la academia OPTIMUS, dedicada a dar clases de refuerzo a estudiantes de bachillerato y de grado universitario. A estos servicios, Pau se dedica durante ocho horas a la semana, fuera del horario de trabajo con SALUTEM.S.A. 3. Pilar R.- Desde 2018, Pilar tiene un contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial, con SALUTEM.S.A., para prestar servicios como auxiliar comercial en el Departamento de Ventas y Marketing. Pilar desarrolla estas funciones de lunes a viernes, de 9 a 14 h. En el ejercicio de sus funciones, Pilar tiene acceso a las bases de datos de clientes potenciales y actuales de la citada empresa, así como a las políticas de comercialización de sus productos y sus próximas estrategias de expansión en el mercado nacional e internacional. En su localidad de residencia está ubicado el Laboratorio FARMASUAU, una pequeña empresa especializada en la elaboración y distribución de productos farmacéuticos destinados a afecciones dermatológicas. Desde hace un par de meses, y siguiendo vigente su contrato con SALUTEM.S.A., Pilar ha empezado a prestar servicios para el mencionado Laboratorio FARMASUAU, con el que ha concertado un contrato de trabajo a tiempo parcial de 8 horas semanales, a desarrollar en horario de tardes, con el objeto de prestar servicios como asesora de ventas. 4. Carlos S.- Desde 2017, Carlos mantiene con SALUTEM.S.A. un contrato de trabajo indefinido como comercial, con un salario que en la actualidad asciende a 2.500 € brutos al mes. En dicho contrato, se estableció la siguiente cláusula: “El trabajador está obligado a no realizar, tanto por cuenta ajena como propia, cualquier actividad perteneciente al sector farmacéutico durante los veinticuatro meses posteriores a la extinción de este contrato de trabajo. En contraprestación, el trabajador percibirá 35 € cada mes desde el inicio de esta contratación. Si el trabajador incumpliera este acuerdo, deberá indemnizar a la empresa con una cantidad económica equivalente a la suma de la totalidad de salarios percibidos en los seis meses anteriores a la fecha de extinción del contrato”. Tras cinco años de trabajo, en abril de 2022, Carlos presentó su dimisión en SALUTEM.S.A. Desde mayo de 2022, Carlos presta servicios para una nueva empresa farmacéutica alemana, especializada en la fabricación de medicamentos genéricos, que ha abierto recientemente oficinas en Valencia y con la que ha suscrito un contrato de trabajo indefinido como manager comercial, con un salario mensual bruto de 3.000 € al mes. 5. Leonor V.- Desde mayo de 2020, Leonor tiene un contrato de trabajo indefinido con SALUTEM.S.A., donde ocupa el puesto de Jefa de Comercialización en el ya citado Departamento de Ventas y Marketing, con un salario bruto de 55.000 euros anuales. En dicho contrato de trabajo se estipuló la siguiente cláusula: “Extinguido el contrato, y durante el plazo de los seis meses siguientes a dicha extinción, la trabajadora no podrá celebrar contrato con otras empresas cuyo objeto social o interés industrial y comercial coincidan con los de una empresa farmacéutica, ni tampoco crear ni ser accionista o administrador de una empresa de igual o similar actividad. En compensación a este compromiso, la trabajadora percibirá 13.000 € anuales, que percibirá prorrateados en catorce pagas desde el inicio de la contratación, y que serán adicionales al salario estipulado. En caso de incumplir este compromiso, la trabajadora abonará a la empresa el doble de lo percibido por este concepto”. Después de dos años de trabajo, en marzo de 2022, la trabajadora comunica a SALUTEM.S.A., su baja voluntaria, habiendo percibido hasta ese momento 26.000 € en virtud del compromiso adquirido en la cláusula indicada. Desde abril de 2022, Leonor ha pasado a prestar servicios para el Laboratorio farmacéutico PULCOR, especializado en elaborar medicamentos para enfermedades cardiovasculares, con el que ha concertado un contrato de trabajo como Directora del Departamento de Comercialización, por el que percibe 65.000 € brutos al año. 6. Laia H.- En junio de 2016, Laia, graduada en biología, concertó un contrato de trabajo indefinido con SALUTEM.S.A., como técnica titulada superior para prestar servicios en su Departamento de Investigación y Desarrollo. Dado que la empresa quiere iniciar una nueva línea de investigación en medicamentos destinados a enfermedades pulmonares, en 2019, SALUTEM.SA. alcanzó con Laia el siguiente acuerdo, que ambas partes han suscrito por escrito: “SALUTEM.S.A. financiará a la trabajadora Laia H. el Máster de “Microbiología aplicada a la investigación en enfermedades infecciosas”, impartido por la Universidad suiza WWW a través de clases on line, con una duración de 18 meses y un coste económico de 10.000 euros. Por su parte, la trabajadora Laia H. se compromete a mantener su contrato vigente con SALUTEM.S.A. durante los dos años siguientes a la finalización de la impartición del citado Máster. En caso de que la trabajadora Laia H. extinga el contrato, por propia voluntad, dentro de los dos años posteriores a la finalización del Máster, vendrá obligada a abonar a la empresa una indemnización equivalente al coste del citado Máster si resuelve la relación laboral en el año siguiente a su conclusión, y la mitad de dicho coste si resuelve el contrato dentro del segundo año posterior a su terminación”. Conforme a lo acordado, la empresa SALUTEM.S.A. pagó el mencionado Máster en favor de la trabajadora Laia H., quien lo finalizó con éxito en marzo de 2021. En mayo de 2022, Laia H. presenta su dimisión a SALUTEM.S.A. 7. Gerardo M. Desde enero de 2022, Gerardo, graduado en Farmacia, tiene un contrato de trabajo indefinido con SALUTEM.S.A. como visitador médico. En dicho contrato se ha incluido la siguiente cláusula: “El trabajador asume la formación técnica que le imparte SALUTEM.S.A., por lo que, en caso de causar baja voluntaria en un plazo de dos años desde su incorporación, se compromete a devolver el coste de la formación recibida, que se valora en 6.000 euros, autorizando a la empresa a deducir esta cantidad de la liquidación que le corresponda por fin de contrato, o en caso de que no sea suficiente, el trabajador se compromete a hacer efectiva la diferencia en un plazo de 30 días. Dicho importe de 6.000 euros se prevé para el caso de que la extinción voluntaria se produzca en el primer año de contrato, y se reducirá progresivamente durante el segundo año en una cuantía de 350 euros por cada mes transcurrido”. La formación facilitada por SALUTEM.S.A. ha sido la siguiente. El día posterior a ser contratado, Gerardo participó como alumno en un curso de formación de cinco días, impartido por técnicos de la propia empresa, y centrado tanto en el “plan de marketing” de la misma como en el conocimiento de los distintos productos farmacéuticos y las distintas enfermedades a las que corresponden. Asimismo, dos días después, asistió a una convención nacional de todos los vendedores de la empresa en Madrid, durante la que, por un período de seis días, se presentó un nuevo producto a comercializar por la entidad. Gerardo ha comunicado a SALUTEM.S.A. la resolución voluntaria de su contrato en mayo de 2022, procediendo la empresa en el finiquito a descontarle la cantidad correspondiente en virtud del pacto suscrito. Problema 2. La empresa “Étagères pleines” es una cadena de supermercados francesa que tiene supermercados repartidos por varias ciudades de Francia y también de España. La Dirección de la empresa tiene la sospecha de que en los últimos meses han crecido los casos, tanto en Francia como en España, de trabajadores que “roban” productos del supermercado. Por tal razón, ha decidido implantar en todos los supermercados de Francia y España un sistema de videovigilancia mejor y más amplio que el actual, que pueda captar un mayor número de imágenes desde diversos lugares y perspectivas, para así poder identificar posibles “robos” no sólo de los clientes, sino también de los trabajadores. La Dirección de la empresa quiere comunicar esta decisión en una reunión telemática conjunta con los Comités de empresa de todos los supermercados franceses y españoles. Tu trabajas como “Director Jurídico” para esta empresa y la Dirección de la empresa te pide que participes en la reunión con un objetivo muy concreto: explicar a los Comités de empresa que el nuevo sistema de videovigilancia laboral va a ser muy parecido en los supermercados franceses y españoles, respetando, por tanto, de un modo muy similar el derecho a la intimidad de los trabajadores, pero pudiendo lugar a despidos disciplinarios en caso de que a través de la vigilancia se detecten “robos” de los trabajadores. Por tanto, para preparar la reunión resulta necesario identificar las fuentes normativas (nomas y/o jurisprudencia) de las que pueda extraer una información que pueda servir de pauta común en ambos países. Problema 3. - A raíz de un expediente real relativo a un caso de lesiones permanentes no invalidantes (LPNI), compuesto por el informe del EVI, la resolución de la Dirección Provincial del INSS, la notificación de la resolución…los estudiantes tenían que extraer la problemática del caso, y diseñar la estrategia para reclamar a la Dirección Provincial del INSS el reconocimiento de incapacidad permanente parcial. Para ello, debían determinar qué fuentes eran aplicables, consultar baremos, diseñar una línea argumental para seguir en la reclamación administrativa previa como en una posterior vía judicial y apoyarse en jurisprudencia que fuera de aplicación al caso. - Búsqueda de cláusulas de paz social en los convenios colectivos, a través del manejo de la base de datos de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, para localizar materias específicas y que se familiaricen con el portal en internet de dicha institución. - En relación con estos casos, identificar los problemas que se plantean y ofrecer una respuesta. Belén Martínez, nacida en 1970, en alta como asalariada y con cotizaciones desde 1999 (salario de 2400 euros mensuales), contrajo matrimonio por el rito judío con Jesús López en mayo de 2000. Fruto de esa relación nació una niña, Ana, en febrero de 2001. En Abril de 2002 Belén y Jesús se separaron de hecho, en mayo de 2003 se separaron legalmente, y mayo de 2004 finalmente se divorciaron. Jesús percibe una pensión compensatoria de 300 euros mensuales. En 2003 Belén conoció a Fernando, con el que comenzó a convivir dos meses después de conocerlo, concretamente en agosto de 2003. Decidieron contraer matrimonio civil en mayo de 2005, pero se divorciaron, por “desavenencias irreconciliables”, en noviembre de 2007. Fernando percibe una pensión compensatoria de 500 euros. En realidad, Belén había conocido unos meses antes a Julián Fernández, con el que había mantenido una relación extramatrimonial desde febrero de 2007. Una vez que obtuvo el divorcio de Fernando, Belén y Julián fueron a vivir juntos en mayo de 2008, momento en el que acudieron a un notario para que su unión constase en documento público. De esa relación nacieron Marieta y Celestina en 2009. En mayo de 2010 Belén falleció por una reacción adversa a la anestesia mientras se sometía a una operación de cirugía estética. Por su parte, su hermano, Luís, trabajador por cuenta ajena de la empresa “Qubitia, S.L”, en fecha de 28-9-2013 causó baja por IT, por contingencia común, a causa de una enfermedad broncopulmonar, que le fue prorrogada por un plazo máximo de seis meses a contar desde el 28-9-2014. En fecha 18-11-2014 el Equipo de Valoración de Incapacidades dictó Propuesta de resolución por la que se proponía al INSS emitiera el Alta Médica en virtud del informe médico que se adjuntaba. Dicho organismo, el mismo día dictó resolución, la cual fue notificada al actor y a la empresa en fecha de 22-11-2014. En fecha 25-11-2014, D. Luís solicitó ante el INSS se le expidiera nueva baja médica por recaída en la enfermedad que venía padeciendo, que le fue denegada el 30-11-2014, constando en el expediente su notificación a otra persona y en otro domicilio. No obstante a la anterior resolución, el trabajador siguió siendo atendido y controlado por el Servicio de Salud y percibiendo la prestación por IT. En fecha 23-3-2015, D. Luís recibió notificación del INSS de una nueva resolución en la que se le reclamaba la devolución por indebidas de las cantidades percibidas en concepto de prestación por IT desde el día 25-11-2014 hasta el 19-3-2015, fecha en que recibió el alta del Servicio de Salud. El trabajador recurrió dicha resolución al considerar que la reclamación del INSS no estaba justificada por no ser conforme a Derecho. Por otro lado, su amiga María tiene 25 años, y cumplirá 26 el próximo 4 de octubre. A pesar de su embarazo, empezó a prestar servicios el pasado 12 de julio en la empresa Solci, S. L., con un contrato de primer empleo joven, ya que es la primera vez que se incorpora al mercado laboral. La fecha probable de parto es el 20 de octubre. A su vez, su amigo Juan tiene 25 años, y cumplirá 26 el próximo 4 de octubre. Empezó a prestar servicios el pasado 12 de julio en la empresa Solci, S. L., con un contrato de primer empleo joven, ya que es la primera vez que se incorpora al mercado laboral. Juan va a tener un hijo y la fecha probable de parto es el 20 de octubre. Por su parte, el tío de Juan, Antonio, nacido el 11 de febrero de 1955, se dio de alta en al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 6 de junio de 1975, como agente comercial. Ante la inviabilidad del negocio, el día 31 de diciembre de 2015, se dio de baja en dicho régimen, por cese en la actividad y cierre del establecimiento, y al mes siguiente, el 29 de enero del 2016, se inscribió como demandante de empleo, situación en la que ha permanecido hasta la fecha, tras algunas interrupciones nunca superiores a siete días. Antonio ha figurado en situación de alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social casi un total de 40 años y 6 meses. Al cumplir los 63 años de edad, Antonio acude a nuestro despacho para pedir asesoramiento y saber, en la situación en la que se encuentra, si es posible acceder a la pensión de jubilación anticipada - En relación con este caso, identificar los problemas que se plantean y ofrecer una respuesta. El Doctor García presta servicios como cirujano en el Hospital Infanta Mercedes de Madrid, desde el 1 de enero del año 2018, a través de un contrato de trabajo de duración indefinida. El facultativo acredita una dilatada experiencia en su profesión, pues con carácter previo había ejercido en varias clínicas de España, acreditando 4.725 días cotizados a la Seguridad Social. El pasado verano, el Doctor García contrajo una malaria en su viaje a África como miembro de la ONG “Médicos sin fronteras”. El médico de atención primaria, tras la revisión oportuna, emitió parte de baja por enfermedad común el 24-8-2017. Con posterioridad, se emitieron los sucesivos partes de confirmación hasta la fecha de alta médica por recuperación de la capacidad laboral el 30-11-2017. Sin embargo, dado que esta patología cursa a brotes, el Doctor García sufrió una recaída de su patología el 6-6-2018, día en que ya no acudió al trabajo. En mayo de 2018, la retribución del Doctor García se concretó en los siguientes importes: - Salario base: 2.357 €. - Plus quirófano: 15% del salario base. - Plus localización: 370 €. - Plus transporte: 90 € mensuales. Además, el convenio colectivo sectorial aplicable reconoce a los trabajadores el derecho a tres pagas extraordinarias de salario base más plus quirófano. - En relación con este caso, identificar los problemas que se plantean y ofrecer una respuesta. Eugenio presta servicios para una empresa del sector de la automoción en virtud de contrato temporal. El contrato se extingue por cumplimiento del plazo estipulado y el trabajador accede a prestación por desempleo de 180 días de duración, cuya base reguladora asciende a 43 € diarios. La percepción de la citada prestación termina el 4 de febrero de 2017. El día 4 de enero Eugenio cae de baja por enfermedad común. El proceso de incapacidad temporal se extiende hasta el 15 de marzo de 2017, fecha en la que el trabajador recibe el alta por curación. La baja del trabajador no es recaída de ningún proceso anterior. Problema 4. - De acuerdo con el supuesto planteado a continuación, extrae la problemática y propón una posible solución (resolución del caso conforme al método de aprendizaje basado en problemas). La fábrica “Electrodomésticos Universal, S.L.”, cuenta con cuatro centros de trabajo distribuidos a lo largo de la geografía española. El más importante está ubicado en la Comunidad Valenciana, lugar donde dicha empresa tiene el domicilio social, con una plantilla de 93 trabajadores. Los otros tres se encuentran, uno en Extremadura (51 trabajadores), otro en Galicia (38 trabajadores) y otro en Cantabria (31 trabajadores) El Sindicato TUS, en fecha 23-2-2016 preavisó ante la Dirección General de trabajo de la Comunidad Valenciana la celebración de elecciones en el centro de trabajo de la empresa “Electrodomésticos Universal, S.L.” sito en dicha Comunidad, especificando que el mismo contaba con 93 trabajadores. Celebradas las mismas, los cinco miembros que resultaron elegidos para formar el Comité de Empresa pertenecían a la candidatura del mencionado sindicato, TUS. El 11-5-2016 “Electrodomésticos Universal, S.L.” se dirigió al Comité de Empresa anteriormente mencionado proponiéndole la negociación de un Convenio de Empresa. En fecha 25-5-2016 se constituyó la Comisión Negociadora formando parte de la misma como representantes de los trabajadores los cinco miembros del Comité de Empresa del centro de trabajo ubicado en la Comunidad Valenciana. Tras celebrarse varias reuniones, levantándose acta de todas ellas, en fecha de 25-5-2016 se concluyeron las negociaciones con acuerdo. Elevado el mismo a la Autoridad correspondiente, ésta dictó resolución de fecha 22-6-2016 ordenando la inscripción y publicación del Convenio en el BOE. El artículo 5 de del mencionado convenio decía textualmente: “Este Convenio será de aplicación a los trabajadores que prestan sus servicios por cuenta de la empresa en todos los centros de trabajo existentes actualmente de “Electrodomésticos Universal, S.L.” y los que puedan establecerse con posterioridad, quedando excluido únicamente el personal con contrato de Alta Dirección que desempeña sus funciones en cualquiera de dichos centros”. El 1-7-2016 se celebraron elecciones en los otros tres centros de trabajo de “Electrodomésticos Universal, S.L.” cuyo censo, en cada uno de los mismos, lo constituían el número de trabajadores anteriormente mencionados. En fecha 20-7-2016, la representación procesal del propio sindicato TUS, tras los trámites oportunos, promovió demanda frente a “Electrodomésticos Universal, S.L.”, la Comisión Negociadora del mismo, los miembros del Comité de Empresa del centro de trabajo sito en la Comunidad Valenciana y Ministerio Fiscal impugnando el citado convenio colectivo de empresa y solicitando la nulidad del mismo. - De acuerdo con el supuesto planteado a continuación, extrae la problemática y propón una posible solución (resolución del caso conforme al método de aprendizaje basado en problemas). El trabajador don Javier J. J. viene prestando sus servicios profesionales para la empresa XHD, S.A., dedicada a la construcción y ubicada en la provincia de Murcia, si bien el citado trabajador presta sus servicios en el centro de trabajo que la empresa tiene en Málaga, siendo este último el centro de trabajo señalado en su contrato de trabajo. El trabajador reclama a la empresa diferencias salariales por aplicación del convenio colectivo de la construcción de la provincia de Málaga, por prestar en ella sus servicios. La empresa sostiene que el convenio de aplicación es el de la provincia de Murcia. El convenio de la construcción de Málaga dispone su aplicación a todos los centros de trabajo de las empresas que, comprendidas en el ámbito funcional del mismo, se encuentran situadas en esta provincia, aun cuando el domicilio social radique en otra distinta. - De acuerdo con el supuesto planteado a continuación, extrae la problemática y propón una posible solución (resolución del caso conforme al método de aprendizaje basado en problemas). La empresa Mcfit, dedicada a la actividad de gestión de gimnasios y prestación de actividades deportivas, cuenta con dos instalaciones en la ciudad de Valencia. La empresa Onet España SA se dedica a la actividad de limpieza. Con fecha 10 de diciembre de 2013 Mcfit encomienda los servicios de limpieza de sus instalaciones (en los dos gimnasios de Valencia) a Onet. Este contrato de prestación de servicios tiene duración indefinida, permitiéndose su libre extinción por cualquiera de las partes siempre que lo comunique con un mes de antelación. Meses después (el 1 de septiembre de 2014) Mcfit notifica la nueva política “a nivel internacional” de la empresa, que aboca a asumir directamente la limpieza de las propias instalaciones. Se produce intercambio de comunicaciones entre responsables de ambas mercantiles acerca de la suerte que deban correr las diez personas que vienen adscritas a la referida contrata de limpieza. Con fecha 1 de diciembre de 2014 la empresa principal asume efectivamente las tareas de limpieza tanto con personal propio cuanto con otro de nueva contratación. Las funciones realizadas por estas personas (Auxiliares de Gimnasio) son las siguientes: advertir a los clientes la observación de las horas de uso de las instalaciones; asegurar que se mantienen ordinadas las instalaciones; asistir a los compañeros en la realización de tareas que entrañen algún tipo de dificultad o complejidad; comunicar las incidencias técnicas que se produzcan en las instalaciones al superior directo; abrir el gimnasio; conocer y manejar adecuadamente el manual de limpieza y todos sus bloques de contenido, estando permanentemente actualizado; atender llamadas telefónicas; informar a clientes potenciales y personas interesadas sobre los servicios que ofrece McFit, la forma de hacerse socio, las condiciones contractuales, las ventajas por ser cliente y cualquier otra información requerida; atender dudas, quejas o sugerencias de los clientes referidas a las instalaciones, servicios o productos; revisar y sustituir y/o rellenar todos los combustibles de baños y demás áreas del gimnasio; recibir correo y paquetería; recibir y revisar pedidos de mercancías; llevar a cabo tareas de limpieza y mantenimiento conforme al procedimiento de limpieza vigente en cada momento de las áreas del gimnasio que sean asignadas; lavar y mantener limpios las mopas, trapos y demás útiles de limpieza; mantener informadoal superior directo; observar y cumplir las medidas e instrucciones del manual de seguridad e higiene; todos aquellos trabajos que sean encomendados por el superior directo y pertenezcan al ámbito de su actividad o deriven de las necesidades de la empresa. El artículo 4º aborda el ámbito personal, y lo hace en los siguientes términos: “Este Convenio afectará a todos los trabajadores y empresas, tanto si éstas son personas físicas como jurídicas, incluidas dentro del ámbito funcional y territorial”. Asimismo, en el art. 25 del convenio se indica, entre otras cosas, que “al objeto de garantizar y contribuir al principio de estabilidad en el empleo, la subrogación del personal de las empresas que se sustituyan mediante cualquiera de las modalidades de contratación, de gestión de servicios públicos o privados, contratos de arrendamiento de servicios o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional de este Convenio Colectivo, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo”. Y entre otras cuestiones, dicho precepto indica que “en todos los supuestos de finalización, suspensión, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata -así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la subrogación entre entidades, personas físicas o jurídicas-, que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores de la empresa saliente pasaran a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, o bien a la titular de las instalaciones deportivas o promotora de actividades socio-deportivas, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa subrogada”. A las diez personas que venían trabajando con adscripción a la referida contrata no se les permite el acceso a las instalaciones, culpándose ambas empresas de que se queden sin trabajo. Cada una de ellas presenta demanda por despido. Problema 5. Marco venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de una empresa de limpieza con centro de trabajo en Madrid, desde el 9 de diciembre de 2016, con la categoría profesional de limpiador y percibiendo un salario bruto mensual de 1850 euros. El 6 de octubre de 2020 Marco había realizado el turno de 20.00 h. a 4.00 h. y a la salida del centro de trabajo a las 4.30 hrs., cuando se encontraba esperando el autobús de la EMT en las inmediaciones del centro de trabajo para regresar a su domicilio, fue agredido por un grupo de jóvenes que le causaron lesiones muy graves. La empresa cursó parte de accidente de trabajo en itinere. La mutua colaboradora con la Seguridad Social con la que la empresa tenía asegurada la cobertura de las contingencias profesionales rechazó el carácter de accidente de trabajo, por no reunir los requisitos establecidos en el art. 156 TRLGSS, declarando que las circunstancias en que se produjo el accidente del trabajador que sufrió agresión de un tercero al dirigirse a su domicilio, no guardan relación alguna con el trabajo que desempeñaba. La empresa para la que Marco presta servicios tiene la condición de entidad colaboradora con la Seguridad Social en contingencias profesionales, al amparo del artículo 102.1.a TRLGSS Como consecuencia de las lesiones sufridas, Marco inició una situación de incapacidad temporal durante la cual precisó de asistencia sanitaria y de prestaciones recuperadoras, siendo necesario proporcionarle prótesis muy específicas y costosas en orden a la recuperación de sus lesiones. Ante esa necesidad, la entidad aseguradora reclama a Marco el coste de las prótesis al entender que quedan excluidas del ámbito protector que debe abonar sobre la base de que las prótesis quedan excluidas del catálogo de prestaciones que cubre la Seguridad Social. Transcurrido el tiempo y ante la constatación por los facultativos de que Marco no podrá recuperar su capacidad para el trabajo, se inicia un procedimiento de declaración de incapacidad permanente que finaliza con el reconocimiento de una pensión por incapacidad permanente total. La entidad gestora, a su negativa de cobertura por considerar que el suceso no tiene la consideración de accidente de trabajo, añade que debe hacerse cargo de la pensión porque en el momento del hecho causante, la empresa no estaba al corriente en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social. Este incumplimiento determina, a su juicio, que el trabajador no tiene derecho a las prestaciones que se le habían venido reconociendo, debiendo por tanto la empresa hacerse cargo de las mismas, sin que haya obligación alguna de anticipar por parte de la entidad gestora C) EJEMPLOS DE RESOLUCIÓN DE PROBLEMAS EJEMPLO 1 ÍNDICE Cuestiones 2 ¿Qué conoce el grupo? 