UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO TESIS DOCTORAL MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR PRESENTADA POR Arturo Álvarez Joven Madrid, 2015 © Arturo Álvarez Joven, 1979 El contrato de asunción de deuda Arturo Alvarez J oven ~-------------------~- El. CONTRATO DE ASUNCION DE DEUDA - Tesis Doctoral - Dirigida por el Dr. JOSE BELTRAN DE HEREDIA CASTANO, Catedratico de Derecho Civil. /10!~ B\SUOT~Gf'. DE OFRECHO UNIVERSIDAD COMPLUTENSE -Facultad de Derecho­ Madrld, 1978 - 1- PARTE I LA OBLIGACION Y SU DINAM[CA JURIDICA Y ECONOMICA. - 2 - CAPITULO PRIMERO An4lisis de la relaci6n jur!dica. - 3- El hombre, como dec:!.a Arist6teles en su "Pol!­ tica", es siempre un ser social par naturaleza.Y en este sentido podemos decir que el hombre se encuentra en una situaci6n real de convivencia con los demas - hombres. Par lo que se puede afirmar que el hombre es el sujeto de las relaciones sociales. Mas, como quie­ ra que en este coexisten junto a sus conductas soci~ les, otras conductas antisociales (1), se hace nece­ sario la existencia de una norma o conjunto de normas -Ordenamiento jur!dico- que regule esa convivencia s2 cial. De esta manera, al anadir a la mera relaci6n fa£ tica el ingrediente del Derecho, aquella se transfor­ ma en relaci6n jur{dica en sentido general. Esta con- - - ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - (1) M.KANT: Principios rnetaf!sicos del Derecho. Secci6n 1, parAgrafo XLV. - 4 - sideraci6n es la que i.nspir6 a ENGISCH para decir: "El hombre siempre se halla en el Derecho en sitU,! ci6n de persona autorizada ucbligada. Precisamen­ te por ello llega a ser plenamente hombre: sujeto de Derecho" (2). De lo dicho se deduce que para que pueda existir una relaci6n jur{dica, es necesario la pr~ via existencia de una solera social sabre la que - se pueda aqu~lla edificar. El hombre solo, aisla­ dot jam4s alcanzar!a el atributo, mejor dicho, la cualidad de sujeto de Derecho. La historia de Ro­ BINSON CRUSOE en una isla desiertat es un ejemplo curioso de la 1nexistencia del Derecho, de la inn~ cesariedad de un ordenamiento jur!dico. Pues al no existir persona alguna que conviviese con 61, nin­ guna utilidad obtendr!a con la titularidad de un - Derecho de propiedad sobre su Isla, puesto que no habr!a persona alguna que pudiera arrebat4rselo. Bastar!a la presencia de otra persona para que, inmediatamente, tuviesen que llevar a cabo la par­ tici6n de la isla, o sea, la divisi6n del Derecho. (3). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - (2) KARL ENGISCH: Von Weltbild des Juristen. Haidelberg, 1.950, pags. 27 y ss. (3) MAX RADIN: The Law and Mr. Samith. Indian!­ polis, 1.938, pags. 1 y s. - 5- En este sentido amplio que acabamos de tra­ zar, es contemplada la relaci6n jur!dica por la mayor!a de los autores. As! CASTAN dice: "no es otra cosa que una relaci6n de la vida practica, a la que el Derecho objetivo da significado juri dico,atribuyendole determinados efectos" (4). En este mdsmo sentido se manifiesta DIEZ-PICAZO al decir: "Relaci6n jur!dica es toda situaci6n que en la vida social se establece entre dos o mas personas" (5). y en un sentido mas e:xpresivo,el profesor JOSE BELTRAN DE HEREDIA,en sus lecciones de Derecho civil, repet!a: "Una relaci6n, pues, de la vida real, protegida y regulada por el or­ denamiento jur!dico, que le da significado en De recho y le atribuye virtualidad o eficacia". De estos conceptos expresados, deducimos los eleme~ tos integrantes de la relaci6n jur!dica: se dest~ ca, en primer lugar, un presupuesto de hecho - la relaci6n social de la vida real-; y en segundo 1~ gar, un presupuesto de derecho, en virtud del cual la relaci6n social adquiere sentido jur{dico. El ordenamiento jur{dico regula la conducta de los (4) CASTAN TOBENAS: Derecho civil espanol 2 com6n y foral. T. I, vol. 2Q. Madrid 1971, pag. 3. (5) DIEZ-PICAZO: Fundamentos de Derecho civil pa­ trimonial. Madrid, 1972, pag. 49. - 6 - respectivos sujetos, determinando, a un tiempo, las posiciones que cada uno ocupa en la relaci6n, estableci~ndose, por otro lado, la correlaci6n entre poder (derecho subjetivo) y deber (deber j~ r!dico). En este mismo aspecto general, el refer! do profesor CASTAN sefiala tambien dos elementos, a los que denomina material y formal. El primero "constituido por el presupuesto de hecho o !!l!­ ci6n social apta para la regulaci6n jur1dica". Y el segundo, "constitu!do por la determinaci6n de la ley o consecuencia jur!dica, que recae sabre la relaci6n de hecho, y que puede tener un cont~ nido diverso. Ordinariamente el contenido de las relaciones jur!dicas se manifiesta en facultades de poder y deberes correlativos, o sea, situaci£ nes presididas por el concepto de exigencia; fa­ cultad de exigir en uno y sometimiento a dicha exigencia en otro, o lo que es lo mismo, derechos subjetivos y deberes jur!dicos (6). Ahara bien, no todas las relaciones socia­ les llegan a alcanzar la categor!a de relaciones jur!dicas, sino solamente aquellas que son dignas - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - (6) CASTAN: Derecho civil ••• , cit., pag. s. - 7- de tutela en la vida y necesitadas de protecci6n adecuada, o sea, un hecho en condiciones de ser regulado por el Derecho y no este, ademas, pro­ tegido por algUn otro poder. De todo lo que se acaba de exponer, se ded~ ce que la estructura organica de la relaci6n jur£ dica esta integrada por la concurrencia de los si guientes elementos: a) SUBJETIVO: En toda relaci6n jur!dica ha de haber una pluralidad de sujetos, pues si hubi~ se uno solo no podr!a establecerse la relaci6n, ya que faltar{a uno de los lados de la misma. Es­ tos se sit6an en las posiciones de sujeto activo y sujeto pasivo. El primero como titular del P2 der - derecho subjetivo - facultado por el orden~ miento jur!dico - Derecho objetivo - para exigir del sujeto pasivo un comportamiento deterudnado conforme con el f!n por el que se ha constituido la relaci6n. El sujeto pasivo es el sometido a aquella exigencia del sujeto activo, o sea, el que tiene el deber jur!dico correlative al poder jur!dico. Es decir, sujeto activo y sujeto pasi­ vo se contraponen y, a un mismo tiempo, se comu­ nican como ocupantes de los lados opuestos del - 8 - mismo vinculo o relaci6n, en comunidad de destine, que es el objetivo que justifica la necesidad de la relaci6n. En igual sentido, se contraponen y son correlatives el derecho subjetivo y el deber jur!dico. b) Objetivo: No es un elemento material, si­ no aquello - entidad, objeto - a que tienden las voluntades de los sujetos y que justifica la exi~ tencia de la relaci6n jur!dica, como se indicaba anteriormente. Es el punta de referencia del po­ der del sujeto activo y del deber jur!dico del s~ jeto pasivo. c) Contenido: Constituye el elemento fun­ cional o din4mico dentro de la estructura de la relaci6n jur!dica. Esta referido al tipo de com portamiento de los sujetos que sirve para cara£ terizar la naturaleza de la relaci6n y clasificar las distintas variedades de relaciones que se pu~ den establecer: patrimoniales, personales o fami­ liares; simples o complejas. Hasta aqu!, los elementos referidos solo configuran una relaci6n jur{dica en sentido ab~ tracto. Solo nos muestran la idea de relaci6n. Por ello, y junto a dichos elementos, hay que con templar un ingrediente mils, al que denominamos elemento de concreci6n. - 9 - d) Elernento de concreci6n: Consiste en la presencia de un hecho jur!dico real (hecho,acto, negocio jur!dico), en virtud del cual se nos pr~ senta ya una relaci6n jur!dica determinada, indi vidualizada. De la contemplaci6n de todos y cada uno de estos elementos que estructuran la relaci6n ju­ r!dica,se deducen las diversas clases que pueden hac~rse de la misma: por los sujetos,por el obj~ tot por el contenido. Si el poder de exigir del sujeto activo vA dirigido a la genralidad inde­ ter~nada en la poa1ci6n del sujeto pasivo, obt~ nemos las relaciones jur!dicas absolutas (derechos de la personalidad, derechos reales). Si, por el contrario, su poder jur!dico encamina la exigib! lidad a sujetos determinados, se obtienen relaci2 nes jur!dicas relativas (derechos de cr~dito). 