UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO LA INDUSTRIA ELECTRÓNICA ANTE EL CANON Y LA COPIA PRIVADA DIGITAL : SOLIDARIDAD ENTRE EMPRESAS INTERNAUTAS Y CONSUMIDORES MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR PRESENTADA POR José Pérez García Bajo la dirección del doctor Emilio Suñé Llinás MADRID, 2013 © José Pérez García, 2013 CO U LA I OPIA PRI UNIVE NDUSTR IVADA D INTER TES JO DIR ERSIDA M FACUL RIA ELEC DIGITAL: RNAUTA SIS DOCT OSÉ P RECTOR: D AD CO MADRID LTAD DE CTRÓNIC : SOLIDA AS Y CON TORAL P PÉREZ DR. D. EM MADRID OMPLUT D E DEREC CA ANTE ARIDAD NSUMID RESENTA Z GA MILIO SUÑ D, 2013 TENSE CHO E EL CA ENTRE E DORES ADA POR ARCÍA ÑÉ LLINÁS E DE ANON Y L EMPRES R A S LA SAS 2 3 ÍNDICE CAPÍTULO 1.- JUSTIFICACIÓN. OBJETO Y AMBITO: ...................................... 9  CAPITULO 2.- EL CAN ON EN ESPAÑA: DE LA L EY DE P ROPIEDAD INTELECTUAL DE 1987 AL TEXTO REFUNDIDO DE 1996 ..................... 17  2.1 EVOLUCIÓN NORMATIVA: ORIGEN E HITOS LEGISLATIVOS .. 19  2.2 LEY 22/1987, DE 11 DE NOVIEMBRE, DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y REAL DECRETO 287 /1989 DE 21 DE MARZO. ..... 23  2.2.1. Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de propiedad inte lectual. ..................................................................................................... 23  2.2.2 Real Decreto 287/ de 1989, de 21 de marzo, por el que se regula el procedimiento para determinar los e quipos y materiales sujetos, el importe, el sistema de recaudación y la distribución de la remuneración compensatoria a q ue se refieren los arts 25 y 31 de la ley 22/1987 de 11 de noviembre de propiedad intelectual. . 29  2.3 LEY 20 /1992, DE 7 DE JULI O, DE MODIFICACIÓN DE LA L EY 22/1987 DE PROPI EDAD INTELECTUAL Y REAL DECRETO 1434/1992 DE 27 DE NOVIEMBRE DE DESARROLLO DE L OS ARTÍCULOS 24,25 Y 140 DE LA LEY 22/1987. ................................... 45  2.3.1 Novedades normativas respecto el régimen anterior: ......... 47  2.3.2 Breve referencia a las consecuencias de la aplicación de la normativa. .................................................................................... 78  2.4 LEY 4 3/1994, DE 3 0 DE DIC IEMBRE, DE IN CORPORACIÓN A L DERECHO E SPAÑOL D E LA DIREC TIVA 92/100/CEE, D E 19 DE NOVIEMBRE DE 1992, SOBR E DERECHOS DE ALQ UILER Y PRÉSTAMO Y O TROS DERECHOS A FINES A LO S DEREC HOS DE AUTOR EN EL ÁMBITO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. ............... 88  2.4.1. Principales novedades de la ley ......................................... 90  4 2.4.2. Breve referencia a las consecuencias de la aplicación de la ley: .............................................................................................. 134  2.5 REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/1996 DE 12 DE ABRIL, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEX TO REFUNDIDO DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELE CTUAL, R EGULARIZANDO, AC LARANDO Y ARMONIZANDO LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES SOBRE LA MATERIA ....................................................................................... 136  CAPÍTULO 3.- NATURALEZA JURÍ DICA DEL D ERECHO DE COPIA PRIVADA ....................................................................................................... 139  3.1 INTRODUCCIÓN ........................................................................... 141  3.2 COPIA PRIVADA: LÍMITE O EXCEPCIÓN ................................... 143  3.3  LIMITE VERSUS DERECHO DEL USUARIO ............................ 147  3.4 LIMITE COPIA PRIVADA EN EL ENTORNO DIGITAL ................. 151  3.5 DEFINICIÓN LEGAL DE COPIA PRIVADA .................................. 154  CAPÍTULO 4.- NATURALEZA JUR ÍDICA DE LA REMUNERACIÓN COMPENSATORIA .......................................................................................... 171  4.1 ¿DE QUÉ PERJUICIO HABLAMOS? .......................................... 173  4.2 REMUNERACIÓN COMPENSATORIA ¿INDEMNIZACIÓN? ...... 178  4.3 REMUNERACIÓN COMPENSATORIA ¿PRECIO? .................... 181  4.4. REMUNERACIÓN COMPENSATORIA ¿JUSTIPRECIO? ......... 182  4.5 REMUNERACIÓN COMPENSATORIA. ¿TRIBUTO? ................. 183  4.6 CONCLUSI ÓN: REMU NERACIÓN COMP ENSATORIA. NATURALEZA SINGULAR ................................................................. 185  4.7 REMU NERACIÓN COMPE NSATORIA O COMPENS ACIÓN EQUITATIVA ....................................................................................... 186  4.8 CONSTITUCI ONALIDAD DE LA REMU NERACIÓN COMPENSATORIA. ............................................................................ 189  5 4.8.1 Remuneración compensatoria y derecho de propiedad. ........... 189  4.8.2. La remuneración compensatoria y el derecho a la libre empresa. .................................................................................... 198  CAPITULO 5.- LA INDUSTRIA ELECTRÓN ICA PIERDE LA BATALLA JUDICIAL CON LAS ENTIDADES DE GESTIÓN. ...................................... 203  5.1.ENTORNO SOCIOLÓGICO, EMPR ESARIAL Y NORMA TIVO EN 1997. .......................................................................................................... 205  5.2 NEGOCIACI ONES FRUST ADAS ENTRE LA INDUSTRIA Y LA S ENTIDADES DE GESTION. ................................................................ 211  5.3 CONFLICTIVIDAD JUDICIAL: PRES ENTACION DE DEMAND AS POR LAS ENTIDADES DE GESTION. ............................................... 213  5.4 ANALISIS DE LAS SENTENCIAS ................................................. 217  5.5 APERTURA DE UN NUEVO PROCESO NEGOCIADOR ............ 230  CAPITULO 6.- LOS ACUERDOS DE A SIMELEC Y LAS EN TIDADES D E GESTIÓN: UNA PACIFICACIÓN CUESTIONADA ..................................... 235  6.1 NUE VA NE GOCIACIÓN: ASPECTOS JURÍDICOS Y CONDICIONES DEL ENTORNO. ....................................................... 237  6.2 ACUERDOS ASIMELEC Y E NTIDADES DE GESTIÓN: CONTENIDOS Y ANÁLISIS JURÍDICO. ............................................. 240  6.2.1 Acuerdos del bloq ue de Reprografía entre CEDRO, VEGAP Y ASIMELEC. ............................................................................. 242  6.2.2 Acuerdos del blo que de Fonogramos y Videogramas entre SGAE, AIE, EGEDA, AISGE, DAMA y ASIMELEC. ................... 264  6.2.2.1 Acuerdo Gen eral ASIMELEC- ENTIDADES DE GESTIÓN: ......................................................................... 266  6.2.2.2 Anexo al Acuerdo General ASIMEL EC-ENTIDADES DE GESTIÓN. ................................................................... 292  6 6.3 CONS ECUENCIAS DEL AC UERDO: P ACIFICACIÓN JUDICI AL, AUSENCIA DE PROCESOS, CUMPLIMIENTO DE LA LEY. ............. 302  6.4 EL ACUERDO CUESTIONADO: ATAQUE INTERNAUTA. .......... 323  6.5 DENU NCIA A NTE EL SE RVICIO D E DEFE NSA DE L A COMPETENCIA: ................................................................................. 331  6.5.1 Análisis de la denuncia..................................................... 332  6.5.2 Análisis de la Propuesta de Sobreseimiento del Servi cio de Defensa de la Competencia. ...................................................... 335  6.5.3 Análisis de la Re solución del Tribunal d e Defensa de la Competencia R688/06 de 31-V-2007. ........................................ 351  6.6 DENUNCIA ANTE EL DEFENSOR DEL PUEBLO ....................... 354  CAPÍTULO7.- LA LEY 23/2006 DE REFORMA DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL ................................................... 363  7.1 PREÁMBULO ................................................................................ 367  7.2 NOVEDADES DE LA LEY ............................................................. 372  7.2.1 Nueva redacción del artículo 2 5: remune ración compensatoria. ........................................................................... 372  7.2.2 Otras novedades de la ley en relación co n la copia privad a ................................................................................................... 397  CAPÍTULO 8.- LA CONTROVERTIDA ORDEN CONJUNTA PRE/1743/2008 DE 18 DE JUNIO.................................................................................................. 401  8.1 NEGOCIACIÓN FALLIDA. NECE SIDAD DE LA ORDEN MINISTERIAL ...................................................................................... 403  8.2 CONTE NIDO D E LA ORD EN MINISTE RIAL DE PR ESIDENCIA 1743/2008 DE 18 DE JUNIO. .............................................................. 437  8.2.1 Estructura y aspectos relevantes de la Orden Ministerial 438  8.2.2 Perjuicio anual y límites recaudatorios .............................. 439  7 8.2.3 Retroactividad de la OM: .................................................. 442  8.2.4 El fraude ............................................................................ 455  8.2.5 La cuestión del disco duro ................................................. 458  8.2.6 Otros aspectos de la Orden Ministerial ............................ 462  8.2.7 Impugnabilidad de la Orden Ministerial. ............................ 465  8.2.8 Análisis de las Sentencias de la Audiencia Nacional ........ 474  CAPITULO 9.- LAS NUEVAS TENO LOGÍAS: MEDIDAS TECNOLOGICAS Y LA NECESIDAD DE ENCONTRAR ALTERNATIVAS AL CANON DIGITAL. 483   9.1 CONCEPT O Y APLI CACIONES DE LA S ME DIDAS TECNOLÓGICAS DE PROTECCIÓN Y DERECHO DE AUTOR. .... 485  9.2 CONC EPTO D OCTRINAL Y RE GULACIÓN LE GAL DE LA S MEDIDAS TECNOLÓGICAS DE PROTECCIÓN ................................ 489  9.3 MEDIDAS TECNOLÓGICAS Y LÍMITES AL DERECHO DE AUTOR: MEDIDAS TECNOLÓGICAS Y COPIA PRIVADA. ............................. 496  9.4 NECES IDAD DE UN NU EVO MA RCO JURÍDICO: SENTEN CIA PADAWAN. ......................................................................................... 510  9.4.1 Necesidad de nuevo marco jurídico y alternativas al canon. ................................................................................................... 511  9.4.2 Sentencia Padawan. ......................................................... 520  9.4.3 Actual regulación en España............................................. 527  CAPITULO 10.- CONCLUSIONES .................................................................... 539  BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................... 551  ABSTRACT: THE ELECTRONIC INDU STRY VS. THE DIGITA L LEVY AND DIGITAL PR IVATE COPY ING: SO LIDARITY AMONG COMPANIES, INTERNET USERS AND CONSUMERS. .................................................... 559  SHORT BIBLIOGRAPHY ..................................................................................... 565  8 9 CAPÍTULO 1.- JUSTIFICACIÓN. OBJETO Y AMBITO: Los nuevos medios derivados de la tecnologí a digital ha n planteado nuevos retos a la industria que ha ex plotado los contenidos audiovisuales, con arreglo a unos determinados modelos de negocio. Como todo cambio de modelo de explotación, este ha generado asimismo no pocas incertidumbres, lo que sin duda está produciendo y va a produ cir en el fu turo un absoluto cambio de escenario en las institu ciones jurídicas, q ue tradicion almente han tutelado ese modelo de negocio, o han estado cercanas al mismo, entre las que se encuentra la inst itución objeto de este trabajo, la copia privada y su equit ativa compensación, que se ve afe ctada de m anera directa y de forma decisiva por el nuevo entorno tecnológico. Este cambio tecnológico viene derivado, como decimos, de la aparición d e nuevos equipos o soportes, con nuevas prestaciones que permiten al usuario un mayor disfrute de contenidos protegidos por el derecho de autor, entendiendo por ese mayor disfrute tanto el que d eriva de crite rios cualitativos, como una mayor f idelidad en las prestaciones, como el q ue deriva de criterios cuantitativos, entendido como una mayor capacidad de almacenamiento de contenidos. Este cambio tecnológico ha supuesto un cambio sociológico en el que, i ncluso han sido e n muchas ocasiones, agentes aje nos a la in dustria audiovisual al u so (proveedores de intern et, portales de intern et, etc..), los que ha n desarrollado soluciones y sistemas, que han t enido un e vidente éxito, con las consecuencias propias par a los agent es tradicion ales en la cadena de valor, poniendo en crisis situaciones tradicionalmente acepta das y obligando a la industria a r eadaptarse al nuevo escenario y "reinventarse a sí misma". Si cualquier sector de la economía de un país ha estado obligado a reconvertirse por diversas causas: económicas, sociológicas, etc…, no cabe duda que la industria audiovisual está obligada a reconvertirse por la evolución tecnológica, y el 10 nuevo escenario que los avances técnicos e internet han propiciado. Que las cosas están cambiando y q ue este cambio se está produciendo a una velocidad de vértigo, creo que es u n axioma q ue no requiere especial justificación , y que sólo la contemplación empírica avala su realidad. La cuestión es, si todos estamos de acuerdo en aceptar las consecu encias de e sos cambio s tecnológicos, máxime si los mismos, afectan a interese s e conómicos concretos. C omo dice Gay Fuentes: “La tecnología digital, que conlleva la aparición de nuevos soportes, servicios y redes de difusión de contenidos, abre nuevas posibilidades de acceso por parte de los ciudadanos a las obras intelectuales, desvinculadas de la adquisición del soporte material al que se incorpora la obra, lo que plantea una amenaza potencial a los intereses económicos de la propiedad intelectual”.1 No cabe duda que instituciones como la copia privada, que quizás podría temer sentido cuando la tecnología había creado unos equipo s y soportes específicamente destin ados a copiar, es decir cuando la tecnología era analógica e internet no existía, tiene que verse plenamente afectada ante un ca mbio tecnológico, como el paso a una tecnología dig ital, y la presencia y capilariza ción que internet como red de comunicación ha supuesto.2 1 Gay Fue ntes C. (2006): “ La propiedad intelectual en el e ntorno digital”. Documento de trabajo 82/2006. Laboratorio de Alternativas. Madrid. Fundación Alternativas. Pag.7. 2 MARIN RAI GAL,G. (20 08) : “La ex cepción oblig atoria relativa a las rep roducciones provisionales en el a rt. 31 .1 de la LPI”. En la obra cole ctiva coordina da por MO RENO MARTINEZ, J.A.: “Limites a la pro piedad intelectual y nuevas te cnologías”. Madrid. Dykinson. Pág. 342.:” Preci samente, el fenómeno de la digitaliza ción dete rmina que, a diferen cia de lo que ocurría con el derecho de autor tradicional ligado a l a tecnología analógica, el desarrollo del derecho de autor en el entrono digital permita que las “copias” se realicen de forma rápida, con igu al o mejor calida d qu e la ob ra “origi nal”, pudiendo ad emás tra nsmitirse a un gran número de personas (usuarios de la Red de redes), quienes a su vez tie nen a su al cance la posibilidad de manipular y transfo rmar esas creaciones intelectuales. Por l o tanto si bien las 11 Pues bien no deja de ser llamativo, que todavía algunos colect ivos sigan creyendo que esta obsoleta institución, sigue plenamente vigente como remedio de un supuesto daño, que sufren los titular es de derecho de autor, y có mo deliberadamente se ignoran las ventajas que la propia tecnol ogía, ofrece par a poder evitar o al menos paliar muy sustancialmente ese d año. Dicho en otros tér minos, y au nque parezca contradictorio, se prefiere, en algunos casos, no evitar un daño, que sería susceptible de evitarse, por medios técnico s, para no renunciar, de esta forma, al resarcimien to económico que el mismo supone. Se trata de colectivos que, aferrados a la ventaja que su pone la obten ción de un rendimiento económico, renuncia n a buscar los instrumentos que la tecnología y el derecho ponen a su disposición, p or ser especialmente cómodo mantener un status quo recaudatorio, más que resolutorio de problemas. Sin embargo e sta situación no puede durar mucho. Es significativo como el propio Consejo de Estado en su Dictamen 187/2005 de 10 d e marzo de 2005 r elativo al anteproyecto de ley que, posteriormente terminó en la última reforma de la ley de propiedad int electual co mo ley 23/2006 de 7 de julio, expone al referirse al alcance de la ley: “ No obstante, este Consejo de Estado es consciente de que el impacto de la sociedad de la información en los derechos de propiedad intelectual es de tal envergadura que obligará, en un futuro inmediato, al replanteamiento de los presupuesto legales sobre los que, desde hace casi ya dos décadas, descansa la regulación de este sector del ordenamiento jurídico” El jurista no puede negarse a ver la realidad social, y eso pretende este trabajo ver la realidad social de la copia privada e n este nue vo entorno, fuera de las perspectivas más o menos interesa das, que siempre han acompañado esta materia, autopistas d e la i nformación be nefician a lo s autores como n uevas he rramientas pa ra la creación, producción y explotación de sus obras, sin embargo también generan nuevos riesgos de infracción de los derechos de autor (tanto morales como patrimoniales) y por tanto nuevas incertidumbres que requieren de atención desde el punto de vista jurídico” 12 tanto por las entidades de gestión de derechos de autor, como por las empresas, o en terminología de la pro pia ley, lo s acreedor es o deud ores de la remuneración compensatoria, que como no p odía ser de otra forma mantie nen posicio nes claramente encontradas al respecto. En este sentido y como continuidad a lo anter iormente indicado, el Con sejo de Estado en el Dictamen y apartado referenciado, continua diciendo: “Cierto es sin embargo, que las alegaciones presentadas durante su tramitación por las entidades y asociaciones interesadas evidencian una compleja problemática subyacente desde hace años que, agudizada por la decisiva influencia de las tecnologías de la información, pone en cuestión el vigente modelo de propiedad intelectual.” En e ste mismo sentido se manifiesta LLANOS CABEDO.3 Por tanto nuestra pretensión, es ana lizar el fenómeno de la copia privada en el nuevo entorno de la sociedad digital, y ver su vigencia como medio para cumplir el fin para el que fue creado. Pero insist o, con la ne utralidad necesaria para no mantener postulados, más inspirados por intereses p articulares, que por una adecu ada interpretación de los hechos y norma jurídica, aceptando la nueva realidad tecnológica y las ventajas que ello supone. A este resp ecto, un an álisis de la s medidas tecnológicas de protección es imprescindible, por la transcendencia que tien e en esta ma teria. No olvidemos que el 3 CABEDO SERNA, LLANOS. (2008): “Los consumidores y las medidas tecnológi cas de protecció n inco rporadas a lo s soportes digita les”. En la obra colectiva coo rdinada por MORENO MARTINEZ, J.A.: “Limites a la propiedad intelectual y nuevas tecnologías”. Madrid. Dykinson. Pag.71: “en l a actualidad, el tema de l a propiedad intelectual ha dejado de ser una cuestión de especialistas y se ha iniciad o un am plio debate en el que la opinión pú blica demanda q ue el ca rácter expansivo de la mism a no se convierta en un obstáculo pa ra las nuevas oportunidades de acceso y distribución de la cultura q ue la evolu ción tecn ológica proporciona”. 13 propio legislador, las introduce en la última reforma de la le y añadiendo al Libro III de la nueva Ley de Propiedad Intelect ual un Capítulo V bajo la rúbrica “ Protección de las medidas tecnológicas y de la información para la gestión de derechos”, que incluye los artículos 160 a 165. Cualquier a nálisis mediático de la polémica, q ue en su d ía se produ jo con ocasión de la reforma d e la ley citada, nos daría como resultado entre otros, que las medidas tecnológicas d e protecció n han qued ado deliber adamente al margen de la discusión, a pesar de la importancia que el prop io legislador les da como hemos visto anteriormente, y que no es más que consecue ncia de la importancia, que le dio e n su día el legislador europeo, cuando in cluye su regulación en la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derec hos afines a los derechos autor en la sociedad de la información, en cuyo Considerando 13 se dice que: ” Es fundamental la búsqueda común y la aplicación europea de medidas tecnológicas tendentes a proteger las obras y prestaciones y a asegurar la información necesaria sobre los derechos dado que el objetivo último de estas medidas tecnológicas es hacer operativos los principios y garantías establecidos por las normas jurídicas”… Como decimos, estas medidas h an sido olvidadas, no sólo en el debate mediático, y durante los diferent es proceso s negociad ores, sino incluso en la aplicación t écnica de las mismas. En efecto, ha sido un argumento reiterativo para ignorar la aplicación de estas medidas, la inefi cacia de las mismas. Se han utiliza do argumentos carentes de cualquier fundament o tecnológico, basado en la falta de garantía absoluta de la misma, en cuanto a su seguridad o inexpugnabilidad. Lo que no es cierto ; pero el mensaje ha calado tanto que, a pesa r de no ser cierto, se ha generado un convencimiento de q ue las medidas tecnoló gicas de protección no son eficaces, e inclu so pe rjudiciales p ara el usua rio.4 Y tanto es así qu e los prop ios 4 CABEDO S ERNA, LLA NOS. Op. ci t. pag 67: “Ciertamente el uso de medidas tecnológicas de protección puede plantear diversos problemas al consumidor: le puede impedir 14 titulares han renunciado a su uso. Dicho, quizá s en unos términos coloq uiales, se han creído su p ropia mentira, en aras de mantener una inst itución más cómoda a sus intereses, a pesar de su injusticia. Por tanto un análisis d el alcance jurídico de los artículos comentados y de estas medidas es francamente obligado. Por tanto, llegaremos a consecuen cias que pr etenderán dar solució n a los problemas planteados tradicionalmente, basados en las nuevas herra mientas que la tecnología y el ciberderecho nos dan, en e l nuevo escenario de una sociedad d igital. Conscientes de que alguna de estas soluciones, a pesar de tratar de mantener el r igor que la hermenéutica jurídica nos obliga, y el sentido común nos recomienda, podrá no ser pacíficamente aceptada, al alejarse de p ostulados interesados, que respon den más al deseo de mante ner estructuras rentables que a la realidad social actual. T odo ello sin olvidar que la base fundamental es el respeto al derecho de autor.5 o limitar la p osibilidad de copiar la obra que el soporte incorpora y le puede impedir que dicho soporte sea visto u oído en cualquier aparato reproductor” a lo que se añade que el consumidor no sea informado suficientemente o sea informado de forma incorrecta acerca de la existencia de tales medidas tecnológicas y sus consecuencias” 5 SERRA NO CAÑAS, J.M. (20 08):” L a transposición de l Directiva 20 01/29/CE. Una visión comparada”. En la obra colectiva coordinada por GARCIA PEREZ,R. y LOPEZ SUAREZ. M.A.: “Nuevos retos para la propiedad intelectual”. Coruña. Universidad de la Coruña Servicio de Publicaciones. Pag. 51. : Con todo, care ce de sentido la con strucción e una sociedad de la información, esto e s, un a so ciedad in terconectada mundial mente por redes alámb ricas e inalámbricas en l a q ue, por defini ción, el a cceso al conocimiento d e la s distintas o bras y creaciones i ntelectuales supone el el emento e sencial y definit orio d e e sta nueva e ra, s i paralelamente no se p romueve y de fine la ne cesaria cre atividad y produ cción in dustrial (industria de co ntenidos) frente a lo s po sibles ataques q ue a l a misma se infringen p or el empleo de las nuevas tecnologías. No sólo es que carece de sentido alguno, sino que el éxito final de la socie dad de l a info rmación va a d epender e n b uena p arte de una p rotección ponderada de los intereses de autores e industria por medio de la legislación sobre propiedad intelectual”. 15 A este análisis sin duda contribuir á y ayudará, el correspondiente estudio histórico de la evolución de la institución en nuestra legislación, pues esta evolución es fiel refle jo de los prob lemas, que la implant ación y aplicación de la institu ción ha suscitado. Por tanto pretendo hacer un recorrido por el conjunto de normas y re formas- ciertamente amplio- que ha experimentado nues tra legislación, que lamentablemente ha ido acumulando fracaso tras fracaso, obligando por tanto a sucesivas reformas, que como parches trataban de arreglar una realidad a la que nu nca se quisieron enfrentar los poderes públicos. Son muchos los análisis que se han hecho, de las sucesivas leyes y r eformas, y muchos lo que se ha escrito al respecto, en las suce sivas fases histórica s de la institución q ue nos ocupa. Y en este sen tido el ele mento d iferencial d e mi aportación radica en el hecho de h aber sido u n protagonista destacado de esta hi storia, al ha ber representado du rante más de 25 años los i ntereses de unos de lo s age ntes d e l a institución, como so n l os de udores de l a remuneración co mpensatoria. El h aber participado desde la prime ra neg ociación hast a la últi ma, así como en todos lo s procesos legislativos de elaboración de norma, sin duda me ha aportado una situación privilegiada, pudiendo afirmar en este sentido, que este trabajo contendrá aportaciones, experiencias y hech os hasta ah ora desconocid os, todo ell o desde el más abs oluto respeto a los compromisos de confidencialidad, asumidos por mi parte en cada fase. No hay que olvidar que, al haber estado muy significadamente apoya ndo las tesis de un a de las partes intere sadas, podr ía producirse una cierta tendencia a defender unos intereses de man era más s esgada. Por consiguie nte uno de los objetivos será también dotar al análisis que realizaremos, de la necesaria neutralidad. Por otra parte confiamos que con este trabajo, se pueda contribuir a dotar de cierta claridad a la institución de la copia privada, y a la consecuente remuneración 16 compensatoria. No pretendemos incurrir, en lo que sería un exceso por nuestra parte, al cometer el error de creer que no han existido trabajos jurídicos co n rigor en e sta materia. Lo único es que al ampli ar el ámbit o de análisis, a factores sociológ icos, mediáticos, etc… pensamos que contribuiremos a evitar, las confusiones constantes, y como vere mos a veces, malintencionadas e interesadas, que se ha n producido al respecto. Baste un ejemplo, y es comprobar cómo reiteradamente se trata de mezclar el fenómeno de la copia privada y la piratería, cuando son cuestiones absolutamente diferentes como veremos. Pues bien en esta y en otras materias, trat aremos de hacer nuestra modesta contribución a la claridad y al rigor. Finalmente pretendemos demostrar en este trabajo la necesidad de abordar una profunda reforma, pues es una institución que, aunque podría tener un sentido en el mundo de los productos analógicos, siempre estuvo mal planteada e instrumentada. Pero es qu e además carece totalmente de sentido en e l ámbito de los produ ctos digitales. Se trata de abordar una reforma con valentía y libre de complejos tuitivos, en defensa de unos intereses, que a veces, ni los pro pios titulares d e derecho están conformes como veremos más adelante. Dado que consideramos que no basta sólo con una declaración de buenas intenciones, trataremos de hacer mención a algunas fórmulas alternativas, que pueden compaginar los intereses de los tit ulares, en compensación del posible daño sufrido por la copia privada, y el desarrollo tecnológico e interés del usuario que no debe verse perjudicado por esta institución. Todo ello nos permitirá llegar a conclusione s, que facilita ran estable cer las bases del cambio necesario que necesita esta materia. 17 CAPITULO 2.- EL CANON EN ESPAÑA: DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL DE 1987 AL TEXTO REFUNDIDO DE 1996 2.1 EVOLUCIÓN NORMATIVA: ORIGEN E HITOS LEGISLATIVOS 2.2 LEY 22/1987 DE 11 DE NOVIEMBRE DE PROPI EDAD INTELECTUAL Y REAL DECRETO 287/1989 DE 21 DE MARZO 2.2.1 Ley 22 1987/ de 11 de noviembre de Propiedad Intelectual 2.2.2 Real Decreto 287/1989 de 21 de marzo por el que se regula el procedimiento para determinar los equip os y mate riales sujetos, el importe, el sistema de re caudación y la distribución de la re muneración compens atoria a q ue se refieren lo s artícu los 25 y 31 de la le y 2 2/1987 de 11 de noviembre de propiedad intelectual. 2.3 LEY 20/1992 DE 7 DE JULIO DE MODIFICACIÓN DE LA LEY 22/1987 DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y EL REAL DECRETO 1434/1992 DE 27 DE NOVIEMBRE DE DESARROLL O DE LOS ARTÍCULOS 24, 25, Y 140 DE LA LEY 22/1987. 18 2.3.1 Novedades normativas respecto el régimen anterior 2.3.2 Breve referencia a las consecue ncias de la aplicació n de normativa 2.4 LEY 43/1994 DE 30 DE DICIEMBRE DE INCORPORACIÓN AL DERECHO ESPAÑOL DE L A DI RECTIVA 92/ 100/CEE, DE 14 DE NOVIEMBRE DE 1992, SOBRE DERECHOS DE ALQUILER Y PRÉSTAMO Y OTROS DERECHOS AFINES A LOS DERECHOS DE AUTOR EN EL ÁMBITO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. 2.4.1 Principales novedades de la Ley 43/1994. 2.5 BREVE RE FERENCIA A LAS CONSECUENCIAS DE L A APLI CACIÓN DE LA LEY 43/1994. 2.6 REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/1996 DE 12 DE ABRI L, POR EL QUE SE AP RUEBA EL TEXTO RE FUNDIDO DE LA LEY DE PR OPIEDAD INTELECTUAL, RE GULARIZANDO, A CLARANDO Y ARMONIZANDO LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES SOBRE LA MATERIA. 19 CAPITULO 2.- EL CANON EN ES PAÑA: DE L A LEY DE PROPIE DAD INTELECTUAL DE 1987 AL TEXTO REFUNDIDO DE 1996. 2.1 EVOLUCIÓN NORMATIVA: ORIGEN E HITOS LEGISLATIVOS El origen de la copia privada y su correspon diente remuneración compensatoria, hay que buscarlo e n Alemania en torno a los años sesenta. Es decir dentro de la tecnología que conoce mos como analógica. En concreto se dice que el mal llamado canon p or copia pr ivada, surge fruto de las controv ersias entre “ la industria de fabricación de copias”, frente a “la industria de fabricación de máquinas de hacer copias”. 6 Podría decirse que todo sigue igual, y que la co nstante en el tema del canon, es que ambas industr ias han est ado enfrent adas, trata ndo de ha cer vales sus argumentos frente a ju eces, políticos y legisla dores, con suerte desigual como a lo largo de los siguientes capítulos veremos. Como sabemos, fue en 1954 cuando la entidad gestora de derechos de autor alemana, GEMA, de mandó a la empresa GRUNDI G CORPORATION, por fabricar unos novedosos aparat os de repro ducción y grabación de cinta s de a udio para u so domestico. La publicidad de GRUNDIG pro mocionaba la función del aparato de ha cer grabaciones de música sintonizada desde la radio. GEMA alegó Que ese tipo de uso podía potencialmente afectar los intereses d e los titular es de derechos de obras musicales, al realizarse copias no autorizada s de sus o bras por parte del público. GRUNDIG utilizó como argumento un principi o de la ley de propiedad intelectu al alemana, que coloca el ámbito privado del individuo fuera del alcance de las 6 www.derechoaleer.org/2011/11/ 20 restricciones del copyright.7 El caso llegó al Tribunal Supremo alemán quien falló que en efecto, este tipo de copias quedaban en la esfera privada, pero qu e tal circunstancia debía ser matiza da, porque la tecnología q ue se usaba para ese tipo de copias no existía, cuand o l o legisladores redactaron la entonces vigente ley. Por lo tanto a pesar de que el literal de la ley estaba claro, en su espíritu los jueces consideraron, que en alguna medida se producía un perjuicio a los titulares del derecho de autor. No obstante como el uso, o la función de copia no era el único uso que se podía dar a los aparat os, la dema nda quedó parcialmente desestimada, y tan sólo se obligó a GRUNDIG a colocar un aviso en los equipos advirtie ndo a los u suario de la posible infracción de la ley, y de la necesidad de abstenerse de promocionar eso s usos. A la vista de esta situación la empresa GRUNDIG comenzó a negociar con la gestora GEMA, un acuerdo económico que le evitara colocar ese incómodo aviso legal. Sin embargo la gest ora GEMA contraatacó y dema ndó nuevamente a GRUNDIG, pretendiendo algo, ciertamente exagerado, como era crear un registro de usuarios quienes deberían pagar un a tasa anua l compensatoria, lo que les permitiría comprar ese tipo de pr oductos. Es decir sólo el que paga ra la tasa a GEMA, po dría adquirir el e quipo grabador. Obviamente la corte alemana no aceptó esa pretensión, pero en su fallo permitió que la ge stora pudiera negociar una compensación, no con los usuario s, sino co n los fabricantes de dispositivo s. Y así nació el canon compensatorio, que tard ó tiempo en llegar a nu estro país, prácticamente vente años, aunque con una fuerza ciertamente importante, como a continuación veremos. Son varios los hitos le gislativos q ue han marcado la evo lución del canon o remuneración compensatoria a lo largo de la vida legislat iva de esta institu ción en 7 Ley de Propied ad Inte lectual Alem ana de 9 d e septie mbre de 19 65. Ultima modificación 17 de dici embre de 2 008. Ge setz uber da s Urh eberrrecht and verwa ndte Schutzrechte. 21 nuestro país. En efecto a pesar que su origen se sitúa en los años sesenta en Alemania, como hemos visto en los párrafos anteriores, no es hasta el texto de la L ey 22/ 1987 de 11 de noviembre de Propiedad Int electual, cuando llega al ordenamiento español. El segundo hito, es la r eforma llevada a cabo p or la Ley 20 /1992 de 7 de julio modificación de la ley 22/1987, que supuso una regulación más exhaustiva de la institución, estableciendo no só lo el reconocimiento de la misma sino también un conjunto de reglas prácticas que trataban de facilitar su aplicación. Siguiente h ito, fue la reforma la Ley 43/1994 de 30 de dicie mbre d e incorporación al Derecho Español d e la Directiva 92/100/CEE de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual. Esta Ley supuso la incorporación de una serie de mejoras o ajust es técnicos en la gestió n de la remuneración compensatoria, aprovechando la incorporación de una Directiva que poco o nada tenía que ver con la institución comentada. La siguiente novedad constituye una mejora sistemática, con la aprobación del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de propiedad intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legale s vigentes sobre la mat eria, que permitió poner un poco de orden a las diversas n ormas publicadas al respecto, que a su vez había supuesto derogaciones parciales de su conte nido, manteniendo vigente otras pa rtes, en lo q ue venía a ser un autentico caos con const antes consultas a las disposicio nes derogatorias, para tene r idea de las normas, tanto le gales como re glamentarias, vigentes. Finaliza este proceso de actualización normativa con la ley 23/2006, de 7 julio, por la que se modifica e l texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aproba do por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril. de Reforma del Texto Refundido 22 de la Ley de Propiedad Intelectu al, publicad a en el BOE de 8 de julio, y que h a supuesto la actualización de la normativa al nu evo entorno digital, y la incorpora ción de la Directiva 2001/29/CE relativa a la armonización de det erminados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, publicado e n el DOCE de fecha 22 de jun io de 2001. Hare mos salvedad de la ley 2 3/2006 que se estud ia en otro ca pítulo, en e l que nos r eferiremos a la incidencia que la tecnología digital, ha tenido en esta mat eria. Por ta nto el presente capítulo se refiere, a lo que podríamos denominar, legislación analógica, o referida a la tecnología analógica.8 Finalmente tan sólo cit ar, que en plena elabo ración de e ste trabajo, se ha publicado la última reforma en la materia, lo que ha supuesto la práctica desaparición del canon, en los términos que lo veníamos conociendo. En concreto las disposiciones a las que nos referimos son la Disposición adicional 10ª del Real Decreto Ley 20/2011 de 30 de n oviembre y el Real Decreto 1657/2012 de 7 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación equita tiva por copia privada con cargo a lo s Presupuestos Generales del Estad o, que será n objeto de estudio en otro capitulo de esta obra. Veremos po r tanto a continuación e n este capítulo, y con el adecuad o con detalle cada una de estas fases, con sus nor mas de ran go legal, así como las de rango reglamentario, que tanta importancia han tenid o en el desarrollo d e su aplicación. Normalmente, este tipo de análisis suelen tener un valor puramente 8 Los ci rcuitos ele ctrónicos se p ueden dividir en d os am plias categorías: di gitales y analógicos. La ele ctrónica digital utiliza ma gnitudes con valores discretos, mientra s que la electrónica analógica emplea magnitudes con valores continuos. Para el a nálisis y sínte sis de los si stemas digitales se utiliza el álgebra de Boole Se dice que un si stema es anal ógico cuando la magnitud de la señal se rep resenta mediante variables continuas, esto es análoga a las magnitudes que dan lugar a la generación de señal. www.monografias.com 23 complementario al núcleo principa l analizado. No voy ahora en estas línea s a descubrir, la importancia que la exégesis histórica tiene para las instituciones jurídicas. Tampoco voy a descubrir ese caráct er complementario, al que me referí a al principio. Sin embargo en la institución que nos ocupa ese análisis histórico, e s absolutamente imprescindible, para conocer el alcance de la misma así como, su configuración actual. En efecto, cada reforma legislativa, a lo larg o de la vida de la in stitución, ha sido condicionada por los efectos d e la normati va anterior, tratando de solucionar los problemas e incidencias, que su aplicación habí a producido. Por tanto como decimo s el análisis histórico es inexcusable e imprescindible. 2.2 LEY 22/1987, DE 11 DE NOVIEMBRE, DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y REAL DECRETO 287 /1989 DE 21 DE MARZO. 2.2.1. Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de propiedad intelectual. La principal aportación que supuso esta ley, fue la incor poración a nuestro ordenamiento, de una serie de instituciones qu e habían sido acuñadas a lo largo de los año s, e n los orden amientos ju rídicos de n uestro entor no, así como en diversos tratados internacionales. Hay que te ner en cue nta, que la vigente ley hasta la a probación d e la ley comentada, era la ley de Propiedad Intelectual d e 10 de enero de 1879. Lógico es por tanto, que tuviera el texto de 1987 un marcado carácter innovador y actualizador para su época. En efecto ya en la pro pia Exposición de Motivos de la ley se re conoce que: 24 “Especial significado tiene, asimismo, la intro ducción en nuestro ordenamiento de algunas figuras bien co nocidas en el Derecho Comparado como es ….el derech o de los autores, editores, p roductores y artistas in térpretes o ejecutantes de las obr as publicadas en forma de libro, fon ograma o grabación a udiovisual, a obtener una remuneración compensatoria por las reproducciones efectuadas para uso personal”. Por tanto como indicamos, el mérito principal de la ley fue el reconocimiento de la institución, y poco más, pues en una, ciertamente bre ve regulación, establece los conceptos básicos, pe ro nada dice respecto al método de fijació n de equipos afectados, importes, forma de reparto, recauda ción y demás materias necesaria s de regulación, para hacer operativa la institu ción, y qu e dejó par a su de sarrollo reglamentario, si bie n como vere mos en epígr afes sigu ientes, la expe riencia hab ida, motivó que en años su cesivos fueran objeto d e regulación por normas con rango de ley. En efecto la parca regulación del la Ley de Pro piedad Intelectual de 1 987 se recoge básicamente en los art ículos 25, 31 y 99 de e ste cuerpo legal. El principio de copia privada se recoge en el art 31, el de la remuneración compensatoria en el art. 25 y la exclusión de software en el 99. Veamos por tanto estos artícu los pues con los matices y debidas actualizaciones, introd ucidas por las re formas legislativas posteriores, básicamente sus principios elementales han llegado hasta nuestros días. Así el art 3 1 se en cuadra en el Capítulo II relativo a los ”límites”, con la transcendencia que est o tiene, seg ún lo comentado en otro capítulo, al hablar de la naturaleza jurídica de la copia privada. Baste decir que según mantenemos en ese apartado, la inclusión y configuración de la copia privada como un lí mite al derecho de autor, ya e n 1987, no es más qu e una confirmación de la incorporación a nuestro ordenamiento del recon ocimiento de los tratad os internacionales, que considera a este límite como una au tentica licencia legal, qu e permite al usuario hacer copias de una obra protegida sin autorización del autor. 25 En concreto el art 31 es tablece: “Las obras ya divulgadas podrán reproducirse sin autorización del autor en los siguientes casos: …… 2º Para uso privado del copista y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa”. Como decimos una definición muy simple, que ha sido ampliada y mejor delimitada como más adelante veremos. Por su parte el articulo 25 establecía el concepto de remuneración compensatoria en su apartado 1º, para posteriormente en el apartado 2º, indicar los destinatarios de la misma o mejor dicho los obligados al pago, y finalmente en el apartado 3º, remitirse al desarrollo reglamentario, para determinar otros aspectos como procedimiento, equipos afectados etc.. En concreto el apartado 1º del citado artículo establece: “Los autores de obras publicadas en forma de libro, fonograma o en cualquier otro soporte sonoro o visual, juntamente con los editores o productores de dichas obras y con los artistas, interpretes o ejecutantes, cuyas actuaciones se hallen fijadas en las mismas, tendrán derecho a participar en una remuneración compensatoria por las reproducciones de tales obras, efectuadas exclusivamente para su uso personal por medios de aparatos técnicos no tipográficos.” Este apartado había que ponerlo en relación con el artículo 18 de la misma ley que establecía que “ Se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella”. Lo cierto es que en su momento e sta definiciones por su generalidad, dieron lugar a mu ltiplicidad d e interpreta ciones, en las que n o considera mos oportuno profundizar, pues han sido supera das, al inclu irse algunos de los conceptos dudosos en posteriores desarrollos legislativ os, tales como la refere ncia al con cepto de libr o o la copia colectiva o lucrativa, que citaremos más adelante cuando comentemos las normas posteriores en el tiempo. 26 Por su parte el apartado 2º del art. 25 establecía: “Dich a remunera ción se exigirá de l os fabricant es o import adores de equipos y materiales destinados a su distribución comercial en España, que permitan la reproducción de obras para los fines señalados en el apartad o anterior”. Como vemos ya desde el año 1987 , sin llegar a calificarle de deudor, como se har á posteriormente, el le gislador inició y luego se ha mantenido en los d iferentes cambios legislativos, una constante idea de exigir el pago no a quien hace la cop ia, y por ta nto causa e l perjuicio, sino al q ue supuestamente pone el medio para hacerla. No sin falta de ra zón, se ha comparado esta técnica con la pretendida en el ámbito del Derecho Penal alemán del siglo X IX, por el profe sor Bering, quien mantenía que uno de los auxiliadores del delito de adulterio era el carpintero q ue hizo la cama. Tan peregrina hipótesis nad a tiene que envidiar a la introducida en nuestro ordenamiento por la LPI de 1987, p ues está claro que quien comercializa un equip o que per mite grabar fonogramas o copiar documentos, dudosamente sabe el d estino que se le va a dar al equipo, al igual qu e el carpint ero dudosamente conoce el destino fina l de la cama que fabrica, es más seguramente la diseñara pa ra un fin, d escanso o enfermedad, mu y alej ado del q ue se le quiere hacer culpable. Esto que en esa época no se le dio demasiada transcendencia, pues parecía la solución más fácil, al trasladar el pago a las e mpresas y no a los particulares, lo que sin duda facilitaba y hacía más cómodo el c obro, en las sucesivas reformas, al haberse permitido la repercusión del pago al usuario, ha provocad o la reacción contraria de este, que ve cómo se le obliga a l pago por algo-copia- q ue quizás nunca realice. Est a negativa r eacción quizás ha tenido su manif estación más álgid a en la última reforma como posteriormente veremos. Por último el apartado 3 º del citado artículo establece:”El Gobierno establecerá reglamentariamente el procedimiento para determinar los equipos y materiales sujetos, el importe, el sistema de recaudación y la distribución de la remuneración. Estos derechos se harán efectivos a través de las correspondientes Entidades de Gestión”. 27 Pocos comentarios merece este precepto, sino sent ar que también se estableció un principio q ue ha permanecido ina movible en el tiempo, como ha sid o la gestión co lectiva de la remuneración compensatoria a tra vés de las Entidades d e Gestión. De hecho dedicó el Título IV de la ley a regular en detalle el r égimen jurídico de esas entidades de gestión. 9 y10 El desarrollo reglamentario se pro dujo ca si u n año y medio despu és de la publicación de la ley, a través del Real D ecreto 287/ 1989, que comentaremos seguidamente y que tendrá como veremos una vida breve pero agitada. Sin embargo antes de entrar en ese análisis debemo s referirnos, mu y someramente, a la clara exclusión que de la copia privada se hace al software, pues 9 ECHEBARRIA SAEZ, JA (2011): “E ntidades de Gestión de derecho de autor y transparencia”. En la ob ra col ectiva d irigida por MATA Y MARIN, R.M. y coordi nada po r JAVATO MARTIN, A.Mª: “La propiedad intelectual en la era digital. Límites e i nfracciones a los derechos de autor en internet. Mad rid. La ley. Pág. 130: Las entidades de gestión aparecen a finales del siglo XIX en nuestro país, con el Reglamento de Espectáculos 1880, que recogió por primera vez l a figura del repre sentante del autor propiamente con la LPI de 1879 que crea el negociado de la propie dad literaria. La s reclamaciones de cantidad por el a utor demostraron tempranamente su inefi cacia p ara satisfacer lo s in tereses de lo s auto res an te un ambie nte cultural que por primera vez practicaba la difusión editorial en masa. Los primeros apoderados individuales representantes de lo s a utores, pro nto trope zaron con el he cho de que los procedimientos civiles ordinarios de reclamación de cantidad eran un in strumento inadecuado para l a re presentación efe ctiva de lo s i ntereses de autores y edi tores, p or l o que p ronto se articularon mecanismos de representación colectiva con estructura societaria. 10 ECHEBARRIA SAEZ , J.A: Op. cit: Pag: 151“Otro aspecto critic ado del si stema es que así como permite la coexistencia de gestiones de dere chos individuales y colectiva s, en determinados ámbitos se crea la representación colectiva obligatoria e irrenunciable a favor de las entidades de g estión, que d e este modo recaudan cánones aun en contra de l a opinión o voluntad de autor, en una suerte de exacción parafiscal gestionada en mano privada. 28 de nuevo nos encontra mos ante un princip io, que podríamos denominar inamovible, pues incorporado en la LPI de 1987 ha permanecido vigent e hasta nue stros días, no exento de crítica por algún sector doctrinal, como se recoge en otro a partado, que no ve razón pa ra no aplica r el límite o licencia legal de la copia privada a l os programas de ordenador. Con in dependencia de la po stura que se adopte al respecto, la exclusión h a sido una constante d esde la primera versió n de la ley hasta nuest ros días. En concreto nos referimos al art. 99.2 de la ley citada cuando dice: “La reproducción del programa, incluso para uso personal, exigirá la autorización del titular del derecho de explotación, con excepción de la copia de seguridad”. Como vemos no hay una licencia g eneral como en la copia privada, sino que aunque se den los req uisitos de la misma, cualquier co pia de un programa de ordenador requiere la autorización expresa de su autor. Por razones sistemática s este principio está fue ra del ámbito del art 31 de la ley. Por razones sistemáticas en primer lugar, para dejar bien claro que al software no se le aplica los límites o licencia legal, prevista en el capítulo correspondiente al citado artículo 31. Y en segun do lugar por existir un T itulo específico en la LPI como es el Titulo VII d enominado “De los Programas de Ordenador” que recog e la normati va específica del software en todas sus vertientes. No merece la pena má s análisis ni valoración jurídica a esta ley, que tuvo el mérito de sentar unos principios básicos per o de una forma tan simple y genérica, que en nada favoreció su aplicación. 29 2.2.2 Real Decreto 287/ de 1989, de 21 de marzo, por el que se regula el procedimiento para determinar los equipos y material es sujetos, el importe, el sistema de recaudación y la dis tribución de la remuneración compensatoria a que se refieren los arts 25 y 3 1 de la ley 22/1987 de 11 de noviembre de propiedad intelectual. Transcurrido año y medio aproximadamente d esde la publicación de la LPI de 1987, el B OE de 25 de marzo de 1989 publicó el citado Real Decreto que venía a desarrollar el art 25 de la misma, en base a la facultad reglamentaria que se reconocía en el apart ado tercero del citado artículo, a sí como en la Dispo sición Adicio nal Segunda de la Ley. En efecto una vez sentado el principio de la re muneración compensatoria, era necesario e stablecer los medios p ara hacerla efectiva. Recordemos que la ley sólo establecía la obligación de remuneración y quién debía pagar dicha remuneración. Fijar los medios para hacerla efectiva, implicaba por un lado determinar qué equipos y materiales estaban sujet os, y por otro lado, era necesario también determinar cuánto había que pagar, es decir el importe. Asimismo, había que fijar el cómo se iba a recaudar, e s decir e l sistema de pago y recaudación. Y por último, era necesario determinar los dest inatarios de la recaudación, que evidentemente eran las entida des de gestión, pero no estaba fijada la distribución entre las diferentes entidades. Así el art 1 del RD 287/1989 establecía: “El pr esente Real Decreto tiene por objeto regular el proce dimiento para determinar los equip os y materi ales sujet os, el importe, el sistema de recaudación y la distribución de la remuneración compensatoria a que se refieren los artículos 25 y 31 de la ley de propiedad intelectual”. Pues bien, cuando cab ría pensar que a partir de este momento el l egislador establecería una exhaustiva regulación, co n análisis por menorizados, definicio nes técnicas, y determinaciones cuant itativas, se limita a dejar toda e sta labor a u na 30 Comisión Mixta de co mposición p aritaria entr e titulares de derecho y obligado s al pago. De nuevo una constante en nuestro ordenamiento jurídico en esta materia, y es la renuncia tanto del legislador, como de la Ad ministración a asumir la responsabilidad, en la r egulación de la misma, que justo e s reconocer es ciertamente compleja y de difícil elaboración, pero no por ello más necesario el pap el dirimente de los poderes públicos, entre intereses tan encontrados co mo los afectados por esta normativa. En efecto, esta práctica de tratar de conseguir la resolución de los problemas a la negociación de las partes, no deja de ser, evidentemente, una clara manifestación de respeto al principio de autonomía de la voluntad. No obstante, mucho nos tememos que se trata más bien, de un cierto miedo por parte de los poderes públicos a adoptar una regulación, que pe rmitiera acusarle de to mar partido deliberado por uno de los sectores a fectados. Dicho en otro s términos, ante el reco nocimiento del riesgo a no dar satisfacción a nadie, se prefiere dejar detalles tan importantes como equipos afectos e importes, a la voluntad de las parte s. No cabe duda que se trata de un criterio más participativ o, pero también mucho más cómo do para la Administración, y que lamentablemente ha perdura do casi ha sta nuestro s días, en las sucesivas reformas legislativas. Al tiempo que el acu erdo, siquiera parcial y forzado, pod ría ser inter pretado como apariencia de aceptación de la institución y del sistema, por aquellos qu e lo rechazaban rotundamente, los obligados al pago, quienes por una parte impugnaron el Real Decreto por vía contencioso- administrativa, y por otra hicieron constar tanto en actas como en posterio res escritos, que negociaban porque así lo imponía la ley, no porque estuvieran de ac uerdo con esa negociación. En definitiva no querían aparecer como avalistas, o favorables a una situación no deseada. En efecto el art 2 del Real Decreto 287/1989 establecía que “Con el fin de 31 determinar los equipos y materiales afectados, la fijación del importe y el procedimiento de cobro de la remuneración, se crea una Comisión Mixta, en la que estarán representados paritariamente los titulares del derecho y los fabricantes o importadores a quienes se exigirá el pago de dicha remuneración”.11 Dada la efí mera vida de este Real Decreto, q ue no llegó a cumplir su misión, pero que sin duda, sí f ue determinante en la evolución de los hechos futuros, baste decir, como aspectos más relevante s que e l mismo fijaba e n detalle la composición y funcionamiento de la Comisión Mixta. Así la Comisión estaría int egrada por un Presidente y dos Vicep residentes, diez vocales en representación de los titu lares del derecho, y diez vocales en representación de los fabricantes e importadores. Como vemos se trataba de una composición paritaria con tan sólo un elemento desequilibrante, que podría hacer inclinar la balanza en uno u otro sentido, como era el voto dirime nte del Presidente, pre visto en el art. 12.1 del citado R D. Esto, como veremos más adelant e, tuvo un a importancia decisiv a en el d evenir de los acontecimientos. Por Orden Ministerial d e 12 de febr ero de 1990 publicada en el BOE de 20 de febrero del mismo año, se nombra ron los vocales concre tos de cada grupo, sin distinguir tal como lo hacía el Real Decreto entre subsectores como los productores de fonogramas, videogramas o editores de libros. Designados los representantes de los sectores, la Comisión Mixta comenzó su actividad, desarrollando diversas reuniones t anto en pleno como en las tr es subcomisiones prevista s en lo s arts..8.1 y 10 del R D 287/1989: fonogramas, 11 PADROS REIG, C. (2011): “El canon digital a debate”. Barcelona. Atelier. Pag 208: “ En definitiva estamos ant e una espe cie de Admini stración concentrada entre el secto r y la industria. L os a cuerdos de fijaci ón de los impo rtes a lo s qu e llegue la Comisión Mixta se publicarán en el BOE y parece que debería poderse impugnar ante los tribunales ordinarios” 32 videogramas y subco misión de libros. La s subcomisiones tenía n como fu nción elaborar las propuestas de acuerdos, que debían ser adoptados por el pleno de l a Comisión. Aunque este sistema p ermitía un amplio marg en de maniobra a las p artes, lo cierto es que algunas materias, estaban delimitadas de una manera que ha perdurado en el tiemp o, como po r ejemplo la gestión colectiva, a la que ya h emos aludido. Asimismo, ya se reconocía en la norma comentada, el deber de facilitar los fabricantes e importadores, y el correlativo derecho de las Entidades de gestión de obtener, la información que sea necesaria pa ra hacer efectivo el derecho. Este derecho de las entidades será desarrollado en la legislación p osterior, au nque la delimitación de su alcance, ha generado no poca conflictividad judicial. Finalmente y antes de pasar a una valoración jurídica de la norma, hay qu e hacer referencia también a una importante novedad, y es que, aunque la ley no hacía ni tan siquiera referencia a la existe ncia de posibles excepciones, el art. 16.1 del Real Decreto enumera un co njunto de entidades exoneradas del pago de la remunera ción, tales como entidades de radiodifusión, product ores de fon ogramas y asociacione s y organizaciones integradas por personas con discapacidades visuales y auditivas. Especial mención en el apartado no obligación de pag o, derivado de la combinación de los ar ts. 16.1 y 1.2 del Re al Decreto, merecen los t itulares de establecimientos que tienen a disposición del p úblico los aparatos para su realiza ción o cuando las copias sean objeto de utilizació n colectiva o lucrativa. Y añade el apartado 3 del cita do artículo 1 del Real Decreto que : “Para poder efectuar la reproducción de las obras publicadas en forma de libros, fonogramas o videogramas, los establecimientos a que se refiere el párrafo anterior deberán obtener la previa autorización de los titulares de los derechos correspondientes a dichas obras, bien directamente o bien a través de las entidades de gestión correspondientes”. Es importante destaca r este asp ecto del R eal Decreto comentado, pues 33 supone la incorporació n a esta materia de copia privada, del reco nocimiento del sistema de licencia, má s cercano al sistema del “comom law” anglosajón. En realidad lo que ha ce la norma comentada, es poner un límite a lo que debe ser consid erado uso personal o privado del copista, al efecto de evitar que la licencia genérica legal, que supone la copia privada, se extienda a determinadas modalidades de copia. En concreto a la copia lucrativa, colectiva y a la realizada e n determinados establecimientos con a paratos a d isposición d el público. En estos casos, a sensu contrario, y en aplicación de lo previsto en el articulo 31 de la LPI ser á necesaria la autorización del titular de derecho. Autoriza ción que se ejerce a través de las entidades d e gestión, que conced en una lice ncia a qu ien se la solicite, y bajo determinados requisitos, entre ello s el pago de la adecuada cantid ad de dine ro, permitiendo por tanto la copia de material protegido por derecho de autor. Por tanto e l Real Decreto 287/1989 viene a reconocer por primera vez en nuestro ordenamiento, dos tipos de copias: por un lado la copia privada y por otro la copia licenciada. Si bien para llegar a esta última lo hace a través de la fijación de un limite a la privada. En ambos casos lo s tit ulares verán remunerada estas d os modalidades de copia: por un lado, a través de la remuneración comp ensatoria en el caso de copia privada, y en otro, a través del precio de la licencia e n el caso de l a copia licenciada. Lo cierto es que este Real Decreto viene a crear un siste ma nuevo, que ha sido una constante en nuestro ordenamiento hasta nuestro s días. Lo que también h a sido una constante, es la diferente eficacia recaudatoria de cada uno de los sistemas. En efecto según la me moria de la entidad de gestión de los derechos de los autores y editores de libros, el Centro Español de Derechos Reprográficos, en adelante CEDRO, del volumen total de su recaudación en el año 2 005, por gestión de derechos, el 95 % correspondía a copia privada y el 5% a licencias concedidas. 12 12 www.cedro.org 34 Es evidente que es más cómodo cobrar, de un sistema que penaliza indiscriminadamente la adquisición de equipos, con indepen dencia del destino final de los mismos. En cambio controlar a aquellos establecimientos, que adq uieren equipos con la clara finalidad de copiar, y que no tien e autorización si no pa gan, exige un esfuerzo de información, gestión, co ntrol, promoción y en a lgunos casos denuncia o persecución judicial, que parece que no motiva tanto la eficacia recaudatoria. Lamentablemente, esto también ha sido una constante en la evolución de esta institución, y sus consecuencias a lo largo de lo s años, que van desde su creación en 1987 hasta nuestros días. Si bien, más notorio ha sido en los bloques de fonogramas y videogramas, más que en el bloque de libros donde hemos de reconocer que, aunque la cifra del 5% que apuntábamos antes es ciertamente escasa, es superior a la de lo s otros bloques gestionadas por otras entidades de gestión. Este sistema de cop ia licenciada se complica más, si aten demos a lo previsto en el ap artado 4 del art. 1 del Real Decreto 287/1989 cuando dice: “ Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo previsto en el art.37 de la Ley de Propiedad Intelectual”. Recordemos a su vez, que el citado ar t. 37 establecía determinados casos en los que el titular de derechos, no podía oponerse a la reproducción de sus obras de manera lucrativa o colectiva en determinadas circunstancias, como copias hechas por museos, bibliotecas, hemerotecas o archivos de titularidad pública….y la reproducción se realice exclusivamente para fines de investigación. Veamos el caso que nos ocupa que es ciertamente complicado. Por un lado no es copia privada pues es copia lucrativa o colectiva, es decir que requiere una licencia del autor, bien directamente, bien a través de una Entidad de Gestión. No obstante el autor no se puede negar a la reproducción de su obra, cuando se den los requisitos previstos en el art 37 citado, e s decir, re producción exclusiva para fines de investigación y realizarse en deter minados establecimient os. Se trata de un ca so híbrido, en el que e ste tipo de co pias tie nen una lice ncia legal gene ral, pue s se 35 pueden hacer sin autorización del a utor, en términos de n o posible op osición, pero al mismo tiempo no generan una remuneración compensatoria, sino la necesidad del pago de una licencia por reproducción de obras. A la vista d e todo lo anterior, surge una duda importante, que posteriormente generó muchos proble mas prácticos y que la normativa nueva no supo resolver. En concreto nos referimos a la compatibilidad entre la copia lucrativa o colectiva y la copia privada. Dichos en otro s términos un equipo a dquirido por una empresa o in stitución que por su objeto socia l o naturale za, destina el equipo a realizar copia cole ctiva o lucrativa ¿debe pagar copia privada? ¿Un equipo debe pagar dos licencias: una legal y otra voluntaria? En un ejercicio mayor de simp licidad la copiadora de un Instituto de Investigación cualquiera ¿debe pagar copia privada? Es una materia en la q ue según la parte afect ada se mantienen, obviamente, posturas encontradas. Por un lado las entidad es de gestión, sostiene n que el eq uipo es indepen diente de su finalidad, y aunque su fina lidad básica sea realizar co pias colectivas o lucrativas, nada impide que cualquier usuario con acce so a la misma pueda hace r copia privada. Es de cir en e se e jemplo que indicábamos del centro de investigación, nada imp ide a ju icio de las Ent idades de Ge stión, que e l usuario con acceso al equipo, fotocopie parte de un libro de texto por ejemplo de lengua inglesa, para uso propio y ajeno totalmente a la labor investigadora. Es el claro ejemplo de l a aplicación del criterio d e la idoneidad del equipo respecto a la finalidad. La sola capacidad de copia ya tiene consecuencias, según esta teoría, se realicen o no, copias de material protegido por derecho de autor. Por otra parte y como era de esperar, los d eudores co nsideraban que un mismo equipo no puede estar sujeto a una doble licencia. O más claramente no podía pagar la re muneración compensatoria, y al mismo tiempo una licencia por contar con autorización expresa, del titular de derec ho para hacer copias. El planteamiento del deudor era considerar que, al igual que en la técnica tributaria, aceptar este planteamiento de las entidades de gestión, era como reconocer una doble imposición. 36 En efecto si el hecho imponible era la autorización del tit ular del derecho, era claro que, o bien había que contribuir por una autorización general o b ien, había que contribuir, por una autorización exp resa pero no por las dos a la vez. Un solo hecho imponible, copia de material protegido, genera una sola obligación de pago no dos. Lo cierto es, que esta cuestión ha suscitado no pocas dudas y polémicas, y h a sido uno de los puntos de fricción constante, en las sucesivas reforma r legislativas y negociaciones, entre acreedores y deudores. Y lo cierto es también, q ue a pesar de ello, el legislador no ha resuelto esta cuestión desde el punto de vista normativo , lo que ha permitido que se haya utilizado, en las indicadas negociaciones como elemento de transacción entre las partes como más adelante veremos. El único pronunciamiento que ha existido en esta materia ha sido la Resolución de uno de l os Mediad ores, dictada dentro del proceso negociador, creado por la reforma del año 1992, concretamente la Resolución corr espondiente al año 1994. Dado que se trata de u n aspecto muy concreto en el marco de un nuevo sistema, n os remitimos a los comen tarios que haremos en el aparta do oportun o, en el que analizaremos esa reforma legislativa, y la na turaleza y el alcance jurídico de las resoluciones dictadas al amparo de la misma. Baste en e ste momento decir, que en la cita da Resolución, el Mediador se inclinó a favor de la argumentación de los deudores, y que por tanto no procedía lo que ellos calificaban como de “doble imposición”, o mejor dicho si los equipos pagaban una licencia legal est aban exceptuados de pagar la remunera ción compensatoria. Curiosamente esto quedó posteriormente alterado por un acuerdo entre las partes. Una ironía más e n la vida de la aplicació n de esta institución de la copia privada. Pero como indicamos antes, n os remitimos al epígrafe co ncreto, donde realizaremos el análisis de la base jurídica de esta decisión y fijación de criterio. Analizado por tanto e l Real Decreto 287/19 89 en su contenido, en su s 37 aportaciones al desarrollo de lo s artículos 25 y 31 de la LPI , y en las n ovedades que incorpora a la nueva institución de copia privada y su re muneración compensatoria. Nos corresponde a con tinuación rea lizar a lguna aportación, siquiera breve, sobre la valoración jurídica de e sta norma. Cabría pensar que primero por e star derogada y segundo por la efímera vida que t uvo, no merece la pena tal análisis. Nada má s alejado de la realidad. En primer lugar ya hemos visto co mo la norma comentada, por un lado intr oduce unas novedades, que serán constantes a lo largo d el tiempo en la evolución normativa de esta materia. Por otro lado, su con tenido y aplicación ha sido determinante para el desarrollo po sterior de los acontecimientos, así como de la regulación. Por tanto si bien somera, consideramos más que procedent e la valoración jurídica comentada. Las disposiciones de e sta norma reglamentaria varían de forma sustancial la interpretación que, de acuerdo con una recta lógica jurídica, podría realizarse d el art. 25 de la LPI , por cuanto no contempla en forma alguna que las reproducciones de las obras que la Ley establece tengan o no lugar, sino que instaura el pago imperativo de un canon, cuya obligación de pago nace de la simple adq uisición de los equipos y materiales que se declaren sujetos. Así se desprende del tenor literal d el artículo 16.1, que establece en su prime r párrafo: “No estarán obligados al pago de esta remuneración por la adquisición de equipos y materiales….” (enumerando seguidamente una serie de personas que gozan de la exención del pago del canon). “A sensu contrario” no cabe otra interpretación que, la de que a quellos obligados, lo están por la mera adquisición, lo cual supone una significativa noved ad con respecto a la Ley, que nada dice a este respecto. 38 Pero más importante aún resulta la consecuencia que se der iva de est a singular fuente de la que nace la obligación, con relación al pago que se exige d e la misma, a personas ajenas a la causa, cual son los fabricantes o importadores. De ello se colige q ue los su jetos obligado s son lo s a dquirientes, aunque lue go, a través de una singular figura jurídico-fiscal de análoga naturaleza a la retención en la fuente, se exija el pago de la re muneración a terceros (fabricantes e importadores), lo cual debe dar origen a una intrin cada proble mática, no sólo sobre la naturaleza jurídica d el pagador, sino por las consecuencias fiscales y de gestión por cuenta de tercero a que da lugar. Curiosamente, los oblig ados al pago no tienen voz ni voto, y ni siquiera se contempla su presencia en la Comisión Mixta, que se esta blece en e l artículo dos y siguientes del Real Decreto, con funciones tan importantes, tal y como hemos visto, el fijar el importe, los equipos y materiales sujeto s y el proce dimiento de recaudació n. Con ello, se produce una indefensión de los usuarios, que siendo los auténticos obligados a la contraprestación por l as reproducciones efectuadas, ven imposibilitad a su participa ción en las decisiones, que toma rán por ellos los beneficiario s de la remuneración y sus obligados recaudadores. Por último, debe señalarse que d e la Exposición de Mot ivos y de todas las disposiciones reglamentarios de desarrollo del artículo 25, parece desprenderse la finalidad de implantar un procedimiento de simpl e recaudación de las re muneraciones compensatorias, ignorándose cualquier criterio sobre la justa contraprestación por el uso privado de la licencia legal, y todo ello sobr e la base de suponer una reproducción masiva. Es te enfoque de fácil y rápida gestió n recaudato ria, prima sobre cualqu ier criterio de justicia mate rial. En consecuencia, se exige el pago de aquel que resulta más fácil, sin que sea relevante que el adquiriente haga o no reprod ucciones. Esto lamentablemente, ha sido una constante en la evolución normativa de esta materia. Por tanto, p arece evidente que a priori, la valoración juríd ica del Real Decreto comentado debe ser negativa, fundada en las siguientes razones: 39 - En primer lugar a nuestro juicio el Real Decre to adolece de ilegalidad. Como ha quedado expuesto, la recta interpretación del artículo 1 6.1 en su párrafo primero, indica que el nacimient o de la obligación, lo constituye la simple adquisición de los equipos, lo que como también se ha dicho, es u na novedad con respecto a la Ley que parece sit uar el na cimiento d e la obliga ción, la ca usa obliga cional, en las reproducciones efectuadas de las obras que se señalan en el texto legal. Esta novedad, conculcaría el principio de leg alidad que deben respetar los desarrollos reglamentarios respe cto de la Ley, principio que está clara mente consagrado por la norma constitucional. En es te sentido, el Real Decreto ignoraría el mandato legal de que la remune ración compensatoria, debe traer causa de las reproducciones realmente efectuadas, y no de la adquisición del equipo, con l a suposición de imposible prueba e n contrario de que ello equivale al disfrute de un derecho de tercero, que justifica la contraprestación remuneratoria a su favor. Por ello, se instrume nta una pre sunción “ iuris et de iure ” del uso d el equipo e n perjuicio del autor o editores, sin que para nada cuente indagar la voluntad del adquiriente, o lo que es más significativo, el hecho objetivo de qu e dichas reproduccione s se realicen. Claramente, el desarrollo va más allá del mand ato legal por lo que es susceptible del reproche jurídico de ilegalidad. - En segundo lugar el Real Decreto no se ajusta a los principios gener ales del ordenamiento y del Derecho. La implantación d e las normas de desarrollo contenidas en el Real Decreto, hace posible la aparición de situacion es claramente contrarias a principios fundamentales, consagrados por nue stro ordenamiento y por los prin cipios generales del Derecho. Seguidamente exponemos de forma sumaria tres de estos princip ios que a nuestro juicio el RD conculcaba: a) Enriquecimiento injusto: 40 La distribución de la remuneración compensatoria que se estable ce, sin atender a la identidad del autor de las obras, n i a quien h ace la reproducción de la misma, ignorando el hecho mismo de si ésta tiene o no lug ar, propicia el enriquecimiento de un os particu lares a co sta de otros, que deben pagar a u nas denominadas Entidades de Gestión por algo que nadie se preocupa en establecer si se ha producido realmente. Este enfoque produce que se pague a alguien por algo que no se ha hecho, por un ben eficio q ue e l usuario no obtiene, e s decir, sin que medie justa causa lo qu e provoca q ue el beneficiario de la presunta remuneración se enriquezca injustamente. b) Trato desigual y discriminatorio: Resulta evidente, que no tienen igual trato ante las normas reglamentarias, los beneficiarios de la rem uneración y los u suarios obligados al pago. Los primeros no sólo gozaban del favor de la presunción legal, sino que estaban representados en la Comisión Mixta; por co ntra los usuarios y consumidores tenían en contra no sólo la presunción de uso de la licencia, a l socaire de una llam ada reproducción masiva, que nadie se ocupa en demostrar su uso, sino que no tienen presencia, ni voz ni voto en la Comisión Mixta que toma las decisiones que ellos después deben soportar. c) Restricción de derechos e imposición de cargas: Las disposiciones del Real Decreto restringían el principio de libertad de pactos entre las personas, por cuanto se imponen a los usuarios las decisiones que toma una Comisión integrada por los beneficiarios y los recaudadores forzosos, lo que podría propiciar situaciones injustas para los que deben afrontar el pago.13 13 TATO PLAZA,A: (2008): “ La reforma d e la Ley de Propie dad intelectual y los límites al derecho d e autor: copi a priv ada, canon di gital y press cli pping”. En la obra colectiva coordinada por GARCIA PEREZ,R. y LOPEZ SUAREZ, M.A., :”Nuevos retos para la Propiedad Intelectual”. Coruña. Universidad de la Coruña. Servicio de Publi caciones. Pag 11: … dad a la gran expansión y la utilización ma siva de la que son hoy objeto los me canismos y aparatos de 41 Pero, además, se imponían unas cargas reca udatorias a terceros ajenos al uso, que de los equipos puedan hacer los cons umidores, sin que exista más moti vo que lo fun damente que la razó n no dicha de la más fácil reca udación de las remuneraciones. El conculcar los pr incipios generales del orden amiento y los del Dere cho, e s reconocido constitucionalmente como causa bastante par a revocar las dispo siciones legales. Así se consa gra en una múltiple ví a. De un l ado, el artículo 9.1 de la Constitución impone una vinculación estricta de los Poderes Públicos a la Constitución, comenzando por los d erechos fundamentales (artículo 53.1) y siguiendo con los principios contenidos en su texto, cuyo respeto es condición par a la validez de toda norma reglamentaria. De otro lado, el artículo 103.1 establece el sometimiento de la Administr ación a la Ley y al Derecho, y e sta referencia al Derecho, en pa labra distinta a la Ley, no puede ser otro que el conte nido en los principios generales. Para terminar, el artículo 9.3 rechaza la arbitrariedad, lo que claramente alude a los criterios inmutables de la justicia material, que sólo se encuentran en los citados principios que reproducción, ya no pu ede ju stificarse el límite relativo a la licitu d de la copia privad a en su escasa in cidencia en lo s intere ses e conómicos del autor. Ante s al contrario, la utiliza ción masiva de los modernos aparatos de copia y rep roducción pe rmite intuir que su uso para la realización de co pias p rivadas de o bras prot egidas tien e un a profu nda i ncidencia en los intereses económicos del autor. Y, por esta razón, debe buscarse el fundamento de este límite al de recho d e auto r en una m era razón d e o portunidad. El le gislador, en definitiva, ha sid o consciente de la imp osibilidad práctica de e stablecer mecanismos de control que a segurasen de manera eficiente un ev entual derecho del autor a impedir la re alización de copi as privadas sin su autorización. Y, en lugar de reconocer al autor un derecho de difícil aplicación práctica, ha optado por limitar su d erecho de exclusiva sobre la reproducción de su obra, admitiendo la licitud de l a copia reali zada para uso p rivado, y com pensando al autor con una remuneración equitativa… 42 permiten rechazar los resultados manifiestamente injusto s de la aplicación de una norma. Todo esto, como apuntábamos antes, motivó la interposición de un recurso contencioso administrativo por parte de lo s fa bricantes e importadores obligados al pago, ante la correspo ndiente Sala del Tribu nal Supremo y que po steriormente fue retirado dada la dilación del proceso por u n lado, y los acontecimientos que a continuación veremos. Para finalizar con el a nálisis del RD hay qu e hacer ref erencia a cómo s e desarrolló su aplicaci ón, pues a nuestro juicio, sin duda fue determinante para la configuración de la normativa posterior. En efecto por Orden Ministerial de 12 de febrero de 1990, publicada e n el BOE de 28 de f ebrero del mismo año, fueron de signados lo s Vocale s de la Comisión Mixta, en representación de los titulares de derecho por un lado y los representantes de los fa bricantes e importadores por otro. Pr eviamente otra Orden Ministeria l de 21 de septiembre de 1989 había nombrado a la s personas que ocuparían los puestos de Presidente y las do s Vicepresidencias previstas en e l R eal Decreto . Por tanto la Comisión Mixta comenzó su actividad a partir del mes de febrero de 1990. Las primeras reunion es de e sta Comisión Mixta centraron su actividad básicamente, en la fijación de unas normas de fun cionamiento, que a modo de reglamento de régimen interno, permitieran el desarro llo y buen orden de las reuniones. También en la primera reunión constitutiva celebrada el 14 de febrero de 1990, tan sólo dos dí as después de la aprobación de la Orden Ministerial que designaba a los Vocales miembro s de la Comisión Mixt a, junto con las normas de funcionamiento, se f ijó un calen dario de re uniones, qu e pretendía establecer el adecuado ritmo, a la vista del retraso existente entre la publicación de la norma (1987) y su efectivo desarrollo (1990). Era evidente que a juicio de los titula res de derecho, ese period o era un periodo durante el cual habí an dejado de percibir lo 43 correspondiente al ejercicio de su derecho, y aunque nunca plantearon ninguna reivindicación en cuanto a la retroactividad, si mantenían una clara intención de que la Comisión Mixta avanzara con la debida celerid ad, para hacer efectivo su derecho lo antes posible. Incluso durante los deb ates para la fijación de las normas de funcionamiento, se puso de manifiesto las claras discrepancias entre los dos colectivos, de titulares de derechos por un lado, y fabricantes e importadores por otro. Discrepancias que luego se sucedieron, una vez aprobadas las normas de funcionamiento, cuando se entró en el debate de los equipos afectados, e importes a exigir. Los trabajo s a través de las tres subcomision es se suce dieron a lo largo de todo el año 1990, para culminar e n la convocatoria de u na reunión del Pleno d e la Comisión Mixta, en la que se pretendía aprobar las propuestas de acuerdos de las tres subcomisiones. Lo cierto es que tales acuerdos habían sido adoptados con el voto d e calidad del Presidente, a favor de la propuesta de los titula res de derecho. En efecto la propuesta de acuerdo había sido aceptada por la totalidad de los representantes de los titu lares de derech o, al tiempo que había sido recha zada por la t otalidad de los representantes de los fabricantes e importadores. A la vista de esta situa ción decidió la votación el Presiden te, con su voto de calidad, que recogió íntegramente la propuesta de los titulares de derecho, sin recoger ni tan siqu iera una, de las propue stas de lo s representa ntes de los fabricantes e importadores. Por tanto y a la vista que el Pleno convocado para el día 10 de d iciembre de 1990, en primera convocatoria y para el 11 de diciembre en segunda convocatoria, se iba a limitar a ratificar los acuerdo s de la s su bcomisiones, de nuevo con el voto de calidad del Presidente de la Comisión Mixta, l os representantes de lo s fabricantes e importadores decidieron presentar su dimisión, la misma ma ñana del 11 de diciembre, a través de la corresp ondiente acta notarial, que present aron ante e l Registro d el 44 Ministerio de Cultura con carácter previo a la reunión. Con ello, lo s represent antes de lo s fabricante s e importadores prete ndía dos cosas: por un lado manifestar su discrepa ncia con el contenido de lo que se presentaba, como un acuerdo, que no lo era, pues claramente su conte nido era lesivo para sus intereses. Es decir no qu ería aparecer como avalistas de u na situación que no deseaban, por ser claramente perjudicia l para los mismos. Por otro lado, también se pretendía bloquear la actividad de la Comisión Mixta, pues los acu erdos para ser eficaces, debían ser aprobados por el Pleno de la citada Comisión. Al no p oder reunirse el Pleno no se pudieron adoptar acu erdos válidos, y no p udo por tanto aplicarse re muneración compensatoria alguna, a los equipos comercializados en nuestro país. Es evidente que pu ede ser criticab le este comportamiento de los representantes de los fabricantes e importadores, pues claramente realizaron u na maniobra de bloqueo. Pero no es menos cierto, que una revisión de las actas de las subcomisiones, y de la s propuestas finales, nos lleva al convencimiento que pocas más salidas a la situación, se les dejó a tales representa ntes, cuando los acuer dos finales supo nían en algunos casos triplicar las propuestas económicas iniciale s, a favor de los titulares de derecho, ta l como explicitaban en algunos de los escrito s de renuncia los vocales indicados. Por otra parte no es menos cierto, que ni una sola de las propuestas de los Vocales dimit idos fueron incluida s en la propuesta de acuerdo final. Por tanto la actividad de esta Comisión Mixta acabó en auté ntico fracaso, al no poder culminar su labor de fijación de equipos sujetos a remuneración compensatoria, y fijación de importes, entre otros objetivos de la misma. To do ello con gran frustración de los repr esentantes de los titula res de dere cho, que se sint ieron engañados, al tiempo que vieron aume ntar la brecha temporal que consid eraban de dejación de sus derechos. Estas cantidades, que a su juicio de jaron de percibir, iban a condicionar de manera sustancial la futura legislación, como veremos en el apartado siguiente, en el 45 que un cierto criterio de revancha, y sobre to do de blindaje para evitar repetir lo sucedido con la Comisión Mixta, subyace en toda la normativa. 