3 ¿Qué desconoce el grupo? 3 ¿Qué se debe hacer para resolver el problema? 4 Definir el problema 4 Obtener información 4 Informe 9 CUESTIONES - ENUNCIADO 1 (1-6) Se plantea un problema de sucesión empresarial. ¿Cuál es el convenio aplicable? Cuando se produce un traslado, ¿hay una variación del convenio aplicable? Dos cuestiones importantes: traslado de los trabajadores y despido o extinción del contrato ¿Es posible que los trabajadores del centro de Zaragoza y de Valencia se opongan al traslado al centro de trabajo de Tudela? ¿Y los trabajadores del centro de Valencia, Zaragoza y Tudela al nuevo almacén de Coslada? ¿Podrían los miembros del comité de empresa exigir su permanencia en el centro de trabajo? Ultraactividad. Traslados del trabajador. - ENUNCIADO 2 ¿Cómo se debe hacer el control en la empresa? ¿Cuál es el límite? ¿Dónde está regulado el control en la empresa? *el grupo de trabajo tiene problemas de conocimiento sobre este ámbito. ¿El acceso al contenido del ordenador es igual y se trata de igual forma que el secreto de las comunicaciones? ¿Puede acceder la empresa al ordenador del trabajador sin estar el actor presente? ¿Y en el caso de que este trabajador ya no preste sus servicios para la empresa? - ENUNCIADO 3 Poder de control de la empresa. *el grupo de trabajo tiene problemas de conocimiento sobre este ámbito. ¿Se puede instalar una cámara oculta sin conocimiento de los trabajadores y sin autorización por parte de los representantes? Período de prueba. *el grupo de trabajo tiene problemas de conocimiento sobre este ámbito. ¿Cabe el despido disciplinario de la trabajadora en este caso? Contratos de interinidad. *el grupo de trabajo tiene problemas de conocimiento sobre este ámbito. - ENUNCIADO 4 Poder de control de la empresa. Choque entre el derecho a la intimidad y el control de la empresa. ¿Puede la empresa instalar un sistema de video vigilancia de forma unilateral? ¿Pueden los trabajadores negarse al sistema de video vigilancia alegando que se están afectando sus derechos fundamentales? - ENUNCIADO 5 ¿Se puede extinguir el contrato por la actitud del trabajador fuera de la empresa? ¿Hay consecuencias para la empresa por los actos de un trabajador? ¿La empresa debe responder por los actos que un trabajador realiza? ¿La empresa debe interferir o mediar en un conflicto entre trabajadores fuera del horario de trabajo? ¿El trabajador fuera de la empresa y en sus redes sociales tiene algún deber de lealtad a la misma? ¿Se contempla el despido disciplinario del trabajador en este caso? ¿Cabe indemnización en despidos disciplinarios? Causas de extinción del contrato de trabajo. *el grupo de trabajo tiene problemas de conocimiento sobre este ámbito. - ENUNCIADO 6 ¿Podría el trabajador ser despedido por carecer durante un año de carnet de conducir o sería solo causa de suspensión del contrato de trabajo? - ENUNCIADO 7 Retrasos en la entrada al trabajo. ¿Se podría despedir a la trabajadora por sus continuos retrasos? ¿Puede retrasarse la trabajadora en la entrada al trabajo sin ofrecer causa justificativa alguna? ¿Es posible recuperar los retrasos haciendo horas extras? - ENUNCIADO 8 Tipos de movilidad. ¿Está relacionado este caso con la movilidad funcional? ¿Afecta a su derecho al honor el cambio de actividad laboral al tener menos funciones? ¿Se pueden cambiar las funciones de un trabajador de forma unilateral? ¿Podría el trabajador oponerse al cambio? ¿Podría el trabajador renunciar a sus nuevas funciones? ¿Podría ser despedido por su renuncia? ¿Cabría indemnización? ¿QUÉ CONOCE EL GRUPO? Sobre los convenios tenemos conocimientos suficientes para las cuestiones que hemos encontrado en un principio, así como de la movilidad geográfica y funcional. ¿QUÉ DESCONOCE EL GRUPO? No sabemos lo suficiente sobre contratos y extinción de contratos, control de la empresa sobre la producción y el trabajo de sus empleados, estructura del salario, pago del salario, el período de prueba y la jornada de trabajo. ¿QUÉ SE DEBE HACER PARA RESOLVER EL PROBLEMA? Lo primero que hemos pensado ha sido usar el manual recomendado para la asignatura para adquirir los conocimientos más básicos para luego entender y consultar la normativa, tanto sobre contratos, despidos, derechos de los trabajadores y de los empresarios, además de sus obligaciones. Si nos falta información o no nos satisface la obtenida, buscaremos en otros manuales. Además, incluiremos jurisprudencia en cada una de las cuestiones que queramos resolver, al igual que doctrina. DEFINIR EL PROBLEMA Las cuestiones a las que queremos darles solución son: - En primer lugar, la ultra actividad: qué es, y cuál es el impacto que tiene en las empresas, además de analizar qué ocurre cuando un convenio colectivo pierde su vigencia y no hay pacto colectivo que prevea solución alguna. Además, profundizar en el concepto y problemas de las sucesión empresarial. - En segundo lugar, el control del empresario, necesidad o no de la presencia del trabajador para acceder a los contenidos de su ordenador en la empresa. - En tercer lugar, qué consecuencias tiene, tanto a favor como en contra, el hecho de que la empresa tenga y utilice las cámaras de video vigilancia en la empresa (incluso valorar la posibilidad de inconstitucionalidad de la cámara oculta). - En cuarto lugar, la confrontación del control de la empresa con los derechos fundamentales. - En quinto lugar, la posibilidad de despedir a un trabajador por insulto y faltas de respeto (hasta qué nivel alcanzan las faltas de respeto para poder despedir a un empleado por esa causa), extinción de los contratos de trabajo, responsabilidad de la empresa por actos del trabajador. - En sexto lugar, la extinción y la suspensión de los contratos de trabajo. - En séptimo lugar, los retrasos en la entrada al centro de trabajo, posibles pactos entre el empleador y el empleado de adaptar los horarios de trabajo, y qué causas se consideran justificativas o no de esos retrasos dependiendo del caso en concreto. - En octavo lugar, la movilidad funcional, si cabe la oposición del trabajador al cambio de funciones dentro de la empresa, continuidad o no en el mismo grupo profesional. OBTENER INFORMACIÓN -La ultraactividad se encuentra regulada por el artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores y es el periodo de prórroga automática de los convenios colectivos, en el caso de haber finalizado el plazo máximo de negociación de uno nuevo sin alcanzarse un acuerdo. La ultraactividad permite pues, regular las relaciones entre trabajadores y empresas cuando el convenio colectivo pierde su vigencia. Se exigen algunos requisitos: a partir de determinado plazo sin adoptar un nuevo convenio colectivo, comienza a regir otro de ámbito superior con plena vigencia. Actualmente, la situación deberá resolverse en el plazo de un año. En su defecto, comienza a regir la ultraactividad. El artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores es la norma principal de la ultraactividad, pues regula la vigencia de los convenios colectivos: ● Serán las partes quienes establezcan la duración de los convenios ● Si no media denuncia expresa de las partes, los convenios se prorrogarán de año en año salvo pacto contrario ● La vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos establecidos en el propio convenio. ● Pasado un año desde la denuncia del convenio colectivo, si no se logra un nuevo acuerdo o se dicte un laudo arbitral, aquél perderá su vigencia salvo pacto en contrario. Se aplicará, si lo hubiera el convenio colectivo de ámbito superior. El fin de la ultraactividad hace referencia, al hecho de que si un convenio colectivo que ha vencido, no se renueva en el plazo de un año desde que ha sido denunciado por alguna de las partes firmantes, perderá, salvo pacto en contrario, su vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación. STS 5504/2014 del TS, sobre el fin de la ultraactividad de Convenios Colectivos La ultraactividad es por tanto la entrada en vigencia de un convenio colectivo de ámbito superior en el caso de que no se alcanzase un acuerdo en la empresa en el plazo de un año desde su denuncia -El acuerdo puede tratarse por ejemplo sobre una prórroga o un nuevo convenio colectivo dentro del plazo -En caso de que las negociaciones fracasen, el acuerdo puede ser sustituido por un laudo arbitral. En este caso, la comisión negociadora sometería todos o algunos aspectos a un arbitraje. El Estatuto de los Trabajadores establece en su artículo 85 los procedimientos para solucionar discrepancias -La regulación laboral y de protección de datos establece que la empresa no puede acceder a la información analógica ni digital del empleado sin su consentimiento. A pesar de ello, la empresa y los responsables tendrán acceso a los contenidos derivados del uso de aquellos medios digitales facilitados por la empresa a los trabajadores, siempre que sea con la finalidad de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos. Solo se podrá hacer registro cuando sea necesario para la seguridad de los demás trabajadores de la empresa y la protección del patrimonio empresarial. Siempre ha de ser dentro del centro de trabajo. Se recomienda la intervención de un perito informático y notario para evitar que se acceda a documentos de la vida personal y familiar del trabajador Se debe comunicar el registro al representante legal del trabajador para que este esté presente cuando se acceda a los contenidos de su ordenador en la empresa. STSJ 48/2007. -El artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que el empresario podrá adoptar las medidas que estime oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de las normas en su negocio, entre ellas la instalación de cámaras de vigilancia. Es decir, es legal que te graben en el trabajo, sin embargo, según el artículo 89 LOPDP, el empresario deberá informar a los trabajadores previamente y de forma expresa y clara de la colocación de las cámaras de seguridad y siempre respetando los lugares de descanso, aseo, comedores etc. Por tanto, sí es legal poner cámaras en el centro de trabajo pero cumpliendo dichos requisitos. De este modo, no se admite como prueba de despido procedente una grabación de un trabajador cometiendo un acto ilícito si éste no estaba informado de que se le estaba grabando y si tampoco existen carteles que avisen de que hay cámaras video vigilando. Además el trabajador acusado, podrá denunciar a la empresa y reclamar la improcedencia de su despido. STS 21/2019 de 15 de enero de la Sala de lo Social, Sección 1ª del Tribunal Supremo -El derecho a la intimidad (artículo 18 CE) es un derecho fundamental innato y por tanto presente en todas las relaciones laborales que éstas establezcan. Aquellas medidas adoptadas por la empresa que puedan interferir en este derecho, deberán llevarse a cabo con las máximas garantías de información , proporcionalidad y transparencia -Los insultos y faltas de respeto se incluirían en uno de los supuestos regulados en el artículo 54.2 ET como causa de despido disciplinario. entra dentro de las ofensas verbales, tanto al empresario como al resto de trabajadores, incluso a los clientes. Existe un requisito de gravedad y de culpabilidad. La gravedad de estas faltas no significa que deba de haber reiteración de las mismas, pero hay factores como la antigüedad, el nivel cultural, etc. que afectan a la gravedad. En cuanto a la culpabilidad, debe haber mala fe, mala intención, para que constituyan un motivo de despido, pueden ser tanto insultos, agresiones, amenazas, chantajes, etc. Por lo que en el centro de Tudela, podrían despedir al trabajador D. Juan por ofensas verbales y escritas tanto hacia la empresa como a algunos trabajadores. El ET en su artículo 54.2 también incluye la impuntualidad como una causa de despido disciplinario. Deben ser de forma reiterada y sin justificación. En el caso de D. Ana, se ha retrasado 13 días (no consecutivos) siempre superando los 20 minutos. no conocemos las circunstancias, es decir, la motivación de estos retrasos. por lo que en un principio no es justificado y si que constituirá una causa de despido disciplinario, pero debemos contemplar las posibilidades que sí justifican estos retrasos y que, por tanto, no conllevarían este despido. -La suspensión de un contrato de trabajo se produce cuando de manera temporal se interrumpe la prestación laboral sin que se rompa ese contrato de trabajo. Es decir que durante dicho tiempo, deja sin efectos las obligaciones de ambas partes como la realización del trabajo y la remuneración. Algunas de las causas más comunes son: la maternidad/paternidad, causas relacionadas con la formación o la incapacidad laboral entre otras. Por otro lado, la extinción del trabajo es la situación que supone el fin de esa relación laboral entre el trabajador y la empresa. En este caso también existen múltiples razones por las que terminar de manera definitiva esta relación, por ejemplo la expiración del tiempo convenido, despido disciplinario o colectivo o simplemente un mutuo acuerdo entre las partes -El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 54.2.a), reconoce como causa de despido disciplinario “las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo”. Por tanto, los retrasos reiterados en la incorporación al puesto de trabajo se consideran graves incumplimientos laborales. El artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores recoge lo siguiente en su apartado 8º: “Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.” . El derecho de solicitar no es absoluto y la empresa puede negarse siempre y cuando haya negociado antes de manera obligada y justifique la razón de porqué niega la solicitud a la persona trabajadora. En cuanto a la negativa, la legislación da bastante margen de maniobra a la empresa por lo que cualquier razón objetiva podrá ser válida. Se puede solicitar siempre que se necesite conciliar la vida laboral y familiar para cuidar de otros familiares (hasta de segundo grado). No es posible solicitarla por una cuestión personal. A falta de acuerdo o de contestación, existe un mecanismo judicial especial recogido en el artículo 139 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Asimismo, la STS del TSJ de Asturias de 23 de marzo de 2021 estimó la demanda de la persona trabajadora por falta de contestación de la empresa. La jurisprudencia considera que las siguientes causas justifican la negativa al horario solicitado: (A modo de ejemplo: STS del TSJ de Navarra de 23 de mayo de 2019) -No encontrar un sustituto en ese u otro horario que solicite -Que una gran parte de la plantilla esté solicitando el mismo derecho -Que la función que desempeña el trabajador posea una importancia estratégica dentro de la empresa que no se pueda sustituir En este caso, la empresa deberá intentar en la medida de lo posible, ofrecer algún tipo de alternativa al trabajador. -La movilidad funcional es una decisión unilateral del empleador y consiste en asignar al trabajador tareas o funciones diferentes a las que originalmente establece su contrato de trabajo. (artículo 39 ET). Las causas para poder llevar a cabo la movilidad funcional tienen que estar justificadas y siempre respetar los derechos básicos de los trabajadores. En caso de que no se respete la dignidad del trabajador, se podrá solicitar la extinción de la relación laboral atendiendo al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores con derecho a una indemnización del despido improcedente. Se deben cumplir tres requisitos para que una empresa pueda realizar un cambio de puesto de trabajo: 1. Deben existir razones técnicas u organizativas que justifiquen el cambio 2. Es necesario que se trate de un cambio funcional temporal 3. Todos los cambios de funciones y el cambio de empleados tienen que ser notificados al representante sindical Si se dan estas condiciones, el trabajador no podrá negarse a esa movilidad funcional y además no será posible exponer como causa de despido la falta de adaptación o la ineptitud sobrevenida, así se evitan comportamientos fraudulentos por parte de la empresa. INFORME A continuación, vamos a detallar los pasos que seguimos y cómo se organizó el grupo para llegar al resultado final. Antes de la sesión de clase del día 28 de octubre, cada una de nosotras de forma individual leyó los enunciados analizando el problema y apuntó las cuestiones que le surgían. Tras la clase actualizamos la lista descartando y aumentando cuestiones que salieron durante la clase, realizando una lluvia de ideas. Comenzamos también con la tercera y cuarta fase, hacer una lista de todas las cuestiones que el grupo conoce y las que no. El día 3 de noviembre resaltamos algunas cuestiones interesantes: ultraactividad, traslados, extinción del contrato de trabajo, contrato de interinidad, período de prueba, buscar jurisprudencia sobre video vigilancia y retrasos en la entrada de trabajo. El día 4 de noviembre tras la clase, con las primeras fases del trabajo acabadas (leer y analizar el problema, realizar una lluvia de ideas y hacer una lista con lo que conoce y desconoce el grupo) nos reunimos por ‘zoom’ para realizar la búsqueda de jurisprudencia relacionada con los casos. Utilizamos también los siguientes materiales: - MANUAL DE DERECHO PROCESAL LABORAL PRÁCTICO - MANUAL ‘’CURSO BÁSICO DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL’’ El lunes 8 de noviembre creamos el documento en la plataforma ‘google drive’ en el que pondremos en común todas las ideas y crearemos el trabajo final. Parte del grupo trabaja sobre el documento, finalizando por completo las primeras cuatro fases y comenzando con la quinta fase: hacer una lista de aquello que necesita hacerse para resolver el problema. El jueves 18 de noviembre nos volvemos a reunir por ‘zoom’ para terminar las fases 5 y 6, ya que son las que más dudas nos plantean y no sabemos cómo afrontarlas. Tras la reunión, decidimos que cada una de forma individual buscará las soluciones y obtendrá información sobre los problemas que encontremos en la fase anterior, para pasar así a la séptima fase. La fase 7 la completamos durante los días 29 y 30 de noviembre y 2 y 7 de diciembre, ponemos en común la información que cada una ha recopilado y damos solución a los problemas anteriormente planteados de forma ordenada. Durante todo momento, a través del grupo de WhatsApp ponemos en común las diversas cuestiones sobre aquello que el grupo desconoce y los procedimientos para resolver las cuestiones anteriormente planteadas. Finalmente, terminamos la última fase y el trabajo el día 25 de diciembre. EJEMPLO 2 Índice: • Portada. • Índice. • Integrantes del grupo. • Resolución. • Bibliografía, webgrafía y jurisprudencia. Primera Reunión de Grupo: 23 de octubre de 2021 PRIMER DÍA: LLUVIA DE IDEAS: El ámbito de desarrollo del curso de Derecho del Trabajo abarca tres grandes temas, según nuestro profesor: el poderío empresarial, la extinción de la relación laboral y la afectación a los derechos fundamentales. Los casos planteados para el ABC los efectuaré siguiendo esta división. Las figuras o conceptos que debemos estudiar para desarrollar los casos planteados por el profesor son: - Qué son los convenios colectivos? -¿Qué son los convenios colectivos de sector? -¿En qué consiste la denuncia automática y la cláusula de ultraactividad en los convenios? -¿Qué es la movilidad geográfica? - ¿Qué es el despido? -¿En qué casos procede el despido disciplinario? - ¿Cuáles son las causas de la extinción por causas objetivas? -¿Qué son los despidos colectivos por causas organizativas, técnicas o de producción de fuerza mayor? -¿Qué es la movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo? -¿Qué es la tutela de los derechos fundamentales y las libertades públicas en el ámbito del derecho laboral? LLUVIA DE IDEAS A LA PREGUNTA 6 1. ¿Puede la empresa disponer el traslado de sus trabajadores de un centro de trabajo a otro? 2. ¿Qué es el despido? ¿En qué casos procede? 3. ¿Estamos ante un despido colectivo? LLUVIA DE IDEAS A LA PREGUNTA 7 1. ¿Puede la empresa comprobar el uso que hacen los trabajadores del material que se le proporciona para su trabajo? 2. ¿Puede el empresario hacer una inspección a un material de trabajo de un trabajador sin presencia de este sino frente a los delegados de personal? 3. ¿Nos encontramos ante una afectación de los derechos fundamentales en el ámbito laboral? 4. ¿Qué es el derecho a la defensa contenido en la Constitución? 5. ¿Qué es el derecho a un debido proceso según la Constitución? LLUVIA DE IDEAS A LA PREGUNTA 8 1. ¿El empresario puede colocar cámaras ocultas dentro de la empresa? 2. ¿El robo sistemático de productos de la empresa es una causal de despido? LLUVIA DE IDEAS RESPECTO A LA PREGUNTA 9 1.¿Es válido que el empresario coloque un sistema de videovigilancia, que capta imágenes y sonido, dentro de la zona de vestuarios y aseos? 2.¿El empresario los puede colocar solo en zonas específicas o en todos sus centros? LLUVIA DE IDEAS RESPECTO A LA PREGUNTA 10 1. ¿Un trabajador puede manifestar, a través de las redes sociales, que la empresa en la que labora infringe sistemáticamente la normativa laboral? 2. ¿Ello qué tipo de falta constituye? 3. ¿Estaríamos ante un supuesto de afectación a los derechos fundamentales, concretamente al derecho de opinión? LLUVIA DE IDEAS RESPECTO A LA PREGUNTA 11 1. ¿Puede un trabajador contratado para un determinado servicio continuar su trabajo si ya no puede realizar dicha labor por una causa sobrevenida? 2. ¿Es un caso de extinción de contrato? LLUVIA DE IDEAS RESPECTO A LA PREGUNTA 12 1. ¿Las tardanzas reiteradas e injustificadas constituyen una causa de despido? 2. ¿Qué es un despido disciplinario? 3. ¿Es un despido disciplinario por inasistencia e impuntualidad? 4. ¿Quién valora la gravedad de las faltas? LLUVIA DE IDEAS RESPECTO DE LA PREGUNTA 13 1. ¿Es posible que un trabajador contrato para desarrollar su trabajo en un área sea trasladado a otra área donde desarrollará otra labor? 2. ¿Estaríamos ante un supuesto de movilidad funcional? 3. ¿La movilidad funcional es un acto pactado o es un acto unilateral del empresario? 