0 dicho de otro modo, volviendo la oraci6n por pa­ siva: Si el deber jur!dico se encuentra en la g~ neralidad de las personas £rente a otra, seran relaciones absolutas; si, dicho deber jur!dico se encuentra en persona o personas determinadas, resultaran relaciones relativas. -10 - Todo esto significa el transite de una pa~ te general del Derecho civil al estudio de una parte especial. En este case concreto,al estudio de la relaci6n jur!dica obligatoria que, como - acabamos de ver, estA comprendida en el amplio campo de la relaci6n jur!dica, como una de sus clases, como unavariedad espec!fica de la misma. Y en tocando a este punto, hemos de manife! tar que uo es misi6n nuestra establecer las dif~ rencias entre estes derechos: de credito 0 de obligaci6n per un lado y reales per otro, as! co - mo seiialar sus analog!as, sobre todo cuando, como en el caso que nos ocupar4, tendremos que atender al a spec to patrimonial de la relaci6n obligatoria, a su contenido como bien econ6mico. Como ha dicho un autor, "la distinci6n entre derechos reales y los llamados derechos de cr~ditos es, como muchos autores han puesto ya de relieve, una distinci6n i!l suficiente en el actual derecho positivo. No se trata de des c!rculos tangentes o separados, sino de c!rculos secantes entre los cuales, per consi­ guiente, existe una zona comCm" (7).Nos basta con - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - (7) DIEZ-PICAZO: Fundamentos ••• , cit., p4g. 63. - 11 - saber que la relaci6n obligatoria existe, que es una manifestaci6n bien diferenciada de la relaci6n jur!dica y que, por tanto, podemos aplicar sobre la ~sma un doble an4lisis: organico y funcional, a fin de situar sobre el primero la idea de vincu­ lo entre dos sujetos, y en el segundo el aspecto patrimonial de la obligaci6n, la idea de un bien econ6mdco en el patrimonio del acreedor como in­ grediente del fen6meno transmisor de las obliga­ ciones y, concretamente, en su aspecto pasivo de transmisibilidad de deuda, es decir, el contrato de asunci6n de deuda, que es el objetivo de este estudio. Por otra parte, si el objeto de nuestro es­ tudio es, como decimos, el conocimiento de un n~ gocio jur!dico, por virtud del cual se produce la sustituci6n de un deudor por otro dentro de una misma relaci6n obligatoria de manera tal que ~s­ ta no se altere sustancialmente, que no se quie­ bre por ello el vinculo y por ende no se ocasio­ ne la extinci6n de la obligaci6n, consideramos - que es de todo punta conveniente y no meramente superfluo, examinar, previamente, aunque solo sea de pasada, el concepto de obligaci6n; mAxime, si - 12 - tenemos en cuenta, como despues veremos, que la transmdsiC[idad subjetiva pasiva es el results­ do de un largo y radical proceso de evoluci6n del concepto de obligaci6n. La transmisibilidad, o sea, la aptitud de la obligaci6n de saltar de un sujeto en otro, ha seguido un proceso hist6- rico de realizaciones paralelamente al mismo pr2 ceso que ha seguido el concepto de obligaci6n.Bu~ na prueba de ello es que,al ocuparse del problema de la cesi6n de los contratos, GARCIA-AM[GO, se v~ precisado a analizar, como presupuesto previo, el concepto de relaci6n obligatoria y dice al respecto: "limitando nuestro examen ahaa sola­ mente a la relac16n cr~dito-deuda o relaci6n obl! gatoria, nos importa aclarar qu~ sea 6sta, en qu6 se sustancia este vinculo. Ello ha sido y es dis­ cutido doctrinalmente; y desde luego ha variado al compas de la historia y de la evoluci6n de las ideas morales, toda vez que el concepto de obli­ gaci6n implica una relaci6n social de sometimieB to de una persona, de su actividad a otra persona. Y por antonomasia el Derecho tiene la dif!cil mi­ si6n de asegurar la realizaci6n de esa vincula­ ci6n, de proteger al acreedor la posibilidad de exigir jur!dicamente la prestaci6n debida por el - 13 - deudor. Y cuando decimos jur!dicamente, queremos significar que la existencia lleva todas las ga­ rant!as que el Derecho presta a una relaci6n so­ cial. Estas garant!as han variado hist6ricamente, espiritualizandose; hacienda cambiar el concepto mismo de obligaci6n" (8). Del ndsmo modo, otros muchos autores, al pretender analizar un problema concreto que se relaciona con la obligaci6n misma, han tropezado con igual dificultad y han tenido, por ello, que partir ineludiblemente del analisis previo, mAs o menos extenso de la estructura ya organica,ya funcional de la relac16n jur!dica obligatoria, como presupuesto o premisa que hay que dejar por sentados. Y es cierto, que de la mayor o menor evoluci6n que el presupuesto factico haya tenido, sobre el que ha de tener aplicaci6n el ordenamie~ to jur!dico, regulando y sancionando esas situa­ ciones sociales, es de donde han de deducirse las acepciones que alteran en mas o en menos el co~ (8) GARCIA-AM[GO: La cesi6n de contratos en el Derecho espanol. Madrid 1964, pag. 37. - 14 - cepto propio de la obligaci6n, desde su aspecto estatico mas acentuado a algo mas fluido 0 ca~ biable, desde lo mas subjetivo 0 personalists a lo objetivo y econ6mdco, desde un rigor clasico y tradicional a un aspecto mas flexible, funci2 nal y practico. Las diferentes acepciones del concepto de obligaci6n y la historia de dicha obligaci6n aparecen hermanadas, por lo que po­ demos decir que el concepto de obligaci6n no es solo un resultado de la especulaci6n filos6fica que nos dar{a la idea de obligaci6n en sentido abstracto, como modelo al que hay que ajustarse, sino que junto a este producto del pensamdento hay que colocar tambien el resultado de un raz2 namiento emp!rico, la realidad concreta en cada uno de los momentos hist6ricos por los que la f! gura se ha ido deslizando. Y lo que antes no era o no pudo ser, hoy, en cambia es, porque ha sido posible, y es una realidad tremendamente genera­ lizada. Sabemos que la caracteristica de los tie~ pos actuales es el rapido proceso de evoluci6nde - 15 - las relaciones o estructuras sociales, o,dicho de modo mas preciso, de los contenidos socio-econ6~ cos de las relaciones jur!dicas; y, por supuesto, dentro 0 en el marco de estas, las relaciones ju­ r!d!cas obligatorias, y, mas a6n, todo aquello que es expresi6n de un contenido patrimonial. Cuando algo se pretende definir y por fin se define, nos encontramos con que la definicion dada se ha que­ dado anticuada. Aquello que se pretend!a definir, ha escapado a su propia definicion: La estructura social actual esta sometida a un proceso de evol~ ci6n uniformemente acelerado. De aqu! uno de los supuestos de crisis de las estructuras sociales: donde lo dinamico se opone a lo estafico; donde el Derecho positivo llega a regular situaciones que ya pertenecen al pasado. No otro significado tiene la expresi6n "trafico jur!dico". El profesor J. BELTRAN DE HEREDIA, en mono­ graf!a el problema concreto relative al cumplimien to de las obligaciones, tuvo, tambien, que utili­ zar como sistema, el pasar de lo general a lo pa~ ticular, y dijo en una de sus paginas: "El probl,! rna del contenido de la obligaci6n esta !ntimame~ - 16 - te ligado con el del concepto que se tenga de e~ ta" (9); y por ello, relacionaba a continuaci6n las fases hist6ricas en que el concepto de obli&! ci6n se habia desenvuelto. En el mismo sentido, ALONSO PEREZ, al tratar una cuesti6n tan concre­ ta como es el estudio de la complejidad del ries­ go, referido, ademas, a una relaci6n juridicaobl! gatoria determinada, cual es el contrato de com pra-venta, se ve forzado, nada menos, que a dedi­ car un buen n6mero de paginas al "concepto de cr! dito, deuda 0 relaci6n obligatoria", como el mis­ mo enuncia (10). Y de un modo mas especial, CLEMENTE DE DIEGO, que aborda de modo directo la problematica de la transmisi6n de las obligaciones, tanto desde el - lado activo, como del pasivo, hace previamente una disecci6n de la relaci6n juridica obligatoria,tan to en $U aspecto organico como en el lado funcio­ nal, con un alarde que revela los extraordtnarios conocimientos romanistas que posee el autor, ernp~ zando por anunciarnos en la Introducci6n de su mo nograf!a que "Todos los derechos subjetivos y por - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - (9) BELTRAN DE HEREDIA, Jose: El cumplimiento de las obligaciones. Madrid, 1956, pag. 20. (10) ALONSO PEREZ, Mariano: El riesgo en el contra­ to de compraventa. Madrid, 1972, pAgs. 28 y ss. - 17- ende las relaciones juridicas en que se desenvuel ven, tienen una parte estAtica y otra dinAmica, y en tales respectos pueden y deben ser examinados: si tienen estructura, y sirven para algo ejerciell do funciones de vida, claro es que la atenci6n ha de fijarse en ambos aspectos, anat6mico y fisiol2 gico, para seguir el lenguaje de Yhering" (11). (11) CLEMENTE DE DIEGO: Transmisi6n de las obliga­ cinnes segUn la doctrina y la legislaci6n es­ panola y extrani~!~; La transmisibilidad de las obligacione6. Y~drid, 1912, p4g. 5. - 18 - CAPITULO SEGUNOO La obligaci6n como relaci6n jur!dica entre dos personas: lado activo o acreedor y lado pasivo o deudor. An!lisis estructural. Idea de vinculo. - 19 - De los elementos que componen la estructura org4nica de la obligaci6n, es el "vinculum iuris", como hilo de comunicaci6n entre un acreedor y un deudor, el que har4 o no posible la t6sisde la transmisibilidad de la obligaci6n, lo cual depe~ der4 de la concepci6n mas 0 menos estricta que - sobre el mismo se tenga. Es la configuraci6n jur! dica del vinculo, a modo de estribillo, tema priB cipal en la evoluci6n del concepto de obligaci6n. Desde la formaci6n del vinculo hasta una concep­ ci6n tradicional o c14sica y desde 6sta hasta un proceso m4s moderno de despersonalizaci6n del mi~ mo, para desembocar, finalmente, en una acepci6n m4s objetiva, en un contenido socio-econ6mico de su elemento prestaci6n, constituyen las difere~ tes etapas por las que ha de pasar la obligaci6n - 20 - para llegar a hacerse posible la transmisibilidad de la misma sin trauma alguno. A la transmisi6n "mortis causa" suceder4 la transmisi6n "inter vi­ vos", a la universal la particular y, dentro de esta Ultima, a la activa o del acreedor sucedera la pasiva o del deudor. La asunci6n de deudas s~ rA el Ultimo escal6n en la dinamica de la obli­ gaci6n y, sobre todo, como expresi6n contractual de sucesi6n de deudores en una misma relaci6n obligatoria, sin producirse la extinci6n de la - obligaci6n, sin tortura para el "vinculo". Esta configuraci6n jur!dica d.el v!nculo,no aparece como definida en el Derecho romano,sino hasta JUSTINIANO: "obligatio est iuris vinculum quo neccessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura" (12). Pero esta definici6n justinianea marca toda una gran evoluci6n, o sea, este aspecto vinculatorio de car4cter jur!dico en la obligaci6n, fu~ el resu! tado de un largo proceso de·evoluci6n del concep- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - (12) Instituciones. 