2.3 LEY 20/1992, DE 7 DE JULI O, DE MODIF ICACIÓN DE LA LEY 2 2/1987 DE PROPI EDAD INT ELECTUAL Y REAL DECRET O 1434/19 92 DE 27 DE NOVIEMBRE DE DE SARROLLO DE L OS ARTÍCULOS 24,25 Y 1 40 DE L A LEY 22/1987. Vista la sit uación que se generó por la imposibilidad d e aplicar la anterior normativa, y por ta nto la imposibilidad de hacer efectiva la remuneración compensatoria, lo cierto es que el g obierno sólo tenía dos o pciones: o bien tratar d e repetir el proceso con otros age ntes, que facilitara u na mejor a plicación d e la normativa vigente, o bien modificar la legislación trata ndo de aprender de la experiencia anterior. La primera de las posibilidades era harto difícil, pues no existía garantía alguna, respecto el comportamiento de los agentes involucrados, incluso aunque se tratase de agentes diferentes de escasa repre sentatividad. Por tanto, lo más seguro y eficaz era modificar la normativa vigente, introduciendo las novedades oportunas, que blindase el proceso frente a alguna maniobra de bloqueo. Al mismo tiempo se po drían introducir ciertas correcciones, obtenidas del análisis de la experiencia anterior. Y en efecto, a ese criterio y objetivos respondió la nueva ley 20/19 92 y el Reglamento que la desarrolla, el R eal Decreto 1434/1992. Ya en la propia exposición de motivos vemos co mo el legisla dor indica que “ la presente modificación de la ley 22/1987.responde a la necesidad de asegurar la efectividad de determinadas instituciones jurídicas contempladas en dicha norma. Se trata, por una parte, de conseguir una mayor eficacia en la puesta en juego de instituciones por los distintos operadores jurídicos, y por otra de ampliar el círculo de determinados derechos 46 subjetivos de titulares de derechos de propiedad intelectual”. Hay que tener en cuenta que la reforma no sólo abarcaba instituciones como la remuneración compensatoria del art 25, sino otr os preceptos y materias como el a rt. 24 relativos a artistas plásticos, etc… Pero como bien de cíamos antes, esta nuev a legislació n viene tot almente condicionada, por el fracaso de la anterior. No creo que sea exagerado indicar que esta normativa no sólo se elaboró con un criterio de efica cia, y de lograr los objet ivos que la anterior no logró, sino con un cierto revanchismo, en el sentido de tratar d e compensar en un caso , y sancion ar en otro a los difere ntes agente s, según su participación más cola borativa o n o en el proc eso anterior . Otro sent ido no tiene , el que inclu so en la Disp osición tran sitoria ún ica se incluyera un precepto, de claro contenido retroactivo y que afectaba al periodo anterior de negociació n fracasada. No cabe duda que el legislador no tuvo inconv eniente en utilizar una medida excepcional como es la retroactividad, en su deseo de reparar el desequilibrio que, a su ju icio, se había producido en el periodo anterior, por las razones descritas. No obstante, por si quedara alguna duda ve mos como en la propia Exposición de Motivos, se realizan manifestaciones claras al respecto. En efecto en el expositivo segundo se indica qu e “El artículo 25 es uno de los preceptos que mayores dificultades ha encontrado en su aplicación práctica”. Añade en el mismo apartado que el leg islador de 19 87 optó, sin perjuicio d e proceder a la dire cta regulación de algunos de los element os del nuevo institut o, por efectuar una amplia llamada a la colaboración de la norma reglame ntaria para la delimitación del diseño de su régi men jurídico. Indica a continuación que el Real Decreto 287/1989 cumplió dicha habilitación “aunque fiando por entero la efectividad de la remuneración compensatoria a una solución construida sobre el principio de autoadministración por los agentes sociales implicados”. La siguiente afirmación de este expositivo es d eterminante cuando dice: “ La 47 experiencia de la aplicación del bloque normativo así integrado ha sido negativa desde el punto de vista de la eficacia exigible a toda relación jurídica”. Como vemos el legisla dor es claro, al indicar que la refo rma se bas a en la experiencia negativa de la normativa anterior, que a su vez se basaba, en el que llama principio de autoadministración de los agentes sociale s implicados. De nuevo, se trataba de dar aparien cia de neg ociación de seada, a lo que no era más q ue negociación impuesta. Por tanto la nueva normativa se caracterizó, como en breve veremos, e n un régimen totalmente intervencionista , y en un pr ocedimiento d e negociación tasado, hasta en sus últimos detalles. Se tratab a de evitar cualquier fisura que permitiera reproducir una exp eriencia como la anteri or. Y a esta tarea se ori entó tanto la ley 20/1992 como, y muy especialmente, el RD1431/1992, q ue por su p ropia naturaleza desarrolladora de la le y, estableció el detalle de un procedimiento de negociación, excesivamente burocratizado, co mplejo y qu e nacía “per se” ineficaz, hasta el punto de hacer obligatoria la intervención de un Mediador, que en un principio podría parecer un árbitro pero que no lo era, como más adelante veremos. 2.3.1 Novedades normativas respecto el régimen anterior: Veamos a continuación las novedades introducidas por esta nueva normativa: - Concepto y naturaleza de la remuneración compensatoria: Pocas novedades introduce la nueva ley en esta materia e n lo que se refiere a la naturaleza jurídica básica de la institución, aunque sin duda introduce mejoras técnicas, en el deseo constante de delimitar los detalles de la misma. En primer lugar hay que destacar una mejora sistemática p or la referencia que se hace al apartado 2 del art. 31 de la ley, que recordemos que, es el que autoriza a 48 realizar copias sin autorización del autor. En definitiva trata d e unir la remuneración al hecho que le sirve de base y que nos es otro que la copia privada. Mayor claridad aún apor ta el art 9 d el Real Decreto 1434/1 992 cuando bajo e l epígrafe “Supuesto de hecho de la obligación”, indica que: “ Constituye supuesto de hecho de la obligación legal de remuneración la reproducción, exclusivamente para uso privado, conforme a lo autorizado en el apartado 2 del art. 31 de la Ley de Propiedad Intelectual….”. Por si había lugar a dudas el art ículo citado deja claro cuál es la “causa” de la “obligatio legis” que la ley establece. También introduce con ceptos nue vos cuando trata de d elimitar el material protegido por el derech o de autor, citando a la s obras pub licadas en forma de libros, como ya se venía hacie ndo en la normativa anterior, pero uniendo a las mismas las “publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente”. Esta asimilación regla mentaria la realiza el Real Decreto1434/1992 en su artículo 9.3 cuando in dica que “A los efectos del presente Titulo se entenderán asimiladas a los libros, las publicaciones de contenido cultural, científico o técnico siempre y cuando: a) Estén editadas en serie continúa con un mismo título a intervalos regulares o irregulares, de forma que los ejemplares de la serie lleven una numeración consecutiva o estén fechados, con periodicidad mínima mensual y máxima trimestral. b) Tenga al menos 48 páginas por ejemplar.”. También es llamativo el diferente e nfoque que da el leg islador al dere cho del autor, y a la remuneración prevista en el art.25. En efecto en la redacción de la ley de 1897 dice que “los autores tendrán derecho a participar en una remuneración compensatoria…”, mientras que en la nueva redacción introducida por el legislador de 1992 se dice que: “ La reproducción….originará una remuneración compensatoria 49 dirigida a compensar anualmente”. A nuestro juicio el le gislador del año 1992 ha querido enfatizar el carácter de “d erecho subjetivo” que la copia privada supone para el autor. Asimismo en el deseo d e dar estructura a la remuneración de auténtica obligación civil, destaca el derecho principal q ue deriva d e esa estructura, como un derecho subjetivo del autor. En la normativa anterior podría considerase como un derecho cole ctivo del autor, al h acerlo partí cipe de un a compensación, más que un d erecho subjetivo absoluto, cabría pensar que se trata del derecho de participación como miembro de un colectivo-autores-, que tienen derecho en su conjunto a una remuneración. A ello contribuiría el hecho de que la ge stión se rea lizase de forma colect iva a través de las entidades de gestión. Pues bien, en la normativa que analizamos claramente el legislador configura la remuneración como un derecho subjetivo ind ividual del autor, que obtiene un a remuneración compensatoria. No ob stante, sigue manteniendo el régimen de ges tión colectiva cuando añade en el art 2 5 en su nue va redacción in fine: “E ste derecho se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual”. Es decir por si hubiera quedado alguna duda que ese énfasis por destacar la naturale za subjet iva, podría ten er alguna consecuencia en cuant o a su gestión individual, el legislador lo deja bien claro. Por último, una novedad importante, es la mejora técnica que intro duce e l legislador, en relación a lo que debe ser compensado a través de la remuneración. En efecto en la normativa anterior no hablaba en ningún caso de daño, ni lucro cesante. Bastaba el hecho de la reproducción de una obra conforme al art. 31 p ara que el autor de la misma tuviera “d erecho a pa rticipar en la remuneración…”. Se deducía que se producía un perjuicio para el autor q ue al ser copiado, dejaba de comercializar la obra original. Con los matices que este razonamiento supone, y que ya han quedado expuestos en otro capít ulo, parece claro que la remuneración se estructuraba como compensatoria del daño que la simple reproducción suponía. 50 El avance técnico que la nueva normativa que comentamos supuso, fue una de las princip ales crítica s que se habían hecho al sistema del año 1987, y era que la simple reproducción po r sí misma no era generadora de daño. Por eso es un acierto cuando el legislador in dica en la nueva redacción del ar t. 25 que “ ….originará una remuneración dirigida a compensar, anualmente, los derechos de propiedad intelectual dejados de percibir por razón de la expresada reproducción”. El avance técnico como indicábamos antes, deriva por un lado del hecho de separar claramente la reproducción con la generación automática del daño por un lado. Y por otro limitar ese daño a los derechos dejados de percibir, pues en efecto la consecuencia de la copia, en algunos casos, es la no adquisición del original y por tanto la no percepción por parte del autor del derecho legítimo derivado de su obra original. Este avan ce que, como decimos, superó, las críticas ant eriores, lamentablemente se q uedó en un a mera declaración de buenas intenciones, pues el procedimiento de cálculo como veremos más adelante, poco tenía que ver con esa delimitación del daño. Una última novedad que queremos destacar es que ap arece por pr imera vez en el texto del artículo comentado, el con cepto de equipo idóneo, terminología esta, que tanto debate suscit ará en el futuro. En efecto se indica literalmente que :”… .Esta remuneración se determinará en función de los equipos, aparatos y materiales idóneos para realizar dicha reproducción, fabricados en territorio español o adquiridos fuera del mismo para su distribución comercial o utilización dentro de dicho territorio en el periodo anual correspondiente”. Es decir, establece un p rincipio que, será una constante ha sta nuestros días, y es que deben contribuir los equipos al pago de la remuneración compensatoria por su capacidad d e producir d año, y no por el daño que efectiva mente producen. La so la “idoneidad” entendida en términos de “capacid ad de copia r”, es suficiente para que el equipo pague, produzca o no daño. Por eso lamentábamos, que el avance técnico que 51 supuso reconocer los límites de cuantifica ción del daño, quedaran superados por la aplicación del concepto de idoneidad. Esto explica el hecho que el nacimiento de la obligación, se produce por la mera fabricación o adquisición exterior del equipo, con independencia de cuando se comercialice. Lo que no tiene sentid o alguno, pues la mera fabricación o importación de un equipo no gene ra, por sí s ola, un riesgo real de agresión a tales derechos. Habría que esperar po r tanto al momento e n que la máquina se t rasmite par a su puesta en uso. Es totalmente censurab le este crit erio de idoneidad unid o a la fijación del momento del nacimiento de la obligación con la fabricación o importación, pues si la naturaleza de la in stitución que comentamos es claramente restitutoria de “los derechos de propiedad intelectual dejados de percibir por los autores”, el momento en el que debería surgir la obligació n, y por ta nto la deuda, es el momento de la reproducción de la obra protegida. El criterio elegido de la fabricación o importación era totalm ente injusto, pues en efecto en toda actividad fabril o comercializadora está claro que, muy a su pesar, el fabricante no siempre vende todas las máquinas que fabrica, ni el importador todas las máquinas que importa. Cambios de hábitos, evolución tecnológica, precios, etc… son factores qu e en una e conomía de libre merc ado ( art 3 5 de la CE ), co mo e s la nuestra, influyen decisivamente en la decisión de los usuarios. Por tanto se podría dar la anomalía de tene r que pagar una remuneración compensatoria por un equipo o material que nunca ser á usado par a reproducir material protegido, ni ningún otro y que por tanto nunca podrá producir daño alguno. Claramente nos encontraríamos ante un supuesto de enriquecimiento injusto que ni siquiera el criterio de idoneidad fijado en el mismo artículo podría justificar. Quizás por ello el art 1 7 del Real Decreto 1434/1992, en un claro exceso respecto a lo dispuesto en la ley, delimita el nacimiento y exigibilid ad de la obligación. 52 Así en efecto, dispone que “La obligación de pago de la remuneración nace en el momento en que se produzca por parte de los deudores la venta o en su caso, la cesión del uso o disfrute, de los equipos, aparatos o materiales, objeto de aquella” y añade en el apartado siguiente: “Sin perjuicio de lo anterior, para quienes adquieran fuera del territorio español los equipos, aparatos o materiales objeto de la remuneración, con destino a su utilización dentro de dicho territorio, la obligación de pago nacerá en el momento en que se entienda producida la puesta a disposición del bien en territorio español a favor del adquirente”. Finaliza este artí culo con u na manifestación que a s u vez viene a confundir más este a specto y es el relativo a la exigibilidad de la obligación de pago al decir que:” Con independencia del momento de su nacimiento, la obligación de pago de la remuneración no será líquida y exigible hasta que se formalice en escritura pública en el convenio, o en su caso, la resolución sustitutoria.” Por tanto cabe preguntarnos si el Real Decreto en un claro exceso, y p or tanto en una clara vulneración del principio de legalidad y de jerarquía normativa, altera el régimen del art. 25 de la ley 20/1992. A mi juicio creo que no, si bien p udiera parecer lo contrario, dada la co nfusión con que el legislador abor dó la materia. A mi juicio lo que se produce, aunque insisto, de manera bastante desordenada, es distinguir en tre tres momen tos normales en cualqu ier relación jurídica, y que pueden coincid ir, pero que no sie mpre, y este caso en uno de ello s, coinciden. Estos tres momentos son: el nacimiento de la obligación, el momento del c umplimiento de la obligación mediante el pago, y el momento de la liquidez y exigibilidad del pago. Una breve referencia a estos tres momen tos no es baladí, pues con independencia del valor exegético desde un punto de vista histórico, lo cierto es que esa estructura, se mantiene hasta nuestros días, estando vigente en la actualidad. El momento del nacimiento lo sitúa la ley, tal y como hemos visto, en el hecho de la repro ducción de la obra en las condicio nes fijadas por el art. 3 1 de la ley. Sin embargo la obligación de pago derivada de es a obligación civil, nace en el mo mento 53 de la comercialización del equipo o aparato o la cesión de su uso o disfrute; no obstante la exigencia de ese pago al ser líquida la deuda sólo se realizará a partir del título que instrumenta la misma, ent endiendo por tal la escritura pública, en la que se recoja el Convenio o la Resolución del Mediador. Sin embargo el art. 25 mantiene el criterio que para la determinación la deuda, se tendrá en cuenta los equipos fabricados o adquiridos fuera del ter ritorio español. Por tanto la deuda se d etermina con un cr iterio y la obligación de pa go con otro . No cabe duda que la técnica legislat iva, como siempre más preocupada por la eficacia recaudatoria, estableció una clara contradicción que en la práctica se re solvió, fijando la condición de titular d e la obligación en función de la fab ricación o adquisición, y el cálculo de su importe y por tanto del pago en base a los e quipos vendidos o cedid os en uso. El q ue la práctica fuera acertada, evitando la inju sticia que la ley suponí a, al establecer una obligación por el sólo hecho de fabricar a adquirir los equipos fuera del territorio español, llega ran o no al usuario, n o impide que la técnica legislativa a nuestro juicio, fuera deficiente por falta de congruencia. -Estructura obligación civil: acreedores y deudores: Sin ánimo de profundizar en la naturaleza jurídica de la institución, dado que ya se realiza e n otro capítulo, sí quer emos destacar que en el ánimo del legislador de dotar a la institución del carácter de obligación civil, -“ex lege”- sin duda, pero obligación al fin y al cab o, ha fijado su causa en los términos indicados claramente en el art. 9 de l Real Decr eto 1434/19 92, para po steriormente fijar poster iormente los elementos personales o sujetos de la obligación , en los ar tículos 25.3 de la ley y en los artículos 11 a 14 del Real Decreto 1434/1992. A ma yor a bundamiento, denomina a estos elementos personales con la terminología adecuada a una oblig ación civil, designándolos acreedores y deudores, 54 en función de que sean receptores del pago de la remun eración, por ser titulares de derechos d e propiedad intelectua l, o bien que sean obligados al pago por ser fabricantes o importadores de equipos. La primera incongrue ncia que d ebemos destacar ante s de seguir con e l enunciado legal de est os elementos personale s, es la que supone, al igual que e n la normativa anterior, considerar deudores a los fabricantes e importadores ya que ellos no realizan la reproducción para u so persona l, ni ut ilizan los equipos. Se limitan a comercializarlos, esto e s, a ponerlo s a disposición de los que realmente realizan la copia y a quienes se le concede la licencia lega l del art. 31 de la ley. Por tanto sólo se puede calificar de arbitrario el const ituirlos en deudores, además de ilógico porque en ellos n o in ciden los supuestos q ue determinan la rem uneración. Puede parecer excesiva esa calificación de arbitrario, pero no lo es tanto si tenemos en cuenta, que la ley en definitiva ha optado por un criterio de absoluta comodidad. Ante la imposibilid ad o gran dificultad de obtener el pago de cada uno de los usuarios, que ejercita su derecho a la copia privada, opta por un sistema de gest ión que, aprovechando la estructura p iramidal del mercado de equipos, utiliza como recaudad ores, a suje tos diferentes de los que van a realizar la reproducción para uso personal. En concreto el apartado 3 del arti culo 25 de la ley en la nueva versión que comentamos estable ce que. “En relación con la obligación legal a que se refiere el apartado 1 de este artículo serán: a) Deudores: los fabricantes en España, así como los adquirentes fuera del territorio español para su distribución comercial o utilización dentro de este, de equipos , aparatos y materiales que permitan la reproducción prevista en el apartado 1. b) Acreedores de la remuneración compensatoria: los autores de las obras publicadas en algunas de las formas mencionadas en el apartado 1, juntamente, en sus respectivos casos, con los editores, productores de 55 fonogramas y videogramas y los artistas, intérpretes o ejecutantes cuyas actuaciones hayan sido fijadas en dichos fonogramas o videogramas.” Pocas variaciones introduce el Real Decreto 1434/1992 desarrollador de la ley, en esta mat eria, pues se limita a reproducir la definición que da la ley de acree dor, para luego reconocer t ambién alg o que la le y recoge, y es que el derecho de los acreedores se hará efectivo a través de las entidades de gestión , como vi mos anteriormente. Lo que viene a confirmar el régimen de monopolio de las mismas.14 Se extiende más el Real Decreto 1434/19 92 en la r epresentación de lo s acreedores a través de las entidades de gestión, y ante la posibilidad que las mismas pudieran co nstituir una persona jurí dica, que la s agrupase al efecto d e negociar el Convenio, y efectuar la distribución de la remuneración. Lo cierto es que tal posibilidad contemplada el art. 12 del Real Decreto citado, nunca llegó a producirse, a pesar del interés de los acreedor es, por lo que consider amos innecesario extendernos en el análisis pormenorizado, que se realiza en el precepto indicado sobre esta posibilidad. Por su part e, el art. 1 3 del Real D ecreto repro duce la de finición que de los deudores se da en la le y, si bien po r razones sistemáticas, distingue en dos epígrafes entre fabricantes de eq uipos y adquirentes de equipos. Nó tese que po r razones d e nuestra incorporación a lo que en aquel momen to se llamaba CEE y hoy en día es la Unión Europea, se ha sustituido el término importador por el de adquirente fuera del territorio español, por ser más acorde con la n ormativa y el acervo co munitario, pues no se puede hablar de importación y si de a dquirente in tra o extrac omunitario. En 14 ECHEBARRÍA J.A., Op. cit. Pag 133: “Como se puede ver, pese a la idea que rigió la configuración de e ste sistema en la tem prana transición democrática española, la de crear un sistema de gestión privado y regi do por los p rincipios de libe rtad de asociación y libe rtad de competencia, lo cierto es que toda s e stas asoci aciones di sfrutan de un camp o de a ctuación prácticamente monopólico en cada uno de sus ámbitos de actuación.” 56 ambos casos coinciden los dos epígrafes en que el destino de los equipos fabricados o adquiridos, debe ser su distribución comercial o utilización en el territorio español. No basta con fabricar en España o adquirir fuera, tiene que ser con el fin de comercializar o utilizar los equipos. Tan sólo una novedad que no esta ba prevista en el texto de la ley de 1992, y es una excepción a esta obligación, a favor de “las personas naturales que adquieran fuera del territorio español los mencionados equipos, aparatos o materiales, en régimen de viajeros y en una cantidad tal que permita presumir razonablemente que los destinaran a su uso privado dentro de dicho territorio”. (Art. 13 Real Decreto 1434/1992 in fine). Con independencia de poder ser considerada esta excepción como u n exceso a lo previsto en la ley, no es tan relevante la posible vulneración de l principio d e legalidad, como la constatación y confirmación de lo que con cierta ironía, consagra el legislador, y que po dríamos de nominar “principio de comodidad”. Pues ante la imposibilidad de control ar, el tránsit o intracomunitario de mercancías, sobre todo e n aquel momento de desarme arancelario, por n uestra incorporación a las inst ituciones europeas, permite una excepción de pago que en la práctica causa el mismo daño que el titular que adquiere un equipo y efectúe copias con el mismo. Lo adquiera en territorio español o fuera de él, está claro que en ambos casos prod ucirá el mismo daño, en términos de derechos dejados de percibir por el titular de los mismos. Parece más, un deseo de que rer de nuevo distinguir claramente, entre quien realmente realiza e l daño-usuario adquirent e del equ ipo- , de aquel que se limita a comercializarlo, pero que ni lo usa ni tan siquie ra puede, c ontrolar o influir en el uso futuro que le de el adq uirente. De nuevo es u na constat ación de la arbitrariedad, e injusticia a la que aludíamos anteriormente. Finaliza la regulación en esta materia el Real Decreto comentado, al igual que en el caso de lo s acreedores, con la previs ión de co nstitución d e asociacio nes específicas por parte d e los deudores para la defensa de sus intereses. Tampoco 57 merece la pena profundizar en esta materia por la escasa transcendencia práctica que tuvo tal reg ulación. Sólo se constit uyó una As ociación que tuvo una vida ciertamente efímera al no pasar de cinco aso ciados y la mayoría de las empresas deudoras, co mo en breve veremos, decidieron def ender sus interés de manera particular, si b ien coordinadas a través de sus patronales ya constituidas. - Importe de la remuneración: Al importe de la remu neración se refiere e l a partado 4 d el art.25, e n lo que supone una importante novedad respecto a l régimen anterior. En efect o, recordemos que una de las funcion es que se asignaba la fallida Comisión Mixta, cre ada en 1990, era la fijación de la cuantía de la remuneración, y para ello no se ap ortaba ning ún elemento que facilitara el cálculo de la misma. Sin embargo una novedad importante en la nueva ley que comentamos es, que se fijan importes por categorías de equipos, que permi ten el cálculo total de la remuneración compensatoria. En efecto el a partado 4 del art 25 establece tr es categorías de equipos o aparato s y dos d e materiales, en claro reflejo d e las categorías indicadas en el apartado 1 del mismo artículo. Las tres cat egorías de aparatos so n por un lado, los equipos y apara tos de reproducción de libros, a los que habría que añadir en consonancia con lo dispu esto en el apartado 1 del propio artículo, “y publ icaciones asimiladas”, que disting ue distintas cantidades que iban de las 7.500 pesetas a las 3 7.000 pesetas en función de la velocidad de copia de los equipos. Por otro lad o cita a los equipos o aparatos de reproducción de fono gramas, fijando una cantidad de 100 pesetas por equipo. Y la última categoría so n los equipos de reproducción de videogramas para los que fija una cantidad de 1.100 pesetas p or 58 unidad de grabación. A estas categorías de equipos a ñade dos categorías de materiales de reproducción: los de r eproducción sonora para los que fija 30 ptas. por hora de grabación, y los de reproducción visual o audiovisual para los que fija 50 ptas. por hora de grabación. En este apartado merecen la pe na hacer dos consider aciones: po r un lado destacar qu e las cant idades fueron muy criticadas por desproporciona das. No tan to por su excesivo importe, sino por el desequ ilibrio existen te entre las mismas. Por ejemplo en el ámbito de la reprografía la cantidad de 22.500 se consideraba excesiva, pues por razón de los e quipos afectados, podía suponer hasta un 20 ó 30 % de valor del equipo; sin embargo un equipo de alta velocidad, y por tanto con mayor capacidad de copia, pagaba 37.000 ptas que en algunos casos, no alcanzaba tan siquiera el 1% del precio final del equipo, con lo que esto suponía de impacto en el mercado. Por otra parte se ve un a clara discriminación en relación a los materiales de reproducción, respe cto a lo s equ ipos, cuand o en realid ad la misma capacida d de copia re side en uno s y otros o mejor dicho s son complementarios. No se p odría producir la copia sin la acción conjunta de los elementos: equipos y material es. Recordemos que esta mos en el a ño 1992, no existía la te cnología digital ni por tanto equipos grabadores que incorporasen discos duros, y la base para h acer una co pia era los equipos y los conocidos co mo casetes, en el caso de las grabaciones sono ras, y los videocasetes en los casos de las grabacio nes audiovisuales. De nuevo aparece claramente el ánimo recaudatorio, por encima de cualquier otro criterio. Pues en efecto como decimos, y a p esar de igu aldad de capacidad d e daño, el equipo de mayor difusión y p or tanto de mayor eficacia recaud atoria tiene asignada una cuota por encima del equipo de menor difusión y una m enor capacidad recaud atoria. Dicho en otros términos, bastaba un solo equipo para h acer miles de copia; sin embargo una sola cinta de casete de 90 minutos, habitual en el mercado, y capaz de sólo una copia, pagaba casi lo mismo que el equipo. Otra consideración a tener en cuenta, si bien será más desarrollad a en el 59 apartado siguiente, es que estas cantidades simplemente servían para fijar la cantidad total. Dicha cantidad total se obtenía por tanto, de la mult iplicación d el número de equipos comercializados, por el importe que la ley asignaba a las diversas categorías de los mismos. Por t anto si el cálculo era así de sencillo, por qué se establece un procedimiento ciertamente complejo, en exceso burocratizado y condenado, casi per natura, a ser sustitu ido por una resolución e n apariencia arbitral. E n los apart ados siguientes quedará resuelta esta cuestión. Bast e decir de momento que de nuevo la experiencia del fracaso anterior de la Comisión lastró, sin duda, el avance que supuso el establecer cantidades y categorías equipos, q ue si bien a lejadas de la realidad d el mercado, suponía una contribución a la facilidad y transparencia del cálculo. Lo cierto es que nunca se logró averiguar el origen de estas cantidades, que no responden a criterio alguno ni clasificación “e stándar” en el mercad o. Sin emb argo permanecieron inalterables a lo larg o de la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, a pesa r de los nu merosos estudios que se aportaron, y esfuerzos por ambas partes para influir en su cambio. Tan sólo en el trámite del Senado, una enmienda del un senador del desaparecido grupo del CDS, p roponiendo una rebaja del 25% de las cifras de l bloque de lib ros, fue aceptada, y por tanto fue la única v ariación a e ste respecto, en el planteamiento inicial del proyecto de ley.15 En todo ca so hay que d estacar también que en un prin cipio estas cant idades, al menos e n teoría no son cantidades fijas. En efecto la Disposición Adicional Sexta permite la revisión de estas cantid ades en los siguientes términos: “Se faculta a los Ministerios de Cultura y de Industria, Comercio y Turismo para adecuar, cada dos años, las cantidades establecidas en el artículo 25.4 de esta ley a la realidad del mercado, a la evolución tecnológica, y al Índice Oficial de Precios al Consumo”. Lo cierto es que esta facultad nunca fu e ejercida por los Ministerios competentes para ha cerlo. No só lo durante el periodo de vigencia de esta ley sino 15 www.senado.es 60 incluso cuando han existido refor mas legislat ivas. Como veremos e n los epígr afes siguientes, no se h a producido actualización alguna de las cifras, a pesar de ha berse producido una evidente evolución en los precios, las con diciones de mercado y la tecnología de los equipos. Ha sid o necesaria una autént ica revolución tecnológ ica, como es el paso de la tecnología analógica a la digital, y una agria polémica en la opinión pública, para que el legislador en el año 2006 acometiera la tarea de modificación de cantidades. Ni tan siquiera un cambio tan evid ente como era la su stitución en su día, de la peseta por el euro, mereció una actualización que por otra parte, se hu biera limitado a una simple conversión, con aplicación de la normativa específica de redondeo. Fueron los diversos agentes- acreedores y deudores- los que tuvieron que realizar esa lab or de conversión monetaria y tecnológica, y resolver las dudas que en su día surgieron. Lo cierto e s que esta dejadez d e la Administración en el ejercicio de est a facultad de actualiza ción, fue muy a pesar de los acre edores y deudores, qu e en diversas ocasiones solicitaron el ejercicio de la misma. Lógicamente cada una de las partes tení a intereses diferentes. Así los acreedores consideraban que, por la incidencia de la inflación en los precios de los equipos y en la economía en general del país, era necesario un incremento de las cantidades. Sin embargo, los deudores aportaron importantes estudios de incidencia del fraude en el pago, de afectación del mercado, y deterioro en los precios, avalados incluso por estudios y teorí as universalmente reconocidas, como la ley de Moore 16, todo ello tendente a justif icar la necesidad de una reducción de las cantidades establecidas en la ley. Pues bien a pesar del interés por ambas partes por defe nder sus po sturas e 16 La ley de Moore expresa que aproximadamente cada dos años se duplica el numero de tran sistores en un ci rcuito inte grado. Se t rata de un a ley empíri ca fo rmulada por el cofundador de Intel, Go rdon E. Mo ore, el 19 de abril d e 1 965, cuyo cumpli miento se ha realizado hasta hoy. La consecuencia directa es que los precios bajan al mismo tiempo que las prestaciones suben. “www.intel.com” 61 intereses, los estudio s y datos a portados, como indica mos anteriormente, fue necesario e l paso de catorce años y una revolución te cnológica de l calado indica do para que tal actualización se produjera. Por último indicar que la aportació n que en este apartad o realizó el Real Decreto 1434/1992, fue tan sólo po r un lado especificar las cantidades en el caso d e los materiales, correspondientes a minutos, lo que por otr a parte era bien sencillo, al haber fijado la ley cantidades por hora. Bastaba una simple división por 60 minut os, tanto en los materiales de grabación sonora como en los audiovisuales. Por otra parte distingue y define clara mente en el art. 15 del citado Real Decreto en tre Equipos o Aparatos y Materiales. Así a los primeros los define como “El conjunto, interconectado y articulado, de elementos físicos que permitan la reproducción”. Por s u parte define “materiales” como “ Los elementos físicos utilizables como soporte conjunto de la correspondiente reproducción”. De ahí que para esta segunda categoría se generalizó la expresión “soportes” más que materiales. -Fijación de la remuneración compensatoria. A ella se refieren los aparatados 5 y 6 del reiterado art. 25. Básicamente reproduce el modelo anterior de la negociación de las partes, al efecto de que lleguen a un Convenio, y para evitar que se reprodujer a la negativ a experiencia de la fase anterior, se preveía la intervención tasada de un Mediador que decidiría a falta d e acuerdo entre las partes. En efecto el apartado 5 del art. 25 e stablece: “La remuneración compensatoria se fijará anualmente en los términos siguientes: a) Se podrá establecer mediante convenio pactado, dentro de los dos primeros meses de cada año, por los deudores, o, en su caso, a través de las 62 asociaciones constituidas por ellos para la defensa de sus intereses, y las correspondientes Entidades de gestión de los acreedores o la persona jurídica en la que estos se hayan podido agrupar para negociar el convenio y realizar el cobro y distribución de la remuneración. Una vez concluido aquel se pondrá en conocimiento del Ministerio de Cultura. Dicho Convenio deberá formalizarse en escritura pública, la cual llevará aparejada ejecución a los efectos y en los términos de lo dispuesto en la Sección Primera del Titulo XV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. b) Si transcurrido el plazo para la celebración del convenio, este no se hubiere concluido, la remuneración compensatoria será fijada mediante la intervención mediadora y resolutoria de tercero, que será obligatoria para los deudores y los acreedores y que no alterará la naturaleza jurídico-civil de la obligación concretada”. De nuevo la ley quiere llevar a los deudores al terreno del consenso a parente denominando Convenio, pero que e n realidad n o lo es. No es Convenio, porque la negociación está ta n t asada, q ue no le deja margen de maniobra para que se considere una auténtica negociación. En realidad el deudor no es libre de discutir los importes por máquina, estos e stán fijados por ley. El deudor no es libre de cuantificar el daño tota l, en términos de can tidades dejadas de percibir, que es lo que fija la ley como remu neración co mpensatoria. El deudor se limitará como ahora vere mos, a aportar unos datos qu e permitirán determinar la deuda global, en f unción de los equipos vendidos y la imputación individual de su deuda, en función de sus ventas específicas. Por tanto no estamos ante un pro ceso negociador strictu sensu sino ante un “Convenio Liquidatorio” de cálculo y de deuda. Lo que ocurre es que la Administración en esta ma teria, en to da su evolución legislativa, siempre ha pret endido dar una apariencia de convenio por parte de l deudor, a lo que siem pre ha sido algo impuesto 63 para el mismo. En efecto lo s deudores han rechazado tal con dición por entender que no son ellos los que hacen dicha copia, y que tan sólo por un crite rio de facilidad en el co bro están llamados a ser deudores d e la misma. Sin emba rgo la Administración ha pretendido siempre, revestir a la fijación de los detalles con cretos y fundamentales de la remuneración comp ensatoria, como son lo s equipos afectados y el importe a satisfacer, de un halo d e consenso que nunca ha existido, y curiosamente cuando ha existido porque a los d eudores no les ha que dado más remedio que aceptarlo, por ejemplo ante una sent encia jud icial, la Administración n o ha revalidado dicho s acuerdos. Es decir la Administración sie mpre ha pretendido, que los deudores aparecieran como avali stas de una situación n o deseada, y a continuación veremos cómo llega a blindar un procedimiento, con una cantidad de detalles, a tal fin, de manera que lo hace inoperante. A nuestro juicio por dos motivos: uno por su deseo de aparentar la introducción pacífica d e una figura , que só lo favorece a u na parte de la sociedad, y evitar al mismo tiempo las críti cas que de ello p udieran surgir planteando como consensuado algo que no lo es, pues la discr epancia ya nace desd e un principio. El cumplimiento y el rigor en el acatamiento con la ley, no debe confundirse con la conf ormidad con la misma . De ahí que la conflictividad judicial haya sido también una de las constantes, e n la evolución de la aplicación de las diferentes normas a lo largo del tiempo. Sentado por tanto, qu e no esta mos ante una autentica negocia ción ni Convenio, veamos su alcance, contenido, pro cedimiento y eficacia, aspectos to dos estos desarrollados en el Real Decreto 1434/1992. En efecto el Real Decreto citado co ntiene una prolija y detallada regulación del 64 procedimiento del Con venio sobre remuneración compe nsatoria, al que dedica íntegramente el Capitulo II, artículos 20 a 30, en los que contiene d e una manera exhaustiva, todos los aspectos p osibles de la finalidad y agentes a participar en proceso, así como los e lementos personales a participar y la eficacia jurídica de los acuerdos adoptados. Sería excesivo por nuestra parte ext endernos demasiado, en todas las f acetas del procedimiento, dado el nivel de detalle que la norma establece, al tiempo que poco aportaría desde un punto de vista de la val oración jurí dica de la institución q ue comentamos. Así que a los mero s efectos d e valoración histórica resumiremos en algunas ideas los aspectos más relevantes: -El Conven io pretendí a establecer la determinación global e imputación individual e ntre los de udores, del montante de la remuneración co mpensatoria, devengada en el curso del año nat ural precedente, a la n egociación del convenio, tal como indica el art 21 de Real Decreto. Este artículo ratifica las consid eraciones que realizábamos anteriormente, en relación co n la naturaleza de este Co nvenio, que no era propiamente una negociación, sino una liquidación. No le priva de t al naturaleza el hecho que en el ap artado segundo del citado artículo del Real Decreto se e stablezca la posibilida d de establecer otros “pactos lícitos y condiciones especiales” que las partes juzg uen conveniente, pues se trata d e una mera posibilidad, que en na da desvirtúa el contenido principal que es eminentemente liquidatorio. -Partes en el Convenio son las entidades de gestión en representació n de los acreedores y los deudores, que ya vimos podí an actuar agrupados y representados por Asociaciones. En e ste sentido si que es necesario de stacar a nuestro juicio, un error contenido en el art 20 del Real Decreto, y es que el Convenio estaba condenado al fracaso, o mejor dicho a la imp osibilidad d e su con clusión, al establecerse e n el aparatado 3, del citado artículo, que “El convenio sólo se entenderá concluido cuando, en los términos del art. 29.1 de este Real Decreto, la totalidad de las partes del mismo conocidas al tiempo de su conclusión suscriban un acuerdo sobre todos los extremos 65 recogidos en el articulo siguiente”. Sólo la más absoluta ignorancia del legislador sobre la realidad del mercado, puede justificar este precepto, que condena todo el proceso a una obligada mediación. En efecto, así como las entidades de gestión, sumados todos los bloq ues de negociación: libros, fonogramas y vi deogramas, no pasaban de siete entidades. En el caso de los deudores e l número de empresas eran miles. Por tanto ya hubiera sido difícil lograr que todas participasen; pero aún en ese caso bastaba que tan sólo una se opusiera, p ara que no se pudiera considerar aprobado el Convenio, por lo qu e la Mediación, que en un principio se concebía como un proc eso sustitutorio, en defecto de acuerdo, devenía en un proceso prácticamente obligatorio. Este criterio quedaba refrendado en el párrafo siguiente del mismo apartado y articulo del Real Decreto que comentamos, pues para evitar experiencias del pa sado se establece: “Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, no será preciso el concurso de todas las partes para la válida constitución de la mesa de negociación del convenio. La disidencia o la autoexclusión de alguna de las partes impedirá la conclusión del convenio, pero no la celebración de las sesiones negociadoras del mismo según lo previsto en este capítulo, ni la adopción de acuerdos entre los presentes. Dichos acuerdos, de conformidad con el art. 34.2, deberán ser tenidos en especial consideración por el mediador a los efectos de la resolución a que se refiere el capítulo siguiente.” Una vez más, nos encontramos ante el deseo de blindar un proceso frente a las experiencias pasadas, en las que la autoexc lusión bloqueó el proceso negociador. Pero vemos como ese deseo de n uevo, lleva a cometer la enorme torpeza que una sola empresa en efe cto, no pu ede bloque ar el funcionamiento de un mesa negociadora, pero puede echar por tierra todo el trabajo de la misma, votando por ejemplo en contra en la última sesión, transformando un posible convenio en acuerdos parciales, con una eficacia limitada a ser una recomendación moral al Mediador, como luego veremos con más detalle. 66 Posteriormente veremos cómo esta consideración n o es una mera especulación científico jurídica, sino que tuvo su traducción real, cuand o un conjun to de empresas del sector reprografía que representaba el 97% del mercado nacional, se vio obligad a a pasar por la reso lución de l Mediador cuando tant o acreedor es y deudores con una altí sima representatividad, h abían gestado un acuer do tras meses de arduas negociacio nes. Es evi dente que algo fallaba en el siste ma cuando s e producían tales consecuencias. -En los apa rtados siguientes del Capítulo II d el Real Decreto comentado se tratan detalles algunos de ellos de profundo calado burocrático, como la forma de hacer las convocatorias, el desarr ollo de la sesión con stitutiva, el no mbramiento de Presidente y Secretario de la Mesa, su retribución, normas de las sesiones, etc… En este sentido quizás lo más rele vante sea destacar, como le legislad or se cuidó también mucho de generar un proceso que no fuera especialmente largo, para lo que estableció unos pla zos muy tasados en e l proceso negociador. Así se e stablecía que la sesión constitutiva se realizar ía mediante convocatoria pública a través de una orden ministerial. La fecha de est a sesión constitutiva debería ser siempre anterior al 15 de enero de cada año. (art 22 Real Decreto 1434/1992). En cuanto a la finalización del Convenio estable cía el art 29 del Real Decreto comentado dos formas de finalización: una por la obten ción de un acuerdo entre las partes. Ya hemos visto que esto e ra práctica mente impo sible pues bastaba un solo voto negativo o simple abstención para que tal acuerdo no fuera posible. Por si no hubiera quedado claro en los preceptos anteriores, el pro pio art. 29 d el Real Decreto en cuestión establece que: “… .Sólo se entenderá producido dicho acuerdo cuando haya suscrito por la totalidad de la partes legitimadas en el art.20.2 de este real Decreto y conocidas al tiempo de la celebración del convenio”. La segunda forma que prevé el art 29 y por lo i ndicado anteriormente la única 67 que se p odía aplicar er a que : “ Se consideraría igualmente terminada la negociación en el caso que hubieran transcurrido los dos primeros meses del año natural sin haber concluido el convenio de acuerdo con lo previsto en el número anterior”. Es decir que necesariamente a partir del 1 de marzo de cada año, salvo el extraordinario supue sto de conseguir la unanimidad entre cientos de empresas, el Mediador debía comenzar su actividad, en los términos que veremos a continuación. Para finalizar con e ste apartado, relativo al convenio, simplemente indicar que en el caso de haberse logrado tal Convenio, este debía elevarse a escritura pública. Lo más importante de esta elevación a document o público, es la fuerza ejecutiva que al mismo se le daba en el apartado 3, del art. 30 del Real Decreto, que realizab a la correspondiente remisión normativa a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Igual eficacia se le atribuía a la Resolución del Mediador, remitiéndonos po r tanto en e ste apartado a los comentarios que en su momento realizaremos sobre esa Resolución y su eficacia ejecutiva. -Mediación sustitutiva del Convenio A ella se refiere los apartados 5 b) y 6 del artículo 25 de la ley comentada y que posteriormente son objeto de desarrollo en e l capítulo III del Título II del Real Decre to 1434/1992. De nuevo en este ca so, tenemos que hablar de cierta contradicción, y po r tanto vulneración del p rincipio de legalidad en tre la Ley y el Real Decreto que la desarrolla. En efecto la Ley prevé, en caso de falta de convenio, que “la remuneración compensatoria será fijada mediante la intervención mediadora y resolutoria de tercero, que será obligatoria para los deudores y los acreedores y que no altera la naturaleza jurídico-civil de la obligación concreta”. Se preocupa por ta nto el leg islador, a nue stro juicio, de d estacar varias cosas: por un lado la imparcialidad de un tercero, qu e 68 resuelve en teoría un conflicto por discrepancias entre dos partes, que no alcanzan un convenio. Ya nos hemos referido al alcance más liquidador, que resolutorio d el Mediador, que viene a ser lo que en la doctrina civil se llama un arbitrador más qu e un árbitro. Por otro la do, se pre ocupa también de de stacar la o bligatoriedad de la resolución para ambas partes, y por último se p reocupa de evitar que esa intervención mediadora, pudiera con tribuir a una cierta de snaturalización de la relación juríd ica como obligación civil, realizando incluso una clara manifestación al respecto. Sin embargo el artículo 31 del Real Dec reto 1434/1992 en una clara desnaturalización de la figura indica que: “Corresponde al Ministerio de Cultura la potestad de mediar con carácter resolutorio entre las entidades de gestión de los acreedores y los deudores de la remuneración compensatoria….” A n uestro juicio es una gran torpeza, por parte del legislador de esta declaración, a la que nada empe che el hecho, d e que la pr opia ley est ablezca como facultad del Minister io de Cultur a de designar el mediador, pero la f acultad de dirimir, co n los límite s indicados, le corresponde a ese tercero, que actúa en nombre propio como supu esto árbitro, no como representante de l Ministerio de Cultura. El Ministerio se limita a designar el Mediador, pero no le corresponde al Ministerio decidir, sino que es ese tercero quien imparcialmente debe decidir. De esta forma, y por eso lo calificamos de t orpeza, y de vulneración del principio de legalidad, el Real Dec reto contribuye a fomentar las dudas que siempre se tuvieron sobre la posible imp arcialidad d el Mediador, precisamente por su designación por el Mini sterio y a p esar de las garantías de evacuar un trámite de audiencia entre las partes, sobre la propuesta de designación, según establece el art 32 del citado Real Decreto. Si ya de por sí su nombramiento podría generar dudas, el hecho de que a pesar de lo dispuesto en la ley, el Real Decreto atribuye la facultad d e dirimir al Ministerio, cuya finalidad es, entre otras, la protección de los acreedores y su actividad de promoción cultural, creo que la expresión torpeza es cuando me nos 69 prudente y hasta generosa. La activida d del Mediador se po día estruct urar en un a fase in strucción, elaboración del proyecto de resolución y audiencia a las par tes, y por último la fase de resolución. En cuanto a la fase de instrucción el art 33 del citado Real Decreto le facultaba para, no sólo recepcion ar toda la d ocumentación y actas de la Mesa de Negociación, requerir a las partes y a las Administraciones Públicas la información que considerara relevante, realizar cerca de los sujetos oblig ados al pa go, las act uaciones d e comprobación pertinent es, sino qu e le atribuí a las más amplias facultades, cu ando establecía en el apartado 1 del mencionado artí culo que “ El Mediador desarrollará de oficio cuantas actuaciones de instrucción considere adecuadas para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba dictar la resolución mediadora”. En relación a la fase de proyecto d e resolución y audiencia a las parte s, es el art 34 del Real Decreto el que desarrolla la materia, enfatizando algo que ya declaraba la ley, al exigir que el Mediador debiera tener en cuenta todos los acuerdos adoptados durante la n egociación, y recogidos en la corre spondiente acta. En cu anto al trámite de audiencia, no plantea ninguna peculiaridad, remitiéndose a la legislación vigente en aquel momento sobre el procedimiento administrativo común. Cabría plantearnos hasta qué punto el Mediador estaba vinculado por los acuerdos parciales adoptados en la Mesa de Negociación. Durante toda la exposición de este procedimiento de determinación de la remuneración compensatoria, estamos incidiendo en varias críticas, y además de la burocratización excesiva, esta mos indicando como se trata, constant emente, de dar la ap ariencia de una autént ica negociación a lo que no era tal. Vemos como se trata más bien de un proceso liquidatorio en el que no prima, 70 como en cu alquier negociación el principio de autonomía de las parte s y libertad de pactos. Y como se est ablece un p rocedimiento casi auto mático, en el que este ma l llamado Mediador, no era tal. De hecho ni siqu iera tenía libertad para decidir sino q ue estaba vinculado por esos acuerdos parciales; pero hasta qué punto era esto cierto. La ley hablaba de “deberán ser tenidos en cuenta”. ¿Qué alcance tenía esa obligación? La respuesta era determinante para la verdadera calificación de la figura del Mediador. Pues bien el único pronunciamiento que conocemos, que nos aporta algo de luz sobre la materia es la Resolució n del Mediador de fecha 11 de julio de 1994. D. Jesus Olabarria Iglesia, designado para el periodo comprendido entre el 1 de ener o y 31 de dicie mbre de 19 93, cuya Re solución fue elevada a escritura pública con fe cha 21 de julio de 1994. En dicha Resolución y en su apa rtado Cuarto, relativo a la “Determinación del montante global y de la imputación individual de la remuneración compensatoria” , en su epígrafe 1º se refiere a la “Consideración de los acuerdos parciales alcanzados por las partes”. En este apartado, y al efect o de solventar algunas de la alegacion es planteadas por las partes, al proyecto de resolución e n la fase de au diencia, se pronuncia a l respecto indicando, la no vinculación de e sos acuerdos parciales. En efecto dice literalmente a la pre gunta de si eran totalmente vinculantes para el Mediador los acuerdos parciales. “Ni lo entendió así este Mediador en su Proyecto, ni después de examinar detenidamente las alegaciones presentada por los citados deudores, lo entiende ahora. El examen de dichas alegaciones no hace otra cosa que reafirmar a este Mediador en su opinión” y añade que “los términos en que se expresa el ordenamiento jurídico son tan claros y tajantes al respecto que hacen totalmente inaceptable, no ya la pretensión de sustitución de la Resolución del Mediador por los acuerdos parciales, sino también la absoluta vinculación del Mediador a los mismos”. Entre otros argumentos destacam os por su claridad e l que indica que:” De l a obligación del Mediador de “tener en cuenta” o de “tener en especial consideración” los citados a cuerdos…, no es admisib le deducir la consecue ncia que dichos acuer dos parciales sean absolutamente vinculantes para el Mediador. 71 No podemo s más que alabar la interpretación que realizó el Mediador en su día. Primero por entender que es la interpretación más lógica, y segundo porque en caso contrario el Media dor no sería no un árbit ro, que no lo era, sino t an siquiera el liquidador de una deuda. Será tan sólo el notario de una realidad que no controla, y en la que no podría influir. De no ser así no tendría sentido su figura, que dado el sistema que se creó ya estaba bastante cuestionada. Por último se refiere el art 5 del tan reitera do Real De creto a la f ase de Resolución que el Mediador deberá dictar en el plazo de dos meses, a contar desde la publicación de la Orden Ministerial con su n ombramiento. Si bien tení a posibilidad de solicitar una prórroga de un mes al Ministerio de Cultura, cuando las circunstancia s lo justificaran. La resolución se formalizaría en escritura pública que llevaría a parejada ejecución, en los mismos términos que lo previsto par a el Convenio, dándosele publicidad mediante la publicación integra en los tablones del Ministerio, y un extracto de la misma en dos periódicos diarios de amplia difusión en territorio nacional. -Mínimos individualizados, liquidez y exigibilidad de la deuda. Contiene la Ley 201992, en esta materia, d os novedades importantes que e s necesario resaltar, y a las que se refieren los apa rtados 7 y 8 del reiterad o artículo 25. En concreto el aparatad o 7 dice: “Las cantidades determinadas mediante resolución sustitutoria del convenio se conceptuaran como mínimos individualizados, sin perjuicio del ejercicio por parte de los acreedores de las correspondientes acciones ante los órganos del orden jurisdiccional civil para la determinación del importe íntegro de las mismas”. 72 Este apartado trata de nuevo de fa vorecer de manera exclusiva los int ereses de una de las partes, como son los acre edores. En efecto, co nsidera qu e las cantidades imputadas en su Resolu ción por el Mediador, son mínimos o mejor dicho un punto de partida gar antizado, que no excluye la facult ad de solicita r su revisió n y por tanto su incremento, ante la jurisdicción civil. No olvidemos qu e aunque la Resolución tenga car ácter administrativo- la dicta un tercero n ombrado por el Ministerio de Cultura, que es depositario de la facultad d e dirimir según reza el Real Decreto 1434/1992, visto anterior mente-ello no desnatur aliza el car ácter civil d e la obligación, por lo que el ámbito jurisdiccional adecuado para revisar, en su caso, las cantidades imputadas debe ser el civil. No obstante lo curioso del caso, es que esa fa cultad sólo se la reconoce a los acreedores, lo cual no deja de sorprender, que de una manera tan clara se vulne re el principio de igualdad d e la Constit ución, art 14, así como del de t utela judicial , art. 24.1 CE , incurriend o por tanto a nuestro juicio en un claro caso de inconstitucionalidad. ¿Qué razón puede llevar a permitir que el acreedor pueda acudir a los tribun ales para p edir una re visión, lógicamente al a lza de las cantidades, y el deudor no pueda acudir al mismo órgano jurisd iccional para solicitar una revisión a la baja? Al igual que el Mediador podía cometer un error en la estimación de cantidades, al estimarlas por debajo de la realidad, en base a una información errónea, ¿No podía también cometer el e rror en sentido contr ario? Por otra parte, no estamos constantemente destacando el carácter civil de la obligación, ¿Qué sentido tiene un desequilibrio tal de la p osición y prestaciones entre las partes? Y por último aunque la obligación sea civil, no cabe duda que la Resolución es ad ministrativa por las razones antes apun tadas, ¿Tampoco el deudor podrá acudir al orden jurisdiccio nal contencioso-administrativo? Entonces ¿qué se ntido tiene esta declaración a favor de los acreedores? No cabe duda, que cuando el legislador se deja llevar de un ánimo tan favorecedor de una de las partes, incurre en errores no sólo graves- inconstitucionalidad- sino claros y flagrantes de injusticia. 73 En su deseo de seguir favoreciendo los intereses de los acreedores el apartado 8 del reite rado art 25 establecí a: “Las cantidades fijadas como remuneración compensatoria tendrán la condición de obligaciones líquidas y exigibles desde que el convenio o, en su caso, la resolución sustitutoria del mismo se hubiera elevado a escritura pública”. La claridad del precepto también da lugar a pocos comentarios, que no sea reite rar el indica do en un pr incipio, relativo al car ácter tuitivo de la norma a favor de los acreedor es, que le s permite la exigibilid ad de la d euda desd e el otorgamiento de la corr espondiente escritura p ública. Pen semos desd e un punto de vista práctico la importancia del precepto, por e jemplo, para el devengo de interese s en caso de impago. Otros apartados del ar t. 25 como la remisión al desarrollo reglamentario, ya contemplado en los dife rentes epígrafes, así como el derecho de solicit ar datos de los acreedores, no merecen especial detenimiento, al ser contemplados más adelante en la siguiente reforma legislativa, que precisó más el alcance de la obligación y a cuyos comentarios nos remitimos. Simplemente y para fin alizar, quer emos dest acar a modo de resumen, que aunque se t rata de una norma derogada y superada por sucesivas r eformas, sigue manteniendo una validez varias de las novedades por ella introducid a, al haber sid o revalidadas por las su cesivas refo rmas, como por ejemplo la naturaleza civil de la obligación. Sin embargo nuestra valoración d esde un pu nto de vist a del análisis jurídico no puede ser más negativo. En efecto como hemos venido reit erando, la r eforma se caracterizó por el deseo de blindar un proceso, pa ra evitar los fracaso s del pasado, cayendo en consecuencia en una normativa en exceso tuitiva para los intereses de los acreedores. Vemos como además de los posibles casos de inconstitucionalidad (art 25.7 de la LPI) , se crea una obligación civil, cuyo prec io (remuneración compensatoria) se fija mediante un Convenio, que nunca será posible, pues se exige la unanimidad de mi les 74 de deudores, y que obliga a la inte rvención de un Mediador, que no es tal pues no media y res uelve, sino que se limita a liquidar cantidades individualiza das, que dicta una resolu ción administ rativa que fija un contenido que sigue siendo de naturale za civil. Realmente un auténtico artífico, farragoso, burocratizado, que obligó a una rápida reforma como a contin uación veremos y que f ue del todo punto ineficaz. Cuando un legislador no se deja llevar por el sentido común, y los criterios de se nsatez jurídica puede dar lugar a estas situaciones. -Disposición transitoria única Una última novedad importante de esta ley, es el conten ido de la Disposición Transitoria Única, que bajo el epíg rafe de Remuneración Compensatoria, vuelve a incidir en lo que venimos reiterando, y es el carácter revanchista de est a normativa. Si a lo largo de lo visto y comentado en relación con la institu ción de la copia privada y la remuneración compensatoria, que establecía la ley 20/1992, insist íamos en ese carácter vindicativo en varios de sus apartados, en esta Disposición Transitoria Única, queda absoluta y de manera palmaria, la clara intención que tuvo la ley comentada de resarcirse de los resultados negativos de la ley de 1987. En efecto la citada Disposició n Transitoria disponía: “La remuneración compensatoria prevista en el artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual según la redacción que al mismo da el artículo primero de esta Ley y relativa a los periodos temporales que se indican a continuación se fijará y liquidará en los términos siguientes: 1. Para el período que media entre el día 1 de julio de 1989 y el de entrada en vigor de esta Ley, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 25, según su redacción modificada, excepción hecha de lo establecidos en los números 4 y 5 de dicho precepto. Si en el plazo de tres meses, a contar 75 desde la entrada en vigor de esta ley, los acreedores y deudores de dicha remuneración no hubieran llegado a un acuerdo sobre el importe de la misma imputable al periodo citado, se aplicará en la forma que reglamentariamente se establezca lo dispuesto en el número 6 del artículo 25 en su redacción modificada. 2. Para el periodo que media entre la entrada en vigor de la nueva redacción que esta Ley realiza al artículo 25 y la entrada en vigor de la disposición reglamentaria que lo desarrolle, por la aplicación integra de ambas normas”. De esta compleja redacción, lo que nos interesa destacar, es que todo el nuevo régimen de gestión de la remunera ción compensatoria que establece la Ley 20/19 92, tiene dos períodos de aplicación, derivado de la combinación de los d os apartados de la Disposición Transitor ia Única: un primer periodo que va desde el 1 de julio de 1 989 y al 15 de j ulio de 1992 (día siguiente a la publicación e n el BOE d e la Ley) y un segundo período que va desde el día 16 de julio hasta el 31 de diciembre de 1992. Es decir que claramente se prevé en la norma la aplicació n retroactiva de la misma, precisamente en el periodo correspondiente a aquel, que debí a haber estado cubierto por los trabajos de la fallida Comisión Mixta, creada por el Real Decr eto 287/1989. Es decir el legislador pre tendió, y en parte logró como lueg o veremos, no renunciar a las cantidades que, según él y por supuesto los acreedores, consideraban que tenían derecho, y para ello e stablecieron todo un régimen transitorio que no era otra cosa que un ré gimen retroactivo. Es decir, como suponían blindad o el procedimiento con arreglo al régimen previsto en la Ley de 1992, pretendieron aplicar el mismo al periodo de tiempo que debía haber estado cubierto por la Comisión Mixta. No vamos a incid ir más en lo a firmado hasta la fecha, sobre los criterios que influyeron en el legisla dor, si bien en este caso la situació n de nuevo se llevó a un límite de inconstitucionalidad inadmisible. 76 En efecto como dice EMILIO SUÑÉ 17citando a De Castro quien nos ofr ece la mejor definición de admirable sencille z, sobr e la irretroactividad: “ Irretroactividad significa que la ley se aplicará al futuro y no al pasado”. Continua el mismo aut or citando a Villar Palasí 18 cuando indica que “ retroactividad supone en el fondo una excepción al sistema general de entrada en vigor de las normas jurídicas, puesto que con ella se trata de conferir una eficacia anticipada las mismas, lo que acaba de dar a comprender que haya sido vista con recelo y que existieran grandes restricciones a su toma en consideración…”. Ya sabemos que nuest ro ordenamiento jurídico se refiere a ella en e l artículo 2.3 del Código Civil cua ndo establece: “Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario”. Todo ello nos lleva a considerar que la retro actividad es la excepción, por lo que no deja de lla mar la atención, que en el caso que nos ocupa, se considerasen que concurrían condiciones especiale s que justifica sen dicha retroactividad. La razón por la que hemos afirmado que además del carácter excepcional de la retroactividad, podría incluso p lantear problemas de const itucionalidad, se basa e n que en el fo ndo consideramos que se trataba de aplicar una misma ley a supue stos distintos. Una simple comparación entre la ley de 19 87 y la 19 92 nos h acen comprobar diferencias sustanciales. Tan sólo por poner un ejemplo y sin ánimo exhaustivo, en cuanto a los obligados al pago, en un caso se habla de comerciantes e importadores y en otro de deudores. Hubo mu chos deudores del 199 2 que no fueron convocados en 1987 y que tan siquiera tenían la condición de deudores. 17 SUÑE LLINÁS, E:”Teoría est ructuralista del Dere cho” (2006). Serv icio de Publicaciones d e la Fa cultad de Dere cho de Mad rid. Unive rsidad Complutense. M adrid.Pag 254. 18 SUÑÉ LLINÁS, E:Op. cit.: “Teoria estructiuralista del Derecho”. pag 255. 77 Por tanto si para el periodo anterior, la deuda tiene su causa en el artículo 25.1, no podrá ap licarse a su liquidación la nueva ley, en cuanto implique una modificación que extienda la carga de dicha deuda. Todo ello u nido a las claras dificult ades que implicaba su aplicación, al tener que hacer frente las empresas a una deuda no prevista, y p or tanto no provisionada, causó no poca perplejidad, confusión y preocupación en los deudores que veí an dificultades insalvable s para ha cer frente a las graves conse cuencias, qu e la aplicación de la Disposición que comentamos, suponía. Creemos sinceramente que en el caso que nos ocupa y además de las razones expuestas, cabría preguntarse si la Administración no q uiso actuar con un cierto carácter sancionador contra las e mpresas, p or su comportamiento en 1989, e n los trabajos de la Comisión Mixta. Si ello fue así, lamentablemente se cometió un abuso, pues se hu biera sancio nado a emp resas que, como indicá bamos antes habían sido ajenas a ese proceso. Y si lo que se quería realmente era reparar un posible perjuicio de los titulares de derecho, en base a la existencia de un derecho adquirido desde el año 1987, cuando se publica la ley, habría que determinar si ese perjuicio era debido a los deudores, o más bien a los fa llos del siste ma de liquidación idea do por la pr opia Administración. -Valoración final Lógicamente un sistema como e l que hemo s descrito, más basado en no reconocer errores, sino en tratar de blindar procedimientos, regulando hasta el último detalle, con criterios e xcepcionales, que raya ban en la inconstitu cionalidad de la norma, y basado en el criterio de hacer pagar “a aquellos que se escaparon de hacerlo en su momento”, solo podría traer unas dificultades y complejidades en la aplicación de las normas, que provocaron casi su total ineficacia como a continuación veremos. 78 2.3.2 Breve referencia a las consecuencias de la aplicación de la normativa. Como en el período anterior v amos hace r una breve referencia a la s consecuencias de la aplicación de esta normativa, incidiendo en aquellos aspectos de mayor rele vancia jurídica, así como los aconte cimientos, q ue influyeron en la futu ra normativa, que no tardó en ser publicada ( t an sólo dos años más tarde), ante el negativo impacto que t uvo tanto en el mercado de equipo s y materiales, como en los propios intereses de los acreedores. El proceso se inició tal como preveía el Reglamento desarrollador de la ley, con la convocatoria de la Mesa de negociación para el día 15 de enero de 1993, en la sede del Ministerio de Cultura. En esta primera fa se quizás lo más dest acable fue el desconcierto que se generó en la masa de empresas deudoras. Podría pensarse que la evacuación de los trámites de consulta previos a la aprobación y publicació n de una norma, permi tirían a los colectivos a fectados est ar preparados para la misma. No obstante no fue así. Por un lado existía un colectivo de empresas, que habían realizado importacio nes de pr oductos af ectados po r la normativa, pero para su autocon sumo y no para comercialización alguna. Sin embargo al aparecer en el censo de empres as importadoras de la Dirección General de Aduanas fueron emplazadas a la negociación. Flagr ante fue el caso de Iberia Líneas Aéreas S.A, que importó cintas de casetes para las caja s negras y otras funciones de los aviones, y a la que se pretendía incluir en el censo de acreedores. No sin cierto sentido del humor, y paraf raseando al Almirante Aznar con su famosa frase en el año 1931, cuando cae la monarquía y se produ ce el adve nimiento de la República, uno de los partícipes en la negociación, dijo: “Yo me acosté siendo una empresa importadora de fotocopia doras y me levanté siendo deudor de un terc ero 79 privado en el BOE”. Al margen de lo oportuno y anecdótico de la frase, no cabe duda que merecería una reflexión, que excede a los límites de este trabajo. Por otro lado algunas empresas plenamente afectadas p or la normativa, se habían preocupado de avanzar en l os términos concretos d e la negociación, más que en los aspectos formales de la misma Por ejemplo, el se ctor de Reprografía, represen tado por ASIMELEC, en aquel momento Asociación Multisectorial de Empresas Españ olas de Ele ctrónica, ha bía llegado a un acuerdo con el Centro Español de Derechos Reprográficos, CEDRO, a la sazón la Entidad de Ge stión que representaba los intere ses de lo s autores y editor es de libros y obras asimiladas, que se instrumentó en un Protocolo firmado por ambas partes con f echa 14 de enero de 1993. Es decir justo un día antes de la fecha de la celebración de la reunión constitutiva de la Mesa de Negociación. Deliberadamente se h abía forzado la negociación, precisamente, p ara evitar en gran parte toda la burocracia f ormal previ sta en el Real Decreto 1334/1992. E ingenuamente se llegó a pensar que así ser ía, pues el acuerdo cumplía todo l o necesario, no sólo para que ambas partes se quedaran satisfechas, sino para cubrir todos los extremos previstos en la ley. En efecto el citado Protocolo hacía referencia a los dos períodos previstos en la Disposición Transitoria Única, fijando tanto una cantidad total con asignación individual para las empresas f irmantes, tanto para el per iodo comprendido entre el 1 de julio de 1989 y 15 de julio de 1992, como el periodo comprendido entre el 16 de julio y el 31 de diciembre d e 1992. Asimismo se contenía otr os acuerdo s, como la informació n a facilitar entre las partes, el ejercicio del derecho de verificación, etc…Hay que recordar que según datos de mercado las empresas representada s en aquel momento p or ASIMELEC, representa ban más del 95% d el mercado del mercado nacional de fotocopiadoras. 80 Pues bien a pesar de ello, hay qu e indicar qu e estas empresas deb ieron de pasar todos los trámite s: designación de representante mediante escr itura pública de apoderamiento, asistencia a reuniones, aprobación de actas, etc… T odo ello para al final consta tar que no había acuer do por no existir unanimidad ( ya vimos como siempre habría alguna empresa que no se a dhiriera al mismo) , y para que una Resolución del Mediador se limitara prácticamente el 9 de julio de 199 3 a reconocer, lo que ya se había firmado-y en parte ejecutado- en enero del mismo año. El empecinamiento en defender u n sistema complejo, y que desde su inicio estaba condenado al fracaso, debemos reconocer que nunca lo hemo s entendido y nos es d ifícil justificarlo, ni por ra zones jurídicas ni por razones lógicas, ni tan siquiera por las po sibles espu rias razon es de favor ecer los in tereses de cobrar un os honorarios, impuestos por el Reglamento a favor de determina das person as: Presidente, Secretario de la Mesa de Negociación y Mediador. A pesar del de talle regulatorio para hacer efectivos esos honorarios, no pode mos creer que ello fuer a la causa de crear un artificio buro crático de tal naturale za en un tema de e sta transcendencia. Pues bien la siguient e fase fue, una vez transcurrido el t iempo previsto el Real Decreto citado, proceder a la publicación de se ndas Resoluciones, una para el bloque de reprografía que liter almente reproducía el Protocolo d e ASIMEL EC y CEDRO, y otra para el bloque de video y audio. Al efect o de que pu dieran adhe rirse aquellas empresas, que no hubieran podido o querido participar hasta esa fecha en el proceso de negociación. Finalizado este trámite, y como era obvio, al no existir unanimidad, el Secretario d e la Mesa remitió todas las acta s y los acuerd os parciales al Mediador para que dictara su Resolución. Tres fueron los procesos que se desarrollar on como consecuencia de la aplicación de la ley de 1992. Por u n lado el que se desarrolló durante 1993 y q ue 81 alcanzó los dos periodos previstos en la Dispo sición Transitoria Única, a los que n os hemos referido anterior mente y qu e dio lugar a la Resolución de 7 de julio de 1993, elevada a escritura pública, según lo previsto en la ley, el 9 de julio del mismo año por el Mediador que la dictó D. Javier Perez Royo. Por otro lado el segundo proceso se corresponde al año 1993 que fue objeto de Resolución mediadora con fecha 21 de julio de 1994, y elevada a escrit ura pública el mismo día, y otorgada por el Mediador designado para ese periodo, D. Jesus Olavarría Iglesia. El tercero f ue la Resolución del Mediador correspondie nte al per iodo 1 de enero a 31 de diciembre de 1994, que se aplicó ya estando vigente la reforma de la ley 43/1994. De estas tres Resoluciones, ya superadas en el tiempo y cuyo contenido básico fue la imput ación de cantidades, en un proce so que ya ant eriormente calificamos de liquidación más que de mediación, lo único quizás relevante, sería analizar aquellos pronunciamientos de tipo jurídico que tienen una mayor enjundia, y que in cluso influyeron en el futuro. En este se ntido hay q ue indicar, que nos centraremos en la Resolu ción de 1994, relativa al periodo de 1 de enero a 31 de diciembre de 1993, ya que la primera una vez justificado y explicitado el cumplimiento de las formalidades prevista en la norma se limita a imput ar cantidad. Asimismo la Resolución de 1995 se limita tambié n a la fijación de cantidad, máxime cuando se sabía que era un sistema a extinguir. Sin embarg o la Resolución comentada se refiere a otras cuestion es, que surgieron en el proceso negociado r y sobre las que el Mediador consideró oportuno pronunciarse. En concreto entre las cuestiones re sueltas, y una vez que ya nos referimos e n su moment o al alcance de los acuerdos parciales, merece la pena referirse a tres 82 cuestiones: la copia lucrativa, los equipos vendidos a la Ad ministración y por último el llamado “video doméstico”. Veremos brevemente cada una de estas cuestiones El tema de la copia lucrativa, au nque resuelto a nuestro juicio de forma excesivamente breve p or el Mediador, está planteando una cuestión de indudable enjundia jur ídica, como es el de la compatibilidad de la copia privada con la co pia licenciada. El Mediador se pronuncia en el sentido de la n o compatibilidad de una y otra. En efecto no ad mitió la alegación de la Entidad de Gestión de que los apa ratos, equipos y materiales destinados a la copia lucrativa, desde el momento en que son susceptibles de efectuar reproducciones de tipo lucrativo y no lucrativo, e incluso de material no protegido, quedan sujetos a la remuneración por copia privada. La consecuencia, a juicio del Mediador sería, por ejemplo, que en los casos de las llamadas “copistería s”, las máquinas vendidas y/o cedidas en uso a éstas o a las importadas directamente por ellas para su utilización, no deberían se r objeto de la remuneración compensatoria en cuanto que con ellas se podría hacer copias para uso privado del copista y, además, puesto que se destinan a la explotación comercia l propia de la “copistería”, deberían obtener la previa autorización de los titulares de los derechos, esto es, pagar la correspondiente “licencia”. Se basa el Mediador para no admi tir la argumentación de la correspondiente Entidad de Gestión en los artículos 17, 31.2 y 25 de la ley y en la defi nición que de copia lu crativa se da e n el art. 10. 