4. ¿El trabajador puede sufrir algún perjuicio económico? ¿Qué derechos del trabajador se respetan en caso de movilidad funcional? Buscar en doctrina y jurisprudencia el material relacionado a esos casos y en la próxima reunión entregar avances de los mismos. • Segunda reunión del grupo: 1 de noviembre de 2021 HACER UNA LISTA DE TODO AQUELLO QUE EL EQUIPO CONOCE DEL PROBLEMA Hemos compartido con los integrantes del grupo nuestras búsquedas en doctrina, jurisprudencia y en la ley sobre los problemas planteados. Tercera reunión del grupo: 9 de noviembre de 2021 A efecto de desarrollar mejor los casos, hemos acordado desarrollar los casos en los que tenemos más fuentes: normas, doctrina y jurisprudencia. Resolución de los supuestos planteados: Supuesto 6. A la vista de lo expuesto, desde un punto de vista laboral la Empresa prevé las siguientes consecuencias: • Traslado de 20 trabajadores del centro de trabajo de Zaragoza y de 10 trabajadores del centro de trabajo de Valencia al centro de trabajo de Tudela. Se seleccionará al personal profesionalmente más cualificado dada la tecnificación proyectada del almacén y la integración con la plantilla ya existente en Tudela. • Traslado de otros 35 trabajadores de Valencia y 8 de Zaragoza y 2 (mandos) de Tudela al nuevo almacén de Coslada, seleccionando igualmente a los trabajadores más cualificados por la razón ya señalada. • El resto de la plantilla de los centros de Valencia y Zaragoza será despedida, pues los centros quedarán sin actividad. En el informe obtenido podemos observar que La Empresa Repostería, S.A, tiene intención de trasladar a veinte trabajadores del centro de Zaragoza y diez del centro de Valencia al centro de Tudela, y otros ocho y 35 trabajadores respectivamente al centro de Coslada a los cuales se suman dos más procedentes del centro de Tudela. Llegados a este punto debemos plantearnos si nos encontramos ante un caso de movilidad funcional, movilidad geográfica o a ambos tipos de movilidad. Como indica el informe el nuevo centro situado en Coslada se trata de un almacén de logística en el cual se llevará a cabo la gestión del stock y la realización de la distribución, funciones que también se llevarán en los nuevos terrenos adquiridos en la zona adyacente al centro de Tudela, por lo tanto no se verán modificadas las funciones de los trabajadores seleccionados para dicho traslado, debido a que conservarán las funciones para las que habían sido contratados inicialmente podemos afirmar que no nos encontramos ante un caso de movilidad funcional. Sin embargo, no podemos afirmar lo mismo en el caso de la movilidad geográfica puesto que ésta consiste en el traslado de trabajadores a un centro de trabajo distinto de la misma empresa y a su vez el cambio de residencia, requisitos que se cumplirán en los trasladados futuros de los distintos centros. Estos traslados requerirán la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen siempre y cuando no hubieran sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial. La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad. El traslado deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a quince días, cuando sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, en un periodo de noventa días comprenda a un número de trabajadores de al menos treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores como es el caso de La Empresa Repostería, S.A., que cuenta con un total de 399 trabajadores entre los centros de Tudela, Valencia y Zaragoza, afectando este traslado a un total de 75 trabajadores. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, sin embargo, al existir varios centros de trabajo (el de Tudela, Valencia y Zaragoza), éstos quedarán circunscritos a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes. En este caso al tratarse de tres centros de trabajo la intervención como interlocutores podría corresponder en primer lugar, al comité intercentros, siempre que tuviese atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación, no obstante, al no existir, o al menos así se hace constar en el documento presentado, un comité intercentros, se constituirá una comisión representativa. Ésta dependerá de si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no. Es este el caso en el que nos encontramos al encontrarse el centro de Zaragoza sin un comité de representación por lo tanto la comisión podrá estar integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes, salvo que los trabajadores del centro de Zaragoza opten por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma, en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores de los centros de Tudela y Valencia y por miembros de las comisiones previstas por el centro de Zaragoza, en proporción al número de trabajadores que representen. Independientemente de la forma que elijan los centros y sus trabajadores de conformar la comisión negociadora parece que ésta excederá el número máximo de representantes (trece), ya que inicialmente existían nueve representantes en el comité de Tudela y otros cinco en el de Valencia, a ello se le deberán sumar los tres representantes de Zaragoza en el caso de que los trabajadores de dicho centro quisieran ser representados por trabajadores del propio centro, por lo tanto este se formará en proporción al número de trabajadores que representen. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa sería de siete días desde la fecha de la referida comunicación, sin embargo, al no contar el centro de Zaragoza con representantes legales de los trabajadores el plazo se ampliará a quince días. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración. La apertura del periodo de consultas y las posiciones de las partes tras su conclusión deberán ser notificadas a la autoridad laboral para su conocimiento. Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción de rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial. Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. La compensación a que se refiere el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, y nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos. Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que, no habiendo optado por la extinción de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. Como regla general la sentencia declararía el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocería el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen, sin embargo, nos encontramos ante un caso especial puesto que los centros de los que se les traslada dejarán de ser propiedad de la empresa, debido a ello se les deberá indemnizar como se ha comentado anteriormente, pero por circunstancias mayores no podrían volver al anterior puesto de trabajo. Supuesto 7. En primer lugar, la primera cuestión que planteaba era si el empresario, tenía la posibilidad/ facultad de llevar a cabo ese control. Tras un estudio del tema correspondiente al poder empresarial de dirección del empresario, considero que éste tiene atribuida entre sus facultades, el derecho a adoptar las medidas que estime oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales (artículo 20.3 ET). Es cierto que este poder de vigilancia y control puede perjudicar a derechos constitucionales (dignidad; intimidad...), por ello, estas medidas empresariales se deben someter a un juicio de proporcionalidad. En este caso se podría pensar que se afectar al derecho constitucional a la intimidad del trabajador, pero no es así, ya que n un principio el empresario realizaba esta tarea de vigilancia y control, más de control, para conocer el estado del ordenador y del trabajo del trabajador. Entiendo que dicha lista de retribuciones percibida por el trabajador, son datos relevantes para el empresario. Pues en caso de querer extinguir su contrato deberá tener en cuenta todas y cada una de ellas. El empresario podría despedir al trabajador en base a la figura del despido disciplinario. Una de las causas que podría utilizar el empresario es la disminución del rendimiento, ya que el trabajador se ha dedicado a utilizar los medios materiales de la empresa para su uso privativo y, como consecuencia de ello, aparece un virus informático que le impide realizar su trabajo con ese material. Por otro lado, la causa de despido más coherente seria la transgresión de la buena fe contractual, ya que el trabajador ha remitido a otras empresas de la competencia, la estrategia comercial para el siguiente año, perjudicando así al empresario. Ha causado además la pérdida de confianza por parte del empresario. Desde mi punto de vista, si considero que sería un despido procedente, pero el despido por transgresión de la buena fe contractual, ya que está claramente demostrado que ha aportado esa información. Sin embargo, el despido por disminución del rendimiento sería más cuestionable, ya que igual, en el tiempo de excedencia, otra persona utilizó ese mismo ordenador para sus necesidades personales y tendría que demostrarse que realmente ha sido él quien ha accedido a dichas páginas pornográficas y que por su culpa se ha metido el virus. Supuesto 8. Este caso es muy similar al anterior, ya que el empresario lleva a cabo el mismo poder de dirección, el de vigilancia y control del articulo 20.3 ET. No se vulnera el derecho fundamental ya que en numerosas sentencias del TS, se ha dicho que este poder empresarial es libre y que en ningún momento es precisa la aprobación por parte de los trabajadores. Sin embargo, es cierto que debe ser proporcional esta medida de vigilancia y control, ya que en lugares íntimos como pueden ser los vestuarios si se ha prohibido por la jurisprudencia el uso de cámaras. En este caso, nos encontramos en un lugar transitado por los trabajadores, donde entra y sale la mercancía y es totalmente lícito utilizar cámaras de vigilancia. Otra cuestión planteada, era la figura del contrato de interinidad, esta forma de contratación tiene dos modalidades: Por sustitución: este contrato tiene como objeto la sustitución de trabajadores ausentes con reserva de su puesto de trabajo. Normalmente, son casos de suspensión de contratos que tienen como efecto la reserva de puesto de trabajo. También cabe en casos de excedencia forzosa o por cuidado de hijos o familiares. El trabajo para desempeñar por el trabajador interino no tiene que coincidir necesariamente con el del trabajador ausente. Por vacante: tiene por objeto cubrir un puesto de trabajo durante un tiempo de selección o promoción para su cobertura definitiva. En cuanto a que sucedería si Doña Luisa es descubierta durante el periodo de prueba, habrá que estar al régimen legal del periodo de prueba del articulo 14 ET: Se debe pactar por escrito y no será válido si el trabajador ya había desempeñado las mismas funciones con anterioridad Se fija una duración máxima, no superior a 6 meses. Salvo en contratos temporales que no puede superar de 1 mes. Durante el periodo de prueba el trabajador tiene las obligaciones y derechos correspondientes a un trabajador normal. Transcurrido el periodo de prueba, la empresa no puede alegar una ineptitud existente con anterioridad como causa para extinguir el contrato por ineptitud. Ambas partes, durante el periodo de prueba, pueden extinguir el contrato sin necesidad de causa ni de indemnización. El despido es libre, salvo por discriminaciones que, en ese caso, sería nulo. Hay determinadas situaciones que pueden interrumpir el periodo de prueba, siempre que hayan sido acordadas por las partes. Se computará a efectos de antigüedad. En primer lugar, tenemos que saber en qué momento se encontraba Doña Luisa, si estaba en el periodo de prueba o ya lo había finalizado. En el primer supuesto, como viene regulado en el régimen de periodo de prueba, la relación contractual se puede extinguir libremente, sin alegar justa causa y sin discriminación. Bien, de esta manera, se puede extinguir el contrato sin alegar que Doña Luisa está sustrayendo los productos sin permiso, aun habiendo pruebas que lo demuestren. En el segundo supuesto, si el periodo de prueba ha finalizado, estaríamos ante un contrato de trabajo con otros requisitos para su extinción. Se debe alegar justa causa para la extinción del contrato, el despido no es libre. Se despediría a Doña Luisa por un despido disciplinario, alegando la causa de indisciplina o transgresión de la buena fe contractual. Supuesto 9. Existen distintos derechos constitucionales que pueden aplicarse al ámbito laboral como son el derecho a huelga del art 28 de la CE, pero entre los derechos fundamentales (artículos 14- 29 CE) podemos destacar otros que también tienen cabida en las relaciones laborales. En este caso me gustaría destacar el artículo 18.1 de la constitución, que garantiza el derecho al honor y a la intimidad, además del secreto de las comunicaciones y el límite al uso de la informática para preservar dicho honor, es decir, este derecho preserva la intimidad personal del individuo, en este caso, del trabajador. En cuanto al caso 9, la gran incógnita que nos encontramos es si el poder de dirección de los empresarios justifica la instalación de cámaras que además de imagen capten audio, teniendo en cuenta los derechos fundamentales de los trabajadores además de los que establecen la ley de protección de datos. Para ello debemos hacer un juicio de proporcionalidad entre el poder de dirección de los empresarios y los derechos fundamentales de los trabajadores. En primer lugar, debemos nombrar el artículo 18.1 de la Constitución española, que protege el derecho a la intimidad de las personas. También el artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en relación con el art. 2 de la misma Ley, que considera intromisiones ilegítimas en el derecho a la intimidad, entre otras (sin perjuicio de los supuestos de consentimiento expreso del titular del derecho y de actuaciones autorizadas por una ley) "el emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas" y "la utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción." En el apartado 2 del artículo 89 de la ley de protección de datos donde se establece que en ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos. Como podemos observar en el enunciado, no se instalan las cámaras en estos lugares. Además, se establece el deber de los empresarios de informar de forma previa, expresa, clara y concisa a los trabajadores de estas medidas. También resaltamos el apartado 1 del artículo 89 de la ley de protección de datos que establece que los empleadores podrán tratar imágenes obtenidas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de sus funciones de control de trabajadores según el artículo 20.3 de ET, (el cual regula el poder de dirección) siempre que las funciones se ejerzan dentro del marco legal y con los limites inherentes al mismo. Y en el apartado 3 de este mismo artículo se deja claro que estas grabaciones de sonidos en el lugar de trabajo se admitirán únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes, personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo, siempre respetando el principio de proporcionalidad. Por ello, en casos de situaciones de riesgos relevantes podríamos afirmar que estaría dentro del poder de dirección la posibilidad de instalar cámaras que además capten audio sin ser una vulneración de los derechos de los trabajadores. Pero, atendiendo al caso que nos atiene, ¿se trata de un riesgo relevante una situación desafortunada en otro centro de trabajo? Si atendemos a la jurisprudencia, existen muchas sentencias que tratan sobre este tema. Nos gustaría destacar la sentencia del Tribunal Constitucional 98/2000 de 10 de abril, en la que se cuestiona si se vulnera o no el derecho a la intimidad del artículo 18.1 de la CE por el hecho de haber instalado sistemas de captación y grabación de audio en el Casino La Toja. “La jurisprudencia del TC ha insistido reiteradamente en la plena efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el marco de la relación laboral, ya que ésta no puede implicar en modo alguno la privación de tales derechos para quienes prestan servicio en las organizaciones productivas, que no son ajenas a los principios y derechos constitucionales que informan el sistema de relaciones de trabajo (STC 88/1985, de 19 de julio, FJ 2, cuya doctrina se reitera posteriormente, entre otras, en las SSTC 6/1988, de 21 de enero, 129/1989, de 17 de julio, 126/1990, de 5 de julio, etc.) En consecuencia, y como también ha afirmado este Tribunal, el ejercicio de tales derechos únicamente admite limitaciones o sacrificios en la medida en que se desenvuelve en el seno de una organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los arts. 38 y 33 CE y que impone, según los supuestos, la necesaria adaptabilidad para el ejercicio de todos ellos (SSTC 99/1994, de 11 de abril, FJ 4; 6/1995, de 10 de enero, etc.), perspectiva ésta desde la que deben valorarse las específicas limitaciones que a los derechos fundamentales les pueda imponer el propio desarrollo de la relación laboral (SSTC 99/1994, FJ 4, y 6/1995, de 10 de enero, FJ 2). No existe normativa específica que regule la instalación y utilización de estos mecanismos de control y vigilancia consistentes en sistemas de captación de imágenes o grabación de sonidos dentro de los centros de trabajo, por lo que son los órganos jurisdiccionales (y, en último caso, este Tribunal) los encargados de ponderar, en caso de conflicto, en qué circunstancias puede considerarse legítimo su uso por parte del empresario, al amparo del poder de dirección que le reconoce el art. 20 LET, atendiendo siempre al respeto de los derechos fundamentales del trabajador, y muy especialmente al derecho a la intimidad personal que protege el art. 18.1 CE, teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad.” Teniendo en cuenta toda esta información, llega el momento de ponernos en la piel de un tribunal y hacer nuestro propio juicio de proporcionalidad. En el caso que nos atiene, la instalación de cámaras que captan sonido se ha dado por experiencias pasadas en los centros que se van a cerrar. Teniendo en cuenta no solo el derecho a la intimidad de los trabajadores que podría verse afectada por la captación de audio, aunque no se haya implantado en aseos o vestuarios, si no también, los distintos artículos nombrados antes (18.1 CE, 7 1/1982, etc.) podemos decir que hay una base bastante consistente en cuanto a la prohibición de la instalación de los aparatos de captación de audio. además, si le añadimos la jurisprudencia y doctrina ya mencionada, se puede decir que este juicio de proporcionalidad nos lleva a la conclusión de que el poder de dirección de los empresarios no supone que puedan vulnerar los derechos fundamentales de los trabajadores, a pesar de que se les dé un poder bastante flexible gracias a la libertad empresarial, pero no podemos olvidar que los derechos fundamentales es algo que debe protegerse en todos los ámbitos, incluido el laboral. Por lo que, si tenemos en cuenta que en el nuevo centro de Madrid no se ha dado ningún incidente ni situación que pueda poner en riesgo la normalidad de la actividad laboral, ni tampoco han cumplido los empresarios con el deber de informar previamente de la instalación de dichas medidas de seguridad, nos atrevemos a concluir con que la medida tomada sobrepasa las funciones del poder de dirección de los empresarios y agrede el derecho fundamental de los trabajadores a su intimidad. Supuesto 10. El derecho al honor, establecido en el artículo 18.1 de la CE, podría aplicarse en el caso 10, tanto para la protección de la empresa, como de algunos trabajadores que han sido injuriados injustamente, pero este, choca con la libertad de expresión de los individuos y con el derecho de información, establecidos en el artículo 20.1 de la CE, por lo que nos preguntamos, ¿Dónde está el límite entre estos derechos? El artículo 7 de la ley 1/1982 de protección civil de derecho al honor, en su apartado séptimo, establece que la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas, y aunque el artículo 20 de la CE establece que se reconocen y protegen los derechos a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, también establece un límite a este derecho en ese mismo artículo 20 diciendo que “Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”. Por lo que don Luis, tendría derecho a hablar y a opinar de la empresa en la que trabaja, pero siempre dentro de un límite por lo que, al llamarla ladrona, podría estar incurriendo en un delito contra el honor de la empresa. Además de que esos comentarios que hace sobre los compañeros como por ejemplo llamarlos “chivatos” o “gilipollas” podrían atentar contra el derecho al honor de los mismos. También podría tratarse de una causa de despido procedente según la causa del apartado C del artículo 55.4 del ET que trata sobre ofensas físicas o verbales ya que constituyen un incumplimiento contractual tanto si se hace contra el empresario como los trabajadores, clientes etc. Pero ahora, debemos atenernos al caso que procede y tener en cuenta para determinar el alcance del derecho al honor empresarial, el derecho de informar verazmente por cualquier medio de difusión y a la libertad de expresión (20.1 CE) La doctrina del tribunal constitucional en relación a los derechos regulados en el art. 20.1 CE (respecto de la que cabe citar desde la contenida en la STC 104/1986, de 17 de julio, hasta la recogida en la STC 49/2001, de 26 de febrero, FJ 6) distinguiendo entre los que garantizan la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor), y, por otra parte, el derecho a comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables. Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su naturaleza abstracta, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información. También hay que destacar que, en el mes de mayo, hubo una disputa donde se cruzaron insultos y reproches entre Don Juan y Don Luis, lo que podría llevar a un riesgo laboral, y según la ley de prevención de riesgos laborales, “en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, En resumen, el empresario deberá llevar a cabo las acciones que considere necesarias para prevenir un riesgo laboral. Por lo que en este caso existe un conflicto entre estos derechos, ya que si verdaderamente la empresa infringe sistemáticamente la normativa laboral y abona salarios por debajo de lo debido, es una información que se podría calificar de interés público, pero que debería demostrarse por parte de Don Juan, para que existiese la protección constitucional a dicho derecho a la información, porque si no estaríamos ante un derecho de libertad de expresión, que según la doctrina constitucional no podría ser protegido ya que contiene expresiones intrínsicamente vejatorias por lo que, se habría extralimitado este derecho de libertad de expresión, e incurrido en una violación del derecho al honor de la empresa y varios de esos empleados. Para finalizar con este caso, aunque la información pudiera ser o no veraz, según la doctrina del TC, la cual hemos extraído de la sentencia 232/2002, de 9 de diciembre, la Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas, pero de la protección constitucional que otorga el art. 20.1 a) CE están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias; es decir, aquéllas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o no veracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate (SSTC 107/1988, de 8 de junio; 1/1998, de 12 de enero, etc.) Por lo que al haber injuriado don Juan a sus compañeros con insultos como “chivatos” y “gilipollas” y haber calificado a la empresa de “ladrona” constituyen indudablemente un ataque a su reputación, por lo que, se refleja el daño al derecho al honor de estos individuos y la empresa. Supuesto 11. En este caso nos encontramos ante dos posibilidades, primero un despido procedente: Nos encontramos ante un despido objetivo y procedente, puesto que la empresa puede rescindir el contrato de D. Antonio, puesto que este no puede seguir desempeñando la función para la que fue contratado, sin poder a sus vez ser reasignado a otra área y mucho menos cuando nos encontramos en una situación de despidos masivos y traslados. Se considera como despido objetivo todo aquel por el que se procede a la extinción del contrato de trabajo por razones técnicas, organizativas, de producción o económicas que justifique la empresa. https://www.eliasymunozabogados.com/blog/despido-objetivo-causas-puedo-reclamar Despido procedente. El despido procedente es aquel en el que el empresario acredita con pruebas las causas que le han motivado a rescindir el contrato que le unía laboralmente al trabajador. Por tanto, si dichas causas son de índole disciplinaria, no habrá necesidad de llevar a cabo ningún tipo de indemnización. En cambio, si se trata de un despido objetivo, la indemnización a pagar será de 20 días por año trabajado hasta llegar a un máximo de 12 mensualidades. Implica la concurrencia de causa objetiva para extinguir la relación laboral a instancias del empresario motivada por la ineptitud del trabajador para desarrollar su actividad de conformidad con el artículo: 52 a), ET: a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento. En este caso tendría derecho a una indemnización de 20 días por año de servicio, puesto que se trata de un despido objetivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1 b): b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Un segundo supuesto, de suspensión del contrato: Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 276/2017 de 30 Mar. 2017, Rec. 2155/2015. En esta sentencia se nos plantea un caso semejante, en el cual, la empresa no opta por despedirle, sino que más bien opta por suspender el contrato del trabajador afectado por la sanción de tráfico, mientras dure la retirada de su carnet de conducir, que esta retirara tiene un espacio temporal de 1 año, al igual que a D. Antonio, el problema reside en que durante este periodo, ninguna de las partes firmantes del contrato, tanto empresario como trabajador, están obligados a cumplir con sus obligaciones contractuales, siendo el perjudicado el trabajador, puesto que al no ser reasignado a