3,13. - 21 - to roismo. Por ello, ha habido un autor que,al ia troducirse en la cuesti6n de la transmisibilidad de las obligaciones, tuvo que exponer una serie de consideraciones en torno a esta evoluci6n, h~ ci6ndolo, por supuesto, magistralmente; "No se crea, sin embargo, que la noci6n de obligaci6nc2 mo vinculo represente el punto de partida de la - evoluci6n de este concepto. Nada menos cierto que eso; lejos de ser punto de arranque es, a su vez, t6rudno de un largo desarrollo anterior. Aunque no nos sea licito tratar por extenso esta materia,. nos creemos con el deber de dibujar sus rasgos c~ pitales. La idea de vinculo es un concepto abstra£ to, inaccesible a las primeras edades de la huma­ nidad"• y as!, sigue diciendo; "En el primitive Derecho romano no exist!a el concepto abstracto de obligaci6n; era incompatible con el materialismo del antiguo Derecho, con la pobreza de sus rela­ ciones, de sus nombres, de sus nociones; el caudal jur!dico antiguo era escaso, y no se elevaba mucho mas all4 de las expresiones concretas y sencillas en que se formulaba y exteriorizaba". "Precisamen­ te la obligaci6n - sigue diciendo el mismo autor-, por el lugar importante que ocupa en el comercio jur!dico, exige un estado de civilizaci6n relati- - 22 - vamente muy adelantado, pertenece a una ~poca en que las relaciones de asuntos se multiplican, y en que el dinero, la moneda, viene a ser el ele­ mento normal de las transaciones11 (13). Por todo ello, es dif!cil precisar el momell to hist6rico en que aparece en la vida real la obligaci6n. Dec{a un autor de Derecho politico, "La historia termina cuando faltan las huellas" (14), o lo que es lo mismo, cuando encontramos la primera huella, podemos asegurar que ha transcu­ rrido ya un largo proceso hist6rico que descono­ cemos. Puea s1 desde un primitivo Derecho romano hasta hoy, la obligaci6n ha experimentado profua das transformaciones conceptuales, es evidente - que la obligaci6n es,ademAs,un concepto hist6rico. Ni es, ni puede ser objeto de nuestro estu­ dio, investigar en las fuentes m4s primitivas del Derecho romano, en un Derecho embrionario,la idea de obligaci6n, para deducir, despu~s, una t~sis - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - (13) CLEMENTE DE DIEGO: Transmisi6n de las obli­ gaciones ••• , cit., pags 64 y ss. (14) POSADA, Adolfo: Tratado de Derecho politico, T. I, 5§ ed., Madrid, 1935, pag. 140. - 23 - acabada en torno a la misma. Pero s! consideramos conveniente plasmar una idea esencial, aunque re­ sumida, de la misma, a f!n de resaltar los contra~ tes de las diferentes concepciones, de las distin­ tas regulaciones jur!dicas en torno a dicha figu­ ra, para poder comprender el aave problema de su dinamismo o inmovilismo jur!dico ante el problema concreto de la transmisibilidad o no transmisibili dad de todo o parte de su elemento subjetivo, y, a6n de forma m4s exacta, del elemento deuda. Originariamente, la obligaci6n no ten!a pa­ recido alguno con el sentido moderno y actual de relaci6n jur!dica, pues "mientras las m4s antigua relaci6n de cr~dito y deuda nace del m6tuo o pr~~ tamo de consumo, es decir, la entrega de dinero o cosas fungibles con la obligaci6n de devolver, dentro de cierto tiempo, otro tanto del mismo g&­ nero o calidad -tantunde~" (15), por el contrario la obligatio surge como especie de garant!a real, pero sobre una persona -el obligatus- a virtud de un vinculo muy espec!fico, llamado nexum, figura ~sta por la que el obligatus queda encadenado, (15) J.IGLESIAS; Derecho Romano. Instituciones de Derecho privado. 6! ed. Barcelona, 1.972, p4g. 371. - 24 - "vinculado", obligado en sentido material. Es copios!sima la doctrina roman!stica en torno a la figura del nexum (16). J.IGLESIAS,s! guiendo a ARANGIQ-RUIZ (17), agrupa en dos las teor{as formuladas: "a) el neX\.Uil es un contra to de m6tuo, celebrado mediante los ritos del per aes et libram agere y cuya eficacia ajecutiva reside en la propia publicidad que informa el acto,obien la f6rmula solenme de la damnatio -o de la nuncu­ patio- que el acreedor pronuncia £rente al deudor en el momenta de la transferencia; b) el nexum es una daci6n de responsabilidad, una mancipaci6n f! duciaria o automancipaci6n condicionada" (18). En - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - (16) AdemAs de en las obras generales, puede ver­ se en las siguientes: HUSCHKE: "Uber das I Recht des Nexum, Leipzig, 1864 •. MITTEIS: 17) 18) Uber das Nexum, en Zeitschrift der Savigny­ Stiftung fuer Rechtsgeschichte, romanist.Abt. (Weimar), 22 (19o1), p4gs. 96 y ss. Id. 25 (19o4), pags. 282 y ss. Id. Romisches Privatt­ recht. 1, Leipzig, 1908, pags. 136 y ss. PE­ Lt.CUER: Nexwn und Mancipim, 19o8. LUZZATTO: Per un 1 ipotesi sulle origini e la natura dell' obbligazioni romane. Mllan, 1.934. BERETTA: L-esecuzione contra il debitore ed il nexum. Udine, WESTRUP: Notes sur la sponsio et le nexum dans 1 1ancien droit romain. Copenhague, 1947. SACHONBAUER: Mancipium und nexum, en IVRA, N4poles 1.9SO,p4gs. 3oo y ss. ARRANGIQ-RUIZ: Instituzioni di diritto romano 141 ed., Napoles 1.960, p4g. 286 y ss. J.IGLESIAS: Derecho romano ••• , cit.p4g. 371 y ss. y Nota. 7. · ... - 25 - el primer sentido se expres6 HUNSCHKE, pues cal! fic6 el nexum como acto publico, dotado de lafue~ za ejecutiva propia de la manus iniectio. En el segundo sentido, M[TTEIS, como una automancipa­ ci6n con funciones de garant!a (19). Obligado y deudor propiamente dicho, no coi~ cidian en principia en el primitive Derecho roma­ no. Eran dos relaciones distintas, con dos suje­ tos pasivos tambifn distintos, incluso con or!­ genes diferentes. Maentras la una - debere o ~ bitum nac!a de una simple promesa o de un pacta, y noera, adem4s, exigible, sino que su realiza­ ci6n o cumplimiento quedaba a merced de la volu~ tad del propio deudor, el obligatus, en cambia, surg{a a virtud del nexum, y sabre fl, sabre su propia persona (corpus) se realizaba, se ejec~ taba la relaci6n anterior, para el supuesto de i~ cumplimiento de la misma par el verdadero y pro­ pia deudor. Es decir, el obligatus surg{a al ~­ culum, como garante personal!simo del deudor y el acreedor estaba facultado para poder ejercitar - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - (19) Vid. J.IGLESIAS, o.c., p4g. 371. Nota 8. - 26 - sobre el obligatus, sobre el nexi, la m4s terri ble de las acciones, la llamada manus iniectio. A consecuencia del ejercicio de esta acci6n, el acreedor tenia pleno poder, de naturaleza mate­ rial y f{sica, sobre la persona del obligatus : podia encadenarlo, venderlo como esclavo trans Tiberim y, en Ultimo extrema, matarlo. Estas dos figuras, debere y obligatio, s~ paradas en principia, hasta el extrema de que podia darse la una sin la otra, con elementos causales distintos y de consecuencias o efectos juridicos-materiales diferentes, acabaron por fusionarse desde el instante mismo en que el pr.2, pio deudor anade a su promesa el nexum. Deudor y !l!aS!,, deudor y obligatus, acaban por fundirse en una sola persona. Y as!, en principio,se puede decir_ que toda obligaci6n es un vinculo f!steo por el que una persona -deudor- gueda sujeta-a otra -acreedor- • La 6nica garant!a que ampara la efectividad de la obligatio, es la propia pe£ sona del deudor -intuitu personae-, pues el ue­ ~ represents una aut6ntica automancipaci6n. - 27 - Parece ser que, junto a la instituci6n del nexum, y en convivencia con ella, exist!a otra figura de funciones similares, solo que mas ide~ lizada; nos estamos refiriendo a la sponsio. La sponsio consist!a en una promesa solemne que ha­ c!a el fiador al acreedor y no el deudor mismo (20). Por consiguiente, al igual que suced!a con el nexum, el sponsor es el obligatus y no el de~ dar. Y lo mismo que sucedi6 con aquella institu­ ci6n, lleg6 un momenta en que el propio deudor contrae la responsabilidad de su propio incumpl! Ddento, asundendo el sponsor. Mas, si a primera vista parecen instituciones id6nticas, existen, sin embargo, sensibles diferencias: A) En primer lugar, la sponsio parece que fu6 una instituci6n creada como privilegio para las clases sociales mas acomodadas, mientras que el nexum quedaba r~ - - - - - - - - - - - - - - (20) Sobre el origen de