1 del Real Decreto 1434/1992. Sin embargo no desarrolla la argumentación en e xceso, al e ntender qu e los pre ceptos citado s y reproducidos en algún caso, en la propia Resolución, son los suficient emente claros. Concluye su argumentación con esta cita lit eral, que r esume su pensamiento al respecto: “ Quiere esto decir que, en opinión de este Mediador, las copias contempladas en los apartados a) y b) del art.10.1 del Real Decreto 1434/1992 no están amparadas por el artículo 31.2 de la LPI y, por tanto su realización sin la correspondiente autorización de los titulares de los derechos de autor, supone la lesión de estos derechos, pudiendo llegar incluso a constituir, si se dieran los requisitos del 83 tipo, alguna de las infracciones penales previstas en los artículos 534 y siguientes del Código Penal”. Oportunidad perdida para el Mediador de profundizar más en un tema de este calado. En su descarg o debemos indicar que quizás la R esolución no permitía una mayor e xtensión, y al menos tuvo el mérito de dirimir con clarida d una cuestión planteada, y por primera vez a favo r de los intereses de los deudores, a diferencia de lo que había ocurrido hasta la fecha. La segunda cuestión a la que no s referiremos, en la valoración de las aportaciones de la Res olución comentada, es la relativa a los equipos vendidos y/o cedidos en uso a las Administracio nes Públicas o importa dos directamente por ellas para su propia utilización. Se refiere el Mediador a una cuestión que ha sido constante y polémica en esta materia, y que ha lle gado hasta nuestros días, cua l es el tratamiento de las “compras públicas”. ¿Debe pagar la Administ ración la copia privada? A juicio del Me diador del año 1994 sí debe pagar, o dicho en otros términos, las compras públicas no están exentas de la copia privada y po r tanto de la remuneración compensatoria. Se argumentaba por un deudor que planteó la correspondiente alegación, que las copias realizadas p or la Administración est án amparadas en el artículo 31.1 d e la LPI y que c uando los artículos 31. 2 y 25 ha blan de “reproducción, exclusivamente “para uso p rivado del copista”, se está util izando el términ o “privado” como uso p or sujetos de Derecho Privado, en co ntraste con el uso por sujetos de Derecho Público. Es decir q ue las Administracion es públicas no só lo n o estarían sujetas, cu ando realizan las reproducciones de ob ras a que se refiere e l art 25 de la LPI, a la remuneración compensatoria por copia privada, sino que, ade más, tampoco necesitarían autorización del autor ya que estarían amparadas por el art. 31.1. Desmonta el Mediador este plante amiento con tres argu mentos: por un lado porque las Administraciones Públicas pueden r ealizar reproducciones y de hecho las 84 realizan, no sólo como consecuencia o para co nstancia en un procedimiento judicial o administrativo. En segundo lugar el art 31.1 cuando establece como uno de los límites del derech o de autor que “ las obras ya divulgadas podrán reproducirse sin autorización del autor como consecuencia o para constancia de un procedimiento jurídico o administrativo”, no distingue en a bsoluto qué tipo de su jeto, privad o o público, realiza la reproducción. Y por último porque cuando el art 31.2 de la LPI, y p or tanto, también el art. 25, utiliza el término uso privado, no puede interpretarse co mo uso por particulares frente a uso por personas públicas. Es interesa nte reproducir los términos del M ediador en su posicion amiento doctrinal alineado con la doctrina francesa. En concreto cita al respecto: ”En opinión de este Media dor, siguie ndo a la do ctrina espa ñola y extranjera, esp ecialmente la francesa, hay que distinguir entre una reproducción para uso privado y otra para uso público, que incluye el u so lucrativo, pero no sól o este. En efecto por copia para uso público, como dice aquella doctr ina debe ente nderse aquella en que la multiplicación de la obra e n copias t iene como destino natural su comercialización y distribución con fines econó micos. Pero también cuando el a utor hace u na edición no venal para distribuir en tre su familia, regalar a sus amigos y enviar gratuitamente a bibliote cas públicas. Una reproducción de esta clase requiere el consentimiento del autor, incluso cuando quien lo hace no pretende lucrarse ni ganar dinero, porque no se puede hacer caridad o regalos a costa de los intereses del autor”. La tercera cuestión qu e dirime el Mediador, es la relativ a a la problemática sobre el lla mado “video domestico ”. Aunque pudiera pare cer una cuestión de p oco alcance, y semejante a otras rela tivas a la n aturaleza d e los equip os y materiales sujetos, se t rata de una materia sobre la que, in cluso, ha tenido que pronunciarse el Tribunal Supremo y que merece al menos una cita breve. La cuestión viene motivada por el planteamiento realizad o por varios deudores en relación con las exce pciones previstas en lo s artículos 15.2.c) y 15.2.d) del Real D ecreto1434/1992 que establecen: “ Se exceptúan de la obligación de 85 remuneración compensatoria: (….) c) Los equipos o aparatos de grabación audiovisual: 1º Que utilicen cintas de paso igual o superior a 12,7 milímetros o media pulgada” d) Los soportes utilizables para fijación de obras y de grabaciones audiovisuales que consistan en: 1º Cintas de paso igual o superior a 12,7 milímetros o media pulgada”. La cuestión era que se detectó en el mercado que la casi totalidad de las cintas de audio y video, eran de “paso equivalente a media pulgada” lo que llevaría a que, la casi totalid ad de las conocidas co mo cintas de casete y de video no tuvieran q ue pagar. El tema tenía una transcendencia económica importante, pues como se comprobó posteriormente, estos so portes eran los que ma yor contribución hací an en términos económicos, al montante total de la recaudación de las Entidades de Gestión. Que tales productos pudieran quedar exentos podía suponer por tanto, una importante merma recaudatoria. Fueron muchos los estu dios técnicos que se ba rajaron, e in cluso se ap ortó la patente inte rnacional, de las cintas de casete y del estándar “VHS” d e las cintas de video, y en efecto el tamaño que figuraba era el de media pulgada. Lo cierto es que el Mediador, a pe sar de la claridad de la norma que incluso obligó a una reforma de la misma, consideró que debía primar el criterio del legislador, que no era otro que el llamado video doméstico, estuvier a afectado por la copia privada, no exceptuado y por tanto sometido a la remuneración compensatoria. 86 A nuestro juicio, el Mediador comete el error de imponer una interpretación que considera acorde con los criterio s del art. 3.1 del Código Civil, pero que contradice la literalidad de la norma. Hace primar una interpr etación teleológica sobre una interp retación literal. No es menos cierto que el legislador no quiso exclu ir a la casi t otalidad de las cintas de casete de audio y video, pero no es más cierto que cometió un error té cnico al hacer referencia como criterio de medida a un anch o de paso, “igual o superior a med ia pulgada” pues sólo las cintas profesionales (que eran las que quería excluir) son de paso super ior a media pulgada. Es decir incluyó la pa labra “igual” y e se fue su gran error, cuyas consecuencias se tenían que haber aceptado y que el Mediador, a pesar de los datos técnicos que se le aportaron, omitió. Tanto es a sí que el g obierno se vio obligad o a publica r el Real Decreto 325/1994 de 25 de feb rero por el que se mod ifica el artículo 15.2 del Real Decre to 1434/1992 de 27 de n oviembre de desarrollo de lo s artículos 24, 25 y 140 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, en la versión dada a los mismos por la ley 20/1992 de 7 de julio. Esta norma viene a cambiar el redactado d el art 15 del Real Decreto 1434/1992, limitándose prácticamente a eliminar la pa labra “igual” cuando se ref iere a un ancho de paso de media pulgada o 12,7 milímetros, al efecto de evitar que t ales equipos y materiales queden exceptuados. Así lo dice explícitamente la Exposición de Motivos de esta norma cuando ind ica: “La experiencia acumulada en el proceso de determinación del montante global de la remuneración compensatoria por copia privada correspondiente al periodo mencionado en la disposición transitoria de la Ley 20/1992, así como al segundo semestre de 1992, ha permitido comprobar que las cintas de paso igual a 12,7 milímetros o media pulgada y los equipos o aparatos de grabación adecuados a las mismas son los que se utilizan como soporte y equipo, respectivamente, para la reproducción privada de obras y grabaciones audiovisuales. 87 Sin embargo, según los preceptos citados, tales soportes y equipos quedarían exentos de la remuneración compensatoria.” La declaración no puede ser más clara, se dicta una norma, porque por aplicación de la anterior, los equipos y soportes indicad os quedarían exentos. Lo más llamativo es que este Real Decreto que el gobierno dictó, para por un lado enmendar un error, y por otro evitar una conflictividad judicial inminente, esta ba publicado en las fechas en las que el Mediador emitió su Resolución, h aciendo caso omiso a la misma, basándose en el carácter no vinculant e de las Exposicione s de Motivos. En este sentido hay que indicar qu e para el grupo de emp resas, no más de cinco, que decidieron continuar p or vía judicial la recla mación de las cant idades indebidamente pagada s, han visto recompensada su pretensión en reciente s sentencias del Tribunal Supremo, quien ha fallado en su favor obligando a las Entidades de Gestión a devolver las cantidades indebidamente ingresadas. No podemos finalizar e sta referencia a la s consecuencias de la ap licación de esta ley, sin hacer una referencia siquiera breve a las consecuencias para el mercado. En efecto u na de las consecuencias positivas de la aplicación de la norma comentada, fue para las Entidad es de Gestión, que vieron colma do su inter és recaudatorio, e incluso de manera retroactiva. Sin emb argo se produjo un g rave perjuicio para las empresas deudoras, derivado no ya de la obligación de pago y de las cantidades a satisfacer, sino de un fenómeno que ha sido a partir de esa fecha u na constante n egativa en esta materia. Nos referimos al fraude en merc ado, producido por aquellas empresas que no satisfacían el importe de la remuneración, escapando al control de las entidade s de ge stión, y compitiendo desle almente co n unos precios más bajos, derivados del incumplimiento de la ley. Hay que tener en cuent a y recordar lo dicho en cuanto a la naturaleza jurídica 88 de la in stitución que an alizamos, para darnos cuenta que en la perse cución de este incumplimiento sólo t iene legitimación las Entid ades de Ge stión. Ello es así pue s nos encontramos ante una obligación civil y tan só lo los acree dores pued en reclamar la deuda. Por tanto no cabe la posibilidad, a diferencia por ejemplo de figuras fiscales de intervención de la autoridad pública , sino tan sólo una demanda en a quel mome nto ejecutiva, re specto a las cantidade s i ndicadas en las Resoluciones d el Mediador, o bien una demanda declarativa en el caso de no haber sido detectado en su momento. Lo cierto es que se ge neró una e norme picaresca, con e l cierre de muchas empresas que podríamos llamar censadas y cuyas deudas eran de mu y difícil cobro, así como la aparición de otras nuevas que claramente eludían el pago. Se llegó detectar e mpresas que realizab an conjunt amente fraude de la remuneración compensatoria y al mismo tiempo de IVA, lo que le daba un enorme diferencia l de precio en e l mercado, y cuya vid a societaria no supera ba los se is meses, para dificultar su localización, siendo canal de fraude. La dificultad en la per secución legal de esta s empresas así como, por qué no decirlo, el no excesivo celo de algunas Entidades de Gestión, que se daban por satisfechas con el montante obtenido de las empresas que operaban legalmente, provocó que la bolsa de fraude llegara hasta el 50% del mercado de cintas de casetes y de video, lo que sin duda contribuyó a plantear al menos, la necesidad de reformar la norma para evitar las distorsiones que se estaban produciendo. 2.4 LEY 4 3/1994, DE 30 DE DICIEMBRE, DE INCORPORACIÓN AL DERECHO ESPAÑOL DE LA DI RECTIVA 92/100/CEE, DE 19 DE NOVIEMBRE DE 1992, SOBRE DERECHOS DE ALQUILER Y PRÉSTAMO Y OTROS DERECHOS AFINES A LOS DERECHOS DE AUTOR EN EL ÁM BITO DE LA PRO PIEDAD INTELECTUAL. 89 Esta Ley supone una tercera fase en la evolución histór ica de la normativa que ha regulado y regula en nuestro país la institució n de la copia privada y d e la remuneración compensatoria, y supuso un cambio muy i mportante en relación con la anterior normativa que acabamos de comentar. Hemos venido apuntando en el ap artado anterior los errores, a nuestro juicio evidentes, q ue cometió el legislador , sin duda motivados por las circunstancias d el pasado, per o errores al fin y al cab o. Puede darse el caso que a pesar de una mal a norma, la praxis jurídica puede pr oducir, pese a todo, u n adecuado resultado ; sin embargo en el ca so qu e nos ocup a las d istorsiones fu eron tantas y los prob lemas generados tan importantes que fue necesario un pronto cambio normativo. Cuando antes hemos aludido al pr oblema del fraude, lo h emos hecho en una sola vertiente y era la relativa a la competencia desleal qu e sufrían los deudores. No obstante no hay que olvidar que también los acreedores sufrían las consecuencias del fraude, en t érminos de cantidades dejadas de recaudar de aquellos de udores que no pagaban. El volumen del fraude llegó a tener tal nivel, y los mecanismos de defraudación tan casi in stitucionalizados, que unido a lo farragoso, complejo, e inso stenible procedimiento de determinación de deuda, obligó al ca mbio norma tivo que ah ora comentamos. Ello es sin duda, lo qu e justif icó q ue se aprovechara un hecho que no tenía nada que ver con la re muneración compensatoria, como era la incor poración de una Directiva sobre el derecho de alq uiler y préstamo y otros derecho s afines a los derechos de autor, para “colar” en u na disposición adiciona l, en concret o la segund a, toda una amplia regulación de la institución comentada, que modifi có de man era sustancial el artículo 25 de la anterior LPI. Y ello es sin duda también, por lo que no encontramos en toda la Exposición de Motivos, una sola referencia a las razones que justifican la necesaria r eforma. Qui zás el legislador no quiso asumir y reconocer los 90 defectos de la anterior normativa, que obligó e n un period o especialmente corto, casi dos años d espués, a su modifica ción. La re gulación se completa con la opor tuna disposición transitoria y derogatoria a las que luego haremos referencia. Con independencia del análisis que realizaremos a continua ción, sobre todo en su principal novedad, como es el sistema de pa go cuyas líneas generales han estado vigente hasta hace poco, debemos destacar q ue la reforma no afecta para nada a la institución d e la copia privada, permaneciendo inalterado el artículo 31 de la le y, siendo el art. 25 relativo a la re muneración el objeto de la reforma. Vea mos a continuación las principales novedades de la ley. 2.4.1. Principales novedades de la ley Curiosamente una de las prin cipales noveda des hay q ue buscar la en la Disposición Derogatoria Única de la Ley, cuando entre otr os precepto s y unido a la fórmula general derogatoria, estable ce que quedan derogados los capí tulos II y III del Título II del Real Decreto 1434/1992 de 27 d e noviembre. Recordemos que e sos capítulos h acían refere ncia a toda la normativa de la Mesa de Negociación y de l Mediador y su Resolución sustitutor ia. Por fin s e abandonaba un proceso farragoso, complejo, y absolutamente inefica z. Se sustit uyó por otro más cercano a la té cnica tributaria, y preocupado por el contr ol del mercado que evitara el fraud e. Esto motivó de nuevo una amplia normativa, en el de seo de precisar hasta e l último det alle, también derivado de la negativa experiencia de la et apa anterio r. Veremos a continuación las principales novedades que la nueva le y introduce y que podemos agruparlas en los siguientes epígrafes: -Remuneración Equitativa, única e irrenunciable: (Apartado 1) En efecto el apartado 1 del nuevo art 25 reproduce casi literalmente, el texto de 91 la versión anterior de la ley, intr oduciendo t an sólo do s novedades: por un lado reconoce que la copia privada originará “una re muneración equitativa y única por cada una de la s t res modalidades de re producción mencionadas…”, y por o tro lado en el apartado 1 in fine del reiterado artículo establece que: “Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes”. Veamos con algún detalle el alcance y transcendencia de estas novedades. En primer lugar se d ice que la remu neración debe ser equ itativa. El legislador ha tardado siete años, en reconocer la necesidad de la equidad entre las prestaciones de los sujetos de una obligación. El Diccionario19 define equidad como “Cualidad de un trato en que ninguna de las partes sale injustamente mejorada en perjuicio de otra”. En el apartado relativo a la nat uraleza jurí dica, hare mos referencia al importante cambio que ha supuesto que en lug ar de remuneración compensatoria, se hablase de “fair comp esation”-en términos de la Dire ctiva- o de compensación equitativa- en términos de la última versión de la LPI. Por tanto, es satisfa ctorio que el legislador del año 1994 acogiera esa naturaleza de la remuneración, que no era otra cosa que reconocer la necesidad que existiera un equilibrio, entre las prestacione s de la obligación, y que una parte no saliera beneficiado en d etrimento de la otra. Es decir que en el ánimo de compensar un daño, no se produjera un auténtico enriquecimiento injusto para una de las partes. Sin embargo, una vez más y como viene siendo una const ante en el legislador en esta materia, este no fue consecuente, incurriendo en claras contradicciones, como por ejemplo mantener el término idóneo para r eferirse a los equipos af ectados por la remuneración. Es evidente, que establecer la obligación d e pago por un equipo o aparato por su sola idon eidad o capacidad de copia, con in dependencia de que copie o no, y que por tanto cause o no, un perjuicio en términos de derech os dejados de 19 MOLINER, M. (2000): “Diccionario de uso del español”. Madrid. Gredos. Pag. 556 92 percibir, no tiene nada que ver con la equidad, al menos en la vieja formulación de Aristóteles en el libro V de su Ética que sigue estando v igente, cuando dice que:“lo equitativo es una corrección de la justicia legal”20 La segunda característica de la remuneración, que como novedad cita la ley, es que la misma deberá ser “ única por cada una de las modalidades de reproducción mencionadas”. Esta calificación, viene a paliar un problema que estaban surgiendo en la gestión de la institución que com entamos, motivado por dos circunstancias: por un lado la existencia de siete Entidades de Gestión, dos por el bloque llamado de libros, y cinco por e l bloque de fonograma s y videogramas, que daba lugar a no pocos problemas de pura gestión administrativa, t anto en el pag o, como en el cumplimiento de ciertas obligaciones accesorias como el derecho de verificación que luego veremos en detalle. Por otro lado, la apar ición ya en aq uel momento de ciertos productos, que podríamos llamar híbridos, o multifuncionales cuyo ámbit o de afecta ción podía ser relativo a varias Entidades, provocaba no pocos problemas. Por tanto con la declaración de la unicidad de la remuneración, se dejaba bien claro que la remuneración era única, y que generaba un solo importe y un solo p ago por el bloqu e correspondiente, la p osterior dist ribución de la misma y la gestión de derechos accesorios era una cuestión ajena al d eudor, que tendría que resolverse de acuerdo con las reglas establecidas en la ley. Por último, añade el precepto comentado, la “ irrenunciabilidad” de la remuneración por parte de sus titulares. No cabe duda que esta declaración, ha bría que engarzarla con tod o lo dicho a l tratar de la naturaleza jurídica d e la inst itución, cuando afir mamos que a alguno s titulares se le había ex propiado un derecho de explotación de la obra, que no deseaban, pues no deseaban dar una licencia gen eral de copia, sobre sus creaciones, n i tan siquie ra con los límites que la propia le y establecía. 20 NIETO, A, (2000): “El arbitrio judicial” Barcelona. Ariel.Pagina 232. 93 Pues bien u na primera manifestación de lo qu e indicábamos en su momento, cuando decíamos que se quería elevar el derecho de copia privada, casi a la categoría de derecho fundamental, amparado en el derecho de acceso a la cultura, se reconoce en este precepto. En efecto se trata de evitar que basándose en la renuncia a la remuneración de a lgún titular, se pudiera cuestionar el derecho que le sirve de base a su existencia. Se trató de parar en a quella época, una corriente que estaba surgiendo e n algún sector de los titulares de derecho de autor, de r enunciar a la remuneración, para seguir manteniendo un control de su obra, evita ndo licencia s generales y mantener la titularidad absoluta, dependiendo de su exclusiva voluntad, el otorgamiento o no de licencia, es decir la facultad de copia. Cabe cuestionarnos, si a pesar d e no poder renunciar a la remuneración compensatoria, sería posible que lo s titulares d e derecho pudieran optar por evitar la copia privada de sus ob ras. Lamentablemente debemos llegar a la conclusión de qu e ello no es p osible. En e fecto la estructura legal montada, establece a la copia privada como un límite en el art. 31.2 de la LPI, que a nuestro juicio, genera una facultad en el usuario, qu e se aprovecha de ese límite con los requisit os legales. Límite que se impone al titular por imperativo legal, esté o no a favor del mismo, por tanto no cabe renuncia alguna. Dado que la remuneración co mpensatoria, es una consecuencia de la obligación de reparar el daño causado por la copia privada, cabría pe nsarse que es renunciable, pues aunque no es muy frecuente, que el que sufre un daño renuncie graciablemente al resa rcimiento de l mismo, no cabe duda que está e n el esfera de sus facultades personales, el ejerce r tal renuncia, si esa e s su voluntad. Sin embargo la ley, con la declaración que hemos visto, impide el ejercicio de tal renuncia. Por tanto el titular, no puede alter ar o evitar el sistema de copia pr ivada. A pesar de un posible deseo de altruismo, con la difusión y copia de su obra, no puede renunciar a la concesión de una licencia general de copia, y a la compensación 94 económica que la misma supone. Es evidente q ue de nuevo, el deseo de blindar una institución, y su eficacia recaudatoria, es lo que ha inspirado al legislador a una medida de esta nat uraleza, qu e inclu so p uede ir en contra de la voluntad y el deseo de aquellos a los que intenta favorecer. Lo peor de esto, e s que tal impedimento a la renuncia del derecho a la remunera ción compensatoria, se disfraza en el respeto del libre acceso a la cultura. Si bien la compensación de daño, que genera la obligación de pago, recae no en quie n accede a la cultura, sino en quien pone el medio para el acceso. E n este sentido se manifiesta SERRANO GOMEZ calificand o de “debilitamiento de la posición jurídica de los creadores” 21 -Nuevos sujetos de la obligación (Apartados 4, 7, 8, y 10) Mantiene la Ley en el nuevo apartado 4 de la misma la definición de deudores y acreedores, que había establecid o en la anterior versión normativa . Sin emba rgo introduce un párrafo de especial trascendencia que motiva la necesid ad de un mayor desarrollo normativo en otros apartados del artículo 25. En concreto el párrafo referido 21 SERRANO GOMEZ, E: (200 1): “El Dere cho de remuneración comp ensatoria por copia privada” en Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del Poder Judicial. Madrid. Pag.85.: “la propie dad i ntelectual su pone p ara su titular un monop olio o exclu siva de explotación que se trad uce e n la fa cultad p ara controla r tod as la s a ctividades de u so y utilización que sobre su obra puedan tener lugar. Sin embargo, nuestro legislador ha estimado oportuno que, en d eterminadas circunstancias, tercera s personas p uedan gozar d e la ob ra ajena sin necesidad de recabar la a utorización pertinente del titular de los d erechos. Por ell o, no es posible asimilar la propiedad intelectual a un señorío absoluto de su titular sobre la obra, sino que aquella se ve afectada por ciertas limitaciones que los autores necesariamente han de soportar. Esta posibilidad de utilización de obras intelectuales habilita a determinados sujetos, que se cumplan con lo s requisitos exigidos por la Le y, para usa rlas libremente sin que pue da considerarse que están cometiendo una violación de los d erechos de autor. Se prod uce, por tanto, un debilitamiento de la posición jurídica de los creadores intelectuales sobre su obra que se pretende justificar acudiendo a ra zones de ín dole político-sociales, como son la necesi dad de promover y potenciar la investigación y facilitar el acceso de los ciudadanos a la cultura” 95 dice: “Los distribuidores, mayoristas y minoristas, sucesivos adquirentes de los mencionados equipos, aparatos y materiales, responderán del pago de la remuneración solidariamente con los deudores que se los hubieren suministrado, salvo que acrediten haber satisfecho efectivamente a éstos la remuneración y sin perjuicio de lo que se dispone en los apartados 13, 14 y 19 del presente artículo”. Cabría preguntarnos el por qué del establecimiento por el legislador, d e este principio de responsabilidad solidaria, a los diferentes agentes de la cadena comercial que se cita en el precepto transcrito. La razón hay que buscarla en el fenómeno que comentamos anteriormente, de la enorme bolsa de fraude que se había generado, y que provocaba enormes pérdidas a los deudores, que sufrían una implacable competencia desleal, y asimismo a los acreedores que veían mermadas sus expectativas recaudatorias. Pues bien entre los numerosos mecanismos, que prolif eraron para generar fraude, evitando el pago, se encontraba la interposición de testaferros o intermediarios que incumplían la ley, y que desaparecían del mercado con una rapidez inusitada, que impedía su persecución. El proceso era sen cillo, imagine mos una e mpresa co mercializadora, por ejemplo mayorista, bien conocida, con prestig io en el mercado y ya co nsolidada, que hasta la fe cha venía, o bien importando direct amente, o bien adquirie ndo material a empresas fabricantes o importado ras. Esta empresa pag aba directa mente el ca non cuando importaba, o en bien era su proveedor quien lo pagaba, en el caso d e adquisición para post erior reventa. En este último su puesto el proveedor podía repercutírselo o no, pero en ningún caso ese mayorista u otra empresa en su posición , era deudor de las entid ades de gestión, ni ten ía obligación alguna al respecto, pues según la definición de deudor de la ley no era fabricante ni adquirente intracomunitario. Pues bien, basado en esta situación, proliferaron las empresas defra udadoras, que importaban equipos o materiales, lo vendían al canal comercial, no pagaban el canon, y fre cuentemente tampoco el IVA, y en seis meses desaparecían. Cuando la 96 entidad de gestión, detectaba la presencia en el mercado de equipos o materiales, que no habí an pagado el canon, al reclamar el mismo la e mpresa comercializadora- mayorista, minorista, et c…- justificaba no ser el fabricante ni importador, liberánd ose totalmente de responsabilidad alguna, y descargando la responsabilidad en un tercero que había desaparecido del mercado. Este mecanismo que así descrito p uede parecer un fenómeno aislado, llegó a convertirse, en algo ha bitual y pro vocó que la bolsa de fraude en, por ejemplo l as cintas de video “VHS”, alcanzase el 50% del mercado total de cita s en España. Dicho en otros términos, de cada dos cin tas VHS qu e se comercializaba, una de ellas era ilegal a l no pagar cano n, y en la mayoría de los ca sos, t ampoco el I VA. El daño al mercado fue tan grand e en un pro ducto de e sta naturaleza, de amplio consumo, tan sensible al precio que, algunas empresas que operaban dentro de la legalidad, vieron mermados de manera especta cular sus ingresos, y otr as incluso quebraron y/o abandonaron el mercado español. Era eviden te, que el mecanismo creado en 1992 producía efecto s distorsionadores, y par a paliarlo s se estab leció este prin cipio de re sponsabilidad solidaria entre todos los agentes del mercado. No cabe duda, que fue una excelente solución práctica, no sólo por la eficacia de los resultados, que anticipamos fueron buenos, y sin hacer desaparecer totalmente el fraude, a yudó a paliarlo en un amplio porcentaje, sino porque la normativa n o se limitó a est ablecer el p rincipio gen érico de solidaridad, sino que in corporó algun as medidas propias del r égimen general estab lecido en Código Civil art. 1137 y siguientes, adaptándolas al nuevo r égimen, no sólo en cuanto a la ob ligación de pago sino también en cuanto a las obligaciones accesorias ( declaración, verificación, etc…) como luego veremos. La solidarid ad de las obligacione s entendidas como aqu ellas en la s que , aunque sólo hay que cumplir una vez, cada acreedo r tiene derecho a tod a la 97 prestación y cada deudor la debe t otalmente22, como decimos, es una buena solución práctica, qu e en su día fue unánimemente a plaudida, p or todos los agentes sa lvo, lógicamente, por los defraudadores. No obstante, desde un estricto punto de vista jurídico, lo cierto es que atribuye las mismas obligaciones d e deudor a quien no lo es. La ley es t axativa en l a definición de deudor en el texto del año 1992, reproducido literalmente en la versión de la le y que come ntamos, sin embargo a determinados agentes, lo s constituye claramente en deudores solidar ios. La solidaridad de las obligaciones surge entre agentes que ocupan una posición-deudor- frente al acreedor, hablándose en estos casos de solidaridad pasiva, frente a la solidaridad activa o de los acreedores y la mixta o combinación de las dos. Sin embarg o, aquí se establecen obligacion es solidar ias, a entida des que ocupan dife rente posición en la obligación. Como veremos posteriormente, h ay obligaciones accesor ias de la principal de pa go, como la recepció n de factura s, autoliquidación, etc… q ue los d istribuidores, mayoristas, et c…, actúan en defecto del deudor, con secuentemente con el hecho que ellos no so n deudores. En realidad lo que creó la LPI en su versión de 1994, fue un a cierta subsidiariedad en el pa go y en todas las ob ligaciones accesorias, creando un deudor principal, que se guía siendo el fabricante, importador o adquirente intracomunitario, y un d eudor subsidiario que eran los distribuidores, mayoristas, etc…. Lo que ocurre es que en lugar de establecer una prelación en el pago, y demás obligaciones accesorias, estableció la solidaridad, sin duda por su mayor eficacia jurídica. A p esar de que desde un rigor jurídico , podía introducirse algu na crítica, a l sistema adoptado, no cabe duda que, en este caso, era necesa rio aplaudir la búsqueda de la efica cia, y el deseo de paliar lo s problemas que se hab ían generado para todos los implicados en este proceso. 22 O´¨Calla ghan, X. (2008 ): “Com pendio de Derech o Civil”. To mo II “De recho de Obligaciones”. Madrdi. Ediciones Jurídicas DIJUSA.Pag.92. 98 Como indicábamos anteriormente esta so lidaridad era sólo pasiva, y no operaba en el caso de los acre edores, que seguían manteniendo un régimen semejante al anterior con alguna novedad. En efecto el apartado 7 del reiterado art 25 de la LPI establecía: “El derecho de remuneración a que se refiere al apartado 1 del presente artículo se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual”. Hasta aquí nada nuevo. Lo que sí constituye nove dad es lo d ispuesto en el apartad o 8, cuando prevé la actuación conjunta de las Entidades de Ge stión, reconociendo, como ya lo hacía en la versión de la ley anterior, la posibilida d de constit uir una per sona jurídica, pero además la posibilidad de “actuar frente a los deudores en todo lo relativo a la percepción del derecho en juicio y fuera de él, conjuntamente y bajo una sola representación, siendo de aplicación a las relaciones entre dichas entidades las normas que rigen la comunidad de bienes…”. Es decir la ley da una f acultad a las entidades, más operativa y fle xible que la constitución de una nueva entidad jurídica, y es la de co nstituir una comunidad de bienes, remitiéndose a las normas que regula n la misma, artículos 3 92 a 406 del Código Civil. Esta figura era, sin duda, más manejable y menos comprometida, en cuanto a la independencia juríd ica de las posib les entidades partícipes. Lo cierto e s, que por el colectivo de deudores se había reivindicado en alguna oca sión, lo que se podía deno minar “principio de g estión única”, por los problemas burocráticos y operativos que suponí a la convivencia de siete entidad es de gestión. Nunca fue posible tal gestión única, pero no cabe duda que la fórmula de la comunidad de bienes, planteada por ley, suponía un avance en esa línea q ue fue aprovechado para la adecuada coordinación, al menos, en el ejercicio de las acciones judiciales. Llegados a este p unto, creo qu e es conveniente, an alizar e l criterio de representación de los titulares de derecho de autor, que necesaria mente y p or imperativo l egal, como hemos visto debe ser e jercido a través de las entidades d e gestión. 99 Existen en nuestro Derecho muchos ejemplos de represen tación lega l. Así el del padre en nombre d el hijo, el tutor en nombre del menor o el loco, los Síndicos en representación de la masa de la q uiebra, et c. etc. En el caso que contemplamos hemos de r epetir lo ya comentado, y es que parece que la representación de los autores la ostentan las Entidades de Gestión, conforme al apartado b) del nº 4 d el artículo 25, que estable ce que son acreedores de las obras explotadas públicamente, en alguna d e las formas menciona das en el a partado 1 d e dicho artí culo, juntamente en sus re spectivos ca sos y modalidades de reproducción con lo s editores, los productores de fonogramas y videogramas y los artista s, intérpretes o ejecutan tes cuyas actuaciones hayan sido fijadas en dichos fonogramas y videogramas, añadiendo en su nº 7 que el derecho de remuneración que tienen los acreedores se hará efectivo a través de las Entidades de Gestión de los derechos de propiedad intelectual. De conformidad con lo s preceptos señalados, parece que las Entid ades de Gestión, son representantes necesarios y legales, ya que en los mismos se otorga el derecho de la remuneración a los autores y la gestió n de este derecho a las Sociedades de Gestión. Pero aquí nos encontr amos con los artícu los 138, 139 y 140 de la Ley de Propiedad Intelectual, que por su importancia a efectos interpretativos, del apartado b) del nº 4 y del nº 7 del artículo 25, transcribimos: Artículo 138:1. La gestión de los derechos será encomendada por sus titulares a la Entidad mediante contrato, cuya duración no podrá ser superior a cinco años, indefinidamente renovables, ni podrá imponer como obligatoria la gestión de todas las modalidades de explotación ni la de la totalidad de la obra o producción futura. 2. Las entidades deberán establecer en sus Estatutos las adecuadas disposiciones para asegurar una gestión libre de influencias de los usuarios de su repertorio y para evitar una injusta utilización preferencial de sus 100 obras”. Artículo 139“1. El reparto de los derechos recaudados se efectuará equitativamente entre los titulares de las obras o producciones utilizadas, con arreglo a un sistema predeterminado en los Estatutos y que excluya la arbitrariedad. 3. Las Entidades de gestión deberán reservar a los titulares una participación en los derechos recaudados proporcional a la utilización de sus obras” Artículo 140: “Las Entidades de gestión deberán promover actividades o servicios de carácter asistencial en beneficio de sus socios, bien por sí, bien a través de Entidades sin ánimo de lucro constituidas o que puedan constituirse al efecto. Igualmente, deberán dedicar a actividades de formación y promoción de autores, artistas, ejecutantes e intérpretes noveles un porcentaje de la remuneración a que se refiere el artículo 25, que se determinará reglamentariamente”. De lo transcrito se infier e que a pesar del tenor literal del a partado b) del nº 4 del artículo 25, y de lo dispue sto en el nº 7 del mismo precepto, parece que en realidad los acreedores son las Entidades de Gestión, ya que les confiere un auténtico derecho su bjetivo. Ellas cobran la cuota que correspon de, con ind ependencia del número de autores que sean socio s de las mismas, es decir, resulta que no perciben las cantidades que han de cobrar, porque éstas correspond an a sus representados, y dichas cant idades aumentan o disminuyen conforme au menten o disminuyan los socios que t iene, sino q ue vienen a cobrar una cantidad fija, independientemente de que se corresponda con la suma de las que pertenecen a sus socios. Pero es más. Resulta que no tienen que entregar a sus socios la tot alidad de lo que a ést os pertenece, deducido un premio o comisión p or la gestión , como habría de ser, si no fueren má s que meros representantes de sus socios a e fectos de cobro, sino que se limita a reservarles una part ición en lo s derechos recaudado s, 101 proporcional a la utilización de las obras, pero que no se corresponde con las que l e pertenece, ya que han de guardar una parte que por fuerza ha de ser important e, debido a las otras funciones que desempeñan las Entidades de Gestión, como son las de promover actividades o servicios de carácter asistencial en beneficio de sus socios, y la de de dicar un po rcentaje de la remuneración a a ctividades d e formación y promoción de autores, artistas, ejecutantes, e intérpretes noveles. Por tanto, las Entidades de Gestión parece que, aunque se diga en la Ley, n o son los representantes de los acreedores a efectos del cobro de su remuneración, sino que los a creedores vienen a ser ellos d irectamente, que guardan p ara sí a f in de dedicarla a las actividades dichas, quiéranlo o no los autores, editores, etc. una par te de la remuneración que a éstos cor responde. Con un agravante, que tiene que v er con la inconstitucionalidad de la norma, de la q ue hablaremos más adelante, y es que se asocia uno a la Entidad de Gestión o no puede ejercitar sus derechos. Por ello, y e n principio, podemos concluir dicien do que, en nuestra opinión, la representación de los a utores, edit ores, artista s, intérprete s, etc., que ostentan las Entidades de Gestión, en virtud de lo dispu esto en el artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual, a parece al menos confusa, y que lo dispuesto en el referido artículo 25 entra en colisión con la s normas generales de l mandato, recogido en el Código Civil y en el Código de Comercio.23 Pasaremos ahora a estudiar la constitucion alidad de la ad scripción obligatoria para poder ejercitar sus derechos, de los autores, editores y artistas a las Entidades de Gestión. 23 AITOR ECHEBARRIA, A: Op. cit. Pag. 151 .“S encillamente, cad a vez que un a directiva comunitaria ha dado la opción por permitir la gestión colectiva obligatoria o la g estión colectiva voluntaria, nuestra Ley ha impuesto la obligatoria.” 102 Como hemos visto en el apartado anterior al tratar el apartado b) del nº 4 y el nº 7 del artículo 25, apare ce, en primer lugar, que los acreedores son los autores de las obras explotadas, junto con los e ditores, pro ductores y artistas, per o les obliga a ejercitar el derecho que tienen a percibir la remuneración a t ravés de las Entidades de Gestión. Es decir, por imperativo d el artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual se les obliga a pertenecer, a asociarse en dichas entidades de gestión para poder cobrar sus derechos de autor. Y les obliga a ello por cuanto el nº 7 de dicho artículo no deja lugar a dudas. “Se hará efectivo”, dice. El carácter imperativo del precepto no permite otra salida. O se cobra a través de las entidade s de gestión, o no se co bra, lo que de forma indirecta obliga a pertenecer a estas entidades de g estión, pues condiciona el ejercicio de su derecho a la pertenencia a estas entidades, lo que, a nuestro entender, puede ser inconstitucional por infringir el artículo 22.1 de la Constitución, que reconoce no sólo e l derecho a asociarse, sino la fa ceta negativa de este der echo, que e s el derecho a no asociarse. En este sentido, es esclarecedor el Fundamento de Derecho 19 de la sentencia del Tribunal Constitucional 5/1981, de 13 de Febrero, en el que, resolviendo el recur so de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley de 19 de Junio de 1980, por la que se regula el Estatuto de Centros Esco lares, trata en este Fundamento de la obligació n que dicha Ley impone a los padres de los alumnos, de asociarse para ejercer el derecho fundamental que establece el artículo 27.7 de la Constitución, establecie ndo, al respecto, lo siguiente: “19. Ahora bien el artículo 18.1 no se limita a señalar que la intervención formulada en el artículo 27.7 de la Constitución se ha de realizar en los órganos colegiados de gobierno del centro, sino que añade innecesariamente una exigencia más. El citado precepto de la Ley Orgánica 5/1980 establece imperativamente (“existirá”) la necesidad de que en cada centro haya una asociación de padres de alumnos “a través de la que ejercerán su participación en los órganos colegiados”. Es cierto que la Ley no impone expresamente a los padres el deber de asociarse, pero también lo es que condiciona el ejercicio del derecho fundamental del artículo 27.7 de 103 la Constitución a la pertenencia de dicha asociación (“… a través de la que ejercerán…”). ¿Hasta qué punto es constitucional exigir el cauce asociativo? Como afirman los recurrentes y sostiene unánimemente la doctrina y abundantes sentencias de Tribunales Constitucionales como el alemán (sentencia de 18 de Diciembre de 1974) y el italiano (sentencia nº 69/1962, de 7 de Junio), el derecho de asociación, reconocido por nuestra Constitución en su artículo 22.1, comprende no sólo en su forma positiva el derecho de asociarse, sino también, en su faceta negativa, el derecho de no asociarse. Es cierto, además, que el derecho de participación reconocido por la Constitución en el artículo 27.7 está formulado sin restricciones ni condicionamientos y que la remisión a la Ley que haya de desarrollarlo (que es la presente Ley Orgánica) no puede en modo alguno entenderse como una autorización para que ésta pueda restringirlo o limitarlo innecesariamente, y como esto es lo que indebidamente hace el artículo 18.1 de la L.O.E.C.E al exigir el cauce asociativo, hay que declarar que tal precepto es inconstitucional, y que los padres podrán elegir sus representantes y ser ellos mismos elegidos en los órganos colegiados de gobierno del centro por medio de elecciones directas sin que tal elección haya de realizarse a través del cauce asociativo y debiendo interpretarse en este sentido los artículos 26.1 A.d), 26.1 B.d), 28.1 in fine y 18.2 b), todos ellos de la Ley impugnada”. Vemos que el caso que analiza la sentencia, aunque referido a otras materias, es idéntico al que esta mos contemplando. Se declara inconstitucional el artículo de una Ley, q ue obliga a los padr es de los alumnos a asociarse para ejerce r su participación en los órganos coleg iados de los centros de enseñanza. Exactamente igual nos o curre en este caso. Obliga a los llamados acreedores (qu e son autor es, editores, productores y artistas) a pertenecer o asociarse en órganos de gestión para poder ejercer el derecho al cobro de su remuneración. 104 Nos encontramos, pues, ante una intervención del Estado en un secto r de la vida social, a través de regulación de asociaciones privadas de con figuración legal, a las que se confiere el ejercicio d e func iones públicas, de carácter administrat ivo relativas a todo un sector, inter vención que habrá que ver en q ué medida es compatible con el derecho de asociación. A este respecto, el T ribunal Constitucion al t iene declar ado en se ntencia 67/1985, de 24 de Ma yo, que la utiliza ción ge neralizada de esta vía respondería a unos prin cipios de ca rácter corp orativo, aun cuando fuere de modo encubierto, incompatibles con el Estado social y de mocrático de Derecho, afirmación que no excluye la posibilidad de que se utilice excepc ionalmente, siempre que se justifique su procedencia en cada caso por razones acreditativas de q ue constit uye una medida necesaria para la consecución de fines públicos, y con los límites necesarios para que ello no sup onga una asunción (n i inciden cia contraria a la Constitución) de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Interpretativo de lo ant erior, es de cir, de lo q ue se pu ede considera r interés público, es la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de Junio de 1994, por la que se declaraba anticonstitucional la adscripción obligatoria a las Cámaras de Comercio. En dicha sentencia, tras analizar toda la jurisprudencia anterior, desde la STC 67/1985 hasta la s S STC 132 y 139/1989, concluye e n su Funda mento Jurídico 10 qu e la defensa de los sector es profesio nales o económicos, aunque tengan manifiesta repercusión en los intereses públicos generales, se refiere a los intereses particulares que son propios de unas categorías profesionales concreta s, esto es, a los intereses profesionales, y sobre todo económicos, de quie nes ejercen el comercio, la industria o la navegación. Se trat a, pues, de intereses sectoriales que, en principio, no ju stifican la obligatoriedad de este tipo de corporaciones. Este es el caso que est amos contemplando. La Ley de Propiedad Inte lectual, en su artículo 25, crea una obligación de carácter privado, como hemos reiterado en varios apartados. Los intereses que recoge, como dice la sentencia citada, son 105 intereses sectoriales, que, en principio, no justifica la oblig atoriedad de pertenecer a las Entidades de Gestión creadas por Ley. Por ello entendemos que la obligación que impone a lo s autores, e ditores, etc., de gestion ar el cobro de sus rem uneraciones a través de éstas, puede ser contrario a la Constitución. -Nacimiento y pago de la obligación (Apartados 11 y 12, 13, 14, 15) Se regula con detalle por la ley,-no podía ser de otra manera-to das las cuestiones r elativas al pago, como es el na cimiento de la obligación (apartado 11), cálculo de la misma o lo que podríamos llamar aut oliquidación (apartado 12), obligación d e pago de los distr ibuidores, mayoristas et c… (apartado 1 3), plazos d e pago (apart ado14), y condición d e depositar ios de los deudores ( apartado 15). Veamos cada uno de estos apartados. En efecto es el apart ado 11 del art 25 el que se refiere al momento del nacimiento de la oblig ación de p ago, establece: “11.La obligación de pago de la remuneración nacerá en los siguientes supuestos: a) Para los fabricantes y para los adquirentes de equipos , aparatos y materiales fuera del territorio español con destino a su distribución comercial en el mismo, en el momento en el que se produzca por parte del deudor la transmisión de la propiedad o, en su caso la cesión del uso o disfrute de cualquiera de aquéllos. b) Para los adquirentes de equipos, aparatos y materiales fuera del territorio español con destino a su utilización dentro de dicho territorio, desde el momento de su adquisición.” Como vemos, se produce un importante cambio cualitativo respecto al régimen 106 anterior. De la lectura d el precepto citado, se desprende claramente que en cada uno de los supu estos descritos, que atribuyen la condición de d eudor, el nacimiento de la obligación va unido a la capacidad de uso del producto. Lo cual es del todo coherente con el plan teamiento de la inst itución, pues sólo cuando el equipo o material está disponible para su uso, es cuando puede producir daño y no antes. A diferencia de lo previsto en la ley de 1987 en la que la mera fabricación o importación daba lugar al nacimiento de la obligación, aho ra al menos se requiere la transmisión de la propiedad o cesió n de uso. Es decir se requiere un acto que permite presumir que el equipo va a ser u sado, aunq ue no exist a certeza a l respecto. En efecto, podr ía producirse que el fa bricante o adquirente vendiera el equipo a un mayorista, o a un distr ibuidor y este no lo ve ndiera nunca, simplemente por que dar superado tecnológicamente por otra gama de productos. En este supuesto, de nuevo nos encontraríamos, ante un supuesto de un equipo, que ha pagado por un daño que no ha causado, simplemente porq ue es imposible que h aya producido el daño, al no haber sido usado. Como vemos po r tanto, el precepto co mentado supuso un avance respecto la etapa anterior, pero sin embargo no resolvió todas las anomalías de la ley. En cuanto al cálculo de la deuda, esta debería h acerse en base a los importes fijados en el apartado 5 del reiterado art 25, y que no merecen más comentarios al ser idénticos a los indicado s en la Ley 20/1992. Sin embargo gran importancia tiene el sistema de cálculo, a l constituir una de las principales novedades de la ley, y eli minar los procedimientos farragosos de negociación y mediación resolutoria. En efecto el apartado 12 de la ley e stablece: “Los deudores mencionados en la letra a) del apartado 11 de este artículo presentarán a la entidad o entidades de gestión correspondientes o, en su caso, a la representación o asociación mencionadas en los apartados 7 a 10, ambos inclusive, del mismo, dentro de los treinta días siguientes a la finalización de cada trimestre natural, una declaración-liquidación en la que se indicarán las unidades y características técnicas, según se especifica en el apartado 5 de este artículo, de los equipos, aparatos y materiales respecto de los 107 cuales haya nacido la obligación de pago de la remuneración durante dicho trimestre. Con el mismo detalle, deducirán las cantidades correspondientes a los equipos, aparatos y materiales destinados fuera del territorio español y las correspondientes a los exceptuados en virtud de lo establecido en apartado 6 de este artículo”. Se trata de un texto alg o complejo, porque el legislador q uiso deta llar toda la casuística posible, incluidas las excepciones muy concretas y específica s y de restrictiva aplicación. En definitiva lo que cr ea la ley, es un sistema de autoliquidación trimestral semejante a la técn ica prevista para algunos t ributos, co mo el IVA. Las ventajas de este siste ma, con respecto el an terior, son ta n evidentes que no exige n muchos comentarios. En primer lugar los deudores se evitaron los gastos derivados del proceso de negociación y mediación, empezando por los honorarios del Presidente y Secretario de la mesa , y Mediador, continuan do por los g astos de formalización de escritura, etc…Asimismo la au toliquidación le permite realizar los cálculos trimestralmente, y adecuar los pagos como ahora veremos a ese perio do, en lugar de un pago único, calcu lado además por un tercero y sujeto a errores y p roblemas. Y lo más import ante, el aho rro de tiempo ante la obligación d e participar en un proceso negociador artificial e innecesario. Sin ser la panacea, lo cierto es que el cambio fue acogido con gran satisfacción por parte de la masa de deudores, que veían la posibilida d de control de un proceso, que siempre fue una carga, pero que ahora se podía gestionar internamente. Por otra parte, y en justa correlació n con la obligación solid aria impuesta a los distribuidores, mayoristas, etc… establece el apartado 13 lo sig uiente: “ Los distribuidores, mayoristas y minoristas a que se refiere el segundo párrafo de la letra a) del apartado 4 de este artículo, deberán cumplir la obligación prevista en el párrafo primero del apartado 12 del presente artículo respecto los equipos, aparatos y materiales adquiridos por ellos en territorio español, de deudores que no les hayan repercutido y hecho constar en factura la correspondiente remuneración”. 108 Como decimos, el legislador ha regulado y especificado algo que era lógico a la vista de lo dispuesto en el apartad o 4 del artículo 25. Ese apartado hemos visto que establece una responsabilidad so lidaria de pago de la remuneración, a una serie de agentes, que participan en la cadena de valor comercial, al efecto de evitar el fraude. Pues bien esa solidar idad afecta n o sólo a la obligación principal, que es la de pa go, sino a la obligación accesoria de presentar la oportuna declaración-liquidación. La estructu ra que crea la nueva ley, es la de estable cer una obligación principal, que no puede ser otra que la obligación de pago, y al mismo tiempo, un a serie de obligaciones a ccesorias te ndentes a h acer efect ivo ese p ago, así como el control del mismo. Es una consta nte en toda s ellas la aplicación del principio d e solidaridad. Lo vemos en este apart ado específico para la declaración-liquidación, y lo veremos más adelante cuando comentemos otras obliga ciones ( de sglose en fact ura, verificación de datos, etc..). A mi juicio, no hubiera sido necesario tal precisión pues re conocido el principio básico d e la solidar idad del pago, es evident e que también sería aplicable a lo accesorio, máxime cuando ese accesorio es ne cesario, como el caso que nos ocu pa, para el cálculo de la cantidad a pagar. No obs tante nada que objetar a la técnica del legislador e n su de seo de cerrar posibilidades de fraude , aún a rie sgo de hab er establecido una normativa extensa, y en algún caso redundante. Por último, y en este a partado, hay que destacar que el carácter su bsidiario más que solidario de los obligados solidarios no deudores, queda aún más destacado, cuando la o bligación de declaració n, se la im pone a lo s mismos, respecto de los deudores que no lo ha yan repercutido y hecho constar e n factura la correspondiente remuneración. De nuevo vemos, y aquí más claramente, como la obligación del distribuidor, etc… surg e “en defe cto de” e l cumplimiento de su ob ligación por el deudor. Es decir práct icamente existe un deud or principa l que se cita en el prim er párrafo de la letra a) del apartado 4, y unos deudores subsidiarios citados en el párrafo segundo del mismo apartado y letra, en figura cercana a un os avalistas, que responde 109 en caso de fallo del principal, de manera solidaria pero ciertamente subsidiaria. En cuanto al mo mento del pago el apartado 14 del artí culo 25 nos dice lo siguiente: “El pago de la remuneración se llevará a cabo, salvo pacto en contrario: a) Por los deudores, mencionados en la letra a) del apartado 11, dentro del mes siguiente a la fecha de finalización del plazo de presentación de la declaración-liquidación a que se refiere el párrafo primero del apartado 12. b) Por los demás deudores y por los distribuidores, mayoristas y minoristas, en relación con los equipos, aparatos y materiales a que se refiere el apartado 13 de este artículo, en el momento de la presentación de la declaración- liquidación, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 19 del mismo”. Pocos comentarios se pueden hacer a la cla ridad de los términos de este apartado. Tan sólo indicar que el legislador, coherentemente con lo previsto en el resto de apartados de este artículo, distingue dos plazos diferentes entre lo que hemos venido llamando deudo res principales y acceso rios. Así par a los prin cipales, el p lazo de pago será el mes siguiente a la finalización del plazo de autoliquidación. Combinando este precepto con el apartado 12, es fácil hacer el cá lculo del calendario de pagos, y deducir que los deudor es deberían hacer los p agos en cu atro plazos, coincidiendo con los meses de febrero, mayo, agosto y noviembre. En cuanto a los que hemos veni do denominando deudores subsidiarios, se sigue la técnica tributaria, y el pago debe hacerse en el momento de efectuar la autoliquidación. Este sistema de pago t ambién fue muy bien acogido por los deudore s, al ser más cómodo en cuanto a la gest ión de tesorer ía de las e mpresas, realizando cuatro pagos al añ o en lugar de un pago único. Aun que a veces esto pued a suponer u nas necesidades de financiación complementaria, sobre todo para el IVA. 110 En efecto supongamos una venta realizada el último mes del período de declaración y que es pagada a 90 días. La empresa deberá hacer el ingreso a la Entidad de Gestión, aplicando la ley, en un pla zo de 6 0 días, y el IVA a la Hacienda Pública en un plazo de 30, lo que le obliga a movilizar recursos pro pios o créd ito externo para hacer frente a sus compromisos. Afortunadamente la existencia de algunos pa ctos entre acreedores y deudores, ha per mitido en algunos ca sos, flexibilizar el rigor de la aplicación de esa norma. La última cuestión e specífica relativa pago de la remuneración compensatoria es la previsión del apartado 15 de la ley cuando dice: “Los deudores y, en su caso, los responsables solidarios se considerarán depositarios de la remuneración devengada hasta el efectivo pago de la misma conforme establece el apartado 14 anterior”. Ya hemos visto como pueden existir distorsion es financier as derivadas de la diferencia e ntre las fe chas de cobr o de rem uneración al cliente fina l, y la fecha de pago a las entidades de gestión. Anteriormente, he mos visto el supuesto d e problemas por no habe r recibido los fondos, e n el momento de la obligatoriedad del pago. Pues bien en est e apartado el legislador parte de la situación in versa, es decir que el deudor haya recibido los fondos de la venta del equipo, incluido el importe de la remuneración, y todaví a exista un lapso de tiempo hasta la fecha del pago a las Entidades de Gestión. Durante ese periodo no cabe duda que el deudor dispone de unos fondos que deben estar afectos al pago de una deuda, y que son ajenos a su rendimiento comercial. El legislador llevado de un celo extraordinario, en proteger los fondos de las Entidades d e Gestión, incluso cuan do están e n poder del deudor, se preocupa de calificar la n aturaleza ju rídica de la posición de l deudor respecto a los mismos, para evitar que por cualquier causa, o en cualquier momento, se pudiera considerar que ha surgido a lgún derecho de propie dad u otro título de disposición, respecto a los mismos. 111 Así estable ce que el deudor será “dep ositario” de la remun eración compensatoria, con tod o lo que ello implica d esde el pu nto de vista del régimen jurídico aplicable, previsto en los ar tículos 1758 a 1789 de l Código Civil. De nuevo, el carácter protector del legislador respecto los acreedores, tuvo una nueva muestra, que no se corre spondió, co mo hemos visto, con la necesida d de prever los posib les problemas financieros de los deudores, a los que sólo les deja la solución tan aleatoria, como es un pacto, cuya consecución siempre dependerá de la existencia de acuerdo, y no de un imperativo legal como el caso que nos ocupa. -Control del pago (Apartados 16, 17, 18, 19) Bajo este e pígrafe nos hemos qu erido referir a una de las materias que, a nuestro juicio tuvieron e n su día y ti enen actualmente, una mayor relevancia práctica en todo lo r elativo a la gestión y p ago de la r emuneración compensatoria. Siguie ndo con la terminología legal, hablamos de “control del pago”, aunque a nuestro juicio creo que sería más correcto hablar de “control de mercado”. No cabe duda que estét icamente, la expresión “control del mercado”, repele no sólo desde un punto de vista de las normas que regulan la competencia, sino tamb ién desde el p unto de vista constitu cional, del p rincipio de libertad de mercado. No obstante si tenemos e n cuenta q ue nos en contrábamos en el año 1994, ante un mercado ciertamente convulso, y tremendam ente afectado, precisamente por los efectos de la remunera ción compensatoria, a nadie podía repeler que el legisla dor tratara de establecer u na serie de medidas para poner un cierto orden. Quizás la expresión de “control d el fraude” sea más acertada que la s anteriores, para refleja r lo que se pretendió, a través de las medidas que comentaremos en este epígrafe. En efecto el apartado 16 estable ce: “A efectos de control de pago de la remuneración, los deudores mencionados en la letra a) del apartado 11 de este 112 artículo deberán figurar separadamente en sus facturas el importe de aquella, del que harán repercusión a sus clientes y retendrán para su entrega conforme lo establecido en el apartado 14”. Dos son lo s aspectos fundamentales de este apartado: por un lado la obligatoriedad del desglose en factura del imp orte de la remuneración. Esto sin duda tal y como establece el propio apartado es una medida de absoluto control del pago. Hasta la fecha el importe de la remuneración ib a incluido en el precio, lo que supo nía por un lado una causa evidente de fraude, y p or otro una dificultad en el ejercicio del derecho de verificación , al que lu ego aludire mos, por p arte de la s Entidades de Gestión. Por otra parte se establece la “repercusión obligatoria” de la remunera ción al cliente. Esto supone el r econocimiento en un texto legal de algo que ya comentamo s cuando hablamos de la primitiva ley de 1987, y es que el p ago del canon en realidad recae sobre el usuario. Se ha discutido mucho, y se ha planteado abiertamente en los medios de comunicación, sobre t odo en los últimos tiempos, la pregunta d e quién pa ga efectivamente el canon. Y se ha af irmado que en definitiva, es el usuario pues la s empresas le repercuten su importe. Esto por otra parte, tampoco debe llamar a crítica alguna. Si en este tema, desde un principio hubiera primado la coherencia, más que el afán recaudatorio, hubiera quedado del todo claro que quién debe pagar es el usuario, que es a quien el artículo 32.2 de la LPI le atribuye la licencia genérica de copia. Siempre las empresas han tratado repercutir el importe al usuario, si bien hasta el añ o 1994, qu edaba disfr azado en e l precio. A partir de la reforma que comentamos, es necesario que figure el importe desglosado del precio, y detallado en la factura. No cabe du da que esto supuso un gran avance, que dot ó de neutralidad comercial a la remune ración, aun que las empresas pudi eron seguir utilizando su política de precio, asu miendo internamente p arte del canon, y al mis mo tiempo una 113 gran transparencia al mercado y visibilidad a la gestión del mismo. Lo que no cabe duda, es qu e también dejó bien cla ro, quién pa ga en realid ad el canon (el usuario) , pero a quié n se le con sidera deud or (fabricant es e import adores), qu e en realid ad hacen de recaudadores para un tercero. No nos extendemos más en esta materia, que será tratada más ampliamente al hablar de la n aturaleza jurídica de la institución. Nos limitamos a constatar el reconocimiento legal, que a este respecto realizó el legislad or del año 1 994. Si bien destaca que este desglose nunca podía llegar al usuario final, alcanzando como máximo el nivel minorista. Por otra pa rte el apartado 17, se limitó a reconocer, siguiendo la pauta ya marcada en otros aspe ctos en est e artículo, la misma o bligación d e desglose en factura para los distribu idores, mayoristas, etc… Esto, justo es reconoce rlo, tuvo un a especial t ranscendencia y eficacia en el control del canal comercial, y en la eliminación de prácticas de fraude. Asimismo e l apartado 18, estable cía una obligación importante para hacer efectivo lo dispuesto e n el apartado anterior, relativo al desglose en factura y era la obligación del distribuidor, mayorista, etc… de rechazar cualquier operación, que no incluyese el citado desg lose. En concreto el apartado 18 establecía: “ En ningún caso, los distribuidores, mayoristas y minoristas, responsables solidarios de los deudores, aceptarán de sus respectivos proveedores el suministro de equipos, aparatos y materiales sometidos a la remuneración, si no viene facturados conforme a lo dispuesto en los apartados 16 y 17 del presente artículo”. Como vemos los términos son taxativos y obligatorios. No se trata de una facultad del distribuidor. La le y especifica “en ningún caso”. Si la factura no venía con el adecuado desglose, el distribuidor tenía la obligación de no aceptarla. Anteriormente comentábamos que algunas de las medidas de control establecidas, aunque b eneficiosas, podría ser considerad as que iban en contra de otros principios juríd icos, alguno d e ellos de g ran relevancia, como p uede ser el de libertad de empresa, recogido en e l artículo 38 de nuestra Constitució n. Merece la 114 pena realiza r alguna reflexión al respecto, máxi me cuando este texto y consiguient e obligación sigue vigente en la actualidad. En definitiva el apartado 18, estab lece una obligación de “ no hacer”, o lo que es lo mismo, una prohibición que incumbe al último escalón de venta antes de llegar al consumidor final, por la que se o bliga a aqu éllos a no comprar a los fabricant es o importadores, en el caso de que éstos no hay an indicado expresamente el importe de la remuneración en las facturas. La jurisprudencia constitucional, ent iende de forma unánime que los derechos fundamentales no son absolutos, p or estar su jeto el ejer cicio de los mismos, a las limitaciones impuestas, en su mayoría, desde los poderes públicos para salvaguardar el interés g eneral u otros derecho s constitu cionales. Es decir, el legislador e stá legitimado para recortar el ejercicio de tales derechos y libertades, sie mpre y cuando lo haga par a proteger un bien jurí dico superior, cual es el del interés general o el de otros derechos constitucionalmente relevantes que deban prevalecer. No obstante lo anterior, la jurisprudencia establece, de forma específica, límites a la injerencia de los poderes públicos, en el derecho de libertad de empresa, y qu e a continuación vamos a tratar. En general, son los que sienta la S.T.C. 37/1981 de 16 de noviembre: “Tal precepto, en muy directa conexión con otros de la misma Constitución y, señaladamente, con el 128 y el 131, en conexión con los cuales debe ser interpretado, viene a establecer los límites dentro de los que necesariamente han de moverse dos poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico de nuestra sociedad. El mantenimiento de esos límites, como el de aquellos que definen los demás derechos y libertades consagrados en el Capítulo Segundo del título primero de la Constitución está asegurado en ésta por una doble garantía, la de la reserva de ley y la que resulta de la atribución a cada derecho o libertad de un núcleo 115 del que ni siquiera el legislador puede disponer, de un contenido esencial (art. 53.1 de la Constitución). No determina la Constitución cuál sea este contenido esencial de los distintos derechos y libertades y las controversias que al respecto puedan suscitarse han de ser resueltas por este tribunal al que, como intérprete supremo de la Constitución, corresponde, en último término y para cada caso concreto, llevar a cabo esa determinación” Téngase también presente la S.T.C. 37/1987 de 26 de Marzo: “El art. 38 C.E. dispone que los poderes públicos garantizan el ejercicio de la libre empresa – al tiempo que la defensa de la productividad, que a su vez puede suponer un límite a aquélla – de acuerdo con las exigencias de la economía general, entre las que hay que incluir las que puedan imponerse en virtud de determinados bienes o principios constitucionalmente protegidos y, en su caso, de la planificación”. Por tanto, los límites e n los que d eberá move rse el leg islador, para r egular cualquier actividad, que tienda a restringir el derecho a la libertad de empresa, serán la reserva de ley y el propio respeto al contenido esencial del derecho Esto es, respetar, en lo que ahora nos importa, l a capacida d organizat iva de las empresas, s u productividad, su gestió n independiente, la libr e circula ción de bienes, la igualda d y cualesquiera otros que incidan en la libertad para gestio nar. En cu alquier caso , el menoscabo deberá venir respaldad o, por la sa lvaguarda de un interés público, como con toda claridad proclama el tribun al Supremo en su Sente ncia de 23 de Noviembre de 1994: “… en un Estado social y democrático de Derecho, como el que proclama el art.1 C E, es lícitamente posible para el legislador la introducción de límites y restricciones al ejercicio de derechos de contenido patrimonial, como los de propiedad y libertad de empresa, por razones derivadas de su función social”. No hay que olvidar, qu e en toda e sta materia estamos hablando de defender 116 los intereses privados, lo que influye decisivamente en cualquier límite de los principios constitucionales. En el caso del aparta do 18 del artículo 25 que esta mos contemplando, estimamos que puede vulnerarse el contenido esencial del derecho, y desde luego, se vulnera el mismo al establecerse límites ilícitos. La vulneración del contenido esencial del derecho a la libertad de empresa, se puede argumentar, de sde el mo mento en que la Ley prohíbe contratar a los responsables solidarios, con qu ienes no reper cutan la rem uneración, pues como dice el Tribunal Supremo se impide al empresario actuar libremente en el mercado, establecer sus propios objetivos, se le restringe la posibilidad de planificar su actividad en atención a sus intereses, sus recursos y circunstancias” (S.T.S 23 de Noviembre de 1994). Es decir, se condicion a la actuación en el mercado d e los responsable s solidarios a un requisito formal, cuál es la facturación de los equipos que adquieran en la forma establecida por la Ley. Se puede de cir entonces que no puede reconocerse el derecho a la libre e mpresa, cuando se so mete una parte esencial del tráf ico mercantil de los deudor es, cuál e s la adquisición de su mercancía, a un requisito de forma. Y esta injerencia del estado no vien e respaldada por la ne cesidad de planificar el mercado o de impedir actos re strictivos de la competencia, o po r último, para defender a los consumidores, sino que, por el contrario, el interés que se tutela e s el interés particular de los autores a cobrar sus derechos. A mayor abundamiento, se puede afirmar que los límites impuestos por la Ley de Propiedad Intelectual, son, como vemos, restricciones inconstitucionales. Recordemos que son dos los ele mentos, que marcan la legalidad de una 117 injerencia en cualquier derecho constitucional: la leg itimación de la medida adopt ada en función de un interés público o general, constitu cionalmente consagrado, y la proporcionalidad de la injerencia. Pues bien, respecto al primer ele mento hay que decir que la remu neración económica es una cantidad, que se entregará en última instancia a los propietarios de los derecho s de autor o a las So ciedades g estoras. O lo que es lo mismo, s on cantidades destinadas a compensar el efecto negativo, que la Ley de Propiedad Intelectual, al autorizar la copia privada, produce en los aut ores. Por lo tanto, se limita el derecho a la libre empresa, para integrar a otro derecho estrictament e privado, cuál es el derecho de propiedad intelectual y, ade más, por un mal causado legislativamente. Que el derecho de autor es un interés jurídicamente relevante, y que de be ser protegido nadie lo duda. Ahora bien, una cosa es que co mo todo derecho tenga que ser tutelado jurídicamente, y otra muy distinta que por esa circunstan cia se convierta en un interés público o general. Es decir, no es posible e stablecer una ecuación entre un derecho privado, q ue afecte a un grupo de persona s, y el interés general del Estado. A nadie más que los propietarios y cesionario s de los derechos de aut or, interesa la protección de éstos, por lo que no p uede considerarse, que estemos ante un interés público. De ahí el inte nto de conexión constante entre copia privada y derecho al libre acceso a la cultura. En este mismo sentid o, se ha pr onunciado el Tribunal Constitucional en la S.T.C de 1 6 de Junio de 1994, qu e declaró la inconstitucionalidad de la adscripción forzosa a las cámaras de comercio, basándose precisamente, entre otros argumentos, en el que acabamos de exponer: “… el fomento y la representación de los intereses del comercio, la industria y la navegación es, sin lugar a dudas, una finalidad jurídicamente relevante, en el sentido de que merece y además recibe la protección del Ordenamiento Jurídico. Ello 118 no obstante, no significa que el hecho de recibir la tutela del Ordenamiento las convierta automáticamente en intereses públicos o generales, que por su condición de tal puedan justificar la creación legal de un ente corporativo para su defensa y la adscripción obligatoria al mismo. La defensa de estos sectores profesionales y económicos, aunque tengan manifiesta repercusión en los intereses públicos generales, se refiere a los intereses particulares que son propios de unas categorías profesionales concretas, esto es, a los intereses profesionales, y sobre todo económicos, de quienes ejercen el comercio, la industria y la navegación. Se trata, pues, de intereses sectoriales que, en principio, no justifican la obligatoriedad de este tipo de corporaciones”. Con la misma fuerza de razón, po demos afirmar que los derechos d e autor, y más en concreto, el co bro de la re muneración compensatoria, respon de a un inte rés de carácter absolutamente privado, nunca a un interés pú blico, y menos a un interés constitucionalmente relevante. En consecuencia, y co mo venimos diciendo, la injerencia e studiada, a nuestro juicio, vulnera el artículo 38 C.E., puesto que la Ley de Propiedad Intelectual, en su apartado 18 del artí culo 25, permite una restr icción del derecho a la libre empresa no ya para salvaguardar un interés púb lico, u otro derecho constitucional relevante, sino para proteger un derecho de autor de corte privado. Y los argu mentos anteriores vale n también para decir qu e evidentemente, se ha traspasa do el principio de la pr oporcionalidad de la medida, con el sacrif icio del derecho de libertad de empresa. Es a toda s luces desproporciona do impedir la adquisición de productos, para conseguir recaudar la remuneración compensatoria. En conclusión, estimamos que el apartado 18 del artícu lo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual, p odría vulnerar el artículo 38 de la Constitución por infringir el derecho a la libertad de empresa. Como d ecimos, no podemos negar que lo pretendido era una eficacia recau datoria, lo que no deja de ser atacable, en los 119 términos comentados; no obsta nte también ha prod ucido y pr oduce efectos beneficiosos al mercado, que no deberían de perderse. De manera correlativa con el apartado comentado, y al efecto de contribuir a su eficacia, la ley establecí a en el apar tado 19 una presunción que trataba de blindar la obligatoriedad del citado desglose en factura. En efecto el apartado 19 establecía: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el importe de la remuneración no conste en factura, se presumirá, salvo prueba en contrario, que la remuneración devengada por los equipos, aparatos y materiales que comprenda, no ha sido satisfecha”. De nuevo un importante blindaje ante la posible picaresca de algún ag ente en el mercado. Una presunción que obligaba a aquel que hiciera caso omiso, a lo previsto en el apartado 18, a hacerse car go del pago de la re muneración. Es decir, el distribuidor, mayorista, etc., estaba obligado a r ecibir la factura, con la remuneración desglosada del precio, y si no la recibía tení a la obligación, que no la facultad de rechazar lo s equipo s; pero aún en el caso que lo s aceptase de esta fo rma, incumpliendo la ley, se suponía que no se hab ía pagado la remunera ción, por lo que aplicación del apartado 4 a) del mismo artículo, ellos serían los obligados al pago. Justo es reconocer que, una norma de esta naturaleza que imponía obl igación directa de pago, tuvo una eficacia disuasoria de conductas, que hasta la fecha hab ían sido pauta habitual, francamente d eterminante en la mejora de las condiciones del mercado. Por último y para finalizar con las cuestiones relativas al pago, debemos indicar que en el texto del artículo 25 de esta ley43/1994, llama la a tención que, a pesar de la detallada y prolija regu lación del nuevo sistema del pago de la remuneración, no se haya dicho nada en relación con el lugar del pago, lo que a nuestro juicio, supuso una omisión que produjo en su momento no poca conflictividad, y que merece por nue stra parte alguna reflexión al respecto. 