otro puesto con la debida preparación para desempeñarse en él, queda sin ningún tipo de ingresos, como sería el caso de D. Antonio, si la empresa optase por tomar esta medida, por lo que durante un año no recibiría prestación salarial alguna, sin estar obligado el empresario a ello, quedando totalmente desamparado el trabajador, por lo que la otra opción sería una suspensión sin sueldo durante el periodo de la sanción de tráfico a menos que lograsen que la empresa optase por aplicar el artículo 52.b del ET, el cual da la posibilidad de suspender el contrato, por un tiempo de hasta tres meses para procurar la adaptación del trabajador para desempeñar otras funciones en la empresa, percibiendo durante este tiempo el salario medio que venía percibiendo, pero esto ya nos llevaría a un proceso de negociación para evitar el despido o suspensión durante 1 año del contrato de trabajo de D. Antonio. Supuesto 12. Para la resolución del presente supuesto de hecho, y a fin de comprobar si Ana, Trabajadora del Centro de Valencia, incurrió en alguna de las causas objetivas (individuales o colectivas) que harían posible la extinción de su contrato. Para la ejecución de un despido disciplinario se deben cumplir los requisitos tanto formales como materiales. Por un lado, el ET en su art. 54.2 ET establece como un requisito material de un despido material las faltas repetidas e injustificadas de inasistencia o puntualidad de trabajo. Asimismo, el empleador de Ana deberá comunicarle a ella mediante comunicación escrita necesariamente (no caben los despidos verbales). El empresa de Ana deberá consignar los https://www.iberley.es/legislacion/rdleg-2-2015-23-oct-estatuto-trabajadores-23860101?ancla=9265621#ancla_9265621 https://www.iberley.es/legislacion/rdleg-2-2015-23-oct-estatuto-trabajadores-23860101 hechos que justifican el despido: los reiterados retrasos Ana en su centro de laborales los días: durante los días 3 (25 minutos), 4 (20 minutos) y 6 de mayo de 2021 (45 minutos), los días 15 (23 minutos), 16 (27 minutos), 17 (34 minutos), 18 de agosto (26 minutos) y los días 20 (38 minutos), 21 (28 minutos), 22 (24 minutos), 26 (25 minutos), 27 (29 minutos) y 28 de septiembre (25 minutos), sin ofrecer causa justificativa alguna; y, su fecha de efectos. En el caso que Ana se encontrara afiliada a un sindicato que cuenta con representantes sindicales dentro de la empresa, y el empleador conoce esta afiliación, deberá dar audiencia a estos representantes para que aleguen lo que estimen conveniente. En el caso que nos ocupa, Ana si es despedida de forma disciplinaria debe solicitar con premura la prestación de desempleo, teniendo un plazo de quince días para dicha solicitud. En el caso que Ana lo presenté extemporáneamente no perdería el derecho a la prestación, aunque se perderá definitivamente la prestación que se hubiera debido percibir entre el despido y la fecha en la que efectivamente se realice tal solicitud. En el caso que Ana desee impugnar el despido por considerarlo no ajustado a la legalidad, debe valorar qué requisitos debe cumplir para ello. Plazo: El plazo para la interposición de la demanda impugnatoria de despido disciplinario es de veinte días hábiles de caducidad a partir del día siguiente al que se produzca el despido (art. 59.3 ET y 103.1 LRJS). En esos 15 días hábiles deber a de presentar tanto la papeleta de conciliación administrativa (o recurso que agota la vía administrativa) como la demanda que da inicio al proceso judicial. La Conciliación administrativa previa o agotamiento de la vía administrativa: Ana para la interposición de su demanda judicial impugnatoria del despido disciplinario deberá haber cumplido con el requisito de haber procedido a la conciliación previa o al agotamiento de la vía administrativa previa, conforme a los arts. 63 y 69 LRJS) Demanda: Una vez que Ana haya cumplido con todos los trámites preprocésales, corresponderá la presentación de su demanda en la cual ella deberá indicar las circunstancias relevantes para la declaración de nulidad o improcedencia del despido, así como toda circunstancia que pudiera incidir en la titularidad del Derecho de opción en caso de despido improcedente. Juicio: se llevará conforme al juicio oral del procedimiento ordinario. Sentencia: en el supuesto que nos ocupa, consideramos que la sentencia resolvería declarando procedente el despido por cuanto se han cumplido con todos los requisitos formales y materiales para su adopción. La empresa le requirió a Ana que explique los retrasos, ésta le manifestó que tiene una serie de obligaciones personales que atender, sin especificarlos, y le es imposible entrar a la hora prevista pero que recupera el retraso quedándose más tiempo los días que se incorpora más tarde. Habiéndose acreditado en autos las repetidas e injustificadas asistencias impuntuales de Ana. Por lo que ello conllevaría a la procedencia de su despido lo que implica la convalidación de la extinción contractual. Supuesto 13. Don Felipe trabajador del centro de trabajo de Zaragoza venía desarrollando las funciones de registro, tratamiento y archivo de documentación en el Departamento de contabilidad. A partir del 1 de abril se le comunica que va a desarrollar las funciones de asistencia al Departamento de Marketing, realizando como principal y única función la gestión de las llamadas de teléfono. En el caso que nos ocupa nos encontramos ante un caso de movilidad descendente por el cual el trabajador comenzará a efectuar funciones de menor rango por el que fue contratado. Se trata de una medida excepcional del empleador, éste de precisar las causas de índole técnico o estructural, debe estar debidamente justificada. De no ser así, se consideraría arbitraria. A Felipe le comunican el cambio de sus funciones, indicándole únicamente el cambio de la mismas más no aduciendo motivos de índole técnico o estructural. Configurándose en este caso esta decisión arbitraria del empleador por perjudicar al empleador. Otro tema relevante es que no se precisa el tiempo en el cual éste trabajará en dicha área de la empresa, fuera de sus funciones originales por las cuales fue contratado; y, de otro lado, tampoco ha sido comunicada dicha medida a los representantes de los trabajadores. Si la empresa excede los límites de la movilidad funcional, reconocida en el art. 39 del ET, se tratará de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. En estos casos el empleador deberá notificar al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad. Las opciones que tendrá el trabajador son: Aceptar la medida. En caso de que resulte perjudicado con la medida, el trabajador tiene derecho a rescindir su contrato y percibir 20 días de salario por un año de servicio con un máximo de nueve meses. Impugnar la medida. El plazo de 20 días hábiles el trabajador que se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnar ante la jurisdicción social. La impugnación se encontrará justificada por la no existencia de causas, o porque el empresario no ha seguido el procedimiento correspondiente. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada, y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones. Bibliografía-webgrafía y jurisprudencia. • DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco, GARCÍA ORTEGA, Jesús y RAMÍREZ MARTÍNEZ, Juan Manuel. Curso Básico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tirant lo Blanch. Décimo Séptima edición. 2021. Valencia. • MANEIRO VÁSQUEZ, Yolanda, COSTA REYES, Antonio y Otros. Derecho Procesal Laboral Práctico (Casos resueltos y guías de actuación en Sala). Tirant lo Blanch. 2018. Valencia. • https://www.boe.es/buscar/pdf/2015/BOE-A-2015-11430-consolidado.pdf • https://vlex.es/vid/677796349 • http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/4768 • https://www.boe.es/buscar/pdf/2011/BOE-A-2011-15936-consolidado.pdf • https://www.boe.es/buscar/pdf/1978/BOE-A-1978-31229-consolidado.pdf • https://www.boe.es/buscar/pdf/1982/BOE-A-1982-11196-consolidado.pdf https://www.boe.es/buscar/pdf/2015/BOE-A-2015-11430-consolidado.pdf https://vlex.es/vid/677796349 http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/4768 https://www.boe.es/buscar/pdf/2011/BOE-A-2011-15936-consolidado.pdf https://www.boe.es/buscar/pdf/1978/BOE-A-1978-31229-consolidado.pdf https://www.boe.es/buscar/pdf/1982/BOE-A-1982-11196-consolidado.pdf EJEMPLO 3 DIARIO. En primer lugar, nos reunimos todas para plantear la organización del trabajo, procedimos a leernos cada una el caso práctico y nos estructuramos para proceder a realizarlo. Después, fuimos punto por punto haciendo una lluvia de ideas, de lo aplicable a cada problema que nos iba surgiendo en relación con cada punto del caso, haciendo así una puesta en común sobre lo que pensábamos cada una de nosotras que debería suceder en relación con los puntos del caso e intentar identificar nuestra falta de conocimiento en relación con ellos para poder seguir avanzando. Por otro lado, hemos repartido algunos puntos para analizar individualmente, buscando así jurisprudencia y poder hacer una puesta en común en la segunda sesión, en la que hemos seguido profundizando en los apartados, y hemos realizado un listado de problemas y dudas que nos han surgido, el cual se encuentra a continuación. Nos volvimos a reunir todas juntas, después de una puesta en común sobre el trabajo que se hizo en clase para solventar problemas que habían salido en clase, ver si habíamos tenido los mismos problemas o distintos y desarrollarlo más ampliamente, repartiendonos así ciertos puntos que estaban sin completar para seguir avanzando. Por último, hicimos una sesión online para volver a hablar sobre el trabajo, haciendo una puesta en común de lo que habíamos avanzado cada una en los puntos que nos pertenecían y organizarlo, completando todo y estructurándolo para poder enviarlo. PROBLEMAS IDENTIFICADOS. Apartado número 1 En este apartado no encontramos ningún problema, ya que lo consideramos como la introducción al caso, y es meramente informativo. Apartado número 2 Están bien repartidos los miembros de los comités de Tudela y de Valencia, en base al artículo 66 del E.T, puesto que para los 240 trabajadores de Tudela, corresponde un comité de 9 miembros, y para los 80 trabajadores de Valencia, corresponde un comité de 5 miembros. El problema surge con el centro logístico de Zaragoza, puesto que consta de 79 trabajadores, pero no tiene órgano de representación, puesto que el mandato de los representantes expiró en 2019, y los miembros del comité ya no forman parte de la plantilla. Dudas: ● ¿Pueden los trabajadores no tener un órgano de representación? Según el artículo 61 del E.T, sobre Participación, los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa a través de los órganos de representación, además, según el artículo 69 del E.T, sobre Elección, los delegados de personal y los miembros del comité de empresa se elegirán por todos los trabajadores mediante sufragio personal, directo, libre y secreto, por lo que se puede entender que la representación es un derecho y no una obligación. ART 68. b) y c) ET. Apartado número 3 Dudas: ● ¿Pueden estar más de un año sin tener el nuevo convenio colectivo suscrito, aunque se esté negociando? ● ¿CONVENIO APLICABLE? ● SUCESIÓN DE EMPRESAS, ART 44 ET. Apartado número 7 Dudas: ● ¿Ha sido el trabajador informado de que van a revisarle el ordenador para poder arreglarlo? ● ¿Es legal que invadan el correo mientras limpian el ordenador de virus? ● ¿Es legal que la limpieza se haga sin estar el empleado, encargado del ordenador, presente? ● ¿Puede despedir? Coste de llevar a cabo la extinción del contrato de trabajo. ● DERECHO A LA INTIMIDAD VS PODER DE DIRECCIÓN, DOCTRINA. ● JUICIO DE PROPORCIONALIDAD. ● PROBLEMA CON EL SALARIO, COSTE LABORAL. ¿CÓMO CALCULAR DICHO COSTE? ● CONSECUENCIAS PARA LA EMPRESA DEBIDO A LA ACTUACIÓN DEL TRABAJADOR? Apartado número 8 Coste de llevar a cabo la extinción del contrato de trabajo. Apartado número 9 Dudas: ● ¿Ha comunicado el empresario a los trabajadores la decisión de la disposición de dispositivos de vídeo vigilancia? ● ¿Puede únicamente justificar su decisión en base al poder de dirección? ¿No habría que argumentarlo? Apartado número 10 Dudas: ● ¿Qué pasaría con Don Luis? ¿Se le despediría también por el enfrentamiento verbal con Don Juan en el mes de mayo, donde se cruzaron reproches e insultos? ¿Sería motivo de despido disciplinario por ofensas verbales al no haber sido un comportamiento reiterado? ● ¿PUEDE SER RESPONSABLE LA EMPRESA POR LA ACTUACIÓN DE UN TRABAJADOR?. Apartado número 11 Dudas: SUSPENSIÓN O EXTINCIÓN??. ● ¿Se le suspenderá el contrato con derecho a reserva del puesto de trabajo o sin dicha reserva? Apartado número 12: Dudas: ● ¿Podría recuperar las horas de los días que se incorpora más tarde trabajando más tiempo? ● Debería venir establecido en el convenio el número de faltas que diera lugar a causa de despido. ● ¿EXTINCIÓN?. ● INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA. Apartado número 13: Dudas: ● ¿Se encontraría en el mismo grupo profesional? ● ¿FALTA DE DIGNIDAD? PROBLEMA VINCULADO A LA MOVILIDAD FUNCIONAL PERO NO POR EL CAMBIO DE TRABAJO, COMO SE HA HECHO ESE CAMBIO, SI ES CONFORME A LA NORMA, SI AFECTA A LA DIGNIDAD Y SI EL TRABAJADOR PUEDE HACER ALGO CONTRA ESA DECISIÓN. ● ¿Concurre alguna razón técnica u organizativa que justifique la movilidad funcional de trabajo? ● ¿Por cuánto tiempo tendrá lugar la movilidad funcional? PROBLEMAS DE CONOCIMIENTO. Apartado número 3: Respecto al apartado número tres, nuestros problemas de conocimiento se relacionan con los convenios aplicables en los centros de trabajo de la empresa, y además, tenemos un problema en concreto con el centro de Navarra, puesto que no sabemos cuánto tiempo está permitido por ley que no se haya suscrito un nuevo convenio colectivo. Apartado número 7: En relación con el caso desarrollado en el apartado siete, nos han surgido problemas de conocimiento en relación con el tema de los derechos de los trabajadores, en especial, hemos tenido muchas dudas acerca del derecho al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad del trabajador, hasta que punto es legal invadir la intimidad del trabajador metiéndose en su ordenador si la causa por la que se utilizador su ordenador fué para limpiarlo de virus y se debería de haberse informado al trabajador de iban a llevar a cabo la mencionada actuación o no. Apartado número 8: En dicho apartado hemos tenido problemas de conocimiento en relación con el derecho de información por llevar a cabo el empresario la colocación de una cámara oculta para vigilar a una empleada sin avisar previamente a la misma. Además, también tenemos problemas para calcular el coste laboral, puesto que no tenemos los datos del nivel de productividad. Apartado número 9: Los problemas de conocimiento con los que nos hemos encontrado en este apartado han sido en relación con el derecho de información que tienen los trabajadores y la relación del mismo con el poder de dirección del empresario, hasta dónde puede llegar este último sin vulnerar el mencionado derecho. Apartado número 10: En el mencionado apartado hemos nacido problemas con la extinción del contrato de trabajo por la causa de ofensas verbales a las personas que trabajan en la empresa, si se puede despedir a dos personas por la misma razón si una de ellas ha incurrido más veces en la causa que la otra y si tiene que ser una causa reiterada o pueda despedir a alguien por enfrentamientos verbales no repetidos. Apartado número 11: En dicho apartado nos han surgido problemas de conocimiento en relación con la extinción del contrato y con la suspensión, a la hora de saber cuál de las dos es aplicable al caso en concreto. También hemos tenido problemas acerca de lo relativo a los derechos de los trabajadores, concretamente, a la hora de saber si existe la posibilidad de que el trabajador tenga derecho o no a reserva del puesto de trabajo. Apartado número 12: Los problemas de conocimiento que hemos tenido en relación con el mencionado apartado han sido sobre la extinción del contrato de trabajo, concretamente por la causa de impuntualidad reiterada. Atendiendo las art 54.2 ET, el cual prevé las causas de despido sabemos que la impuntualidad es una de las causas por las que se puede despedir a una persona si son repetidas e injustificadas, pero también nos surgen dudas a la hora de poder calificar el número de faltas en virtud del cual se podrá proceder con el despido. Apartado número 13: En el último apartado nos hemos encontrado con problemas de conocimiento acerca del derecho a la debida dignidad del trabajador dado que se le cambia las funciones que solía realizar. SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS PLANTEADOS Consideramos que los puntos uno y dos, cuatro y cinco son meramente informativos, por ende no plantean ningún problema. -PUNTO 3: Denunciar un convenio colectivo significa que una de las partes firmantes del convenio, es decir ya sea la empresa o los trabajadores, notifican a la otra parte la intención de negociar un nuevo convenio colectivo. No se puede denunciar un convenio colectivo mientras esté vigente, además, salvo que expresamente exista un pacto al efecto, el convenio colectivo mantiene su vigencia durante las negociaciones. Si transcurre un año sin que se firmase un nuevo convenio, salvo acuerdo en contrario, el convenio pierde vigencia como más adelante detallaremos en el apartado que explicamos la ultraactividad.En dicho caso se aplicará un convenio colectivo de ámbito superior si lo existiera. En su defecto, se deberá realizar una contractualización de las condiciones. Hay que tener en cuenta que la ultra-actividad dura un año pero pueden pactar que su duración sea diferente o incluso que sea indefinida, por lo que, en este caso, deberíamos de saber si ha pactado otro periodo de duración de dicha ultraactividad, en el caso de que no hayan pactado otra cosa en relación con dicha duración, la ultra-actividad durará un año y deberán de regirse por un convenio superior o contractualizar las condiciones. -En caso de firma de un nuevo convenio, el anterior queda automáticamente sin vigencia y no será de aplicación, salvo que se haya pactado expresamente lo contrario.El convenio que sucede a otro anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan. Se consagra, de este modo, el principio de modernidad en la sucesión de los convenios -el convenio posterior deroga al convenio anterior- y se puntualiza que la derogación es íntegra o total, salvo en aquellas materias expresamente declaradas vigentes por el nuevo convenio colectivo. La instrumentación formal de esta sucesión de convenios puede ser realizada de dos formas: 1. Sustituyendo íntegramente el articulado del convenio anterior; 2. Manteniendo parcialmente el articulado del convenio anterior, con alguna que otra modificación. Atendiendo al artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores, un convenio colectivo una vez denunciado, tendrá la vigencia que se pactó en el mismo. Artículo 83. Unidades de negociación. 1. Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden. 2. Las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, de carácter estatal o de comunidad autónoma, podrán establecer, mediante acuerdos interprofesionales, cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva, fijando, en su caso, las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito. Estas cláusulas podrán igualmente pactarse en convenios o acuerdos colectivos sectoriales, de ámbito estatal o autonómico, por aquellos sindicatos y asociaciones empresariales que cuenten con la legitimación necesaria, de conformidad con lo establecido en esta ley. Artículo 84. Concurrencia. 1. Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto salvo pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el artículo 83.2, y salvo lo previsto en el apartado siguiente. Artículo 86. Vigencia. 2. Salvo pacto en contrario, los convenios colectivos se prorrogarán de año en año si no mediara denuncia expresa de las partes. 3. La vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio. Por otro lado, hay que tener en cuenta que cuando una empresa absorbe o compra otra empresa, está obligada a cumplir una serie de obligaciones con respecto a los trabajadores de la empresa que adquiere. Estos derechos están regulados en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Su objetivo es garantizar la situación laboral de los trabajadores de la empresa vendida o absorbida por otra. Esto se manifiesta en el caso en el primer apartado, puesto que expresa que originariamente, la Empresa sólo contaba con el centro de Tudela, y que posteriormente, a través de la adquisición de empresas se hizo con la titularidad, de los otros dos centros de Valencia y Zaragoza. Como ya se ha dicho, hay que tener en cuenta en este supuesto el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la sucesión de empresas. Este artículo explica que existe una sucesión empresarial cuando la empresa cambia de titularidad, ya sea por compra, absorción o fusión de la empresa o por cualquier otra causa, continuando con la actividad económica, por lo tanto podríamos afirmar que sí se da un supuesto de sucesión empresarial, puesto que la empresa absorbe los otros dos centros adquiriendo su titularidad. Ahora bien, el artículo 44 del E.T. también deja constancia de las obligaciones que la empresa debe cumplir con respecto a los trabajadores de las empresas adquiridas, algunos de estas obligaciones son, por ejemplo: -El cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, no extingue por sí mismo los contratos de trabajo. El empresario tendrá que subrogarse a todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social que tenía la empresa original. -La responsabilidad de la empresa que adquiere la cedente va más allá en el caso de transmisiones «inter vivos» ya que también se subroga en las deudas, siendo responsable solidario durante los tres años siguientes a la transmisión, de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.Los trabajadores afectados siguen rigiéndose por el convenio colectivo que se les venía aplicando la anterior empresa, si lo tuvieran, pero con un alcance temporal limitado ya que solamente se mantendrá su aplicación hasta que expire el convenio o entre en vigor otro nuevo que resulte aplicable. Aunque, el TS ha dispuesto que también se aplique el convenio por el cual se venían rigiendo en fase de ultractividad hasta que la empresa adquirente no apruebe un nuevo convenio colectivo. -Además, desde un punto de vista formal, las dos empresas intervinientes en la operación de transmisión tienen obligación de informar a los representantes legales de los trabajadores o a los propios trabajadores afectados (de no existir aquellos), de la fecha prevista de la transmisión, motivos, consecuencias jurídicas, económicas y sociales que les afecten directa o indirectamente a los trabajadores y las medidas que se tienen previstas para los mismos. En el caso de que la empresa implicada en el cambio de titularidad pretenda adoptar medidas laborales, deberá establecer además un periodo de consultas para ello. También cabe añadir que si en las empresas qué adquirió existían unos sindicatos para representar los derechos de los trabajadores, estos desaparecerán con la creación de la nueva compañía. Pero, se deberán respetar los acuerdos colectivos que ya hubieran conseguido -PUNTO 6: Despido colectivo. Esta empresa cuenta con una fábrica situada en Tudela, y dos centros logísticos, situados en Zaragoza y Valencia. La fábrica cuenta con una plantilla de 240 trabajadores, mientras que los centros logísticos, están formados por 80 trabajadores en Valencia, y 79 trabajadores en Zaragoza. La empresa cuenta con una plantilla total de 399 trabajadores. En este apartado se expresa el traslado de 20 trabajadores del centro de Zaragoza y 10 del centro de Valencia al centro de trabajo de Tudela; y otro traslado de 35 trabajadores de Valencia y otros 8 de Zaragoza al nuevo almacén de Coslada, Madrid. Y deja constancia de que los demás trabajadores de las plantillas de Valencia y Zaragoza serán despedidos puesto que los centros quedarán sin actividad. Por lo tanto, se trasladan en total 45 trabajadores de Valencia y 28 de Zaragoza, es decir, un total de 73 trabajadores de los 159 que se encuentran en los dos centros logísticos, por lo que se deduce que 86 trabajadores serán despedidos. El Artículo 51 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, el cual trata sobre el Despido colectivo, expresa que, se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a: ● Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. ● El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. ● Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. Partiendo de la base de que la empresa Repostería, S.A., cuenta en total, entre la fábrica y los dos centros logísticos, con una plantilla de 399 trabajadores, de los cuales 86 son despedidos, se entiende que sí se constituye un despido colectivo, aunque concurran las causas técnicas, puesto que se producen cambios en los medios e instrumentos de producción, ya que en el apartado