la sponsio, como institu­ ci6n paralela al nexum, v6anse las obras de los romanistas siguientes: MITTEIS: Romische Privatrecht, cit., 1, pags. 266 y ss. ARAN­ GIQ-RUIZ: Instituzioni ••• , cit., pags. 286 y 325. DE FRANCISCI: Storia del diritto ro­ !!Ea• 1, Milan, 1.940, pags. 391 y ss. DE MARTINO: Studi sulle garanzie personali. II. In torno alla storia della sponsio. Napoles 1.938, p4gs. 21 y ss. BIONDI: Contratto e "stipulatio". Milan, 1.953, p4gs. 28o y ss. ARANGIQ-RUIZ: Sponsio e "stipulatio" nella terminolog!a romana.en BIDR, 1962, p4gs.193 y ss. - 28 - ducido a las clases inferiores, a las relaciones obligacionales entre patricios, como acreedores y plebeyos, como deudores. B) Y, por lo mismo que se acaba de indicar, el nexum era una vinculaci6n o encadenamiento personal de acreedor sabre deu­ dor a semejanza de un derecho real, sumisi6n al poder del acreedor (manus), mientras la sponsio consistia en una responsabilidad subsidiaria pa­ ra el supuesto caso de incumplimiento de la rel~ ci6n acreedor-deudor que, al decir de J.IGLESIAS, tiene el alto valor que una vieja civilizaci6n - atribuye a la palabra dada" (21). Lo primero es una atadura corporal, lo segundo es el compromiso a una declaraci6n, el respeto a la palabra dada. Pero lo verdaderamente importante es que, tanto por la £6rmula del nexum como por la de la spon­ !!2, se llega a la fusi6n del debitum o debere con la obligatio originaria, dando como resulta­ do una relaci6n juridica entre dos 6nicos suje­ tos: acreedor y deudor y un s6lo vinculo deuni6n, aunque de naturaleza material, corporal, £{sica, que aun esta muy lejos de ser un verdadero y pr2 pio vinculo juridico. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - (21) J.IGLESIAS: Derecho rom •••• , cit. pags. 373 y ss. - 29 - Par otra parte, y andando el tiempo, la uni6n fisica entre acreedor y deudor, se va e~ piritualizando, se va idealtando a traves de - conflictos de caracter social que hacen neces~ ria la evoluci6n del Derecho par media de dis­ posiciones legales determinadas: Lex Julia,lex Vallia y, sabre todo, lex Poetelia. Ahara bien, la causa eficiente de los conflictos surgidos en el plano real, hist6rico, fue principalmente el nexum y no as! la sponsio, pues aquel, par - constituir una soberan!a absoluta de acreedor sabre deudor, un poder erga omnes, dominic de una clase social sabre otra, as{ como la prod! galidad de estas situaciones que se multiplic~ ron hasta producir una agitaci6n social,enge~ drando uno de los cap!tulos de la historia de Roma referido a las luchas entre patricios y - plebeyos, o como dice ARANGIQ-RUIZ, "Otro pro­ blema de gran relieve politico fue el relative a la cruel ejecuci6n personal a la que se exp2 nian los deudores, a consecuencia de la manus iniectio y de la consideraci6n de servidumbre temporal en que se encontraba quie11 se hubiese sometido al nexum" (22). - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ - - - - - - (22) ARA}(;IQ-RUIZ: Historia del Derecho romano. 3~ ed., Madrid, 1974, Trad. de la 2~ ed. italiana por el Dr. PELSMAEKER, pag. 165. - 30- Pero la evoluci6n del concepto de obligaci6n hacia una acepci6n mas jur!dica, hacia la trans­ formaci6n del vinculo material en vinculo juridi­ co, no fu~causada, como parece, por un heche in­ s6lito, sino como resultado de la concurrencia de diversas causas tendentes a un mismo f!n, entre las cuales podemos destacar las siguientes: las ya referidas luchas de clases, la proliferaci6n de las situaciones de ~ y, sobre todo, la mul tiplicaci6n del trafico juridico con la aparici6n del dinero, de la moneda, como instrumento de c~ bio que agiliza las transaciones. Todo este co~ plejo de causas, al incidir sobre el Derecho exi~ tente, impulsan su evoluci6n y acaban por confi&2 rar el vinculo, cambiando su aspecto f!sico porun verdadero y propio vinculo juridico. "La tradici6n anticipa - dec!a ARANGIQ-RUIZ comentando las con­ secuencias de la Lex Poetelia- a prop6sito de es­ ta ley, lo que s6lo fu~ el resultado de una larga evoluci6n posterior, cuando afirma que dispon!a: pecuniae creditae bona debitoris, nos corpus obn2 xium esse" (23). - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ - - - - - - (23) .AR.AK;IQ-RUIZ: Historia del ••••.. , cit. pag. 165. - 31 - Aunque de forma un tanto embrionaria, puede encontrarse un leve camino hacia la configuraci6n juridica del vinculo, en los llamados actos fidu­ ciaries confirmados por st:f .. pulatio. En el acto fiduciario la realizaci6n de la obligaci6n esta fundamentalmente basada en la lealtad del deudor, o lo que es lo mismo, se exig{a del deudor un a£ to de ~untad, una actividad concreta, un deter­ minado comportamiento. Viene a significar la su~ tituci6n de la servidumbre del cuerpo por la se~ vidumbre de la voluntad. Sigue existiendo,por ta~ to, una sujeci6n, aunque de sentido espir1tual y no f!sico. Ahora bien, todo esto no llega a al­ canzar valor jur{dico en tanto no sea sancionado, mas que por una mera estipulaci6n, por una verd~ dera ley, sanci6n que alcanz6 el d!a en que la lex Julia reconoci6 y di6 vida dentro del orden~ miento jur!dico a la stipulatio,que era,a su vez, la forma mas generica y extensiva de contratar y, por tanto, de obligarse. En virtud de la lex Ju­ lia se sustituye el derecho o facultad de encad~ nar al deudor y se da paso al obrar del mismo por decisi6n de su voluntad: al mi~rno tiempo ~ plia el campo de acci6n del Derecho de obligac12 - 32 - nes a aquellos act·os sociales que ten!an por o]2 jeto una daci6n, un hacer o un "non facere". Pese a todo esto, podemos decir que es unA­ nime el criteria de los romanistas, en conside­ rar que el verdadero paso hacia la configuraci6n jur{dica del vinculo, es dado por la lex Poetelia Papiria (ano 326 a. de c.). Autores como KUNTZE, encuentran en ella el concepto moderno de obliga ci6n (24). En virtud de esta ley, se lleva a ca­ bo la abol1ci6n del nexum: surge la responsabil! dad y 6ata salta de la persona fisica (corpus) - del deudor, a sus propios bienes, lo que est6 r£ cogido en la frase "pecunia creditae bona debito­ rit1 non corpus obnoxium esset". 0 sea, los bie­ nes y no el cuerpo del deudor constituyen la garant!a de la obligaci6n. Y en el supuesto de insolvencia econ6mica de este, 0 si bien no sen~ lare bienes que garantizasen el cumplimiento de la obligaci6n, la familia del deudor saldra ga­ rante prestando sus servicios al acreedor hasta que la deuda fuere satisfecha (adictio).Como d! - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - (24) KUNTZE: Die obbligatio im romisl..!hen und heuti­ gen Recht. pags. 27 y ss. .... - 33 - ce DE DIEGO, "Grande es la diferencia y el con­ traste que ofrece uno y otro concepto; de un e~ tado de encadenamiento material pas6 a ser un vinculo moral: el poder del acreedor, de un po­ der f!sico sobre el cuerpo del deudor, se con­ virti6 en un imperio sobre la voluntad, la ga­ rant!a de la obligaci6n no estaba ya solo en la persona, sino principalmente en el patrimonio - del deudor. Y,por consiguiente,las v!as de eje­ cuci6n del credito, que en principia conducian a la persona del deudor, buscaron luego el pa­ trimonio del mismo y solo excepcionalmente a la persona" (25). No obstante, y como deciamos an­ teriormente, si bien la ley Poetelia senala un cambia, no por ello puede afirmarse que la nue­ va concepci6n fuera producto exclusive de ella, sino de otras varias causas que se producen a lo largo de un proceso de evoluci6n hist6rico. Ahora bien, si queremos senalar una fecha, un momenta hist6rico determinado o un acontec! miento concreto,es indudable que fue el ano 326 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ - - - - - (25) CLEMENTE DE DIEGO: Transrnisi6n dE las ••• , cit., pags. 74 y s. - 34 - a. de c. el que marc6 el transito de la oblig! ci6n en el campo del Derecho positivo,desde un concepto puramente formalista a un concepto o contenido mas patrimonial. Esta concepci6n es la que, a traves de varios siglos de evoluci6n, aparece contenida en la definici6n de JUSTIN!