120 Para determinar el lugar del pago, hemos de acudir al artículo 1.171 del Código Civil, que es el que recoge cuá l ha de ser el lug ar del cumplimiento de las obligaciones, y que dice lo siguie nte:”No habiéndose expresado y tratándose de entregar una cosa determinada, deberá hacerse el pago donde ésta existía en el momento de constituirse la obligación. En cualquier otro caso, el lugar del pago será el del domicilio del deudor”. En el caso que estamos estudiand o, la obliga ción nace d e la Ley, p ues está establecida en el artículo 25 de la Ley, por lo que hemos de acudir al mismo, d e conformidad con el artículo 1.090 d el Código Civil, que dispone que la s obligaciones derivadas de la Ley se regirán por los pre ceptos de la Ley y lo que ésta no hub iere previsto por las dispo siciones de l Código. Del pago se trata en el nº 14 del mencionado artículo 25 de la LPI, al que ya nos hemos referido, y que nada se dice del lugar donde se llevará a cabo el p ago, por lo que hay qu e estar al párrafo tercero del artículo 1.171 (evidentemente no es de aplica r el segundo), que señala que es el de l domicilio del deudor. Conforme al tenor literal de la redac ción del expresado párrafo tercero, parece que cuando habla del lu gar del pago, no se refi ere al domicilio del deud or, es decir, a la casa habitación dond e habita, o donde tiene su establecimiento mercantil, sino a la ciudad o villa donde éste está sito, dentro de la cual tiene su domicilio o su establecimiento. En este sen tido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, que en sente ncia de 24 de Mayo de 1955, establece: “CONSIDERANDO: Que por las varias acepciones que en nuestro idioma tiene el término domicilio, con el que se puede indistintamente designar la casa o vivienda en que habita una persona o la población en que reside; pero con la palabra lugar, a 121 pesar de ser muchos y muy distintos sus significados, nunca se puede hacer referencia al domicilio, por lo que interpretado gramaticalmente en sentido y alcance de los dispuesto en el párrafo tercero del artículo antes citado 1.171, que textualmente dice: “En cualquier otro caso el lugar del pago será el del domicilio del deudor”, es manifiesto que en él se menciona el domicilio sólo para determinar por la población en que se encuentra el lugar donde debe verificarse el pago, cuando no se hubiera designado en la convención ni se trate de entregar una cosa determinada y es por lo tanto evidente que con dicho precepto lo que se señala es la ciudad, villa, aldea o cualquier otra población en que tenga morada fija y permanente el obligado al pago, que en ese caso es Valencia, pero no la casa en que habita en esta ciudad”. A ello hemo s de añadir, que de no interpretarse el precepto que come ntamos en este sen tido, estaríamos estableciendo una laguna en la Ley, por cuanto senta do como lugar del pago la población donde reside el deudor, nos encontraríamos con que no aparece el lugar, valga la redundancia, exacto del cumplimiento de la obligación de pago. No existe razón para pensar que el legislador n o deseó una determinación exacta del sitio del pago , no para crear, con los elementos legales precisos, un vací o en el texto del artículo 1.171. Como vemos, se considera el domicilio de l deudor, cuando de la obligación no se desprende otro, como el del lugar del pago, lo que abunda nuestra tesis, por cuant o el legislado r considera lógico se ñalar éste como donde ha de efectuarse el requerimiento de pago, y que de atenderse p roduciría el abono de las cantidad es debidas y con ello la extinción de la obligación en el referido domicilio. Pues bien, si no se con sidera válida nuestra in terpretación del artículo 1.171 y se piensa q ue existe una laguna en dicho precepto, hemos de acudir a la costum bre para suplir esta laguna, y la costumbre es que el lugar a donde se acuerden a cobrar las deudas es en el domicilio, en el sentido de casa-habitación, del deudor. L os recibos y facturas se cobran en ésta. A ella a cuden los arrendadores para cobrar los recibos de alquiler cuando éstos no se han domiciliado en alguna cuenta corriente. A 122 ella acuden los proveedores y en ella, o en la dirección, par a entendernos, donde está sito el esta blecimiento mercantil propiedad del deudor, se domicilia n las letras de cambio cuando, al igual que los recibos de alquiler, no se ha efectuado la domiciliación en una cuenta corrient e. Es gen eral la práctica y la co stumbre de ir a cobrar las deudas en el domicilio del deudor. En resumen, podemos concluir que en el caso que nos ocupa, el domicilio para el pago es el domicilio del deudor. -Derecho de Verificación (Apartados 21 y 22) Todo el control del mercado, que veíamos anteriormente, que se hacía a través del control del pago, t iene su corr elativo complemento, a través del control de la información que se establece en los aparatados 21 y 22 del citado artículo 25. En efecto el apartado 21 establece: “Los deudores y sus responsables solidarios permitirán a la entidad o entidades de gestión o en su caso a la representación o asociación gestora el control de las operaciones sometidas a la remuneración y de las afectadas por las obligaciones establecidas en los apartados 12 a 20, ambos inclusive, del presente artículo. En consecuencia facilitarán los datos y documentación necesarios para comprobar el efectivo cumplimiento de dichas obligaciones y, en especial, la exactitud de las declaraciones-liquidaciones presentadas”. Por su parte el apartado 22 del mismo artículo establece lo siguiente: “La entidad de gestión o entidades de gestión o, en su caso la representación o asociación gestora, y las propias entidades representadas o asociadas, deberán respetar los principios de confidencialidad o intimidad mercantil en relación con cualquier información que conozcan en el ejercicio de las facultades previstas en el apartado 21”. 123 De la lectura de estos párrafos podemos extraer las siguientes conclusiones: - Los deudores y los responsables solidarios, de ben permitir a las entid ades de gestión el “control” , de las oper aciones sometidas a la remuneración, y de las a fectadas por la s obliga ciones estab lecidas en los apartados 1 2 a 20. - Asimismo los deudor es deben facilitar los datos y documen tación necesarios, para la comprobación y exactit ud del cumplimiento de las obligaciones. - Las entida des de gestión debe n respetar los principios de int imidad mercantil y confidencialidad. Como vemos, la ley es bastante ambigua, pues se limita a fijar los principios generales, sin entrar a realizar enu meraciones exhaustivas o enunciativas del alcance de todos los extremos anteriore s, lo que provocó en su momento una a mplia conflictividad. Llama la atención, como en esta materia no ha existido nin gún desarrollo reglamentario, en ningu na de las numerosas normas que han regulad o en nuestro país la remuneración compensatoria. Han sido lo s acuerdos suscritos entre las partes los que h a aportado algo de luz, a través de los diferentes Convenios entre acreedores y deudores, en el marco del sistema de negociación establecido con anterioridad al ejercicio 1995, en el que e ntró en vigor el nuevo sistema diseñado por la ley 43/1994. Sin embargo, tales a cuerdos no llegaron al n ivel de detalle de fijar la relación de documentos, de ne cesaria pue sta a dispo sición de los acreedore s, ni el mét odo para la práctica de tal verificación. Extre mos e stos de constante discu sión entre las partes. 124 Estos acuerdos por tanto, sólo nos aportan información de interés en cuanto a los criterios a seguir, en el caso de discrepancia e ntre los re sultados d e la comprobación y verificación, y los datos apor tados o de clarados po r el deudor en cuestión. Recordemos lo estable cido a este respecto, por el Acuerdo Parcial para el ejercicio 1994 publicado mediante Resolución del Ministerio de Cultura de 29 de Marzo de 1995 y publicado e n el BOE de 11 de Abr il de 1995, suscrito entre acreedores y deudores. En concreto el Apartado 6 establece: 6.1. “Las entidades acreedoras podrán hacer uso de las facultades establecidas en el art. 25.9 de la ley para la comprobación de la exactitud y veracidad de las cifras declaradas”. 6.2. “Si, tras la comprobación a la que se refiere el apartado 6.1 existiera discrepancia entre las entidades acreedoras y una empresa deudora sobre la exactitud o veracidad de su declaración, ambas someterán la cuestión al dictamen de un auditor independiente de común acuerdo y en su defecto el que designe el Instituto de auditores Censores Jurados….” 6.3. “Las entidades acreedoras actuarán conjuntamente en la acción de comprobación y revisión en la designación del auditor referido en los apartados 6.1 y 6.2”. A la vista de estos apartados creemos que hay dos aspectos de interés: a) Se distingue entre verificación y auditoría b) Se establece que las entidades d e gestión actuarán con juntamente, en l a acción de comprobación y verificación. 125 Veamos con algún detenimiento el alcance de las conclusiones anteriores: a) Es evidente que si se distingue entr e verificación y auditorí a es porque ambas tareas tienen alcance y contenidos diferentes, máxime cuando la auditoría se prevé, cuando se ha producido alguna discrepancia entre lo declarado y lo verificado. Esto es importante para delimitar el contenido de las a ctividades de verificación, y nos permite anticipar la conclu sión que, la verificación tiene un conte nido menor y más limi tado que la auditoría, a la que las propias entidades de gestión vienen a establecer, como proceso especial para el caso de discrepancia de resultados. b) Esta declaración es fu ndamental a los efecto s que nos interesa, pu es establece la necesida d de actuación conjun ta. Esto t iene varias consecuencias jurídicas, y es que la verificación efectua da por una entidad debe entenderse que se realiza en nombre y en representación del resto, es decir, con mandato del resto de las entidades para llevar a efecto tales tareas. En segundo lugar, hay que tener en cuenta lo establecido en el apartado 8 del art. 25 de la Ley de Propiedad Int electual: “C uando concurran varias entidades de gestión en la administración de una misma modalidad de remuneración, éstas podrán actuar frente a los deudores en todo lo relativo a la percepción del derecho en juicio o fuera de él, conjuntamente y bajo u na sola representación, siendo de aplicación a las relaciones entre dichas entidades la s normas q ue rigen la Comunicad de Bienes…”. Por lo tanto, habrá que estar a lo dispuesto en el Código Civil para las Comunidad es de Bienes, a la hora d e fijar el a lcance y método de a ctuación de la s entidade s de gestión en esta materia. 126 De los comentarios ant eriores pod emos deducir como límites a la actividad comprobadora de las entidades de gestión los siguientes: a) Nadie pone en duda, que la verificación es un ejercicio de las facultades de control de las entida des de gestión. Sin emb argo, este control debe referirse n ecesariamente a las operacion es sometidas a la remuneración, y de las afectadas p or las oblig aciones establecidas en los apartad os 12 a 20 del artículo 25 de LPI. Este sería el límite objetivo. b) Las entidades de gestión deberán respetar los principios de confidencialidad o intimidad mercantil en relación co n cualquier información que conozcan en el eje rcicio de sus facultades. Este sería un límite formal. c) En el caso de actuar conjuntamente las entida des de gest ión estarán sometidas al régimen jurídico de la Comunidad de Bienes. d) La verificación o comprobación no debe confundirse con una auditoría de cuentas. Veamos a continuación cada uno de estos apartados: a) Nos estamos refiriendo al ámbito objetivo de la s facultades de control, de los acre edores. El t exto legal es bastante claro al respecto: está n sujetas a control las o peraciones sometidas a la remun eración y las comprendidas en otros preceptos del artículo 2 5 de la ley. Podríamos tratar de realizar una enumeración enuncia tiva de todo aquello susceptible de control: - Operaciones de venta de equipos y soporte sujetos a remuneración 127 - Declaracion es-liquidaciones trimestrales - Documentación en relación con los equipos o soportes exceptuados de l pago - Facturas de venta con el desglose del importe de la re muneración compensatoria Es evidente que cualq uier documento que se solicite, y que se refiera a obligaciones distintas d e las anteriores, constituiría un exceso de las facultades de comprobación o verificación. No hay que olvidar que la propia ley limita la comprobación, a la verificación del efectivo cumplimiento de las obligaciones efectuadas, y en especial la exactitud de las declaraciones-liquidaciones presentadas. ¿Qué documentos son necesario s para tal verificación? Lamentablemente, como indicamos anteriormente, no hay ningún precepto o texto legal q ue nos ilumine al respecto. Las normas en cuanto a libros y documentos contables establecidas en la legislación mercantil y tributaria, no pueden ser conside radas como fuente ni tan siquiera an alógica, en esta mate ria dada la especificid ad del objeto: verificar la exactitud de una declar ación que se hace a un ente privado, que oste nta la condición de acreedor en un negocio jurídico , que trae su causa de la ley, o dicho en otros términos, a un acreedor que ostenta tal condición ex lege. Parece correcto que a falta de ley y costumbre aplicable, y en aplicación del art 1.6 del Código Civil acudamos a los principios g enerales del Derecho, indicando que “Ubi lex non dicet nec nos distingue re debemus”. Es decir, donde la le y no dice no debemos distinguir. Como conclu sión parece lógico pen sar, que la sensate z y el sentido común deben imperar en esta materia, y que, si lo que se quiere es verificar la exactitud de un volume n de ventas en un determinado producto, lo ún ico que hab ría que poner a disposición de la entidades de gestión serían los libros de ventas, y en su 128 caso las facturas que instrumenten las mismas si es que ello es posible. Otro tipo de solicitud como balances, lista de clientes, catálogo de productos, etc… cuya exigencia nos con sta que a vece s se produjeron, const ituyó un exceso en el ejercicio de la función de control que comentamos. b) La confiden cialidad e intimidad mercantil, e s un límite qu e expresamente establece la ley a las entidades de g estión en el apartado 22 del art. 25 de la LPI y en principio por su claridad no merecería comentario alguno, p ues es evidente que lo qu e establece la Ley, con estos principio s, es la “obligación de secreto, que las entidades de gestión deben guarda r respecto d e los dato s que con ozcan en el ejercicio de su lab or de comprobación”. Sin embargo, no es baladí ampliar un poco en esta materia, en la medida que constituye otro límite a la actividad de comprobación. La n orma fundamental en esta materia es el artículo 18.1 de la Constitución cuando dice: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”. Con independencia que la condición de deudor de la remuneración compensatoria, puede recaer en una persona física o jurídica, nos refe riremos a esta últ ima hipótesis por ser la más frecuente. No existe una doctrina uniforme, en relación con la posibilidad de que las entidades jurídicas puedan ser titula res del dere cho a la int imidad. Aunque en la le y se habla d e intimidad mercantil, no es menos cierto que cabría plantearse el reconocimiento de un c oncepto amplio de intimidad. En es te sentido, hay que ha cer referencia a ciertas sent encias del Tribunal Constitucional que reconocen tal dere cho (52/1995, 139/1995, 137/1995, 64/1998, etc…). Este derecho a la intimidad consiste en la protección a las intromisiones ajenas, a sus datos internos más relevantes, no ya l os de índole pública p or su naturaleza como los tributarios o los incorp orados al Registro Mercantil, sin o aquellos que 129 descienden a un ento rno de privacidad como los relativos a clientes, product os márgenes, etc… y que incluso pueden constituir el fondo de comercio, y que requieren una especial protección frente a los competidores. En este sentido, lo dicho anteriormente tiene su apoyo legal en el artículo 32 del Código de Comercio, cuando e stablece que la contabilidad de los empresarios es secreta, sin perjuicio d e lo dispue sto en las leyes, esta bleciendo a continua ción diversos requisitos o lí mites que puedan alterar este carácter de co nfidencialidad. Además los artículos 497 a 499 del Código Penal, tipifican como delito la inobservancia del deber de secreto que incumbe a todos aquellos que acceden a la contabilidad y datos de la empresa. Para finalizar debemos indicar, que quien realice la f unción de comprobación está sujeto a la obligación de respetar el secreto profesional, reconocido en el art. 24.2 de la Const itución, con los límites y las tutelas que la ley y la jur isprudencia han ido perfilando, incluso desde el punto de vista tributario. c) Comunidad de bienes: Ya hemos visto lo dispuesto en el apartado 8, de lo que podemos concluir que las entidades de g estión pueden actuar en esta materia, frente a los deudores de las siguientes formas: - constituyendo una p ersona jurídica para actuar bajo una sola representación - conjuntamente design ándose un a sola rep resentación siendo d e aplicación en este caso el régimen de comunidad de bienes - de manera individual La experiencia acumula da hasta la fecha de la publicació n de esta ley, no s 130 hace con cluir que la s entidades de gestión, aunque co n cierta coordinación, sin embargo actuaron ind ividualmente, y aunque la ley dice que “ podrán act uar” conjuntamente, lo cierto es que no lo hicieron. La consecuencia de lo anterior, es que en realidad se prod ucía que an te una deuda por cada bloque: fonogramas y videogramas, y libros, existía un solo deudor por cada bloque y varios acreedores, q ue no lo so n de un tod o sino de la parte alícu ota que les corresponde, y que ni tan siquiera para administrar la deuda de que s on partícipes, han optado por una gestión colectiva. Esta razón es la que justifica, que a la hora de presentar al cobro las facturas correspondientes, cada entidad incluye en la misma no e l importe total de la deuda por bloques, sino tan sólo la p arte alícuota que le corr esponde, y de la que es acreedora en virtud de un acuerdo que desconocía e ignoraba el deud or, y del qu e sólo tenía conocimiento cuando su madas las facturas corr espondientes, el importe total de la suma se correspondía con el importe total de la deuda. Cabe por tanto pregunt arnos la ra zón, por la que si para cobrar cada entidad de gestión sólo tiene de recho a su parte alícuo ta, si para e jercitar su a cción en juicio deben actu ar conjunta mente en litisconsor cio activa nece saria, ¿por qué razón a la hora de verificar cada entidad puede solicitar la verificación total de la deuda incluso la alícuota parte que no le corresponde? ¿Puede parecer absurd o que se limite la verificación só lo a un porcen taje del total de la deuda? Aun que en la pr áctica pueda parecer a bsurdo, no cabe duda que esta faculta d es factible, dado el sistema establecido en la propia ley y por qu é no decirlo, de la falta de acuerdo de las entidad es de gestión que son incapaces de acogerse a las fórmulas que la Ley les atribuye (art. 25.8 y 25.9 de la Ley) para la gestión colectiva. Está claro qu e la fa lta de acuerdo no deberí a redundar en incomodidad del deudo r o, peor aún, en su se guridad jurídica, y que deberán ser las entidades de gestión, las que debieran buscar fórmulas para solventar las 131 consecuencias de su propio proceder. d) Verificación diferente a auditoría: Ya hemos visto anterio rmente como incluso por los propios acreedores, se realiza una distinción clara ent re lo que supone “verificar” la exactitud del canon, y “auditar” las cuentas. Esta y no otra interpretación es la que puede hacerse a la vista d el acuerdo pa rcial, su scrito entre acreedores y deudores cuando los propios acr eedores prevén la audit oría, como trámite secundario a la verificación y únicamen te en el ca so de discrepancia en cuanto a lo declarado y el resultado de la verificación. Es decir, la auditoría se concibe como un “arbitraje” de tercero objetivo para que dirima entre una discrepancia. La experiencia en esta materia, nos hace tener en cuenta que las ent idades de ge stión acud ieron tradicionalmente, a entida des auditoras de reconocido prestigio para realizar la verificación. Esto motivó que dich as entidades, siguiendo su práctica hab itual, exigieran una documentación más propia de una censura anual de cuentas, que de una verificación d e exactitud del canon, en un claro exceso del ejercicio de tal derecho. Que se haya intentado esta práct ica, no quier e decir que deba de a dmitirse como correcta y conf orme a Derecho. L os deudore s no debí an admitir las consecuencias de que los acreedores no den un mandato e instruccio nes claras a los encargados de la verificación, que al carecer del mismo pretenden aplicar sus técnicas previstas p ara otras f inalidades. Esto provocó y provoca, hoy en día, no p ocos conflictos. La Ley 12 d e julio de 1988 de Auditoría de Cue ntas definía en su artículo 1º la auditoría diciendo que “ se entenderá por auditoría de cuentas la actividad consistente en la revisión y verificación de documentos contables, siempre que aquella tenga por objeto la emisión de un informe que pueda tener efectos frente a terceros”. 132 Más claro es aún el apartado 2 del mismo artículo cuando dice que “la auditoría de las cuentas anuales consistirá en verificar y dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la empresa o entidad auditada, así como el resultado de sus operaciones y los recursos obtenidos y aplicados en el período examinado, de acuerdo con el Código de Comercio y demás legislación que le sea aplicable…” A la vista d e lo anterior entendemo s que queda suficiente mente claro, que la LPI establece “control de las operaciones somet idas a la remuneración”, así como por el ámbito que la ley de auditoría da a tal función, los deu dores no deben presentar la documentación exigida en una censura de cuentas, sino la s que afect en exclusivamente a la remuneración. No se pueden alegar por las razon es expuestas, razones de técnica co ntable o auditora para pretender más que lo estrictamente necesario, para conseguir los fines establecidos en la ley. Por último y en esta materia nos queremos referir al alcance liberat orio que tiene la act uación de una entidad de gestión, en la materia de verificación que nos ocupa, en relación con el deudor y el co mportamiento del resto de la s entidades de gestión. En efecto, no puede sostenerse la circunstancia en su día bastante fre cuente, de que una vez realizada la verificación por una entidad de gestión, acudía otra del mismo bloque, y pretendía de nuevo reiterar esa verificación. Esto es una incongruencia no sólo desde el punto práctico o de incomodidad para el deudor, sino también de sde el punto de vis ta de la seguridad jurídica co mo apunta mos anteriormente. Por tanto los deudores siempre trataron de fijar claramente que la actividad de la entidad de gestión, tenía alca nce libera torio o de e xtinción de la obligación. Recordemos a estos efectos, que dentro de la clasificació n de las obligaciones q ue realiza el ar t. 1088 del Código Civil, la que impone a los deudores el apartado 21 del 133 art. 25 de la LPI es u na obligación de “hace r”, en con creto “facilit ar los dato s y documentación necesarios para comprobar…” Por otra p arte el art. 1156 del C.c. establece que “Las obligaciones se extinguen: por el pago o el cumplimiento” El art. 1157 del mismo cuerpo legal establece “ No se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía”. Y por último el art. 1162 del mismo Código establece algo especialmente relevante a l os efectos que nos ocupa: “El pago deberá hacerse a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación, o a otra autorizada para recibirla en su nombre”. De la combinación de los artículos anteriores, que recogen la teoría general del derecho patrio en el cumplimiento de las obligaciones, podemos deducir, que para que el deudor de una obligación quede liberado de la misma, es necesario e l cumplimiento completo de la misma y a la persona en cuyo favor estuviese constituida. Comparando esta doctrina jurídica básica, con la situación generada por el art. 25 de la LPI, vemos como ante el deudor aparecen varios acreedores, que ante la incapacidad de ponerse de acuerdo en los cauces que la propia ley les atribuye, o en cualquier otro, exigen el cumplimiento de la totalidad de la prestación au nque sólo les corresponda una parte alícuota de la misma. Esto produjo que el he cho de pon er a disposición de una e ntidad de gestión la documentación corresp ondiente a un porcentaje de la deud a, puede parecer una actitud ob struccionista, en inclu so incoherente. Sin embarg o ¿hay algo más coherente que cumplir con quien realmente ostenta la tit ularidad de la obligación a la vista de los preceptos anteriores? ¿Puede una entidad de gestión dar algún documento liberatorio al deu dor por la totalidad de la obligación, que le garantice el rest o de las entidades del mismo bloque no reclamarán la parte que les corresp onda? Evidentemente no. Es claro que si a e fectos de pago, cada entidad de gestión sólo puede “liberar” por la parte que le corresponde, a efectos de comprobación ocurr e lo mismo. No tendría sentido qu e la obligación accesoria tuviera reglas de cumplimiento liberatorio, diferente a la obligación principal. 134 La conclusión a estos efectos es, a nuestro juicio, que la seguridad jurídica del deudor exigía, que en el caso de ser requerido para ser comprobado, podría exigir a la entidad de gestión que lo solicite, que le a credite tener mandato o re presentación del resto de ent idades del mismo bloque, de suert e que la act uación de la misma tuvi era efectos liberatorios, respecto a las demás. En caso contrario el deudor deberá limitar el cumplimiento de obliga ción, y el ap orte de dato s a la parte alícuota de deuda que le corresponda, a la entid ad solicitant e, en ba se a la fa ctura en su día girada por la misma. -Disposiciones Transitoria 4ª: Para finalizar con e l a nálisis de e sta extensa ley, hay q ue hacer una breve referencia a la Disposición Transitor ia 4º, que se limita simplemente a indicar que, el cálculo de la remuneración compe nsatoria correspondiente al perio do comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre d e 1994, se realizaría con arreglo a lo dispuesto en la normativa anterior, es decir la ley 20/1992 y el RD 1434/1992. No podía ser de otra forma. La nueva Ley se aprueba en el mes de diciembre y es a partir d e ese momento cuando puede empezar a aplicarse en nue vo sistema d e autoliquidación. Por tanto hubo una última Resolución Med iadora que se dictó en el año 1995 y que no tuvo transcendencia alguna, limitándose a realizar imputación d e cantidades, máxime cuando ya se sabía que era un régimen a extinguir. 2.4.2. Breve referencia a las consecuencias de la aplicación de la ley: Es necesario reconocer que el texto legal que hemos comentado e n este epígrafe, sin duda su puso un ava nce importante respecto al anter ior, en cohere ncia, practicidad, rigor jurídico y eficacia. 135 A pesar de las posible s críticas q ue hemos apuntado, e incluso la posible inconstitucionalidad de alguna de las obligacione s accesorias, no cabe duda que esta norma trajo unas conse cuencias mucho más p ositivas que las anteriores. En efecto el nivel de fra ude disminuyó de manera importante, sin llegar a desaparecer, cosa que por otra parte nadie esperaba. La gestión, a pesar de la carga burocrática que suponía para las empresas, fue mejor acogida que el sometimiento a un proce so artificial que nadie quería. Seguramente esta positiva eficacia de la norma , y su ma yor racionalidad en la aplicación, ha sido lo q ue ha motivado que est e sistema, se haya man tenido vigente hasta nuest ro días, y q ue las dos únicas novedades legislativas posteriores a la ley 43/1994, sean por un la do un mero ajuste sistemático mediante, la publicación de un texto refundido y por otr o lado un a importante reforma de p rofundo calado doce años más tarde, como consecuencia del p aso de tecnología analógica a la dig ital. Pero aún incluso en este último supuesto, permanecieron vigentes algu nos aspect os procedimentales como la autoliquidación, sistema de pago, etc… como posteriormente veremos. Esta ley supuso la primera reforma, en la que el legislador n o pensó sólo en l a eficacia re caudatoria de la misma, sino también en la defensa de los interese del deudor que , cumpliend o con la ley, obtenía además e l “cast igo” de sufrir u na competencia desleal, p or parte de los que in cumplían la ley. Es decir en lugar de obtener un premio o ventaja por su leal comportamiento, eran san cionados con el desajuste d el mercado. Pues bien algunas de las medidas del articulado e staban pensadas y dirigida s a paliar e sa situación. Aunque en el fondo, e l arreglo de esa situación t ambién favorecía a los titulares de derecho de autor, que ve ían incrementada su recaudación. Est amos convencidos qu e esa ciert amente mo desta “amplitud de miras”, contribuyó decisivamente a los positivos efectos de la reforma, así como a que el sistema instaurado por la misma haya sido plenamente operativo, hasta fecha muy reciente. 136 2.5 REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/1996 DE 12 DE ABRIL, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUND IDO DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL, REGULARIZ ANDO, ACLARANDO Y ARMONIZANDO L AS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES SOBRE LA MATERIA Pocos comentarios merece la nor ma del epígrafe pues tan sólo tiene u n alcance sistemático, sin alterar para nada la normativa establecida por la ley 43/199 4, anteriormente comentada. En efecto, como hemos visto, con posterio ridad a la Ley de Propiedad Intelectual d e 1987, se habían publicado un co njunto de n orma que modificaron de manera sustancial su contenido. No sólo en el á mbito de la institución que nos ocupa, sino en otro s aspectos, como los de rechos de a lquiler y pré stamo, protección jurídica de programas de ordenador, etc… Asimismo por Disposición Final Se gunda de la Ley 27/1995 de 11 de octubre, de incorporación al Derecho Español de la Directiva 93/98/CEE del Co nsejo de 29 de octubre, relativa a la armonización del plazo de protección del derecho de aut or y determinados derechos afines, se autorizó al Gobierno para que, antes del 30 de ju nio de 1996, aprobara un texto que refundiese las disposiciones legale s vigentes en materia de propiedad intelectual, r egularizando, aclarand o y armonizando los te xtos que hubieran de ser refundidos. En base a esa habilitación legal se procedió a la aproba ción y publicación de l Texto Refundido arriba indicado, y que nos limitamos a citar, pues en lo que al artículo 25 y 31 se refieren no suponen cambio, siendo una reproducción liter al, del texto del año 1994, cambiando tan sólo algunos de los números d e los artículos a los que se 137 realiza algu na remisión normativa, derivado del ajuste nu mérico, pero sin alterar en nada el texto. Tan sólo de stacar, la Disposición a dicional tercera, que pe rmite la revisión de las cantidades del artículo 25.5, cuando establece que:”Se faculta a los Ministerios de Cultura, de Industria, Comercio y Turismo para adecuar cada dos años, las cantidades establecidas en el artículo 25.5 de esta ley a la realidad del mercado, a la evolución tecnológica y al índice oficial de precios al consumo”. Este princip io de revisió n no estaba recogido e n la ley 43/ 1994, si b ien podía considerarse vigente en aplica ción de lo previsto en ley 2 0/1992 que en esta materia no fue dero gada. En e ste sent ido sí se puede considerar una aportación del Texto refundido. No obstant e, y como ya hemos indicad o en otro ap artado, no tuvo transcendencia alguna pues nunca fue aplicad o, y los Ministerios co rrespondientes nunca hicieron uso de esa facultad. 138 139 CAPÍTULO 3.- NATURALEZ A JURÍDI CA DEL DERECHO DE COPIA PRIVADA 3.1 INT RODUCCIÓN 3.2 L A COPIA PRIVADA: LÍMITE O EXCEPCIÓN. 3.3 LIMITE VERSUS DERECHO DEL USUARIO 3.4 LIMITE COPIA PRIVADA EN EL ENTORNO DIGITAL 3.5 DEFINICIÓN LEGAL DE COPIA PRIVADA. 140 141 3.1 INTRODUCCIÓN Si tradicion almente el análisis, y en algunas o casiones controvertido debate, sobre la naturaleza jurídica de un derecho o institución tiene una evid ente trascendencia, en el caso de la copia pr ivada y su correlativo derecho de remuneración compensatoria, este debate y an álisis es absolutamente determinan te para las consecuencias del ejercicio y práctica de tal derecho. Dicho en otros términos, si bien otras instituciones jurídicas por su proximidad o por la claridad de su contenido provocan pocos debates, y el análisis de su nat uraleza jurídica es tan p acífico que se limita a un alcance científico, en el caso que nos ocupa ocurre justament e lo contrario, pues junto al alcance científico existe todo un correlativo de consecuencias prácticas, de indudable contenido económico. Es preciso delimitar por tanto algo que es imp ortante, y que generalmente se suele mezclar y confundir, pues a mi juicio hablamos de dos instituciones jurídicas diferenciadas, aunque una sea consecuencia de la otra, o mejor dicho una no p odría vivir sin la otra; pero in sisto son dos instituciones diferente s, que tu vieron un orig en diferente tal y co mo he mos visto e n el capítulo anterior. Por un lado está la copi a privada, y por otro el derecho a rem uneración com pensatoria por copia privada o compensación equitativa, según ex presión de nuevo cuño elaborada por la dire ctiva 2001/29/CE, que tiene un alcance q ue va más allá de lo terminológico, como vere mos más adelante en un apartado específico. Nótese bien que he ha blado de " copia privad a", y no de "derecho d e copia privada". Ello es por mantener al menos de momento una neutralidad analítica en torno a uno de lo s principales debates e n esta ma teria, como es el re lativo a si la c opia privada es un derecho del usuario, o bien un límite al tradicional derecho de autor.24 24 BELLOSO MARTIN, N (2001): “ Los derechos de autor en la sociedad tecnológica: 142 La consecuencia del reconocimiento de la existencia de la copia privada es la necesidad que surge de comp ensar el r esultado d e la misma, entendido tradicionalmente como un perjuicio para el autor, de ahí que se haya acuñado el reconocimiento de la "r emuneración compensat oria del d erecho de copia priva da", aunque pop ularmente y de manera abreviada se hable exclusivamente de "cop ia privada", o en una simplificación aún mayor del “canon por copia privada” , e xpresión esta que tiene todas las ventajas de la síntesis, pero todo el inconvenie nte de reflejar sólo una parte del problema.25 Que el público en general, dado que nos encontramos ante un fenómeno que en los últimos años ha calado mediáticamente de maner a extraordinaria, hable de canon por copia privada, no nos tie ne que hacer perder la adecuada visión técnica de que nos encontramos ante dos fenómenos: uno "el derecho de copia" y otro l a contenido, tutela y limites”. En la obra colectiva dirigida por MATA Y MARIN, RM: y coordinada por JAVATO MARTIN, A Mª: “La propiedad intelectual en la era digital. Limites e infracciones a los derechos de a utor en internet”. Madrid. La Ley. Pag 1 13:: “ Precisamente, una constante tradicional en la legislación de los distintos estados ha sido la de intentar conseguir un equilibrio entre los derechos exclusivos de los autores sobre sus obras y los intereses d e la sociedad en general en el acceso a la s mismas, cumplimentados estos últimos a través d e un régime n de limitaciones o excepciones. El desarrollo de la tecnología digital ha hecho necesarias ciertas modificaciones tend entes a la con secución del e quilibrio d e inte reses, viénd ose o bligado el legislador en numerosas ocasiones a un cie rto reaj uste en el ré gimen de la s limitacione s o excepciones al derecho de autor. 25 Ca rbajo Gascon, F ernando (2008).Madrid. “Copia Privad a y comp ensación equitativa”. Noticias de la Unión Europea num 286. Pag 42, nota 81.:”El termino canon es una expresión vulgar o coloquial, que resulta dura o malsonante, y cuya utilización en sede de derechos de autor, traslada erróneamente a la sociedad (probablemente de forma interesada) la idea de que se trata de un impuesto o una tasa pública, ocultando así la verdadera naturaleza y justificación de la compensación equitativa”. 143 compensación de su consecuencia/perjuicio " remuneración compensatoria por copia privada". Deliberadamente estoy utilizando expresiones que no son pacíficas, o al menos en la evolución de esta institució n jurídica ha tenido matices sin duda d e gran calado, que han afe ctado a su propia naturaleza jurídica. De hech o he utilizad o para la s dos instituciones comentadas las expresiones or iginarias que, insisto, no se mantienen en la actualidad, y que nos permitirán en los apart ados siguientes, profundizar en los dos aspectos que sin duda van a contribuir a la delimitación jur ídica de la institució n que nos ocupa: a) ¿Nos encontramos ante un derecho de copia privada o ante un límite al derecho de autor? b) La conse cuencia de la repara ción del p resunto da ño, ¿es u na "remuneración compensatoria" o se trata de un a "justa co mpensación" por el daño causado? La respuest a a esta do s preguntas, será deter minante para fijar clara mente nuestra posición ante el fenómeno planteado, en el bien entendido como indicábamos en un principio, que nos encontramos ante u n tema que va más allá de una cuestión técnico jurídica, pues como veremos y co mo suele pasar e n no pocas instituciones jurídicas, las cuestio nes científicas se tr aducen p osteriormente en decisivas consecuencias práctico económic as, como en las líneas siguientes tendre mos oportunidad de comprobar. Analicemos por tanto detenidamente estos dos puntos. 3.2 COPIA PRIVADA: LÍMITE O EXCEPCIÓN Es frecuente el uso indistinto de estas dos expresiones en el ámbito del 144 derecho de autor aunque tradicio nalmente han tenido desde un punto de vista doctrinal alcance, y diferente transcendencia como veremos a continuación. En efecto, las excepcio nes son límites que la propia legislación del derecho de autor establece para permitir determinados actos, realizad os por terceros, que si no estuvieran permitidos po r la ley, serí an constitutivos de una violación del derecho d e autor. Este concepto de excepción, se contraponía al principio anglosajón del “fair use o fair dealing”, que permite que terceros pueda n hacer actos en relación con las obras protegidas, no tanto porque así lo especifique una ley, como por su razonabilid ad cuando concurren determinadas circunstancias. Aunque en nuestro Derecho predomina la teorí a de la excepción frente a la del fair use, algún pron unciamiento jurisprude ncial na cional curio samente se ha preocupado de definir el fair use, y los requisitos para la aplicación de esa doctrina. En efecto la Audiencia Provincial de Zaragoza en Sentencia de 2 de diciembre de 1998 en el caso Universidad de Zaragoza, en su F undamento 2º declara lo siguiente: “Lo que en doctrina anglosajona se ha definido como fair use-uso leal-, esto es, un privilegio otorgado al público en general para utilizar de manera razonable una obra protegida por la propiedad intelectual sin el consentimiento de su propietario, a pesar del monopolio que le corresponde sobre su obra, conforme a lo cual, para determinar si el uso de una obra en un caso concreto es leal y , por consiguiente, constituye una excepción lícita al derecho de reproducción, es necesario tomar en consideración los cuatro factores siguientes: 1º destino y carácter del uso y, principalmente, la naturaleza comercial de aquél o su destino a fines no lucrativos, 2º La naturaleza de la obra protegida; 3 º, El volumen y la importancia de la parte utilizada con relación al conjunto de la obra protegida; y 4º La influencia del uso sobre el mercado potencial de la obra protegida o sobre su valor, especificándose en aquel Derecho que, con relación al primer elemento opone a fines comerciales, a “fines educativos y no lucrativos”; con relación al segundo se añade que el interés público puede entrar en 145 consideración en lo que se refiere a la libre circulación de obras de información, pero para las obras de distracción debe predominar el interés de los autores; y con relación al tercer criterio se afirma que el volumen de la obra no puede ser invocado cuando se trata de reproducción de obras enteras o de su mayor o más importante contenido”. Curioso y e xhaustivo análisis de la Audiencia de Zaragoza de una in stitución jurídica más propia del Common Law anglosajón y contrapuesta al sistema continental más partidario de las e xcepciones básicas. “En los sistemas anglosajones el fair use significa que el legislador parte como premisa fundamental de la necesidad de conseguir un equilibrio entre el derecho exclusivo y los derechos de terceros. Por el contrario, en el sistema continental europeo el punto de partida y centro del sistema es el derecho exclusivo del autor, de manera que los denominados “limites” están constituidos por excepciones al derecho de autor.26. Por otro la do el siste ma continental, parte del principio básico del derecho exclusivo del autor, de suerte que los denominados límites son exce pciones, que al establecerse como tales por la ley para supuestos concreto s, son por tanto objeto d e interpretación con criterio restrictivo. Por consigu iente, este sistema reduce los lím ites del der echo de au tor al enunciado de una ser ie de exce pciones mu y tasadas, para caso s concret os y establecidos en la pro pia ley. Este plantea miento es el que ha sido reco gido claramente en los Convenios Internacionales y en las Di rectivas Comunitarias. En efecto, el Convenio de la Unión de Berna en su art. 9.1 junto al famoso criterio del “triple test” para los posibles límites al derecho de autor, establece como primer factor de ese triple test, que la limitación se e stablezca para “determinados casos especiales”. Es decir po r tanto, que las limitacio nes al derecho de autor debe referirse exclusivamente a ”caso s especiales”, esto es a excepciones legalmente establecidas que además deben re spetar lo s otros dos criterios de l triple test, es decir qu e la 26 BERCOWITZ , A. (2006) Op. Cit. Pag88 146 excepción q ue se estab lezca no pu eda atentar a explotación normal de la obra, ni causar perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor. Por tanto el carácter restrictivo de las excepciones, viene marcado no sólo por el hecho de limitarse a casos tasad os por la le y, sino que estos deben interpretarse además con arreglo a los criterios indicados anteriormente. Este es el sistema que ha acogido nuestro ordenamiento jurídico en el TRLPI en el Titu lo III, Capítulo II arts. 31 a 40 bis. que bajo el epíg rafe Límites, enumera los casos concretos de las excepcio nes, finaliza ndo con el indicado a rt 40 bis q ue enumera los criterios interpretativos antes aludidos del triple test27 No olvidemos que la copia privada, viene reflejada dentro d e este Capí tulo en el art.31 apartado 1,2º bajo el epígrafe “Repro ducción sin autorización” y al que n os referiremos en el aparta do siguiente. Es evident e que nuest ro legislador se a coge a l sistema continental de lí mites, que son excepcio nes restrictivas a la limitación que se impone al derecho exclusivo de autor. La Directiva europea 2001/29/CE en su art 5 utiliza un a terminolo gía única bajo el epíg rafe “Excepciones y Limitaciones”; no obstant e de la lect ura del artículo, fácilmente se deduce que nos encontramos ante el siste ma continental de excepción, pues no oto rga una facultad genérica sujeta al cumplimiento de unos requisitos, sino que en lo re lativo a la copia privada, fija claram ente los sup uestos y las condicion es, que deben cumplirse para que la excepción pueda aplicarse. En concreto se establece en el apartado 2 del citado artículo lo siguiente:” Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción contemplado en el 27 TRPLI 1996: ART 40 BIS: “disposición común a todas las del presente capítulo”. “los artículos d el pre sente capítulo no p odrán interpretarse de m anera tal qu e permitan su aplicación de forma qu e causen un perjuicio injustificado a lo s intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran”. 147 art 2 en los siguientes casos: a) En relación con reproducciones sobre papel u otro soporte similar en las que se utilice una técnica fotográfica de cualquier tipo u otro proceso con efectos similares, a excepción de las partituras, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa. b) En relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas previstas en el artículo 6.” Por último hay que in dicar, que hay autores que distin guen entre límites y excepciones, si bien no s parece una distinción muy sutil, que no aporta demasiado al debate que comentamos.28 3.3 LIMITE VERSUS DERECHO DEL USUARIO 28 LOPEZ SANCHEZ, C (2008): “L a u tilización d e una o bra int electual a fa vor de personas con discapacidad”. En la ob ra colectiva coordinada por MORENO MARTINEZ, J.A.: “Limites a la Propi edad I ntelectual y Nuevas Tecnologías”. M adrid. Dykinson. Pag 241:” Si procediéramos con mayor detalle deberíamos a su vez diferenciar entre las ex cepciones y las limitaciones… De m odo que estaríamos ante una excepción en aquellos casos en l os que se utiliza un a obra aje na si n necesi dad de previo consentimiento del autor ni de paga rle remuneración alguna, es decir, cuando se utilice de forma gratuita. Mient ras que la limitaci ón se refiere a aquellos usos que aunque tampoco requieren de autorización previa por parte del autor, al m enos sí le da n derecho al cob ro d e u na re muneración por el uso realizado no autorizado voluntariamente”. 148 Una de las razones p or las que hemos creído oportuno profundizar, en el aspecto de la cop ia pr ivada como un límite a l derecho d e autor, es porque es el fundamento de su naturaleza jurídica, como más adelante veremos. En efecto si no se admitiera que el dere cho de au tor puede sufrir exce pciones en determinados supuestos no podría existir la copia privada. Lo dicho anteriormente, ya sería un a buena razón para trat ar con detenimiento esta materia, al const ituir su propia razón de ser, pero p or otra parte es necesario hacer algunas precisiones, para evitar un uso absolutamente torticero de este carácter limitativo, en detrimento del usuario, que ejer ce un derecho de copia que la propia ley le reconoce. En efecto, se ha afirmado con frecuencia que el art.31.2 otorga al usuario, una autentica facultad para hacer reproducciones de obras, sie mpre y cua ndo cumpla los requisitos que el citado artículo est ablece. En efecto el te xto legal dice “No necesita autorización del autor la reproducción…..cuando se lleve a cabo por persona física para su uso privado….”. En definitiva si e l usuario que cumpla todos los requisitos del art.31, no necesita la a utorización del autor cuando lo realice para su uso privado, es evidente que tiene la facultad de efectuar esa reproducción. Es decir la ley le autoriza a copiar, con determinados requisitos, y sin perjuicio de la compensación que s e establece e n el art. 2 5 del mismo cuerpo legal. Se trat a clarísimamente de una auténtica “licencia legal” remunera da,29 y por t anto de una autentica facultad del 29 SERRA NO GOMEZ, E: Op. cit. Pag. 85: “E s p or ello, qu e la reg ulación de la remuneración por copia privada no concuerda con las posiciones doctrinales que defienden en su causa es la responsabilidad objetiva por ilícito civil. Por el contrario, se trata de una especie de li cencia l egal fo rzosa que sustitu ye la a utorización individ ual p or carecer el autor de cualquier control sobre ella” 149 usuario que utiliza esa licencia.30 No obstante no se trata de una cuestión pacífica en la doctrina. Así ha habido autores que se han manifestado a favor, de considerar l a copia priva da como un derecho del usuario. 31Asimismo han existid o posicione s doctrinales contrarias, que claramente niegan la condició n de derecho subjetivo a la copia privada.32 Y 33 30 SANCHEZ ARISTI. Op. cit. pag 12. “La copia privada no entra en competencia con la explotación normal de la obra llevada a cabo por el titular de los derechos….sobre todo porque para evitar to do perjuicio está diseñado el derecho de remuneración compensatoria del art.25 de la LPI. Se respetan de este modo las premisas sentadas en la clausula general del art.40 bis de la LPI”. 31 TATO PLAZA, A : Op. cit. pag 24:” Confi gura la copia priva da como u n aut entico derecho subjetivo susceptible de protección jurisdiccional. Dicho de otra forma, el legislador no sólo ha previsto la copia privada como límite a los derechos de autor. Una lectura detenida de la Ley de Propiedad Intelectual nos permite afirmar que ésta reconoce un derecho subjetivo de quien accede legítimamente a la obra protegida a realizar una copia para uso privado”. 32 SERRANO CAÑAS, J.M.: Op.cit. pag 59:” En suma, de la regulación contenida en la Directiva se pueden extraer como conclusiones que efectivamente se trata de una excepción a un derecho exclusivo de autores y otros titulares de derechos, o dicho de otra manera, que no se trata de un derecho del usuario”. 33 CABEDO S ERNA, LL. : Op. cit.Pag 73: “En definitiva, la copia privada sigue siendo una excepción o límite al derecho del autor y no u n derecho del consumidor. Ahora bien, sí debe afirmarse que la copia privada constituye un a “expectativa legítima” pa ra los u suarios. Y el mismo autor y obra en Pag.77: “… los consumidores consideran iguales los derechos de los autores y de los co nsumidores. Sin emba rgo, a nuestro jui cio, no pode mos afirm ar q ue estemos ante dos de rechos iguales. Los con sumidores no tiene n derecho a la copia p rivada sino q ue la ley les permite reali zar co pias p rivadas siemp re y cuand o se re speten cie rtas condiciones legales…”. 150 La doctrina ha venido clasificand o las excep ciones a l d erecho de autor en absolutas por un lado, que son excepciones en sentido estricto, que permiten el uso de la obra protegida de manera gratuita. Y por otro en supue stos de licencia legal, que permite el uso no autorizado en principio, p ero imponiendo a favor del titular del derecho de autor, el pago de una remuneración económica por ese uso no autorizado voluntariamente. En este sentido es claro Buendía Román cuando dice: “ El derecho por remuneración por copia privada supone una licencia legal, o sea, una autorización concedida por la legislación de propiedad intelectual para utilizar una obra protegida de una manera determinada y en determinadas condiciones”.34 Pues bien es evidente que la copia privada e s una excepción no absoluta, al permitir el uso de copia con determinados límites y mediante el pago de una compensación. A tal efecto es oportuno traer a colación el Considerando 38 de la Directiva 2001/9/CE cuando dice: “Debe facultarse a los Estados miembros para que establezcan una excepción o limitación al derecho de reproducción en relación con determinados tipos de reproducción de material sonoro, visual o audiovisual para uso privado mediante una compensación equitativa….”. El texto del considerando junto con otros corre lativos en té rminos parecidos, no d ejan lugar a dudas d e lo que esta mos afirmando. En efecto e stamos ante un límite al derecho de autor, pero precisamente por esa misma razón, y p orque el usuario cumple con lo establecido p ara ese límite: compensación económica y uso en determinadas condicio nes, nos en contramos ante una faculta d o derech o del usua rio que ha ce uso de esa licencia legal. N o se comprende por tanto el interés de algunos se ctores que , tratando de enfatizar el carácter de limite de la copia pr ivada, pretenden limitar las fa cultades de cop ia autorizada por la ley al usuario, bajo la perspectiva del carácter restrictivo d e la excepción, en lo que constituye un autentico sofisma, pues precisamente por ser una excepción restrictiva la licencia legal, es más clara como hemos visto anteriormente, 34 VALLÉS RODRIGUEZ M. (1997).: Op.cit. Pag 536. 151 esa facultad del ejercicio de lo que podríamos llamar el “derecho a copia”.35 Sólo un deseo deliberado de generar confusión, puede negar algo tan evidente, como que a la ob ligación que má s adelante veremos con detalle, al estud iar el concepto legal de copia privada, de que la copia sea para uso exclusivo del copista, de obra adquir ida legalme nte , etc… y siendo el titular de la obra a creedor a una compensación económica, se cu estione el co rrelativo derecho del usu ario a realizar cuantas copias pueda eso sí con los límites previstos. No podemos entender cómo se rechaza qu e se hable de un auténtico derecho del usuario a copiar, derivado d e la autorización que da le y, y que se trata por tanto de copia legal. No pode mos entenderlo desde la pe rspectiva del rigor jurídico, sin embargo y lame ntablemente es comprensible cuando en el deba te se intro ducen facto res interesados de clara distorsión jurídica 3.4 LIMITE COPIA PRIVADA EN EL ENTORNO DIGITAL Es necesario en este punto ya avanzar algún comentario sobre el entorno digital, y como incide en la copia p rivada. En un principio ya indicamos, y aunque ello sea adelantarnos a las conclusio nes, que la copia privada que fue concebida e n u n entorno tecnológico an alógico, se ha visto encajada de una manera forzada en el entorno digital. Dicho en otros términos, no se ha q uerido renunciar a la in stitución de la copia 35 GONZALEZ DE ALAIZA, JJ (200 6) Granada. La copia privada. Sus fundam entos y su tratamiento en el entorno digital. Co menes, pag 121.” El co ntrol de las copias que puedan realizarse de las obras protegidas resulta posible en el ámbito público (copisterías por ejemplo), es más difícil en lugares semipúblicos (oficinas de una empresa o de la Administración) y casi imposible en la esfera doméstica. 152 privada, po r las clarísi mas ventaj as económicas y facilidad en la gestión de su recaudación, y lo que se ha optado es por “reconvertir” la institució n, realizando los oportunos ajustes para adaptarla a la nueva realidad tecnológica, con las dificultades y distorsiones que ello puede producir. La aparición de la regulación de las medidas tecnológicas de protección, tanto e n la Directiv a como en el posterior desarrollo d e nuestro ord enamiento interno, sin duda es un claro e jemplo de esa necesida d de adaptación. No obstan te no han dejado de existir autor es, que consideran ta les medidas tecnológica s no son un obstáculo a la copia pr ivada. En este sentido se pronuncia LOPEZ RICHART36 En efecto la propia Directiva 2001/29/CE en su Consid erando 38 establece que: “…. La copia privada digital puede propagarse mucho más y tener mayor impact o económico.”, por lo que añade en el citado Considerando: “deben tenerse en cuenta las diferencias entre copia privada digital y la analógica, y deben establecerse entre ellas una distinción en determinados aspectos.” Es lógico que la Directiva se preo cupe de la necesidad de establecer una distinción regulatoria entre ambas modalidades de copia. En efecto la copia analógica se cara cterizaba por la falta de co ntrol, dada la dificu ltad que existía de estable cer mecanismos tecnológicos adecuados para ese control. Esto just ificaba unos cánones f ijos tanto e n la reca udación como en la estimación del daño. Todo ello a pesar de estudios econó micos y de hábitos de uso, que demostraban que capacidad e idoneidad del los equ ipos o soport es, no siem pre suponían un daño automático. 36LOPEZ RI CHART, J. (2 008): “La co pia p rivada ante los de safíos de la te cnología digital”. En la obra colectiva coordinada por MORENO MARTINEZ, J.A.:” Limites a la propiedad Intelectual y nuevas tecnologías”. Madrid. Dykinson. Pag.184: “Sin embargo en el estado actual de la Te cnología la po sibilidad de imp edir la reproducción para uso p rivado es pu ramente teoría, porque ninguno de los sistemas conocidos hasta la fecha ha resultado ser inexpugnable con lo que subsiste la razón fundamental que llevó a consagrar la licitud de la copia privada”. 153 Ello era así por varias razones: en primer lugar, porque una obra copiada no siempre implicaba la d ejación de compra de un original en el caso de efectuar la copia37 . En efecto la copia podía utilizarse para determinadas funciones, cu ya realización no daña ni perjudica a los titulares, y para cuya satisfa cción, dudosamente el usuario acudiría a la compra de un original adicional. Nos estamos refiriendo a lo que en la t erminología anglosajon a se conoce como “time-shifting”, “ space-shifting”, “device-shifting” o ”samplig”. Todas ellas manifestacione s de grabacio nes diferida s para oírlas o verlas en otro momento o lugar diferente de aquel en que se encuentra el original. En segundo lugar, la falta de co ntrol impedía la cuantificación del daño, y llevaba a la conclusión que era imposible determinar cuánto podrían aumenta r las ventas de obras protegidas por el derecho de autor, si no se realizara la copia privada. Pues bien, el panorama cambia con la aparició n de la tecn ología/copia digital, que permite dos cosas: por un lado circular por la red y por otro establecer medidas de control, que a su vez fa cilita el computo de u so de la obra así como la limitación de acceso. Es decir son medidas de control y al mismo tiempo de protección. Otro aspect o a desta car, es que esa fa cilidad para el control también se traduce en una facilidad para cómputo y estimación del da ño. Veremos más adelante como el nuevo régimen de la institución, creado al amparo de la Directiva 2001/29/CE, establece que la copia privada es una justa co mpensación (fair compesation) , p or lo que no cabe hablar de remuneración compensatoria, sino de compensación equitativa. No cabe duda que el nuevo entorn o tecnológico, ha favore cido ese nu evo enfoqu e, que por su importancia merece un tratamiento separado en otro apartado. 37 SÁNCHEZ ARISTI,R. Op,cit. Pag 175: ” Sin embargo todo apunta a que no hay una linealidad perfecta entre el número de copias privadas efectuadas y el numero de copias no privadas dejadas de comercializar”. 154 Hay quien incluso ha propugnado a la vista del nuevo entorno, la desaparición de la institución de copia privada, d e conformidad con lo establecido en su día para el software y las base s d e datos ele ctrónicas, q ue ni siquiera en el ámbito analógico admiten co pia privada. Sin embargo no ha sido así y como apuntábamos en un principio lo que se ha producido es una “reconversión” de la institución, con una regulación de las medidas tecnológicas de protección con los matices que veremos en el epígrafe correspondiente. 3.5 DEFINICIÓN LEGAL DE COPIA PRIVADA Antes de seguir adela nte, creo que debemo s analizar la definición legal d e copia privada que da nuestro ordenamiento jurídico en el art. 31.2 de la Ley 23/2006 de 7 de julio, por la que se reforma el t exto refundido de la Ley de Propiedad Intelect ual, aprobado por el Real Decreto Le gislativo 1/1996 de 12 de abril (en adelante L PI) y que dice: “No necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa, sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25, que deberá tener en cuenta si se aplica a tales obras las medidas a las que se refiere el articulo 161. Quedan excluidas de lo dispuesto en este apartado las bases de datos electrónicas y, en aplicación del articulo 99.a), los programas de ordenador." Veamos por tanto los elementos de esta definición legal: -En primer lugar nos indica el legislador la no necesidad de la autorización 155 del autor 38 para que en terminadas condicione s, que se indican a co ntinuación, el usuario pueda realizar copias de o bras protegidas por el derecho de autor. Nótese, y en la legislación anterior tenía aú n más énfasis, que e l autor no es consultado en ningún momento sobre este extremo, se produ ce como ha indicado algún sector de la doctrina una auténtica "expropiación del derecho de autor", que no es libre de introducir límite legal alguno a est e respecto, estando obligado a aceptarlo por imperativo le gal. Lo único que hace la ley es prometerle una compensación eco nómica por esa expropiación. No es d e extrañar que, siguie ndo con esa similitud del derecho de propiedad tradicional, se haya calificado por el sector doctrinal antes aludido a la remuneración compensatoria "el justiprecio" del derecho de autor por copia privada. Creo que e s necesario en este momento dejar al menos constancia que este principio qu e, como he mos visto a ntes, tiene su origen en Tratados de la OMPI y otros Tratados Internacionales, y que el legisla dor español introduce p or primera vez en el texto de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987, no es ni mucho menos pacífico en el colectivo que pret ende proteger. En efect o son muchos los titulares de derechos de autor, que han manifestado su discrepan cia con e l mismo, por e ntender que en definitiva lo que se estaba produciendo es la concesión de una "licencia genérica" al usuario, legalizando un fenóm eno como es la copia de obra original, que hasta el momento de publicación del primer texto legal estaba perseguido. Dicho en otros términos, y en conexión con lo a puntado al hablar de lí mites y excepciones, son muc hos los titulares del derecho de autor, que desearían que no existiera est a excepción de la copia priv ada, por conside rar que la remuneración 38 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, A H. (2008 ): “Aspectos jurídicos de las descargas en internet”. En la pobra col ectiva coo rdinada po r GARCÍA PÉRE Z y LOPEZ SUAREZ, M.A. “ Nuevos retos pa ra la Propiedad Intelectual. Coruña. Universidad de la Coruña Servicio de Publicaciones. Pag.120 Cu ando se refiere a “la autorización del autor”, hay que considerarla extensible también a los “demás titulares de derechos afines a los derechos de autor”, por haberlo considerado así reiterada jurisprudencia y la doctrina. 156 compensatoria que obtienen, es un mal menor, y que su deseo sería la obtención de remuneración de su obra original. Para ello el uso de las medidas tecnológica s de protección, podría ser la solución adecuada a sus intereses. Lo ciert o e s qu e de sde que su rgen lo s primeros productos analógicos, que permiten la copia de produccione s audiovisuales (caset es y videocasetes), y las producciones literarias (fotocopiadoras), surgió la necesidad de proteger la producción original del fenómeno de la cop ia, que sin duda podía afectar a su rentabilidad económica. Dos son los sistemas q ue más comúnmente se desarrollar on unidos a las dos familias tradiciona les del derecho: el common law anglosajón y el Derecho Continental. El primero propiciaba el sistema de licencia y el segundo el de copia privada. El primero se basaba en un respeto a bsoluto, sin excepción alguna al derecho de autor, exigiendo para cada acto de copia una autorización expresa del autor, al tiempo que consideraba una v ulneración de tal derecho, incluso com o ilícito penal, la realización de copias sin autorización. El segundo como hemo s visto, ante la imposibilidad de controlar un fenómeno de copia amplio e indiscriminado, legalizaba el supuesto hecho ilícito, con una licencia genérica que llevaba ap arejada una compensación económica por esa autorización , a favor de los que habían creado la obra original. Pues bien existían titula res de derecho de autor, que no estaban de acuerdo con este sistema, y preferían prohibir las copias de cualquier naturaleza de sus o bras, incluso persiguiendo a los autores materiales de las misma de manera co ercitiva. Con ello lo que queremos dejar de manifiesto, es que ni siquiera en l a colectividad beneficiaría de la institución, la cuesti ón es pacífica y general mente aceptada. El argumento básico de los que estaban en contra de esta corriente, y a favor de la copia privada, era que no existían sis temas tecn ológicos de protección que pudie ran garantizar u n control sobre este fen ómeno. Es decir que incluso aquel autor que no 157 quisiera dar esa licencia genérica, no tenía me dios técnicos para controlar la copia de su obra, de ahí que la ley estableciera esa licencia. Esta afirmación que sin duda podría tener sentido en el ámbito de los productos analógicos, no tiene sentido con los nuevos productos digitales.39 -El segund o elemento de la definición legal hace refere ncia a la acción de copia privada considerando como t al "la reproducción, en cualquier sop orte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por u na persona física para su u so privado reproducción realizada exclusivamente para uso privado, mediante “aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos”, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales a partir de obras a las que haya accedido legalmente....".40 Por tanto para hablar de copia privada, es necesario qu e haya un acto de reproducción de la obra. No enco ntramos en este artículo más detal le sobre lo q ue supone la citada repro ducción. Es en el art.25 del mismo cuerpo legal, donde al referirse a la compensación equ itativa por copia privada hace ref erencia a la " 39 CABEDO SERNA, LLANOS: Op. cit. Pag 78…. Las medidas tecnológicas influyen en los fundamentos manejados para justificar La c opia privada. Así, se ha afirmad o que co n las medias tecnológicas de protección desaparece en principio el fundamento de l a imposibilidad de control, lo que su pondría la supresi ón del límite de co pia privada. Sin embarg o, aunque esto pueda ser cierto, no hay que olvidar que no es éste el úni co fundamento señalado por la doctrina p ara justifica r y permitir l a copia p rivada, fundame ntos e stos otros que n o se ven afectados por la efectividad de tales medidas. 40 ALVAREZ ALVAREZ, H.: Op. cit: Pag. 120: “En primer lugar el precepto se refiere a las “reproducciones e n cualq uier sopor te”, por lo que comp rende tanto las co pias analógicas como las digitales. Es decir, la nueva regulación de la copia privada da cabida a la efectuada mediante mecanismos digitales”.. 158 reproducción realizada exclusivamente para uso privado, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones, que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisulaes, originará....". Como vemos el ámbito del concepto de reproducción, en el marco de la copia privada viene delimitado por dos aspectos: por un lado el medio o instrum ento con el que se realiza la copia, y por otro el objeto copiado. En efecto, nótese que no se cita un aparato o equipo dete rminado, fotocopiadora por ejemp lo, sino qu e se trata de establecer categorías o podría mos decir tecnologías genéricas, en la pretensión del legislador de no agotar el ámbito objetivo de la copia privada, y e vitar la elusión de la remuneración compens atoria por razones tecnológicas. Sin duda, se trata de un sistema co ndenado al fracaso c omo ha de mostrado el tránsito d e la tecnol ogía analógica a la tecnolog ía digital, q ue ha propiciado una conflictividad judicia l y un autentico caos jurídico, que sólo a través de pactos entre las partes interesadas, se ha podido solu cionar, dan do certeza y seguridad jurídica a una situación ciertamente compleja. Ejemplo claro de esto, fue el acuerdo suscrito en tre, La Asociación Multisectorial de Empresas Españo las de Electrónica y Comunicaciones, ASIMELEC, como representante de la industr ia afectada, es decir lo s deudores y las Entidades de Gestión, como representantes de los titulares de derecho de autor, quienes fijaro n, a falta de concreción lega l, los soportes afectado s y sus características, así como l os criterios de capacidad p ara hacer a plicable una ley , que cuantificaba cantidades a pagar en función de minutos, a eq uipos que se miden en megas. Sin duda el acu erdo sirvió al me nos además de la transacción de los procedimientos judiciales en cur so, para la prevención en el planteamiento de nuevos conflictos.41 41 SANCHEZ ARISTI, R (2003) .Madrid. La copia privada digital. Revista de Propiedad Intelectual, num 1 4, pa g 23/24: En virtud d el a cuerdo entre las entidades d e gestión de 159 Sin embargo el legislador del año 2 006, no aprendió de los errores del pasado y mantiene esta redac ción, sin du da confiado en que da do que el nuevo s istema descansa e n definitiva en la voluntad de las partes, a tr avés de una negociación tutelada por la Administración, que en última instancia tien e facultad d e dirimir a falta de acuerdo entre las mismas, va a facilitar la constante e inevitable evolución tecnológica en esta materia. Lo que sin duda olvida el legislador act ual, es que el sistema del año 1992 también descansaba en un sistema de negociación, mucho más tutelada qu e el diseña do en la le y, y con un sist ema de resolución del desacuerdo mucho más sistematizado, y sin embarg o su cesivas modi ficaciones legislativas as í como una clara falta de voluntad de los pod eres administrativos para actualiza r la materia, desembocaron en la conflictividad e inseguridad antes aludida. Creemos que se perdió una clara oportunidad de introducir en la última reforma conceptos más noved osos, con una terminología más adecuada a la realidad tecnológica, en la que nos encon tramos. Sin duda las prisas por incorporar u na Directiva cuyo retraso en la transpo sición ya había provocado una con dena al Reino de España por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, explican como dijo el propio Consejo d e Estado en su dictamen 187/2005 al anteproyecto de ley que : “…la ley aborde una reforma de la Ley de Propiedad Intelectual de 1966 tan sólo limitada a transponer la Directiva e introducir las modificaciones necesarias que resulte coherente con el resto del articulado, sobre la base, en cualquier caso, del modelo vigente en España.” El ámbito o bjetivo del objeto a reproducir, no sólo viene determinado por el derechos de `propiedad intelectual y los empresarios fabricantes y distribuidores de los citados soportes digi tales en blanco(ASIMELEC). Medi ante este a cuerdo se p uso fin a nume rosas reclamaciones judi ciales i niciadas po r las entid ades de gestión de de rechos de propiedad intelectual, resp aldadas por alg unas re soluciones ju diciales favora bles al cobro de la compensación equitativa por la fabri cación distribución de algun os sopo rtes de almacenamiento digital de datos.” 160 soporte material al que hace referencia el art. 25, sino que también vien e determinado por la referencia del art. 31 a "obras ya divulgadas". También alude a que la reproducción se realice en cualquier soport e. Una vez más se produce una contradicción del legislador, en lo que ha si do una co nstante trad icional en e sta materia, y e s el deseo de favorecer a los titulares del de recho, con una legisla ción tuitiva y prot eccionista, que provoca contradicc iones y errores, al tratar de delimitar el ámbito objetivo desde el punto de vi sta más amplio de aplicación, para que el e fecto recaudatorio sea mayor. Para ello p or un lado t rata de aplicar criterio te cnológicos: referencias a f onogramas, vide ogramas, e tc. con cr iterios f ácticos y lo más omnicomprensivos posibles: "cualquier soporte". En relación con los soportes técnicos, llama la atenció n que la te ndencia omnicomprensiva, del le gislador al utilizar referencias a “fonogramas, video gramas o de otros soportes sonoros visuales o audiovisulaes…” sólo tiene una exclusión con los aparatos o instrumentos técnico s “no tipográficos”, en una clara exclusión de los equipos de imprenta, po r su claro carácter industrial y nada preparados para la copia privada. Acierto del legislador al ex cluir unos aparatos, que por razon es técnicas, no tendría ningún sentido tomarlos en consideración. Extraña por tanto la reacción de las entidades de gestión, cuando por parte de la industria se han querido excluir ciert as máquinas, que por su s características tecnológicas, están más cercanas a autént icas imprentas que a equipos copiadores. Por otra parte y dentro de ese cará cter omnicomprensivo, cuando se habla de las obras d ivulgadas, se cita junto a las obras sonoras o audiovisuales las ob ras publicadas en “forma de libros o publica ciones que a estos efe ctos se asimile n reglamentariamente…” La definició n de “publ icación a similada” viene definida en el Real Decreto 1434/199 2 de 27 de noviembre, de desarrollo de los artí culos 24, 25 y 140 de la ley 22/1987 , de 11 de noviembre, en la versión dada por la ley 20/1992 de 7 de julio, en su artículo 10, cuando dice : “ A los efectos del presente Titulo se entenderán asimiladas a libros, las publicaciones de contenido cultural, científico o técnico siempre y cuándo: 161 a) Estén editadas en serie continua con un mismo título a intervalos regulares o irregulares, de forma que los ejemplares de la serie lleven una numeración consecutiva o estén fechados, con periodicidad mínima mensual y máxima semestral. b) Tengan menos de 48 páginas por ejemplar”. La referencia a obras ya divulgadas, se just ifica por un doble criterio: por un lado práctico pues difícilmente se podrá copiar algo que no está divulgado "que no está en el mundo", pues aunque se trat e de una obra de arte, si queda re ducida al ámbito íntimo del autor, es dudable su accesibilidad y por tanto la facultad material de copia. El segundo criterio se ría un criterio legal, p ues para que una obra pueda ser considerada c omo p rotegida p or e l d erecho d e a utor, d ebe cumplir determinad os requisitos para obtener dicha prote cción, entre ellos su divulgación. En este sentido interesante es la opinió n de LOPEZ RI CHART42, conecta ndo esta cues tión con las descargas e n internet , y en este mismo sentido HENAR ALVAREZ, d escribiendo l as diversas hipótesis y alcance de las descargas.43 42 LOPEZ RICHART, J.: Op. cit: Pag 1 88: “El requisito del acceso legal fue introducido en el curso d e la tramita ción parlamentaria muy p robablemente para dejar fuera del límite de copia privada las d escargas realizadas a partir de las plataformas de inte rcambio de archivos peer-to-peer. Sin e mbargo, si é sta e ra la finalid ad pe rseguida por el l egislador, no debería haber puesto el acento en el modo en que la persona que hace la copia ha accedido a la obra, sino en la fuente misma de la que la copia procede o en la manera en que ésta ha sido puesta a disposición del público, tal y como aparece consagrado en el §53.1 de la ley alemana.” 43 ALVAREZ ALVAREZ, H.: Op. cit Pag 121: Establece el artículo 31.2 de la LPI que es requisito imprescindible que la rep roducción se realice “a partir de obras a las que se h aya accedido legalmente”. Nos encontramos con el requisito del “acceso legal”, que constituye la novedad más importante de la reforma y el punto más problemático. 162 Otro aspecto importante es la referencia a la reproducción "se lleve a cabo por persona física para su uso privado" . Distinguimos aquí dos elementos: por u n lado la caracterización de l sujeto que realiza la co pia y la finalid ad de la re alización de la copia por otro. En el prime r caso, se especifica claramente que el único sujeto de la copia privada, sólo puede ser la persona física, y por tanto queda excl uida la persona El proble ma se en cuentra en la ambig üedad de e sta expre sión. Parece qu e quiere decir que debe partirse del original, pero al mismo tiempo no se atreve a decirlo expresamente. Al respe cto, los usua rios argume ntan que no se puede demo strar que al bajarse música de In ternet se consiga un lucro con ello, pues realmente es u n ánimo de a horro, no previsto por la ley; y tampoco podría demostrarse el perjuicio para tercero, porque no se puede probar que el usuario hubiera comprado el disco en la tienda, po r lo que la di scográfica y a la SGAE no se le habría perjudicado. El problema del “acceso legal” es que no se puede controlar si realmente ha existido un acceso legal a la obra. Ahora bien, a primera vista si los archivos han sido puestos ilícitamente en la red P2P, parece que el legislador entiende que no se tiene acceso legal, por lo que no podría realizarse una copia para uso privado. Pero si el u suario en estos dos casos se limita a g uardarlas para su u so personal, no poniéndolas a disposición del público, ¿serían copia privadas? La doctrina ha considerado que sí, porque el soporte a partir del cual se haga la copia puede ser i lícito, pero el acceso a dicho soporte es le gal, pue s se ha a bonado la cuota de acce so a In ternet, y no hay una ulte rior puesta a disposición del público, al no almacenarlo en la carpeta compartida con el resto de los usuarios. 163 jurídica. Esto es sin du da derivado de la propia naturaleza del acto de copia, q ue se considera que como acto material, que necesita de una serie de acciones: utilización de equipos, conocimiento de su fun cionamiento, adquisición prev ia del original, e tc., tan sólo puede ser desarrollado por personas físicas. Esto ha llevado a considerar, que dado que el ámbito de la copia privada es exclusivamente de las personas fí sicas, a ellas también debería quedar limitado el ámbito d e l a p rincipal c onsecuencia d e la mi sma, cual es la remuneración compensatoria, o dicho en otros té rminos dad o que el c álculo h asta la f echa d e l a cuantía a satisfacer por este concepto, se fijaba en función de los equipos comercializados sujetos a la misma , sería lógico pensar q ue las ventas realizad as a personas jurídicas, no deberían devengar la remuneración por copia privada, dado que por la propia definición legal así como por razones materiales, no son susceptibles de hacer copia y en consecuencia no generan perjuicio alguno, y por tanto nada deben de compensar. Este tema no es pa cífico por r azones que veremos al analizar la naturaleza jurídica de la obligación de remune ración compensatoria. Remitiéndonos también a la novedad que ha sup uesto, el pr onunciamiento que a e ste respe cto ha realizado la sentencia Padawan. 44 El otro elemento que cualificaba al sujeto qu e copia, o como se decía en la 44 ALVAREZ ALVAREZ, H. : Op. cit.: Pag 121: En tercer lugar, el artículo 31.2 LPI exige que la re producción sea efectu ada por u na persona físic a, suprimiéndose la m ención al “copista” que se recogía en la redacción anterior del precepto. En efecto, u no de l os asientos de la reforma de e ste p recepto en virtud de la Ley 23/2006 es que ya no se utiliza el término “copista” como en l a redacc ión anterior, pues se había abierto un amplio d ebate doctrinal sobre q uién de bía ser considerado como tal. P or tanto, de acuerdo con la redacción actual, copia privada es aquella realizada por una persona física pa ra su uso p ropio y person al, por lo qu e la s perso nas jurídicas n o p ueden efectu ar copias privadas.” 164 legislación anterior " el copista", 45 e s el hecho que la cop ia se realice "para su uso privado". Este eleme nto es funda mental en la calificación de copi a priva da, al considerar la misma como aquella que se realiza dentro de un acto privado e íntimo del copista. Es el uso privado y no otro destino el que distingue la copia privada, de otro tipo de copias autorizadas, com o la lucrativa o colectiva a la que alude a continuación la definición legal. 