número 5 se expresa que el nuevo almacén estará altamente automatizado, lo cual supone que no se necesitará tantos trabajadores, y, también concurren causas organizativas, ya que también se producen cambios en el método de trabajo del personal y en él modos de organizar la producción, puesto que la ampliación del nuevo almacén se realiza para organizar mejor la producción desde Tudela, y no desde los centros logísticos de Zaragoza y Valencia. Podemos encontrar también diversas sentencias similares a este supuesto, como la STS 3561/2021, la cual confirma el fallo combatido que declaró nulas las extinciones contractuales de los 65 trabajadores de una plantilla de 180, condenando a la empresa en los términos del artículo 55.6 del E.T, el cual establece que: “el despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir” -PUNTO 7: En primer lugar, haremos mención a las prestaciones salariales del trabajador Don Antonio. La retribución que se fija incluye percepciones extrasalariales, como son, el vale de comida (200 euros al mes, durante 12 meses al año), billetes de avión y facturas de hotel por trabajo (últimos 12 meses por 2700 euros brutos) y el parking gratuito para empleados (135 euros al mes por 12 meses al año). Por otro lado, durante un periodo de tiempo, en el cual el trabajador disfrutaba de una excedencia voluntaria, un técnico accedió al ordenador que utilizaba el mencionado trabajador de la empresa para subsanar unos fallos que del ordenador, descubriendo que los fallos se debían a la navegación por páginas pocos seguras, las cuales estaban orientadas a contenido pornográfico. Además, por medio de la intromisión en su correo electrónico, se dieron cuenta de que estaba pasando información sobre la estrategia de la empresa a la competencia. El problema suscita entre el poder de dirección del empresario y el derecho a la intimidad del trabajador. En cuanto a la privacidad del trabajador, encontramos otro problema ya que se meten en el ordenador suministrado para el empleado con el fin de un análisis informático, sin la previa comunicación y sin su presencia, como se reitera en el enunciado. Para poder resolver este problema, hay que tener en cuenta que el control por parte del empresario está limitado en relación con el juicio de proporcionalidad; la medida adoptada por el empresario para controlar al trabajador debe de ser justificada, adecuada, necesaria y proporcionada. Además, a los efectos de calificar la supervisión del empresario y su posible intromisión en la vida privada, considera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que hay que tener en cuenta: - El grado de intromisión del empresario. - La concurrencia de legítima razón empresarial justificativa de la monitorización - La inexistencia o existencia de medios menos intrusivos para la consecución del mismo objetivo. - El destino dado por la empresa al resultado del control. - La previsión de garantías para el trabajador. Respecto a estas posiciones encontradas (derecho a la intimidad y poder de dirección), hemos encontrado el Dictamen No 2328/130, de fecha 19 de julio de 2002, que establece lo siguiente: “[...] el ejercicio de los poderes empresariales manifestados en la implementación y utilización de sistemas de control audiovisual, [...] debe determinarse a la luz de los objetivos o finalidades tenidas en vista para su implementación, antecedentes que permitirán en definitiva establecer si dicho control afecta o no la dignidad y el libre ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los trabajadores. Se trata en concreto, de determinar en qué medida la utilización de tecnologías de control pueden llegar a afectar el derecho a la intimidad del trabajador, garantía que como se sabe, le es reconocida por la propia Carta Fundamental (artículo 19 No 4) y que ha de suponer para éste, tanto el reconocimiento de un ámbito propio y excluido a la intromisión o invasiones no queridas, como el derecho a controlar los datos e información relativas a su persona”. Dentro del propio derecho que tiene el trabajador a la intimidad se protege el derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador. El art 20 bis del ET se pronuncia sobre los derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital, al establecer el derecho de los trabajadores a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador. Ahora bien, este artículo hay que relacionarlo con el art 87 LOPDGDD (Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales), relativo al derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral, el cual en su segundo apartado establece que el empleador podrá acceder a los usos derivados del uso de medios digitales facilitados por su parte a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales y de garantizar la integridad de dichos dispositivos. Sigue en su siguiente apartado disponiendo que el empleador deberá de establecer unos criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad. Los trabajadores deberán de ser informados de los criterios de utilización a los que se refiere este apartado. La STS 170/2013 de 7 de octubre se pronuncia sobre el derecho a la intimidad del trabajador estableciendo que el uso del correo electrónico por parte del trabajador dentro del ámbito laboral entra dentro ámbito de protección de su derecho a la intimidad pero, ahora bien, atendiendo al caso concreto, serán las circunstancias las que finalmente determinen si la actuación del empresario ha vulnerado o no el mencionado derecho. Por lo que podemos decir que la protección de la intimidad en relación con los dispositivos digitales dentro del ámbito laboral no es absoluta dado que atendiendo a las circunstancias se puede considerar que el empleador no ha vulnerado el mencionado derecho. También, en la STC 173/2011, de 7 de noviembre, ha puesto de manifiesto que la información que se contiene dentro de un ordenador personal, al conllevar datos de su vida privada y profesional, forma parte del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido. El Tribunal de Derechos Humanos STED de 3 de abril de 2007 sigue el criterio de que los correos enviados desde el lugar de trabajo quedan adscritos al ámbito de protección. Aunque, el trabajador incurre en indisciplina y desobediencia al disponer el empleador de un ordenador para su uso profesional y utilizarlo él, además, para ver contenido inadecuado con su trabajo. Así como, el mismo trabajador estaba facilitando a la competencia información sobre la estrategia comercial que iba a llevar a cabo su propia empresa, por lo que está incumpliendo su deber de lealtad a la empresa, en el sentido de que ha compartido información a la competencia que implica un perjuicio a los intereses competitivos del empleador. Así, en lo relativo a la libertad de información, esta deberá de usarse con la adecuada diligencia y responsabilidad. Hay un concepto a tener en cuenta, concretamente, el concepto de secreto de empresa, en virtud del cual, y se tiene por secreto de empresa toda la información que el empresario califique como tal, para así proteger el interés comercial e industrial de la empresa. En este supuesto, el trabajador está proporcionando información relevante de la empresa debido a que es relativa a la estrategia que va a llevar a cabo, por lo que es una información que menoscaba el interés comercial de la empresa y puede producir bastantes perjuicios. Tenemos que saber claramente si en la relación laboral que tienen el empresario y el trabajador solamente le está permitido al trabajador el uso profesional del correo electrónico de titularidad empresarial, lo que conlleva a que su indebida utilización para fines ajenos al contenido de la prestación laboral puede ser sancionable si su actuación se encontrase tipificada como infracción, por lo que regirá en la empresa una prohibición expresa del uso extralaboral del correo electrónico, siempre que hubiese sido consentida la actuación por parte de la empresa. El empresario contracto con un técnico para intentar resolver los fallos que tenia el ordenador, dándose cuenta de que era por la navegación en paginas de contenido pornografico, contenido que no tendria porque estar viendo el trabajador durante su horario de trabajo debido a que el ordenador se le pone a su disposición por el empresario, entendiendo que para que lleve un uso profesional del mismo. El trabajador incurre en una actuación que va a ser sancionable, incluso puede incurrir en una de las causas de despido, concretamente, la indisciplina o desobediencia, atendiendo a su gravedad. A la hora de haberse metido en el correo electrónico y descubrir así que estaba compartiendo información sobre la estrategia de la propia empresa con otras de su competencia, nos asaltan dudas a la hora del poder de dirección del empresario debido a que se meten en el ordenador para resolver los fallos que daba el mismo, sin tener necesidad de acceder al correo electrónico para poder resolverlo, dado que los fallos eran generados por la entrada por parte del trabajador a páginas no seguras, por lo que, en este caso, el trabajador no ha entrado en el ordenador para vigilar y controlar que el trabajador cumple con sus obligaciones sino para resolver los posibles virus del mismo, por que lo tenemos varias consideraciones sobre la ilegalidad o no de la mencionada actuación. En todo caso, creemos que el trabajador sería despedido, por lo que tenemos que hablar del coste que conlleva, el despido va aparejado a una indemnización, la misma está compuesta por el salario base del trabajador y su antigüedad en la empresa. Aunque, debemos de tener en cuenta que la indemnización por despido solo se da para el despido improcedente y para el despido objetivo, no así para el despido procedente, en virtud del cual el trabajador solamente tiene derecho al finiquito. El finiquito es un documento que la empresa debe entregar al trabajador una vez finalizada la relación laboral, en el cual se incluirán las cantidad que debe pagar la empresa al trabajador, por lo que contendrá el sueldo que se deba por pagar, así como las vacaciones que han sido devengadas pero no disfrutadas. Cada mes de trabajo general 2,5 días de vacaciones, se calcula lo que le corresponda, descontando los días de vacaciones que se hayan disfrutado. Se hará mención en el mismo de las indemnizaciones de las que tenga derecho el trabajador; indemnización por despido objetivo: 20 días por año trabajado y si la indemnización es por despido improcedente, la indemnización es de 33 días por año trabajado. Mencionar por último, el coste que conlleva contratar a un trabajador, el mismo se puede calcular dividiendo la remuneración del trabajador entre la productividad y multiplicando por 100, para saber así el coste que conlleva contratar a un trabajador en relación a las horas realizadas. -PUNTO 8: En el centro de Valencia, en el mes de junio de 2021, se ha producido en descuadre entre la mercancía entrante y saliente cuyo valor alcanza los 3.500 euros, el mes de julio el valor del descuadre es de 5.000 euros, el mes de agosto no se aprecia descuadre alguno y septiembre hay un descuadre de 4.600 euros. La empresa procede a poner una cámara oculta y se comprueba que Doña Luisa, con un contrato de interinidad, sustrae productos de la empresa en cajas que introduce en su automóvil. -DIRECCIÓN Y CONTROL DE LA ACTIVIDAD LABORAL: Concretamente, el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores. Además, el artículo 20 BIS, en relación con los derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión, establece que los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales. Por lo tanto, siempre y cuando se respete la dignidad de la víctima y siempre que se tenga en cuenta, aunque este no es el caso, la discapacidad de alguno de los trabajadores, los empresarios podrán adoptar las medidas que estimen oportunas de vigilancia y control para verificar que los trabajadores cumplen con sus obligaciones, en este caso, la empresa encontró descuadres entre la mercancía que entra y sale y decidieron instalar una cámara oculta, medida que resultaría adecuada para poder saber qué trabajador de la empresa está sustrayendo productos, siendo protegida su intimidad, esto es, la cámara oculta nunca podrá acceder a momentos de intimidad del trabajador, como sería instalar una cámara oculta en el aseo, protegiéndose entonces su dignidad y su intimidad sería legal que el empresario instale una cámara oculta de videovigilancia, siempre que sea únicamente para saber qué trabajador no está cumpliendo con sus deberes y obligaciones, recalcando además que es una medida oportuna dado que no tiene por otro medio saber qué trabajador está sustrayendo productos. Por otra parte, cabe añadir que, en base al artículo 14.1 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores, será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación. Por lo tanto, no sería válido el pacto que establece la empresa con Doña Luisa al firmar el segundo contrato, un contrato indefinido, puesto que entre septiembre de 2020 y febrero de 2021, doña Luisa tenía un contrato firmado de interinidad. Por otro lado, otro tema a tener en cuenta en este apartado es el coste laboral, siendo este el coste que incurre el empleador por emplear recursos humanos en la empresa. Para poder calcular este coste, es necesario distinguir qué es salario y cuáles son las percepciones extrasalariales. Así, en el desglose del enunciado podemos ver que, el salario estaría compuesto por el salario base, y otros complementos como el de antigüedad, las pagas extraordinarias, los complementos voluntarios, la póliza de seguro médico, el complemento de trabajo a turnos, por otro lado estarían las percepciones extrasalariales, como el plus de desgaste de las prendas de trabajo, o el vale de comida, o los pagos por recargo de la prestación de incapacidad permanente parcial. En relación con el parking gratuito, a nuestro parecer, si el trabajador utiliza el parking gratuito solamente en horario laboral, sería un medio de productividad y por lo tanto sería compensación extrasalarial pero si el trabajador hace uso del parking gratuito en su vida cotidiana, pudiendo dejar el coche y no pagar un día fuera de su horario laboral, entraría dentro del salario del trabajador, También sería necesario para poder calcular el coste laboral los datos de productividad del empleado, pero en este caso no están manifestados. -PUNTO 9: PODER DE DIRECCIÓN. ART 89 LOPD Y ART 20 E.T. El artículo 89, referente al derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo, establece en su primer apartado que: 1. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida ya que van a ser grabados durante un tiempo ilimitado durante toda su jornada laboral. El artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, en su artículo tercero establece que el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad. Por lo que, aparte de tener que informar a los trabajadores sobre la instalación de dichos dispositivos, deberán respetar la dignidad del trabajador. Los empleados tienen el deber de informar a los trabajadores de la instalación de los debidos sistemas de videovigilancia y sonido debido a que, en relación con la Ley de Protección de Datos, la misma, en su artículo 22 relativo al tratamiento con fines de videovigilancia, el deber de información previsto en el artículo 12 del Reglamento (UE) 2016/679 se entenderá cumplido mediante la colocación de un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible identificando, al menos, la existencia del tratamiento, la identidad del responsable y la posibilidad de ejercitar los derechos previstos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679. También podrá incluirse en el dispositivo informativo un código de conexión o dirección de internet a esta información. Por lo que, en relación con este artículo, si el empleado hubiese colocado un dispositivo informativo en un lugar suficientemente visible se entendería cumplido el deber de información y no debería de informar al empleado de otra forma distinta, por lo que deberíamos saber si el empleado ha instalado ese dispositivo informativo o no para plantearnos la violación por parte del empleado del deber de información. Destacar también que La Sala de lo Social entiende que el tratamiento de las imágenes obtenidas, dirigido al control de la actividad laboral, no hay que someterlo al consentimiento previo de los trabajadores/as porque está dirigido exclusivamente al cumplimiento del Contrato de Trabajo, añadiendo además que “el consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica el reconocimiento del poder de dirección del/a empresario/a”. El Tribunal Supremo en la sentencia de la Sala de lo Civil, sección 1ª, de 7 de noviembre de 2019, 600/2019; entiende que: La instalación de cámaras de seguridad es una medida justificada por razones de seguridad, incluyendo entre éstas los ilícitos laborales que puedan cometer los empleados o empleadas. Y que también es idónea, necesaria y proporcionada al fin perseguido (garantizar la seguridad), más aún cuando la plantilla estaba informada, expresamente (a través de la colocación del distintivo informativo), de la instalación del sistema de vigilancia, de la ubicación de las cámaras por razones de seguridad, expresión amplia que incluye la vigilancia de actos ilícitos, no solo de terceros, sino también de los empleados/as, Advirtiendo eso sí, que el concepto de seguridad del centro excluye otro tipo de control laboral que sea ajeno a la seguridad, esto es el de la efectividad en el trabajo, las ausencias del puesto de trabajo, las conversaciones con compañeros, etc. -PUNTO 10: La difamación en la redes sociales de opiniones y expresiones ofensivas corresponde a una causa grave de despido disciplinario, conforme al ART 54, podría suponer una ofensa escrita al empresario como una forma de transgresión de la buena fe contractual, abusando así de la confianza en el desempeño del trabajo, en general, se trata de conductas dolosos o negligentes que causen la pérdida de confianza por parte del empresario, aunque no supongan un daño para la empresa. En cuanto a la libertad de expresión, tiene su límite en expresiones injuriosas (a destacar la STS 204/1997, de 25 de noviembre, “juicios de valor claramente ofensivos, innecesarios para expresar su opinión sobre los hechos denunciados Por lo que no podría argumentarse en el derecho a la libertad de expresión por publicar en Facebook y en Instagram datos sobre la empresa, calificándola así de ladrona, podría considerarse que es una conducta claramente ofensiva e innecesaria para expresar su opinión en relación con la empresa. Cabe destacar la TSJ de Madrid de 19 de julio de 2019, en la cual se despide a un trabajador por conocer la empresa de diversos mensajes en twitter que había difundido y publicado en su perfil personal en Twitter. Tanto el Juzgado de lo Social como el TJS de Madrid entienden la conducta como suficientemente grave para proceder al despido del trabajador. El TSJ deja claro que ha sido una conducta totalmente gratuita, inapropiada y poco edificante además de ofensiva. Señala también la sentencia que el trabajador es libre de expresar sus ideas y opiniones en las redes sociales pero ese derecho tiene límites, concretamente se encuentran estos límites en el honor de la personas a las que se refiere y también por el buen nombre de la empresa para la que trabaja. Por último esta sentencia señala que si la conducta del trabajador coincide con la descripción de las faltas muy graves sancionadas por el despido, no deberá de aplicarse la teoría dualista, esto es, imponer una sanción inferior al despido, el juez deberá de declarar que la calificación empresarial es adecuada. Mencionar también el art 58 ET, que le corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora. En relación con esto, el trabajador ha violado el derecho al honor de los trabajadores al insultarlos públicamente, así como atenta contra buen nombre de la empresa para la que trabaja, en relación con ello, habrá de valorarse la gravedad de la conducta pero a nuestra opinión el empresario podrá acordar el despido disciplinario. En lo relativo a las ofensas verbales entre dos trabajadores, es una causa de despido las ofensas verbales o físicas y están pueden ir dirigidas al empresario, a las personas que trabajen en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. Las conductas pueden variar: insultos, amenazas, chantajes y pueden ser tanto verbales como por escrito. Además, estas conductas deben de cumplir los requisitos de gravedad y culpabilidad debido a que en virtud de esos requisitos se podrá adoptar el despido procedente y para apreciarlo deberán de tenerse en cuenta elementos objetivos y subjetivos como las circunstancias personales y profesionales del autor, las circunstancias coetáneas o incluso los antecedentes, de haberlos. Es preciso para que se adopte el despido que las ofensas sean graves y culpables, dado que al ser el despido la medida más restrictiva, es esencial que se cumplan, sin ninguna duda, los requisitos de gravedad y culpabilidad, y si estos requisitos no se cumplen o son dudosos, se podrá adoptar una sanción distinta al despido, también se puede adoptar esto cuando los hechos imputados no tengan la caracterización de los más graves. Dicha doctrina viene amparada en el art 108.1 de la Ley 36/2001, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, establece “en caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyen infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238". Debemos de tener varios elementos en cuenta: -Es necesario la intención de ofender, que puede quedar neutralizada cuando se acredite que las ofensas verbales se han llevado a cabo sin ese ánimo, importante a destacar la STS de 29 de junio de 1985 del Tribunal Supremo. -Hay que valorar el contexto. -La presencia de la persona a la que va dirigida la ofensa. -Que las ofensas sean reiteradas. -El estado de ánimo del ofensor. En relación con esto último, no procede la calificación de conducta culpable cuando el autor se encuentre en un estado depresivo grave (cabe destacar la STS de 10 de diciembre de 1991) o en un momento de excitación y ansiedad (cabe destacar la STS del Tribunal Superior de Justicia de Galicia del 22 de julio de 1997 o incluso por el uso de expresiones incorrectas, pero propias de hombres que convivan en el trabajo. (STS de 14 de julio de 1989). Importante también destacar que para que proceda el despido la ofensa ha de ser de tal gravedad que no se pudiese establecer una convivencia laboral entre el insultado y el ofendido. (STS del 6 de marzo de 1990) También se ha establecido que no pueden ser causa de despido las ofensas producidas habiendo mediado provocación inmediata o no, a cargo del ofendido (véase Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/02/1990), el arrebato u obcecación que perturba las facultades intelectivas o volitivas del trabajador (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/09/1982), así como los episodios de agresividad violenta fruto de una patología psíquica (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/12/1991). La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que no existe un incumplimiento grave y culpable las expresiones de mal gusto, fruto de una generalizada degradación del lenguaje (STS de 26 de diciembre de 1998), las palabras ofensivas en el transcurso de una discusión o en un momento de nerviosismo o tensión (STS de 27 de diciembre de 1989) cuando fuese fruto de una previa provocación por parte del ofendido o que en un clima de confianza las ofensas fueran recíprocas. Las ofensas verbales además, deberán de hacerse con motivo de la relación laboral y no así de aspectos ajenos a la misma. En relación con todo esto, en mayo D. Juan y D, Luis tuvieron un enfrentamiento en el que intercambiaron insultos y reproches, en relación con todo lo destacado anteriormente, se habla de un enfrentamiento, es decir, no se pone en conocimiento que haya sido una conducta reiterada, lo cual es un requisito para la causa de despido, tampoco supone un enfrentamiento entre ellos la imposibilidad de la convivencia laboral, por lo que, entendemos que teniendo en cuenta que solo fue un enfrentamiento, en este sentido, no se podrá despedir a ambos trabajadores, sino que el juez podrá imponer una sanción al considerar que la conducta constituye una infracción de menor entidad en relación con la gravedad que supondría la conducta si lo pudiésemos calificar como despido. Pero Don Luis, por redes sociales, manifiesta que sus compañeros D. Luis y D. Pedro son unos chivatos, gilipollas y sin vergüenzas, por lo que son ofensas aunque en vez de verbales, escritas, pero que ambas tienen la misma relevancia. El juez, deberá de apreciar la gravedad de estos hechos dado que ya la conducta de D. Juan ha sido retirada, por lo menos hacía D. Luis, dado que tuvo un enfrentamiento verbalmente con él pero luego públicamente por redes sociales vuelve a realizar conductas insultantes hacía él, el juez deberá de valorar la gravedad y culpabilidad de la mencionada conducta para proceder al despido de