~ NO, como senalAbamos al principia: "vinculum iuris quo necessitate adstringimur alicuius sol vendae rei secundum nostrae civitatis iura". De acuerdo con la observaci6n que hace el profesor J.BELTRAN DE HEREDIA, se puede decir que "aunque se mantiene la idea de sujeci6n de la persona, se distinguen de un lado, el obje­ to, y de otro, la sanci6n de la obligaci6n. Y tiene, por tanto, el doble caracter de vinculo sobre la persona y sobre su patrimonio", todo ello referido a la repercusi6n que la referida ley Poetelia represent6 para el Derecho. Y re~ pecto a la definici6n contenida en las Instit~ ciones de JUSTINIANO, el citado profesor obse~ va, "sin embargo no es sobre la persona como - entidad f!sica, sino sobre su voluntad, para - que cumpla lo que debe. Es decir, comienza a - propiamente, y en sentido jur!dico, un verdad~ - 35 - ro deber de prestaci6n" (26). No obstante esto, lo importante, y en arden al contenido de nuestro estudio, es comprobar si en estos conceptos primarios de la obligaci6n de contenido vinculatorio y personalista,es o no P2 sible la funci6n de la transmisi6n subjetiva de la obligaci6n. Si hasta la ley Poetelia Papiria de nexi,el elemento vinculatorio de la obligaci6n supon!a una sujeci6n material y f!sica sabre la persona misma del deudor;si s6lo este,era el Unico que pod!a dar cumplirndento a la exigencia del acre~ dor,automancipandose al constituirse en deudor,y, el acreedor, para el supuesto de incurnplimiento, ten!a sabre el la mas terrible de las acciones,s~ mejante a la derivada de un derecho real: la ~ nus iniectio, es evidente que la persona del de~ dor jamas pod!a ser sustituida por otra alguna, tanto a virtud de "aetas inter vivos", como de "aetas mortis causa".Si de hecho llegaba en algun caso a operarse una sustituci6n, lo que realmente (26) J.BELTRAN DE HEREDIA: El cumplimiento de las ••• , cit., pags. 21 y s. - 36 - hab!a ocurrido era la desaparici6n de la relaci6n juridica, creandose otra nueva que viene a ree~ plazarla. Es decir, no una su:)tituci6n de sujetos, sino una sustituci6n de relaciones juridicas. Ope­ raci6n que se conoce con el nombre de "novaci6n". Pese a la alteraci6n mas o menos esencial que para el concepto de obligaci6n supuso la ley Poetelia y que posteriormente se define en Just! niano, el vinculo juridico sigue siendo una suje­ ci6n de la persona como elemento vital de la re­ lac16n obligatoria, por lo que no es posible j~ r!dicamente, y ~entras as! sea, llevar a efecto una bansmisi6n pasiva - de la deuda - sin que es­ ta deje de ser la misma, sin que ~sta se destruya, es decir, sin dar lugar a su extinci6n. Asi lo comprende tambien DIEZ-PICAZO, cuando dice: " En virtud de este caracter personal que la obliga­ ci6n tiene, ocurre que la misma solamente puede subsistir siempre que no haya variaci6n de sus - terminos personales. De este perfil de la obliS! ci6n como vinculo personal se deriva su origins­ ria intransmisibilidad, tanto desde el lado acti­ vo como desde el lado pasivo y lo mismo intervi- - 37 - vos como por causa de muerte. La colocaci6n de otra persona en el vinculo obligatorio hace que la obligaci6n sea ya alga distinto. Por consi­ guiente, ella solo puede ser conseguido a tra­ v~s de una extinci6n de la primitiva obligaci6n y de la creaci6n de otra nueva (novaci6n). El - caracter personal de la obligatio romana impide la transferencia tanto de los cr~ditos como de las deudas" (27). Este mismo acento personalista de la obli­ gaci6n identificada con el vinculo jur!dico de la concepci6n romana, es hecho notar por otros autores: "Con todo, el vinculo obligatorio en la fase romana, se caracteriza por ser, fundamen talmente, personalista; es decir, que la princi­ pal nota de la relaci6n obligatoria es que liga a dos titulares, hallandose en segundo t~rmino los patrimonies de los mismos" (28). La acepci6n subjetiva del Derecho romano, es recibida en el Derecho moderno a principios (27) DIEZ-PICAZO: Fundamentos ••• , cit., pag. 325. (28) RODRIGUEZ-ARIAS: Derecho de obligaciones., Madrid, 1.965, pag. 24. - 38 - del siglo XIX, influyendo en la Codificaci6n;pri mero en la francesa, por obra principalmente de POTHIERS y en los demas c6digos que en ella se - inspiraron. En Alemania es recibida fundamental­ mente a traves de la Escuela Hist6rica y fue FE­ DERICD-CARLOS SAVIGNY, su maximo exponente, el que, partiendo de su concepto del Derecho subje­ tivo, resalta en el concepto de obligaci6n el el.!:, mento vinculatorio, dando lugar a la llamada te2 r!a clasica, designada tambien con los califica­ tivos de romanista, personalists y subjetiva. Por ello, este autor define la obligaci6n como "seiior!o del acreedor sobre un acto singular del deudor" (29), y de un modo mas complete, "las r~ laciones de derecho en virtud de las cuales eje~ cemos dominic sobre un acto determinado ( singu­ lar) de otra persona, se llama obligaci6n" (30), o sea, a diferencia de la concepci6n romana pu­ ra en que la total libertad del deudor estaba s2 metida al dominic del acreedor, en SAVIGNY se e~ pecifica, que el acreedor unicamente constrine, (29) SAVIGNY: Traite des obligations. I, pags. 418 y ss. Tambien en la versi6n italiana de Pacchioni: Le obligazioni. Torino 1912, pags. 4 y ss. (30) SAVIGNY: Sistema de Derecho romano actual. trad. de J.Mes!a y M.Poley. Madrid 1.878, pag. 221. - 39 - somete parte de la libertad de su deudor; solo aquella parte de su libertad que est~ referida al acto concreto que se oblig6 a cumplir. Pese a esta diferencia, que es cuantitativa,lo esell cial de la teor!a es la identificaci6n de la obligaci6n con la idea de vinculo, cuya identi ficaci6n proclama como un principia dogm4tico, (31). Esta teoria subjetiva tuvo una enorme di­ fusi6n e influy6 grandemente en la codificaci6n, pasando a formar parte del contenido de los C6- digos Civiles de tipo latino.Entre ellos,el C6- digo civil espafiol no pod!a ser una excepci6n, por lo que sigue,decididamente,este sistema su2 jetivo de entender la obligaci6n.El vinculo jur! dico es una relaci6n extrictamente personalizada entre un acreedor y un deudor.Asi puede deducirse de la simple lectura de los articulos 1.094,1.101, 1.102, 1.103, 1.104, 1.105 y 1.107 de nuestro Cg digo civil, pues todos ellos est4n referidos a la conducta o actividad del deudor frente a su - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - (31) ALONSO PEREZ, M.: El riesgo ••• , ~;it., pAgs. 30 y s. - 40 - acreedor, y nada m4s que a su deudor y no a otro, actos que constituyen, por supuesto, su deber de prestaci6n; pues, incluso hasta la calificaci6n del caso fortuito aparece dimanante de dos eleme~ tos subjetivos de la persona del obligado: el co­ nacimiento y la voluntad, pues no otra cosa pueden significar los t6rminos "imprevisto" e "inevita­ ble". En este sistema personalists que entrana la concepci6n savignyana, el cumplimiento de la obl! gaci6n, como dice J.BELTRAN DE HEREDIA, "no podrA ser mas que el realizado por el deudor, quedando exclu{dos del verdadero cumplimiento tanto el su­ puesto de realizaci6n de la prestaci6n por un te£ cero como el llevado a cabo mediante el procedi­ miento de la ejecuci6n forzosa, puesto que ningu­ no de los dos supone verdadera actuaci6n por par­ te del deudor. En ambos casos se lograr{a simple­ mente la realizaci6n del derecho del acreedor, c2 sa que, segun esta concepci6n, no es suficiente, en cuanto que se requiere que sea el propio deudor quien actue el contenido de la obligaci6n" (32). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - (32) J.BELTRAN DE HEREDIA: El cumplimiento ••• , cit., pags. 23 y s. - 41 - CAPITULO TERCERO La obligaci6n como bien en el patrimonio del acreedor: 1.- An4lisis funcional. 2.- Fen6meno general transmisor de las oblig~ ciones. - 42 - 1. Analisis funcional: La doctrina cl4sica o tradicional, inaugu­ rada con SAVIGNY,origin6 una serie de reacciones o cr!ticas contra la roisma que obligaron,incluso a sus seguidores, a rectificar en parte su prim£ ra formulaci6n. As!, el propio PUCHTA, disc!pulo de aqu~l, conceb!a el derecho del acreedor, mAs que como un sefior!o sabre la voluntad del deudor, como un poder de dominaci6n, pero sabre los pro­ pios actos de dicho deudor. Se consideraba que - la ~untad del hombre, como atributo de su esp!­ ritu, es esencial y, par tanto, no puede ser ob­ jeto del dominio de otra persona; todo senor!o sobre la voluntad de otro ser!a una acci6n lesiva a la naturaleza humana. La voluntad lihre del hom bre es, por consiguiente, incoercible. - 43 - "La discusi6n doctrinal sobre este punto de la estructura jur!dica de las relaciones obliga­ torias tom6 tales vuelos, movi6ndose excesivamell te en el campo de las abstracciones ••• Todo en ella, fu6 sometido a cr!tica y controversia: el objeto, el contenido, el fin, el concepto y def1 nici6n de esta relaci6n jur!dica. Se discuti6 si 6sta tiene o no propiamente su objeto; si teniell do un objeto propio, 6s·te era el deudor mismo en su persona, o su voluntad o su actividad, o la - prestaci6n, o el resultado de la prestaci6n; se discuti6 si intercede entre personas o entre pe£ sonalidades patr1mon1alea, o entre patrimonies; si mira m4s bien a lo porvenir queal presente, - creando un estado de tensi6n propio del vinculo que encierra; si en ella lo principal es la idea de f!n o lade medio" (33). Sin embargo, y como observa GIORGIANNI: "el problema de la estructura de la obligaci6n fu6, por decirlo as!, inaugurada cuando la doctrina tradicional fu6 sometida, alg6n ano despues de su primera y mAs clara formulaci6n, a cr!ticas - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - (33) DE DIEGO: La trans~si6n ••• , cit. pigs. - 44 - demoledoras, dirigidas a poner en claro sus pun tos debiles. As! se ha asistido a un doble fen2 meno. Por un lado, una importante corriente do_£ trinal, con diversas formulaciones, ha intenta­ do trasladar el punto de apoyo de la relac16n - obligatoria del aspecto personal (deber del de~ dor) al aspecto patrimonial (resultado econ6mi­ co) de este, llegando hasta trasladar el objeto del senor!o del acreedor de la persona del deu­ dor (en que lo situaba la formulaci6n de la dO£ trina tradicional antes recordada) al patrimonio del illismo" (34). Como reacci6n, por consiguientet a los po~· tuladoa de la doctrine cl4a1ca o romanista, a~ ge la teor!a objetiva o patrimonialista de la - obligaci6n. Las caracter!sticas mas destacadas o esen­ ciales de la doctrina objetiva son: el deudor - tiene, mas que un deber de prestaci6n, una res­ ponsabilidad patrimonial. La prestaci6n es con­ siderada en s1 misma, como un bien patrimonial. -- -- -- - - - - - - - - - - - -- (34) GIORGIANNI: La obligaci6n. Trad. del ita­ liano de Evelio Verdera y Tuells. Barce12 na, 1956, pag. 145. - 45 - La obligaci6n no atenderA a la persona del deudor -su voluntad-, ni tampoco a los actos determina­ dos del mismo -determinado comportamiento-, ( se­ g6n expresi6n de SAVIGNY y PUCHTA, respectivamen­ te), sino que la obligaci6n consistirA, fundamen­ talmente, en el propio patrimonio adherido a la persona. Como dice el ya referido profesor J. BELTRAN DE HEREDIA: "Cumplir la obligaci6n, en este caso ••• consistirA en ••• que el bien debido, se convierta en bien recibido" (35). 