46 Es el uso privado lo que da lega lidad a la co pia privada, a diferencia d e otras cop ias ilega les como es la copia masiva para su explotación comercial sin autorización de la autor, más conocida vulgarmente como piratería. En este sen tido tan sólo llamar la at ención sobre el hecho que muchas veces se confunden estos dos conceptos: copia privada y piratería, a pesar de pertenecer a ámbitos bien diferencia dos.47 La copia privada es una excepción al dere cho de auto r, 45 PLAZA PENADÉS, J (20 09): “ L a ref orma d e la l ey de pro piedad intele ctual para incorporar la directiva de derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información” En la obra colectiva coordinad a por P ALAO MORENO, G. y PLAZA PENADÉS, J .: “Nuevos retos de la propiedad intelectual”. Navarra. Aranzadi. Pag. 40: Hasta ahora la palabra “copista” se h abía int erpretado en el sentido de pe rsona que h ace m aterialmente la co pia, lo que traducido a l a prá ctica suponía que si un particular (person a física) a cudía a un servi cio de reprografía (norm almente person a jurí dica) pa ra que le hi ciesen una foto copia pa ra su uso privado, copista no era el particular que encargaba la fotocopia, sino el titular del servici o de reprografía que hacía la copia”. 46 TATO PLAZ A, A.: Op. cit. Pag 12: “En su n ueva redacción, la Ley de Pro piedad Intelectual elude la utilización del término copista, sustituyéndolo por persona. Parece aclarar, en con secuencia, q ue el límite cont emplado en el artícul o 31 re sulta de apli cación a cualesquiera copias para uso privado de quien las realiza, con independencia de la titularidad de los medios de reproducción.” 47 NAVAU MARTINEZ-VAL, P. (2010) Madrid. La Deseable supresión del canon digital: su controvertida natu raleza y la vulne ración d e p rincipios constitucionales. Revista de l a Universidad Potificia de Comillas Madrid. “La copia privada digital se confunde por su p ropia naturaleza con la copia privada ilegal , es d ecir vulnera la n ormal explota ción de l a ob ra del 165 regulada legalmente y absolutamente lícita po r tanto, y la piratería es un acto ilí cito constitutivo de delito. La razón de la confusión a veces es ló gica, pues los dos part en del fenómeno o de la acción de copia de un original, si bien uno al hacerlo con ciert os requisitos es legal y el otro es delictivo. Otras veces ha habido un deseo deliberado de mezclar las cosas para justificar la copia privada, que clara mente ha tenido una gr an contestación social.48 Lo que no deja de ser un error, pues a la larga le priva de base a una institución, que al menos en leyes y tratados internaciona les está bien fundamentada. El error no es sólo propio del usuario, al que se puede disculpar que no tenga fa miliaridad con la termin ología y la práctica jurídica. Menos discu lpable es que en sede parlamentaria, se produzcan tales confusiones, indicando la necesidad de mantenimiento de la copia privada, por el perjuicio económico que sufren los autores a consecuencia de la piratería. Cabría preguntarnos qu é se consid era “uso privado”. No e s un tema claro, o mejor dicho, como es fr ecuente en esta materia, ha estad o sujeto a interpretaciones más motivadas por ánimos recaudatorios, que por razones de correcta hermenéutica jurídica. Así a veces se ha tratado de equiparar el uso priv ado al "uso doméstico", en un deseo de limitar la facultad que tiene el usuario de copiar y la legalidad que obtiene esa copia, precisamente por el hecho de hacerla de manera privada. Interpretándose asimismo, que ese uso doméstico abarcaba también la copia familiar o de amistad.49 No cabe duda que es u na interpretación restrictiva e interesada, pues el lugar autor. 48 GAY FUE NTES.C: Op. cit.pag1 9 “El est ablecimiento de exe nciones de pago final para grupos de consumidores que no realizan actividades relacionadas con la copia privada de obras cubiertas por la propiedad intelectual debe administrase con generosidad, si no se quiere desvirtuar la lógi ca de l a compe nsación de la copia p rivada y mo strar una vora cidad recaudatoria que en nada favorece el ya escaso apoyo social con que cuenta”. 49 BONDÍA ROMAN. Op.cit. pag 363. 166 en que se desarrolle la acción d e copia: ho gar o trabajo, no influ ye de man era determinante en el de stino privado del uso o no. Es la n aturaleza te leológica de la acción lo q ue determina su privacidad, y no el lugar en q ue se realice. Tan copia privada es grabar una música en el ordenador del centro de trabajo, o copiar una página de un libro en la copiadora del centro de trabajo, como realizarlo en el domicilio particular, siempre que el destino que le demos quede en el ámb ito de nuestra intimidad, o en la priv acidad del copista. Otr a cosa son , considera ciones de l uso inapropiado de los equ ipos del centro de trab ajo, por razones de disciplina labor al, pero esa es una cuestión ajena a nuestro análisis. Lo cierto es que los que utilizan este ejemplo, para limitar el ámbito de la copia privada, suelen usar el mismo, para defender la ampliació n del límite anteriormente indicado pa ra las personas f ísicas, y por tanto aplicar t ambién la o bligación de remuneración compensatoria a las personas jurídicas, en lo que viene siendo una más de las muchas contr adicciones en que se incurre, cuando se utilizan las argumentaciones jurídicas, más po r un ánimo recaudatorio que por una correcta exégesis de la normativa aplicable. El siguiente elemento de la definición, es la ref erencia al hecho de que la copia debe ser realizada a partir de "obra s a las que se haya accedido legalmente". Se trata de una novedad introducida en la última reforma legislativa del año 2 006, y de l a que no existían precedent es en la legislación anterior. Cabe preguntarnos qué ha pretendido el legislado r aportando este nuevo elemento en la definición de copia privada. Creemos que es un a manifestación más de l espíritu q ue ha in spirado la reforma, y que no es ot ro que dar un cierto carácter restrictivo al ámb ito de la copia privada, no tanto por un acto voluntarista del legislador, sino por coherencia con la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derec hos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, cuya transposición es uno de los objetiv os 167 de la reforma, según se indica en el propio Preá mbulo de la Exposición de Motivos de la citada ley/23 2006 de 7 de julio. No cabe duda que la Directiva comunitaria, lo que ha pretendido es delimitar la copia priva da en su s justos términos, por dos razones: los excesos y las claras distorsiones que el régimen anterior de copia privada han producido en el mercado interior, por un lado. Y por otro, la necesidad de adaptar la realidad del fenómeno de copia privada a la realidad tecnológica actual, que ha pasado de un entorno analógico a un entorn o digital, ya que como dice la prop ia Exposición de Motivos de la última reforma de la LPI, "la copia privada digital puede propagarse mucho más y tener mayor impacto económico", repitiendo litera lmente el mismo fundamento del Considerando 35 de la Directiva. Es decir parece que el legislador ha tratado de establecer, siguiend o una técnica parecida al Derecho Penal, un "tipo" de copia privada y ha ido fijando una serie de características necesarias e imp rescindibles, para que nos e ncontremos ante "una copia p rivada". En tre esas ca racterísticas h a in cluido la que comentamos, en el sentido de fijar el título que legitima la copia, y q ue no es otro que el "he cho de haber accedido legalmente" a la obra original. Cabe preguntarnos ¿ qué titulo jurídico sup one el acceso? ¿qué supone acceder legalmente a l original? En una p rimero aproximación podr ía parecer que al menos se ha pretendido que el "copista" disfru te de la obra, en base a un título jurídico que le permite el uso y d isfrute legal de la misma. Esta exigencia de cubrir la legalidad de la copia con la exigencia de un título sufi ciente, viene de nuevo a fortalecer la idea de que nos encontram os ante un auténtico derecho facultad de la "persona física que copia para su uso privado", siendo esta facultad una extensión más de ese derecho de disfrute, en base a ese título legal. Dicho en otros términos, si por ejemplo y en el caso más claro, el "acceso" a la obra original se ha hech o en base a la compra del original de la misma, teniendo su 168 uso y disfrute en base a l título de pr opiedad, es claro, a la vis ta del nuevo texto legal, que entre las faculta des trad icionales qu e h a i ntegrado ese derecho de propiedad, habrá que añadir una más, cuál es la facult ad de copiar, siempre que se cumpla el resto de los requisitos que se fijan en los artículos 25 y 31 de la LPI.50 Sin embargo pensamos, como indicábamos ant eriormente, que más qu e tratar de ampliar las facultade s del titular del derecho, lo que ha p retendido el legislador h a sido precisamente, limitar el impacto económico de la copia privada, y por tanto d ejar en el ámbit o de la ilegalidad, la copia de un original al que no se haya accedido legalmente. No creemos que lo que hay a tr atado de hacer sea establecer una clara delimitación con el fenómeno de l a piraterí a, pues no era necesario acudir a e sta fórmula. La piratería como delito contra la propiedad intelectual, no tiene su origen en el acceso legal o ilegal a la obra original, sino en la difusión d e la misma sin autorización del autor. Por tanto dado la amplitud de títu los jurídicos, que pued en fundamentar el acceso legal a una obra original: compra, alquiler, préstamo, cesión gratuita, etc., cabe preguntarnos c uál será l a c onsecuencia inmediata d e e sta delimitación. A nuestro juicio lo que pretendió el legislador en este caso, es tratar de favorecer a las entidades de gestión en una materia ciertamente complicada, y a la que haremos referencia con más extensión en otro capítulo, y que en prin cipio no tendría conexión con la copia privada. Baste aquí indicar que, frente a la polémica de la ilegalidad o no de las descargas de ordenador de obras, se ha tr atado de establecer u n límite, al no considerarse copia priv ada la que consista e n fijar mediante copia en un sopo rte, 50 PADRÓS REIG, C.: Op. cit. Pag 219:” “… e s legítima la dem anda de sectores que correlacionan la existencia misma del canon y su liq uidación con el derecho individual a copiar (descargar) obras artísticas”. 169 aquella obra a la que se accedido a través de la red. 51 Es decir como la d escarga por ordenador de una obra es, según las entidade s de gestió n, ilegal, esta obra no es susceptible de ser fijad a (copiada) en ningún tipo de soporte, por que "no se ha accedido a ella legalmente". Se trata de evitar que al amparo de la licencia que la copia privada otorga, se acogiera a ella para intentar justificar la legalidad d e la fijación, en cualquier soporte o dispositivo las descarg as de orde nador o de la transmisión de ficheros conocida como “peer to peer” . En principio la técnica de delimitación es corre cta, la cuest ión será det erminar si el acceso a la obra a través de ordenador y de las redes de comunicación es legal o no, pues de serlo est á claro qu e este límite no funcio naría. Vinie ndo por ta nto amparada no sólo la práctica hab itual de descarga de fich eros, sino la fijación de su contenido en un soporte de grabación, al considerar la misma com o aquella que se realiza dent ro de un ac to privad o e íntimo del c opista. Es e l uso privado y no otro destino el que distingue la copia privada de otro tipo de copias autorizadas, como la lucrativa o colectiva a la que alude a continuación la definición legal. Es el uso priva do lo que da legalidad a la copia privada, a diferencia de otras copias ilegales como es la copia masiva para su explotación comercial sin autorización de la autor, más conocida vulgarmente como piratería. En este sen tido tan sólo llamar la at ención sobre el hecho que muchas veces se confunden estos dos conceptos: copia privada y piratería, a pesar de pertenecer a 51 CA RBAJO GASCÓN, F: Op cit. p ag31:” El a cto de b ajar a rchivos con contenidos protegidos y almacenados en una carpeta asociada al programa P2P para compartirlos con el resto d e usu arios del mismo siste ma, implica rá (sal vo que se h agan con el consentimiento expreso de los titulares de derechos a través, por ejemplo, de licencia creatives commons) un acto de re producción de uso colectivo, ajeno a la copia privad a. Más difícil es alca nzar la misma conclusión cuando el usuario se limita a bajar contenidos almacenados en una carpeta no asoci ada al siste ma, caso e n el qu e no ha brá un uso cole ctivo de la co pia ni pu esta a disposición (aunque el ri esgo que lo haga e s má s que pro bable, resulta ndo casi imp osible discernir cuando un usuario realiza uno u otro comportamiento. 170 ámbitos bien diferenciados. La cop ia privada es una exce pción al der echo de aut or, regulada legalmente y absolutamente lícita po r tanto, y la piratería es un acto ilí cito constitutivo de delito. La razón de la confusión a veces es ló gica, pues los dos part en del fenómeno o de la acción de copia de un original, si bien uno al hacerlo con ciert os requisitos es legal y el otro es delictivo. Otras veces ha habido un deseo deliberado de mezclar las cosas par a justif icar la copia que claramente ha te nido una g ran contestación social.52 Lo que no deja de ser un error, pues a la larga le priva de base a una institución que al menos en leyes y tratados internacionales está bien fundamentada. El error no es sólo propio del usuario, al que se puede disculpar que no tenga fa miliaridad con la termin ología y la práctica jurídica. Menos discu lpable es que en sede parlamentaria se produzcan tales confusiones, indicando la necesidad de mantenimiento de la copia privada por el perjuicio económico que sufren los autores a consecuencia de la piratería. En este mismo se ntido, pero con matices en función del tipo de descargas que se realizan, se pronuncia HENAR ALVAREZ.53 52 GAY FUENTES.C.pag19 “El estable cimiento de e xenciones d e pago final para grupos d e consumido res que no real izan a ctividades relacionadas co n la copi a privad a de obras cubiertas por la propiedad intelectual debe administrase con generosidad, si no se quiere desvirtuar la lógi ca de l a compe nsación de la copia p rivada y mo strar una vora cidad recaudatoria que en nada favorece el ya escaso apoyo social con que cuenta”. 53 ALVAREZ ALVAREZ, H: Op. cit. Pag 118: U na cuestión trascendental es determinar la diferencia entre lo que es una copia privada y lo que no lo es. La copia privada se introdujo en nuestra LPI para legalizar una situación generalizada en nuestra sociedad, que era la co pia no autorizada para uso privado de las obras intelectuales. Por lo que a la música se refiere, se trataba de copias que se realizaban en cassete y que se p asaban a amig os. Se trata de u na práctica soci almente admitida y ad emás hay q ue t ener en cue nta qu e a su favor j uega el derecho de acceso a la cultura. El problema surge porque cuando apa rece Intern et e stas copias se g eneralizan y se po ne e n pelig ro lo s cua ntiosos beneficios d e las in dustrias discográficas, las cuale s apelan a los diferente s g obiernos pa ra que reform en la no rmativa existente sobre p ropiedad intele ctual y se ad apte a la s nu evas exige ncias n acidas de la sociedad de la información. 171 CAPÍTULO 4.- NATURALEZA JURÍ DICA DE LA REMUNERACIÓN COMPENSATORIA 4.1 ¿DE QUÉ PERJUICIO HABLAMOS? 4.2 REMUNERACIÓN COMPENSATORIA ¿INDEMNIZACIÓN? 4.3 R EMUNERACIÓN COMPENSATORIA ¿PRECIO? 4.4 RE MUNERACIÓN COMPENSATORIA ¿JUSTIPRECIO? 4.5 REMUNERACIÓN COMPENSATORIA. ¿TRIBUTO? 4.6 REMUNERACIÓN COMPENSATORIA. NATURALEZA SINGULAR 4.7 REMUNERACIÓN COMPENSATORIA O COMPENSACIÓN EQUITATIVA Para un sector doctrinal y para l as discográficas, p roductoras, etc., las d escargas de música a tra vés de Internet con lo s sistem as P2 P son legal es, pue s se consi dera que el derecho de copia priva da supone que la reprodu cción no sea o bjeto de utiliza ción colectiva ni lucrativa. Sin embargo, consideran que en el intercambio de música a través de las redes P2P se po ne a disposición d e un núm ero indefinido de usu arios u na ob ra, po r lo que n o se cumplirían los requisitos de copia privada. 172 4.8 CONSTITUCIONALIDAD DE LA REMUNERACIÓN COMPENSATORIA 4.8.1 REMUNERACIÓN COMPENSATORIA Y DERECHO DE LA PROPIEDAD 4.8.2 REMUNERACIÓN COMPENSATORIA Y DERECHO A LA LIBRE EMPRESA 173 Ya avanzábamos en un principio que la copia privada era ta n sólo un elemento de la institución jurídica que comentamos, y que para analizar la misma era necesario estudiar ta mbién, la consecuencia fundame ntal de la copia privada, cual er a la conocida inicialmente como remuneración compensatoria. En efecto ya hemos vis to como la copia privada permitía al copista, hoy en día "persona física que hace una copia para uso privado", disponer de una copia de una obra protegida por el d erecho de autor, sin q ue su actu ación fuera constitut iva de conducta ilícita de cua lquier naturaleza. Pues bien sin embargo y a pesar de la clara legalidad, de esa licencia genérica que da la ley y que otorg a a todo aquel que realiza la copia en las condiciones indica das anter iormente, lo cierto es qu e esta copia produce un perjuicio al autor y este perjuicio tiene que ser compensado.54 Partiendo de este prin cipio de he cho básico, la copia privada produce un perjuicio que hay que compensar, es necesario hacer diversas precisiones s obre ese perjuicio su naturaleza y alcance. 4.1 ¿DE QUÉ PERJUICIO HABLAMOS? No es demasiado explí cito el texto legal vigente que se limita a indicar que la remuneración compensatoria, está "dirigida a compensar los derecho s de propie dad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción". La 54 PADROS REIG, C. Op. cit. Pag 219: “Por tanto, el deb ate pol ítico-social sobre la existencia de un “canon” que compense la copia priv ada lícita no pued e ni debe plantearse en términos de canon sí o canon no “sino de copia privada sí o copia privada no” ya que sólo en los si stemas legale s don de se a dmita la copi a p rivada se po drá e stablecer si stema d e “compensación equitativa” de los efectos que esa copia tiene en la explotación de la obra”. 174 claridad del concepto no se traduce con la dificultad de su cálculo. Parece evidente que los autores dejan de p ercibir unos ingresos cuando un particular, e n uso de l as facultades anteriormente apuntadas, hace una copia de una obra en lugar de comprar el original. Parece por tanto que ese importe dejado de satisfacer cuando no se compra el original, es el que debe ser compensado. Esto podría ser la razón que el conjunto de acreedores de esta o bligación, como más adelante veremos sea de lo m ás variado, en función de la cadena de valor que ex iste en la ex plotación de una obra inte lectual: crea dor, produc tor, ejecutante, etc… pues todos se ven afectados por ese perjuicio, deriv ado de la falta de adquisición de la obra original al ser sustituida por una copia. No obstante volvemos a plantearnos la cuestión de si bien la delimitación del perjuicio está claro: “derechos dejados de percibir”, la dificultad estriba en el método de cálculo de esos derechos. Pues por una parte la ley acudió en su día a u n sistema que produjo evidentes distorsiones en el pas ado, lo que ha propiciado que siguiendo los criterios de la Directiva 2001/29/CE, el legislador actual haya optado po r otro sistema, que a falta de contraste práctico nos hace tener esperanzas, que cuando menos mejorará los errores anteriores. En efecto h asta la fecha la idea del legislador era suponer, que el nú mero de equipos con capacidad de copia era determinante para el cálculo del daño. Es decir se suponía qu e todo equ ipo o sopo rte capaz de causar un daño, e fectivamente lo producía y por tanto cada equipo o sopor te debía pagar una cantidad, que estaba previamente tasada en la ley. Este criterio era un criterio que clara y exc lusivamente se basaba en la “idoneidad” del equipo. Es decir el equipo que tenía capacidad de copiar por sí mismo era constitutivo del daño . Criterio qu e si b ien en el ámbito de los equ ipos analógicos podría tener cierto sentido, carece absolutamente del mismo en el ámbito digital. 175 En cierta manera la ido neidad es u n criterio qu e conduce necesariamente a situaciones injustas, pues su aplicación permite establecer la necesidad de compensar un daño ge nerado por un equipo idóneo para producirlo. Es decir t an sólo por la capacidad d e producir el daño independientemente de que se prod uzca o no. Esto supone la alteración de los principios básicos de la teoría del resarcimiento de daños y perjuicios, que exige co mo requisitos para que proceda el resarcimiento, la existencia de un daño y la existencia de un nexo causal entre el o bligado a r eparar el d año causado y la acción causante de daño.55 Pues bien aquí sólo b asta la cap acidad de causar un supuesto d año para obligar al resarcimiento. Se produzca o no el da ño y en tod o caso con carácter previo a su ge neración, dado el sistema de cobro al que n os referimos e n otro capít ulo. Sinceramente no co nocemos un sistema tan anómalo y contra natura en el ámbito jurídico, y salvando las obvias dist ancias, nos recuerda o tras época s pasadas e n el ámbito penal, como la s teorías q ue llegaba a justif icar la acción pr eventiva en el delincuente permitiendo la adopción de medidas sancionadoras respecto del presunto sospechoso de delincuente, aunque no haya ge nerado ninguna conducta delictiva. De todos es conocida las consecuen cias de est as teorías en una de la épocas más negras de la historia contemporánea. La diferencia a la que a ntes aludíamos entre la tecnología analógica y la digital es que a pesar de lo anómalo del sistema, los productos analógicos, bien es cierto que en un porcentaje alto, la finalidad que tenían y el uso habitual era el de copiar material protegido p or el dere cho de au tor. Es de cir esa idoneidad del producto se correspondía con un uso generalizado de copiar material protegido. 55 PADRÓS REIG, C. : Op. cit. Pag 229: El s egmento relevante es “el grado de uso de los equipos o soportes para la realización de copias para u so privado. Se tra ta por tanto de combinar el criterio de idoneidad con el de “uso efectivo” del aparato o soporte concreto, criterio que se manejó durante el trámite parlamentario de la ley como parámetro general de sujeción” 176 Sin embargo en el ámbito de los pr oductos d igitales ese uso no necesariamente está destinado a copiar material protegido. Es más, a pesar de lo que pueda suponerse, el producto digit al tiene una ma yor versatilidad, y por tanto su uso es mucho más diverso que el analógico, y diversos estudios de hábitos de uso del consumidor acreditan que el destino final sólo en un pequeño porcentaje es para copia de contenidos protegidos, y en cambio el uso profesional o de ocio es mayoritario. En conclusión, en ambos casos tanto en el ámbito analógico como en el ámbito digital se produce copia de material protegido, si bien en e l ámbito dig ital en mucha menor medida que en el ámbito analógico 56. Pero en cualquier caso creemos que la cuestión no es el porcentaje de copia que se pueda hacer, lo anómalo es que la sola idoneidad o capacidad de daño provoque la necesidad de resarcirlo aunque de hecho no se produzca. No parece en principio que este sea el crite rio de la Di rectiva 2001/29/CE cuando en el Preámbulo, concreta mente en el Considerando 38, indica “…La copia privada digital puede propagarse mucho más y tener mayor impacto económico….” Y este argumento ha sid o reiterada mente usado por la s E ntidades de Gestión p ara justificar una mayor reivindicación de sus derechos. Nadie puede dudar que los product os digitales faciliten un mayor e intenso uso 56 BELLOSO MARTIN, N: Op. cit. Pag 113: En el ámbito de las red es digitales, la copia privada, que es la que se realiza para uso personal, genera com o mínimo do s problemas: el primero es el de la calida d misma del original; dada la perfe cción de la tecnología digita l, la copia e s una clo nación d el o riginal, d e ma nera q ue no hay dif erencia ent re co pia y ori ginal, mientras que las copias a nalógicas sí tienen una pérdida sen sible de calida d. El seg undo problema es que la copia digital no precisa de ningún soporte material. Ambas circunstancias favorecen la s co pias pri vadas y la imitación fraudulenta. A la vista de esto s proble mas conviene recordar que una copia enviada por correo electrónico a un tercero, no es, realmente, una copia privada porque no está destinada al uso del copista, sino de otra persona”. 177 de equipos y dispositivos, y una mayor facilidad y cap acidad de almacenamiento. Nadie duda que la s r edes facilit en la d ifusión de lo s contenidos protegidos. No obstante no es menos cierto, que la tecnolo gía digital t ambién permite un ma yor control de acceso a los contenidos. La propia Di rectiva reconoce ese extremo cuan do en el Considerando 35 alude a las medidas tecnológicas de protección, indicando que “el nivel de compensación equitativa deberá determinarse teniendo en cuenta el grado de utilización de las me didas tecnológicas de protección co ntempladas en la presente Directiva”. Si bien a este tema nos referiremos más adelante, baste constatar que a sensu contrario cabe deducir que si bien la tecnología digital pu ede producir en teoría más daño por aumentar la capacidad de almacenamiento, la accesibilidad a los contenidos y la difusió n de los mismos, no es menos cierto que esa misma tecnología pe rmite establecer una medidas de protección y de control, que con la tecnología analógica no existían. Todo ello sin perjuicio que además la tecnología digital permite una multiplicidad de usos, no todos ellos orientados a la copia de contenidos protegidos.57 En definitiva, lo que queremos dejar claro es que no es cierta la ecuación que a veces, se h a planteado por algún sector doctr inal, muy cercano a la s entidades de gestión, qu e establecen una ecuación de igualdad entre tecno logía digita l, e incremento del daño p ara las obr as protegid as por el derecho de autor. Ni po r tecnología ni por los usos y aplicaciones q ue esa tecnología permite, se puede sustentar esta afirmación, más bien al contrario la tecnología digital permite establecer unos límites que antes no existían como son los tecnológicos. 57 LOPEZ RICHART, J. : Op.cit. Pag 184: “Además las modernas medidas tecnológicas de protección permitirían impedir técnicamente la realización de copias o averiguar sin grandes costes qué usuarios han realizado dichas copias” 178 4.2 REMUNERACIÓN COMPENSATORIA ¿INDEMNIZACIÓN? En el ánimo de completar el análisis d e la natur aleza juríd ica de la remuneración compensatoria es n ecesario a nalizar e l alcance de la prestación económica que la misma supone. Determinante será traer a colación e l análisis de la naturaleza de la institución jurídica que nos sirve de base, para calificar de una u otra forma esta prestación económica. En un principio puede parecer claro que el concepto compensación nos acerca a la idea del resarcimiento del daño causado por la copia privada. Esta compensación sea “equita tiva” (término más ce rcano al p lanteamiento de la Dir ectiva), o sea “compensatoria”( término más cercano a la no rmativa anterior que a la Directiva), es claro que deriva del hecho de la “licencia genérica” que atribuye el artículo 31 de la LPI en relación con el art 2 5 en lo s tér minos previstos en la última refor ma de la L ey 23/2006 de 7 de julio. En efecto el art, apartad o 2 del art,3 1 establece: “No necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que se haya accedido legalmente y la copia privada no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa… sin perjuicio de la compensación equitativa…” Asimismo el articulo 25.1 del mismo cuerpo legal establece que “la reproducción…..originará una compensación equitativa y única…dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción” De esta definición de copia privada, que ha sido objeto de análisis detallado en el capítulo anterior, podemos ver que la “causa” de la remuneración es la necesidad de compensar el daño causado, en términos de “derechos dejados de percibir”. 179 Es decir el mecanismo que se establece es claro: dad o que el le gislador establece un límite nue vo al derec ho de autor, como es la copia priva da, pues no es necesaria la autorización del aut or para que se pued a hacer la misma, bastará únicamente cumplir los requisitos señalados anteriormente en cuan do a la difu sión previa, uso privado no colectivo ni lucrativo. Esta figura se plantea normalmente como un límite al derecho de autor y a sí se recon oce en la propia Directiva en diversos apartados. Por tanto y a la vista de todo lo anterior, no parece que hubiera de masiado problema en calif icar a esta remuneración, como una contraprestación compensatoria de un daño, si bien calculada objetivamente al ser imposible una cuantificación d irecta del daño que el usuario causa con esa reproducción, a la que por cierto se le autoriza. Esta es la razón por la que tampoco podamos afirmar rotunda mente, que nos encontramos ante una indemnización de da ños y perjuicios, pue s no se dan los elementos fundamentales de esta institución jurídica. En efecto en una situación de resarcimient o de daños y perjuicios sería necesario dos elementos básicos: nexo de causalidad entre la acción de l causante del daño, y el r esultado del perjuicio p ara el que lo sufre. Al t iempo que sería necesario una cuantificación de e se daño y perjuicio en términos de daño emergente y lucro cesante. A mi juicio ninguno de est os elementos se da en el supuesto contemplado. En efecto, que por el simple hecho de adquisición de un equipo o soporte idóneo para grabar, se obligue al pago de la remuneración es el más claro ejemplo de carencia de nexo causal. En multiplicidad de ocasiones el adq uirente jamás hará daño , pues no usará el dispositivo para grabar material protegido, sino para otras funcio nes de índ ole profesional, ocio, etc… Por tanto nunca existirá daño emergente ni lucro cesant e, y mucho menos nexo causal.58 58 RUIZ HIDALGO, C. (2 010): “Una aproximación tributaria a la naturaleza del canon 180 Incluso en el caso que en efecto adquiera el equipo o dispositivo y lo u se para grabar material protegido tampoco existe a mi juicio la certeza de estar ante la institución jurídica del r esarcimiento. En efecto es claro qu e el adquirente reproduce una obra con determinados requisit os, y en este sentido la existencia del nexo causal es claro; pe ro lo que no es tan claro es que exista el daño en términos de daño emergente o lucro cesante. No olvidemos qu e el daño la propia ley lo determina y cuantifica en términos de “derechos de propiedad intelectual dejados de percibir”. Nos preguntamos ¿El hecho de p oder copiar es determinante para dejar de adquirir una obra? Es decir si no se permitiera copiar se adquiriría la obra origin al, cuya no adquisición es realmente la causante del perjuicio. Es difícil dar una respuesta a esta materia, si bien los e studios realizados por la in dustria TIC en nuestro pa ís arroja claramente una respuesta mayoritaria en el sentido q ue si no se pudiera copiar no necesariamente se adquiriría el original. Es decir el hecho de copiar no es determinante en su decisión de adquisición de una obra original. 59 De ser ello así, tampoco en el caso de adquisición del bie n o soporte usado para copiar material p rotegido necesariamente se produce daño, pues no exi ste ningún derecho “dejado de percibir” pues nunca se percibirían, dado que nunca se compraría la obra original. analógico y digital”. Crónica Tributaria num 135/2010. Madrid. Servicio Publicaciones Ministerio de Ha cienda. Pag. 34: “Es cie rto qu e existe una dificultad p ara evalua r el impacto d e los soportes digi tales e n lo s derechos de propi edad i ntelectual, lo que u nido a la pi ratería, ha conseguido que los Estados hayan extendido el si stema del canon a los apa ratos digitales sin considerar que en muchos casos no existen perjuicios para los titulares de los derechos”. 59 Ver estudio de ASIMELEC año 2004. www.asimelec.es, hoy www.ametic.es. 181 4.3 REMUNERACIÓN COMPENSATORIA ¿PRECIO? Hablar de p recio en la remuneración de copia privada ten dría sentido , para aquellos que llevados de un exceso en la consideración de la copia privada como una obligación civil, “ex lege ” por supuesto, pues tr ae su causa de la ley, pero obligación civil al fin y al cabo, sin duda consideran, que un elemento de la misma es e l precio y tal precio es la remuneración compensatoria. De la propia naturaleza “ex lege”, deriva el hecho de qu e sea la pro pia ley la que fije dicho precio a través de t arifas concretas (TRLPI de 1996), o a través de criterios posteriormente desarrollados en una Orden Minister ial que fija las cant idades exactas aplicable a cada producto. 60 A ma yor ab undamiento de esta po sición, cabría destacar cómo la propia ley habla de acreedores y deudores para referirse en primer lugar a las Entidades de Gestión como representantes de los titulares de derecho, y a los deudores que son los comercializadores de los productos sujetos a pago. (Art.25 de la LPI) Por tanto el esquema y la secuen cia de razona miento en esta postura sería: hay una obligación civil, que trae su causa de la ley que la establece (ex lege), que de una parte están los acr eedores y de otra los deudores, y que tiene por objeto la compensación de un presunto daño producido por la copia realizada, pa ra uso privado de obras sujetas al dere cho de autor, y que como toda obligación tiene un precio q ue es la remuneración compensatoria por copia privada. 60 Orden del Ministerio de la Presidencia 1743/2008 de 18 junio. 182 4.4. REMUNERACIÓN COMPENSATORIA ¿JUSTIPRECIO? Para analizar este apartado hay qu e partir de la considera ción, que la base de la copia privada no es el tan traído y llevado art 25 de la LPI que tantas veces se cita. La verdadera base de la copia privada es el art.31.1 anteriormente citado. La licencia que este artículo otorga , al igual qu e la obligación civil a la que da lugar, es una licencia “ex lege”, es decir establecida en la ley y sin que el autor o titular de derecho haya tenid o la oportunidad de manifestarse al respecto, sobre algo que forma parte de su ámb ito pleno d e ejercicio de su derech o, como es el derecho de propiedad en el más amplio sentido de la facultad de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes ( at. 348 Código Civil). Pues bien el autor, el tit ular de derecho de propiedad intele ctual, que g oza de una protección que amp lía el campo tradicional de la titularidad jurídica de propiedad, como es el derecho moral de autor ( art 11 de la LPI ), que le atribuye una serie de garantías que favorecen la permanencia e invi olabilidad de su obra , ve como se le priva del de recho de integridad de la obra, permitiendo a los usuarios la copia de la misma siempre que se cumpla unos requisitos. Se podría hablar de que esto co nstituye un límite al derecho de propiedad intelectual, al efecto de hacerlo co mpatible con el derech o de acceso a la cultu ra, pudiendo afirmarse que lo que realmente se produce es una expropiación del derecho de autor, in vocándose precisamente ese dere cho de acceso a la cu ltura, como el interés público que justifica la indicada expropiación. En efecto al autor se le priva de una parte importantísima de las facu ltades que integran su derecho de propiedad intelectual, cual es la integridad y el derecho de copia, al pe rmitir hacer copias de manera indiscriminada y de forma absolutamente legal. Y el autor aunque no quisiera prestar su consentimiento, no puede hacer nada al 183 respecto, sino tan só lo aceptarlo, obtenien do únicamente una compensación económica que recibirá, no del causante del da ño sino de la entidad d e gestión que a su vez lo cobrará no del copista, sino del que comercializa el producto . Por tanto podría con siderarse q ue dado q ue se pro duce una autentica expropiación, y que el interés públi co sería la necesidad d e compatibilizar el derecho de autor, con el derecho de acceso a la cultura, la remuneración compensatoria supone un justiprecio q ue compensaría el dañ o que la privación de e sa facultad de autorizar la copia le produce al autor. A pesar del esfuerzo en establecer el ad ecuado par alelismo, e ntre los elementos que integra n la estru ctura de a mbas instit uciones-copia privada y expropiación forzosa-,la naturaleza administrativa de la expropiación forzosa referida a un acto administrativo de la autoridad competente en la materia, aconseja descartar esta opción, si bien no es menos cierto que esa alteración del contenido del derecho de propiedad intelectual, se produce no sólo sin autorización del autor sino a veces con su propia oposición. 4.5 REMUNERACIÓN COMPENSATORIA. ¿TRIBUTO? Es frecuente ver en diversas manifestacione s de usuarios y en otros foros de discusión, como a veces se utiliza expresión de la remuneración compensatoria como el canon por copia privada que es u n “tributo a f avor de la SGAE”, lo que supone u na simplificación enorme al considerar a la SGAE como única entidad acreedora del canon y además recaudadora de un tributo. No cabe duda que la mecánica recaudatoria establecida en relació n con la remuneración, supone una clara similitud con el sistema recaudatori o de algunos tributos. En efecto e l apartado 13 del art 25 en la nueva redacción dada por la Ley 184 23/2006 de 7 de julio, establece la obligación del deudor d e la present ación de una declaración-liquidación en los 30 d ías siguient es a la fina lización de cada trimestre natural, en la que se especifiquen las unidade s, capacidad y caracterí sticas técnicas de los equip os, aparatos y soportes materiales respecto de los cuales h aya nacido l a obligación de pago de la compensación durante dicho trimestre. Por su part e el art 15 del mismo art 25 cita do establece que el p ago se efectuará por los deudores en el mes siguiente a la fe cha de finalización del plazo de presentación de la declaración-liquidación antes indicada. Es evidente la similitud con el sistema de gestión y pago, por ejemplo con el Impuesto de Valor Añadido61. Si a ello se le une el carácter semipúblico que se atr ibuye a las Ent idades de Gestión, por el hecho de tener que ser reconocidas por el Ministerio de Cultura e inscritas e n el Registro correspondiente del citado Ministerio, no es de extrañar que erróneamente a veces se califique a la remuneración o compensación como tributo. Sin embargo nada más lejos de la realidad. La carencia de carácter público de las Entidades de Gestión así como el destino privado del los fondos recaudados, cuyo destino no es en ningún caso ni el Tesoro Público, ni cualquier otr a caja pública, descarta cu alquier inte nto de equiparación por más que la gestión práctica ten ga similitudes. En alguna ocasión se le ha intentado atrib uir naturale za tributaria como exacción parafiscal, dada su afectación a un fin concreto, al efecto de obtener alguna declaración negativa de la constitucionalidad de la institución de copia privada y así l o ha reconocido la Sente ncia del Tribunal Supre mo de 10 de febrero d e 1997 cua ndo dice en un o de sus considerandos:” “ la naturaleza jurídica de la remuneración 61 RUIZ HIDALGO, C. : Op. cit. Pag 220: “ Lo cierto es que el canon se a semeja a su vez con alg una de la s características propias del tributo-la coactividad-, mientras que otras se acercan a las propia s de las exa cciones pa rafiscales com o que son la afectació n y la extrapresupuestariedad”. 185 compensatoria no es la propia de una exacción parafiscal, al faltar en ella el carácter contributivo, su destino a la financiación de gastos públicos o necesidades colectivas, que sería necesario para la afirmación contraria. Se trata de una obligación de naturaleza jurídico-civil, dirigida a compensar anualmente, los derechos de propiedad intelectual de naturaleza jurídico-privada, por tanto, dejados de percibir por razón de la reproducción para uso privado del copista que la ley permite sin autorización del autor, es decir, a compensar una ganancia dejada de obtener, de la que son acreedores los autores de obras publicadas en forma de libros o publicaciones asimiladas a éstos de fonogramas, videogramas o en cualquier otro soporte sonoro, visual o audiovisual”. Lo mismo se desprende de la más reciente STS de 25 octubre de 2005 (RJ 2006/309). Sin embarg o algún aut or como Ruiz Hidalgo ha querido ver un atisbo de naturaleza tributaria, aunque sin poder encajar el canon en ninguna de las categorí as de tributo.62 4.6 CONCLUSIÓN: RE MUNERACIÓN COMPENSATORIA. NATURALEZA SINGULAR 62 HIDALGO RUIZ, C.: Op. cit. Pag 227: “Parece claro que el l egislador español no ha estado muy a fortunado en la redacción de ciertos preceptos de la LPI, lo que ha co ntribuido a alimentar dudas y confusión sobre la naturaleza de la prestación. Efectivamente, la LPI dispone que el canon como una prestación patrimonial de carácter coactivo, más propia de los precios privados, y sin embargo, introduce aspectos relacionados con la cuantificación y repercusión de las prestaciones patrimoniales. A tenor d e la remisión al régimen general de l a LGT, cab ría deducir que, en s fue ro interno, el legislador se decanta por reconducir el canon al régimen jurídico del tributo, pero sin encaje en ninguna de las categorías tributarias”. 186 Por tanto y tras e l exhaustivo re paso a las diferentes alternativas, aunque alguna de ellas fuera claramente d escartables a priori, lleg amos a la c onclusión que nos encont ramos ante una institución que no tiene encaje en las categorí as tradicionales, por la hay que reconocer la singularidad de su naturaleza jurídica. Podemos concluir a la vista de todo lo anterior, que en efecto la remuneración compensatoria es una institución que trae su causa de la copia privada, que a su vez es una licencia que constituye u n excepció n al dere cho de auto r, y que e stá estructurada como una obligación civil “ex lege”, y que tiene como objeto compensar al autor por los daños d erivados por esa licen cia, concebidos como las cantidad es dejadas de percibir por los originale s dejados de adquirir como consecuencia de esas copias. 4.7 REMUNERACIÓN COMPENSATORIA O COMPENSACIÓN EQUITATIVA Deliberadamente hemos dejado p ara el final de este cap ítulo el com entario, sobre una d e las pr incipales novedades que ha introducido en la materia la reiterad a Directiva, y es el concepto de compensación frente al tradicional de remuneración. En efecto ya hemos visto como una institución con prácticamente 22 años de vigencia en nuestro país, (origen Ley de Pro piedad Intelectual de 1987), con varios cambios legislativos, ha mantenido inalterables sus conceptos básicos, precisamente hasta este momento en el que no podía ser de otra forma ante una Sociedad Digital de profundos y rápidos cambios. Uno de los cambios de más calado es la sustitución del concepto de “remuneración compensatoria”, por el de “com pensación equitativa” que tiene un alcance superior al mero alcance terminológico o semántico. En efecto desde un pu nto de vista jurídico la noción de “compensación” es diferente de la “remuneración”. Ciert amente la remuneración alude al pago de alguna 187 obligación derivada de una cont raprestación o adquisición de un derecho, y la compensación alude al restablecimiento de un desequilibrio patrimonial objetivamente causado por la conducta de un tercero. Desde esta perspectiv a la Directiva introduce a nuestr o juicio un a de las modificaciones más importantes, d erivadas de la conside ración del nuevo entorno digital. Hast a la fecha y aunque se hablaba de compensar un daño, e ste constituí a únicamente el criterio de cálculo pues lo qu e realmente se hacía e ra “pagar”, era “remunerar” por una licencia. Por eso en el análisis que vimos anteriormente, huía mos de calif icar como indemnización a la remuneración, y sí más cercana a la figura del precio. Contradicción también era que ese precio se calculaba no en fu nción del valor de la prest ación, sino en función de un daño que ante la dificultad de su cálcu lo, acudía a un sistema de cánones fijos, en función de las ventas de equipos. Es por ello por lo que algún sect or de la do ctrina hablab a de la re muneración compensat oria, como “una nueva forma de explotación del derecho de autor”. Pues bien el panorama cambia con la compensación equitativa. No se t rata de “pagar o remunerar” n ada, ahora lo que se trata es de “compensar” un daño y de manera eq uitativa, es decir calcul ando exactamente ese daño y limitando la compensación al mismo. En este supuesto se invierte el planteamiento tradiciona l, y nos encontraríamos más cerca de la indemnización que del precio. Clarísimo en este senti do es el fam oso Considerando 35 de la Directiv a, que por su importancia, merece citarse en su integridad. En efecto el citado Considerando establece: “En determinados casos de excepciones o limitaciones, los titulares de los derechos deberían recibir una compensación equitativa para recompensarles adecuadamente por el uso que se haya hecho de sus obras o prestaciones protegidas. A la hora de determinar la forma, las modalidades y la posible cuantía de esa compensación equitativa, deben tenerse en cuenta las circunstancias del caso concreto.” 188 A continuación el citado Considerando añade uno de los criterios que pueden ser utilizados indicando que: “Un criterio útil para evaluar estas circunstancias sería el posible daño que el acto en cuestión haya causado a los titulares de los derechos. Cuando los titulares de los derechos ya hayan recibido una retribución de algún tipo, por ejemplo, como parte de un canon de licencia, puede ocurrir que no haya que efectuar un pago específico o por separado”. Añade a c ontinuación el citado Considerando 35 unas consideraciones en relación con las medida s tecnológicas, y con el alcance del daño que clarísimamente pretende establecer una ecuación exacta entre el daño cau sado, y la compensación a realizar limitando la misma o bien por la esca sa entidad, o bien por la eficacia de esas medidas tecnológicas. En efecto añ ade: “El nivel de compensación equitativa deberá determinarse teniendo debidamente en cuenta el grado de utilización de las medidas y tecnológicas de protección contempladas en la presente Directiva. Determinadas situaciones en las que el perjuicio causado al titular del derecho haya sido mínimo no pueden dar origen a una obligación de pago.” En cualquie r caso cabría preguntarnos si en definitiva en ambos c asos la compensación o remuneración se hace en tér minos del d año causad o, por qué los titulares de derecho est aban en co ntra de ese nuevo enfoque de la compensación equitativa. Tan en con tra estaban, que incluso lograron que en el a nteproyecto de reforma de la ley por la que se tra sponía la Directiva 29/2 001/CE, ma ntuviera en el artículo 25 la expresión antigua de remuneración compensatoria. La razón evidentemente deriva del sistema d e caculo de ese daño. En efecto según el sist ema antiguo, el carácter de remuneración/precio permitía calcular el daño e n base a un os cánones fijos, en función del volumen de ventas de equipos, lo que no necesariamente se correspondía con dicho daño pero garantizaba unos niveles de recaudación. Con el sistema de compensación, se requiere el cálculo del daño efectivamente causado, y dado que los sistema s digitales permite el cómputo y control de ese acceso a la copia, esa evaluación deberá ser matizada en función de varios factore s 189 como las medidas tecn ológicas, o el daño incuantificable por insignificante. No cabe duda que si lo que se busca es un claro afán recaudatorio, principal crítica y motivo de ataque por el usuario a la copia privada, el sistema tradicional tiene más ventajas. Si lo que se persigue es la equidad y justicia del sistema, no cabe duda que el siste ma introducido por la Directiva responde más esos valores. 4.8 CONSTITUCIONALIDAD DE LA REMUNERACIÓN COMPENSATORIA. Es una materia que ha sido debatida desde el primer text o legal en el año 1987, y que ha a travesado diversas vicisitude s, t anto en lo relativo la constitucionalidad de la institució n en sí, como la posible inconstitucionalida d de algunos de los aspectos que las diversas reformas legislativas, han id o introduciendo. Veremos por ejemplo y en su momento alguna referencia a la constitucionalidad o no de la Disposición Adicional 2ª del la reforma de 1992, la constitucio nalidad o no del derecho de verificación, etc.. Pero aquí, en el capítulo relativo a su naturaleza jurídica, creo que lo más apropiado es referirnos a la propia institución en sí. El análisis q ue realizaremos lo plan tearemos de manera, que nos refer iremos exclusivamente a los artículos de nuestra cart a magna, q ue recogien do derechos fundamentales, pueden verse afectados por la institución comentada 4.8.1 Remuneración compensatoria y derecho de propiedad. Veamos p or tanto en primer l ugar la relación entr e la remu neración compensatoria y el derecho de propiedad. El derecho de propiedad está reconocido en el artículo 33 de la Constitución, que es del siguiente tenor literal: 190 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las Leyes. 3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las Leyes”. Aparece ubicado en la Sección Segunda del Capítulo Segundo, Título I de l a Constitución. Ello significa que tal derecho, se gún el artículo 53 de la Constitución, vincula a to dos los pod eres públicos. Y “ sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades”. Ello quiere decir que en la regulación que la Ley haga del derecho de propiedad existe un núcleo irreductible de tal derecho, del que el legislador no puede disponer. Como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia 11/81, de 8 de Abril, “se entiende por contenido esencial aquella parte del contenido de un derecho sin la cual éste pierde su peculiaridad; o, dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible como derecho perteneciente a un determinado tipo. Es también aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecución el derecho se otorga”. Evidentemente, la fijación de lo que sea el con tenido esencial de cada derecho consagrado constitu cionalmente es una labor interpretativa que atañe al Tribu nal Constitucional y en rela ción con el derecho de propiedad, conviene cit ar la sentencia del Tribunal Constitucional 37/87, de 26 de Marzo, que se expresa del siguiente modo: “Por ello, la fijación del “contenido esencial” de la propiedad privada no puede 191 hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes. Al filo de esta perspectiva, que es la adoptada por la Constitución, resulta oportuno hacer notar que la incorporación de exigencias sociales al contenido del derecho de propiedad privada, que se traduce en la previsión legal de intervenciones públicas, no meramente ablatorias en la esfera de la facultades y responsabilidades del propietario, es un hecho hoy generalmente admitido. Pues, en efecto, esa dimensión social de la sociedad privada, en cuanto institución llamada a satisfacer necesidades colectivas, es en todo conforme con la imagen que de aquel derecho se ha formado la sociedad contemporánea y, por ende, debe ser rechazada la idea de que la previsión legal de restricciones a las otrora tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y disposición o la imposición de deberes positivos al propietario hagan irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito. Por otra parte, no cabe olvidar que la incorporación de tales exigencias a la definición misma del derecho de propiedad responde a principios establecidos e intereses tutelados por la propia Constitución, y de cuya eficacia normativa no es posible sustraerse a la hora de pronunciarnos sobre la vulneración o no por la Ley impugnada del contenido esencial o mínimo del derecho a la propiedad agraria que ésta delimita y regula”. Es decir, el Tribunal Constitucional viene a consag rar que co mo parte integrante de la definición del derecho a la propiedad, ésta esté supeditada al interés social y so metida a lí mites; acept ando que se impongan al propieta rio, en virtu d de tales exigencias sociales, deberes positivos inherentes al propio derecho. Así, en el caso estudiado por la sentencia, se permitía que la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 de Enero de 1973, exigiera al propietario agrícola explotar la tier ra, a 192 mejorarla y a promover laboralmente a los trabajadores del campo. Tales límit es y deberes que in tegran el derecho de propiedad vienen establecidos en la propia Constit ución. Así , el artículo 128 de la Constitució n subordina toda la riqueza del país al interés gen eral; el artículo 40 impone a todos los poderes pú blicos la o bligación d e promover las condiciones favorables para el progreso so cial y econó mico y para una distrib ución de la renta region al y personal más equitativa; el artículo 31 obliga a todos los españoles a contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica; y, en fin, por citar otro ejemplo, y sin ánimo de incluir to dos los deber es establecidos const itucionalmente, y que pueden incidir en el derecho de propiedad, cabe decir que el artículo 39 establece que los poderes públicos asegurarán la prote cción social, e conómica y jurídica de la familia; y la protección y asistencia de los hijos. Por tanto, el contenido esencial del derecho d e propiedad , sea cual sea su proyección, está, en primer t érmino, integrado por los deberes impuestos constitucionalmente que pueden constituir la función social de la propiedad. Por otro lado, y como antes decí amos, definido el cont enido esen cial de l derecho de propiedad, es posible someterlo a límites o restriccion es. Así lo h a declarado e l Tribunal Constitucion al en referencia a los límites inherentes a todo derecho constitucional: STC 114/1992, de 14 de septiembre: “… esta regulación podrá establecer límites al ejercicio del derecho fundamental, que serán constitucionalmente válidos si, respetando su contenido esencial, están enderezados a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan la adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida”. 193 STC 57/1994: “Al igual que ocurre con el resto de los derechos fundamentales, éstos no son absolutos, y pueden ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquellos hayan de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho”. Procede así examinar si hay algún deber o interés jurídico d e rango constitucional que justif ique la privación de una cantidad económica con destino a las Sociedades de Gestión de derechos de autor, bien por integrar el contenido esen cial del derecho de propiedad, bien por constituir u n límite constitucion almente legítimo al mismo. En el caso que nos ocupa entendemos que no es posib le argumentar que la remuneración compensatoria teng a nada qu e ver con el conten ido esencial del derecho de propiedad de los deudores. Hay que partir de la base de que dicha remune ración, tal y como se define por la Ley de Propiedad Intelectual, forma parte de s u proyección meramente patrimonial. Y resulta que la Constitución no tutela especia lmente el contenido patrimonial de la propiedad intelectual. Si bien su artículo 20.1, apartado b), protege el derech o a la producción y creación literaria, artística, cien tífica y técnica ; tal es una manifestación de la liberta d de expres ión, tal y como ha seña lado el Trib unal Constitucional en su sentencia 153/85, que afecta, en todo caso, a la proyección personal de tal dere cho. Pero no se establece, en ningún caso, y por ningún precepto, que los poderes públicos o que cualesquiera empresarios hayan de p romocionar de cualesq uiera forma la propiedad intelectual. Menos aún establece que los vendedores de aparatos de reproducción o reprográficos hayan de velar por la protecció n de dicha forma especial de propiedad. Tal idea e s fundamental a lo s ef ectos que estamos tratando. Porque, en 194 principio, sería pensable que la Con stitución previera una prestación co mo la que nos ocupa. Así ocurre, por ejemplo, con la obligación de satisfacer alimentos, que descansa en el deber de asegurar la protección de la familia, impuesto por el artícul o 39 de la Constitución. Pero excluido tal supuesto, no puede decirse que el derecho de propiedad de los deudores se vea afectado en su configuración por la remuneración compensatoria. La razón es que no est amos ante un tipo esp ecial de pro piedad, la d e los deudo res, que pueda verse condicionada por una función colectiva. Es decir, no es un supuesto equivalente al de la propiedad agraria, o al de la pr opiedad ur bana, que están condicionadas en su uso al interés público, lo que conlleva determinadas prestaciones o cargas. La propiedad de los deudores es la misma que l a de cualquier fabricant e o importador, y como tal no está sometida a ninguna carga social, sin o que la Ley d e Propiedad Intelectual impone una prestació n específica porque entiende q ue determinado sector, en el que se integran los deudores, tie ne que sostener un interés que el legislador considera prioritario. Pero tal prestación n o es una carga social, sino una privación de propiedad a un sector deter minado, para engrosar el derecho de propiedad d e otro. Tie ne, por tant o, su sacrificado y su beneficiario perfectamente delimitados. Entonces, por definición, no puede entenderse que se esté definiendo un tipo especial de propied ad, la de lo s deudores, delimitada por su función social, sino que está previendo una auténtica expropiación. Tampoco nos parece sostenible afirmar que los derecho s patrimoniales de lo s autores y editores con stituyan el interés gene ral a que alude el artículo 128 de la Constitución. Primero, porque esa no ha sido la voluntad del legislador, ya que ni en la Exposición de Motivos ni en ningún otro lugar de la Ley de Propiedad Intelectual, ni de ninguna otra norma, se viene a señalar que el derecho de propiedad de las empresas que fabriquen, importe n o vendan aparatos de reprografía o de reproducción so nora de datos, haya de ente nderse configurado y de limitado por los derechos de autor. En segundo término, cabe decir que ta mpoco se puede extraer que sea e sa la voluntad tácita de la Ley, en l a medida en que lo que la mis ma busca es una simple 195 compensación ante un a opción legislativa, a saber, la qu e ha escog ido no decla rar indemnizables las copias privadas. Por tanto, no se trata de que exista un inte rés colectiv o al que h ayan de satisfacer d eterminados sectore s, sino de co nsagrar un derecho a obtener u na remuneración de tales sectores en virtud de una pérdida que se produce por una opción legal. Por últ imo, y por lo d icho, lo que la Ley protege es un interés privado y sectorial m uy concreto, a saber , el derech o de propiedad intele ctual, que, no olvidemos, es un tipo de propie dad de igu al rango constitucional que la de los deudores. En ningún caso pare ce deducirse de la normativa vigente que exist a un interés cole ctivo que limite el derecho de lo s deudores. Más bien se sacrifica el derecho de propiedad de éstos para atribuir a los autores y editores un elemento más que integra la propiedad intelectual. En conclusión, el dere cho a recib ir la remuneración co mpensatoria integra, según una norma con rango legal, un tipo especial de propiedad, la llamada propiedad intelectual, que, como t odo derecho de propie dad, se protege en el a rtículo 33 de la Constitución, antes cita do. Por lo ta nto, podrán existir colisiones entre el derecho de propiedad intelectual y otros derechos de pro piedad, tema sobre el que volvere mos más tarde, pero la Co nstitución no impone a nadie, específicament e, el deber de promocionar la propiedad intelectu al, ni señala que la mi sma sea ob jeto de interés colectivo. Por lo tanto, no puede fundamentar la remuneración obje to de este estudio en que la misma obedece a un interés constitucionalmente tutelado. Una vez argumentado que la remuneración compensatoria no se justifica como carga social, procede estudiar si en cuentra su justificación en la colisión de derechos. Cabe examinar el problema que no s ocupa desde otra perspectiva, cu al es si existe una colisión de derech os entre los deudores de la remune ración compensatoria y los titulares del derecho de autor. En el caso que nos ocupa, el motivo de la remuneración compensatoria parece 196 ser el compensar a los autores de las p érdidas económicas sufridas por la reproducción sin pagar derechos de autor de obras ya divulgadas para uso privado del copista y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa. Conviene insistir, y ello es muy importante a los efectos de este análisis, que la copia privada que da lugar a la remuneración compensatoria es autorizada por la Ley. Además, conviene añadir que el pro blema de la copia priva da atañe a quien la realiza, que puede ser cualquier ciudadano o persona jurídica, no forzosament e coincidente con los deu dores. En consecuencia, el hipotét ico ca so de que existie ra una colisión , la misma tendría lugar entre el derecho de propiedad de todas las personas privadas que poseyeran medios de reproducción y los autores. Pues bien, no puede existir colisión entre el d erecho de propiedad intelectual y el de propiedad de las personas citadas por la sencilla razón de que la Ley de Propiedad Intelectual e stablece co mo límite a l derecho d e propiedad intelectual la copia privada. Es decir, la propia Ley nos aclara cuál es el contenido del derecho de propiedad intelectual, y excluye del mismo el d erecho a recibir remuneración algu na por la copia privada. Por lo tanto no puede hablarse de colisión entre derechos. No se produce un daño por el hecho de que los deudores ven dan los equipos a que se refiere la remuneración, o porque se realice la copi a privada sin fines lucrativo s. La copia privada, por definición de Ley, no es indemniz able. Y si no lo es, ni causa dañ o la venta de los equipos gravados, ni puede decirse que exista colisión de derechos. Es cierto qu e la conf iguración legislativa pudiera haber sid o otra, y qu e podría el legislador haber considerado indemnizable la copia privada. Al no ha berlo hecho, lo que constituye en realidad la remuneración com pensatoria es una indemnización a los autores por una opción de política legislativa, a saber, la que ha excluido como ilícito la copia privada. Por ello, tampoco puede justificarse la re muneración citada en una 197 eventual colisión de derechos. Pero en cu alquier ca so, aun cu ando fuera in demnizable la copia privada, la colisión entre derechos, y, por lo ta nto, la oblig ación de re sarcir al titular del derecho de autor, será entre quien realiza la copia p rivada y aq uel, pero nunca entre los definidos deudores de la Ley de Propiedad Intelectual y los autores. De lo dicho, se desprende que la remuneración compensatoria es inconstitucional, en la medida en que vulnera el artículo 33 de la Constitución. En efecto, en la medida en que, co mo hemos dicho, no es una carga social, n i existe colisión de derechos, supone una priv ación singular del derecho de propied ad sin indemnización alguna, sin deber de rango constitucional que lo justifique y sin que tenga como causa la in demnización de un daño ilegítimo, lo que vulnera de plano el precepto citado. Porque frente a ello no cabe a legar que el canon se reper cute al consumidor final. Como hemos dicho en otro lugar, aunque el apartado 16 del artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual obliga a re percutir, no existe obligación legal alguna para el cliente de aceptar la re percusión. Ello dependerá del pod er negociador del deud or, pero en cualquier caso, la oblig ación del cliente fina l vendrá de terminada “ex contractu” y no “ex lege ”. En consecuencia, no puede de cirse que el deudor sea un mero recaudador, sino que es quien sufre directamente el efecto de la obligación legal. Por ello, se define por la Ley como deudor, y por lo mismo, ésta perfila nítidamente quienes ha n de pagar la remunera ción, con in dependencia de su posible repercusión. Pero en cua lquier caso, aunque la r epercusión fuera efectiva, la remun eración compensatoria no dejaría por ello de ser inconstitucional, ya que en ese caso afectar ía a los clientes finales, quienes acabarían pagando una prestación sin causa alguna. 198 4.8.2. La remuneración compensatoria y el derecho a la libre empresa. También, como he mos dicho, incide la remu neración cit ada en el derecho fundamental a la libertad de empresa. Tal der echo se contempla por e l artículo 38 de la Constitución, que establece que “se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”. Interpretando este precepto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucio nal tiene declarado: S.T.C. 83/1984, de 24 de Julio: “Respuesta menos fácil tiene, en apariencia, el segundo de los mencionados interrogantes, pues si bien el tenor literal del artículo 53.1 de la C.E., que se refiere a todos los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I, impone la reserva de Ley y al legislador la obligación de respetar el contenido esencial de tales derechos y libertades, es evidente, de una parte, que no hay un “contenido esencial” constitucionalmente garantizado de cada profesión, oficio o actividad empresarial concreta y, de la otra, que las limitaciones que a la libertad de elección de profesión u oficio o a la libertad de empresa puedan existir no resultan de ningún precepto específico, sino de una frondosa normativa, integrada en la mayor parte de los casos por preceptos de rango infra legal, para cuya emanación no puede aducir la Administración otra habilitación que las que se encuentran en cláusulas generales, sólo indirectamente atinentes a la materia regulada, y, desde luego, no garantes de contenido esencial alguno. La dificultad, como decimos, es sin embargo sólo aparente, pues el derecho constitucionalmente garantizado en el artículo 35.1 no es el 199 derecho a desarrollar cualquier actividad, sino el de elegir libremente profesión u oficio, ni en el artículo 38 se reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, sino el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden”. Se trata, pues, del d erecho a iniciar y so stener en libertad la actividad empresarial, dentro de unos límites a los que luego nos referiremos. Destacamos, también, la S.T.C. 88/1986, de 1 de Julio, que dice así: “El reconocimiento de la economía de mercado por la Constitución, como marco obligado de la libertad de empresa y el compromiso de proteger el ejercicio de ésta – art. 38, inciso 2º - por parte de los poderes públicos suponen la necesidad de una actuación específicamente encaminada a defender tales objetivos constitucionales. Y una de las actuaciones que pueden resultar necesarias es la consistente en evitar aquellas prácticas que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste”. Por último, vale la pena transcribir un fragmento de la S.T.C. 52/1988, de 24 de Marzo, que alude a la libre circulación de bienes: “Es cierto también que entre las condiciones básicas para el ejercicio de la libertad de empresa se halla la garantía de la libre circulación de bienes en todo el territorio nacional…”. Como ve mos, el contenido esencial de dicho derecho supone la libertad de acceso al mercado y la libre gestión empresarial sometida a las Leyes de un mercad o 200 libre. No sólo referida a lo s act os iniciale s de organiza ción de la empresa, sino también a la actividad de la misma y a los actos concretos de ésta una vez creada. Comprende, por tanto, el libre acceso al mercado, en el sentido de operar libremente en todos lo s sectores apetecidos, salvo los reservados al sector público, como la libertad de ejercicio de la empresa, que incluye libertad de decisión y competencia. También hay que destacar, por la importancia que tien e en nuest ro caso concreto, q ue el derecho conte mplado va indisoluble mente unido a la libre competencia, para evit ar injerencias coactivas en la actividad económica por parte de los poderes públicos, y para corregir las posible s alteraciones que sur jan en el pro pio mercado y tiendan a restringirlo. Quizás sea precisamente esta última idea la que más se ajuste al supuesto estudiado, puesto lo que ocurre, es q ue desde una Ley, la d e Propiedad Intelectual, se efectúa una restricción de la libre competencia al in tervenir en el mercado prohibiendo la compra de ciertos productos. Pues bien, como hemos dicho y argumentado, la remuneración compensatoria impone a los deudores, en la medida en que sean estos empresarios, personas físicas o jurídicas, la obligación de imp oner en sus transacciones con los cliente s la remuneración compensatoria mencionada. No cabe duda de que ello supone una restricció n a la libre empresa, tal y como se ha defini do el contenido de la misma. La razón es sencilla: los definidos como deudores p or la L.P.I. tienen dos opciones, a saber, pagar la remuneración compensatoria y no repercutirla, in teriorizándola como un coste más empresarial, lo que perjudica su margen de beneficios; o repercutirla y forzar una transacción a precio mayor. Con ello se limita su facultad de decisión, en la medida en qu e se impone un añadido sobre el precio obligatoriamente (la remuneración compensatoria), y ademá s su posición competitiva en el merca do concebido en términ os europeos, al tener que vender a mayor precio que sus co mpetidores en otro lugar de Europ a. Porque es 201 evidente que si bien los importadores son igualmente deudores, no así los fabricantes ni los distribuidores de aquellos países de Europa en que no se paga ningún canon. Podría entenderse que tales restricciones no afectan al con tenido esencial del derecho de libertad de empresa, en la medi da en que, en esencia, y pese a la remuneración compensatoria, los empresarios no pierde n lo funda mental de su capacidad de decisión , ni se les impide competir en t érminos razonables en el mercado. Ahora bien, lo que sí es evidente es que se trata de una restricción injustificada, desde el momento en que se imp one para la salvaguarda de un derecho que c omo hemos visto , no viene especialmente tutelado por la Con stitución. En efecto, como hemos dicho en otra parte, la copia priv ada no es ilegítima. Los autores no tienen derecho por la realización de tales copias a ningún tipo de remuneración. Y si ello es así, es tot almente injustificad a y despropor cionada la restricción de un dere cho fundamental, que se sacrifica en ben eficio de un interés pura mente privado, cual es el de los autores o incluso el de las sociedades generales de autores. Por ello, podría entenderse que la remunera ción compensatoria pu ede ser igualmente inconstitucional desde e l momento e n que se vu lnera el derecho a la libre empresa. 202 203 CAPITULO 5.- LA INDUSTRIA EL ECTRÓNICA PIERDE LA BATAL LA JUDICIAL CON LAS ENTIDADES DE GESTIÓN. 5.1 ENTORNO SOCIOLÓGICO, EMPRESARIAL Y NORMATIVO EN 1997. 5.2 NEGOCIACIONES FRUSTRADAS ENTRE LA INDUSTRIA Y LAS ENTIDADES DE GESTIÓN. 5.3 CONFLICTIVIDAD JUDICIAL: PRESENTACIÓN DE DEMANDAS POR LAS ENTIDADES DE GESTIÓN. 5.4 ANÁLISIS DE LAS SENTENCIAS 5.5 APERTURA DE UN NUEVO PROCESO NEGOCIADOR 204 205 5.1. ENTORNO SOCIOLÓGICO, EMPRESARIAL Y NORMATIVO EN 1997. Como hemos visto en el capitulo pre cedente, la evolución en el tratami ento de la copia privada, y su remuneración compensatoria, se tradujo en una constante evolución y cambio normativo, hasta dar con un sistema que sin ser determinante, en cuanto a su eficacia, al menos evitó, parcialmente, las distorsiones experimentadas en el inicio de la implantación de un sistema de recaudación. Sin embarg o en los añ os que van desde 199 6, fecha de la última reforma comentada, hasta el añ o 2006, fecha en la que se produce la última regulación d e la institución, adaptándola al entorno digital, no se aprueba ninguna ot ra norma y la situación viene condicionada por varios fa ctores, a saber: incipiente evolución tecnológica hacia el mu ndo digital, intensificación del fraud e en el mercado para los productos sujetos a remuneración, ausencia de regulación que resuelva los problemas existentes, y consecuentemente soluciones ba sadas en negociación no reglada entre las partes. Veremos a continuación, con más detalle, alguno de estos apartados. No obstant e con cará cter previo, considero, que antes de comentar lo s problemas en su día producidos, hay que hacer algu na consider ación sobre la evolución t ecnológica y sobre el nivel del fr aude, lo qu e nos permitirá, sin du da, comprender mejor el epígrafe siguiente y la necesidad de negociación entre las partes. Sobra decir que la evolución te cnológica que se ha producido en los ú ltimos años, no tiene paragón en la historia de la humanidad. Hay quien ha comparado el fenómeno de internet con la revolu ción industrial del siglo X IX, y con l a máquina de vapor. Y en efecto de autentica revolución puede calificarse tal fenómeno. 63 63 MUÑOZ M ORI, J.A.(20 11): “ Justificación a ntropológica y social d e la idea de propiedad intelectual”. En la obra colectiva coordinada por PADROS REIG Y LOPEZ SINTAS, J.: “El canon digital a debate. Revoluci ón tecnológica y consu mo cultural en u n nuevo marco 206 Pero no só lo hay que quedarse en el fenó meno internet, sino qu e con la adecuada amplitud de miras, veremos como la telefonía ha evolucionado a trav és de la movilidad a límites in sospechados, que h an cambiado nuestros hábitos y forma de vida. Dejamos al margen, por exceder a los límites de esta ob ra, los efe ctos colaterales negativos que algunos han querido ver, y qu e se traducen en falta de intimidad y pérdida de algunos valores. Pero ese es un debate, que supera con creces los límites de la presente obra. Baste aquí decir que parece, al menos en principio que la tecnología, como tod o en la vida, correctamente utilizada, y dentro de un esqu ema de valores, nos aporta más ventajas que inconvenientes. Pues bien todo est e desarrollo tecnológ ico, con las extraordinarias consecuencias apuntad as, de ser una auténtica revolució n social, no hubiera sid o posible sin la incorpora ción de la t ecnología digital, que a porta el sist ema binario d e dígitos para el tratamiento de la señal, lo que se traduce e n un mayor y mejor contro l de la misma, y hablamos por tanto de una mayor percepción de calidad por el usuario. Y por otro l ado hablamos de una mejor utiliza ción del esp ectro o del soporte (ca ble, fibra, etc…), lo que se traduce de cara al usuario en términos de una mayor capacidad. Capacidad que puede ser usada para almacenamiento de información o para mejor uso simultáneo, etc.… Cantidad y calidad por tanto, son las ventajas directas q ue se prod ucen al usuario como consecuencia de la aplicación de la tecnología digital. Y esto sin duda es lo que ha propiciado qu e esta tecn ología haya sustituido t otalmente, y sustituyera en su momento, y en un tiempo record a la tecnología analógica. jurídico-económico”. Barcelona. Atelie r. Pag. 22: En el inicio del Siglo XXI el marco de discusión se orienta a la reformul ación del co ncepto de propi edad de lo in material b ajo los imperativos de la revolu ción te cnológica, ge neradora d e nue vos esce narios de trá nsito de contenidos culturales desmaterializados”. 207 A ello se podría añadir otras mejoras tecnológicas, como la que ha supuesto la posibilidad de aplicación de la n anotecnología, que ha permitido miniaturizar los dispositivos y sistemas. No obstante, una ma yor profundización en o tros aspect os tecnológicos creemos que excede a los límite s de la pre sente obra, pues debe mos centrarnos en las con secuencias de esa evolución tecnológica en todas sus manifestaciones, para la inst itución que co mentamos, más que en un an álisis pormenorizado de la evolución tecnológica. En la percepción del usuario, como es lógico solo está, y no es po co, una mejora en las presta ciones que e l bien o e l servicio le pro porciona. Sin embargo las consecuencias para el derecho de autor, son bien dife rentes y como es lógico incidieron y siguen incidiendo en la regulación del mismo. Ya hemos apuntado qu e una optimización d el espectro, o de la capacidad de un producto facilita una mayor capacidad de almacenamie nto. Tan sólo por poner un ejemplo la Televisión Digital Terrestre supone que un solo radiodifu sor, donde a ntes tenía un so lo canal par a emitir su programación ahora dispondrá de d os multiplex, lo que supone cuatro can ales de pro gramación. Es decir ha multiplicado por cuatr o su capacidad de emisión de programas. Otra característica como decíamos es la calidad. Desde el punto de vista del derecho de autor, esta mejora de la calidad se traduce en una mejor prestación del contenido d e la obra, y lógicamente en un estímulo a la demanda por parte del usuario, que obtiene unas prestacio nes especiales, cercanas en algunos casos, co mo ocurre con la música, a una percepción de música en directo, más que almacenada en un soporte. Todo ello nos llevaría a pensar en un mundo idílico, en el que el autor ve que la tecnología se pone a su servicio para, me jorar los sistemas de comunicació n y también de distribució n de su obra, y por o tro el usuario que recibe una mejor prestación. 