D. Juan por motivo de ofensas hacía trabajadores de la empresa. ¿Podría incurrir la empresa en responsabilidad por los hechos cometidos por un empleado suyo?. La empresa podrá incurrir en responsabilidad civil por los actos realizados por sus trabajadores y esto conlleva a que el empresario esté obligado a reparar los daños y perjuicios ocasionados no directamente por él, sino por sus trabajadores. Así, lo establece el Código Civil, en su artículo 1903 relativo a la responsabilidad extracontractual, al disponer éste que son responsables los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones. -PUNTO 11: Lo principal para poder desarrollar este apartado es saber si el contrato de trabajo queda suspendido o extinguido. A nuestro parecer, el contrato de trabajo quedará suspendido a tenor del artículo 45 del ET, relativo a las causas y efectos de la suspensión, al establecer el mismo que es causa de suspensión del contrato de trabajo c) la incapacidad temporal de los trabajadores. Incapacidad temporal que adquiere el trabajador al quitarle la capacidad para conducir durante un periodo de tiempo de un año. El artículo 48.2 E.T, establece que “En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente”. Por lo que, en este caso, Antonio, con categoría de conductor, tiene encomendada la distribución de productos a nivel local pero se le comunica la retirada del carnet por un periodo de un año por infracción de una normativa de tráfico, por lo que, al ser catalogado como conductor y en función de esto distribuir productos, nos encontramos ante una incapacidad temporal, incapacidad que durante ese año ha sido total respecto a su profesión habitual dado que no puede conducir sin el carnet de conducir, por lo que durante ese año no va a poder realizar la actividad de trabajo, pero, cuando se extinga dicha causa, según este artículo, la situación será revisada a efectos de que se le permita reincorporarse al puesto de trabajo. Por lo que, pasado el año de suspensión del carnet de conducir y desaparecida así la causa que dio lugar a la incapacidad permanente, el trabajador tendrá derecho a ser reincorporado a su puesto de trabajo dado que se le ha suspendido el contrato pero con reserva de puesto de trabajo, es decir, en este caso, se le suspende el contrato de trabajo pero si durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente se cesa la causa que dio lugar a esa incapacidad, el contrato será suspenso pero el trabajador tendrá derecho a una reserva de su puesto de trabajo. -PUNTO 12: La puntualidad es un débil exigible por el empresario dentro de la relación contractual, como recoge el artículo 54.2 apartado a. Como regla general, es sancionable con el despido disciplinario, aquellas faltas de puntualidad y faltas de asistencia inclusive, cuando sean repetidas e injustificadas por el trabajador. Se exige que se siga el criterio de proporcionalidad en relación con la gravedad de la conducta y se tienen que valorar las circunstancias personales del trabajador. Se producirá en este caso una extinción del contrato conforme al artículo 49 ET. Para conocer el límite cuantitativo de las faltas de puntualidad hay que acudir al convenio colectivo correspondiente, al sector o a la empresa en cuestión. No obstante, en ningún caso puede entenderse como sancionable aquellos retrasos que el trabajador ha compensado alargando su jornada laboral. Además, por convenio colectivo o acuerdo del empresario con los representantes de los trabajadores, se puede establecer una distribución irregular de la jornada a lo largo del año, tal y como dice el artículo 34.2 ET, y, según el 34.8, el trabajador podrá solicitar adaptaciones de la duración y distribución de la jornada para hacer efectiva la conciliación de la vida laboral y familiar. Por otro lado, el horario puede ser rígido o flexible, de modo que el trabajador tenga un margen flexible para entrar y/o salir. También puede ser posible que se prevea que el trabajador pueda compensar la menor jornada de un día con una mayor otro día, lo que viene facilitado por la posibilidad de pactar jornadas diarias superior a nueve horas. Artículo 54. Despido disciplinario. 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. Artículo 34. Jornada. 1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo. 2. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo. Dicha distribución deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella. La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan. 8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. -PUNTO 13: La movilidad funcional es la licencia que tiene el empresario de mover a un empleado a realizar tareas diferentes de las que fueron pactadas en el inicio de la relación laboral. Puede surgir si existe acuerdo entre la empresa y el trabajador, si no hay acuerdo se utiliza el procedimiento previsto en la ley. El artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores permite la movilidad funcional decidida por el empresario, tanto dentro del grupo profesional cuanto fuera del grupo profesional. Los requisitos no son los mismos en un caso y en otro. En cuanto a las causas de la movilidad, el artículo 39.2 ET solamente las exige cuando se trate de la movilidad fuera del grupo, en tal supuesto se requieren razones técnicas u organizativas. Es posible que por convenio colectivo se exija una justificación también para el cambio de funciones dentro del grupo. En cuanto a la duración de la movilidad funcional igualmente solo se establecen límites en el supuesto de movilidad fuera del grupo profesional, pero también podrían añadirse límites temporales por convenio colectivo para la movilidad dentro del grupo. Como límite general el art 39.2 ET, señala el del tiempo imprescindible. En este caso, al ser un cambio de grupo profesional, puesto que pasa del Departamento de Contabilidad teniendo las funciones de registro, tratamiento y archivo de documentación, al Departamento de Marketing atendiendo exclusivamente a la gestión de llamadas, es necesario que el empresario establezca razones técnicas u organizativas de dicho cambio, al igual que el tiempo imprescindible por las causas que motivan la movilidad. La ley establece el respeto de los derechos del trabajador, entre ellos la dignidad y sin perjuicio de su formación y promoción profesional. Al igual que no sufra perjuicio económico alguno. A su vez es necesario que el trabajador posea las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer las nuevas funciones. Si se excede de los dispuesto en el artículo 39 ET, es decir, si se trata de una movilidad no temporal a funciones de grupo distinto, la movilidad funcional implica una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Y en tal caso, habrá que aplicar las reglas del artículo 41 ET. Artículo 22. Sistema de clasificación profesional. 1. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de clasificación profesional de los trabajadores por medio de grupos profesionales. 2. Se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador. Artículo 39. Movilidad funcional. 1. La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador. 2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores. En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer períodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes. 3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional. 4. El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo. Artículo 41. Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. 1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39. 3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad. En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. Derecho a la dignidad del trabajador. Especial consideración en este caso concreto al derecho a la dignidad del trabajador, así es recogido en el Art. 4.2 ET al reconocer éste que el trabajador tiene derecho a la consideración debida a su dignidad. Por lo que, la movilidad funcional deberá de hacerse respetando el mismo derecho, así como la modificación sustancial de las condiciones de trabajo tampoco debe de menoscabar la dignidad del trabajador. El Art. 50 del ET, establece como causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción de su contrato de trabajo, el menoscabo de la dignidad del mismo. En todo caso, el menoscabo de la dignidad del trabajador puede reclamarse siempre que se atente contra el respeto debido, por lo que habrá que valorar las circunstancias de hecho en cada caso. EJEMPLO 4 Supuesto 1: Sucesión de empresa. El convenio está en un planteamiento de sucesión, si es provincial se debe cambiar y si hay uno para toda la empresa se mantiene. Si extinguen su contrato se extingue el mandato, los trabajadores eligen si quieren tener representación. no es una facultad de los trabajadores. Supuesto 2: La empresa de Zaragoza no tiene órgano de representación pues expiró el 31 de diciembre de 2019 y además los antiguos representantes ya no están en la plantilla. Por tanto, ¿cuándo se está en funciones? Supuesto 3: Al existir varios convenios y el convenio colectivo del sector está en proceso de negociación, ¿Qué convenio se aplicará siguiendo las reglas de concurrencia de convenios? En este caso existe una concurrencia de convenios por lo que hay que establecer reglas para determinar cuál de los varios convenios concurrentes se aplica, porque los demás quedan anulados, porque uno tiene preferencia aplicativa. Además uno de ellos expiraba en 2019, sin que se haya suscrito un nuevo convenio que se está negociando. Supuesto 4: ¿Es lícito el traslado de trabajadores y despidos de los centros de Valencia y Zaragoza por razones de la mejora en la producción y distribución del producto? Supuesto 5: ¿Los nuevos trabajadores que contratan, deberán de tener un contrato eventual por circunstancias de la producción como dice el art. 15.1.b ET? Supuesto 6: Al darse un traslado colectivo, ¿se debería negociar con los representantes de los trabajadores? ¿Los trabajadores pueden no aceptar el traslado y rescindir el contrato y recibir una prestación? ¿Se da el derecho a reserva del puesto de trabajo? ¿Es una causa objetiva despedir a la plantilla restante de Valencia y Zaragoza por no estar más cualificada? ¿Cómo se decide eso? Supuesto 7: ¿Se puede acceder al dispositivo digital del trabajador para controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales y garantizar la integridad de los dispositivos? ¿Se daría una violación del derecho a la intimidad y al uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral (art.87 LOPDO)? ¿El secreto de las comunicaciones protege de la injerencia de terceros? PASOS 1 Y 2 Hemos realizado una lluvia de ideas y posteriormente, hemos planteado hipótesis sobre las causas del problema y en algunas hemos expuesto artículos que podrían ayudar a resolver esos problemas. Problemas que hemos detectado como grupo en los distintos supuestos: ¿Sobre qué conceptos se calcula el coste de la extinción del contrato de trabajo? Supuesto 8: ¿Es lícito que la empresa instale una cámara oculta sin la previa información “expresa, clara y concisa”? (Art.89.1 LOPDGDD). Supuesto 9: ¿Está afectado el derecho a la intimidad de los trabajadores frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo? Intimidad y poder de dirección, hay que mirar en el manual, doctrina constitucional y juicio de proporcionalidad para saber qué derecho debe prevalecer. Control empresarial derecho fundamental, más recientes. Tribunal europeo de derechos humanos. TC del 2000. Es lícita la instalación de cámaras de video vigilancia, pero ¿Lo es si además graban el sonido?, ¿Responde al principio de proporcionalidad?, ¿Queda salvaguardado el derecho a la intimidad del trabajador? Que las cámaras de video vigilancia graben a su vez el sonido, ¿Es una necesidad real para la empresa? ¿Dónde pueden colocarse las cámaras? Supuesto 10: Don Juan debería ser despedido por causas de despido disciplinario por desobediencia en el trabajo y ofensas verbales o físicas (art 54.2 ET). Debe responder por los actos de un trabajador si se demanda al trabajador y a la empresa? ¿Podría considerarse como ofensa verbal grave al hacer publicidad de los insultos por redes sociales? ¿Quedaría afectado el honor de los trabajadores perjudicados y de la empresa? Don Juan podría alegar que existe un derecho a la libertad de expresión, sin embargo, el mismo, pese a ser un derecho fundamental, tiene sus límites en el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art.20 CE). Supuesto 11: ¿Debería darse la suspensión del contrato de D. Antonio ante la imposibilidad de desarrollar su cometido? Causas de extinción del contrato. efectos de la extinción del contrato. Supuesto 12: ¿Cuáles son las causas de extinción? ¿Puede el trabajador proponer compensar el retraso en el trabajo por horas extra? ¿Existe causa de sancionar? Y papel del convenio colectivo. ¿Cabe extinción u otra inferior? Bibliografía y sentencias. Supuesto 13: ¿A Don Felipe le pueden suprimir las funciones y cambiar su departamento sin un cambio en el contrato o una aprobación del propio trabajador? Modificación sustancial, afectación a la dignidad del trabajador, movilidad funcional por el departamento. Supuesto 1: Conocemos que el convenio está en un planteamiento de sucesión empresarial. PASO 3: Lista de aquello que se conoce Supuesto 2: Se conoce que un mandato electoral dura cuatro años, pero los representantes se mantienen en funciones hasta cuando no se hayan promovido y celebrado nuevas elecciones, ya convocadas o que se convoquen en cualquier momento de la prórroga. (Para su resolución se puede usar el artículo 67 ET.) Supuesto 3: En este caso existe una concurrencia de convenios por lo que hay que establecer reglas para determinar cuál de los varios convenios concurrentes se aplica, porque los demás quedan anulados y porque uno tiene preferencia aplicativa. Además uno de ellos expiraba en 2019, sin que se haya suscrito un nuevo convenio que se está negociando. Supuesto 4: Puede ser cambiada la organización logística y distribución para lograr un menor coste derivado ante el aumento de la demanda, motivos de producción y organización de la distribución. Supuesto 5: Se puede aumentar las instalaciones del almacén de Tudela para una mejora en la gestión de stock y en la distribución del producto. Y, también, alquilar un nuevo almacén en Coslada con proximidad al aeropuerto para la exportación. Supuesto 6: Para el traslado colectivo de los trabajadores es necesario un periodo de consultas y negociación con los representantes de los trabajadores en un periodo no superior de 15 días. Además, el traslado debe estar justificado por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Supuesto 7: Se puede dar un despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual del artículo 54.2 ET por revelación de la estrategia comercial a otras empresas. La excedencia voluntaria no puede ser inferior a cuatro meses ni mayor de cinco años, tampoco se computará el tiempo de excedencia para calcular la indemnización por despido. Supuesto 8: el empresario está legitimado para, al amparo del art.20.3 ET, instalar cámaras de video vigilancia “para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales” siempre y cuando se cumplan unos requisitos, tales como: el deber de informar a los trabajadores, atender a la proporcionalidad de la medida adoptada o asegurarse de que no existe otra alternativa para garantizar la seguridad, entre otros. Como definición de “cámara oculta”, podríamos decir que son aquellas que son colocadas con el conocimiento de los trabajadores, aunque se encuentren escondidas o fuera de su rango visual. Supuesto 9: la doctrina de la AEPD y del TC indica que se pueden poner micrófonos en el trabajo, siempre y cuando se cuente con un informe favorable por el Comité de Empresa e informando a los trabajadores, además de con el cumplimiento de unos requisitos: necesidad real de la empresa, inviolabilidad de la privacidad del trabajador y almacenamiento temporal de las grabaciones. El art.20.3 ET salvaguarda las medidas que el empresario estime más oportunas de vigilancia y control. Supuesto 10: conocemos que, son causa de despido “las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa”, contempladas en el art.54.2.c ET. En consecuencia, es sabido que podría darse un despido procedente del art.55.4 ET. Supuesto 11: de este supuesto, conocemos cuales pueden ser las causas del despido. Supuesto 12: conocemos el despido disciplinario del art. 54.2 ET. También conocemos las horas extraordinarias. Supuesto 13: conocemos la regulación de la movilidad funcional Supuesto 1: Desconocemos si el convenio es provincial o general que consiste en que afecta a toda la empresa. Supuesto 2: En este caso, ya que los miembros del comité ya no forman parte de la plantilla, desconocemos cuando están en funciones. Supuesto 3: Al existir varios convenios y el convenio colectivo del sector está en proceso de negociación, ¿Qué convenio se aplicará siguiendo las reglas de concurrencia de convenios? Supuesto 4: Por razones de producción y distribución del producto, ¿se puede trasladar y despedir a trabajadores de la plantilla de Tudela, Valencia y Zaragoza? Supuesto 5: Para los trabajadores trasladados se deberá establecer un nuevo contrato por circunstancias de la producción? Supuesto 6: Si no se llega a un acuerdo con los representantes de los trabajadores, ¿quién decidirá qué trabajadores pueden ser trasladados y cuáles despedidos? ¿Se puede elegir a los trabajadores más cualificados por una razón como la tecnificación del almacén? ¿Se puede despedir al resto de la plantilla por razones de producción y distribución? Supuesto 7: Desconocemos si se ha dado una efectiva vulneración del derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral, art. 87 LOPDP. O bien, si el empresario tiene derecho a acceder a la información para controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales y garantizar la integridad de los dispositivos. PASO 4: Lista de aquello que desconocemos Además de los conceptos que se deben valorar para calcular el coste de la extinción del contrato de trabajo Supuesto 8: ¿Sería relevante para el caso el hecho de que la trabajadora haya firmado un contrato de interinidad y uno indefinido y que, a su vez, se haya pactado un periodo de prueba? ¿En qué lugar se situó la cámara oculta? En el centro de trabajo, ¿Hay algún cartel que indique que hay cámaras de vigilancia?, ¿Hasta qué punto la empresa tiene libertad para vigilar mediante un sistema de cámaras a un trabajador? Supuesto 9: la empresa para acordar la instalación del sistema de videovigilancia, ¿Ha realizado un estudio previo acerca de si tal medida es la única posible?, ¿Existen medidas alternativas que no provoquen tal injerencia en el espacio de trabajo? En caso de que la empresa entienda que es la única medida posible para garantizar la vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones por parte de los trabajadores, ¿Tendría que consultarlo con algún otro órgano de representación en la empresa? Según se ha podido observar en sentencias anteriores, en la instalación de un sistema de videovigilancia, éste podía captar el sonido únicamente en el caso de que se accionara la alarma que, como medida de seguridad, conecta con la central de la empresa que lo ha implantado, ¿Podría ser el caso de que el sistema de videovigilancia instalado en el centro de trabajo y que se dice que capta imagen y sonido realmente se esté refiriendo a lo que acabamos de contemplar y que, por tanto, no habría lugar a cuestionar su ilicitud? Supuesto 10: desconocemos si se genera el mismo impacto en ese incumplimiento contractual según qué red social se haya utilizado, en concreto, el perfil donde se hayan publicado las ofensas, es decir, ¿Podría exponerse don Juan a la misma sanción aunque el perfil en el que haya hecho tales declaraciones no fuera conocido por un público numeroso? ¿Cabría imponer a dicho trabajador una medida disciplinaria como eliminar los comentarios publicados e indemnizar a los afectados? Supuesto 11: desconocemos qué tipo de despido se da y la relación que puede haber entre el carné de conducir y el despido. Supuesto 12: desconocemos qué tipo de horas extraordinarias pueden darse. También desconocemos el papel del convenio colectivo en esta situación. Supuesto 13: desconocemos si el cambio hecho puede afectar a la dignidad de Don Felipe. Supuesto 1: en este caso se intenta resolver si el convenio que está en planteamiento de sucesión es provincial o general; si es provincial se debe cambiar, y si hay uno para toda la empresa se mantiene. Supuesto 2: el problema que encontramos en este caso es que el centro de Zaragoza no cuenta con órgano de representación legal ya que éste expiró en 2019, además de que los miembros del comité ya no forman parte de la plantilla. Supuesto 3: en este supuesto necesitamos resolver cuál de los tres convenios además del que se está negociando es el que se aplica y el por qué. Supuesto 4: ¿Es lícito el traslado de trabajadores y despidos de los centros de Valencia y Zaragoza por razones de la mejora en la producción y distribución del producto? Supuesto 5: ¿Qué tipo de contrato se debe establecer para los nuevos trabajadores que se trasladan a la nueva plantilla? Supuesto 6: Debemos resolver las condiciones del traslado colectivo y el personal que realmente se puede trasladar y las distintas opciones a negociar. ¿Se puede aplicar el criterio de más cualificación para elegir a los trabajadores que serán trasladados y cuáles serán despedidos? ¿Se puede despedir al resto de la plantilla por razones de producción y distribución? PASO 6: Definición de los problemas PASO 5: Estrategia de investigación La estrategia de investigación que hemos seguido ha sido la siguiente: Después de haber planteado las hipótesis oportunas a cada supuesto entre todas, para la investigación, nos dividiremos el trabajo. Cada una haremos 3 supuestos en los que centrarnos. Las fuentes de información que utilizaremos todas para que la investigación sea lo más uniforme posible, serán: • Curso básico de derecho del trabajo y de la seguridad social, 17ª edición, Juan Manuel Ramírez Martínez (director), Jesús García Ortega y Francisco Pérez de los Cobos Orihuel. • Jurisprudencia de la base de datos ARANZADI INSTITUCIONES. • Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) • Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto) • Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. Una vez recabada toda la información necesaria, la pondremos en común. Supuesto 7: Debemos recabar información sobre el uso de dispositivos digitales en el ámbito de trabajo y los derechos de los trabajadores en comparación con los derechos del empresario de control. Además, de buscar los conceptos que deben tenerse en cuenta en el coste de la extinción del contrato. Supuesto 8: se trata de comprobar la licitud de los sistemas de videovigilancia instalados, debido a la sospecha basada en la alteración de las cantidades monetarias observadas por la empresa en tanto en cuanto ésta advirtió que se estaba produciendo una manipulación efectiva de la mercancía. Asimismo, se trata de dilucidar la idoneidad del medio empleado por la empresa para llevar a cabo un control de la actividad de la trabajadora, ya que se estaba ocasionando un perjuicio notorio para la empresa. Se podría concluir con que de haber avisado de forma efectiva a la trabajadora de que se iba a proceder a la instalación de una cámara oculta, ésta habría cesado en su actividad ilícita y ello complicaría la labor de investigación de las pérdidas. Supuesto 9: lo que se plantea es la licitud del sistema de videovigilancia instalado ya que el mismo se dice que capta imagen y sonido, entendiéndose desproporcionada esta medida debido a que atenta contra el derecho a la intimidad de los trabajadores. Supuesto 10: se intenta dilucidar si la falta cometida por un trabajador, en cuanto a ofensas verbales se refiere, es causa de extinción del contrato de trabajo por el empresario dado que las ofensas iban dirigidas contra otros trabajadores y contra la propia empresa. Supuesto 11: en este supuesto lo que se intenta resolver es si al trabajador se le puede aplicar causas de despido objetivas. Y además, se intenta resolver la conexión que tiene el despido con el carné de conducir. Supuesto 12: se intenta resolver las causas de extinción y si es válido que el trabajador preste horas extras para compensar su retraso en el trabajo. Supuesto 13: se intenta resolver la validez de la supresión de funciones y cambio de departamento del trabajador, sin cambio de contrato. Supuesto 1: Según el art.44.2 ET, a los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria; PASOS 7 y 8: Información de los supuestos y resultados además, según el apartado 5 de este mismo artículo, cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad. Supuesto 2: Los representantes se mantienen en funciones hasta cuando no se hayan promovido y celebrado nuevas elecciones, ya convocadas o que se convoquen en cualquier momento de la prórroga. Cuando se promuevan elecciones para renovar la representación por conclusión de la duración del mandato, tal promoción solo podrá efectuarse a partir de la fecha en que falten tres meses para el vencimiento del mandato. Podrán promoverse elecciones parciales por dimisiones, revocaciones o ajustes de la representación por incremento de plantilla. Los convenios colectivos podrán prever lo necesario para acomodar la representación de los trabajadores a las disminuciones significativas de plantilla que puedan tener lugar en la empresa. En su defecto, dicha acomodación deberá realizarse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Supuesto 3: En este caso existe una concurrencia de convenios por lo que hay que establecer unas reglas para determinar cuál de los varios convenios concurrentes se aplica, porque los demás quedan anulados, porque uno tiene preferencia aplicativa. Además uno de ellos expiraba en 2019, sin que se haya suscrito un nuevo convenio que se está negociando. Las reglas para encontrar la respuesta a esas ideas se encuentran en el art. 84 ET. 1. Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en otros. Por consiguiente, si dos o más convenios aplicables contienen reglas contrarias, tiene preferencia aplicativa el que se haya pactado en primer lugar, sea o no el más favorable para los trabajadores: tiene preferencia aplicativa el más antiguo. Pero esta regla es disponible: “salvo pacto en contrario negociado conforme a lo dispuesto en el art. 83.2, es decir, salvo lo dispuesto en los acuerdos interprofesionales o los convenios o acuerdos sectoriales antes señalados, los cuales pueden fijar otras reglas de concurrencia: que se aplique el más favorable, o el de ámbito más específico. 2. En el art. 84.2, puede limitar en gran medida la anterior. Dispone que “la regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior”. 3. En el art. 84.3, limita de nuevo la primera. Conforme a la misma, en el ámbito de una CA se pueden negociar “acuerdos o convenios que afecten a lo dispuesto en 10 los de ámbito estatal”. Prioridad aplicativa, pues, de los acuerdos o convenios autonómicos, siempre que se acuerden en la correspondiente comisión negociadora por la mayoría requerida para constituir dicha comisión. En el artículo se habla de que la vigencia del convenio de empresa se aplica de forma prioritaria sobre convenios sectoriales para cuestiones como el salario base o las horas extraordinarias. Respecto a este artículo, el convenio que se debería aplicar es el convenio colectivo del Centro de Trabajo de Valencia ya que es el más antiguo además de ser el más favorable para los trabajadores. Supuesto 4: El traslado debe estar justificado por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajador en la empresa (art. 40 ET). Por tanto, se puede dar el traslado por razones de producción y mejora de la distribución del producto en el marco que se establece en la ley. Supuesto 5: Se puede dar un contrato eventual por circunstancias de la producción ante la subida de demanda de los productos, artículo 15.1.b. ET, dado el incremento en la actividad. Y así no despedir a la plantilla restante de Valencia y Zaragoza por si la actividad disminuye. Este contrato no puede durar más de 6 meses dentro de un periodo de 12 meses. Si la producción no es temporal y supera los doce meses en un periodo de tres años no será un desplazamiento y tendrá condición de traslado. Los contratos de duración determinada son: por obra y servicio determinado, eventuales por razones de la producción y de interinidad. Ya que se pide traslado y no desplazamiento se deberá realizar un contrato indefinido. Por consiguiente, en este supuesto no será válido un contrato eventual por las circunstancias de la producción sino que deberá establecerse un contrato de trabajo indefinido ya que no se dan las condiciones para un contrato de duración determinada o el contrato que se pacte en el acuerdo de traslado. Supuesto 6: El traslado por movilidad geográfica se regula en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores ya que suponen un cambio de residencia o residencia en población distinta al domicilio habitual. Este traslado está justificado por razones de producción para una en la productividad y la distribución del producto. Es de carácter colectivo en el traslado al centro de trabajo en Tudela y Coslada, salvo los 2 mandos que se trasladan de Tudela al nuevo almacén de Coslada, los procedentes de Valencia y Zaragoza serán traslados colectivos. Los traslados individuales deben notificarse a los trabajadores con una antelación de 30 días a la fecha de la efectiva medida. Se pueden escoger varias alternativas, se puede aceptar el traslado en los términos que se pacten, se puede rescindir el contrato, con derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 meses de salario, y por último, se puede impugnar el traslado en el plazo de 20 días. El juzgado lo puede declarar justificado y el trabajador puede aceptar la medida o 11 rescindir el contrato; lo puede declarar injustificado y reincorporar al trabajador o despedir y pagar la indemnización del trabajador; o bien puede declararse nulo si se han eludido las normas de consultas o se han vulnerado derechos fundamentales o libertades públicas. El empresario debe realizar un periodo de consultas en el caso del traslado colectivo con los representantes de los trabajadores en un periodo de 15 días. O bien, realizar un proceso de mediación o arbitraje. En el periodo de consultas se hablará de las causas motivadoras y la posibilidad de evitar o reducir los efectos del traslado y las medidas para atenuar las consecuencias. El despido colectivo debe estar justificado por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y en este caso se podría dar causa técnica por cambios en la producción, o bien, organizativa por cambios en el sistema o método de trabajo del personal o modo de trabajo, o también, causas productivas ante el aumento de demanda en los lugares a los que se va a trasladar cierta plantilla y poca demanda en la zona norte en la que se sitúan los almacenes. Tienen prioridad de permanencia los representantes legales (art.40.7 ET) y mediante convenio colectivo o acuerdo en periodo de consultas se podrán establecer prioridades, no se puede establecer las prioridades unilateralmente por el empresario. En suma, se debe realizar el traslado conforme establece la ley y según el acuerdo del periodo de consultas. El criterio del más cualificado no se puede establecer para elegir los trabajadores trasladados, sino lo acuerda así con los representantes. En todo caso, el trabajador podrá hacer efectivo el traslado y pedir una retribución por ello (gastos propios y familiares) o bien, rescindir el contrato con la correspondiente indemnización de 20 días de salario por año trabajado. La plantilla que no haya sido seleccionada para el traslado podrá ser despedida por despido colectivo por razones técnicas, organizativas o de producción con derecho a una indemnización de 20 días de salario por año trabajado, si no se fija una cantidad superior en el acuerdo con los representantes. Supuesto 7: Se encuentran en contraposición: El artículo 8 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social: “Son infracciones muy graves:11. Los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores.” Y artículo 67.2 LOPDP: “El empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos”. En todo caso se debe aparar el artículo 18 CE sobre la intimidad y uso de dispositivos digitales. Artículo 54 ET. Despido disciplinario. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Si se diese un despido disciplinario por revelación de secretos a otra empresa el trabajador no tendrá derecho a indemnización por el despido procedente. El secreto de comunicaciones protege la injerencia de terceros, no es antijurídico revelarlo, pero si es antijurídico si lo revela un tercero. 12 Por tanto, se puede acceder al dispositivo digital del trabajador para controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales y garantizar la integridad de los dispositivos como en este caso, donde a causa del trabajador el dispositivo tenía un virus. Las medidas del empresario deben ser proporcionales y respetar la dignidad y derechos del empleado. Por último, los conceptos a tener en cuenta para la extinción del contrato son las vacaciones no disfrutadas, las pagas extraordinarias y otros pluses y las horas extra. Supuesto 8: con motivo de la comprobación de los sucesos acontecidos y sabiendo que la trabajadora sustraía parte de la mercancía de la empresa, produciendo una constatada alteración en las cuentas de esta, se podría concluir con que el sistema de videovigilancia instalado por la empresa resultó ser eficaz en la medida en que encontró la causa que le provocaba grandes pérdidas económicas. Asimismo, remitiéndonos a la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso de López Ribalda y otros c. España, de fecha 17 de octubre de 2019, conocida como López Ribalda II (TEDH 2019, 144), se podría afirmar que concurren los requisitos exigidos por la mencionada doctrina para dar validez al uso de cámaras ocultas de videovigilancia por parte de la empresa, por lo que su actuación resultaría ajustada a derecho y, podría declararse la validez de la prueba a efectos de calificar el despido de procedente. En primer lugar, la instalación del sistema de videovigilancia estaba justificada por razones legítimas fundamentadas en razonables sospechas de que se estaba produciendo una manipulación de los productos por parte de la trabajadora, habiendo acumulado pérdidas de elevada cantidad de dinero. Se hizo necesario acudir a la instalación de cámaras justificando la misma en el interés legítimo de la empresa de proteger sus bienes y su buen funcionamiento, a la vista de las sospechas que suponían un claro indicio de incumplimiento laboral. En segundo lugar, la medida podemos entender que era equilibrada en cuanto al alcance de la grabación al haberse instalado una única cámara y por la descripción del supuesto, en una zona que no viola el derecho a la intimidad del trabajador, deducimos así que se instaló en un lugar cercano a la zona de aparcamiento, es decir, la grabación se limitaba a determinada zona. En tercer lugar, el grado de intrusión en la vida privada de la trabajadora fue nulo al tratarse de un lugar público, visible y accesible, en tanto en cuanto las cámaras no grabaron nada que no pudiera haber visto cualquier persona. En cuarto lugar, la medida era idónea para la finalidad pretendida por la empresa por cuanto la empresa ha usado únicamente las imágenes obtenidas del sistema de videovigilancia con fines disciplinarios con el único objetivo de comprobar la certeza de las sospechas, localizar los responsables de los faltantes de caja y adoptar medidas disciplinarias contra ellos, para cesar el perjuicio ocasionado. 13 En quinto lugar, la medida era necesaria por cuanto no existía otro medio para cumplir el objetivo perseguido por cuanto el uso de un sistema de videovigilancia oculto era necesario para comprobar la sustracción de la mercancía y por cuanto la grabación serviría de prueba de las irregularidades y no hubiera podido comprobarse a través de otros medios (STSJ Cataluña 2899/2021 de 1 junio). Supuesto 9: se podría impugnar la medida acordada unilateralmente por la empresa en lo que al sistema de videovigilancia con imagen y sonido se refiere, ya que a pesar de ser esta medida un intento de salvaguardar lo que ampara el art.20.3 ET sobre vigilancia y control de las obligaciones laborales de los trabajadores, ha sido excesiva, en tanto en cuanto produce una injerencia en los derechos que al trabajador se le reconocen, como es el de intimidad. Tanto es así que, como hemos mencionado anteriormente la doctrina de la AEPD y del TC indica que se pueden poner micrófonos en el trabajo, siempre y cuando se cuente con un informe favorable por el Comité de Empresa e informando a los trabajadores, además de con el cumplimiento de unos requisitos: necesidad real de la empresa, inviolabilidad de la privacidad del trabajador y almacenamiento temporal de las grabaciones. Supuesto 10: D. Juan constituye una ofensa verbal a sus compañeros y superiores, al tiempo que supone una quiebra de la buena fe contractual el publicar tales cuestiones relativas a los mismos en una red social, con una fácil identificación de la empresa. También quiebra la buena fe contractual en la medida en que cuestiona el modo de proceder de la empresa y la califica en un tono despectivo públicamente. Por supuesto que el sujeto es libre de expresar sus ideas y opiniones en las redes sociales, no obstante, tal derecho tiene un límite representado por el honor de las personas a las que se refiere y también, en este caso, por el buen nombre de la empresa para la que trabaja (STSJ Madrid 804/2019 de 19 julio). Supuesto 11: Las causas de despido, se encuentran reguladas en el art. 54.2 ET. Es una enumeración cerrada de siete supuestos. En el caso de D. Antonio la causa de despido es por causas objetivas. Este tipo está regulado en los art. 52-53 ET. Este despido por causas objetivas puede ser por cuatro causas: Ineptitud del trabajador, falta de adaptación, despido por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas y falta de consignación financiera. El caso de D. Antonio encuadra en la causa de, “Ineptitud del trabajador'' (art. 52.a). Podrá ser despedido el trabajador por ineptitud sobrevenida, o por ineptitud originaria pero desconocida por el empleador (salvo que hubiera transcurrido el período de prueba). El concepto de ineptitud es amplio y supone la falta de conocimientos, aptitudes o requisitos (titulaciones, etc.) para la realización de su trabajo. En este caso D. Antonio, le retiran el carné de conducir, por lo tanto la ineptitud que la empresa puede alegar es la falta del requisito de tener carné de conducir para poder realizar su trabajo. Cabe añadir, que existe jurisprudencia sobre el requisito del carné de conducir (STS de 31 mayo 2018, rec. 2785/2016) 14 Supuesto 12: En el caso de Doña Ana, la empresa puede tomar la decisión de despedirla. Como ya hemos visto antes, hay siete supuestos de causas de despido. En este caso, la empresa puede despedir a Doña Ana por despido disciplinario regulado en el art. 54.2 ET. Las causas de este despido son varias, pero la que se da en el supuesto es: Inasistencia e impuntualidad. Son causas de despido por las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. Sobre la pregunta que nos hacíamos antes del papel que tiene el convenio colectivo, la respuesta a ello es que el número de faltas de asistencia o retrasos se suele concretar en los convenios colectivos, y es su defecto, la gravedad deberá ser valorada por los tribunales. En cuanto a la exigencia de culpabilidad de las ausencias o retrasos injustificados, deberá ser apreciada en función de las circunstancias. Cabe recordar, que la normativa laboral prevé una amplia serie de supuestos, suspensiones y excedencias. Por ejemplo, la mujer víctima de violencia de género, aparte de la posibilidad de suspender su contrato, las ausencias o faltas de puntualidad motivadas por su situación física y psicológica derivadas de la violencia que sufre se considerarán motivadas. En este caso, parece no darse ninguna circunstancia excepcional. En cuanto a la intención de Doña Ana de compensar sus faltas y retrasos con horas extras se prevé lo siguiente: Las horas extraordinarias, son las que se realizan sobrepasando la jornada ordinaria (40 horas a la semana en promedio anual, con un máximo de 9 horas diarias). Las horas extraordinarias son voluntarias salvo que se pacten por convenio o contrato o se tengan que realizar por fuerza mayor. Pero antes de poder decir si Doña Ana puede voluntariamente aceptar hacer horas extra, habrá que atender a su tipo de horario. Puede entenderse que Doña Ana tiene un horario fijo. En un horario fijo o rígido no hay flexibilidad de entrada o salida del trabajo ni tampoco se da la compensación de la mayor jornada de un día con la menor jornada de otra, pues esto es típico del horario flexible. Por tanto Doña Ana al tener un horario rígido no puede hacer una compensación de horas puesto que tiene que respetar su horario. Supuesto 13: Las funciones pactadas pueden cambiar por mutuo acuerdo o por decisión unilateral del empresario. A esto se le llama movilidad funcional y se regula en el art. 39 ET. Los requisitos que la ley exige para este tipo de movilidad son: o Existencia de una causa justificativa de movilidad por ejemplo; causas técnicas u organizativas. o Límites en la duración de movilidad. El límite general es el imprescindible para la realización de las causas que motivan la movilidad. Pero también, existen límites específicos. o Se exige un respeto a los derechos del trabajador. Dentro de estos derechos, se respetará la dignidad del trabajador, sin perjuicio de su formación y promoción profesional. o En cuanto a los derechos económicos, las funciones se retribuirán en función de las nuevas funciones realizadas por el trabajador. Si el trabajador realiza funciones superiores tendrá una retribución mayor y si realiza funciones inferiores mantendrá la retribución de origen pero perderá los complementos. 10 o Se exige que el trabajador posea titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer las nuevas funciones. Y por último, se prevé que cuando la movilidad funcional es no temporal puede haber una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Por tanto, a Don Felipe se le hace un cambio de funciones o movilidad funcional de forma improcedente, pues hay uno de los requisitos de esta movilidad que la empresa incumple y es que no respetan la dignidad de la persona sin perjuicio de su formación y promoción profesional, ya que de estar en el Departamento de Contabilidad, pasa al de Marketing para realizar la gestión de llamadas. 11 EJEMPLO 5 ACTA DE LA REUNIÓN Y PRIMER ACERCAMIENTO A modo introductorio, y antes de comenzar a entrar en el caso a estudiar, vamos a resumir cuál ha sido nuestro funcionamiento como grupo y cómo nos hemos organizado. En primer lugar, cada alumno realizó una lectura del caso de forma individual, a vista de un mejor entendimiento en la primera reunión (con el cometido de que todos los integrantes tuvieran una idea general acerca del caso a investigar). El día miércoles 16 tuvimos nuestro primer acercamiento conjunto al caso. Esta reunión tuvo lugar a través de la aplicación Skype, y tuvo una duración aproximada de tres horas. En esta reunión, procedimos a una lectura conjunta del caso, poniendo en común aquello que nos resultaba relevante a simple vista. Seguido a ello, discutimos acerca de la pertinencia de los problemas, es decir, si estos se ajustaban a derecho laboral, si eran meros datos orientativos… Tras ello, acordamos una división del trabajo por puntos, en la cual cada alumno se encargaría de investigar y adentrarse en profundidad acerca de algunos. Por tanto, acordamos una segunda reunión para poner en común nuestro estudio e investigaciones. La segunda reunión tuvo lugar el día lunes 21 a través de la aplicación Skype, y tuvo una duración aproximada de dos horas. En esta reunión, los alumnos procedieron a una lectura y explicación al resto del grupo de sus investigaciones, así como de aquello que no conocía pero asumió que era trascendente, con el cometido de que sus compañeros trataran de resolver ese desconocimiento o se reafirmen en él. A la vista de esta reunión, se acordaron ciertas modificaciones en lo expuesto, así como indicaciones orientativas para que no fuera un todo heterogéneo. Se encargó a uno de los alumnos la redacción de esta introducción a modo de resumen de lo acontecido. Dicho esto, y antes de entrar a materia, hemos de precisar lo siguiente: a la vista de la información aportada en el caso, vemos que ciertos aspectos son de una difícil solución oincluso una imposible. No sabemos a ciencia cierta si estos datos serán aportados con posterioridad o si este es el “terreno” en el cual nos tenemos que mover. Finalmente, y casi a modo anecdótico, hemos de reconocer que encontramos el convenio aplicable para el centro de trabajo de Tudela, el cual es: Convenio Colectivo del Sector de Obradores y Fábricas de Confitería, Pastelería y Repostería de Navarra, con vigencia de 1/1/2017 a 31/12/2019. Desconocemos si el caso se ajusta a éste convenio o sí los datos aportados son meras coincidencias o ficciones No sabemos si usted podrá resolvernos esta duda (en tanto que creemos que el profesor tiene prohibido resolver dudas), pero, igualmente, de no ser así, quedamos a su disposición. Así las cosas, entramos en materia.1 1. LA EMPRESA REPOSTERÍA, S.A Y LA ADQUISICIÓN DE EMPRESAS Este primer supuesto nos adentra en el caso a partir del tema de la adquisición de empresas, 12 conocimiento que inicialmente no ostentamos y que, por tanto, debemos obtener. Nos preguntamos “qué es”, “cuáles son sus consecuencias”, “dónde se regula”. Tras informarnos sobre ello dedujimos dos hipótesis, que la Empresa Repostería, S. A. compró las empresas que poseían los centros de trabajo, o que, pese a no comprarlas, aportó el capital suficiente como para ser ella la empresa dominante y, por tanto, convertirse en la titular. Finalmente, nos llamó la atención el A. 44. 2 ET, pues establece que la adquisición o sucesión de empresas, términos entendemos como sinónimos, requiere una continuidad en la actividad y prestación de servicios de la empresa anterior. Esto último generó que nos preguntáramos sobre la situación de los trabajadores adscritos a los centros de trabajo cuya titularidad ha sido modificada, pues, si la actividad debe ser la misma, por qué deberían perder su empleo. Esta cuestión, la cual profundizaremos más adelante, es regulada por el A. 44.4. 2. LOS COMITÉS DE EMPRESA Y SU REGULACIÓN Los comités de empresa y los representantes de los trabajadores son entidades importantes, pues de ellas dependerá la defensa de los derechos de los mismos. Debido a ello, la ausencia de representantes en el centro de Zaragoza cautivó nuestra atención al instante. ¿Es obligatoria la existencia de representantes de los trabajadores? ¿Cuál es el mínimo de representantes de los trabajadores en los comités de empresa? ¿Cuánto dura su mandato? ¿Qué ocurre si no hay representantes? Y, ¿qué sucede si no hay más personas en la lista de candidatos a ser representantes en el comité de empresa y este pierde todos sus miembros o sufre alguna vacante? Estas preguntas, que deberán ser resueltas más adelante, fueron surgiendo sagazmente conforme leíamos el supuesto. La lectura del A. 63.1 ET nos indujo a suponer la obligatoriedad de que cada centro de trabajo constituido por 50 trabajadores o más cuente con un comité de empresa. No obstante, no estamos seguros de ello debido a la inmensidad de interrogantes anteriormente formuladas. ¿Qué ocurriría si no hubiese? Porque no tenemos constancia de la existencia de sanciones como consecuencia de su ausencia, más allá de la posible pérdida de derechos que pueden sufrir los trabajadores. En el caso de que se impusiesen sanciones a la empresa, ¿podría esta obligar a los trabajadores a formar un comité de empresa? Planteamos la hipótesis de la existencia de un convenio intercentros negociado entre la fábrica de Tudela y el centro de Zaragoza, debido a que son provincias limítrofes y, pese a que el Estatuto de Trabajadores no reconoce la viabilidad de esta distancia provincial, la jurisprudencia sí avala esta posibilidad. De esta manera, aunque no tuviese representantes, se regiría por dicho convenio. Sin embargo, el supuesto no menciona nada, además de que dicho convenio intercentros debe negociarse en un convenio colectivo previo y que el siguiente supuesto aduce todos los centros se rigen por convenios distintos. Por último, comprobamos, conforme al A. 66 ET., que el número de miembros que poseían los comités de empresa del centro de Tudela y del centro logístico de Valencia eran correctos. 13 3. LOS CONVENIOS ESTATUTARIOS Y LA HETEROGENEIDAD DE SUS CONDICIONES La heterogeneidad de las condiciones de trabajo y la variabilidad de los convenios suscitó en nosotros una gran pregunta. ¿Es acaso posible tanta distinción? ¿Es legal modificar los convenios? La segunda cuestión supimos solventarla gracias al conocimiento del temario impartido, sin embargo, la primera fue más obtusa y recurrimos al Estatuto de los Trabajadores, donde el A. 41 ET., así como el A. 82, despejaron la duda sobre la modificación de algunas condiciones de trabajo y que estas pudiesen afectar a un único centro. También nos preguntamos sobre la legalidad de que cada centro se adscriba a un convenio distinto, debido a que no se trata de un grupo de empresas distintas, sino de una misma empresa con centros de trabajo diferentes, hecho que resultaba más problemático de resolver. Así mismo, el suceso expone la adscripción de un centro de trabajo o una empresa a un convenio colectivo ya en vigor, a lo cual respondimos formulando hipótesis sobre su viabilidad lógica y, finalmente, y deseando una respuesta firme, acudiendo al A. 92 ET. Por último, la jerarquía de los convenios, su rango, aplicabilidad y compatibilidad es una materia importante que ha requerido nuestra atención en este suceso. 