0, como di­ ce DE DIEGO: "Apreciada en conjunto la evoluci6n del concepto de obligaci6n, nos presenta dos po­ loa o extremes. En el uno es mirada la obl1gaci6n bajo el aspecto de un vinculo entre dos personas determdnadas; en el otro es considerada del lado de su objeto, de su contenido, con precisi6n de los sujetos del vinculo. Al14 lo esencial de la obligaci6n es la relaci6n ligadora de los dos d£ terminados sujetos; acA todo el peso de la obli­ gaci6n est! en el objeto, y en tal concepto no es otra cosa sino un elemento del patrimonio; bene­ ficia para el acreedor y valor activo de su pa­ trimonio. Aquella concepci6n es la car.acter!sti- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ - - - - - (35) BELTRAN DE HEREDIA, J.: El cumplimiento ••• , cit., pAg. 24. - 46 - ca del derecho antiguo, esta del moderno" (36). Pese a todo esto, se puede decir que no existe una formulaci6n concorde entre todos los autores que constituyen la exuberante gama de la teor!a objetiva. Si bien existe un denominador com6n, consistente, fundamentalmente, en la des­ personalizaci6n del vinculo jur!dico, hay, sin embargo,una diversificaci6n de matices que dif~ rencian, dentro de esta teor!a, unas formulaci£ nes de otras. Ser!a inacabable la lista de aut2 res que se alinean dentro de esta teoria.Comod~ cia el autor italiano antes citado,"Seria demasi~ do largo exponer,aunque fuera sumariamente,lasd! versas soluciones que la doctrina ha dado al pro­ blema. Se puede decir, en efecto, sin temor a exagerar, que las soluciones han sido tantas co­ mo los escritores que se han ocupado de la cues­ ti6n" (37). As!, este autor, senala las siguien­ tes diferenciaciones, a titulo de muestra: Como valor realizable sobre el patrimonio del deudor (KOPPEN); como un bien debido (BETTI, CARNELUTTI, (36) DE DIEGO: La transmisi6n ••• , cit., pag. 64. (37) GIORGIANA: La obligaci6n, cit., pag. 145. - 47 - NICOLO); como una relaci6n entre dos patrimonios (POLACCO); como derecho real de garant!a (ROCCO); como debitum y obligatio, deuda y responsabilidad en que se descompone el lado pasivo (SCHULD y HAF­ TUNG, en terminologia alemana), teor!a esta que, iniciada por Von AMITRA sobre el derecho sueco y germanico, y por BRINZ en el Derecho romano, fue muy difundida despues por varios autores (PACCHIQ NI, CORNIL y MARCHI) (38). Es a partir de BRINZ cuando se desencadena esta enorme proliferaci6n de doctrinas anticlasi cas, dentro de lo que se llama teoria objetiva, pues todas, en mayor o menor grado intentan la despersonalizaci6n del vinculo jur!dico, trasla­ dandolo de las personas a sus patrimonios,operall dose una "subrogaci6n de valores -persona f!sica por personalidad econ6rnica-, pero subsistiendo - la idea esencial de vinculaci6n o ligamen" (39), que, a pesar de todo, no llega a perderse· por completo. Contra la teoria clasica,como dice DE - - - - - - - - - - ~ - - - - - - - - - - - - (38) GIORGIANNI: La obligaci6n, cit. p4g.147 (39) ALONSO PEREZ: El riesgo ••• , cit. pag. 32 - 48 - DIEGO, "No dej6 de tener, sin embargo, contradi£ tores. Entre ellos, el mAs formidable fu~ BRINZ, apoyandose, no ya solo en consideraciones tomadas del Derecho romano, sino en la naturaleza transi­ toria y libre de las acciones humanas (no dejaban de serlo por proceder del deudor), que las hac!a de todo en todo inadecuadas para soportar aquel dominio del acreedor, en que se hac!a consistir la obligaci6n. SHOM (40), parte del derecho de cr~dito, y le da como contenido el deber del de~ dor; el Derecho de cr~dito, es el derecho a una extrana, libre, futura acci6n de valor patrimo­ nial, es el derecho de que una determinada per­ sona (deudor) obre; la obligaci6n no es una subo~ dinaci6n del deudor, pues que este sigue siendo tan libre como antes de la obligaci6n, y el acre~ dor no puede por s! tomar medios coactivos que fuercen a aquel a cumplir lo que debe (esto es, atribuci6n del Estado a instancia del acreedor); la obligaci6n crea en Derecho romano una minora­ ci6n, no de la libertad del deudor, sino unica- (40) SOHM: Historia e instituciones del Derecho privado romano. Trad. espanola de la Espa­ na Mbderna, pags. 418 y s, 485 y s. - 49 - mente de su patrimonio. Contrapone la obligaci6n al Derecho real, cuya esencia consiste en el aut£ do~nio, en ejercer uno mismo aetas de dominio so bre las casas (Selbstherrschaft)" (41). Estas teorias, han sido desenvueltas no solo por autores alemanes, sino franceses, italianos, espafioles. Se puede decir que no hay autor de De­ recho que, al rozar de algUn modo el concepto de obligaci6n, no haga una exposici6n mas o menos - sucinta de estas tendencias. As!, entre nosotros, y a titulo de ejemplo, GARCIA-AM[GO, nos muestra una clasificaci6n atendiendo al grado de aleja­ miento del momenta personal del cr~dito que, llell do de menos a mas, hace una triple reagrupaci6n: a) Como facultad alternativa consistente en que el deudor puede elegir entre cumplir volunt~ riamente su deber de prestaci6n o perndtir que el acreedor se satisfaga judicialmente en sus bienes (42). b) Como derecho real: ya sobre el conjunto de - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - (41) DE DIEGO: Transmisi6n ••• , cit. phg. 89 y s. (42) BRUNETTI: Norme e regale finale nel Diritto. - so- los bienes del deudor (ROCCO) (43), ya como der~ cho de prenda que tiene por objeto el patrimonio del deudor (JALLU) (44), ya como derecho real, pero sabre un bien indeterminado del patrimonio del propio deudor (ZIEBAHRT) (4S) y (GAZIN) (46), ya como un "ius ad rem" de naturaleza particular (GAUDEMET) (47), ya consider.ando que el interes del acreedor en vez de recaer sabre la persona del deudor o sabre su actividad, lo hace sabre el bien debido (PUGLIATTI)(48) y NICOLO (49),ya se considere como Unicamente jur!dico la acci6n del acreedor para ejecutar el bien debido o el resa~ cimiento del "id quod interest" (PACCHIONI) (SO). (43) 11 fallimento. Teor!a generale ed st6rica. (44) Essai critique sur l'idee de continuation de le fenomenes. (45) Realexecution und die obligation. (46) Essai critique sur la notion de patrimoine dans la doctrine clasigue. (47) Etude sur le transport des dettes a titre particulier. (48) Esecizione forzata e diritto sostanziale. (49) L'adempimento dell'obligo altrui. (SO) Tratatto de diritto civile. - 51 - c) Finalmente, la posici6n mAs extrema,so~ tenida por POLACCO (51) que, prescinde totalmen te del elemento subjetivo, definiendo la oblig~ ci6n como vinculo entre dos patrimonies comope~ sonalidades abstractas" (52). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - (51) Dazioni in pagamento. Padova, 1.888. Espe­ cialmente en pag. 184. (52) GARCIA-AM[GO: La cesi6n ••• , cit., pags. 40 y s. y Nota 13. - 52 - 2.- Fen6meno general transmisor de las obli­ gaciones. Hasta aqu! el analisis de la relaci6n obli­ gatoria, tanto en su estructura organica (idea de vinculo), como en su estructura funcional (elemen to patrimonial), ajustandonos, a un tiempo, a su proceso hist6rico. Y todo ello para llegar a est~ blecer los presupuestos de conocimdento necesarios y previos, a fin de hallar la justificaci6n jur!d! ca del llamado fen6meno transmisor de las obliga­ ciones, como aquella aptitud que la mdsma poseede poder pasar de un sujeto a otro sin menoscabo de su esencia misma. Este fen6meno, se menciona con dos termdnos sin6nimos: transmisi6n y sucesi6n. Son dos termi­ nos de analoga significaci6n etimol6gica,pero que, a veces, trasladados al campo del Derecho, pueden presentar diferencia de matices que, en esta ta­ rea, no es prop6sito examinar. La transmisi6n se fija en el derecho mismo, la sucesi6n contempla - 53 - a los sujetos de la relaci6n. La transrnisi6n ind! ca la acci6n del sujeto que hace pasar su derecho a otro que lo adquiere. La sucesi6n es la acci6n de sustituirse los sujetos en la titularidad del derecho. En la transmisi6n se indica el transpo~ te del derecho, en la sucesi6n el derecho perman~ ce en reposo y son los sujetos los que se mueven ocupando uno la vacante que el otro deja. En def! nitiva, lo que nos interesa es saber que se prod~ ce un cambia subjetivo en la titularidad de unar~ laci6n obligatoria y que esta permanece esencial­ mente la rnisma. Por consiguientet la transmisibilidad de las obligaciones, noes otra cosa, sino la aptitudde un derecho de ser derivado de un sujeto a otro. DE DIEGO la define : "La transmisibilidad de las obligaciones, consiste en la aptitud de las mismas para ser derivadas en otros sujetos distintos, sin perjuicio de su esencia o ser de la relaci6n mis. rna, la cual permanece una y la misma, antes como despues de fa transmisi6n" (53). 