208 Lamentablemente, en el mundo del derecho de autor, la mayoría de las veces los cambios no son pa cíficos, sino que más bien producen no poco s conflictos y distorsiones. Pues bien este es un caso típico, de esas conse cuencias q ue apuntábamos. No olvidemos que en la institución que comentamos su base radica e n la existencia de un da ño, que se produce co mo consecuencia de la copia, y d ebe realizarse una reparación que al menos será proporcional al daño causado. Por tanto si hablamos de una tecnología que permite una mayor capacidad de almacenamiento, ello trae la conse cuencia de que existe una mayor capacidad de copia, luego será mayor el daño producido y por tanto la restitución del mismo deberá ser mayor. Asimismo las posibilid ades de u so de deter minadas técnicas, que la tecnología digital permite, como es la compr esión de d atos, abund a más en esas posibilidades de aume ntar la capacidad de almacenaje. Es decir, un dispo sitivo fabricado con una previ sión de capacidad determinada, pue de ver incluso aumenta da la misma, en base a la incorporación de un determinado software. Esto que estamos meramente apuntando no es en absoluto baladí, y de hecho la ya citada Directiva 2 001/29/CE, en su Co nsiderando 38 prevé q ue:” La copia privada digital puede propagarse mucho más y tener mayor impacto económico….,” Todo ello en relación a la copia privada analógica. Como podemos imaginar, y se de sarrollará cuando hablemos de la fase d e negociación, este arg umento fue utilizado p or los acre edores, al efecto de ver aumentadas sus a spiraciones económicas de r ecaudación. Baste aquí decir que los deudores argumentaron que la existencia de capacidad de copia per se, no produ ce necesariamente un aumento del daño pues en la mayoría de ocasiones no se agota la capacidad de dispositivos o sistemas, aportan do a tal efe cto estudios de hábitos del consumidor que así lo acreditaban. La polémica nos llevar ía sin duda a rellenar multiplicidad de págin as, con 209 argumentos a favor y en contra, sin llegar lamentablemente a un resultado cierto, pues es imposible determinar qué uso definitivo va a dar un usuario a un soporte o sistema. Y en materias como esta, en las que el capricho de uso, y en las que el factor humano tiene tanta incidencia, es sin duda imposible, llegar a soluciones absolutas. En cualquie r caso este análisis co mo decimos es más propio de la f ase de negociación, por lo que a ella nos remitimos, p ues sólo po r la vía del consenso o la negociación podía resolverse una materia de esta naturaleza. Otro aspecto que trae consigo la te cnología digital, y que será desarrollado en su moment o, es el rela tivo a las p osibilidades de protección del repe rtorio proteg ido por el dere cho de autor. Baste a quí decir, que si bien es cierto, como se indi caba anteriormente, que la tecnologí a digital permite una mayor capacidad de almacenamiento, no es menos cierto que también permite una mayo r capacidad de control y protección de los contenidos ante la copia indiscriminada o ilegal, a travé s de las medidas de protección tecnológicas.64 En cuanto a l segundo f actor que a puntábamos al principio, “el fraude”, en los términos que se comenta en el capí tulo tercero de esta obra, es consid erado como la venta de u n producto sin pagar el canon compensatorio, lo que le d a una vent aja competitiva, al poder vender el producto a pr ecio más barato. Normalmente, este tipo de fraude va unido a fraude fiscal, y de otra naturaleza, lo que no hace más que ampliar la diferencia de precio y por tanto poner en peor situación, a aquel deudor que cumple con la ley. 64 LOPEZ RICHART, J: P. cit. Pag 19 7: “… el pri ncipal p roblema que pl antean las medidas tecnológicas de protección es que pueden poner en peligro ese delicado equilibrio que siempre antes había venido establecido por la ley, en la media en que con ella s el titular de los derechos de explotaci ón puede reducir o limitar de facto los us os c onsiderados h asta a hora legítimos de una obra protegida por el derecho de autor.” 210 Pues bien, en este periodo que se inicia en el año 1996, en el que co incide la publicación de la ha sta entonces última normativa, con la aparición en el mercado de los primeros disposit ivos digitales, las dudas en la aplica ción de la ley, las noticias confusas, los procedimientos judiciales, etc… propicia que el fraude a umente a unos niveles insostenibles, sin que por parte de las entidades d e gestión se adoptaran las medidas procesales op ortunas, y sin que por parte de la Administración se adopt ara medida alguna, que podía ir desde iniciativa par lamentaria, a simple adaptación de la ley a la re alidad so cial, facultad esta, comprendida en la Disposición Adicio nal Tercera del Real Decreto Legislativo 1/1996. Esta situación, lejos de ser perjudicial solamente para los deudores del canon, tanto por el fraude como por la inseguridad jurídica q ue suponía , también era especialmente perjudicial para las Entidades de Gestió n, que veían mermada su recaudación, día tra s día. En efecto , por un lado estaba el fraude y por otro, in cluso aquellas e mpresas que operaban legalmente, declaraba n solamente las ventas de productos analógicos, por considerar que so lamente estos debían ser compensados, pues eran, a su juicio, los únicamente afecta dos por la ley vigente. Era realmente excepcional las empresas que inclu ían en su s declaraciones trimestrales producto s o soportes digitales. De ahí el interés que existía por ambas partes para al menos, iniciar una negociación que permitiera llegar a un resultado práctico, que resolviera la situación y que diera satisfacción a ambas partes. Por eso en el año 1998 de manera informal, se empezaron a desarrollar reuniones entre representantes de las entidades de gestión, y representantes de ASI MELEC, ASOCIA CION MULTIS ECTORIAL DE EMPRESAS ESPAÑOLAS DE ELE CTRONICA Y COMUNICACCI ONES, Asociación mayorita ria entre las e mpresas afectadas por el canon, y que asumió la representación de las mismas, en los términos que se desarrollan en el apartado siguiente. 211 5.2 NEGOCIACI ONES FRUST ADAS ENTRE LA I NDUSTRIA Y LA S ENTIDADES DE GESTION. Sólo con re pasar el entorno legislat ivo y empre sarial a l que aludíamos antes, podemos comprender lo difícil que eran esas primeras negociaciones. En efecto las posturas estaban sumamente encontradas, y partían de principios tremendamente maximalistas. Así en efecto, los represen tantes de la s Entidades de Gestión entendían que la situa ción era bien sencilla. Po r un lado p ensaban qu e la vigente ley, aun estructurada para el producto analógico , era perfecta y fácilme nte aplicable al producto digital. En general todo el mecanismo de recaudación, contr ol, etc…era perfectamente aplicable. Existía un pequeño problema salvable, derivado de la necesidad de conversión de los minutos,-no olvidemos criterio fijado en la ley para cuantificación del canon- en byt es. Para ello aplicab an reglas técnicas q ue inmediatamente fueron cuestionadas por el colectivo de deudores. Otro aspecto era que en la ley se fijaban las cantidades en pesetas. Esto no suponía ningún problema pues se resolvía aplicando la legislación específica, dictada al efecto con las normas de conversión al euro y redondeo. Pues bien, la situ ación para la s e ntidades de gestión er a tan se ncilla, que incluso publicaron en medios escrit os e interne t, una tabla de tarifas a plicables a los equipos y disposit ivos digitales, con una apariencia de leg alidad absoluta, cual si se tratase de t arifas previstas en la pr opia ley. D ado que incluso ap licaban, a su lib re albedrío, la posibilidad de incorporar a algunos productos programas de compresión, la tarifa resultante era en algunos tramos hasta die z veces más cara que la inicia lmente prevista en la ley. Con esas premisas, la postura de las empresas deudoras fue la de considerar, que la ley estaba pen sada para los producto s analógico s, y por tanto si se qu ería someter al pago de la remuneración compensatoria a lo s producto s digitale s, e ra 212 necesario que se d ictara una nue va norma ( bastaba u na orden ministerial de adaptación en base a la Disposición Adicional Tercera de la ley antes referida), en la que se recogiera todas las peculiaridades de e stos nuevos productos, y por supuesto la tarifas que le so n aplicab les. Mantenían esta p ostura ade más de por convencimiento, y por qué no decirlo por un int erés de no pagar, por considerar que la obligación establecida en la ley había devenido imposible, por lo que en aplicación del famoso principio gen eral del Derecho, “ad imposibilia nemo te netur”, y más concretamente el art.1.184 del Código Civil: “ También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible”, el deudor no tenía ninguna obligación de efectuar declaración alguna a las Entidades de Gestión, y aunque mantenía tal condición de deudor, qu edaba liberado de la obligación de pago. Pues bien, en ese clima y con esos plante amientos iniciales, com enzó la negociación a finales del año1998, extendiéndose durante el año 1999, siempre en un proceso inf ormal, en absoluto tute lado por la Administración, que decía o prefería ignorar la e xistencia de l mismo. Varios altiba jos se prod ujeron. Sin embargo de bo reconocer como profundo conoced or del mismo, pues actué como r epresentante de los deudores, que en ningún mo mento se atisb ó la posibilidad de lograr el esperado acuerdo. Salvo en cuestiones secundarias, como medidas de control, colaboración en la información para perseguir el fraude, etc..., se produjo algún avance. En lo sustancial y más import ante y dete rminante: productos y t arifas no hubo un solo mo mento de constatar, tan siquiera acercamiento de las po sturas, que como hemos visto esta ban profundamente alejadas. En efecto, una de la s partes decí a que en algunos tramos había qu e pagar hasta casi diez veces más de lo previsto en la ley. Mientras la otra parte indicaba q ue no había que pagar nada en los productos d igitales. Ni siquiera alg una propuesta salomónica, más bien intencionada que técnicamente fundamentada, consigu ió t an siquiera el mérito de ser seriamente considerada por las partes. 213 Como era de esperar el cansan cio, la falta de esperan za en un r esultado positivo, y la confian za de un nuevo marco jurídico en breve plazo q ue resolviera la situación, (no olvidar qu e en esas fechas comenzaron los t rabajos preparatorios de la nueva Directiva), propició que se abandonar an las ne gociaciones, y que est as quedaran prácticamente en el mismo punto muerto en el que empezaron. Deliberadamente he o bviado, una mayor prof undización en los planteamientos jurídicos en los que se basaban ambas partes, para defender su postura, por entender que no eran demasiado relevantes, y por considerar que lo s mismos se basaban en intereses económicos que no necesariamente tienen su correlativo jurídico. En cualquie r caso un mayor y pro fundo análisis jurídico d e la situació n, tiene sentido y así se hará, cuando comentemos los fallos jud iciales, que se dictaron p ara resolver esta materia. 5.3 CONFLICTIVIDAD JUDICIAL: PRES ENTACION DE DEMAN DAS POR LAS ENTIDADES DE GESTION. A la vista de esta situación, los deud ores adoptaron una actitud que podríamos calificar de pasiva, por considerar que la solución a la situación, debería venir de una nueva legislación, que analizara el fenóm eno de la te cnología digita l en todas sus vertientes, y en relación con el dere cho de auto r, estableciendo por tant o el régimen jurídico correspondiente a la institución que estudiamos. La confian za que esta era la mejor solución, derivaba además de la consideración de los movimientos legisl ativos, que se e staban desarrollando e n l a Unión Europea en un deseo armonizador de la materia por un lado, y de adaptación al nuevo entorno tecnológico digital por otro. 214 Por tanto, al menos en un principio, parecía lo más sensato, esperar a esos desarrollos legislativos para tomar postura en relación a los mismos, limitándose durante ese periodo a una actividad de lobby ante la Administración, recordando los tradicionales problemas que el canon históricamente había producido, como el frau de, incremento de precio, distorsiones de mercado, etc… en el ánimo que tales problemas fueran tenidos en cuenta en el futuro, a la hora de legislar. Insospechado era el trabajo que por su p arte estaba n desarrollando las entidades d e gestión, y que cuand o fue conocido por los deudores causó no po ca sorpresa. En efecto las entidades de gestión no se resignaron a esperar pacientemente, un cambio legislativo, y a tratar de influir e n el mismo a favor de sus intereses. Sin olvidar este frente, ap ostaron decididamente por un frent e contencioso judicial, co n la prese ntación de varias demandas reclamando el pago d e la remuneración compensatoria por co pia privada. Consideraban que deja r transcurrir el tiempo sin realizar nad a, además del perjuicio económico que les producía por las cantidades dejadas de recaudar, podría interpretarse como una dejació n por su parte del ejercicio de las acciones y dere chos que les correspondía, e impe dir su e jercicio futuro. Por l o tanto, al menos como acto interruptivo de prescripción, considera ban que eran necesarias tales acciones judiciales. Es fácilmen te imaginable la sorpresa de los de udores, cua ndo recibier on las demandas, pues si bien en la fase negociadora, se había planteado y advertido de su posibilidad, siempre se consideró como un ele mento de la estrategia negociadora , y nunca como una posibilidad fáctica y real, por parte de los acreedores. Son varios los elementos comunes que podemos ver en la s demandas que se presentaron. En primer lugar no se interpone un número elevado de demandas. Co n cierta habilidad, no exe nta de astucia, las entidades de gestión plant ean no más de seis demandas, contra empresas muy concre tas, de cara cterísticas d iferentes, y de posición en el mercado también diferente. Reservadame nte las pro pias Entida des 215 reconocían que se trataba de una estrategia deliberada. Era como un test y en función de resultado/sentencia, se plantear ían la prese ntación masiva de demandas. De ahí que hubieran realizado prácticamente una muestra o segmentación de mercado, a la hora de fijar los objetivos, contra los que se dirigirían las demandas, para realizar de la mejor forma posible ese test. Otro elemento común, y relevante a considerar en las demandas, era e l hecho que no se tr ataba de una demanda de reclamaci ón de cantidad strictu sensu. A pesar de lo que pudiera pensarse, ello era lógico. En efecto la cantidad a reclamar se calcula en función de las vent as de prod uctos afe ctados por la normativa, que realiza la empresa deudora obligada al pa go. A tal efecto la empresa, como hemos vi sto anteriormente, está obligada a presentar una d eclaración, en base a la cual se calcula la cantidad a pagar, aplicando la tar ifa prevista en la ley. Si como en el caso que n os ocupa la e mpresa no presentaba declaración alguna, po r entender que la ley no afectaba a tales productos, y por tanto no estaba obligada a ello, era imposible para la Entidad de Gestión reclamar cantidad alguna pues no había podido calcular la. Por tanto el petitum de la demanda se orientaba a pedir al Juez, que obligara a la empresa demandada a entregar a las Entidades de Gestión, la información en relación con las ventas de det erminados productos, de manera que la de uda pudiera ser debidamente liquidada y facturada, exigiendo a continuación el pago de la cantid ad resultante, que previamente no se podía fijar por las razones apuntadas. Todo esto t enía un clar o fundamento legal, basado en los apartados 21 y 22 del artículo 25 del Text o Refundido de 1996, q ue recordemos, según se indica en otro capítulo, permitía la ve rificación de la documentación necesaria para el cálculo de la remuneración compensatoria, aunque no ind icaba cual era e sa documentación, y con tan sólo el límite del respeto al principio de intimidad y confidencialidad mercantil. No dejaba de ser un proceso co mplejo, pues en el caso incluso de fallo favorable, las entidades de gestión corrían el rie sgo posterior de impago de la factur a, lo que le s obligaba a otro procedimiento, si b ien en fa se procesal d e ejecución de 216 sentencia, de reclamación de cantidad, aunqu e sin ca pacidad de defe nsa alguna por parte de los deudores, pues la legitimidad de la deuda estaba reconocida. Otro aspecto importante a considerar, era el carácte r retroactivo de la exigencia de las ent idades de gestión. En efecto las entid ades de gestión consideraban, que la obligación de pago nacía, de conformidad con la ley, y al ig ual que para los productos analógicos, con la comercialización o puesta en el mercado de los product os. Por tanto desde que el producto fue comercializado, esa obligación existía y las Entidades consideraban que no po dían hacer dejación de ese derecho , y a pesar de haber transcurrido alg unos años, solicitaban al Juez q ue la empresa deudora, aportara datos sobre esos ejercicio s ya pasados, para también proceder a liquidar la d euda y facturar las can tidades correspondientes a dicho s años. Vaya por delante que el pronunciamiento judicial a este respecto no fue pacífico, como veremos más adelante. Aunque en todo momento, estamos hablando de tecnología digital co mo algo genérico, a la hora de concretar las demandas, estas se ce ntraron en productos mu y específicos. Varias son las razones que justifican tal situación: por un lado, no hay que olvidar que nos encontramos a mediados de los años noventa, en lo que era un in icio de la penetración de est a tecnología, por lo que el catálogo de productos no era muy amplio. Por otra parte había razones de pura estrategia de las Entidades de Gestión. En efecto si su reivindicación hub iera abarcad o varios productos, qu izás se p odía haber producido alguna duda, en ciertos aparat os o dispositivos, cuya afectación a la remuneración compensatoria podría ser al menos algo cuestionada, lo que podría haber contribuido a cu estionar el principio bá sico de afe ctación a la remuneración compensatoria. Había que encontrar un producto digital que no dejara la mínima du da respecto a su afectación y de general consumo. Por otra parte, no era menos importante que, e n el caso de obtener éxito, este se centrara en aquello s productos o materiales de mayor eficacia re caudatoria. Por tanto, las demandas se centraron en obtener sentencias d eclaratorias, que afirmasen 217 la sujeción al canon, es decir a la remuneración compensatoria de los conocidos como CD-R , abreviatura de los términos “Compact Disc Recordable”, que en esos años (principio de los noventa), comenzaban a sustituir en su uso a las tradicionales casetes de audio. Todavía el DVD no había hecho presencia en el mercado. Lo cierto es que la estrategia judicial de las entidades de gestión, era cuando menos inteligente. Por un lado, concentraban los esfuerzos en un solo producto, CD- R, y en el caso de obtener sentencias fa vorables, se traduciría en una amplia recaudación, y por otro permitiría establecer un paralelismo con ot ros productos (grabadoras CD-R, por ejemplo), lo que sin duda presio naría a los deudores a incluirlos ta mbién en sus declaraciones, p or mor de evitar el riesgo de otro procedimiento judicial. Por otro lado, al concentrarse ta n sólo en unos pocos procedimientos, la posible publicidad de su resultado positivo, sin duda sería un elemento a valorar, por otros deudo res un poco renuentes al pago, q uienes sin duda recon siderarían su posición al respecto. En el apartado y capítulo siguiente veremos el resultado de esta estrategia, que si bien tuvo un, podíamos calificar claro y rotundo éxito judicial, produ jo un impacto en la opinión pública, con un resultado, a nuestro juicio, enor memente negativo, del qu e aún no se han recuperado las entidades de gestión. 5.4 ANALISIS DE LAS SENTENCIAS Pues bien, ante esta situación, la primera reacción de la industria, lógicamente, fue de pre ocupación ante un escenario novedoso y to talmente inseguro en su resultado. Esta preocupación aumentaba ante la amenaza de que los f allos judiciales, reconocieran el carácter retroactivo de la deuda, aspecto este ciertamente excepcional 218 en nuestro ordenamie nto, pero con claros precedentes en esta propia institu ción (recordar Disposición Adicional Segunda Ley 20/1992, ya comentada en otro capítulo). ¿Cuál fue, a la vista de este planteamiento, los argumentos de defensa de los fabricantes/ importadores o legalmente “deu dores”? Básicamente fueron vari os, aunque uno prevaleció sobre los d emás. En primer lugar, hay que r econocer, q ue quizás por la experiencia habida en el ámbito a nalógico, los deudores renunciaron a plantear argumentos que cuest ionasen, la legitimidad, justicia o constitucionalidad de la institución. Es decir nadie basó su defensa, en que la remuneración compensatoria vulneraba los principio s básicos de nuestro de Derecho, como el sist ema de reparación del daño, la reparación indiscriminada, etc.., criterios y matizaciones que ya han quedado expuestos en otros ca pítulos, en los que se h abían basado estrategias anteriores, todas ellas, hay que reconocer sin éxito. La claridad del Derecho positivo ha dejado poco margen para que, en el ámbito de lo que Alejandro Niet o65 llamaría el paradigma tradiciona l del arbitrio judicial, que basado “en tres pilares de granito que ha resistido con facilidad todas las tormentas ideológicas y técnicas que ha padecido Europa desde la revolución metódica de Gény: el positivismo textual y sus corolarios del principio de legalidad y de la seguridad jurídica”, el juez tuviera un marge n de manio bra lo suficientemente amplio, para sin alterar los principios elementales de las exegesis más ortodoxa de las normas, llegara a una conclusión difer ente como era la de no pago, o la de ile gitimidad de la institución. Una consta nte en este trabajo, ha sido comprobar cóm o el legisla dor siempre tuvo como objetivo fundamental blin dar la in stitución, y en efecto y en este momento de análisis, judicial, debemos reconocer que lo consiguió. Probablemente en otras áreas, ya hemos visto, como t uvo fallos clamorosos que, inclu so cuestionaron la aplicación práctica de la institu ción; no obstante en cuanto al reconocimient o y vigencia de la misma, el éxito es absoluto, y la prueba más clara está en el resultado. Pues cuant as accione s judiciale s h an sido ejer citadas por los deudore s al respect o, 65NIETO, A.(2000).:” El arbitrio Judicial”. Barcelona .Ariel. Pag. 26 219 han estado condenadas al fracaso, al menos en esta etapa, o bajo el marco normativo que hemos venido llamando analógico. Por tanto sin renunciar, desde un punto filosó fico a las consideraciones de fondo que cuestionan la institu ción, los deudores optaron por otros criterios y estrategia, para hacer frente a la situación. Veamos cuáles fueron. Evidentemente el primero era negar la posibilidad de aplicar la norma analógica a un produ cto digita l. Sin embargo y dado que las Entid ades de Gestión se ha bían centrado en un producto, CD-R, la estrategia a mi juicio equivocada, fue la de cent rar los esfuerzos en la fa lta de idoneid ad del prod ucto para copiar, o mejor dicho la falta de idoneidad por razón de su destino. En efecto en aquellos años se comercializaban dos productos en el mercado: el llamado CD-R Datos y el llamado simplemente CD-R. El primero estaba pensado para su uso exclusivamente en ordenador y para aplicaciones informáticas, afirmándose por los expertos y por las casas comercializadoras que no era idóneo para fijar y reproducir música, a diferencia del CD-R normal c uya función principal era precisamente la reprodu cción de música. Se alegaba también que la ú nica forma de obtener las prestaciones de calidad de audición en una obr a grabada, era a través de CD Audio. También el precio era diferente. Pues bien este era el centro de la polémica: determinar o no si el CD-R Datos, o también conocido como CD-R Informático podía grabar música, es decir si en términos del art. 25 del Texto Refu ndido de 19 96 “era idó neo para co piar”, material protegido por el derecho de autor. Con gran claridad los expresa la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2, de Espluges de Llobregat, en el caso cont ra la empresa VERBATIM, cuando en el Fundamento de Derecho Primero se dice expresamente: “ La parte demandada se opone a la demanda porque considera errónea la interpretación que la actora realiza del artículo 25 de la LPI. 220 Estima que no se puede equiparar el CDR Audio y el CDR Informático. El CDR Informático no está pensado para reproducir fonogramas sino contenido informático y ello con independencia que el usuario final realice una utilización inapropiada de dicho CDR Informático”. En este mismo sentid o se manif estó la Sen tencia del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona en el caso contra la empresa TRAX DATA, cuando dice en el Fundamento de Derecho Segundo: “ Con respecto a la primera cuestión, la entidad demandada alega que no puede equipararse el CDR Audio ( por el cual ya paga remuneración, aunque dice que indebidamente (?), con el CDR Informático, al entender que éste está pensado no para reproducir fonogramas, sino contenido informático, con independencia de que el usuario final realice una utilización indebida del mismo”. Se utilizaro n otros argumentos relativos a la falta de legitimación de las Entidades de Gestión para actuar como deman dante, y otros relativos a obligaciones accesorias como los d ocumentos a poner a disposición de dicha s entidades d e gestión. E n cualquie r caso, cuestiones secundarias que fueron fácilmente desestimadas por los jueces. Más claro a ún es el pronunciamiento de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia d e Cornellá en el caso contra la empresa CIOCE, S. A. cuando en el Fundamento de Derecho Segundo declara: “ El principal motivo de oposición alegado por la demandada no es otro que el de entender que dichos soportes CDR estarían exceptuados del derecho de remuneración compensatoria por copia privada por cuanto, a pesar de permitir la reproducción para uso privado de obras musicales integrantes del repertorio de la actora, los mismos se comercializan para otros usos- la grabación de datos- que quedan fuera del campo de la reclamación objeto de la presente litis….” 221 Como vemos de las tre s sentencia s referencia das, se ded uce claramente la estrategia d e los deud ores, que f ue común en todos lo s caso s pla nteados, y era reducir la cuestión a si el CD Informático tenía capacidad para grabar obras musicales, es decir si era idóneo según el art 25 del Texto Refundido de 1996. Así lo decla ra clarísimamente la Sent encia en e l caso Tra xdata, antes aludida cuando dice el Fundamento de Dere cho Segundo: “ El problema pues, quedaba centrado en la capacidad del CDR Informático como medio de reproducción de fonogramas, porque evidentemente, si es medio idóneo, quedará dentro del campo de acción del artículo 25 de la LPI, que no admite sino una interpretación literal”. Centrada así la cuestión, cabría plantearnos si la estra tegia judicia l de lo s deudores fue o no a certada. Desde luego si no s atenemos a los fallo s judiciales, la respuesta e s clarament e negativa pues no he mos encontrado un solo fallo, qu e admitiera tal argumenta ción. Por o tro lado aunque era u n riesgo claro, reducir una cuestión d e esta enjun dia tecnológ ica y jurídica a una cu estión tan simple, de si el CDR Informático es o no idóneo para grabar música, hay que tener en cuenta dos factores: un o es que los deudores considerab an que se valoraría positivamente el hecho de que no cuestionaban el principio básico, es decir pagar por la remuneración compensatoria, y de he cho algunos declaraban que así lo estaban haciendo para el CDR Audio, y por otro lado es cierto que la idoneidad del CD Informático estaba cuando me nos cuestio nada. Por último no h ay que ol vidar un dato importante de mercado: en aquellos años las ventas de CDR Audio no superaba el 5% del total del mercado de CDs en España. Por t anto si se excluía el CD Informátic o que suponía, prácticamente un 95% del mercado, quedaba excluido gran parte del problema. No obstante a nuestro juicio, y a pesar de esas consid eraciones, se podía haber apro vechado la ocasión , para hacer valer argumentos de más enju ndia, derivados de la imposibilidad de a plicar una l ey analógica a un producto digital, por muy idóneo que sea pa ra grabar. No obstante se optó por una vía más cómoda, que no eliminaba el proble ma pero q ue, en el caso de pro sperar lo h ubiera reducido sensiblemente. 222 Pues bien, centrado el núcleo de la cuest ión en un tema tecnológico o de idoneidad de un producto, para cop iar obras musicale s protegidas por el derecho de autor, veamos en este apartado lo indicado en su momento, al respecto por diversos fallos judiciales. Como es lógico deducir, tanto po r parte de los demandantes como de los demandados, se aport aron sendo s informes técnicos q ue trataban de acreditar las posturas p lanteadas. Así las Entida des de Gestión aportar on un infor me técnico que como regla general indicaba, y así se recoge en la Sentencia Traxdata: “ que los CDR son en la actualidad el soporte que mejores prestaciones ofrece para la grabación musical y por ello el comúnmente utilizado, destacando las enormes posibilidades de almacenamiento de información que ofrecen las nuevas tecnologías….” . Por su parte según se indica en la misma” Sentencia: el informe pericial elaborado como prueba por la parte demandada señaló que la diferencia entre el CDR Audio y el CDR Data o Informático está en la estructura de la información, aunque el aspecto sea el mismo”. Lo cierto es que los mismos informe s técnicos p ericiales fueron usados en los diferentes p rocesos planteados, lo que justifica que los razonamientos de los jueces fueran semejantes en esta materia. Así, aunque el informe de la p arte demandada, acreditaba que el CDR Data es un soporte de grabación digital, que puede almacenar cualquier tipo de información que esté codificada en binario, y no puede realiza r reproducción alguna por si mismo , indicaba a l mismo tie mpo que p odía almacenar audio digital si se graba de grabadora dependiente de un ordenador. De ahí dedujeron los jueces que, aún en determinadas circunsta ncias y con determinados requisitos, el CD Data podía grabar música. Por otra par te, se llegó a la conclusión de que el CDR Audio era un soporte, con unas prestacione s específica s que permi tían la grabación y re producción de música con unos niveles adecuados de calidad, y con garantía de ser r eproducido en cualquier aparato repr oductor. Sin embargo el CD Da ta, aún pe nsado para una 223 finalidad diferente, lo cierto es que podía grabar música, si bien a vece s no podía ser reproducido según en qué aparato reproduct or se realizara, y a ve ces con un os escasos niveles de calidad. Por tanto el hecho que el CD Data “permitiera” en algunos casos la gra bación, aunque esto supusiera un uso anormal de su funcionalidad, no impedía que los jueces consideraran, que se trataba de un soporte “idóneo” para copiar, y po r tanto suje to a remuneración compensatoria. Así de claro se manifiesta en la Sentencia del caso TRAXDATA cuando se indica en el Fundamento de Der echo Segu ndo que : “ Es evidente, a la vista de los referidos informes, que el CDR Informático o data es un medio idóneo para la reproducción de fonogramas para uso privado”. Y por su pa rte e n Fundame nto de Derecho Segundo de la Sentencia del caso VERBATIM, se dice: “Desde el punto de vista de idoneidad de reproducción existe una equiparación entre los CDR- Audio y los CDR-Data, según he descrito” En conclusión, y dado que la cue stión se ce ntró en una cuestión té cnica o tecnológica, la totalidad de los fallos resolvieron a favor de las entidades de gestión, yo diría que con cierta ló gica, a la vista de la s argumentaciones y d e los informes periciales. Como crítica, a las se ntencias e n su con junto en esta materia, es que se centraron casi exclusiv amente en este apar tado técnico, para justificar e l fa llo estimatorio, a favor de las entidade s de gestió n, y los otros argumentos presenta dos por los deudores fuero n despacha dos de for ma, podríamos decir harto liger a y superficial. Bien es cierto que, como dijimos el gran fallo de los deud ores fue centrarse sólo en las diferencias técnicas entre el CDR Audio y el CDR Data; no obstante frente al argumento planteado en el caso Traxdata, relativo al imposible co ntrol sobre la debida utilización por el consumidor de los CDR Data, considerar que no es aceptable “porque es bien sabido cuál es hábito del consumidor español, el de grabar mediante 224 ordenador /aparato ya común en todos los hogares) los CDs legalmente adquiridos por otras persona, o grabar música y otros materiales directamente de Internet, y si así lo hace es porque se puede, es decir, porque los soportes , los CDR, lo permiten, siendo responsabilidad de quienes lo fabrican o los importan y distribuyen en el mercado español conociendo sus características”, nos parece un ejercicio d e simplifica ción, cuando menos criticable. ¿En qué est udio se basó el Juzgador para una afirmación de esa n aturaleza? Qué análisis de parque de ordenad ores con grabadores de CD instalado realizó, qué estudio de hábitos de uso consult ó, etc… para tamaña afirmación que le permite rechazar un argumento de gran enjundia, como se pudo co mprobar en el futuro. A sí vemos co mo pronunciamiento semejantes, realizan manifestacione s diferente s y contrarias, sobre el mismo argumento, así en Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia e n el caso CIOCE, dice literalmente: “ …que si bien no es común en la mayoría de los hogares españoles la existencia de un aparato grabador, lo cierto es que cada vez es más sencillo el acceder a tales aparatos….” Creo que so bra comentarios sobre la lig ereza argumental con la que el Juzgador se quitó de encima cuestiones de gran calado jurídico. El Juzgador desaprovechó una magnífica op ortunidad, p ara pronunciarse e n algo que po steriormente, como veremos, constituyó unos d e los nú cleos principales del debate, tanto en la aplica ción del llama do canon d igital, como en el deb ate parlamentario del nuevo proyecto d e ley en la materia. No s estamos refiriendo a la aplicación d e lo que la sociedad internauta h a llamado “canon indiscriminado”, en general derivado de los “productos multifunción”, también conocidos como “productos o soportes híbridos”. Es cierto, que los fallos judiciales llevaban en parte razón, cuando calificaban al CD Data como un sopo rte idóneo, para grabar música; pero no es menos cierto qu e esta no era su función principal y que os CD Da ta en un alt o porcentaje,( se estimaba en su momento en más de 70% d el mercado total) se utilizaban para otras funcio nes, 225 que en nada tenían que ver con la copia de material protegido por el derecho de autor, como eran las aplicaciones profe sionales, copias de seg uridad, foto s particular es, etc… Y esto es algo, que como veremos co n más detalle cuando analicemos el entorno social en la tramitación de la nueva ley, nunca han entendido los usuarios, y constituye, a mi juicio, uno de los puntos más débiles de la institu ción comentada. El usuario constantemente se hace esta pregunta: ¿Por hay qu e pagar por la adquisición de un producto, que nunca causará el daño, que me obliga n a compensar? Esto es lo que se ha llamado “canon indiscr iminado”, pues compensas un daño se produzca o no. No se pued e justificar esta situación con argumentos tan débiles, y si se me permiten tan frívolos, como que es bien sabido el hábito de copiar por ordenador del consumidor español, afirmación que se re aliza sin más apoyo técnico q ue la percepción personal del propio Juez, que no alude a ningún estudio de hábitos de uso , ni referencia a la base sociológica a la que se refiere, ¿ los jóvenes quizás? ¿ El C D Data se usaba sólo en los ho gares? ¿ Lo s C D Data vendidos a la Administración también gozaban de esa presun ción de copia?. Pod ríamos seguir platean do interrogantes, que no s demostrarían la in justicia de una situación, que supone pa gar por algo que no has hecho, y respecto a esto ha habido una sentencia, puede que más dura que la de un Juzg ado de Primera Instancia, y ha sido la sentencia de la opinión pública que no entendió ni entiende esta situación, y q ue para sorpresa de las Entidades de Gestión jugó un papel muy activo en el futuro. Otro argumento, a nuestro juicio d e gran calado, pero que se planteó y se resolvió, ca si como si fuera una cuestión se cundaria, fue el plantea do en el caso VERBATIM. La parte demandada en su escrit o de contestación alega que “ legislador de 1992, de cuyo texto se mantiene la regulación del derecho de remuneración por copia privada, sólo conocía la problemática derivada del soporte analógico clásico- cintas de video y audio- por lo que considerar que la sujeción de soporte digital informático no podía ser objeto regulación.” El Juzgador solventa el tema, indicando que la misma demand ada recono ce venir pa gando el C DR Audio, por lo que si 226 reconoce el derecho de remuneración al CDR Audio, debe reconocerlo al CD Data. Sinceramente no podemos considerar más a bsurdo e incongruente este argumento, dicho con el máximo respeto al Juzgador. Precisamente lo que hace el d emandado es ser coherente. Precisamente porque considera que no son productos iguales, y en ello basa su def ensa, se co mporta de f orma diferente respect o a los mismos: satisfa ce la remuneración en un caso y en otro no lo hace porque lo considera imposible. Lo raro sería que, considerándolos diferentes, satisficiera el canon en los dos casos. Pero insistimos una vez más, en q ue nuestra crítica a estas sentencias, viene matizada por considerar que se part e de un erro r estratégico de los deudores, que se centraron en un producto y en un criterio técnico, sin profundizar en cuestiones de más calado y transcendencia. En cuanto al Fallo de las Sentencias, todos fueron estimatorios, no habiendo detectado ningún caso e n el que se diera la razón a la part e demandada. Además los fallos son b astantes coincidentes sobre todo e n su estruct ura, debido sin duda a que eran estimatorios en su integridad del “petitum” de las de mandas, que era igual en cada una de ellas. Así básica mente el fa llo en pr imer lugar, venía a con denar a la entidad deudora, normalmente una empresa, a permitir el control d e las operaciones sujetas a la remuneración compensatoria. A tal efecto a continuación solía in dicar detalladamente, la do cumentación contable p recisa para controlar la remuneración. Esto fue de nuevo un éxito de las ent idades, que tradicionalmente habían tenido dificultad en obtener la documentación, a su juicio necesaria, para el cálculo del canon. La facultad que les dab a los párraf os 21 y 22, del artícu lo 25, relativo al derecho de verificación, no entraba en ese detalle. Pues bien gracias a las reitera das sentencias obtuvieron un fallo judicial que d etallaba co mo docume ntación necesaria para el cálculo del canon, y por tanto debía ser facilitada por el deudor, la siguiente: a) Autoliquidaciones de los períodos 1997, 1998, 1999 y tres 227 primeros trimestres del año 2.000. b) Facturas de venta que se correspo nden con las autoliquidaciones. c) Importaciones: factura s de proveedores, declaracione s de Intrastat, modelos 349 trimestrales, etc. de los mismos períodos. d) Listado de I nventario por producto s al 31 de d iciembre de cada año sujeto a revisión. e) Cuentas de Mayor de cada Proveedor. f) Cuentas de Mayor de Compras g) Libros de IVA (facturas emitidas y recibidas) de cada año sujeto a revisión. h) Declaraciones de IVA mensuales o trimestrales y resú menes anuales de cada año sujeto a revisión. i) Modelo 347 de cada año sujeto a revisión. j) Balance de Sumas y Saldos por año sujeto a revisión y con subcuentas. k) Catálogo, listado de productos sujetos a canon , etc… Una vez fijada la obligación, de poner a disposición d el demandante, la oportuna documentació n, se establecía la obligación del demandado, a soportar el análisis y c ontrol de la misma, y p or supuesto a hacer fre nte al pago de la cantidad resultante. Nótese que no daba nin guna regla de conversión o adaptación de lo s criterios de la ley, a pesar que en alguna demanda se llamaba la atención sobre la dificultad de conversión de los minutos en mega s (Caso Verbatim). Sin embargo, nada se decía al respecto en el fallo, lo que sin duda permitía a venturar, el surgimiento de no poc os conflictos. Ello afortuna damente no fue así, gracias a los pactos que posteriormente veremos entre acreedores y deudores. Por último y en lo que la fallo se refiere, solo nos queda comentar la única 228 diferencia que existió, entre las diferentes sentencias, y que se refirió únicamente, a la exigencia retroactiva o no de la remuneración. En efecto el plantea miento de las Entidad es de Gestión era claro. Se consideraba que las empresas habían comercializado el CDR tanto de Audio como el Data desde el año 1997. Por tanto era lógico, que en las demandas se solicitara que los demandados hicieran frente a sus obliga ciones desde el año 1997 , hasta la fecha de la sentencia. Así vemos que en los Fallos de las Sentencias, tant o de los casos Verbatim como Traxdat a, se establece la obligación a las empresas demandadas, de presentar la autoliquidación correspondiente a los CDR, a los que considera sujetos a remuneración compensatoria, de los años 1997, 1998, 1999, y los trimes tres del 2.000 previos a la sentencia. Sin embargo, en la sentencia del caso CIOCE, S. A. el Ju ez estima tan sólo parcialmente la demanda, en este caso de la SGAE, ya que condena a la demandada, tan sólo a a bonar la re muneración compensatoria correspondiente, exclusivamente al año 2000. En consecuencia el resto de obliga ciones para hacer efect ivo dicho pa go, como pon er a disposición de las entidades de gestión la correspondiente documentación, etc… sólo van referidas por tanto al año 2000. ¿Cuál fue la razón que llevó al Juez de Primera Instancia competente en este caso a apa rtarse de la línea ge neral, y no admitir el carácter r etroactivo d e la obligación? La respuesta es sencilla, y tiene su f undamento, en un aspecto técnico de los informes periciales u sados durante el procedimiento. En efecto en el Fundament o Tercero de la Sentencia comentada, dice literalmente lo siguiente: “ Sentado lo anterior y, por lo que hace a las manifestaciones de la demandada en el sentido de que, en su caso, sólo vendría obligada a satisfacer la remuneración correspondiente al año 2.000, al referirse el informe del Profesor Aracil a la expresión “en la actualidad”, de la prueba practicada efectivamente no se desprende ni resulta cabalmente posible determinar la fecha en la cual los adquirentes finales del producto de forma masiva han dado a este el uso indebido consistente en la grabación y reproducción de obras musicales, 229 generadoras del derecho de remuneración por copia privada, y el propio representante legal de la actora manifiesta al ser interrogado en acto de juicio que dicha expresión viene referida al año 2.000 y que, si bien su representada tenía conocimiento de que con anterioridad a tal año ya se venía realizando dicha utilización o destino, es a partir del dictamen del Profesor Aracil cuando se tiene constancia de ello, motivos por los que deberá ser estimado dicho motivo de oposición, y entender concretada la reclamación al ejercicio 2.000”. Curioso planteamiento este último, que viene a romper, s i bien sólo para el cómputo retroactivo o no, toda la teoría anterior común a todas las sentencias. En efecto nótese que para determinar el inicio del nacimiento de la obligación, no se tiene en cuenta el momento de la comercialización del CDR, sino del moment o en el que se considera que, de forma masiva, se le ha dado un uso indebido. Sinceramente creemos que esta int erpretación es errónea, aunque favorezca sin duda los intereses de los deudores, y restablezca algo de equilibrio entre las partes por las desigualdades, ya vistas, g eneradas en la propia ley; no obstante creemos sinceramente que si se quiso fa vorecer a los deudore s, en una decisión que podríamos calificar de salomónica: recociendo el princip io contrario a sus intere ses, pero sólo a partir de una fecha, se podría haber utilizad o una argumentación más consistente. En efecto, ya hemos visto en otro s capítulos que la ley es muy clara a este respecto. El nacimiento de la obligación tiene lugar con la comercialización del equ ipo o material, en territorio español. Por tanto no se puede co nsiderar, que la ob ligación nace con el “uso indebido” del soporte. Si nos encontráramos ante una figura tributaria, que no lo es, pero só lo para ent ender mejor la situa ción, diríamos que el he cho imponible es la comercialización y no el uso indebido. Por otra p arte se incurre en una gran contradicción, pues tanto en esta sentencia del caso CIOCE, SA, como en las ot ras comentadas, la base argumental de 230 la condena a los deudo res a entregar la documentación, qu e permita el cálculo de la deuda para su pago, e s el he cho de la idone idad del CD Data o Inf ormático, para grabar música, aunque ese no se a el “u so d ebido” del mismo. Y se reitera en lo s diversos fallos que como el soporte en cue stión, tiene capacidad de g rabar música, debe satisfacer la remuneración compensatoria aunque tenga otros usos, e incluso el de grabar música ten ga ciertas limitaciones ( fuente desde la q ue se grab a o reproduce, etc..) Pues bien no es corre cto usar el criterio de la idoneid ad para so meter un producto dentro del ámbito de la institución , con independencia de su uso, para luego hacer depe nder del mismo el momento exac to, del na cimiento de dicha obliga ción. Que a mediados de los años noventa el CDR Audio y CDR Data, eran productos aún no de uso masivo, era evidente, y en todo caso se podría haber puesto algu na limitación al importe de la remuneración, basa do en que la capacida d de producir perjuicio era limitada; no obstante si se utiliza el criterio d e la idoneid ad, aunque no nos gusta por conside rarlo indiscr iminado e i njusto, hay que ser c onsecuente y mantener el mismo, tanto para dete rminar el na cimiento de la obligació n, como par a fijar el momento exacto de dicho n acimiento. En este sen tido creemos sin ceramente que la Sentencia comentada cometió un grave error de interpretación. 5.5 APERTURA DE UN NUEVO PROCESO NEGOCIADOR Evidentemente estos fallos favorables produjeron un doble efecto lógico: por un lado crecía la euforia de los acreedores que contaban los fallos judicia les por éxitos, y por otro lado los deudores cuyo grado de preo cupación y frustración, iba asimismo en aumento, con cada fallo nuevo. Te ngamos en cuenta que, con independencia de lo negativo del resultado de cara a l futuro, lo más preocupante era la retroactividad. Es decir, el tener que hacer frente a un pago de varios años, cuyo importe no había sido provisionado, pues po día producir, en algunos casos, qu e quedara cuestionada la 231 propia viabilidad financiera de la empresa. Sin embarg o, si se ana liza bien el contenido de los fallos, veremos c ómo se trataban de resoluciones judiciales difíciles de ejecutar y cumplir, a pesar del cará cter imperativo de las sentencias, y del hecho que las mismas habían recogido casi literalmente el “Suplico” de las demandas. En efecto las Entidades de Gestión había n ganado y obtenido algo esp ecialmente importante, y es el reconocimiento, prácticamente unánime, de la sujeción de los CD Data a la remuneración compensatoria. De ahí, a ver cumplida su leg ítima aspiración de cobr ar las cantidades correspondientes a la misma su ponía, había un largo camino, n o exento de dificultades, que parecía abocado a unos complejos pr ocesos de ejecución de sentencia, p ara determinar entre ot ras cosa s la conversió n de minutos a megas, la afectación o no del uso multifuncional de un equipo, la tarifa de los llamados equipos y soportes “híbridos” , es decir los que tenían capacidad para grabar audio y video, que ya en esa época empezaban a prolif erar, existiendo en la ley sólo tarifas diferenciadas para cada bloque, y toda una serie de caso s práctico s complejos d erivados de la distinta nat uraleza tecnológica de los productos, lo que sin duda propició, la negociación que se desarrolló en los meses siguientes. En efecto los deudores, aunque presentaron las correspondientes apelaciones, lo cierto es que no ten ían excesiva confianza en el hech o de obten er un resultado positivo en el ámbito jurisdiccional. Asimismo, no olvidemos que una re ciente reforma procesal en aquella época, de la Ley de Enjuiciamiento Civi l, preveía la posibilidad de ejecución de la Sentencia dictada en primera instancia, con determinados requisitos, a pesar incluso de haber sido recurrida la sentencia en ejecución. Esto propició que e n los cierres contables del ejercicio co rrespondiente, estamos hablando d el año 2000 y 2001 básicamente, los auditores obligaran, b asados en el principio de prudencia contable, a realizar las oportunas provisiones al respecto, incluso en empresas que no habían sido demandadas. 232 Por su part e los deudo res veían, q ue aunque los jue ces les habían d ado la razón, obte ner el pag o correspo ndiente iba a ser e specialmente difícil, por las dificultades prácticas apuntadas y por algo que, venimos re pitiendo desde el princip io en este capítulo, y es la aplicación de una normativa p ensada para la tecnología analógica a la tecnología digital, con sus características y peculiaridades. Sabían que se enfrentaban a proce sos de e jecución de sentencia, largos, complejos y de incierto resultado. Por tanto una salida negociada tampoco era una mala solución. Y de es ta forma llegamos a mediados del añ o 2001, y es en ese momento cuando se inicia una negociación cuyo contenido y resultado desarrollamos en el capítulo siguiente. Para finalizar queremos destaca r en este relato casi histórico de los acontecimientos, que si bien la ind ustria de electrónica de consumo tuvo siempre la sensación de haber perdido una batalla en el á mbito judicial, no es menos cierto que, también se tenía la percepción de que algo estaba cambiando. Hemos visto en todos los capítulos anteriores, el carácter protector y t uitivo de la legislación de esta materia a favor de los autores. Ahora vemos como los jueces, de manera unánime les dan la razón, inclu so admitiendo algo, qu e en nuestro ordenamiento es excepcional, com o es la retroactividad. Cabría pensar que en los deudores cundió el de sánimo. Lo cie rto es que a lgo hubo, sobre todo p or el miedo al fraude y al impacto en el mercado. No obstante se produjo una reacción socia l, sobre todo en los círculos de internet, que en ningún caso podría haber sido prevista, por los titulares de derecho. Tradicionalmente estos titulare s de derecho , solían ut ilizar argumentos como el perjuicio qu e se causa ba a los creadores y artistas, a ludiendo incluso a ca sos dramáticos de situación precaria d e los mismos. Curiosa mente esos mensajes eran transmitidos a la opinión pública, a través de personajes populares, que ni muc ho sufrían situaciones económicas precarias. No obstante se co nsideraba, y así era, qu e esos personajes, por regla general queridos por el público, transmitirían el mensaje de 233 manera que sería mejor aceptado por el público en general. Mientras tanto, las empresas solían aparecer como entes mercantiles- capitalistas que por obt ener sus beneficios, n o dudaban de poner e n el merca do, aquellos productos y materiales, que podían causar daño a los autores. Este esque ma, aquí descrito, era una esque ma que permaneció in alterable, desde el año 1992, fecha en la que se realizan los primeros pagos, hasta el año 2000, en el que se produce la primera sentencia qu e obliga a p agar por un CD, grabe o no grabe música. Esta obligación de pago indiscriminado, provocó una reacción en l a “red”, hay que reconocer que avivada por tod os aquellos que tenían una concepción abierta de internet, y estaban en contra de t odo aquello s que supo nía o pudie ra suponer, un límite a su desarrollo. Es decir que ni siquiera tuvieron que ser los propios deudo res los que, trataran de influir en la opinión pública, sino que fueron los propios usu arios los que reaccionaron, ante lo q ue consider an un auté ntico atrope llo, lega l pe ro injusto. Nos limitamos en este apa rtado, y por llevar un a adecuad a correlació n histórica, a constatar ese cambio de tendencia en el comportamiento de la opinión pública, pues a nuestro ju icio, ha sido determinante en las siguie ntes etapas de evolución del problema, en las que habrá ocasión de profundizar al respecto. 234 235 CAPITULO 6.- LOS ACUE RDOS DE ASIMELEC Y LAS E NTIDADES DE GESTIÓN: UNA PACIFICACIÓN CUESTIONADA 6.1 NUEVA NEGOCIACIÓN: ASPECTOS JURÍDICOS Y CONDICIONES DEL ENTORNO 6.2 ACUERDOS ASIMELEC Y ENTIDADES DE GESTIÓN: CONTENIDOS Y ANÁLISIS JURÍDICO 6.2.1 Acuerdos del bloque de Repro grafía entre CEDRO, VEGAP Y ASIMELEC. 6.2.2 Acuerdos del bloque de fonogramas y Videogramas entre SGAE, AIE, EGEDA, AISGE, DAMA Y ASIMELEC. 6.2.1.1 Acuerdo General ASIMELEC- ENTIDADES DE GESTIÓN 6.2.1.2 Anexo al Acuerdo General ASIMELEC- ENTIDADES DE GESTIÓN. 6.3 CONSECUENCIAS DEL ACUE RDO: P ACIFICACIÓN JUDICIAL, AUSENCIA DE PROCESOS, CUMPLIMIENTO DE LA LEY. 6.4 EL ACUERDO CUESTIONADO: ATAQUE INTERNAUTA 6.5 DENUNCIA ANTE EL SERVICI O DE DE FENSA D E LA COMPETENCIA 6.5.1 Análisis de la denuncia 6.5.2 Análisis de la Propue sta de Sobreseimiento del Servicio de Defensa de la Competencia. 236 6.5.3 Análisis de la Resolución del Tribunal d e Defensa de la Competencia de 31-V-2007. 6.6 DENUNCIA ANTE EL DEFENSOR DEL PUEBLO 237 CAPÍTULO 6. L OS ACUERDOS DE A SIMELEC Y LAS E NTIDADES D E GESTIÓN: UNA PACIFICACIÓN CUESTIONADA. 6.1 NUEVA NEGOCIACIÓN: ASPECTOS JURÍDICOS Y CONDICIONES DEL ENTORNO. Vimos en e l capítu lo a nterior, com o ambas p artes tenían razones, más que suficientes, que justifica ban el inicio de la nueva negociación, inclu so para aquél colectivo, que se había visto favorecido por los fallos judiciales. Por tanto los deudores represent ados por ASIMEL EC, y los acreedores representados por las entidades de gestión, iniciaron a finales del año 2.000 sesiones de negocia ción, cuya finalidad er a tratar de pactar un conjunto de reglas, que permitiera la aplicación de la ley, constituida e n aquel mo mento, básicamente por el Texto Refundido de 1996. Nótese que hemos hablado de pact ar reglas que permitieran la ejecución de la ley, no la e jecución de las senten cias. Es de cir se trataba de un p acto que, con independencia de su naturaleza, controvertida en cualquier caso, y que será objeto de posterior análisis, no pretendía dar solución a la ejecución práctica de las sentencias, sino facilitar el cumplimi ento presente, y sobre t odo futuro d e la ley, lo que sin duda evitaría la conflictividad judicial, que hasta le fecha se había producido. No es de extrañar por tanto, que una primera condición, prácticamente sine qua non, fuera la solicitud de los acreedores, de suspensión de la ejecución de sentencias, suspensión de los procesos en curso y sobre todo, paraliza ción del inicio de cualquier acción judicial. Esto fue así, no tanto por la naturaleza del objetivo de la negociación al que antes nos referíamos, sino por razones puramente estratégicas. 238 ¿Podemos pensar qué fuerza negociadora podían tener los deudores, si a cada paso de la negociación, aparecía sobre la mesa la amenaza de ejecución de sentencia o acción judicial? Así p ues, antes de empezar a hablar d e conversión de minutos en megas, de daño reparable, de t arifas, etc… lo primero fue aclar ar el conflictivo panorama judicial. De hecho, e n realidad los deudores plantearon algo más ambicioso, y que iba más allá de una mera suspensió n de la eje cución procesal de la sen tencias, en los términos previstos en e l artículo 565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se trataba de obtener lo que podría ser la igua ldad de con diciones en el punto d e partida d e la negociación. En efecto, los deud ores plantearon la necesidad de que los a creedores renunciasen a la ejecución de las sentencias d e manera d efinitiva, desistieran de las acciones iniciadas, y asumieran el compromiso de no in iciar otras, dura nte el perio do de la negociación. Algo así, como si esa fase previa de conflict ividad, que vimos en el capitulo anterior, no hubiera existido. De esta, y no de otra forma, se podría, a su juicio, partir la negociación de cero y en condiciones de igualdad. Como era de esperar, los acree dores no aceptaron ese plante amiento. Lógicamente no iban a renunciar a una ventaja inicia l, ganada con tan ta dificultad en los Tribunales, y que en cualquier momento les daba posición de privilegio, en caso de fallo o cese de las negociacion es, algo francamente probable, a la vista de las experiencias anteriores. Pues bien, los deudo res no ced ían en esa pretensión , por considerarla imprescindible para empezar las conversaciones previas. La negociación por tanto se sitúa, ya al principio, en el peor de los escenarios posib les, con el riesgo de que ni siquiera comenzara, o mejor dicho, quedara abortada antes de iniciarse. Finalmente los acreedo res, hay que reconocer que, admitieron que algo de 239 razón llevaban los deudores, cuando indicaban que era imposible iniciar la negociación con la presión judicial, antes aludida. Máxime cuando en uno de los momentos de la s conversaciones preliminares, las Entidades d e Gestión, llegaron a reconocer q ue tenían preparadas un número de d emandas, superior a las ciento cin cuenta, dirigidas contra otras tantas cien to cincuenta empresas, basadas en los mismos argumentos , planteamientos y fundamentos de Derecho, que las que en su día tuvieron, para ellos, tan positivo resultado. Como si se tratase de una “autentica factoría de demandas”, las entidades de gestión estaban dispu estas a colapsar los Tribunales, si era preciso, en aras de llevar adelante sus planteamientos. No cabe duda que, de haber seguido adelante, se podría haber podido hablar, si no de colapso, (alg o exagerad o), si al menos de in cremento sustancial d e la conflictividad judicial. Cosa que tampoco favorecía sus intereses. Ello unido a que en el fondo reconocían, la ventaja negociadora qu e les daba las sentencias, motivó que aceptaran, suspender la ejecución de las sentencias, también aceptaron suspender los procesos e n curso, sin desistir de las accion es, y por último tambié n aceptaron no iniciar de momento, acción nueva alguna. Tod o ello refer ido al perio do de tiempo correspondiente a la negociación. Esto, sin du da fue un e lemento tranquilizador para los de udores, que vieron como, de momento se disipaban las amenazas judiciales, y contribuyó decisivame nte a crear un clima de confianza, que fue decisivo para el éxito de los trabajos. Por tanto solventado un primer escollo, no carente de imp ortancia, pues podía incluso hab er impedido el nacimiento de la n egociación, comenzó la misma, co mo decimos a finales del año 2.000. Las primeras tareas u objetivos que se fijó, lo que se denominó, la Comisión Negociadora, fue el establecimiento de unas reglas mínimas de trabajo, y la fijación de los objetivos y prioridades de cada u na de las partes, en lo que podía ser el equivalente a un reglamento de régimen interior. Debemos de indicar, q ue al tratarse de un proceso no reg lado, absolutamente 240 espontáneo en su gest ión, y carente de normativa en su ejecución , a diferencia de etapas anteriores, excesivamente reglamentista, se corría el riesgo, que cualquiera de las parte s r ealizara a lgo indebido a juicio de la otra, q ue diera a l traste con la continuidad de las negociacion es. Por tanto sin que se pueda hablar de un Reglamento ad hoc, escrito, debid amente estructurado y formal, si existieron, co mo mínimo, lo que podría mos llamar unas “regla s del juego”, aceptadas por la parte s, de una manera tácita, en algunos casos, y previamente tasada, en otros. No cabe duda que el talante personal del equipo negociador, por ambas partes, también contribuyó, desde un primer momento, al buen desarrollo de las sesiones, lo que no impide que hubieran mome ntos de tensión y de bloqueo, en los que la rupt ura parecía más que cer cana. En cuanto al perfil d e los negociadores, ya hemos indicado anteriormente, que no s e trataba de ejecutar una sentencia, sino de “en cajar una ley analógica e n una realidad digital”. Por tanto, y sin pod er prescind ir de una clara, importante, y por qué n o decirlo apasionante labor exegética, desde el punto de vista jurídico, para los que tu vimos la satisfacción d e desarrollarla, no es menos cierto que la participación de expe rtos en el mercado, en los productos, en su s capacidades y cualidades tecnológicas, también se consideró imprescindible. Esto dio lugar, a la formación de un equipo multidisciplinar por ambas partes, que sin duda fue decisivo para obtener un resultado positivo, como finalmente se logró. 6.2 ACU ERDOS ASIMELEC Y ENTIDADES DE GESTIÓN: CONTENIDOS Y ANÁLISIS JURÍDICO. A este resp ecto hay qu e hacer un a primera clasificación, en función de los intereses representados, así como del diferente origen de los acuerdos. En efecto no todos los acuerdos entre la Industria y las entidades de gestión han surgido de la existencia de conflictos. En algún ca so, como a continuación 241 veremos, e l origen hay que encontrarlo en el deseo de establecer re glas prácticas que, al no estar pre vistas en la ley, facilitan el cumplimiento de la misma, contribuyendo a la seguridad jurídica de ambas partes. Recordemos que en el capítulo correspondiente a la evolución normativa, veíamos como la reforma que introdujo la ley de 7 de julio, de 1992, establecía un farragoso proceso de negociación, que pretendió ser salvado por alguna de las partes, con una negociación previa que culminara en un acuerdo, que evitara t ener que pasar por toda una serie de trámites, en su mayoría, artificiosos e innecesarios. Pues bien, en tal capít ulo dejamos señalado la existencia de ese acu erdo que fue suscrito el 14 de e nero de 19 93 entre ASIMELEC, Asociación Multisectorial de Empresas Españolas d e Electrónica y Comunicaciones, y d os Entidades de Gestió n, CEDRO, Centro Español de Derechos Reprográficos, y VEGAP, entidad de gestión de artistas plá sticos, Ent idad que había cedido la gestión de los dere chos de co pia privada a CEDRO. No profundizamos, en su momento, en el cita do acuerdo p or entender que, sistemáticamente era más apropiado hacerlo en el presente capítulo y porque ade más, ese acuerdo qu e en un p rincipio pret endía resolver problemas prácticos de la aplicació n de la ley, posteriormente ha ido sufriendo modificaciones, que han permitido ir adaptándolo a la realidad social y tecnológica. Es decir lo que no f ue capaz la Administración, a p esar de te ner los instrumentos adecuados para ello-Disposición Adicional Segunda, del Texto Refundido de 1996-, fueron capaces las partes. Propiciando por tanto un instrumento jurídico que, en su orige n fue una h erramienta de facilitación de aplicación de la ley, para de venir posteriormente en un instrumento de resolución de conflictos. Por tanto cuando se habla de acuerdos entre la Industria y las Entid ades de Gestión hay que distinguir entre los acuerd os que van referidos sólo al blo que conocido comúnmente, como blo que de re prografía, aunque más técnicamente deberíamos hablar de bloque de t itulares de obras publicadas en f orma de libro y 242 asimiladas, del bloque que podríamos llamar de fonogramas y videogramas. La diferencia como vemos y ampliaremos a continuación, entre los dos bloques y por tanto entre las dos clases de acuerdos, derivan por tanto, no sólo de su diferente contenido, sino también de su origen: en un caso razo nes de practicidad, en otro resolución de conflictos judiciales. Veamos por tanto por se parado estos dos tipo s de acuerdos: 6.2.1 Acuerdos del bloque de Reprografía entre CEDRO, VEGAP Y ASIMELEC. El acuerdo inicial entre CEDRO y ASIMELEC fue firmado el 14 de enero de 1993, como vemos, con mucha anterioridad a la polémica entre el canon analógico y el canon digital. Una primera precisión, en lo que se refiere a las part es firmantes y a la diferente posición entre las mismas, es que ASI MELEC no era deudor en los términos establecidos en la ley, d esde su versión inicial y sus sucesivas reformas. En cambio CEDRO si tiene la consideración d e acreedor a la vista d e la defin ición legal de tal condición. Por tanto cabe pregunt arnos, cóm o se solventó la dificult ad que sup onía, la diferente p osición entre las part es en el Convenio o Protocolo, así como la instrumentación de los diferentes intereses representados. Lo cierto es que ASIMELEC ni era, ni en la actualidad AMETIC ( nueva patronal surgida de la fusión ent re ASIMEL EC Y AETI C) es deudor. En efecto era y es una Asociación de Empresas del Sector Electrónico y de las TIC, configurada como una entidad sin ánimo de lucro, que tenía como objeto, de manera resumida, la defensa de 243 los intereses de sus asociados. No realiza ope ración de comercialización alguna de compra, importación, o distribución, de ningún tipo de producto, por lo que no puede tener la condición de deudor. No es menos cierto q ue, la Asociación en cumplimiento de sus ob jetivos sociales, actuaba y actúa como coordinador-representant e de los deudores que le habían otorgado mandato expreso al respecto . ¿Cómo se otorgaba este mandato? Normalmente el mandato es un mandato tácito, derivado de la propia pertenencia a la Asociación, que actúa legitimada por sus propios estatutos, que como veíamos antes, establece como objetivo fundamen tal, entre otros, la defensa de los intereses de las empresas a sociadas. Y dado que la afiliación era volunt aria, la empresa deud ora (mandante) podía en cu alquier momento matizar su mandato a través de los órgan os de gobierno de la Asociación, o incluso revocar el mismo, causando baja de la misma forma voluntaria, que había causado alta. No obstante en el añ o 1993, en la negociación reglad a, derivada de la le y 20/1992 y del Real Decreto 1434 /1992, el Pr esidente y Secretario de la Mesa de Negociación exigieron q ue para que ASIMELEC pudiera a ctuar en repr esentación de sus asociados, presentes en la negociación, debía de tener instrumentada la misma, a través de p oder notarial especial p ara esta materia. Y así se hizo, complicando de manera extraordinaria, la ya de por si farragosa gestión de la negociación. Y una vez más se pu do constata r lo absurd o de una r egulación, más preocupada por d ar contenido a l trabajo de unos carg os artificiale s, que al logro de un acuerdo, q ue permitiera la aplicació n pacífica de una ma teria, tan controvertida, como la que estudiamos. Sin embargo recordemos que los titulares de derecho de autor, necesariamente deben ejercitar su derecho, a la remuneración compensatoria a través de las entidades de gestión, expresamente reconocidas por el Ministerio de Cultura. Es por ello por lo que CEDRO era y es acreedor directo, en términos legales, sin necesidad de mandato alguno de sus titulares, lo que le permitía firmar el acuerdo de forma directa. 244 Por tanto ASIMELEC sólo podía a ctuar como coordinador en el acuer do y no como parte contractual. ¿Cómo se resolvió la situación? L a solución f ue diversa en función del tipo de acu erdo o protocolo. En ef ecto en el caso del prot ocolo que n os ocupa-reprografía-, dad o que se trataba de un número reducido de empresas deudoras representada s-veintiuna-, todas ellas firmaron el protocolo junto con ASIMELEC. En cuanto al sector de fonograma s y videogramas, dado que el número de empresas deudoras representadas, o que po dían adherirse al acuerdo, era muy elevado, se optó por instrumentar el acuerdo en dos cuerpos jurídicos, como veremos en el aparatado siguiente. Volviendo al Protocolo inicial entre ASIMELEC y CEDRO, todo lo que estamos exponiendo en relación a la difere nte posición entre las p artes y el diferente pap el desempeñado, viene claramente reflejado en los expositivos cuarto y quinto, que literalmente dicen lo siguiente: “IV.-Que en el sentido expresado en el expositivo anterior, CEDRO interviene como única Entidad Gestora, con capacidad para representar a los acreedores definidos por la ley 20/1992, en relación con la remuneración compensatoria por la copia privada de libros y publicaciones asimiladas.” Y el exposit ivo quinto e stablece: “V.-Que ASIMELEC interviene como Entidad coordinadora de los intereses del sector de fabricantes y distribuidores de equipos aparatos para la reproducción, en relación con la remuneración compensatoria por la copia privada de libros y publicaciones asimiladas, en nombre de las empresas relacionadas en el Anexo I, quienes asumen las disposiciones y efectos del presente Protocolo, y manifiestan que actúan en el cumplimiento exigido por la citada ley.” No es necesario, como decimos, un análisis exhaustivo de este Protocolo, pues 245 se refiere a un periodo ajeno al que nos ocupa, y su valor principal deriva del hecho de haber sido un precedente, emine ntemente p ráctico, que facilitó la resolución de problemas desde el primer día de su aplica ción, y que sus constante s adaptaciones, también han sido fuente de resolución de conflictos. No obstant e creemos oportuno destacar alguno d e sus pu ntos más significativos e importantes, precisament e por el papel pacificador de conflictos desempeñado por est e instrumento jurídico . Así pues, lo primero que intere sa destacar, es el objeto que era amplio, pues cubría todo el ámbito de la ley 20/1992. No sólo para el periodo que iba desde la publicación de la ley hasta el 31 de diciembre, sino también para el conocido como periodo retroactivo, al que se refería la Disposición Transitoria Única. Todo ello referid o exclusivamente al bloque de libr os y publicaciones asimiladas. Básicamente la conclusión que podemos sacar es constatar, el claro talante negociador y transaccional que tuvieron ambas partes, para llegar a un pacto en una materia de indudable trascende ncia econó mica. El p rotocolo especificaba las cantidades, obviamente en pesetas, que tenía que pagar ca da deudor, por cada un o de los perío dos contemplados. Sin duda esto evitaba todo un conjunto de conf lictos, derivados del cálculo e xhaustivo de cada una de las deudas. Sin olvidar la seguridad jurídica obtenida por lo s deudores, dado el efe cto liberator io del pago recogido en el propio Protocolo (Estipulación Cuarta). Establecía el Protocolo otros aspectos importantes que, a diferencia del bloque de fonogramas y video gramas, evitó muchas discusiones y conflictos, y fue el rela tivo a la información a suministrar, y al ejercicio del derecho de verificación, del ap artado 21 y 22 del artículo 25 de la ley. El establecimiento de crit erios concretos al respecto, sin duda fue un avance de gran importancia. Se establecían otras cláusulas habituales en este t ipo de acuerdo s, como la cláusula de parte más f avorecida, creación de un Comité de Seguimiento, que fue f undamental en el aná lisis de la s reformas, y la solución de problemas futuros. El resto de las cláusulas hacía referencia a la situación 246 de los terceros y resolución del acuerdo. Sin embargo, quisiera llamar la atención sobre una cláusula, que generó en su día cierta polémica, y que siempre que se ha a plicado, o se ha tratado de prorrogar la vigencia del Protocolo, ha reavivado esa polémica. Me estoy refiriendo a la Estipulación Quinta, qu e tanta transcendencia tuvo sobre t odo para los deudores, al reconocerles la posibilidad de est ablecer descuentos sobre los importes a pagar. En concreto la Estipulación Quinta est ablecía: “Dado el buen entendimiento y el espíritu de colaboración entre las partes, se acuerda que en los futuros Convenios CEDRO efectuará a las empresas firmantes del Protocolo los siguientes descuentos sobre los importes a pagar Año 1993 40% Año 1994 30% Año 1995 25% El citado descuento se aplicará a la cantidad definitiva que resulte a pagar según la aplicación de las tarifas marcadas por la ley al número de equipos y/o número de aparatos que hayan originado el nacimiento de la obligación en el año correspondiente”. Hay que i ndicar, que los importes que se habían fijado como deuda correspondiente al año 1992, y período retroactivo, ya llevaban incorporados un importante descuento que se ap roximaría a l 50%. Los descuento s posterior es pactados, n o son más que el reflejo de ese buen talante negociador , al que aludí anteriormente, y que tu vo sus evidentes consecuencias positivas, pues la paz judicial, en este bloque de libros y publicaciones asimiladas ha sido prácticamente total, a lo largo del tiempo de aplicación de la ley. A diferencia del bloque de fonogramas y videogramas, los negociad ores de 247 CEDRO apostaron por una instru mentación rápida del método de co bro, y una gran pacificación en la ejecución práctica de los pagos, a cambio de renunciar a un determinado porcentaje de la recaudación, posible, pero nunca segura. Pero con independencia del acierto mayor o menor, de una u otra estrategia, la cuestión relevante desde un punto de vista jurídico, es si estos descuentos, legal, eran posibles. No olvidemos que las tar ifas se fijan por ley, y en el mome nto actual p or Orden Ministerial. En el periodo que comentamos, era el ar tículo 25 de la ley 20/1992, el que establecía las tarifas a aplicar por cada uno de los bloques. La cuestión que se planteaba entonces era, si era posible modificar las mismas en base a un pacto. Lo cierto e s que sí se podían e stablecer d escuentos, lo que no implicada necesariamente establecer modificación de la tarifa fijada por ley, pues tan só lo por ley, o por Orden Ministerial, en base a la delegación legislativa de la Disposición Adicional Tercera de la ley, se podrían haber modificado las tarifas. Nótese que con gran acierto la Est ipulación Quinta del Prot ocolo establece, no que se practicará un descuento en las tarifas, sino que se aplicar á a “ a cantidad definitiva que resulte a pagar según la aplicación de las tarifas marcadas por la ley…”. Es decir no hay descuento de tarifas, sí de cantidades a pagar, lo que es perfectamente compatib le con una obligació n civil, com o la que contemplamos. Recordemos que cuan do hablábamos de la n aturaleza jurídica, de la institución de la remuneración compensatoria, llegá bamos a la conclu sión de encontr arnos ante una obligación civil, “ex –lege”, pero civil con to das sus consecuencias. Y es har to frecuente que el acreedor premi e el buen comportamiento del deudor, con determinados beneficios como descuentos, fraccionamiento en el pago, u otras figuras similares. Por tanto es perfectamente legal y le gítimo que el buen com portamiento del deudor, tuviera como ju sta compensación, los descuentos indicados. De hecho, t ales descuentos sólo se mantenían cuando el deudor cumplía con una serie de requisitos fijados en el propio Protocolo, y que iban referidos a los plazos de pago. 248 La firma del siguient e P rotocolo ent re CEDRO y ASI MELEC tuvo lugar en el mes de enero de 1996, y tenía por objeto, adaptar este instrumento jurídico a la nueva regulación contenida en la Ley 43/ 1994, de 3 0 de novie mbre, que recordemos que sustituía el sistema d e negociación obli gatoria, por un sistema d e declaració n trimestral que, prácticamente es el que se aplica en nuestros días. Las principa les novedades que apo rtó este pro tocolo, fue la actualización de los de scuentos pactad os en su día , y los p lazos de pag o. Sin embargo la noved ad principal la constituyó, la ampliación del ámbito objetivo de los equipos afectados. En efecto desde un principio se venía ace ptando que por “equi po de reproducción no tipo gráfica” se entendía exclusivamente las fotocopia doras. Claramente se habían excluido los fax, por entender que su función princip al, y prácticamente exclusiva, era la transmisión de documentos, y aunque algunos tenían función cop ia, esta era prácticamente anecd ótica e irre levante a los efectos de volumen de copia. CEDRO siemp re trató de incluirlos en el ámbito objetivo de la aplicación de la norma, pero afortunadamente para los deu dores, esta Entidad tuvo la sensatez de reconocer una realidad tecnológica , clara y e videntemente, aunque fue ra en contra de sus intereses. Asimismo la impresora f ue también objeto de discusión desde un principio. No olvidemos, que el orige n en parte de la inst itución que co mentamos-copia privada-, hay que encontrarlo en Alemania en relación con las impresoras. No obstante también en esta materia prevaleció, lo qu e podríamo s llamar la sensatez t ecnológica. En efecto, la impresora no puede co piar, pues a l estar cone ctada como periférico a un ordenador, obliga a digitalizar la página del libro en un formato electrónico, para dar la orden a la impresora para que lo imprima. Dicho de otra forma, un libro y una impresora, no pueden generar, pe r se, una copia. Es ne cesario u n escaneado del original para generar u na copia digitalizada, que posteriormente pueda ser pa sada a papel, a tra vés de una impresora. Esta es la razón, por la que CEDRO nunca ha 249 logrado incluir a la impresora en el ámbito de l a copia privada, a pesar de sus claras pretensiones, para que así lo fuera. Por tanto desde un principio, el t ema del ámbito objetivo de los equipos afectados, fue, podría mos decir, relativamente pacífico, pues con las de bidas discrepancias, la aplicación de la ley se ha cía exclusivamente para los equip os fotocopiadores. No obstante apareció una novedad tecnológica, qu e alteró est e panorama, y que en el futuro sería una constante de conflictos, que obligó a sucesivas adaptaciones del Protocolo. Nos estamos refiriendo a los equipos multifuncionales, que son aquellos que en una misma unidad int egran varias funciona lidades o utilidades. Est a definición que hemos imp rovisado, pues no existe m anual alguno q ue recoja una definición unánimemente acepta da, veremo s cómo ha causado no pocos problemas, con procesos judiciales que han llegado a la más alta instancia judicial de nuestro país. De momento baste decir, que una realidad del mercado fu e que, en a quellos años, mediados de los noventa, proliferó la comercialización de este t ipo de eq uipos, que en un a misma unidad integ raban la fu nción fax, fotocopiado, impresión, o escaneado. Existían equipos de diversas gamas, con dos, tres o más funciones, con distintas capacidades de almacenamiento de memoria, velocidad de copiado, etc,… Por tanto el problema era cómo encajar esto s equipos, que nadie neg aba que en algunos casos pu diera copia r, pero que a veces tenían est a función como secundaria, en el marco de la ley. ¿Debían pagar igual que una copiadora? Como pode mos imagin ar, la cuestión dio lugar a un a mplio debate que duró prácticamente dos años, para al final llegar a una solución casi salomónica, pero eminentemente práctica . Ya hemo s visto co mo las tarifas era difí cil que fue ran alteradas, es decir, no cabía decir que dado que el equipo sólo “parcialmente” copiaba, sólo debía pagar una parte de la tarifa. Est o por ju sto que fuera, era de d ifícil 250 justificación jurídica. Por tanto la solución se orientó, por incluir en el á mbito de la ley sólo aquellos equipos de los que se tenía certeza, por sus características técnicas, que podían copiar libros y obras asimiladas. Y así vemos como en la estipulación segunda, del Protoco lo de 1996 relativo al Ámbito Aplicación, e n su apart ado 2, objeto , establece: “2º OBJETO: En aplicación del punto 1º del artículo 25 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, en la versión dada al mismo por la Disposición Adicional Segunda. Remuneración Compensatoria de la Ley 34/1994 de 30 de diciembre, el término “aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos” incluye las máquinas copiadoras cualquiera que sea su modelo, tipo o características, así como las máquinas multifuncionales con función copiadora, que tengan pantalla de exposición, todo ello a los efectos de las correspondientes declaraciones de las mismas y pago de las remuneraciones, en la forma que más adelante se establece”. Como podemos ver, el criterio tecnológico y práctico determinante, fue el hecho de que el e quipo multifuncional, t uviera pantalla de exp osición, lo q ue equivalía a la posibilidad fáctica de colocar el l ibro en dicha p antalla, y copiarlo. De n uevo hay que destacar la sensatez d e los negociadores de ambos lados. Por parte de CEDRO, renunciando a una lucha estéril, para tratar de incluir a todo tipo de equipo multifunción, aunque fá cticamente fuera difícil probar que copiaba. Y por parte de ASIMELEC de no meterse en e sa misma l ucha estéril, de negar una evide ncia tecnológica tan clara y palmaria, como que determinados equipos multifuncionales podían copiar. CEDRO comenzó a cobrar sus derechos por estos eq uipos en el año 1996 y los deudores de ASIMELEC pagaron, tan sólo por aquello qu e considera ron justo. Un claro ejemplo de nuevo, de sensate z, al que no corresp ondió la Administración que, recordemos, tenía la facultad de legislar y solventar el problema o discrepancia que, posteriormente, solucionar on las partes. Pero es que incluso, a posteriori, la Administración seguí a conservando esa facultad de adaptar la ley a realidad tecnológica y de mercado, por orden ministeria l. Poco esfuerzo hubiera sid o, dado que e l problema de fondo ya se lo habí an resuelto otros, ratif icar por norma- 251 orden ministerial-, lo que las partes habían sancionado por pacto. No cabe duda que en nuestro ordenamiento, inspirado por el principio de autonomía de la voluntad de las partes, del artículo 1.255 de nuestro Código Civil, no era necesaria tan sanció n legal, el P acto-Protocolo CEDRO/ASIMELEC-tiene “per se” fuerza vinculante. Per o considera mos que la seguridad jurídica se hubiera visto reforzada, con un mínimo esfuerzo del legislador. No nos resist imos una vez más, a dejar constancia de la t orpeza legislativa, que ha inspirado esta materia, y de la q ue estamos indicando constantes muestras en este trabajo. El siguiente Protocolo fue firmado en el año 2001. La razón de la firma de este nuevo Protocolo fue d ar continuid ad a los a nteriores, a sí como int roducir algu nas mejoras técnicas, derivadas de una parte de l a experiencia, y de otra de la nueva normativa en la materia, const ituida por el Te xto Refundido aprobad o por el Real Decreto 1/1996, de 12 de abril. Como vemos la firma de Protocolos entre CEDRO y ASIMELEC ha sido una constante, y a la finaliza ción de la vigencia de cada uno de ellos, rápida mente se ha suscrito el siguiente. Esa posit iva experiencia, es in cluso reconocida en uno de los expositivos del último Protocolo q ue co mentamos, cuand o dice en el Expositivo Segundo lo siguiente: “ II.