4. INFORMACIÓN ACERCA DE LA SITUACIÓN DE LA EMPRESA El punto cuatro es de carácter expositivo de los hechos, y tiene su fundamento en que estos hechos podrán ser la justificación, por parte del empresario, del cierre de los dos centros de trabajo, que veremos más adelante. Como se prevé más adelante, habrá despidos. En el despido, existe un tipo que es el despido por circunstancias objetivas. Hemos procedido a una lectura del manual para poder averiguar qué quiere decir esto. En este caso (que como ya hemos comentado se concretará más adelante), existirían causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Está claro que datos tales como “el déficit de capacidad de almacenamiento en Tudela está obligando a mover el producto terminado primero a uno de los dos almacenes para, luego desde allí, hacer nuevos movimientos a los clientes” arrojan una idea acerca de este tipo de despido. Está claro que nos encontramos ante un caso de logística deficiente o poco eficiente, y que será de suma importancia analizar estos hechos de forma exhaustiva para poder comprender en qué situación se encuadra este caso. 5. PRÓXIMOS MOVIMIENTOS En cuanto al punto quinto, este se divide en dos partes: -En primer lugar, se habla acerca de la adquisición de unos terrenos. Este punto no se trata de una problemática en sí, sino de la exposición de un contexto o de las circunstancias concretas que suceden en el marco de esta empresa. Si tratamos de indagar en todo aquello que se expone, yendo letra por letra y palabra por palabra, podríamos decir una única cosa acerca de este punto: encuadrándose más en el derecho civil y no el derecho laboral, podríamos investigar acerca del derecho de retracto o de compra preferente de colindantes, recogido en 14 el art. 1523 del Código Civil. En cuanto a la fecha que se facilita, ésta tiene importancia en tanto que el 31 de diciembre de 2021 entró en vigor la reforma laboral. Sin embargo, no consta que algo contenido en el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, afecte de alguna manera a esta adquisición. Finalmente, habrá que ver cómo se configura la nueva plantilla para el almacén futuro, pero sin entrar en detalles del resto de la plantilla de Tudela en tanto que (y cito textualmente) “el dimensionamiento de la plantilla del resto de áreas de la fábrica de Tudela no se modificará”. En segundo lugar, se habla acerca del alquiler de unos nuevos almacenes para la creación de un único centro logístico. Habrá que ver cuál es la composición de la nueva plantilla, cómo ha sido seleccionada y cuál será la situación de los trabajadores restantes de los dos centros logísticos que serán cerrados. 6. MEDIDAS OCASIONADAS POR EL CIERRE DE DOS CENTROS DE TRABAJO Y LA CREACIÓN DE UNO NUEVO Ante esta situación, es lógico que habrá que investigar el traslado de trabajadores de un centro de trabajo a otro. Para ello, será preciso (cuanto menos) tener en cuenta el art. 40.1 del Estatuto de los Trabajadores. Dicho esto, habrá que averiguar si nos encontramos ante un traslado individual o un traslado colectivo, por lo que se atenderá a las reglas y porcentajes existentes en la regulación laboral vigente. Además, será imprescindible investigar acerca de si ese traslado puede efectuarse, es decir, si el empresario puede llevarlo a cabo, y cuáles son los argumentos y justificaciones para ello. Finalmente, que no menos importante, habrá que atender a cuáles son los criterios de selección del personal (en tanto que algunos trabajadores de los dos centros que serán clausulados se incorporarán a éste nuevo, pero una parte de la plantilla será despedida). En el segundo caso que se expone, vemos relevante el hecho de que se menciona el traslado de dos mandos. Tal y como hemos visto, existen trabajadores con relaciones laborales de carácter especial. Dentro de éstos se encuentran el personal de alta dirección. Tal y como hemos visto, adentrándonos en el manual, este personal de dirección ha de ejercitar poderes inherentes a la titularidad de la empresa, y no bastará con la persona que ejercite funciones de dirección de la empresa. Como aún no se ha especificado las funciones de estos dos mandos, aún no podemos entrar a valorar si presentan un régimen laboral especial y si cabría plantearse un régimen de traslado especial. Finalmente, se menciona una situación de despido. Este sería el caso con mayor trascendencia o complejidad. Una vez más, nos hallamos ante falta de datos suficiente para poder atisbar una posible solución. Dicho esto, vemos necesaria una profundización acerca de si nos encontramos ante un despido colectivo o individual (o incluso, como hemos visto en el manual, ante un despido colectivo menor, el cual no nos constaba y ejerce como figura intermedia, que habrá que examinar detenidamente en un futuro próximo). Finalmente, como comentamos en unos puntos anteriores, habrá que relacionar este despido con el cierre de los dos centros de trabajo debido a una logística ineficiente, para ver si podemos encontrarnos ante un caso de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. 15 7. DON ANTONIO Y EL ORDENADOR NECESIDAD DE ANÁLISIS EN DOBLE PERSPECTIVA: La cuestión número 7 es susceptible de ser analizada desde dos perspectivas claramente diferenciadas, la de la empresa y la del trabajador. Así pues, los cuatro integrantes del grupo coincidimos en que los datos que se nos proporcionan pueden ser aplicados e interpretados de forma divergente, dependiendo del objetivo que se pretenda alcanzar: la defensa de los intereses del empleado o la del empleador. Por lo tanto, las temáticas y las dificultades que hemos ido analizando son filtradas y estudiadas bajo dichas perspectivas contrapuestas. RELEVANCIA DE DATOS CON RESPECTO A HIPOTÉTICA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: Primeramente, al comenzar la lectura del supuesto, nos sorprendió la pormenorización tan detallada que se realiza con respecto a la situación de D. Antonio dentro de la empresa REPOSTERÍA, S. A., lo cual, no obstante, resulta imprescindible a la hora de concluir las posibles consecuencias derivadas de la solución que se construya en torno al conflicto citado. La especificación del centro en el que realizaba su labor (Valencia) será necesaria a la hora de identificar el convenio aplicable regulador de las relaciones entre trabajador y empresario. Por otra parte, la concreta categoría de su empleo, reflejada en el contrato de trabajo, es una clara referencia al sistema de clasificación profesional que ha de recoger el convenio aplicable. Estos datos mencionados previamente junto con la curiosa referencia a la excedencia voluntaria (desde el 16 de marzo de 2008 al 16 de junio de 2012), la antigüedad con la que desempeñaba este oficio (que refleja la alta posibilidad de que el trabajador hay firmado un contrato indefinido con la empresa) y el desglose de la retribución que el trabajador percibe, será relevante a la hora de calcular la indemnización a pagar por la empresa, dependiendo de la naturaleza de un potencial e hipotético despido. Aunque el supuesto de hecho no lo menciona, es muy probable que el despido sea una de las opciones prioritarias de la empresa. A este respecto, vemos la necesidad de seguir investigando sobre los tipos de despido y las indemnizaciones que a cada uno de ellos les corresponde (señalamos especialmente los despidos disciplinarios y objetivos), así como la declaración de procedencia o improcedencia que un tribunal pueda dictaminar en el caso de que el despido fuera recurrido ante el juzgado de lo social por D. Antonio, en este caso. En este punto, buscando lo dispuesto por el Estatuto de los Trabajadores respecto a indemnizaciones por despido, nos dimos cuenta de la importancia de tener en cuenta la reforma laboral del año 2012, por la cual el cómputo de las indemnizaciones variará en algunos casos dependiendo de si el periodo de trabajo se ha realizado con anterioridad o posterioridad al 12 de febrero de 2012 (Disposición transitoria undécima, indemnizaciones por despido improcedente, E. T.). A este respecto, destacamos la utilidad de la herramienta digital para el cómputo de indemnizaciones por despido, que pone a disposición del ciudadano la página web oficial del Consejo General del Poder Judicial: https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Servicios/Utilidades/Calculo-de-indemnizaciones-por-e xtincion-de-contrato-de-trabajo/ https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Servicios/Utilidades/Calculo-de-indemnizaciones-por-extincion-de-contrato-de-trabajo/ https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Servicios/Utilidades/Calculo-de-indemnizaciones-por-extincion-de-contrato-de-trabajo/ 16 NATURALEZA DE LAS HERRAMIENTAS UTILIZADAS: Por otra parte, otro dato que en el caso nos parece altamente relevante es la propiedad del ordenador, si esta era privada del trabajador o si, por el contrario, se trataba de material propiedad de la empresa puesto a disposición del trabajador para que este desempeñe su actividad laboral correctamente. Si el trabajador quiere defenderse de la incriminación por parte de la empresa, podrá alegar que dicho ordenador no era de uso exclusivo suyo, ya que se trata de un ordenador de la empresa sin clave de acceso, por lo que cualquier persona podría haber accedido a dicho dispositivo y haber realizado búsquedas pornográficas o enviado correos a empresas competidoras. Pudiera, hasta incluso, plantear la hipótesis, de que el actor de tales actuaciones hubiera sido la propia empresa, en un intento de maquinación fraudulenta para poder alegar causas objetivas que justificasen un despido procedente, o la posibilidad de que un compañero de la empresa le hubiera tendido una trampa con objeto de ascender en la empresa a costa del despido de D. Antonio. También podría D. Antonio plantear la argumentación contraria, que este ordenador fuera propiedad privada suya y que las visitas a páginas web pornográficas fueron realizadas fuera del horario de trabajo y por tanto, no serían causa objetiva y procedente de despido o de sanción disciplinaria. Por otra parte, la empresa estará interesada en demostrar que el uso que D. Antonio hacía del ordenador era de carácter privado y exclusivo, asignado específicamente a él. Por lo dispuesto en el art. 20. 3 E. T.: “el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad”), observamos la posibilidad de que la empresa alegue la licitud de la realización de estas operaciones de comprobación en el ordenador, máxime tras la detección de fallos. Así mismo, el trabajador podría ampararse en el art. 20 bis E. T. : “los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”. No obstante lo señalado, vemos la necesidad de buscar jurisprudencia y doctrina asentada sobre la relevancia de la naturaleza de la propiedad del dispositivo, es decir, bajo qué parámetros y condiciones el lícita esta comprobación por parte de la empresa. Así mismo, volvemos a recalcar la importancia de que el acceso a estos archivos pornográficos se haya producido dentro del horario de trabajo o no, y la importancia de quien ostente la titularidad de este dispositivo. La naturaleza del dispositivo será también importante a la hora de determinar quién debe asumir la responsabilidad de que existan virus informáticos, esta responsabilidad podría ser de la empresa si el ordenador es proporcionado por esta y no ha instalado un antivirus suficientemente potente. A este último respecto, descartamos rápidamente la hipótesis de que este ordenador estuviera incluido entre las pagas salariales o extrasalariales del trabajador, con naturaleza de especie, pues el desglose de la retribución que D. Antonio percibe no recoge este dato. 17 Cabe la hipótesis de que la presunta tenencia de material pornográfico por parte de D. Antonio pueda ser objeto de un posible delito penal, en el caso de que la naturaleza de estas fuera infantil. COMPETENCIA DESLEAL: a este respecto encontramos imprescindible la consulta de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, para poder dictaminar las consecuencias que para el trabajador tendría la práctica de esta actividad. Observamos la necesidad de entrar a especificar la relevancia de que el contrato de trabajo establezca la prohibición de la práctica de competencia desleal o si, por el contrario, esta se presume conforme al principio de buena fe contractual, así como los deberes laborales de diligencia y obediencia. INSTRUMENTO PROBATORIO: el relato de los hechos nos lleva a cuestionarnos la procedencia de que un notario intervenga en el proceso comprobatorio, con objetivo de probar las actuaciones sucedidas pues encontramos más razonable, en todo caso, la actuación de un especialista o perito que realice un informe pericial del contenido de dichas páginas así como de los destinatarios y fuentes de los correos potencialmente objeto de competencia desleal. Por ello, vemos necesario investigar sobre los medios probatorios que la empresa ostenta en este caso, de las actuaciones que puede realizar. Así mismo, hemos de estudiar cuál es el procedimiento correcto a seguir en dichos casos, la relevancia de que el trabajador o representantes se encuentren presentes y la licitud del apoderamiento de información mediante USB o del mismo ordenador. Nos sorprende el hecho de que el proceso de revisión y comprobación se realice de manera reiterada y por ello, nos planteamos la hipótesis de que el primer procedimiento de comprobación no fuera realizado conforme a la ley, lo cual resultaría en la invalidez de los datos y pruebas obtenidos y que, por ello, se reiterara el procedimiento de comprobación, esta vez con dos delegados de personal presentes. Nuevamente, resta realizar un análisis e investigación del procedimiento adecuado a seguir. En el caso de que el proceso de comprobación se haya realizado de manera fraudulenta e ilegal, será altamente relevante el sutil dato de que el técnico D. Eloy, no es contratado por la empresa REPOSTERIA, SA, sino que dicha empresa contrata los servicios de la empresa ANALISIS INFORMATICO, SL, quien cede un trabajador que se posiciona bajo las órdenes de la empresa usuaria. La relación entre D. Eloy y REPOSTERÍA, SA, es de naturaleza extracontractual, lo cual responde a la definición de las Empresas de Trabajo Temporal (ETT). 8. DOÑA LUISA Y LOS ROBOS A REPOSTERÍA, S. A. En este nuevo supuesto de hecho, encontramos dos temáticas fundamentales y bien distinguidas: el hurto probado, por parte de Dña. Luisa a la empresa, y la licitud de las pruebas de dicho hurto. Respecto a la existencia de hurto por parte de Dña. Luisa, resulta claro que nos encontraríamos ante la posibilidad de que la empresa realice un despido disciplinario con indemnización 0 por causa grave o muy grave. Ahora bien, los datos que se nos proporcionan con respecto a la retribución que percibe la empleada y a la vigencia y naturaleza de los 18 contratos que firmó nos lleva a afirmar la posibilidad de que el despido tenga que tener otra naturaleza, a causa de una hipotética obtención de pruebas ilícita, lo cual sí que daría como resultado la necesidad del pago de indemnización por despido a Dña. Luisa y, hasta incluso, la posibilidad de que exista una indemnización por vulneración del derecho fundamental del trabajador a la intimidad, al honor y a la propia imagen. Para analizar este supuesto es imprescindible acudir a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, así como consultar jurisprudencia relacionada, que nos especificará los requisitos a cumplir por el empleador si quiere obtener grabaciones de la actividad de sus empleados, y la consecuencia de que este procedimiento de aviso de captación de imágenes no se produzca. 9. SISTEMAS DE VIDEOVIGILANCIA EN LOS CENTROS DE MADRID, Y ZARAGOZA De nuevo, nos encontramos ante un problema de licitud de captación de imágenes del trabajador, por parte de la empresa, por lo que el dictamen de las medidas adoptada por la empresa podrá ser estudiado tras el análisis de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y de jurisprudencia relacionada. Al especificarse la situación geográfica del centro (Madrid), se plantea la posibilidad de que el convenio de centro, así como el sectorial autonómico y estatal, tenga algún tipo de relevancia en la cuestión, sobre todo, a la hora del aviso para con los trabajadores de esta videovigilancia y la licitud de que esta se lleve a cabo. Nos cuestionamos sobre el hecho de que no se trate únicamente de un sistema de captación de imágenes sino también de sonido, de la relevancia jurídica de que el motivo de esta instalación de cámaras obedezca a “experiencias anteriores” sobre todo teniendo en cuenta que el origen de estas incidencias se encuentra en Valencia y no en Madrid. Percibimos la alta probabilidad de que nos encontremos ante una clara vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores a la intimidad, al honor y a la propia imagen. 10. REDES SOCIALES Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN. NECESIDAD DE ANÁLISIS EN DOS NIVELES- Tenemos dos niveles en el enunciado: la crítica a la empresa y los insultos a sus compañeros. Las diferentes acusaciones son vertidas en redes sociales, fuera del entorno y tiempo laboral. Aquí reaparece una duda que nos ha surgido reiteradamente a lo largo del caso: Desconocemos si este ejercicio plantea situaciones puramente teóricas y ficticias o si, por el contrario, se debe contrastar con los convenios reales que podamos encontrar. En cualquier caso, el convenio aplicable en la sede de Tudela no contiene referencia alguna a las faltas, por lo que debemos descartar dicho enfoque para el supuesto presente. 19 CRÍTICA A LA EMPRESA EN REDES SOCIALES- En el primero de los dos niveles, el de la crítica a la empresa por parte del trabajador, encontramos un conflicto entre la libertad de expresión garantizada por el artículo 20 de la CE y el deterioro de la reputación de la empresa por las críticas feroces que de ella se puedan vertir en redes sociales. La cuestión a dilucidar es si se trata de una crítica con fundamento o si, por el contrario, se trata de una injuria. Se trata de establecer el complicado límite en el que un trabajador pueda criticar a su empresa y no tener consecuencias. Estamos por tanto ante un típico caso de conflicto entre el derecho a la libertad de expresión (art 20 CE) y el derecho al honor (art 18 CE). Creemos que resulta útil a este respecto la STS 989/2017, de 28 de febrero, en la que se afirma que la expresión “terrorismo patronal” vertida reiteradamente por miembros de un sindicato contra una empresa, no vulnera los límites de la libertad de expresión de dichos miembros. INSULTOS DE D.JUAN A SUS COMPAÑEROS- El segundo nivel que hemos de tener en cuenta es el de las acusaciones hacia sus compañeros, que son verdaderamente más injuriosas y hostiles que las vertidas hacia la empresa. Teniendo en cuenta que los enfrentamientos entre D.Juan y D.Luis se han producido también (suponemos, pero no resulta claro de la lectura del enunciado) en tiempo y horario laboral, podrían tratarse de actitudes comúnmente consideradas como faltas de diversa gravedad en muchos convenios colectivos. Debemos reiterar, sin embargo, que el convenio colectivo realmente existente aplicable a esta situación nada indica con respecto a faltas y sanciones de ningún tipo. 11. EL CONDUCTOR PIERDE EL CARNET ¿SITUACIONES REALES O FICTICIAS?- En el convenio aplicable en Tudela no se encuentra ninguna mención a la categoría de conductor. Reiteramos el problema planteado anteriormente: ¿Se trata de un nombre para un puesto que realmente puede ser clasificado en alguna de las categorías o definitivamente el enunciado está planteado para que no tengamos en cuenta ningún convenio colectivo real? Un elemento que consideramos importante para la resolución de este supuesto y que no es aportado en el enunciado es si la infracción contra la normativa de tráfico fue cometida en horario laboral o fuera de este, ya que esta información es clave para determinar las posibles actuaciones del empresario. ¿RETIRADA O PÉRDIDA DEL CARNET?- Aunque esta información sí es aportada por el enunciado, nos parece importante resaltar que para poder delimitar las actuaciones que puede tomar el empresario a este respecto, parece clave determinar si se trata de una retirada o una pérdida del carnet de conducir. Si se trata de una pérdida, consistente en que la recuperación del carnet no tiene fecha cierta pues requiere de nuevo examen y superación de cursos al efecto, parece ser que la actuación apropiada por parte del empresario sería un despido por causas objetivas (causa de ineptitud sobrevenida) amparado por el artículo 52 .a) ET. De lo contrario, si se tratase, tal y como indica el enunciado, de una retirada del carnet de conducir con un periodo fijo y una recuperación automática de dicho carnet tras el transcurso de dicho periodo, el empresario podría optar por una suspensión del contrato de trabajo, amparada en el artículo 45.1 ET, al tratarse de una ineptitud sobrevenida, pero temporalizada. Las 20 sentencias en las que se apoya este razonamiento son: STSJ Madrid 227/2009, de 20 marzo (pertinencia de la suspensión del contrato de trabajo cuando el supuesto es una retirada temporal del carnet de conducir) y la STS 1471/2017, de 30 de marzo (improcedencia de la suspensión y pertinencia de la extinción de la relación laboral cuando no se trate de una retirada temporal sino de una pérdida del carnet de conducir). 12. DÑA ANA Y EL RETRASO EN LA ENTRADA AL TRABAJO DIVERSAS CUESTIONES- En este supuesto, sostenemos que hay que abordar el tratamiento de diversas cuestiones. En primer lugar, la posibilidad de la existencia de algún mecanismo para descontar el sueldo proporcional al retraso; en segundo lugar, la posibilidad de justificación de dichos retrasos; en tercer lugar, la cuestión de la acumulación de los retrasos en tanto que faltas y la remisión al convenio en este respecto. MECANISMO PARA DESCONTAR EL SUELDO- En cuanto a la posibilidad de descontar el sueldo proporcional al retraso, es de vital importancia el Convenio Colectivo, en el que se pueden pactar mecanismos de distribución irregular de la jornada y de compensación de los retrasos. Resulta esclarecedora en este extremo la SAN 2570/2019, de 20 de Junio, que afirma la posibilidad por parte del empresario de detraer de los salarios de los trabajadores los que se hubieran devengado de no haber existido una efectiva prestación de servicios. JUSTIFICACIÓN DE LOS RETRASOS- En cuanto a la justificación de los retrasos, el enunciado nos indica que estos se deben a unas obligaciones personales que atender, sin especificar en qué consisten dichas obligaciones, dato de crucial importancia para observar si entran en alguno de los supuestos de reducción de la jornada para facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral o la atención de determinadas situaciones previstas por la ley (art 37 ET). En cualquier caso, la trabajadora tiene derecho a solicitar la adaptación del tiempo de trabajo y la forma de trabajar para facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (art 34.8 ET). Es el convenio colectivo el que regulará los términos del ejercicio de este derecho, pero, en ausencia de convenio, la empresa tendrá que negociar con el trabajador durante un periodo máximo de 30 días, y una vez finalizado el mismo le comunicará si acepta o no la solicitud, justificándolo en caso de negativa, o puede plantear una propuesta alternativa. ACUMULACIÓN DE FALTAS- En cuanto a las faltas, debería establecerse en el convenio aplicable en qué tipo de falta encajarían estos retrasos, así como la sanción derivada de la acumulación de estos retrasos. Sin embargo, el ET establece en su artículo 54.2.a) que las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo son causa de despido disciplinario relativa a la prestación laboral. Para que la impuntualidad o la inasistencia del trabajador sean constitutivas de causa de despido es precisa su reiteración, que ha de ser valorada por el juez laboral. Estas faltas reiteradas han de carecer de justificación, previa o a posteriori, pero en todo caso anterior al despido. 13. DON FELIPE Y LA MOVILIDAD FUNCIONAL DATOS NO INDICADOS- Estamos ante un caso de movilidad funcional, materia regulada en el art 39 ET. Resultaría imprescindible en este caso conocer la relación de 21 grupos profesionales contenida en el convenio colectivo aplicable para determinar el tipo de movilidad funcional que se presenta en este caso. HIPÓTESIS- Todo parece indicar, sin embargo, que se trata de un caso de movilidad fuera de grupo o Ius variandi extraordinario, aunque para ello deberían indicarse en el enunciado sus dos requisitos principales: a) existan razones técnicas u organizativas para ello, y b) la modificación dure el tiempo imprescindible (art. 39.2 ET, que impone al empresario el deber de comunicar su decisión a los representantes de los trabajadores). Para que el empresario pueda ordenar, de acuerdo con el art 39.3 ET, la realización de funciones inferiores (como en el caso que nos ocupa), debe no existir una disminución de la retribución originaria (39.3 E