0 sea, que la transmisi6n lleva impl!cita una sucesi6n: susti- (53) DE DIEGO: Transmisi6n ••• , cit. pags. 123 y s. - 54 - tuci6n de personas e inalterabilidad de la rela­ ci6n. Esta definici6n responde a una concepci6n moderna de transmisibilidad. Existen dos conce£ ~iones distintas: Una, clasica, que dice que lo que se transmite no es el derecho, sino la oosa misma sobre que ~ste recae, y, por consiguiente, el que adquiere la cosa hace resurgiren ella un derecho igual al derecho que el transmitente t~ n!a sobre la cosa transmitida. Otra, moderna, - que lo que se transroite es el derecho roismo, y, en cambio, por ello se adquiere la cosa sobre - que ~ste recae. ' Ambas concepciones dominaron y dominan el derecho de obligaciones. La primera, o clasica, es propia de un Derecho menos progresivo, maspr! mitivo, adecuado a concepciones mAs materializ~ das y menos abstractas. Puede presumirse un ant~ cedente de la misma en el Derecho romano, en las figuras de la in jure cessio, la mancipatio y, sobre todo, la traditio, por lo que uno pierdela cosa porque la entrega a otro, la transmite. La segunda concepci6n es propia de legislaciones m2 '. - 55 - dernas, mas espiritualizadas, m4s abstractas; ti~ ne su nacimiento en el hecho de la objetivaci6n del derecho de obligaciones, que hace que dicho d,2. recho pueda derivarse de un sujeto a otro, comoun bien sustantivo, como un objeto de trafico jur!d! co. En l{neas generales podemos decir que el fe­ n6meno transmisor de las obligaciones ha segutlo, hist6ricamente, una evoluci6n paralela al concep­ to mismo de obligaci6n que culmina con la sucesi6n en el elemento subjetivo pasivo, o lo que es lo mismo, en la sustituci6n de los deudores. La sucesi6n universal precede a la singular, la de cr~ditos a la de deudas. El proceso de evo­ luci6n, hasta llegar a la sucesi6n en las deudas o transmisi6n pasiva de la obligaci6n, esta inte­ grado por un arden determinado: a) Transmisi6n mortis causa de cr~ditos y deudas. b) Transmisi6n inter vivos de cr~ditos. c) Transmisi6n inter vi­ vos de deudas. - En el Derecho romano de la ~poca clasica, cr~ditos y deudas pasan al heredero en su conjllll to, "Hereditas nihil aliud est guam successio in ' - 56 - universtun ius quod defuntus habuerit" (54)."El heredero se subroga en el lugar del antecesor £rente a todas sus relaciones juridicas, a ex­ cepci6n de aqu~llas que se extinguen con su mu~ te" (55). 0, como dice CASTAN: "la subrogaci6n de una persona en los bienes y derechos trans~ sibles dejados a su muerte por otra" (56). Aqu! aparece la nota de transmisibilidadde determinados bienes y derechos, cualidad que se ha de mantener hasta los tiempos actuales como requisite esencial para que tanto los cr~ditos como las deudas sean susceptibles de transmisi6n. Case contrario, estar!amos en presencia de los - derechos personal!simos y de aquellos otros que, bien por su propia naturaleza, bien por imperio de la ley o bien por voluntad de las partes son constituidos con el carActer de intuitu personae. La ~ayor{a de los romanistas atribuyen alas DOCE TABLAS la prioridad en la regulaci6n de la - - - - - - - ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - (54) D. 4Q-17-62 (55) DE DIEGO: Transmisi6n ••• , cit., pag. 151. (56) CASTAN: Derecho civil ••• , cit. 6~ edic., Madrid, 1.944. T. IV, pag. 146. - 57 - successio mortis causa in universum ius, bas4ndose en alguno de los textos de las Colecciones de JUS­ TINIANO (57). Sin embargo, y a este prop6sito, CLEMENTE DE DIEGO, con gran acierto, hace las siguientes obse~ vaciones, por las que pone en tela de juicio el or1.,_ gen de la transmisi6n universal mortis causa, al decir que si "patrimonio signific6 entre los anti­ guos romanos los bienes corporales pertenecientes al jefe de familia, con excepci6n de los cr~ditos", quiere decirse que hubo una epoca en que no se - conceb{a el patrimonio "como conjunto de elemen­ tos activos y pasivos", ·por lo que, por tanto, cr~_ ditos, y sobre todo deudas, no se transmitian !D_ universum ius.Por lo que acaba por concluir, ba­ sAndose en un texto de Gayo (Com. II, 83) "que hubo una ~poca en que los cr~ditos se transmitian por muerte, pero no las deudas, algunas de ellas las resultantes de contratos y actos fiduciaries". "Entre la transmisi.bilidad de creditos y la de las - - - - - - - - - - - - - - - - (57) D. lo-2-25, 9. C. 3-36-6. Y C. 4-16·· 7. - 58 - deudas mortis causa debi6 correr bastante tiempo, pues en el intervale hab!a perdido su utilidadp~ mitiva la arrogaci6n y la manus" (58), Finalmente, y fij4ndose precisamente en el gran paso dado ha­ cia la patrimonialidad de la obligaci6n a trav~s de la promulgaci6n de la ley Poetelia Papiria,asi como en la repercusi6n que esta nueva configura­ ci6n juridica de la obligatio debi6 tener en la hereditas romana, ccncluye el autor referido,que la transmisi6n de cr~ditos mortis causa debi6 te­ ner lugar entre los siglos V y VI. Y que bastante tiempo despu~s se admiti6 la transmisi6n de las - deudas, momenta hist6rico que fija entre los anos 639, fecha de la autorizaci6n de Drusus y el 666, fecha de la Ley Cornelia, a titulo de conjetura (59). Ahara bien, lo que menos importa es determ! nar la fecha exacta de la transmisi6n universal mortis causa tanto de cr~ditos como de deudas,Es ... - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - (58) En estas reflexiones, DE DIEGO sigue al au­ tor franc~s CUQ: Les institutions juridigues des Romains, 2 vols. Paris, 1,940. (59) DE DIEGO: Transmisi6n,,,, cit., pigs. 156 y ss. - 59 - te es un problema que corresponde a los histori~ dores del Derecho romano. Para nosotros, lo impo~ tante es determinar el contenido,la raz6n de ser, !por fin!, de esta transmisibilidad de los dere­ chos de obligaciones, como acto universal. Si la relaci6n obligatoria en el Derecho r2 mano tenia -como hemos dejado hecho m~rito en el capitulo lQ de esta parte de nuestro estudio, en el analisis del concepto de obligaci6n-, un marc~ do caracter personalists, un vinculo jur!dico de naturaleza personal muy acusada e indisoluble, es evidente que resultaba contradictorio que pudiera admitirse de cualquier manera la transmisibilidad de las titularidades de una persona -el causante, auctor o de cuius- a otra -el heredero o sucesor-. El Derecho romano, que sinti6 la necesidad de es­ tas transmisiones, busc6 soluciones que solo pu­ do encontrarlas en una ficci6n juridica: conside­ rar al heredero como continuador de la personali­ dad del difunto, a trav~s de cuya consideraci6n ya no se romp!a la naturaleza personalista de la relaci6n jur!dica obligatoria. No otra cosa viene a significar el texto de JUSTINIANO: "Nostris vi­ detur legibus unam guadammodo esse personam hece- - 60- dis et eius qui in eum transmittit hereditatem", (60). Como dice DE DIEGO: "El heche significado, es el traspaso de todo un mundo de relaciones -las sostenidas per el difunto,que formando parte de su patrimonio no se extinguen con su muerte-, es la sucesi6n universal, as! denominada porque se funda en un titulo universal y tiene per objeto una universalidad de relaciones jur!dicas: el p~ trimonio o una cuota o parte de ~1" (61).La tran!. misibilidad de las deudas se justifica en un doble aspecto: criterio subjetivo, "El heres sucede en la familia, se coloca en la posici6n jur!dica que ocupaba el difunto parterfamilias. El heredero ~ bet familiam y, consiguientemente, asume las deu­ das". Bajo un criterio objetivo, "la hereditas"en cuanto universitas, se identifica·con el patrimo­ ~, y se concibe la responsabilidad per las de~ das como una consecuencia de la adquisici6n de ~!. te" (62), alica el fundamento de la retroactividad, al calificar la ratificaci6n como una conditio iuris, dice: "Que la rati­ ficaci6n posterior del representado purifica el negocio, seg6n el conocido brocardo ratiha- - 255 - bitio mandato comparatur, recogido paladina­ mente por el pArrafo segundo del aludido art! culo 1.259, ratificaci6n que hace vAlido el - negocio desde su origen y durante la penden­ cia de la conditio iuris que la ratificaci6n supone (Sentencias de 14 de Diciembre de 1940 y 7 de Mayo de 1944), y que la Sala de instan cia estima efectuada como un hecho aqu! no combatido en forma (ratihabitio retrotrahitur ab initio)". Finalmente, es el propio Tribunal Supremo quien se hace eco de su constante rei­ teraci6n en este aspecto de dotar de efectos ex tunc a la ratificaci6n, cuando dice en su - Setltencia de 3 de Julio de 