-Que los referidos se han manifestado como un instrumento jurídico válido y eficaz para fijar el marco de relaciones entre dichas partes-deudores y acreedores- respecto al derecho de remuneración por copia privada.” Se sigue manteniendo, como no podía ser de otra forma, el carácter de CEDRO como acreedor directo de la relación jurídica y ASIMELEC co mo coordinador de las empresas deu doras. Sin embargo se produce una primera novedad, n o contemplada en los Protocolos anteriores. En efecto CEDRO en los acu erdos anteriores había actuado en nombre propio y t ambién en representación de VEGAP, Entidad que representa a los creadores plástico s, que tienen derecho a la remuneración compensatoria, por las copias qu e se hacen de sus obras reflejadas en 252 libros. Pues bien esa r elación entr e CEDRO y VEGAP, conocida d e los deudo res, como no p odía ser de otra forma, por la necesidad de tener consta ncia del efecto liberatorio del pago, hecho a CEDRO, nunca había sido reconocida de f orma expresa, como se hace en este caso, en el Expositivo Te rcero cuando se dice: “III.- Que por el contenido de lo reflejado en los Expositivos I y II, las partes quieren suscribir un nuevo Protocolo, manifestando CEDRO que en el momento presente, es junto con VEGAP, la Entidad Gestora con capacidad para representar a los acreedores definidos en la nueva redacción del art. 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de abril de 1996 en relación con el derecho…..” No cabe du da que esta referencia fue una so licitud expresa de lo s deudores, que de esta forma, querían dotar de mayor se guridad jurídica al efect o liberatorio de sus pagos. Por ello no es de extrañar, que en la Estipulación Quinta del Protocolo que comentamos se diga:” “Ambas partes conviene establecer como período de pago de cada declaración-liquidación los 3 meses siguientes a la finalización del periodo para realizar dicha declaración-liquidación. Las empresas miembros de ASIMELEC que suscriban el Protocolo abonarán a CEDRO el importe total de la remuneración por copia privada de libros y publicaciones asimiladas calculada de conformidad a lo dispuesto en el Acuerdo Tercero. CEDRO se encargará de poner a disposición de VEGAP la cantidad que le corresponda a esta entidad por su porcentaje de participación en el mencionado derecho de copia privada, en virtud del mandato otorgado por VEGAP a CEDRO, con fecha 5 de abril de 2001. En relación con los pagos, CEDRO, en las correspondientes facturas, incluirá la siguiente mención: “El pago de esta factura, libera al destinatario de la misma, de la obligación relativa a la remuneración por copia privada respecto de las máquinas, equipos y/o aparatos declarados a CEDRO en la correspondiente declaración- liquidación.” Como vemos, conocidas por los deudor es, la existencia de ciertas 253 discrepancias entre CE DRO y VEGAP, quisieron dotar al pago hech o a CEDRO de las máximas garantías de seguridad jurídica, en cuanto a su efecto liberatorio. Pocas otras novedades contiene este instrumento jurídico, que fijó su vigencia hasta e l 31 de diciembre del 2005. Simplemente destacar, como en el ánimo de evitar conflictos, llega a definirse el contenido y formato, de las de claraciones-liquidaciones de los deudores, con un n ivel de deta lle, que sin du da fue uno de los elementos que contribuyó a la aplicación pacífica de la ley. Como vemos, estos inst rumentos jurídicos, que bajo la fór mula de Protocolo s fueron firmados entre CEDRO y ASIMELEC, son emi nentemente sencillo s en su fondo, e in cluso en su f orma jurídica. Quizás e sta es u na de las po cas críticas q ue pueden hacerse a los mismos. Co n el objetivo de la practicidad en la aplicación de la ley, huyeron de fórmulas jurídicas académicas, más o menos brillantes, para centrarse en aquello que consideraron más relevante, y era el entendimiento en la aplicación de una norma ciertamente compleja, y de intereses encontra dos. También influyó para ello, sin du da, la confianza entre las partes negociadoras, que se fue acrecenta ndo con el t iempo ante la au sencia de conflictos. Esto y no otra cosa, es lo que justifica el hecho que no aparezca en estos instrumentos jurídico s, y en los futuros qu e a continuación veremos, cláusula s de estilo, tradicionales y habituales, en documentos de esta naturaleza. Sinceramente, los negociadores creímos que era mejor renunciar a la brillantez y lucimiento intele ctual, en aras d e la ef icacia jurídica, t raducida en la ap licación pacífica de la ley y la seguridad jur ídica. Creímos que era la mejor forma de cumplir con el man dato encomendado, defendiendo de esta forma los intereses de nuestros mandantes, y por qué no decirlo, prestando e l mejor servicio al Dere cho, conceb ido como lo que debe ser, un instr umento solución de p roblemas y facilitador de convivencia. Si para c onseguir ese objetivo hay que re nunciar a cierta retórica, bienvenida sea. Si bie n se renun cia a la ret órica, con cebida como brillantez en la expresión, y no el concepto platónico de la misma, entendida como “retórica, escla va 254 de la persuasión”66. Y en efecto las dos partes tuvieron la eficacia de “persuadir” a la otra, de que el cambio tecnológico h abía que aceptarlo, y q ue nuevos equipos de bían pagar la remuneración compensatoria. Y la otra parte convencer que no todos los equipos, sino aquellos que, efect ivamente tenían capacidad de copia. Sentido común y bue na voluntad, elementos fundamentales en esta negociación , y menos conflictividad por tanto, que en la negociación del bloque de fonogramas y videogramas. No obstant e antes d e pasar a e sa área de la negocia ción, debemos referirnos a los últimos instrumentos suscritos entre las partes en este bloque de libros, como es el Anexo III al Protocolo comentado de 1 de enero del 2004, que fue firmado el mismo a ño 2004. Nótese que se suscribe en el mismo a ño que el Pr otocolo que le sirve de base. Si hasta e ste momento, habíamos desta cado y por q ué no reco nocerlo, alabado, las ventajas de pacificació n, en la aplicación de la norma y pragmatismo en su ejecució n, no es menos cierto, que tenemos que añadir un nuevo elemento de reconocimiento a la bondad de estos Protocolos, como es el de su flexibilidad. No importa nada haber suscr ito un Protocolo e n una fecha y cambiarlo a lo s pocos meses, si la realidad tecnológica así lo exige, o como ocurría en este caso, si la modificación reconoce una realida d, que evita o palia e l enfrentamiento entre dos competidores, ambos acreedores, de la remuneración compensatoria. Este Anexo III, lo cierto es que es un anexo breve, pero de una gran enjundia, pues no sólo introduce en el ámbito objetivo de aplicación de la remuneración, nuevos equipos sino que adem ás, les aplica nuevas ta rifas no previstas en la ley, lo q ue sin 66 SOCRATES Y PLATON (200 7) : “Vi da, Pensamiento y Obra ”. Madri d. Planeta DeAgostini. Pag. 199. 255 duda, podía haber provocado algú n problema de impugnación del mismo, por alg ún tercero que se viera afectado, por este acuerdo. Merece la pena por tanto, dedicar alguna reflexión a algunos aspectos, de este Anexo III del Protocolo de 1 de enero de 2004. Las razones que obligan a una reforma del Protoco lo reciente mente firmado, se ba san en do s puntos re cogidos en dos expositivos del acuerdo . Por un lado una vez más, aparece “ los continuos avances tecnológicos característicos de la denominada sociedad de la información…” que “han venido produciendo importantes discrepancias entre las Partes, en especial con motivo ( i) de la sujeción al actual sistema de remuneración por copia privada de los equipos, aparatos y materiales reproductores que han ido apareciendo en el mercado en los últimos años y en cuyo uso se ha generalizado, (ii) la inadecuación de las tarifas previstas para satisfacer la remuneración compensatoria por copia privada que se debería aplicar a los mismos”. Por otro lado el expositivo segundo, alude a la necesidad de resolver de forma amistosa la diferencia entre las partes, y así dice: “ Que con base al art 3.1 del Código Civil por el que se establece como criterio interpretativo para la aplicación de las normas jurídicas, su adaptación “ a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas” y con el objeto de resolver de forma amistosa las diferencias surgidas, las Partes llevan a efecto las siguientes modificaciones del Protocolo….”. A continuación, viene la parte dispositiva, de la que destaca mos las dos materias antes apuntad as: ámbito objetivo y modificación de tarifas. Así respect o al primer aspecto, la estip ulación pr imera estable ce: “ Se sustituye el tenor del ámbito objetivo de aplicación del Protocolo fijado en el acuerdo…. Que queda redactado de la siguiente forma: En virtud del espíritu de colaboración y dentro del marco de aplicación pacífica que constituye el objeto del presente Protocolo, las Partes, basándose en los 256 apartados 1 y 2 del artículo 25 del Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril, entienden que quedan sujetos a la remuneración compensatoria por copia privada de obras divulgadas en forma de libros y publicaciones asimiladas las máquinas copiadoras, los equipos multifuncionales y los escáneres, cualquiera que sea su modelo, tipo, características y tecnología, sin más limitaciones tecnológicas que las previstas en la ley. A estos efectos se entiende por multifuncional aquel equipo de sobremesa con pantalla de exposición que reúna toda y cada una de las siguientes características: • Capacidad para realizar al menos dos de las siguientes funciones: Copiadora, Impresora, Fax, Scanner. • Debe permitir la función de imprimir sin la necesidad de adquirir o incorporar ningún dispositivo opcional, ya sea tarjeta de conectividad u otro mecanismo. • Velocidad de reproducción no superior a 29 copias por minuto (c.p.m.) y • Peso inferior a diecisiete kilos. Se entiende por escáner aquel equipo monofunción que permite la digitalización de un documento”. Por otro lado en relació n con las tarifas la est ipulación ter cera estableció lo siguiente: “Se introducen dos nuevos acuerdos al Protocolo: 1º) SEGUNDO BIS: IMPORTE DE LA REMUNERACIÓN POR COPIA PRIVADA RELATIVA A LOS EQUIPOS VENDIDOS DEFINIDOS: 257 Atendiendo……se establecen los siguientes importes para los equipos definidos en la estipulación primera del presente anexo SCANNER 10.00 Euros* MULTIFUNCIONAL 16, 67 Euros - Este importe será de aplicación a cualquier escáner, con independencia de la velocidad de reproducción, hasta que se establezcan los tramos y tarifas conforme a lo previsto en la estipulación cuarta del presente Anexo. La máquina fotocopiadora del primer tramo de velocidad, es decir, hasta 9 cpm, se equipara a efectos de pago de canon, al multifuncional, es decir un canon de 16,67 Euros”. A la flexibilidad como c aracterística de este An exo III, que apuntábamos en un principio, se podría añadir la de la prisa, que no improvisación. En efecto nótese, que el texto en el que se fijan nuevos equipos y t arifas, parece reflejar una negociación inacabada. En efecto se fija una tarifa para un n uevo equipo -escáner es- estableciendo una tarifa única, para toda la categoría de equipos, pero admitiendo que tal categorí a debe ser segmentada en tramos de velocidad, a fijar en un mo mento posterior por las partes. Las razones para “e stas prisas” fueron varias. En efecto si leemos detenidamente el Anexo comentado, vemos ta mbién que todo él está impregnado de un claro car ácter de transitoriedad. La inminente reforma l egislativa q ue se preveía, como consecuencia d e la incorporación en nuestro ordenamiento jurídico, de la Directiva 2001/29/CE, cuyo plazo de transposición e staba ampliamente superad o, hacía prever que lo aco rdado entre las parte s tendría una eficacia temporal limitad a. Ello era tan evidenteme nte, que las Partes se dan un podríamos llama r “mandato de buena fe recíproco”, para que lo estipulado entre ellas pase a ser Derecho positivo, en 258 la esperada reforma de la ley. Ello es lo qu e justif ica q ue la est ipulación ter cera contenga a demás de las cifras, u n apartado 2º bajo e l e pígrafe “DECIMOCUARTO: REFORMAS LEGISL ATIVAS”, que básicamente viene a recoger lo indicado anteriormente, de acuerdo de las partes en materia de “lege ferenda” de tarifas. Como hemos dicho ante riormente, y así se reite ra varias ve ces, a pesa r de lo breve de este Anexo III, las razone s de su red acción y acuerdo, son básicamente la buena experiencia en la aplicación de los Pro tocolos por las partes, y la evolución tecnológica. Lo cierto es que subyacía una tercera razón, mucho más práctica, que justifica un cambio tan rápido de lo inicialmente pactado, y que nos limitaremos a citar, aunque fue objeto de un amplio y largo procedimiento judicial, que obligó inclu so a pronunciarse al respecto al Tribunal Supremo. La cuestión , en concreto fue, que una empresa del colectivo de d eudores comercializaba un equip o multifunción, pero co n una difere ncia tecnológica. En lug ar de estar in tegrado en una sola unidad, e ra la integ ración de varios mód ulos conectados entre sí. La empresa comercializadora de tale s equipos e ntendía que, al no ser pr opiamente un equip o multifunción, sino elementos individuales e independientes conecta dos, no est aba obligad o a declara r a CEDRO las ventas de tales equipos, y por tan to tampoco tenía obligación alguna de pago al respecto. Sin embargo otra empresa deudora que comercializaba un eq uipo, este sí integrado en una sola unidad, y que competía con el anterior en el mi smo nicho de mercado, se sentía perju dicada, por tener que comercializa r su producto con un incremento d e precio (la tarifa de la remuneración), que dado l o reducido del precio de mercado de tales equipos, prácticamente los echaba del mercado. La cuestión no hubiera tenido más transcendencia, si se hubiera limitado a una acción entre empresas, en el ámbito de la competencia desleal o libre competencia; no obstante la empresa perjudicada consideró que uno de los factores para verse en esa situación, era que CEDRO, ha cía dejació n de sus derechos, al permitir la comercialización de un equipo, q ue a su juicio, debí a pagar la remuneración 259 compensatoria, y por tanto también requirió a CEDRO, p ara que reclamase a su competidor la adecuada cantidad de remuneración compensatoria no satisfecha. Como decimos, no pretendemos profundizar e n este cont encioso, pues es un tema de alcance priorit ariamente tecnológico ; sin embargo lejos de ser una cue stión bilateral, el requerimiento a CEDRO, motivó que se constituyera en un t ema sectorial. Como suele pasar en muchas facetas de la vida, al final el “presunto enemigo”, acaba beneficiándose de los enfrentamientos entre los “supuestos aliados”. En efecto entre los equipos afectados por la polémica, estaban los escáneres, que por las mismas razones que vi mos, al hab lar de la impresoras (i mposibilidad de hacer copia de manera directa), no estaban sujetos a pago alguno. Sin embargo a nte el riesgo que un Juez fijara esa ob ligación y a demás fijara una tarifa absolutamente desproporcionada, se optó por pactar en primer lugar un concepto más claro, o mejor dicho más preciso y limitado, al ent ender superado como criterio único, el disponer de pantalla de exposición . A cambio de eso, h ubo que a ceptar la inclusión de los escáneres, por un impo rte que se consideró razonable, aunque, insisto, técnicamente un libro y un escáner nunca pudieran producir una copia de libro en soporte papel. ¿Qué problemas jurídicos plan teaba este Anexo III? El Anexo que comentamos, en pr incipio participaba de la misma naturaleza jurídica, del instrumento que completaba y modificaba, un acuerdo que p odíamos calificar de transaccional, en los término s del art. 1 809 del Có digo Civil, cuando dice: “La Transacción es un contrato por el cual las partes, dando prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan un pleito o ponen término al que había comenzado”. Del análisis de los expositivos de los d iversos Protocolos, y del Anexo que comentamos, es claro y reiteradamente se insist e, en que e stos instrumentos jurídicos se establecen con “ el objeto de resolver de forma amistosa las diferencias surgidas… “y constantemente se alude a la aplica ción pacífica d e la ley. P or tanto el carácter transaccional es indudable, por la forma en la que está configurado el acuerdo, y podríamos añadir que por sus resultados, pu es la conflictividad judicial entre las partes, fue prácticamente 260 nula durante el período de vigencia de los mismos. Pues bien a nuestro juicio, el proble ma principal deriva del establecimie nto de nuevas tarifas que hemos especificado anteriormente. Vimos en Protocolos anteriores, cómo la modificación d e tarifas vía descuento s, quedaba salvada por el hecho que la ley no se modificaba, apareciendo como apoyo jurídico a tales descuentos, el principio de autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del Código Civil. Lo que ocurre es, que e n el caso que nos ocupa, se produce la incorporación de nuevas categorías d e equipos (escáneres), a los que se aplica tarif as no previstas en la ley. I ncluso para otros equipos (multifuncionales), a los que se da una nu eva definición, también se les aplica una tarifa diferente. Pero a mayor abundamiento, para una determinada categ oría de equipos previstos en la ley desde el texto de 1992, se modifica la tarifa que establece de manera clara la le y, para equipararlos a los multifuncionales. En efecto, ya hemos visto, como en el Anexo en su estipula ción tercera, entre otros extremos se dice: “ La máquina fotocopiadora del primer tramo de velocidad, es decir, hasta 9 c.p.m, se equipara a efectos de pago del canon, al multifuncional, es decir, un canon de 16,67 Euros”. El equipo en cuest ión t enía asignada d esde la apr obación de la ley en su versión d e 1992, ha sta la fecha , la cantidad d e 7.500 pesetas, cifra muy alejada , una vez hecha la con versión, de los 16,67 Euros que el Protocolo establecía. ¿Cabe pensar que alg ún titular de derecho p odría demandar a CEDRO, po r hacer dejación de su derecho de cobro por la diferen cia entre las dos cifras apuntadas? ¿Se vulnera el principio de lega lidad? ¿Realmente las par tes no estaban estableciendo claras modificaciones a la ley? Honestamente debo re conocer, que en parte considero que algunas de estas preguntas, desde un e stricto punto de vista jur ídico, t ienen una respue sta afirmativa. Sería difícil que un tit ular de derecho demandase a CEDRO; por dejación d e sus derechos, cuando de la aplicació n de ese Anexo y c omo consecuencia de la 261 incorporación de una a mplia categoría de equipos multifun cionales, en un momento de gran expansión co mercial de los mismo s, CEDRO prácticame nte duplicó s u facturación. Más dificult ad tiene ju stificar que los cambio s en la tarifas, no vulneran el principio de legalidad. Es cierto q ue de nuevo se podía acudir a la teoría de los descuentos, si bien en el texto del acuerdo, no se da un s olo dato para establecer el cálculo de los mismos, y directamente sólo se indica n la s tarifa s. P ero cuando las dificultades aumentan, es cuando se produce la equiparación de equipos antes aludida, cu ando nos r eferimos a la copiador as de 9 c.p.m.. Aquí, donde ant es el artículo 25 de la ley, decía una cifra, 7.500 pesetas, directamente se aplica otra, 16,67 Euros, que no tiene correspon dencia alg una, una vez efectuada la op ortuna conversión. Conscientes las partes, de la dificultad de ju stificar ta l proceder, p or mu y legítimo que fuera ante la pasivid ad y la inacción de la Administración, trataro n de encontrar la fórmula una vez más, en lo práctico y correcto del fin d e tal proced er, “resolver de forma amistosa las diferencias surgidas…”, así como en la utiliza ción como criterio interpretativo entre otros el de “ adaptación de las normas a la realidad jurídica en que han de ser aplicadas, ”, recogido en el artículo 3.1 de n uestro Código Civil. Ambos criterios se reflejan en el Expositivo 2º del Ane xo, antes referenciado. Sin cuestionar la solidez de los argumentos, sinceramente, y a pesar de haber contrib uido personalmente, en algu na medida, al redactad o del texto comentado, debo confe sar mi desconfianza sobre el hecho, d e que cualq uier acción judicial en contra de este acuerdo hubiera podido prosperar. O dicho en otros términos, mi convencimiento más absoluto sobre la vulnerabilidad jurídica del acuerdo. Nuestro Código Civil da primacía a la voluntad de las partes-artículo 1255-, pero no es menos cierto que entre los límites que cita, se encuentra precisamente la ley, y así se permit e cualquier pacto siempre que, “no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”. Por tanto no ya la inclusión de nuevos equipos, pues la ley no especifica nada 262 al respecto, sino la creación de nuevas tarifas e incluso la modificación expresa de una reconocida en la ley, vulnera a mi juicio el principio de legalidad. Las prisa s, la dif icultad del momento, el pr oceso jud icial en marcha, que amenazaba con afectar a todo el sector, la dificultad de encajar una realidad tecnológica, en un cuerpo jurídico ciertamente nada preparado para ello, son razones que pueden justificar, lo que en un lenguaje popular podríamos llamar “tomar el at ajo” de hacer lo más práctico, aunque no lo más ortodoxo. Sólo el deseo de realmente evitar conflictos y procesos judiciales, como así fue por otra pa rte, es lo único que puede reducir o paliar e l exceso jurídico que se producía. S in rehuir p or otra par te la respo nsabilidad que en est e proceder, le corresponde a las partes negociadoras, no es menos cierto que de nuevo llamemos la atención de la dejación de la Administración, que podía haber revalidado esta realidad, dándole el barniz de legalidad en base al mecanismo, ya reiterado de l la Disp osición Adicional Tercera; pero tampoco en esta ocasión, cuando más necesario hubiera sido, se logró tal apoyo. Lo cierto es que, a pesar de la evidente, a mi juicio, vulneración del principio de legalidad, este Anexo f ue de absoluta pacífica aplicación, logrando el mismo nivel de consenso en su ejecución, que sus predecesores. De hecho veremos, como incluso en la futura reforma legislativa, fue incorporado casi literalmente. El convencimiento de las partes, q ue esta era la mejor fo rma de proc eder, al considerar que era lo mejor para el sector industrial, y para los titulares de derecho, sin duda fue determinante para seguir ade lante. Como determinante fue, el convencimiento y la conf ianza en que el texto n o iba a ser objeto de ataque judicial, y en caso de ser atacado, los criterios indicados d e practicidad y evitación de conflictos primarían, sobre cualquier otra consideración. C omo dice Quintano Rip ollés67: “La ley 67 CUERDA RI EZU, A. (200 8) “Cum La ude, guía para reali zar u na tesis do ctorall en 263 reina y la jurisprudencia gobierna”. Es cierto como, decíamos antes, que el pr incipio de legalidad qu edaba ciertamente perjudicad o, y entre su respeto y la evitación de conflictos, las pa rtes optaron por esto último. Considerado el Derecho como el in strumento de convivencia pacífica en cualquier sociedad-Ubi societas ibi ius-, a la vista de lo descrito anteriormente, y del re sultado final, quizás ca bría cuestio narnos una vez más, a lo largo de est e estudio, si la ley que durante años ha regulado la copia privada y su remuneración compensatoria, ha r espondido a lo s principios de ju sticia y equidad, que debe inspirar dicha norma. Aú n reconociendo una cierta parcialid ad por mi p arte en tal análisis, los he chos descrit os reflejan una realida d palmaria, y es que los defectos del texto legal tuvieron que ser subsa nados, con la buena fe, inteligencia y mejor voluntad de las partes, que estuvieron muy por encima de la Administración, y al mismo tiempo muy apegados a terreno que pisaban, o dicho mas correctamente al entorno social que les rodeaba. Como último capítulo, en la vida de los Protocolos entre CEDRO y ASI MELEC, hay que indicar la prórroga, al último cronológicamente comentado, que se instrumentó con una simple carta, de fecha 18 de mayo de 1996, dirigida a ASIMELEC por CEDRO en el que se e stablecía una prórroga a la vigencia del Proto colo, dado que había tenid o su vencimiento el 31 de diciem bre de 199 5. Hay que destacar qu e en esos momentos, estaba en pleno debate parlamentario el nuevo proyecto de ley en la materia. El escrito concedía una prórroga con carácter retroactivo desde el 1 de enero de 1996, po niendo como fecha límit e, la entrad a en vigor de la nueva ley de reforma de la Ley d e Propiedad Intelectual. De manera subsidiaria, y para el caso que no se aprobara la prevista reforma, o cualquier otra incidencia, se preveía una vigencia hasta el 31 de diciembre de 1996. Lo cierto es que por las fechas de aprobación de la ley las condiciones del Protocolo se mantuvieron hasta bien entrado el año 2007. Derecho”. Madrid. Tecnos. Pag.47. Cita a QUINTANO RIPOLLÉS (1968): “Interpretación de las normas penales”. Nueva Eciclopedia Jurídica. Barcelona.Seix. 264 Para finalizar y como resumen, queremos hacer una breve valoración de estos Protocolos, que en alguna medida hemos ido avanzando a través del análisis cronológico de los mismos. En efecto son Protocolos que se derivan o se realizan, no tanto impulsadas las partes por la existencia de conflict os, sino por el reconocimiento de la necesidad de contar con unos criterios prácticos que facilitaran la aplicación de la ley y una actividad preventiva de conflictos. Su naturaleza jurídica y a hemos vistos que es la de un con trato transaccional, que ha trata do constantemente de adaptar la noma a la re alidad social y tecnológica. Pero con independencia de su val oración jurí dica, lo más destacable y así se ha constatado por la realidad de los hechos, ha sido su contribución al buen entendimiento entre las partes, y a la evitación de conflictos. Por eso no es de extrañar que hayan tenido una vigencia que se ha extendido más de 15 años, desde el a ño 1992 hasta el 2007. Sin duda es la prueba más relevante de su eficacia. Durante es e periodo tan sólo un contencioso y por discrepancia entre los propios acreedores, llegó al ámbito judicial. El re sto es la h istoria de un a aplicación tranquila y eficaz, de u na norma que podía ser fuente de muchos conflictos, como veremos en los epígrafes siguientes, al referirnos al bloque de fonogramas y videogramas. 6.2.2 Acuerdos del bl oque de F onogramos y Videogramas entre SGAE, AIE, EGEDA, AISGE, DAMA y ASIMELEC. Aunque en la histor ia de los a cuerdos entr e las Entid ades de Gestión del bloque de f onogramas y videogramas, para abr eviar diremos de audio y video, exi ste un acuerdo del año 19 93, no tien e mayor rel evancia, pues dada la normativa del momento, fue incorp orado, prácticamente en su t otalidad po r el Mediador 265 correspondiente en su Resolución. El citado acuerdo se limitaba a resolver el periodo transitorio e stableciendo una cantidad, cierta mente simb ólica y glob al para todo el sector, así como unos descuentos a su vez cie rtamente escasos. Desde un punto de vista jurídico no tiene mayor relevancia, por lo que son r eproducibles los comentarios desarrollados anteriormente a lo s acuerdos in iciales de CEDRO, con los que guar da cierta similitud. Por tanto centraremos nuestro análisis, en el acuerdo firmado entre ASIMELEC y las Entidades de Gestión, SGAE, EGEDA, AIE, AISGE, al que post eriormente se adhirieron DAMA Y AGEDI, con fecha 31 de julio del 2003. Este acuerdo como hemos comentado en el capítulo anterior, es el fruto de una larga y tensa negociación, que trat ó de reconducir y encajar una ley, pensada pa ra el mundo analógico, en u na realidad digital, al t iempo que pretendía r esolver por vía amistosa, la conflictividad judicial que se había creado en esta materia. El acuerdo se instrume nta en dos cuerpos jurí dicos: por u n lado un Acuerdo General entre ASIMELEC y las Entidades de G estión, y por otro, el Ane xo al Acuerdo General. La razón de e sta nece saria exist encia de dos cu erpos jurídicos, der iva del hecho, ya contemplado anteriormente de que ASIMELEC no es deudor, en los términos de la ley. Re cordemos que nos encontramos ante una Asociación, q ue coordina int ereses, per o que no vende ni importa nada. Por tanto en el Acuerdo General, se contiene los prin cipios, podrí amos llamar básico s: fundamentación jurídica, crit erios de cá lculo, medidas antifrau de, control y seguimiento etc,,, Sin embargo el anexo que debe ser fir mado por u n deudor, supone la adhesión por un lado al Acu erdo General, y por ta nto la a ceptación de esos principio s básicos, que luego vienen desarrollados y más concretizados en dicho anexo. Veamos por tanto por separado cada uno de estos instrumentos, en el bien entendido que lo hacemos así, por una ma yor facilidad sistemática en el análi sis, porque desde un punto de vista jurídico, el uno no puede vivir sin el otro, o lo q ue es lo mismo son un único cuerp o si bien con dos instrumentos. 266 6.2.2.1 Acuerdo General ASIMELEC- ENTIDADES DE GESTIÓN: Este acuer do se instr umenta en nueve expositivos y ocho acu erdos o estipulaciones. Si siempre la parte e xpositiva de los acuerdo s es importante, pues por regla general hace referencia a la causa, cuando por ejemplo se trata de contratos, o el Preámbulo en las nor mas nos marcan clara mente los criterios inter pretativos, en el caso que nos ocupa los ocho expositivos indicados, son realmente las conclusiones de la negociación, y hone stamente debo reconocer que llevó más tiempo ponerse de acuerdo en los mismos, que en el literal y detalle de las estipulaciones. Ello es lógico si como vere mos a co ntinuación, los criterios fijados en los expositivos, eran determinantes para el cálculo de los importes a pagar. La estructura de esta parte expositiva, podríamos sistematizarla en tres áreas: por un lado la base legal que le sirve de fund amento. En segundo lugar se fija un a autentica fórmula que contiene los criterios que sirven de base para el cálculo exacto y concreto en Euros, del importe de la remuneración compensatoria. Finalmente se hace referencia a aspectos colaterales como el Comité de seguimiento, el carácter ab ierto del acuerdo al efecto d e evitar ser tachado de excluyente o colusorio , referencia al modelo de acuerdo del anexo, etc… La base legal del acuerdo, sigue siendo el reiterado art 25 del Testo Refundido de la LPI de 1996, y las obligacion es que del mismo se d erivan para las partes. En efecto, la base es la misma, lo único es que dicha base legal era de difícil aplicación a los nuevos productos, lo que provocó la conflictividad judicial, la posterior negociación y el final acuerdo. Pero la base legal es la misma, el art. 25 de la Le y de Propiedad Intelectual. En cuanto a los criterios, el expositivo segun do, es clar o al referirse a los 267 criterios fijados para la determinación de la remuneración compensatoria, aplicables a materiales y soportes digitales que permiten dicho tipo de reproducción, indicando que el acuerdo alcanzado permite “garantizar, dar seguridad y, al mismo tiempo, resolver la conflictividad judicial surgida entre Entidades de Gestión y determinados deudores…” Con esta declaración ya se e stá dando pistas sobre la natu raleza jurídica del acuerdo sobre la que volveremos en su momento. A continua ción, el in dicado exp ositivo indica como criterios tom ados en consideración por las partes: los hábitos de grabación de las obras, la incidencia d e esos hábito s en el me rcado profesional y doméstico, actuaciones y produccion es objeto de remuneración por Copia P rivada, la durabilidad de los materiales y soportes objeto del acuerdo, y la especial incidencia q ue en la capacidad de grabación de dichos materiales y soportes tienen los sistemas de compresión de datos. Así enumerados nos p arece que t odos tienen su sentido, y que por tanto el acuerdo al respecto fu e fácil. Tod o lo contra rio. Ambas partes sab ían que tales principios serían deter minantes p ara la po sterior cuantif icación de la remuneración. Por tanto, era necesario analizar cada uno de ellos con sumo cuidado. Es más, la disposición de ciertos e studios por ambas partes, permitía incluso un a aproximación cuantitativa de determinados criterio s, que en un principio p odrían pensarse que eran de difícil concreción. Por tanto la negociació n, fue más que difícil e n esta mate ria, puesto que en realidad muchas veces se discutí an cuestion es de principio, que, aunque en el momento de la discusión, no tenían transcendencia, podía tenerla en un futuro, o bie n se consideraban irrenunciables, de conformidad con los intereses de ambas partes. Por ello no es de extrañar, que a algunos parámetros después de ser incluidos en la fórmu la de cálculo, se le atribuyese el valor de la unidad, que como tod os sabemos al multiplicarse por otro número no altera este último, o dicho en otros términos no incrementa la cant idad; no obstant e no se renunciaba a incluirlo, aunque 268 su influencia cuantitativa fuera nula. Era una cuestión de principio. Así el expo sitivo III de l Acuerdo General tras incluir la fó rmulas de cálculo añade: “ No obstante, y dado que a la fecha del presente acuerdo algunos de los parámetros contenidos en la fórmula anterior dependen de la realización de estudios técnicos y de mercado, las partes han acordado determinar la remuneración a aplicar a los materiales y soportes objeto de este acuerdo, durante el periodo de tiempo que media desde su entrada en vigor hasta el 31 de diciembre de 2005, en las cuantías que se señalan en el acuerdo PRIMERO, dejando expresa constancia de que, durante dicho periodo de tiempo, se ha asignado valor “uno” tanto al índice de compresión como a la durabilidad de dichos materiales soportes”. Este es un ejemplo claro del espíritu transaccio nal, que inspiró la negociación . Las entidades de gestión consideraban irrenunciable tener en cuenta los dos crite rios citados: índ ice de co mpresión y durabilida d de los materiales y soportes, por considerarlos direct amente relacionados co n el daño causado. Si un soporte aplicándole un progra ma de co mpresión puede grabar más cantidad de mat erial protegido, es claro que puede causar más daño. Los repr esentantes de la indust ria, por su parte, conside raban todo lo contrario. Si se aplicaba un programa de comprensión a sus ma teriales o soportes, es claro que los perjudicados son e llos, porque al a umentar la capacidad unitaria de los product os, se comprarían menos productos, por lo que los obligados al pago debían ser los fabricante s y desarrolladores de tales programas de comprensión. Nos encontr amos con d os postura s, ninguna d e las dos carentes de lógica, pero claramente enfrentadas, y a las que no renunciaba ninguna de las partes. La solución transaccional fue la que comentamos. Sin dejar d e reconocer estos cr iterios como aplicables, post eriormente se les qu itaba eficacia en el cálculo, aun que “temporalmente”, y a la espera de realizació n de estudios técnico s, que permitieran formar criterio al re specto. Lo cier to es que ta les estudios nunca se h icieron y nunca hubo cambio en las tarifas aplicables, como consecuencia de la aplicación de t ales 269 estudios. Por tanto l a solución como decimos, fue p or un lado la consider ación del coeficiente “uno” para el índice de compresión, y excluir la aplicación del mismo a los soportes objeto del a cuerdo. Con lo cual ambas partes p odían darse por sat isfechas: por un lad o una de ellas-entidades de ge stión- habían logrado incluir un crit erio irrenunciable, y por otro lado, la otra parte- deudores- habían logrado mitigar la eficacia de tal criterio. Al hilo de esa manifestación, el expositivo III-bis enumera los sopo rtes que caen dentro del ámbito objetivo del acuerdo, y así dice; “ A los efectos de esta manifestación, se entenderá como “soportes” exclusivamente los denominados como cd-r/audio, cd-r/rw video, dvd-r/rw video y dvd/rw data”. Con acertado criterio se utilizaron d enominaciones comúnmente conocidas en el mercado y de fácil reconocimiento, por particulares o profesionales del sector. Esto sin duda contribuiría a uno de los objetivos del acuerdo, que era aclarar la situación, en cuanto a los soportes y materiales afectados, así como a las cantidades a satisfacer. En cuanto a las fór mulas de cálculo, se establecieron tres ca tegorías: materiales de reproducción sonora, materiales de reproducción visual o audiovisual, y por último materiales y soportes polivalentes de reprod ucción son ora y/o visual o audiovisual. Nótese que se crea u na nueva categoría co n arreglo a los bloques, que preveía el artículo 25 de la ley. En e fecto, es la categoría de los llamados materiales o soportes “híbridos”, que tanto pued en grabar a udio o vide o indist intamente o las dos cosas a la vez. Esto es un claro e jemplo de novedad técnica frente a lo previsto en la ley, y derivado de la n ueva naturaleza de lo s equipos y soportes, af ectados por la tecnología digital. Est o como ve remos, no sólo trajo como consecuencia una adaptación de la tarifa, sino de los criterios de reparto entre las entidades de gestión. Sólo basados en estudios de hábitos de uso, pueden esta blecerse criterios de si un soport e, el particular lo usa preferentemente para grabar audio, video o las dos 270 cosas a la vez. Por tanto, y a la vista de todo lo ant erior, se e stablecieron las siguientes fórmulas de materiales y soportes específicos de reproducción sonora: - Materiales y soportes específicos de reproducción visual o audiovisual: Materiales y soportes digitales p olivalentes de reprodu cción sonora y / o audiovisual: Segmentábamos esta parte exposit iva de l Acuerdo en tres áreas, e indicábamos que una tercera área estaba dedicada a temas complementarios, y algo colaterales, aunque no exentos d e importancia. Así el Expositivo V introdujo una curiosa regla, de cuya legalidad, los deudores siempre dudaron, pero que acep taron en aras de mantener el acuerdo global. Se trataba del deseo de las entidade s de gestión de mantener las tarifas a probadas, aú n en el ca so de que se modificase la tarifa prevista en la ley, por modificación de la misma o por decisión de la Tarifa audio * Coef. Compresión * Coef. Durabilidad Tarifa video * Coef. Compresión * Coef. Durabilidad [(tarifa audio * hábito grabación audio) * Coef. Compresión * Coef. Durabilidad] + [(tarifa video * hábito grabación video) * Coef. Compresión * Coef. Durabilidad] 271 Administración. El argumento utilizado por las Entidades de Gestión, era que habían hecho una gran concesión con la negociación, en términos de su spensión de acciones judiciales, incluso las que habían concluido con éxito, y por tanto no podían correr el riesgo de que su recaudación se viera afectada, por el hecho de un cambio normativo. Por eso en el citado expositivo se decía; “ … en aras a la necesidad de garantizar su permanencia durante el tiempo pactado, conviene que la remuneración acordada se mantenga con independencia de cualesquiera modificación en la tarifa legal que se decida por el Órgano competente, abonándose en su caso, la diferencia que pudiera resultar como obligación derivada del acuerdo alcanzado.” Lo cierto es que jamás f ue necesario aplicar este criterio. La Administración fiel a su tradición, no hizo ningún movimiento de actualización tarifaria. La nueva Ley que estudiaremos en el capítulo corresp ondiente, y su correspondiente Orden Ministerial de desarrollo, introdujer on pocos ca mbios en las tarifas pactadas. No obstante no es menos cierto que siempre la industria cuestion ó hasta que punto, un pacto de esta naturaleza, podía bloquear una decisión de “lege ferenda”. Sabemos los límites del principio de autonomía de la voluntad en los pactos, y entre ellos la ley apare ce en primer lugar. No se trataba de hacer un descuento sino claramente de ignorar la ley, obligando incluso a abonar la diferencia que se pudiera producir, por aplicación del principio legal, lo qu e sin duda era más riguroso desd e el punto de vista jurídico, que simplemente ignorar la ley. En todo caso como decimos, la industria ce dió, en aras de un acuerdo de mayor calado, y nunca hubo necesidad de aplicar este principio, lo cua l no quita que su legalidad fuera, ciertamente cuestionable y cuestionada. Otro aspecto a destacar, es la previsión de la constitución de un g rupo de trabajo que debería velar, por la constante ad aptación a la realidad t ecnológica del 272 acuerdo, estudiando la evolución de los produ ctos y sopo rtes, tal como se esta blece en el Expositivo VI cuan do dice: “Que es intención tanto de las Entidades de Gestión como de ASIMELEC que la remuneración compensatoria por copia privada aplicable a materiales y soportes digitales se aplique en relación con la evolución tecnológica que se experimente en dicho sector, con la obligación de constitución de un Grupo de Trabajo entre las partes”. Este expositivo tien e su desarrollo en la estipulación o Acuerdo Quinto, quien amplia las funciones en un principio atribuidas a este grupo de trabajo pues además d e velar por la adaptació n tecnológica, debe “ …analizar todas aquellas medidas convenientes para la mayor efectividad del derecho de copia privada, así como la elaboración de informes y estudios que permitan, igualmente, un conocimiento actualizado de los equipos y materiales y soportes desarrollados por la nueva tecnología”. El párrafo segundo de esta estipulación quinta, tiene un a especial importancia al atribuirle a este grupo de trabajo una función, podríamos llamar de “seguimiento del fraude”. No hay que ol vidar que ambas partes, como es lógico y consecuente con la negociación, pretendían lograr unos objetivos, que iban más allá de la mera fijación de productos y tarifas. Par a los deudo res uno de estos objet ivos, por su importancia y transcendencia económica, era la persecución del fraude, en los términos comentados en otro capítulo, y cuya incidencia se sospecha ba podría aumentar co mo consecuencia del acuer do. De ahí que existiera un gran interés, en fijar este Grupo como un canalizador de denuncias, y al mismo tiempo se exigiese a las Entidades de gestión la máxima diligencia, en la p ersecución del fraude. De esta era, la única for ma que se podía paliar los efectos negativos previstos para el mercado. Lamentablemente, y u na vez más, la realid ad superó las previsiones más negativas, como posteriormente veremos, con graves consecuencias para el mercado. Así el indicado párrafo segundo d el acuerdo quinto esta blecía: “Asimismo el Grupo de Trabajo será canalizador de las denuncias de incumplimiento que pudieran ponerse en conocimiento de las entidades de gestión quienes se comprometen a su 273 estudio e inicio, en su caso, de las acciones que procedan a la mayor brevedad. Asimismo informaran al Grupo de Trabajo, a la mayor brevedad, de las acciones realizadas y sus resultados, muy en especial las dirigidas a prevenir y erradicar el fraude en el sector”. Para finalizar con la p arte expositiva, debemo s destacar el contenid o de los expositivos VII y VIII, q ue responde a un mismo objetivo en sus respectivas áreas. En concreto se pretende dejar abierto el acuerdo, a otros acreedores y a cualquier deudor con interés en suscribirlo. Sin duda la necesidad y el deseo de no tener problemas en el ámbito de la libre competencia, ev itando cualquier exclusividad, que pudiera provocar la calificación de colusorio del acuerdo, unido a la conveniencia de involucrar en el a cuerdo a cuant os más age ntes mejor, son razones que justifican estos dos expositivos, en donde además se hace refer encia a la existencia d e un anexo, al acuerdo general, que es el que firma individualmente cada deudor. En concreto establece el Expositivo VII lo siguiente: “ Que es intención de las partes que el presente Acuerdo pueda ser suscrito por cualquier otra Entidad de Gestión entre cuyos fines estatutarios estuviere el hacer eficaz la gestión del derecho de remuneración compensatoria por copia privada en España en las modalidades objeto del mismo, así como por cualquier otra Asociación representativa del sector o por cualquier deudor de dicha remuneración que lo desee, mediante la correspondiente adhesión a dicho acuerdo”. Como vemos se deja el acuerdo abierto a acreedores y deudores que, a pesar de no haber participado en la nego ciación, estuviesen interesados en suscribirlo. Por parte de los acreedores, recordemo s que inicialmente el ac uerdo no es firmado po r todas las entidades de gestión del bloque correspondient e. En efecto ni AGEDI ni DAMA, firmaron el acuerdo, si bien en base al expositivo comentado, que tiene su desarrollo en la estipulación corresp ondiente, que más tarde citaremos, se adhirieron posteriormente al acuerdo, mediante el correspondiente escrito de adhesión. 274 En cuanto a los d eudores, es de ju sticia reconocer que se producía u n cierto agravio comparativo, por todas aquellas empresas deudoras, que no habiendo querido saber nada del proceso, ni contrib uir a los ga stos del mismo, se aprovecharon del esfuerzo de sarrollado por ASIMEL EC y sus asociados y representantes. Se pensó alguna fórmula que tratara de paliar esta injusticia, pero todas la propuestas chocab an con el carácter colusorio de las mis mas. Por tanto, al efecto de evitar problemas en el ámbito del Derecho de la Compet encia, así como el deseo de evitar el fraude , involucrando al mayor numero de empresas, se decidió de jar la puerta abierta en los términos que hemos indicado y q ue se vieron desarrolla dos y refrendados, en el acuerdo Cuarto cuando establece: “ Es compromiso de las partes que el contenido del presente Acuerdo pueda ser suscrito por cualquier Entidad de Gestión entre cuyos fines estatutarios figure hacer efectivo el derecho de remuneración compensatoria por copia privada en España en las modalidades de fonogramas y otros soportes sonoros y videogramas y otros soportes visuales y/o audiovisuales, así como por cualquier otra Asociación representativa del sector, o por cualquier otro obligado al pago de dicha remuneración con independencia de su pertenencia a ASIMELEC, siendo de aplicación para estos lo previsto en el acuerdo TERCERO anterior por lo que respecta a la fecha de adhesión y suscripción del contrato tipo. En este sentido, las Entidades de Gestión y ASIMELEC se comprometen a dar la mayor publicidad posible al presente Acuerdo, mediante su publicación preferentemente en el BOE o, al menos en dos de los principales diarios de mayor difusión a nivel nacional y, asimismo, a través de aquellos otros medios que en su caso se estime necesario.” Como ve mos no sólo se permite la adhesión libre al Acu erdo, sino q ue se fomenta dicha adhesió n mediante la publicid ad del mismo. Asimis mo la adhe sión puede ser tanto de las Entidades de Gestión, como de los deudores, como incluso de cualquier Asociación de Deudores. Recordemos que ASIMELEC al ser una Asociación que representa deudores, pero que no es deud or directo, sólo puede a ctuar de mero coordinador, pero nunca de deudo r directo. P ues bien in cluso con e se carácter, se 275 permite la p articipación a cualquier otra Asocia ción, aunqu e quizás no hubiera sido necesario, y aunque, esa nueva Asociación se aprovechase del trabajo de ASIMELEC. No obstante el deseo d e evitar problemas colu sorios era tan grande, que imperó este criterio aperturista frente a cualquie r otro. Inclu so se dejab a bien claro que en ningún caso era n ecesario ser socio de ASIMELEC para suscr ibir el a cuerdo. Es de cir, ASIMELEC había desarrollado el esfuerzo y había hecho frente a los ga stos necesarios por la realización de estudios; sin embargo, cualquiera podía aprovecharse de ese esfu erzo, tanto del trabajo como económico. Afortunadamente los redactor es del acuerdo acertaron de lleno, manteniendo en este a specto el máximo rigor y escrúpulo, pues como veremos po steriormente, cuando analicemos la denuncia q ue en su ca so se plant eó ante el Se rvicio de D efensa de la Compete ncia, so bre este acuerdo, la claridad de los términos y la realidad de los he chos, no de jaron lugar a dudas sobre la ausencia de conducta anticompetitiva. Por su parte el Expositivo VIII establece: “ Que, así mismo, ha sido fruto de las negociaciones la obtención de un Acuerdo tipo a suscribir por dichos deudores con Entidades de Gestión, y cuyo modelo se adjunta al presente Acuerdo marco, comprometiéndose ASIMELEC a ponerlo en conocimiento de todos sus miembros asociados, presentes y futuros, a los fines indicados y permitiendo dicho conocimiento por quienes no lo sean.” Ya en su momento, no s referimos a la estruct ura usada para que cada parte Asociación- ente coo rdinador-, empresa-ente deudor-ocupen la posición que legalmente les correspo nde, de la que el expositivo refere nciado no e s más que su reflejo. Analizado por tanto la parte exp ositiva, con alguna referencia obligada al contenido del Acuerd o, veamos los aspe ctos más significativos de esta parte dispositiva. En primer lugar las pa rtes pr efirieron, en luga r de utilizar la expresió n “estipulación”, utilizar l a expresión “acuerdo”. No ha y ni nguna razón técnica, que justifique tal preferencia terminológica, y no hay que achacarla más que al capricho del 276 autor del texto, y a la indiferencia por carecer de relevancia la materia, del resto de los negociadores. Lo cierto es que a veces genera cierta confusión, cuando se cita uno de los acuerdos sin indicación numérica, pues pue de dar lugar a confusión con el cuerpo general del documento o con su anexo. Cue stión esta, meramente terminológica y sistemática que en nada empaña la bondad de acuerdo en su conjunto. Pues bien el acuerdo, una vez sentada la razón o justificación del mismo, pasa directamente en el acu erdo PRIMERO, a f ijar una de las cuestiones primordiales del documento, como es l a tarifa que deben pagar los equipos y materiales. Ya vi mos como en la parte expositiva, se fijaban los criterios así como las reglas temporales d e su aplicación, pues bien en este apartado se cuantifica la ta rifa de manera concreta. Y así se establece que la remuneración compensatoria de copia privada es: Materiales o soportes digitales específicos de reproducción sonora y visual o audiovisual: A.1. ) Materiales o soportes digitales específicos de reproducción sonora, como CD-r/rw Audio, minidisc o similar: tarifa de 0,35 € por hora de grabación. Por excepción, las partes acuerdan que la cantidad a aplicar durante el año 2003 y 2004 para este tipo de materiales y soportes, será de 0,30 € por hora de grabación. A.2.) Materiales o soportes digitales específicos de reproducción visual o audiovisual, como DVD-r/rw Video o similar: tarifa de 0,70 € por hora de grabación. B) Soportes o materiales digitales polivalentes de reproducción sonora y /o visual o audiovisual (CD-r/rw Data, DVD-r/rw Data …). La remuneración a aplicar distinguirá la correspondiente a reproducción por modalidad audio y reproducción por modalidad visual o audiovisual en los términos 277 que se indican a continuación. B.1. Soporte CD-r/rw Data o similar La remuneración aplicable a dicho tipo de soporte será la siguiente: a) Ejercicio 2003 (desde la entrada en vigor del presente acuerdo hasta el día 31 de diciembre de 2003): 0,13 € hora de grabación, debiendo distinguirse: - remuneración / hora reproducción audio: 0,1138 € - remuneración / hora reproducción video: 0,0163 € b) Ejercicio 2004 (1 / enero a 31 / diciembre 2004): 0,13 € hora de grabación, debiendo distinguirse: - remuneración / hora reproducción audio: 0,1138 € - remuneración / hora reproducción video: 0,0163 € c) Ejercicio 2005 (1 /enero a 31 / diciembre 2005): 0,16 € por hora de grabación, obligándose ENTIDADES DE GESTIÓN a notificar a ASIMELEC, antes de la fecha de 30 de noviembre de 2004, el porcentaje de dicha cifra que ha de ser aplicado a la remuneración / hora por reproducción audio y a la reproducción / hora por grabación de video para dicho Ejercicio. Las remuneraciones anteriormente expresadas se aplicarán a todas las operaciones sujetas a remuneración por copia privada de este tipo de soportes o materiales entre la fecha de entrada en vigor de este acuerdo y la del 31 de diciembre del año 2005, sin perjuicio de la prórroga a que más adelante se hará referencia. 278 B.2. Soporte DVD-r/rw Data La remuneración aplicable para este tipo de soporte en el período de tiempo que media desde la fecha de entrada en vigor del acuerdo hasta la del 31 de diciembre de 2004 será de 0,30 € por hora de grabación, debiendo distinguirse: - remuneración / hora reproducción audio: 0,0103 € - remuneración / hora reproducción video: 0,2897 € Para este concreto soporte de DVD-r/rw Data, y exclusivamente para el ejercicio 2005, las partes firmantes del acuerdo aceptan que la cantidad a aplicar estará supeditada a la realización de estudios de mercado de este tipo de soporte. Si por cualquier causa no tuviese efectividad el estudio que se acaba de mencionar, las partes acuerdan prorrogar la remuneración pactada (como mínimo 0,30 € por hora de grabación) exclusivamente hasta la fecha de 31 de diciembre de 2005. Las partes aceptan exclusivamente como criterio para el cálculo de la remuneración y para los ejercicios 2003 y 2004, que la capacidad de reproducción de videogramas de un soporte de 4,7 Gb-en función de los actuales usos de grabación habituales entre los usuarios de esta clase de soportes- es de 120 minutos, obligándose las partes a realizar durante el año 2004 estudios que precisen y actualicen dicha capacidad al objeto de su aplicación en el año 2005. Caso de que por cualquier causa no tuviesen efectividad dichos estudios, las partes acuerdan aceptar la capacidad de grabación antes señalada, exclusivamente para dicho ejercicio.” Como vemos una exh austiva clasificación de producto y soportes, con su correspondiente tarifa y con normas transitorias para su aplicación. Lo cierto es que no merece la pena profundizar en esta tarifa, pues sería como reproducir los argumentos y discusiones de la negociación que, como se puede suponer y quedó acreditado en el capítulo ant erior, fue ardua y prolija. Baste aquí decir que la tarifa, aunque no se 279 parece en nada a la que figura en la ley, concretamente en el artículo 25 de la misma, la base de partida y de cálculo es dicha tarifa. Por otra parte, el hecho que no se parezca en nada a la ta rifa legal, lejos de ser u na crítica, más bien deb e considerarse un acierto, pues están tan alejad os tecnológicamente los productos de una u otra naturaleza-analógica o digital- que, la semejan za de tarifa podría sign ificar, que los negociadores no aplicaron adecuadamente, los criterio s de esa nueva realidad tecnológica. Lo cierto es que desde un punto de vista jurídico, poco análisis se puede hacer, salvo el qu e subyace en todo est e capítulo y el anterior, cuando ha blábamos de los descuentos, y es ¿hasta qué punto la partes tenían capacidad para fijar estas tarifas? De nuevo aparece el principio de legalidad, como posible objeto de vulneración por una negociación, y un resultado, el acuerdo, cuya bondad para resolver el conflicto nadie cuestiona, y cuyo carácter transaccion al, como a co ntinuación veremos, lo ha convertido en un autentico hito histó rico en la materia. Pero insisto ¿ ha sta qué punto las partes podían ignorar la tarifa del artículo 25 y poner otras? Aparte de la practicida d y los bu enos result ados que el acuerdo produce, existen alg unos argu mentos que considera mos de pe so para pr oceder de esta manera. Por un lado el artículo 3.1 del Código Civil, cuando nos marca los criterios a los que deb e someterse una adecuada labor exegética. Y cita entre ellos “la realidad social del tiempo en qu e han de ser aplicados” por un lado y “el espíritu y finalidad de aquellas”. Por otro lado no cabe d uda que ambos son det erminantes para interpretar una norma, de imposib le aplica ción como era el artículo 25 del Texto Refundido de 1996 que, recordemos, habla de minutos y pesetas, cuando la re alidad socia l y tecnológica hablaba de bytes y de Euros. Por otra par te no cabe duda, que e l principio de libertad de pactos del artículo 1255 de nuestro Código Civil, es base más que suficiente cuando deliberadamente se hace constar en la parte expositiva, como hemos visto, que se parte de las tarifas de la 280 ley, lo que sin duda sup one el respeto a las mismas, aunque interpret ándolas con los criterios del art 3.1 del Código Civil, antes citado. Para finalizar baste indicar en lo que a la tarifa se refiere, que la mis ma se establece, siguiendo e l criterio d e t arifa y hora de reprodu cción como en la ley; no obstante, dada la amplia gama de productos y la dificultad de conversión de minutos a bytes, se acordó la realización de una tabla, que establecía la tarifa concreta y directa, aplicable a cada equipo y soporte en función de sus peculiaridades, y para facilitar aún más las cosas, utilizand o el nombre comercial más frecuente en el mercado, lo que evitó no pocos confl ictos de interp retación, al tiempo que facilitaba e normemente la cumplimentación, por parte del d eudor, de las declaraciones trime strales. E ste catalogo fig uraba como Anexo en el Anexo al Acuerdo General ent re ASI MELEC según el siguiente detalle: Descripción soporte Capacidad Remuneración CD-r/rw DATA 650MB 650 0,20 € CD-r/rw DATA 680MB 680 0,21 € CD-r/rw DATA 700MB 700 0,22 € CD-r/rw DATA 730MB 730 0,22 € CD-r/rw DATA 800MB 800 0,25 € CD-r/rw DATA 850MB 850 0,26 € CD-r/rw DATA 875MB 875 0,27 € CD-r/rw DATA 900MB 900 0,28 € CD-r/rw DATA 1300MB 1300 0,40 € Remuneración aplicable a los soportes CD-r/rw DATA Ejercicio 2005 281 B2) Soporte DVD-r/rw data: Descripción soporte Capacidad Audio Video Remuneración DVD-R/RW DATA 4.7 GB 4,7 0,0206 0,5794 0,6000 DVD-R/RW DATA 3,95 GB 3,95 0,0172 0,4828 0,5000 DVD+R/RW DATA 4,7GB 4,7 0,0206 0,5794 0,6000 DVD-RAM DATA 2,6 2,6 0,0114 0,3186 0,3300 DVD-RAM DATA 4,7 4,7 0,0206 0,5794 0,6000 DVD-RAM DATA 5,2 5,2 0,0227 0,6373 0,6600 DVD-RAM DATA 9,4 9,4 0,0412 1,1588 1,2000 Remuneración aplicable a los soportes DVD-r/rw DATA Ejercicios 2003, 2004 Y Entidades Gestión según el siguiente detalle: ANEXO TABLAS REMUNERACIÓN COMPENSATORIA COPIA PRIVADA A1.- Materiales y soportes específicos de reproducción sonora: Remuneración aplicable durante los ejercicios 2003 y 2004: Descripción soporte Capacidad Remuneración CD-r/rw Audio 74 min 650 0,37 € CD-r/rw Audio 80 min 700 0,40 € Minidisc 74 min. 0,37 € Minidisc 80 min. 0,40 € 282 Remuneración aplicable durante el ejercicio 2005: Descripción soporte Capacidad Remuneración CD-r/rw Audio 74 min 650 0,43 € CD-r/rw Audio 80 min 700 0,46 € Minidisc 74 min. 0,43 € Minidisc 80 min. 0,46 € A2.- Materiales y soportes específicos de reproducción visual o audiovisual: Descripción soporte Capacidad Remuneración DVD-R/RW VIDEO 4.7 GB 4,7 1,40 € DVD-R/RW VIDEO 3,95 GB 3,95 1,18 € DVD+R/RW VIDEO 4,7GB 4,7 1,40 € DVD-RAM VIDEO 2,6 2,6 0,77 € DVD-RAM VIDEO 4,7 4,7 1,40 € DVD-RAM VIDEO 5,2 5,2 1,55 € DVD-RAM VIDEO 9,4 9,4 2,80 € Remuneración aplicable durante los ejercicios 2003, 2004 283 B1) Soporte Cd-r/rw data o similar: Descripción soporte Capacidad Audio Video Remuneración CD-r/rw DATA 200MB 200 0,0438 0,0062 0,0500 CD-r/rw DATA 650MB 650 0,1400 0,0200 0,1600 CD-r/rw DATA 680MB 680 0,1488 0,0212 0,1700 CD-r/rw DATA 700MB 700 0,1487 0,0213 0,1700 CD-r/rw DATA 730MB 730 0,1574 0,0226 0,1800 CD-r/rw DATA 800MB 800 0,1750 0,0250 0,2000 CD-r/rw DATA 850MB 850 0,1837 0,0263 0,2100 CD-r/rw DATA 875MB 875 0,1923 0,0277 0,2200 CD-r/rw DATA 900MB 900 0,1925 0,0275 0,2200 CD-r/rw DATA 1300MB 1300 0,2799 0,0401 0,3200 Remuneración aplicable a los soportes CD-r/rw DATA Ejercicio 2003 Descripción soporte Capacidad Audio Video Remuneración CD-r/rw DATA 200MB 200 0,0438 0,0062 0,0500 CD-r/rw DATA 650MB 650 0,1400 0,0200 0,1600 CD-r/rw DATA 680MB 680 0,1488 0,0212 0,1700 CD-r/rw DATA 700MB 700 0,1487 0,0213 0,1700 CD-r/rw DATA 730MB 730 0,1574 0,0226 0,1800 CD-r/rw DATA 800MB 800 0,1750 0,0250 0,2000 CD-r/rw DATA 850MB 850 0,1837 0,0263 0,2100 CD-r/rw DATA 875MB 875 0,1923 0,0277 0,2200 CD-r/rw DATA 900MB 900 0,1925 0,0275 0,2200 CD-r/rw DATA 1300MB 1300 0,2799 0,0401 0,3200 Remuneración aplicable a los soportes CD-r/rw DATA Ejercicio 2004 284 Descripción soporte Capacidad Remuneración CD-r/rw DATA 650MB 650 0,20 € CD-r/rw DATA 680MB 680 0,21 € CD-r/rw DATA 700MB 700 0,22 € CD-r/rw DATA 730MB 730 0,22 € CD-r/rw DATA 800MB 800 0,25 € CD-r/rw DATA 850MB 850 0,26 € CD-r/rw DATA 875MB 875 0,27 € CD-r/rw DATA 900MB 900 0,28 € CD-r/rw DATA 1300MB 1300 0,40 € Remuneración aplicable a los soportes CD-r/rw DATA Ejercicio 2005 B2) Soporte DVD-r/rw data Descripción soporte Capacidad Audio Video Remuneración DVD-R/RW DATA 4.7 GB 4,7 0,0206 0,5794 0,6000 DVD-R/RW DATA 3,95 GB 3,95 0,0172 0,4828 0,5000 DVD+R/RW DATA 4,7GB 4,7 0,0206 0,5794 0,6000 DVD-RAM DATA 2,6 2,6 0,0114 0,3186 0,3300 DVD-RAM DATA 4,7 4,7 0,0206 0,5794 0,6000 DVD-RAM DATA 5,2 5,2 0,0227 0,6373 0,6600 DVD-RAM DATA 9,4 9,4 0,0412 1,1588 1,2000 Remuneración aplicable a los soportes DVD-r/rw DATA Ejercicios 2003, 2004 Como vemos un ejercicio exhaustivo de detalle, cuya recompensa fue, la facilidad en la aplica ción del sist ema, y la evitación de conflicto s, y la aplicació n pacífica d e la norma, evitando errores, subsanaciones, reclamaciones entre las partes, etc… Una vez más hay que reconocer el esfuerzo realizado p or los nego ciadores, para desde unos criterios, más bien genéricos, y con posiciones enfrentadas, llegar al 285 nivel de detalle que se plasma en referido Anexo. En relación a esta tari fa, quedaría analizar una última cuestión, d e especial relevancia como posteriormente veremos. No cabe duda de los efectos benéficos que, antes aludíamos de la ausencia de conflictos, pero en realidad lo que al mismo tiempo debemos cuestionar nos, por su importancia tanto desde el punto de vista de los usuarios, como desde el más estricto punto de vista jurídico. Era si la tarifa tras las diversas y complejas adaptaciones de los importes de la ley, y los criterio s del acuerdo, ¿eran iguales, inferiores o superiores a las de la ley? La cuestión no es baladí, sobre todo desde el punto de vista del Derecho de la Competencia, como en su momento veremos, sino para det erminar si en el fondo, las Entidades de Gestión admitieron descuentos tácitos sobre la tarifa legal. La respuesta es clara , y así se hizo constar por ASIMLEC pública y privadamente. Y esta respuesta es que, los importes del acuerdo eran sensibleme nte inferiores, a los importes resultantes de la aplicación automática de la ley, y en algunos casos esa reducción puede llegar al 50%, como es el caso del CD-R Data. En efecto de manera pública ASI MELEC publicó una nota de prensa en septie mbre del 2003 bajo el títu lo de “ASIMELEC nego ció durante meses para rebajar el canon por co pia privada de los CD-r Data en casi la mitad”, en un dese o claro de convencer al consumidor de la bondad68 del acuerdo, y evitar la confusión que al respecto se estaba generando. En el dese o de convencer al Trib unal de Def ensa de la Competencia, en el expediente que será objeto de análisis en otro apartado de este capítulo, que en efecto el acuerdo era beneficioso para el consumidor, ASI MELEC aportó un documento d e fecha 29 de julio de 200 3 en el que bajo el título de “Los soportes digita les y el canon 68 www.asimelec.es. En la actualidad www.ametic.es. 286 por copia privada”, justifica con cifras y datos la afirmación anterior, según el siguiente cuadro comparativo entre las tarifas de la ley y las resultantes del acuerdo, el resultado es el siguiente: Acuerdo (2004) TRLPI* Diferencia Rebaja (%) CD-RW Data 0,13 0,18 0,05 27,90 CD-RW Audio 0,3 0,72 0,42 58,40 Minidisc 0,3 0,72 0,42 58,40 DVD ± R/RW Data 0,3 1,20 0,90 75,04 DVD ± R/RW Video 0,7 1,20 0,50 41,76 * Se ha multiplicado p or 4 la tarifa del TRL PI para ten er en cuent a la capacidad de compresión (salvo en el caso CD-RW Data) Acuerdo (2005) TRLPI* Diferencia Rebaja (%) CD-RW Data 0,16 0,18 0,02 11,26 CD-RW Audio 0,35 0,72 0,37 51,47 Minidisc 0,35 0,72 0,37 51,47 DVD ± R/RW Data 0,3 1,20 0,90 75,04 DVD ± R/RW Video 0,7 1,20 0,50 41,76 * Ídem. Por su parte la SGAE, en el expediente indicado y a los mismos efectos que los citados por ASIMELEC, aunque b asados en estudios d iferentes, afir mó que en el cálculo de la tarifa se había tenido en cuenta los siguientes factores de compresión: 11 ( por hora de grabació n nominal) para el caso del CD y minidisc, y 3 (por hora d e grabación nominal) para el caso de DVD ( los DVD son de 4,7 GB=120 minutos o dos horas nominales. El resultado para la SGAE era el siguiente: 287 Acuerdo (2004) TRLPI* Diferencia Rebaja (%) CD-RW Data 0,13 1,98 1,85 93,45 CD-RW Audio 0,3 1,98 1,68 84,87 Minidisc 0,3 1,98 1,68 84,87 DVD +- R/RW Data 0,3 1,80 1,50 83,36 DVD +- R/RW Video 0,7 1,80 1,10 61,18 * Se ha multiplicado por 11 (6 en el caso de DVD) la tarifa del TRLPI para tener en cuenta la capacidad de comprensión. Acuerdo (2005) TRLPI* Diferencia Rebaja (%) CD-RW Data 0,16 1,98 1,82 91,93 CD-RW Audio 0,35 1,98 1,63 82,35 Minidisc 0,35 1,98 1,63 82,35 DVD +- R/RW Data 0,3 1,80 1,50 83,36 DVD +- R/RW Video 0,7 1,80 1,10 61,18 * Ídem. 69 Como vemos, se recogen dos alternativas o criterios de cálculo, en fun ción de la aplica ción o no del criterio de comprensión técnica, y por tant o dos resultados diferentes, y en algunos casos aleja dos, pero ambos coincidentes en el hecho de la existencia d e una rebaja de la t arifa legal. L a rebaja será mayor o me nor, según el procedimiento utilizado. Lo que no cabe duda es que la rebaja existe. Cabe cuestionarnos: ¿Por qué las entidade s de gestió n aceptaron esta rebaja? Sincer amente 69 Propuesta de Sobreseimiento del Tribunal de Defensa de la Competencia de 23 de marzo de 2006. Expediente 2511/04. 288 creemos que, además que el carácter transa ccional ob ligaba en par te a ello , los deudores tu vieron la ca pacidad de convencer a las entida des de ge stión, que e sa realidad digital que supone que, un equipo o soporte tiene una multifuncionalidad, que hace que a lguna de sus funcione s no esté sujeta a remuneración compensatoria, debía ser tenida en cu enta. Y así se reconoce en la Propuesta de Sobreseimiento citada cuan do dice a este respecto: “ ASIMELEC (folio 723) y SGAE ( folio 909) explican que la rebaja puesta de manifiesto en los cuadros es resultado de la valoración de la circunstancia de que, a pesar de la idoneidad de los soportes y materiales digitales para copiar obras protegidas, reconocida en las sentencias judiciales, el uso que se les da en muchas ocasiones no es ese”. Otro aspecto de vital importancia es la vigencia del acuerdo, al que se refiere el Acuerdo o Estipulación Segunda en relación con la Terce ra. En cualquier relación jurídica normal y sin especial comp lejidad, son dos las fechas que deben ser tomadas en consideración: la entrada en vigor del acuer do y por tanto el in icio de la relación, y por otra par te la vigencia del mismo o fech a de finalización de la relación jurídica de que se trate. Pues bien en el Acuerdo que no oc upa quedan claras amb as fechas, pero es necesario r ealizar a lguna otra pr ecisión, der ivado del entramado de relacion es jurídicas afectadas por el acuerdo. No olvidemos que exist ían unas ca usas judiciales pendientes de resolu ción. No olvidemos también, que existían una serie d e operaciones previas al acuerdo que podían ser objeto de reclamación. Todo ello otorgaba una complejid ad a esta materia, que los negociad ores trataron de solventar de la manera, que veremos a continuación. El acuerdo segundo establecía unas fecha s claras: “ El presente acuerdo entrará en vigor en la fecha de 1 de septiembre de 2003 y f inalizará su eficacia el 31 de diciembre de 2005…” Es imp ortante resaltar en una primera instancia qu e el Acuerdo se firma con fecha 31 de julio del 2003 pero entra en vigor el 1 de septiembre del mismo a ño, por lo que hay un mes, agosto del 2003 , de intervalo r especto al que 289 se adoptaron alguna medidas para evitar algún posible fraude. La razón de establecer la entrada e n vigor el 1 de septiembre, era para hacer coincidir la exigibilidad de la tarifa con el trimestre natural, y al mismo tiempo dar un plazo breve, transitorio y ade más coincident e con el periodo vacacional (mes de agosto), pa ra que lo s deudores hiciesen la s adaptacio nes nece sarias al nue vo escenario. Pero al mis mo tiempo, recordemos que las empresas deudoras deben además firmar un acuer do de adhesión, que instrumenta su relación particular con las Entidades de Gestión. Era necesario poner un límite a ese periodo de adhesión, pues las empresas deudoras declaraban desde la firma del Acu erdo. Bastaba que una de ellas se adhiriera por ejemplo seis meses más tarde de la fecha posible para hacerlo, (1 de septie mbre del 2003), para que obtuviera una ventaja competitiva respecto, al que se había adherido anteriormente. Por tanto había que poner un límite y ese límit e era el 31 de octubre del mismo año. Es decir se crea un periodo concreto de adhesión, fuera del cual no era posible suscribir el acuerdo, salvo en el ca so de inicio de actividad. Por tanto, recapitulando y en resumen las fechas relevantes son: -31 de julio del año 2003 fecha de la firma del acuerdo. -1 de septiembre del año 2003 fecha de la entrada en vigor del acuerdo. -31 de octubre del año 2003 fecha límite para realizar la adhesión al acuerdo. -31 de diciembre del año 2005 fecha del fin de vigencia del acuerdo. Para finalizar con esta materia de fechas, es n ecesario hacer dos pre cisiones en relación con dos de ellas. En primer lugar con el plazo que va desde la firma, hasta la entrada en vigor (un mes). E n efecto po dría darse el caso que algún deu dor, conocedor e incluso firmante del acuerdo, realizase una labor de acopio, concentrando 290 todas las ventas de los meses siguientes, dura nte el mes de agosto, evitando pagar por las mismas. Es decir se corrí a el riesgo d e que la picaresca, primara en algunos deudores, y concentraran prácticamente las ventas del año en un solo mes, eludiendo el pago de la remunera ción compensatoria. Pe nsemos que desde un punto de vista jurídico y operativo, podría perfeccionarse en contrato de compraventa de mercancía, previéndose entregas periódicas dilatadas en el tiempo, y satisfacie ndo el precio en el mes de agosto. Al efecto de evitar que a través de esta labor de acopio, se produjese un fraude masivo, los negociadores incluyeron un párrafo en el Acuerdo Tercero que estable cía lo siguiente: “Sin perjuicio de lo anterior-plazo de adhesión-, las partes manifiestan que todas aquellas operaciones de comercialización de materiales objeto del Acuerdo, llevadas a cabo por empresas que se adhieran mediante suscripción del contrato tipo a que se refiere el exponendo VIII y que hubieran sido efectuadas, en cualquier forma, con anterioridad a la fecha de 1 de septiembre de 2003, se considerarán perfeccionadas, a efectos de abono de la remuneración compensatoria pactada, en la fecha de efectiva entrega y recepción de los materiales objeto del Acuerdo. “ Es esta una materia q ue, aunque pensada para prever un posible caso de fraude o elusión de pago, tiene una gran transcendencia jur ídica. En efecto las partes solucionaron el tema haciendo coincidir la perfección del contrato, con la entrega física de la mercancía, con independencia de la fecha de cumplimiento de c ualquier otra de las prestaciones: precio, etc…Es más, como la desconfia nza era mu y alta, pues en materia de f raude, las e xperiencias del pasado, acreditaban que la imaginación para defraudar no tiene límite, en el párrafo siguiente se establece: “ A los efectos oportunos las empresas firmantes del acuerdo pondrán a disposición de las entidades gestoras, a requerimiento de las mismas, los documentos correspondientes a la entrega y recepción de los materiales a que se refieren las operaciones expresadas en el párrafo anterior, en especial los albaranes acreditativos de ello.” Evidentemente siempre le cabía al de udor, alterar los albaran es o do cumentos de en trega, pero es evidentemente asimismo, que e staría cometien do un delito de falseda d documental, 291 con las responsabilidades inherentes al tipo penal correspondiente. Sin embargo lo más relevante de este blindaje legal para contratos de venta de equipos y soportes suje tos, firmados con anterioridad al 1 de septiembre del 2003 era que, a sen su contrario , todo contr ato firmado con anterioridad a esa fecha y cuya mercancía se hubiera e ntregado también con anterioridad a la misma quedaba fu era del ámbito del Acuerdo y por tanto no pagaba la tarifa prevista en el mismo. Por tanto l a suscripció n del acuerdo de adhesión por parte de la e mpresa deudora, tenía un claro efecto liberatorio para el deudor q ue lo suscribía, respecto a las operaciones del pasado, lo que suponía asimismo un claro blindaje judicial, o dicho en otros términos, la ce rteza de que no iba a ser demanda do por las operaciones de los años anteriores, o incluso en el caso de haber sido demandados las Entidades de Gestión harían dejación de dichas acciones. La interpretación a sensu contrario, por un lado y la claridad de los términos del Anexo, que a continuación veremos no dejan lugar a dudas. Para finalizar con los comentarios relativos a la vigencia del Acuerdo marco, debemos indicar que se prevé la prórroga obl igatoria, a la fecha de vencimiento del acuerdo-31 de diciembre de 2005-, por periodos semestrales sucesivos, salvo que con anterioridad a la fecha indicada, se hubiese aprobado por el Órga no competent e tarifas específicas, para los materiales y soportes objeto d el Acuerdo, sin perjuicio de la obligació n de mant ener, en todo mome nto, negociaciones te ndentes a la consecución de un nu evo acuerdo que su stituya al qu e en cada momento se encontrase vigente. Es decir en la medida que no se dictasen tarifas específicas por la Administración, se prorr ogaban las vigentes en el acuerdo semestralmente, pero co n la obligación de renegociarlas. Asimismo se preveía el increment o del IPC en los siguientes términos del párrafo seg undo del A cuerdo o e stipulación segunda: “ En caso de prórroga, las Entidades de Gestión y ASIMELEC acuerdan que la remuneración pactada en el 292 presente documento se incrementará o disminuirá en el porcentaje correspondiente al Índice de Precios al Consumo del epígrafe de Ocio y Cultura tomado como referencia al correspondiente ejercicio inmediatamente anterior”. Cabría suponer que esta actualización auto mática, era incompatib le con la obligación de renegociación existente en el párrafo anterior. Ello no era así, dado que el mecanismo era el siguiente: en caso de pr órroga, en efecto la actualización de tarifas, referenciadas al IPC indicado, era automática y ello no era óbice para negociar la actualización de productos y sus característ icas técnicas. Recordemos el nivel de detalle que contenía el anexo. que fijaba tarifas. Si a ello se le añade que la evolución en el mercado era y es, prácticamente constant e, lo cierto es que la n egociación era obligada porque así se pactó y porque así lo exigía el mercado. No contiene el acuerdo más detalles dignos de mención por su transcendencia práctica, o por su peculiaridad jurídica, limitándose a añadir alguna cláusula de estilo si mayor alcance. Pasemos por tanto al análisis del segundo cuerpo jurídico en el que se instrumentó la relación entre acreedor y deudor. 