1962: "ya que la - ratificaci6n posterior a trav~s de uri mandato con poderes bastantes purifica el negocio de~ de su nacimiento, seg6n constante Jurispruden cia de esta Sala interpretando el pafrafo 2Q del articulo 1.259 del C6dgo". Por consiguiente, podemos afirmar que, - tanto en la doctrina jurisprudencial,como en la doctrina jur{dica, la retroactividad del negocio jur!dico unilateral llamado 11ratifi­ caci6n", es algo que no ofrece la menor duda. Pues si bien, no existe precepto alguno en - nuestro C6digo que expl!citamente lo declare, - 256 - probablemente es porque ni siquiera es neces! rio, ya que puede considerarse la retroactiv! dad como un efecto natural del negocio jur!d! co de la ratificaci6n. Como limite a la retroactividad de la ra - tificaci6n se sefiala el inter~s de un tercero por derechos adquiridos en el interin o medio tempore. As! aparece dicho en la obra de MAN­ RESA (34) y con iguales palabras en la Sente~ cia del Tribunal Supremo de 25 de Junio de - 1946, que dice "cabe que el inter~s del terc!, ro, por derechos adquiridos en el interin i~ pida tal retroacci6n". Esta observaci6n jurisprudencial y doc­ trinal, sin dejar de ser cierta, no constit~ ye, a nuestro juicio, una excepci6n particu­ lar a la regla general de la retroactividad como efecto propio de la ratificaci6n, pues puede aplicarse como principia a cualquier - otro institute jur!dico, ya que no es otra cosa sino una regla general de protecci6n de terceros y no excepci6n espec!fica en materia de ratificaci6n. (34) MANRESA: Comentarios ••• , cit. pAg. 468. - 257 - Es de esta misma opini6n el Profesor ~ BALADE.JO,, cuando dice: "Habitualmente se di­ ce que son limite a esa·retroacci6n los he­ chos adquiridos media tempore,por terceros. En este sentido, tambi6n el Tribunal S~ premo, Sentencias de 25 de Junia de 1946 y 2 de Julio de 1945, y resoluciones de 3 de J~ lio de 1926 y 3 de Marzo de 1953. Pero me parece mAs exaeto afirmar que la retroacci6n de la ratificaci6n es siempre a~ soluta, sin que haya que establecer excepci6n particular alguna, sino s1mplemente aplicar - laa reglaa generales de protecc16n de terce­ ros (que no procede tratar aqu!), a cuyo te­ nor, ciertamente, en algunos supuestos la r~ troacci6n puede ser irrelevante £rente a aqu~ llos. Este debe ser el sentido que se d6 al aforismo: Ratihabitio non retrahitur in preiu­ dicium tertii. Asimismo puede ocurrir que par incompat! bilidad de la ratificaci6n con otro acto rea­ lizado medio tempore por el dominus,aquellano pueda verificarse" (35). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - (35) ALBALADEJO: Derecho civil, cit. p4g.387. Y tambi6n NUNEz LAGOS: La ratificaci6n, en R. D.N., 1956 y ed. separada, p4g. 39 y ss., citado par ALBALADEJO en Nota 3. - 258 - En materia de asunci6n de deuda -que es el objeto de este trabajo y cuyo fin es por lo que estamos analizando el problema de la ratificaci6n: ratificaci6n del acreedor-, el problema de la retroactividad de la ratific~ ci6n del acreedor es de capital importancia, cuando la asunci6n de deuda se ha realizado por contrato entre el deudor y el tercero, - pues es cuando es necesaria la intervenci6n del acreedor, ex post facto, ratificando di­ cho contrato para que el mismo pueda surtir efectos para 61. Si la declaraci6n de voluntad del acree ... dor, que es unilateral, no tuviere por fina­ lidad tomar para s! lo que ya ha sido realiza­ do por otros (forma pret6rita y tiempo per­ fecto que indica una acci6n acabada), ten-­ dr!amos, sin mAs remedio que decir: a) Que hasta la ratificaci6n del acree­ dor, no hay contrato de asunci6n de deuda. Y si no hay contrato, no puede haber efectos d~ rivados del mismo. Y si no hay efectos produ­ cidos, si estos son inexistentes, dificilmen­ te se podrian aceptar por el acreedor. Habr!a una imposibilidad material para verificarse - la ratificaci6n. La conclusi6n tiene que ser - 259 - a fortiori que el contrato de asunci6n sea existente par obra de deudor y tercero y que la ratificaci6n -que es posterior- se retro­ traiga al acto de la constituci6n del contr~ to. b) Del mismo modo, el ratificante,en d! cho caso, no seria persona ajena a la rela­ ci6n contractual de asunci6n de deuda, sino que par el contrario ser{a parte en el mismo contrato. En este supuesto, quedaria desvir­ tuada la ratificaci6n, pues tampoco habr!a - algo que ratificar. No cabe ratificar lo he­ cho por uno m1smo con voluntad libre. c) Y si como decimos, el acreedor espa£ te principal en el contrato, su declaraci6n deja de ser un negocio juridico unilateral - constitutivo de la ratificaci6n,pues implica, par el contrario, un negocio jur!dico bilat~ ral, o sea, el contrato. De este modo, al r~ tificar el acreedor sin efecto retroactivo, se convertir!a en sujeto, o sea, en una de - las partes principales del contrato de asun­ ci6n de deuda. En conclusi6n, la ratificaci6n no ser{a tal ratificaci6n. Ratificar, en su verdadera acepci6n, es tamar para s{ lo hecho por otro u otros. En - 260 - otro caso,ser!a contratar, es decir,el concu~ so de la oferta y de la aceptaci6n, como man! festaci6n del consentimiento,segun el propio significado del articulo 1.262, p4rrafo prim~ ro del C6digo civil. Aceptaci6n del acreedor sobre la oferta que recibe de su deudor, del asumiente o bien de ambos conjuntamente (ofe!, ta colectiva). En este caso, no habr!a una - asunci6n de deuda por el mecanismo de la del~ gaci6n, por acuerdo del deudor con un tercero ajeno a la relaci6n de aqu~l con el acreedor, ya que una de las partes contratantes es el - acreedor, como sujeto indispensable; la otra parte seria el deudor o el asumiente o ambos a la vez. Por consiguiente un contrato con - dos partes o con pluridad de partes, respect! vamente. Precisamente por ello, negar la retroac­ tividad a la ratificaci6n del acreedor es taB to como negar la posibilidad del contrato de asunci6n de deuda por el mecanisme de la del~ gaci6n. Es el efecto retroactive de la ratif! caci6n uno de los argumentos b4sicos para de~ virtuar la teor!a de la "oferta colectiva" fo!, · mulada como explicaci6n para justificar la existencia en el Derecho de la figura de la - asunci6n de deuda. - 261 - En conclusi6n, nos atrevemos a formular que la declaraci6n de voluntad del acreedor respecto al contrato de asunci6n de deuda - realizado por via de delegac16n,es un nego­ cio juridico unilateral llamado ratificaci6n, y siempre con efectos retroactivos. Si la r~ tif1caci6n debe· tener efectos ex tunc en cual ... quier otro supuesto, en el caso de la asun­ ci6n de deuda es del todo punto necesaria la retroactividad a f!n de que la misma pueda - tener entrada en el patrimonio del acreedor. No puede ser otro el significado del 8£ t!culo 1.2o5 del C6digo civil. Como observa GARCIA VALDECASAS,G.,reco­ giendo la opini6n de PEREZ GONZALEZ Y ALGUER: "El efecto retroactive supone que la situaci6n juridica del nuevo deudor se deterndnaria co­ mo si la transmisi6n se hubiese verificado en el momenta de celebrarse el contrato de asu~ ci6n; por consiguiente deberia los intereses devengados a partir de aquella fecha, respon­ deria igualmente de los dafios y perjuicios ocasionados al acreedor, etc. La soluci6n co~ traria a la retroactividad haria recaer sobre - 262 - el antiguo deudor todas estas obligaciones" (36). Lo que supondr!a,indudablemente, que el deudor primitive no hab!a sido totalmente liberado. Si hay retroactividad, responderA plenamente el nuevo deudor. Si no hay retr2 actividad, y no obstante se sostiene que el antiguo deudor ha sido liberado, lqui~n re~ ponde entonces?. La no retroactividad de la ratificaci6n del acreedor o, bien no produ­ ce aut~ntica sucesi6n en la deuda, en cuyo caso nada tenemos y todo lo verificado para qu~, o bien si la produce, su propia decla­ raci6n constituir!a un perjuicio para el mismo declarante o acreedor, y como dice la Sentencia de 16 de Junia de 1.908, "porque siendo su notorio objeto el mantenimiento in­ tegra del derecho del acreedor, basta con - que ~ste manifieste dicho consentimiento en cualquier forma y momenta". Par ello, PEREZ GONZALEZ Y ALGUER, aludiendo a la referida Sentencia, ma.ntienen la retroactividad de­ la ratificaci6n del acreedor: "La misma Sen - tencia (se estA refiriendo a la ya citada - (36) GARCIA VALDECASAS,G.: Sucesi6n en las deu­ das a titulo singular. En Estudios de De­ recho civil en honor del Profesor CastAn Tobenas, 1968. T. II, pAgs. 224 y s. - 263 - de 16 de Junio de 1.9o8) y el caracter retro - activo que podemos atribuir a la ratificaci6n dentro del derecho espanol (Cf. po~ analog!a los arts. 1.259, 1.313, 1.727 y 1.892)nos pe£ miten aceptar las soluciones del texto (Cf. - Sentencias de 7 de Mayo de 1.897 y 14 de Di­ ciembre de 1.940)" (37). Este razonamiento anal6gico es mantenido tambi~n por ALBALADEJO: "Requiri~ndose el co!!. sentimiento del acreedor·(Art. 1.2o5,in fine), que hace eficaz para ~1 aquel acuerdo desde - que secelebr6, y que puede aer prestado en - cualquier momento y forma, mientras que dicho acuerdo subsista (articulo 1.259 - 29 o bien 1.257, 22)". "Ver lo dicho en 158, n