6.2.2.2 Anexo al Acuerdo General ASIMELEC-ENTIDADES DE GESTIÓN. Este anexo se configur a como parte integrante del instrumento jurídico en el que se esta bleció el acuerdo. En e l caso del a cuerdo firmado entre A SIMELEC y las Entidades de Gestión en efecto era un an exo que re flejaba, dad o el papel d e coordinador que ASIMELEC realizaba, cómo se tenía q ue instrumentar la rela ción jurídica entre la empresa deudora y las entidad es de gestión, por lo que a pesar de su naturaleza de anexo, en este caso era el cuerpo princip al de las o bligaciones del deudor. Realizamos esta primera aclaración, respecto a la califica ción d e este 293 instrumento jurídico co mo ane xo, y al que aludimos en su mo mento, porque si realmente se hubiera tratado de un anexo, no hubiera hecho falta, la parte expositiva que en el mismo se ref leja y que e n grandes líneas, coincide con los expositivos del acuerdo marco. Como vemos se trata p or tanto d e dos cuerpos jurídicos complementarios, y n ecesariamente unidos pero que juegan el papel, con independencia de su d enominación, de prin cipal o de anexo, en fun ción de quien los firme. Es por tanto lógico que la parte expositiva de este anexo coincida en su espíritu y casi en su redacción , con la parte expositiva de acuerdo marco c omentado e n el epígrafe anterior. Este juego de instrumento principal o complementa rio según los casos, que da claro en el Expositivo V, cuan do dice:” Que, así mismo, la Entidad Deudora tiene conocimiento del Acuerdo general suscrito entre ENTIDADES DE GESTIÓN y la Asociación ASIMELEC, como del íntegro contenido de todas y cada una de las estipulaciones de dicho Acuerdo, según copia que se acompaña al presente documento, formando parte integrante del mismo.” El objeto del acuerdo viene claramente reflejado en la Cláusula Segunda cuando dice: “Constituye el obj eto del presente acue rdo la regulación de la s relaciones entre las E NTIDADES DE GEST IÓN y ENTIDAD DEUDORA qu e lo suscriben, como consecuencia de la importación, fabricación y comercialización de determinados materiales y soportes, tales como CD-r/rw audio, Minidisc, CD-r/rw data, DVD-r/rw vi deo, DVD-r/ rw audio, DVD-r/rw dat a, que permiten la rep roducción e n el ámbito doméstico de obras, actuaciones y prod ucciones de carácter musical y visual o audiovisual, en los términos contenidos en el actual artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de P ropiedad Intelectual”, nada nuevo ni más acord e con lo comentado en su momento, en la parte expositiva del acuerdo marco. Todo lo d icho también en su momento sobre el per iodo de aplica ción de l acuerdo, si bien planteado en otros términos, es perfectamente válido e n este anexo. En efecto la cláusula tercera establece lo siguiente: “El presente acuerdo retrotrae sus efectos al inicio de las operaciones de fabricación, importación y comercialización de los soportes y materiales sometidos a la remuneración, y finalizará en la fecha de 31 294 de diciembre de 2005, sin perjuicio de poder ser prorrogado en los términos que se indicarán más adelante. Como consecuencia de lo anterior las entidades de gestión renuncian al ejercicio de cualquier acción judicial en reclamación de cantidad alguna por el periodo transcurrido hasta la fecha de 31 de agosto de 2003 inclusive, siempre que la entidad deudora cumpla fiel y escrupulosamente la totalidad de las obligaciones asumidas en el presente acuerdo durante el plazo de vigencia del mismo”. Vemos como no habla de entrada en vigor, ni de plazo de aplicación. A ello se refiere la cláusula duodécima. En realidad est a cláusu la t ercera lo qu e pretende, es establecer un régimen transitorio de aplicació n a determinadas oper aciones por un lado, y por otro lado, establecer o declarar el carácter lib eratorio, y la renuncia de acciones p or parte de las Entidades de Gestión, siempre que se cumplan determinados requisitos. Como vemos en e l primer párrafo, se hace coincidir la ef icacia del acuerdo al momento en que el deudor, realizó la primera operación de fabricación, importación o comercialización, con independencia de la fecha, en la dicha operación tuvo lugar. Se utiliza por t anto una técnica muy cercana a la técnica tributaria, por lo que el nacimiento de la obligación se produce cuand o dice la ley, pero el “h echo imponible” de aplica ción de este acuerdo, t iene lugar cuando se realizan las operacio nes descritas para los soportes y productos afectados. Es curiosa la utilización del término “retrotrae” en este caso. Ya hemos visto en capítulos anteriores que la retroactividad no es a jena al fenómeno de la copia privada, si bien en este caso el contenido de esta cláusula , introducida obviamente a sugerencia de los acreedores tiene un ma yor calado. En efecto, trata de constituir un incentivo pa ra adherirse al a cuerdo. Para enten der esto, h ay que poner este pr imer párrafo en relación con el segundo, en el que se recoge una renuncia de las Entidades de Gestión, al ejercicio de accione s frente al deudor que se adhiera al acuerdo , y 295 cumpla adecuadamente los términos del mismo. Es decir, si no se firmaba el acuerdo, las entidades de gestión mantenían intacta la facultad de ejercitar a cciones por el total de la deuda, in cluida aque llas operaciones anteriores a la firma d el acuerdo. Esta facult ad en realidad estaba ya recogida en la ley, pue s recordem os que el a rtículo 25 d el Texto Refundido, así lo explicita, cuando establece quiene s son deudor es, atribuyéndoles tal condición a los que realizan, las operaciones descritas. Por tan to las entidades de gestión quisier on dejar bien claro, aún a riesgo de ser redundantes que, mante nían intacta su capacidad de reclamación. La única duda existente es, si esa recla mación para los que no se adhirieran, podría plantearse con los importes recogidos en el acuerdo. Nos tememos que ello no era así. En primer lugar porque las tarifas del acuerdo no son ley, sin o parte de un acuerdo entre las partes. Se establecen en función de los parámetros de la ley, pero no son ley. Y en segundo lugar, como en epíg rafes siguientes veremos, los importes del acuerdo, son algo inferiores a lo que una aplicación aritmética de la ley supondría. Por tanto es de suponer, que las entidades de gestión optarí an por plantear la hipótesis más favora ble a su s in tereses, la t arifa de la ley, y que además podía ser menos cuestionada por la part e demanda da, sin olvidar que tal parte demandada, no era merecedora de ninguna reducción, al no ser firmante del acuerdo. Especial relevancia tiene el párrafo segundo, de la cláusula comentada, por el efecto liber atorio que supuso par a los deudo res. En efe cto no o lvidemos, que nos encontramos ante una negociación, que deriv a de un conf licto jud icial. O btener una declaración, por la que las Entidades de Gestión renuncia n al ejercicio de accion es judiciales de reclamación de cantidad alguna, era uno de los objetivo s principales de los deudores, porque además, era evidente que tal renuncia, implicaba asimismo u na dejación de finitiva de las accione s en curso, y la no ejecución de las sentencias dictadas, por las operaciones realizadas con anterioridad al 31 de agosto del 2003. 296 Nótese como en ningún mo mento las Entidades de Gestión hacen dejación de su derecho al cobro d e la tota lidad de la cantidad que correspond a, incluso con anterioridad al 31 de agosto del 200 3. Sólo hacen renuncia de su derecho al ejercicio de acciones judicia les. Ello es a sí porque el b eneficio de la condonación del perio do previo al acuerdo, se concede par a aquellos deudores q ue firmen el mismo y , “… siempre que la entidad deudora cumpla fiel y escrupulosamente la totalidad de las obligaciones asumidas en el presente acuerdo…”. Es decir no se trata de una plena condonación de deuda, sino de una renuncia t ransitoria que, queda anulada en caso de incumplimiento por parte del deudor. Esto en re alidad era un grave ri esgo para el deudor, pues una simple discrepancia en una d eclaración, en cuantos a datos de cifras y pro ductos, pod ría interpretarse como incumplimiento, con las gr aves consecuencias qu e ello supo nía, pues implicaba la posibilidad de que la Entidad de Gestión, reclamase la totalidad de la deuda desde “… el inicio de las operaciones…”. No obsta nte, el beneficio para los deudores era tan evidente y tangible, que se a ceptó dicho planteamiento, a pesar de los riesgos que el mismo implicaba. Hay una cuestión de suma importancia, que no dejó resuelta el acuerdo en este aspecto, y que sin duda tenía una gran transcendencia pr áctica. Nos referimos a la posibilidad de reclamar cantidades por pr oductos no incluidos en el acuerdo. No olvidemos que el ámbito del acu erdo se cir cunscribe a determinados soporte s y productos, que expresamente, vie nen especificados en el mismo, tal y como he mos visto anteriormente. La cuest ión por tanto es, ¿qué pasa con aquello s productos que son susceptibles de realizar copias de material protegido por el derecho de autor, y que no estaban co ntemplados en el acuerdo, y que por su tecnología digita l, son de difícil encaje en la ley? Quiz ás un ejemplo refleje mejor la cuestión que planteamos. ¿Qu é ocurría con un mp3, que ya en aqu ella época se empezaba a comercializar, si bien de manera incipiente? ¿Cabía por analogía entender que disfrutaban de los beneficios del 297 acuerdo? ¿Cabía una acción judicial, por parte de las Entidad es de Gestión en reclamación de cant idad por las ventas de equ ipos mp3 o te léfonos móviles con mp3, realizadas durante la vigencia del acuerdo? Se trata de una difícil materia, que apareció durante las negociaciones, pero que se prefirió no trata r, para evitar poner en riesgo, e l posible a cuerdo sobre los productos, en aquellos momentos más preocu pantes, por su importante presencia en el mercado. El tema no es ni mucho menos baladí o de alcance teórico, pues aún hoy, en la fecha de elaboración d e esta tesis, existen ple itos pendientes por e sta razón, sin q ue haya existido aún pronunciamiento judicial al respecto, lo que impide conocer al menos en primera instancia el criterio jurisprudencial, aplicable a este supuesto. Lo cierto e s que, como ya es casi obligado en esta materia, cada una de las partes mantenía y mant ienen un criterio diferen te, a este r especto. Veamos pues las diferentes posturas y su valoración jurídica. Por un lad o, los deudores consid eraban que el acuerdo tenía un ámbito objetivo claro, y por tan to no cabía interpretación extensiva o analógica alguna, sólo los soportes y equipos e numerados en el mismo debían pag ar los importes indicados. El resto de equipos al no estar previstos en la ley, y ser difícilmente encuadrables en la misma, no estaban su jetos a remuneración alg una. Es decir, mantenían para el re sto de los equipos no contemplados en el acuerdo, el mismo criterio que en su día, habían mantenido para los en este mo mento incluid os, es decir, ante la imposibilidad de aplicar la ley no existe obligación alguna de pago. Por su parte los acreedo res, consideraban que la ley estaba vigente para todo equipo o soporte con capacidad d e copia, o en términos más ortod oxos, “idóneos” 298 para copiar. De hecho en la información que facilitaban a los deudores, y en la información publicada en las páginas web de las entidades, se recogía el catálogo de producto y sus tarifas, fruto de una conversión de las can tidades de la Ley, efectuadas unilateralmente por las entidades de gestión, y con arre glo a criterios puramente económicos. Como decimos, no ha habido t odavía ningún pronunciamiento ju dicial al respecto, y lo cierto es q ue nos es difícil dar un criterio interpretativo diferente de lo ya aportado en otros apartados, cuando nos referíamos al inicio de las neg ociaciones. En primer lugar, no deja de ser cierto que, los equipos en cuestión, cuya p resencia en el mercado, por otra parte , era ciertamente escasa, eran difícilmente encuadrables en la ley. No obstante no es menos cierto, que podían se r idóneos para copiar , con tecnología digital, muy al contrario esa idoneidad era más clara y manifiesta. Podría interpretarse que el caráct er liberatorio que las Entidades daban al acuerdo podían extend erse a otros productos. Nada más lejos de la realidad. Las entidades en ningún momento aceptaron ese carácter co ndonatorio. Podríamos decir que aquí había una amnistía, si bien esa a mnistía sólo alcanzab a al ámbito del acuerdo, y sincerame nte no encontramos ar gumento jurídico su ficiente, que nos permita, basándonos e n el acuerd o, poder extender ese e fecto condonatorio, a ot ros productos. Lo cierto e s que durant e el proce so de negociación, debe mos reconocer que, aunque la cuestión se planteó en algún momento, las en tidades sin renunciar a su derecho nu nca plantea ron una exigencia al r especto, y los deudore s por mied o a perder lo ya logrado respecto a los soportes y equipos con más presencia en el mercado, tampoco insistieron, en tratar de conseguir el adecuado reconocimiento. Con la perspectiva temporal, del tiempo transcurrido, pod emos decir que las entidades d e gestión sólo han iniciado este t ipo de procedimientos, contra aque llos que no ha n cumplido los términos del acu erdo, habie ndo hecho dejación de las 299 acciones correspondientes, frente aquellos que “ han cumplido fiel y escrupulosamente la totalidad de las oblig aciones”. Se trata, pod ríamos decir, de una “a mnistía tácit a”, que no da ninguna seguridad jurídica al deudor, y que pesa como una auténtica “espada de Damocles”, sobre aquellos deudores que o bien desde el principio, o de una manera sobrevenid a, se atrev an a tener un comportamiento díscolo, sobre las obligaciones del acuerdo. Y en efecto así se usó por las Entidades, como una garantía de cumplimiento, más que como una reivindicación concreta. En este sentido y a mayor abundamiento, baste ver el párrafo segundo de la estipulación cuarta cu ando dice: “La falta de las ob ligaciones descritas….traerá aparejada inexcusable mente la exclusión aut omática del presente a cuerdo, con el consiguiente abono a los acreedores, no sólo de las cantidades impagadas generadas por la citada elusión sino de aquellas que hubieran resultado de aplicación de no haber suscrito este acuerdo.” Sinceramente creemos que, la claridad de los términos de esta cláusula ,no deja duda respecto a la interpreta ción, que hemos argumentado en los párrafos anteriores, por lo que no procede extenderse más al respecto. Otro aspecto relevante del Acuerdo es la estipulación cu arta, cuand o dice: “ENTIDAD DEUDORA se compromete a cumplir con las obligaciones contenidas en el presente acuerdo de los términos establecidos en el vigente artículo del 25 del Texto Refundido de la Ley de la Propiedad Intelectual. En especial, y por lo que respecta a las obligaciones relativas a la presentación y pago de las autoliquidaciones a practicar contenidas en los apartados 11 a 18 del citado artículo, se compromete a distinguir, por lo que a los soportes y materiales polivalentes se refiere, la parte o componente de la modalidad audio de la relativa a la modalidad de video.” De nuevo, la necesida d de adaptar la norma a la realidad d igital, obliga a una estipulación de esta naturaleza. La existencia de los llamados “soportes polivalentes”, que simultá neamente graban aud io y/o video , y que no existían en el mu ndo analógico, obliga a exigir al deu dor una declaración e specífica al respecto. No olvidemos que las Entidades de Gestión, tienen un ámbito de actuación, o mejor dicho, 300 están facult adas para gestionar d eterminados derechos protegidos, y a la hora de repartir la recaudación, deben recibir excl usivamente lo generado por los producto s y soportes, de su respectivo ámbito de actuación. La existencia de sop ortes polivalentes provocaba un problema de reparto, que se solventaba, lógicamente, por las Entidades de Gestión entre ellas, sin que el deudor interviniera para nada; no obstante y aunque los criterio s de reparto q uedaron claros, de nada servirían si el deudor, no identificaba los soporte s en cuestión. De ahí la necesidad de establecer una obligación específica en el estipulado del acuerdo. Un aspecto sin duda fundamental, en el estipulado del Acuerdo, es el correspondiente a la e stipulación quinta, pue s se refiere a una cue stión que h abía generado no poco conf lictos, y que ha sido trat ada con tod o detalle en otro capítulo . Por tanto nos limitaremos a dejar constancia, de la solución que se dio a la materia en cuestión. En efecto como vi mos en su momento, el lla mado derecho de verificación, contemplado en el apartado 22 del artículo 25 del Texto Refundido había suscitado no pocos problemas interpretativos. Por tanto se consideró oportuno por las partes, tratar de llegar a un acuerdo en esta mat eria, que fijara criterios, lo que sin duda contribuir ía por un lado a una mayor comodidad para el deudor, q ue tendría certeza de los documentos que tenía que aportar en la verificación, sin depender del, a veces, capricho de la entidad encargada de la revisión. Y por otro lado el acreedor, que se liberaba de los no po cos problemas que, a ve ces, la actit ud poco co laboradora del deudor le provocaba. Por tanto, y aunque no era objeto principal de l acuerdo se abordó esta materia en la nego ciación, que tenemos que reconocer que fue b astante ardua, en esta área específica, y que como resultado final dio lugar, a la estipulación quinta que establece lo siguiente: “ Sin perjuicio de lo pactado en el acuerdo CUARTO anterior, las partes acuerdan y determinan que para el buen fin de las facultades de comprobación 301 reconocidas a ENTIDADES DE GESTIÓN en la normativa vigente, ENTIDAD DEUDORA pondrá a su disposición, al menos, la siguiente documentación: a) Libro Oficial de inventarios y cuentas anuales. b) Balance de sumas y saldos al cierre de cada ejercicio sujeto a revisión. c) Detalle valorado de la totalidad de las existencias al inicio y al final de cada uno de los periodos sujetos a inspección. d) La totalidad de las facturas de importaciones y adquisiciones intracomunitarias con el fin de obtener los artículos sujetos, mayor de las cuentas de compras y, en su defecto, libro de IVA de facturas recibidas. e) Declaraciones de IVA (mensuales o trimestrales y el resumen anual), declaraciones de INTRASTAT y modelo 349 (declaración recapitulativa de operaciones intracomunitarias) para los ejercicios sujetos a revisión. f) La totalidad de las facturas de venta, el mayor de la cuenta de ventas o, en su defecto, libro de IVA de facturas emitidas. g) La totalidad de las facturas de compra de aquellos proveedores nacionales previamente seleccionados a partir de los balances de la Sociedad.” De nuevo, una clara muestra del t alante nego ciador que mantuvieron ambas partes durante el proceso. Sin duda alguna era esta, una de las mat erias que más conflictos h abía genera do en el ´”d ía a día” de la ap licación normativa, tanto por la ausencia de criterio legal, como por la postura discrepante de las partes. Sin embargo ambas partes supieron renunciar a l total de sus reivindicaciones, y lo grar ese “p unto intermedio”, tan difícil de consegu ir en toda negociación. El reflejo del famoso “in 302 medio virtus”, ciceroniano, tiene su clara e xpresión en este apart ado. Bastar ía comparar u no de los escritos ha bituales, qu e las Entidades de Gestión enviaban planteando la verificació n y exigiendo docum entación, con la documentación que los deudores e staban dispuestos a entregar, p ara comprender que ambas partes renunciaron a parte de sus exigencias, p ara llegar a un punt o, en el que “sensatamente” se exigiera “lo mínimo”, para lograr el fin perseguido, que no era ni más ni menos que efectuar un cálculo corre cto de la cantidad a pagar. Sin d uda alguna, podemos afirmar, con la perspectiva temporal adecuada, que la experiencia a este respecto no ha podido ser más positiva, y la ausencia de conflictos ha sido la pauta general. Contiene el Acuerdo otras estipu laciones, que no son más que el refle jo de lo comentado hasta ahora en los respectivos preámbulos, y en las estipulacione s del acuerdo marco- tarifa, actualización anual, vigencia, etc..- ,por lo que no procede hacer más consideraciones al respecto. Antes de pasar a un aspecto tan re levante, como son las consecuen cias de la aplicación práctica de este acuerdo, creo que debemos realizar una, al menos somera, valoración jurídica de este instrumento jurídico. Y decimos somera porque en realidad, poco hay que aportar en cuanto a análisis de la naturale za jurídica de este acu erdo, pues a nue stro juicio, coincide claramente con la naturale za del Acue rdo marco entre ASIMELEC y las Entida des de Gestión, al participar del ca rácter transaccional tan to del pasado contencioso, como del futuro incierto. Al mismo tiempo también participa el acuerdo de ese aspecto, de garante de la seguridad jurídica, y de los problemas derivados del hecho de encontrarse en el límite del prin cipio de le galidad, por lo que damos aquí por reproducidos los comentarios anteriores, sobre el Acuerdo marco. 6.3 CONSEC UENCIAS D EL ACUE RDO: PA CIFICACIÓN J UDICIAL, AUSENCIA DE PROCESOS, CUMPLIMIENTO DE LA LEY. 303 Varias fueron las consecuencias inmediatas del acuerdo. E n general podemos afirmar rotundamente, que el Acu erdo tuvo más conse cuencias p ositivas q ue negativas. Es indudable que supuso una paz jurídica, tant o para los procesos en curso, como en evitación de conflictos futuros. En efecto, un acuerdo que a los dos meses de su firma, contaba con más de ciento treinta empresas adheridas, sólo puede calificarse de éxito, p ues no es menos cierto, que de no haberse logrado, las Entidades de gestión ten ían preparadas toda u na batería de demandas judiciales, para ser presentadas ante la jurisdicción correspondiente. Es de reconocer que tanto deudores como acreedores, a partir del 1 de septiembre de 2003, se lanzaron la ardua tarea de difundir el acuerdo, en el ánimo de incorporar e l mayor número posible de empresas firmante s. ¿Cuál er a la ra zón para que ambas partes tuvieran ese inte rés común? Por un lado tanto acreedores co mo deudores, t enían un especial in terés en evitar que en el a lgún mome nto el acuer do pudiera ser considerad o colusorio por su exclusividad. De ahí que, no sólo en las estipulaciones del mismo, se incluyera referencias claras a que podía ser suscrito p or cualquier empresa deudora, fuera o no aso ciado de ASIMELEC, sino que incluso se incluían obligaciones de difusión y promoción del Acuerdo y sus ventajas. Por otro lado, los acreedores deseaban regularizar la situación de cuantas más empresas mejor, pue s esto tenía un efecto inmediato y directo en el nivel de facturación y consecuente recaudación. Reco rdemos que, hasta este mo mento, las Entidades de Gestión habían contado con un éxito judicial importante, al obtener unos fallos en sentencias totalmente favorables a sus intereses, lo que no suponía un efecto directo e inmediato de aumento en su recaudación. Se trataban de senten cias pendientes ser firmes y de ser ejecutadas, y que afectaba n a un número reducid o de empresas. La firma del acuerdo suponía contar ya con una primera declaración el 1 de octubre de ese año 2003, con al menos un mes de liquidación (sept iembre), po r las 304 ventas realizadas dura nte el mismo, y lo que es más importante, garantizar la mecánica habitual de declaración y pago, en los términos previstos en la ley de una forma simple, pacífica y sencilla. Por su parte los deudo res, con ind ependencia de las razo nes de competencia antes indicadas, tenía n un interés coinciden te con las entidades d e gestión, en conseguir el mayor número de incorporaciones al acuerdo, pues ello suponía contribuir a evitar uno de los consecuencias negativas del mismo, como era el fraude en el pago, con las con secuencias para el mercado que h emos comentado en su momento. En efecto, cua nto ma yor número de empresas firmaran el a cuerdo, mayor nú mero de empresas competirían en las mismas condiciones de m ercado, y no de manera fraudulenta, evitando el pago de unas cantidad es correspondientes al canon, con una repercusión evidente en el precio. De ahí que los servicios t écnicos de ASIMELEC se esmerasen en todo mo mento, de atender cualquier duda o consult a, incluso de empresas no asociadas, no sólo en cumplimiento de las cláusulas contr actuales, sino por conside rar que así se hacía el mejor servic io a sus asociados, co ntribuyendo a evitar el fraude y fomentar la libre competencia. Y así fue reconocido por el Tribunal de Defensa de la Competencia, quien en la Propuesta de Sobreseimiento del expediente ya referenciado, indicaba que: “Dicha presunción de inocencia se apoyaría, además, en tres elementos adicionales: - Que la firmante de dicho acuerdo, ASIMELEC, reconoce que las negociaciones han tenido lugar y se muestra satisfecha con el resultado de dichas negociaciones y por tanto, con el contenido del Acuerdo. - Que las empresas del sector, miembros o no de ASIMELEC, han sido libres de adherirse o no al Acuerdo, en el entendido de que la no adhesión no exime a los fabricantes e importadores de materiales y 305 soportes digitales de la obligación legal de compensar a las entidades de gestión por la compra privada (dicha compensación les sería reclamada, judicialmente en último término, por las entidades de gestión legitimadas para ello) - Que el pacto sobre importes es más favorable para los deudores que lo dispuesto en el TRLPI, de modo que dichos deudores se benefician, como consecuencia del Acuerdo, de una reducción efectiva de las tarifas, al tiempo que las entidades de gestión garantizan su recaudación.” Es decir el propio Tribu nal reconoce las ventajas para los deudores, pero al mismo tiempo reconoce la libertad que han tenido de adherirse o no al acuerdo. Por tanto, una primera consecuen cia obvia, es que el sistema recaudatorio establecido en la Ley de Propiedad Intelectual, a través de sus sucesivas reformas que culminan en el Texto Refundido del año 1996, a través de declaraciones trimestrales y su correspondiente pago, comienza a funcionar de manera habitual pa ra productos y soportes digitales. Est o produce una paz judicial, que provoca l a ausencia de demandas judiciales, por parte de las Entidades de gestión para aquellas empresas que suscriben el acuerdo y cumplen con los términos del mismo. Asimismo s e produce un desistimiento judicial en los procesos ju diciales iniciados, o, en fase de ejecución de sentencia, también pa ra aquellas empresas que se acogen este sistema. En definitiva, se produce entre la comunidad de deudores un clima de seguridad ju rídica, tanto en el sentido de tener certeza en cuanto al alcance de sus obligaciones económica s y formales, como en cuanto a la certeza d e ausencia de conflictividad judicial, lo que permitió en ciertos casos, incluso desbloquear las provisiones contables que, algunos auditores de empresas, habían obligado a realizar 306 ante una posible contingencia contenciosa-judicial. En cuanto a los acree dores se pr oduce también la sen sación de seguridad jurídica, qu e le permitía recuperar el hábito d e funciona miento de un sistema legal, para determinados productos, en principio n o previstos en la ley, contribuyendo a obtener la certeza recaudatoria esperada en cantidad y en plazo temporal, sin que para ello tuviera que acudir a los Tribunales de Justicia. Por lo tant o, y a la vista de e stos benef icios para t odos los a gentes involucrados, la valoración del Acuerdo no puede ser más positiva. Incluso par a la Administración, que veía de esta fo rma resuelto un proble ma, sin tener que intervenir de una u otra manera. Pero a la vista de lo anterior, ¿ podemos afirmar que todos los af ectados estaban satisfechos? La mentablemente no y a pesar de las ventajas indicadas, y a pesar incluso de la rebaja del canon para el consumidor que debe pagarlo, en relación con las cant idades que hubieran procedido aplicar en base a la ley, los consumidores manifestaron una reacción abso lutamente contraria a e ste acuerdo por entender, q ue se trataba de una nueva imposición, que fue rechazada de plano, como veremos en el apartado siguiente. Quizás se produjeron claros fallos de comunicación y explicación a los usuarios, pero no es menos cierto que tambi én hubo ciertos agentes oportunista s, muy interesados en confundir a la opinión pública. Como vemos, por tant o, no todo fue tan idílico y positivo, sino que hubo también valoraciones y consecuencias negativas del Acuerdo. Entre ellas, destaca por su importancia y consecuencias para el mercado, el incremento tan enorme del fraude, que se produjo a raíz del acuerdo. Ya sabemos que el fraude no era un tema nuevo, y era previsible que tal fenómeno que, ciert amente con las su cesivas reformas legislativas, y las medidas de control que se habían adoptado, estaba más paliado, se produjera. Lo cierto es que nadie p udo prever, que tuviera tal volumen y que tuviera las consecuencias tan graves que produjo, y que motivó en algunos casos, el cierre de 307 compañías distribuidoras de productos y soportes digitales. Cabe plantearnos ¿Cuáles fueron la s causas que provocaron que el Acuerdo tuviera una incidencia tan negativa en el fraude? Máxime cuando era un fenómeno ya conocido, y por tanto previsible. Son varias a mi juicio las razones que influyeron en este incremento del fraude: en primer lugar, hay que indicar qu e hubo algunas conductas, al inicio de la aplicación del acuerdo, por parte d e algunos deudores, que ciertamente pudieran ser calificad as como de oportunistas y carente de ética. Me estoy refiriendo a aquellos deudores q ue conocían lo s detalle s d el acuerdo, y claramente realizaro n una tarea de acopio de material durante el mes de agosto del año 2003, que en principio se había considerado como un mes práctica mente inhá bil por el periodo vacacional, y de adaptación d e estructuras y procedimientos de facturació n. Sin embargo algunos deudores aprovechándose deslealmente de la información que habían obtenido, bien de mane ra legal, bien de manera ilícita, concen traron todas sus ventas previstas para el resto d el año, en ese mes de ag osto, inclu so, en algunos casos, f alseando lo s albaranes de entrega, lo que nos hace entrar en el terreno de la clara ilicitud penal. La primera consecuencia de esta actitud, con independencia de la airada, y por otro lado comprensible reacción de las entidades de gestión, qu e se sintie ron engañadas y defraudadas en la b uena fe, que hasta la fecha había presidido la relación con los deud ores, fue, la saturació n del mercado de soportes y otros productos por unas marcas, en re lación con otras que se correspondían a empresas, que no habían tenido el acceso a una determinada información. En definitiva hubo empresas que realizaron en el mes de agosto, una cifra de negocios superior al resto del año en su conjunto. Por consig uiente una primera razón del incremento del fraude, hay que achacarla a los prop ios deudores, o a parte de ello s q ue haciend o uso de u na información privilegiada, tomaron ventaja e n el merca do en claro fraude a las 308 entidades de gestión y a sus competidores más directos. No hay que olvidar, que todo ese material que se vendió, y supuestamente se entregó durante ese mes, al no llevar repercutido el canon, competía con clara ventaja en precio respecto a aquel soporte o producto que el uno de septiembre ya llevada incorporado en el precio dicho canon. La consecuencia fue que, por un lado que la s ent idades no recaudaban, y por otro que algunos deudores se quedaron, al menos temporalmente, fuera del mercado. Lo cierto es que si esta hubiera sido la única razón, no hubiera existido el gran problema que comentábamos, pues hubiera tenido una duración limitada en el tiempo, correspondiente al plazo que el mercado hubiera tardado en dar salida, a ese producto comercializado de manera fraudulenta, sin canon. Sin embargo el fenómeno lamentablemente permaneció en el tiempo durante largo plazo, p or otras razones ajenas a la hasta ahora contemplada. Entre otra de las razones favorecedoras del fraude, podemo s indicar claramente, el porcentaje que el canon suponía en relación al precio final del soporte y producto. Hay que tene r en cuenta, que cuando se inicia la conflictivid ad judicial q ue provoca la negociació n, los prod uctos cont emplados en la misma, tenían una penetración baja en el mercado , lo que se traduce claramente por un pr ecio normalmente elevado. Las reglas del mercado imponen que confor me el producto va penetrando en el mercado, se dice que el “producto madura”, y la presencia de grandes volúmenes del mismo provoca que los precios baje n. Y en efe cto así fue. La firma del acuerdo coincidió casi en el tiempo con una masiva profusión y venta de los productos y soportes a fectados co n un claro descenso d e los precio s, que fuer on referencia durante la negociación. La consecuencia fue clara. El canon llegó a re presentar un elevado p orcentaje del precio final de los mismos. En algún caso este por centaje superaba el 60 % del pecio final de los mismos. En el siguiente cuadro, elaborado en su día por ASIMELEC, podemos ver una tabla comparativa entre precios y canon y el porcent aje respecto al precio en sus diversas categorías: 309 Peso del Canon en CD’S CD-R en tarrina de 25 unidades: PV DISTRIBUCIÓN CON CANON - CANON - IVA 16% 3,75 € 5,25 € 1,44 € COSTE TOTAL DISTRIBUIDOR 10,44 € PESO DE CANON 58% * Fuente: Deloitte70 Peso del Canon en DVD’S DVD R en tarrina de 10 unidades: PV DISTRIBUCIÓN CON CANON - CANON - IVA 16% 3,50 € 6,00 € 1,52 € COSTE TOTAL DISTRIBUIDOR 11,02 € PESO DE CANON 63% * Fuente: Deloitte Por tanto er a muy rentable vender sin canon. Hay que tener en cu enta que hablamos en el caso de los soportes de un producto de ma sivo consumo, en el que es 70 Informe Deloitte elaborado para ASIMELEC en el año 2004. 310 difícil introducir elementos diferenciadores, como ocurre en otros productos, en torn o a la calidad, servicio técnico, prese ntación del producto, et c…. Por tanto prolifera ron empresas, que podríamos llamar fantasmas, que se crea ban con el f in específ ico de comercializar los productos y soportes a un precio muy inferior al normal del mercad o, pues al frau de en el ca non, solían acompañar el fraude e n el IVA, lo que sin du da contribuía al que precio final, fuera aún más competitivo. ¿Cómo luc har contra esa situació n? Pues la respuesta no es sencilla. No olvidemos que, dada la estructura jurídica de la relación o bligacional que supone, l a remuneración compensatoria por copia privada, el acreedor y por tanto titular de los derechos, e s el único que puede, instar la actuación judicial, es decir, só lo las entidades de gestión. Por tanto los deudores en principio poco, o mejor dicho, ning ún margen de maniobra t enían, para reclamar judicialmente por vía c ivil obligacional cantidad alguna. La con secuencia es que al me nos en este aspecto, la dependencia de los deud ores de las Entidades de Gestión, en la dilige ncia en la p ersecución del fraude era absoluta. Se analizó la posibilida d de una a cción jud icial de compet encia desleal, en e l ámbito de la antigua ley 11/ de 19 91 de 11 d e noviembre de Competencia Desleal, vigente en aquel momento, en cuyo artículo 2º describe las conductas que pueden constituir diversos ilícitos civiles. Claramente entendíamos y enten demos que las conductas ante s descritas infringen claramente la Ley Propie dad Intelect ual, y en a lgunos casos constituy en ilícitos penales. En el caso de incurrir en el fraude de impag o de IVA, e s indudable la existencia de un incumplimiento legal, en este caso de la ley tributaria, que de man era palmaria establece su propio régimen sancionador, que se vería incrementado en e ste caso, al pr oducir una ventaja en el mercado por ese incumplimiento legal, por las consecuencias de la acción legal d el competidor y de su reclamación de daños y perjuicios. 311 Cabría plantearse si e n el caso de no pag o del cano n, cabría h ablar de incumplimiento de ley o norma, y por tanto si sería aplicable esta doctrina, tan claramente aplicable en el caso de fraude tributario antes indicado, pu es en defin itiva nos basamos en las tarifas de un acuerdo entre las partes. A nuestro juicio la cuestión es muy clara, muy a pe sar que como veremos más adelante, se trató de disfraza r de otra forma. La obligació n de pago del canon no deriva del acuerdo suscrito ent re ASIMELEC-como entidad coordinadora-, los de udores y la s entidades de gest ión. La obligación de pago deriva de la pro pia Ley de Propiedad Intelectual, en su reda cción de 1996 a través del reiterado Texto Refundido. El acuerdo no deja de ser, un esfuerzo de adaptación e interpr etación de la ley en el contexto temporal y de realidad de mercado, e n el que d ebe ser aplicada, pero nada más y nada menos. Por muy importante que haya sido su conte nido- de hecho ha inspirado la redacción del actual marco normativo-, por muy benéficos y pacificadores que hayan sido sus efectos, hay algo que debe quedar bien claro, y es que el origen de la obligación de pago reside en la ley. Y no podía ser d e otra forma, pues es evidente que sería totalmente antijurídico y por qué no decirlo, anti natura, que dos partes (acreedo res y deudores) se pusieran de acuerdo, para que u na tercera( consumidores) que no participan en el acu erdo, asumieran determinadas obligaciones económicas o formales. La base es la ley, como no podría ser de otra forma. Parece men tira por tant o, que determinados colectivos, como vere mos en el epígrafe sig uiente, invocaran la falta de base legal y arremetieran, sin justifica ción alguna cont ra el a cuerdo, calificá ndolo de ilegal e injusto, por hacer algo q ue evidentemente nunca hizo, no fue su objetivo, como era “crear el canon”. El canon ya lo había cr eado la ley. Esto que, si duda es disculpable en el consumidor poco informado, y menos formado en los saberes jurídicos, no tiene justificación alguna en algún profesional del Derecho, que enarboló banderas reivindicativas y trató de lid erar movimientos que b ien sabía, o p eor aún, de bería saber , carecían de fundamento jurídico alguno. Pero a veces el afán de protagonismo, y cierta popularidad en med ios de comunicación, más o menos efímera, puede más que el rigor en e l actuar jurí dico profesional, y en la apl icación de los principio s de deontología profesional, que tan 312 palmariamente ignoran, algunos profesionales del Derecho. Lamentablemente, para otros que hacemos del ejercicio jurídico una auténtica vocación de vida ética, y acorde con los principios, re guladores que todos juram os respetar al inicio de nuestro eje rcicio profe sional, siguen existien do colega s de profesión q ue enarbola n la bander a del oport unismo. Sin duda algun a, oportunistas hay en toda s la profesiones, pero esta es una materia que veremos en el apartado siguiente, con el detalle que se merece. Por consiguiente, y a los efectos que nos ocupa, cabría el ejercicio de la acción judicial por competencia deslea l, por encontrarnos ante un cla ro y flagra nte incumplimiento de norma. La cuestión es si dado, que estaba claro, al menos para los deudores, la posible viabilidad de una acción judicial, y, dado por otra parte los efectos absolutamente negativos que para el mercado se produjeron, que in cluso provocó la propia viabilidad de algunas empresas, ¿cómo no se inundaron los tribunales de demandas judiciales, amparadas en las normas protectora s de la leal competencia en el mercado, prevista en la ley / de 11 de noviembre de 1991? La respuesta a esta im portante pregunta, no h ay que encontrarla en el ámbito jurídico, sino en el ámbito de la viabilidad práct ica de la acción judicial. La efímera vida de la empresa que pr acticaba el fraude, a veces con stituida para operacio nes puntuales, y posteriormente aband onadas a su suerte, sin liquidación legal a lguna, y figurando gestores desconocidos o desaparecidos, en lo que se config ura en un claro fraude, bien pensado y planeado, sin duda era un fuerte desincentivo a l ejercicio de una acción, en cuya vi abilidad jurí dica se con fiaba, pero cuya eficaci a práctica se descartaba. Por otra parte esas mismas dificult ades eran con las que se encontra ban las entidades de gestión, a la hora de ejercitar las acciones judiciales correspondientes. Era y es difícil lu char contra conductas, qu e en algunos casos a lcanzaban la naturaleza de delincuencia organizada, cuyas conductas iban más allá del puro ilícito 313 civil sino que alcanza ban la naturaleza de delito penal, en lo que era un fra ude estructurado y planificado. Llegó inclu so a buscarse fórmulas legales que permitieran la realiza ción del fraude, sin que se pudiera hablar de incumplimiento de ley, al menos en e l ám bito tributario, pues el no pago de las tarifas del acuerdo, algunos trataban de defender que no suponía n incumplimiento de le y. Existieron diversas fórmulas, algunas de ellas pasaban por la creación de centros distribuidores en Portugal, que vendían a clientes directos en España. Pero quizás la más i maginativa fue l a de establecer un precio simbólico, reducidísimo y absolutamente alejado de la realidad del mercado, aplicándole el IVA correspondiente (evitando de esta for ma el ilícito administrativo- tributario), y el canon, produciendo por tanto u n precio final muy reducido. Esta venta estaba realizada por una empresa f antasma, normalmente fuera de España que po r supuesto n uca ingresa ba el canon , siendo e ste importe parte de su beneficio. E ste juego al que se prestó alguna gran superficie, con las graves consecu encias, incluso policiales y penales, qu e luego derivó para alguno de sus directivos, fue ampliamente utilizada por sus ventajas y rentabilidad a corto plazo. En efecto, el distribuidor final podía alegar su cumplimiento estricto de la ley, pues pagaba el canon y el IVA. Lo único llamativo era el bajo precio del producto, que a veces era meramen te simbólico , pero que siempre podía fundamentarse en la habilidad ne gociadora, o en la facilidad para e ncontrar liq uidación de stocks u ot ras ofertas similares. Tan sólo nos hemos limitado a cit ar esta conducta, quizá s por haber sido la más frecuente, así como para destacar e l grado de sofisticación en la e jecución del fraude, y si ello fue así era porque era mu y rentable. Insistimos e n los grandes volúmenes de producto que se estaban comercializando, unido a la enorme diferencia del mercado que sumado el can on y el IVA podía alca nzar el 60 % del precio del producto. Un ingreso d e esta naturaleza libre de tributos, sin duda era un alicie nte demasiado tentador para determinadas empresas sin escrúpulos. 314 A título de e jemplo aportamos un cu adro, elaborado por ASI MELEC, en el que se refleja e l resumen de resultad os de un estudio, en el que se analizaron las estructuras de coste s de los productos para tratar de fijar lo que sería aproximadamente “un p recio normal del me rcado”. Este estudio fue utilizado en se de judicial por las entidades de gestión, para defender la existencia del fraude a pesar de que se pagara el canon y el IVA. Distribución de los costes en la fabricación de un DVD Fuente: ASIMELEC Desglose de costes €/disc Matrices Coste por Matriz 750,00 € 50.000 discos por matriz Coste por Disco 0,0150 Policarbonato Coste por kg Policarbonato 3,15 € 15,5 g por disco Coste por disco 0,0500 Recubrimiento (asumiendo reciclado) Concentración del recubrimiento 20 g/L Volumen dispensado 0,2 mL/disco Total coste por Disco 0,0260 Capa de plata Coste por Disco 0,0044 Bonder Coste por Disco 0,0195 Materiales indirectos Coste por Disco 0,0100 Coste material por un CD-R 0,1249 Con un rendimiento de 85 % : 0,1469 Royalty 0,045 US$ 0,0346 COSTE TOTAL POR DISCO 0,1815 € 315 Canon para DVD DATA Capacidad 2003 2004 Materiales o soportes polivalentes DVD-R/RW DATA 4,7GB 4,7GB 0,60 € 0,60 € DVD-R/RW DATA 3,95 GB 3,95 GB 0,50 € 0,50 € DVD+R/RW DATA 4,7 GB 4,7GB 0,60 € 0,60 € DVD-RAM R/RW DATA 2,6GB 2,6GB 0,33 € 0,33 € DVD-RAM R/RW DATA 4,7GB 4,7GB 0,60 € 0,60 € DVD-RAM R/RW DATA 5,2GB 5,2GB 0,66 € 0,66 € DVD-RAM R/RW DATA 9,4 GB 9,4GB 1,20 € 1,20 € Fuente: EGEDA 316 Distribución de los costes en la fabricación de un CD Canon para CD-R/RW DATA 0,26 €0,21 €0,21 €850MBCD–R/RW DATA 850MB 0,27 €0,22 €0,22 €875MBCD–R/RW DATA 875MB 0,25 €0,20 €0,20 €800MBCD–R/RW DATA 800MB 0,22 €0,18 €0,18 €730MBCD–R/RW DATA 730MB 0,20 €0,16 €0,16 €650 MBCD–R/RW DATA 650MB 0,06 €0,05 €0,05 €200 MBCD–R/RW DATA 200MB 1300MB 900MB 700MB 680MB Capacid ad Materiales o soportes polivalentes 0,32 €0,32 €CD–R/RW DATA 1300MB 0,28 €0,22 €0,22 €CD–R/RW DATA 900MB 0,21 €0,17 €0,17 €CD–R/RW DATA 700MB 0,21 €0,17 €0,17 €CD–R/RW DATA 680MB 200520042003 0,26 €0,21 €0,21 €850MBCD–R/RW DATA 850MB 0,27 €0,22 €0,22 €875MBCD–R/RW DATA 875MB 0,25 €0,20 €0,20 €800MBCD–R/RW DATA 800MB 0,22 €0,18 €0,18 €730MBCD–R/RW DATA 730MB 0,20 €0,16 €0,16 €650 MBCD–R/RW DATA 650MB 0,06 €0,05 €0,05 €200 MBCD–R/RW DATA 200MB 1300MB 900MB 700MB 680MB Capacid ad Materiales o soportes polivalentes 0,32 €0,32 €CD–R/RW DATA 1300MB 0,28 €0,22 €0,22 €CD–R/RW DATA 900MB 0,21 €0,17 €0,17 €CD–R/RW DATA 700MB 0,21 €0,17 €0,17 €CD–R/RW DATA 680MB 200520042003 Desglose de costes €/disc Matrices Coste por Matriz 280,00 € 250.000 discos por matriz Coste por Disco 0,0011 Policarbonato Coste por kg Policarbonato 3,05 € 15,5 g por disco Coste por disco 0,0473 Recubrimiento (asumiendo reciclado) Concentración del recubrimiento 30 g/L Volumen dispensado 0,085 mL Total coste por Disco 0,0165 Capa de plata Coste por Disco 0,0030 UV-Lacquer Coste por kg lacquer 13,00 € 0,15 g por disco Coste por Disco 0,0020 Coste material por un CD-R 0,0698 Con un rendimiento de 85 % : 0,0822 Royalty 0,045 US$ 0,0346 COSTE TOTAL POR DISCO 0,1168 € 317 Por consiguiente y en conclusión, y a pesar que el deudor ingenuamente creía que sus pro blemas habían acabado , se encontr ó con un fraude galopante, contra el que difícilmente podía luchar por carecer de acciones jud iciales, y la que le quedab a tenía escasa viabilidad práctica. Y por otro lado, cualquier otra acción necesariamente tenía que ser realizada por las entidades de gestión que, a pesar de sus esfuerzos se vieron desbordadas, por la cant idad de denun cias de fraude con que se encontraron. También cundió entre los deudores, el convencimiento que por parte d e las entidades de gestión, se había incurrido en cierta relajación y por tanto dejación de sus obligaciones de recaudación, dado que habían resuelto la parte principal del problema, y la mayoría de las empresas de reconocida solvencia en el mercado cumplía con sus obligaciones. Esto que, a mi juicio, era sinceramente muy cierto en relación con ciertas entidades, no era lo justo con otras, cuyos esfuerzos eran claros al respecto, aunque a la vista de los plazos de tramitación judicial, frecuentes en nuestra justicia, el resultado llegó, cuando el problema había superado la frontera de lo razonable Importadores 2 Fabricantes Distribuidores Consumidores 1 3 Canon para CD-R/RW DATA Canon para DVD- R/RW DATA Coste fabricación en Europa para CD-R DATA Coste fabricación en Europa para DVD-R DATA Canon para CD-R/RW DATA Canon para DVD- R/RW DATA P medio VP para CD- R/RW DATA P medioVP para DVD- R/RW DATA 0,60 € 0,60 € 0,21 € 0,17 € 0,117 €/ud 0,1815 €/ud 0,258-1,052 €/ud 1-1,8€/ud Importadores 2 Fabricantes Distribuidores Consumidores 1 3 Importadores 2 Fabricantes Distribuidores Consumidores 1 3 Importadores 2 Fabricantes Distribuidores Consumidores 1 3 Fabricantes Distribuidores Consumidores 1 3 Canon para CD-R/RW DATA Canon para DVD- R/RW DATA Coste fabricación en Europa para CD-R DATA Coste fabricación en Europa para DVD-R DATA Canon para CD-R/RW DATA Canon para DVD- R/RW DATA P medio VP para CD- R/RW DATA P medioVP para DVD- R/RW DATA 0,60 € 0,60 € 0,21 € 0,17 € 0,117 €/ud 0,1815 €/ud 0,258-1,052 €/ud 1-1,8€/ud 318 A la vista de este panorama ¿ Cuáles podían ser las solucione s a esta situación? Básicamente se barajaron tres posib les soluciones: la prime ra fue instar a las entidades de gestió n, para que pusieran más medios y recursos a l servicio de la persecución del fraude, en aras de conseguir una mayor eficacia. En este sentido, y a pesar que el Co mité previsto a tal efecto en el Acuerdo, se esforzó de manera importante, y por parte de ASIMELEC se creó incluso una oficina de denuncias, con con stante investigación de mercado, de nuevo la dificultad pa ra encontrar pruebas con eficacia judicial, la picar esca de los defraudadores, unido to do ello a la ancestral lentit ud judicial, motivó que todos estos esfuerzos no tuvieran el resultado que hubiera sido deseable. Una segunda solución que se barajó, obviamente, era ape lar a la colaboración de la Administración. A tal efecto , la ayuda podía venir derivada de dictar alg una norma que permitiera una labor preventiva, lo q ue sin duda ayudaría e n relación co n los plazos de tramit ación judicial. Fueron diversos los intento s para que la Administración dictara alguna norma, que permitiera la aplicación de me didas procesales cautelares específicas, lo que sin duda permitiría ejemplificar, a los q ue tuvieran la tentación de defraudar por el atractivo de un negocio rápido, constituyéndose en una medida disuasoria. Una vez más, y como viene sien do una co nstante en esta mate ria, las autoridades administrativas competentes miraron para otro lado, ignorando un problema, que además conside raban resuelto con el Acuerdo. Tan sólo la Administración Tributaria, por la co nexión del fraude del canon con el f raude del IVA y otras figuras tributarias, se tomó un cierto interés, no tanto en materias normativas sino en la persecución efectiva de ese fraude, con actuacione s concretas de clara eficacia sancionadora y disuasoria. Finalmente una tercera solución era la posibilidad de, a pesar de no haber transcurrido ni siquiera un año desde la firma del Acuerdo, revisar a la baja las tarif as. 319 Evidentemente esta era un solución solamente contemplada por los deudores, contando con un rechazo rotundo por parte de las entidade s de gestión. Sin embargo estábamos y estamos convencidos, que hubiera sido una solución al problema, que además hubiera tenido efectos positivos para los intereses de los acreedores, o mejor dicho para su interés principal, q ue no era ni más ni menos que incrementar la recaudación. En efecto u na rebaja d el canon, hubiera reducido el porcentaje que el mismo suponía respecto al precio. Recordemos que el beneficio del fraude, se basaba en que al vender sin pagar canon, y a ve ces tampoco el IVA, s e establecía un diferencial sobre el precio, que hacía crecer exponencialmente las ventas, y por tanto el beneficio, en relación con aquellos que lo incluían. Un a reducción del canon, suponía u na reducción de este diferencial y por tanto un desincentivo a suprimirlo pues su efica cia en el mercado sería prácticamente neutra. Esto además, frente al criterio de las entidades d e gestión, no supondría una reducción de la recaudació n, sino que al aumentar el número de empresas que lo inclu irían, este incremento de empresas compensaría sobradamente, la red ucción de l importe de la tarifa, sup erando incluso los niveles de recaudación obtenido. Como argu mento de e ste último razonamiento, los deudores utilizab an una experiencia práctica, habida en un caso semejante en Alemania. Nos esta mos refiriendo al conocido e n su día, como “fénix tavern” o el penique de taberna. Se consideraba en Alemania que la ve nta de alcohol, aún siendo legal producía, tanto en el que lo bebía, como en la sociedad en general, un perjuicio que tenía que ser compensado o repara do por el que comercializaba esa bebida alcohólica. C omo vemos, mutatis mutandi, o salvando las opor tunas dista ncias, algo parecido a la institución que estamos comentando, que tamb ién se estab lece para repara un daño. Pues bien, en el sistema alemán se establecí a una cantid ad mínima-un penique- que no afectaba al precio f inal, y que además- y esto es muy importan te por lo q ue veremos en el apartado siguiente-, no era percibido por el consumidor quien abonaba un precio, sin ser con sciente que un a ínfima parte del mismo se dest inaba, a repara r 320 un supuesto daño, que cuando menos era ciertamente cuestionable. Lamentablemente, porque seguimos creyendo que hubiera sido un a buena solución, los deudores fueron incapaces de convencer a los acreedores, para efect uar tal rebaja, p or lo que el canon cont inuó manteniéndose e n los términ os económicos recogidos en el acuerdo. Por tanto el problema continuó de forma tan dramática, que el frau de en el mercado alcanzó en algunos ca sos, más de un cincue nta por cient o del mismo. Es decir de cada dos soportes comercializados en nuestro país, uno se hacía a través de un canal ile gal. Esto sin duda provocó la desaparición d e muchas empresas que pretendían actuar legalmente, y e normes pér didas para las que so brevivieron. El cuadro podría ser el siguiente: 321 Cuantificación del Fraude en el mercado: CD-R Año Ventas Controladas Estimación Mercado Español Presunto Fraude Ventas sin Canon % Fraude OBSERVACIONES 2003 258.936.671 350.000.000 91.063.329 26% El canon en tró en vigor el 1 de se ptiembre de 200 3, por tanto sólo 4 mese s d el total del año, generaron bolsa de fraude 2004 199.265.810 360.000.000 160.734.190 45% Espectacular caíd a d e l as ventas co ntroladas, que pasan d e ten er un pe so del 74% al 55% 322 DVD-R . Ventas Controladas Estimación Mercado Español Presunto Fraude Ventas sin Canon % Fraude OBSERVACIONES 2003 8.116.419 16.000.000 7.883.581 49% El canon en tró en vigor el 1 de septiembre de 2003, por tanto sólo 4 meses del total del a ño, generar on bolsa de fraude 2004 31.044.936 68.000.000 36.955.064 54% Espectacular caída de las ventas controladas, q ue pasan de t ener un pe so del 74% al 55% Fuentes: GFK, ASIMELEC, SANTA CLARA CONSULTING GROUP Sólo la evolución te cnológica ocurrida en los años poster iores, ya co n una nueva legislación, ha supuesto un cambio de situación . Pero sin dud a el daño en su día producido ha sido ciertamente irreparable. De nuevo n os encontra mos ante un efecto colateral del canon, que estamos convencidos no era deseado por nadie. Pero lo cierto es que, a pesar de la paz judicial que produjo el acuerdo , las consecuencias pa ra el merca do no pudieron ser más desastrosas y desince ntivadoras para cumplir la ley. E n efecto, la empresa que cumplía la ley tenía “como premio”, competir en desigualdad con aquella que ignoraba la norma, teniendo que contemplar, cómo su competidor le quitaba cuot a de mercado, y además soportar la queja de un consumidor que ló gicamente (nadie le ha bía explicado n ada), se qu ejaba de te ner que pa gar por alg o que con sideraba inju sto. Estamos co nvencidos q ue para pro teger la cultura, y los legítimos de rechos de los autores, a que sus obras no sean copiadas, no hacía falta llegar a tales situacione s. Y 323 estamos co nvencidos que un can on que sup era casi el 60% del p recio final del producto, e s absoluta mente desproporcionad o respecto al daño qu e se prete nde reparar, encontrándon os por ta nto ante un canon, más confiscatorio que compensatorio. Pero como digo, la pérdida de mercado fue grave, pero los ataques con stantes de los consumidores fueron tambié n otro aspecto negativo de gran calado. Actitud comprensible de los co nsumidores, aunque espoleados p or algunos colectivos cuya actitud, no fue tan legítima y altruista como pretendían transmitir. 6.4 EL ACUERDO CUESTIONADO: ATAQUE INTERNAUTA. Ya hemos apuntado anteriormente, que el acuerdo fue rechazado de plano por los consumidores. Quizás lo más correcto serí a decir, que el canon fu e rechazado de plano por los consumidores, que ignoraban la existencia del mismo, así como el alcance y necesidad del reiterado Acuerdo. La reacció n de los consumidores, aunque no era e sperada ni por lo s acreedores, y menos aún por los deud ores-principales perjud icados por la remuneración compensatoria-, en cierto modo, hay que entenderla como lógica. No cabe duda que e ntre los aspectos más significativ os para un consumidor, a la hora d e realizar una compra, se encuentra el precio, junto con otros como la calidad del producto, nivel del servicio, etc…. Por tanto, decimos que es lógico que el consumidor que, de un día para otro, ve como un producto de general consumo, aumenta su precio en un, aproximada mente 40%, reaccione primero pidiendo explicaciones, y despu és cuando por explicación recib e el argum ento, que dos entidades se han puesto de acuerdo para cobrarle un canon, tenga como reacción un rechazo absoluto al pago del mismo , e incluso acuse a las entidades que suscriben el 324 acuerdo, con calificativos que preferimos no rep etir, pero que sin duda son fácilmente contrastables si se consulta en una hemeroteca los diarios de la época.71 Así, si en lu gar de tal e xplicación, que no por ser cierta n o deja de ser incompleta, se le hubier a dicho, qu e el canon, que de manera sorpresiva aparece en un producto, es consecuencia de una ley, de la que hasta la fecha no tenía conciencia, y que además gracias a un acuerdo interpretativo de la misma, la cantidad a pagar es inferior a la que corresp ondería según la ley, seguramente su reacción aún siendo de rechazo hubiera sido más justa de lo que en realidad fue. A raíz por tanto, de ha cerse público tal acuerd o a través de los medios de comunicación, hay que indicar que la reacción más fuerte e intensa, tuvo lugar por la conocida como “comunidad internauta”. La proximidad e inmediatez que da Internet, tantas veces comentada como una de las ventajas de la r ed, tuvo en este caso su máxima e xpresión y su constatació n más clara. Ob vio ent retenerme e n profundizar qué debe entenderse por “comunidad internauta”, pues no deja de ser un concepto unánimemente aceptado, pero que seguro tiene un significado distinto según el que lo use. Para caso que nos ocupa, consid ero “comunidad internauta el conjunto de personas que participando en el uso de la red con reiterada frecuencia, se sirven de la misma como canal de comunicación y difusión de sus mensajes y op iniones”. No pretendo elevar esta d escripción, a la cat egoría de defin ición científica o acadé mica, sino tan sólo transmitir una idea de un colectivo, que juega hoy en día, un papel decisivo en las corrientes de opinión en nuestra sociedad actual. La reacción, en términos de rechazo al acuerd o tuvo tres claras fases o manifestaciones: en un primer momento el re chazo tuvo lugar con una crítica ácida y mordaz, a las dos partes firmantes, para posteriormente centrarse y profundizar en las 71 Como ejemplo:”www.internautas.org/historico/2003. 325 razones de rechazo de tal medida, pasando fin almente a un análisis ju rídico que d e haber sido riguroso, en lugar de temperam ental o mediático, no hubiera desembocado en las torpezas claras q ue se comet ieron en diversas instan cias, por, como decíamos antes, profe sionales d el Derecho buscadores de una notoriedad, qu e las aula s y el ejercicio profesional, le habían negado hasta la fecha, y que optaron por unas vías contenciosas sin fundamento alguno, como posteriormente veremos. La primera reacción por tanto, fue arremeter contra acreedores y deudores, por entender que ambos eran responsa bles de la situación. Y d e nuevo hay que entend er la reacción del usuario, y encontrar el fundamento de la misma, en la situación anterior al acuerdo con la aplicación del canon analógico. Lo cierto es que, a pesar que cuando se produce esta reacción en el año 2003, el canon aplicable a productos analógicos se había estado pagando durante más de once años (ver notas sobre primera reforma de la ley de 19 92), no es menos cierto que el usuario no había sido con sciente, cuando compraba un producto sujeto al ca non, que el mismo iba incluido en e l precio. De ahí que nunca se hubiera movilizado anteriormente contra u na medida, que tenía las mismas razones para el rechazo , desde e l punto de vista del usu ario, tanto con productos analógicos, como con productos digitales. Es decir, lo s usuarios en general y la comun idad interna uta en particular, consideraban que el Acuerdo entr e ASIMEL EC y las Entidades de Gestión, había creado un canon, que t enían que p agar los co nsumidores, con los qu e no se ha bía contado para nada. Así también aparecía reflejado en la prensa, con titulares como la “SGAE y ASIMELEC crean un canon que deberán pagar los usua rios”. Además se incluí an quejas de las Asociaciones de Usuarios y de las Asocia ciones de I nternautas que aludían al hecho de su falta de participación en el proceso de creación del canon. Cualquiera con un míni mo rigor jurídico, sabrí a que eso era imposible por la propia natu raleza de las cosa s. No hace falta ser doct o en Derecho, para tener 326 conciencia de la imposibilidad, q ue el acuer do entre dos partes, genere per se , obligaciones para una tercera que no participab a en el acuerdo. Un simple estudiante de Derecho, con un mí nimo conocimiento de la teoría general de las obligacione s, recordaría preceptos básicos que le impediría realizar la afirmación, en relación a que una Asociación de Empresas y la s entidades de Gestión crean una o bligación a los usuarios. Basta recordar el artículo 1089 de nuestro Código Civil cuando dice : “ Las obligaciones nacen de la ley, los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”, y ponerlo en correlación con el artículo 1091 del mismo cuerpo legal, cuando dice: “ Las obligaciones que nacen de los contratos tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”, para colegir que es de l todo punto de vista imposible “crear un canon” por un acuerdo. Quedó claro en capítulos anteriores la naturaleza de obligació n civil ex lege de la re muneración compensatoria, porque su o rigen está en la ley. Por tanto reite ramos una vez más: el canon lo creó una ley, y esta ley se estaba aplicando ante s del acuer do entre A SIMELEC y las entidades de gestión, el Acuerdo sir vió tan solo, y no es poco para ada ptar la ley a la realidad de los tiempos. En este sentido es relevante destacar, la respuesta dada por el Defe nsor del Pueblo ant e una car ta enviada por la A sociación de Interna utas, que con independencia del an álisis más detallado, que realizaremos en el epígrafe correspondiente, trae a colación la situación que nos ocupa. En efecto el Defensor del Pueblo en su escrito de respuesta de 27 d e octubre de 2003, a las diversas reclamaciones plantead as, dice: “ Aquí, como usted probablemente no ignore, la denominada "remuneración por copia privada" está recogida en el artículo 25 de la vigente Ley de la propiedad intelectual, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de Abril” y añade más ad elante: “Insistimos en que es perfectamente comprensible su desacuerdo con esta contribución, pero desde el punto de vista de las competencias de esta Institución no cabe encontrar en la misma una irregularidad susceptible de corrección que pudiera motivar la intervención del Defensor del Pueblo, habida cuenta de que existe cobertura legal suficiente.” 327 Clarísimo el Defensor del Pueblo en su análisis. Se puede estar en desacuerdo con la instit ución del canon digital, pero la institución tien e cobertura legal, pues su origen está en la ley, y concretamente en la que detalla en Defensor en su escrito. La claridad de las materias jurídicas por muy evidentes q ue sean, son ciertame nte difíciles, tra sladarlas a la opinión p ública, incluso en este caso, en el que por muy injusto que sea, la realidad de los hechos es palmaria. Lógicamente el usuario es sensible a la defensa d e sus intereses, y se rebela ante aquello que considera injusto; no obstante en este caso injusto o n o, lo cierto es que los u suarios no llevaban razón en acusar al Acuerdo como responsable de la situación. A la vista d e esta situa ción el primer esfuerzo de los deud ores, fue tr atar de explicar a t odos en ge neral, la re alidad anter iormente indicada. Afor tunadamente el canal comercial que ya conocía la aplicació n del canon analógico , rápidamente entendió la situación, y aceptó la re percusión del canon. Si bien hay qu e destacar que algunos minoristas, qu isieron apro vecharse de la situación derivada de las ventas fraudulentas, a la s qu e nos hem os referido antes, aceptaron fact uras sin ca non desglosado, compitiendo en clara ventaja de pr ecio en el mercado, pero incumpliendo claramente la ley, artículo 25 apart ado 19, del Texto Refundido de 19 96 siendo p or tanto responsables del pago del canon. Est o dio lugar con poste rioridad a una conflictividad judicial, a nte la reclamación de l as entidades de gestión, que moti vó el cierre de a lgunos minoristas a l no poder hacer frente a su s responsabilidades. Esta circunstancia, que sie mpre es de lamentar no nos pued e hacer olvidar, que si se produjo es porque previamente, ese mino rista se h abía lucrad o ilícitamente, compitiendo deslealmente en precio, como consecuencia del incumplimiento de la ley. Debemos reconocer q ue tal objetivo se consiguió por los deudores al menos parcialmente. No tanto pasó así con los acreedores. No es menos cierto que la ley les amparaba, pero también no es me nos cierto q ue la ley les hacía ben eficiaros de la situación. Al final se logró convencer a lo s usuarios que, los deudor es habían t enido que optar entre negociar el acuerdo, o correr el riesgo de embargo de sus bienes. 328 ¿Qué podían hacer los deudores? La ley les obligaba a l pago. Eran unos meros recaudadores, que ademá s tenían que sufrir el desprestigio de toda una campaña, orquestada contra el acuerdo. Acuerdo que encima suponía una rebaja para el usuario. Todo ello e ra muy injusto para los deudores, pero muy difícil de explicar al usuario, que sólo ve la realidad de un incremento injusto del precio de los productos. A pesar de ello, poco a p oco el u suario fue tomando concien cia de e sta situación y del origen legal del canon, para pasar a una segund a fase, cual era la de cu estionarse la legitimidad del mismo. A nuestro juicio, esta segunda fa se tiene un a transcend encia de cisiva en la futura evolución de la institución, contribuyendo al deterioro de la imagen de l as entidades de gestión. Deterioro del que, creemos, aún no se han recu perado, y q ue incluso ha afectado al conjunto de sus actuaciones, co mo la prote cción de otros derechos de autor, alejados de la remuneración compensatoria por copia privada. En efecto, ha quedado claro y evidente, la no cuestionalidad de la institución, y su sól ida b ase legal. Esta inatacabilidad jurídica, no impide que el rechazo d e la misma por injusta, y la f alta de aceptación pública, sea algo constantemente presente en los usuarios. Como decimos el usu ario pasó d e aceptar e l hecho qu e había una ley que establecía el canon, a preguntarse por qué tiene que haber un canon. Sobre todo en el mundo digital, y con más motivo en ese nue vo entorno tecnológico, en el que la multiplicidad de usos a los soporte s y productos es a lgo consustancial a los mism os. La polémica que hasta la fecha, se había quedado en el ámbito de los círculos jurídicos, o a veces en los políticos, dio un salto cualitativo fundamental, para situarse a nivel po pular, y d e polémica de la calle. Tertulia s radiofónicas, periód icos, televisiones, medios de comunicación en ge neral, y por supuesto la red: foros, comunidades de internautas, etc…. Todos opinaban con mayor o menor rigor sobre el 329 canon, o mejor dicho sobre lo justo o injusto, sobre lo legítimo o ilegítimo, del canon. A mi juicio este fue el gran error de las Entida des de Gestión, permitir que el debate se les escapase del ámbito natural, donde hasta la fecha se habían movido. En efecto, y afortunadamente para lo s deudores, se produjo una corrie nte de opin ión mayoritaria, en contra de la remuneración co mpensatoria, que sin d uda dura h asta nuestros dí as. La presión a los p olíticos y responsable s de la Administración f ue enorme. Concentraciones, manifestaciones ante el Senado, iniciativas populares para la reforma de la ley, recogida de firmas, plataformas como “todos contra el canon”, etc…72 Todas las con vocatorias en contra del canon tenían un enorme é xito y respuesta para los convocantes. Sinceramente pienso que las Entidades de Gestión se vieron desbordadas por esta reacción. Estaban acostumbradas a utilizar como prescriptore s de opinió n, a muchos de sus represe ntados, quienes gozab an en la op inión pública de una gr an popularidad. Esta estrat egia les fue muy útil en la experiencia anterior del año 199 2, cuando se reformó por primera vez la ley, y el canon analógico se impuso sin a penas respuesta por los usuarios. Ni por un momento se plantearon que, la situación h abía cambiado, y que la novedad que supone Internet, impone otras reglas de comunicación y de comportamient o socioló gico. Es más, la respu esta fue ta n contundente por parte d e los u suarios, que lo s personajes usados otras veces co mo portavoces de las entidades, por su popularidad en el público, vieron mermada dicha popularidad, renunciando a continuar asumiendo un protagonismo en la materia. Lo cierto por otra parte, es que la carencia de justicia y leg itimidad del canon, tal y como estaba co ncebido en ese año, era francamente elevada. Es d ifícil convencer a un usuario que debe pagar por la adquisición de un bien, para compensar un daño qu e quizás nunca produzca, y ade más por adelantado, y a demás a u na 72 “Ciudadanos, profesionales, asociaciones de em presas y sindica tos contra el canon digital.” 8 de marzo 2003. “www.aui.es” 330 entidad privada. El clá sico ejemplo del usuario que tenía que pagar una cantidad que además, era elevada (casi un 60%) del precio final de un CD, cuando va destinarse a guardar las fotografías de, por ejemplo una celebración familiar. ¿Dónde está el daño? ¿Dónde hay algo que compensar? Todos esto s argumentos, la torpe za de la s e ntidades de gestión, qu e en un exceso de confianza, y por suerte para los deudores, p ermitieron que el debat e traspasara, los límites en los que se había desenvuelto hasta la fecha, p ropiciaron una reacción de descrédito y desprest igio de la s mismas, que las h icieron objeto de ataques de toda naturaleza. Afortunadamente ya en esta fase, los deudores quedaron al margen de los citados ataque s, al comprender los u suarios, qu e en efecto el Acuerdo era la única op ción que le s quedaba, y además que también el canon hab ía tenido consecuencias negativas para ellos en el mercado. Acreditada por tanto, y según lo usuarios, la ile gitimidad del canon, se planteó la tercera fase, a la que aludíamos en un principio, y que e ra atacar dicha ileg itimidad por los cauces legales que se con sideraron más oportuno s. Básicamente fueron d os los que trat aremos en los apartado s siguien tes de este ca pítulo: la de nuncia ante el Servicio Na cional de Defensa de la Compete ncia y la queja ante el Defensor del Pueblo. Sin perjuicio d el análisis e n detalle posterior, baste aquí dejar constancia de nuevo de la torpeza de los líderes mediáticos o jurídicos profesionales de los usuarios. En efecto, a nuestro juicio, el gran e rror fue atacar jurídicamente el acu erdo en lug ar de la propia institución en sí. Como suele ocurrir e n personas que tiene como objeto, más el ansia de notoriedad, que el rigor profesional, tratan de “buscar atajos”, acudie ndo a posib les soluciones r ápidas, en las que tan sólo su inicio, aunque su resultado sea patético , como veremos, da lugar a un titular de prensa y a una reacción de apoyo del colectivo afectado: usuarios. Pero el error es palmario. Estaba clar o por todo lo que venimo s comentando, que el origen del pro blema no er a el a cuerdo, sino la ley en la que el mismo se sustentaba. Por tanto en lugar de tratar de presionar a los poderes públicos 331 que tenían la posibilida d de propon er una nueva ley, o incl uso adaptar la nueva (u na vez más hay que recordar la Disposición Tra nsitoria Quinta del Text o Refundido d e 1996), acudieron a vías en las que el fracaso estaba más que garantizado. Un análisis riguroso de la materia, incluso, les hub iera propor cionado argumentos sólidos, derivados del rigor jurídico, más que del mensaje mediáticamente atractivo, p ero sin fund amento. Nos estamos r efiriendo al hecho de la existencia de una Directiva comunit aria, que obligaba a esa adaptación y cuyo plazo de transposición estaba ya vencido. En ningún momento esos “líderes” mediáticos, que ¿desinteresadamente?, iniciaban acciones gr atuitas en defensa ¿altruista? de los nobles intereses de los usuarios, a cudieron a un proceso comunitario, ni tan siquiera citaron en sus reivindicaciones, la indicada Directiva. Por tanto el análisis qu e haremos a continuación, se realiza por la enjundia jurídica que tienen los fallos y resoluciones d ictadas en la materia, por los órg anos competentes, que sin d uda contribuyen a una mejor comp rensión de la naturaleza de la institución y del acuer do, que permitió, su pacífica aplicación. Carente de valor son los escritos de plante amiento de esas acciones, por las razone s que venimos reiterando, por lo que no perderemos el tiempo en analizar su fundamento ausente de todo rigor jurídico. 6.5 DENUNCIA ANTE EL SERVICIO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA: El 12 de septiembre de 2003. D. Javier de la Cuerda Gonzalez-Cotera presentó escrito de denuncia ante el Servicio de Defensa de la Comp etencia contra la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) y Asociación Multisectorial de Empresas Españolas de Electrónica y Co municaciones, (ASIMELEC), por supuestas conductas prohibidas por los artículos 1 ó 6 de la Ley de Defensa de la Compete ncia, ya que el acuerdo firmado por ambas supondría una infracción del artículo 1.1.a) y del 6. a) de la 332 LDC. Posteriormente, los días 13 de enero 2004 y 20 de febrero de 2004, Hispanolux y la Asociación de Internautas resp ectivamente presentaro n denuncia s en el mismo sentido. Hasta aquí la referencia a la denuncia. Veamos con detalle la b ase argumental de la misma: 6.5.1 Análisis de la denuncia Nótese en p rimer lugar la inmediate z del primer denunciant e quien a los trece días de haber entrado en vigor y aplicación el acuerdo, y sin tiempo material, para que el canon digital llega se a usuario, causándole el perjuicio indicado por él en su denuncia, ya cuestiona el acuerdo calificándolo de colusorio. En las prisa s y torpeza en la prese ntación del escrito de denuncia, se alude a un acuerdo suscrito entre la SGAE y ASIMELEC, cuando los firmantes por parte de las Entidades de Gestión son cuatro Entidades más: AIE, AISGE; DAMA, y EGEDA. Pero era necesario presentar la denuncia lo antes posible para tener la primicia del titular de prensa, ant es que e studiar bien la materia, o al menos h acerse co n una copia d el acuerdo, para conocer al menos contra quién dirigir la denuncia. Ese desconocimiento del contenido del acuerdo provoc ó incluso u na absoluta falta de concreción en el objeto de la denuncia, “que no era otro que el haber firmado un acuerdo en el que, las denunciadas, establecían un canon por CD-Rom y DVD vírgenes vendidos y que deberían de soportar los consumidores a partir del 1 de septiembre del mismo año, todo ello, con base y fundamento en que dichos soportes son susceptibles de ser utilizados para grabar en ellos bienes objeto de propiedad intelectual gestionados por la SGAE.” Quizás lo único acertado por el denunciante, fu e el ámbito o jurisdicció n de la denuncia, acudiendo a un procedimiento administrativo, de la flexibilidad como son los procedimientos en ma teria de competencia, imbuido a simismo de un cará cter 333 especialmente tuitivo y protector con el usuario. A lo largo del proced imiento, tanto el Servicio como el Tribunal van sentando una serie de consideraciones que, aunque referidas, como no podía ser de otra forma, al ámbito de la libre competencia, no es menos cierto, que prof undizan en la naturaleza jurídica de l acuerdo y e n sus consecuencias, y que merece la pena ser estudiadas por la enjundia jurídica que tienen, y la visión que nos aporta. En cuanto a las fases d el procedimiento hay que indicar, q ue la denuncia que en su día interpusieron los anteriormente citados, provocó tras una primera fase de averiguamiento e instrucción del correspondiente expediente, un Acuerdo del Servicio de 20 de o ctubre de 20 04, decretando el Arch ivo de las a ctuaciones que tuvieron su origen en las denuncias mencionadas. En concreto en dicho Acuerdo de Archivo se indicaba: “Tratándose de la celebración de un Acuerdo entre partes con intereses enfrentados y en cuya negociación se ha invertido más de un año, cabe descartar sin mayor análisis la posibilidad de que la consecución del Acuerdo firmado el 31 de julio de 2003 pudiera ser calificada como un abuso de posición de dominio”. Y añadía: “El Acuerdo bajo examen no se aparta de lo dispuesto en el artículo 25 del TRLPI y del RD 1434/1992. En efecto, el precio de cada soporte es igual o inferior al establecido en el apartado 5 y las condiciones para su aplicación tienen encaje perfecto en cada uno de los restantes apartados del mismo artículo o de los artículos del Real Decreto. Por tanto, cualquier hipotética prohibición establecida de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la LDC no le sería aplicable, ya que estamos ante la conducta amparada por Ley”. Lo cierto es que hay que reconocer, que el servicio adoleció de cierta, podríamos decir “relajación arg umentativa”, para just ificar el a rchivo de las actuaciones, que sin du da propiciaron no sólo el planteamiento del recurso por parte 334 de los denunciantes, sino su ad misión por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia. Incluso cuando la ar gumentación base de l recurso, era tan sumamente falta de fun damento, como “la inconstitucionalidad de cier tas situaciones”, o bien que el Acuerdo entre ASIMELEC y las Entidades de Gestión, objeto de denuncia, “ hace caso omiso de que el uso y destino de los soportes d igitales vírg enes, no e s la realización de copias de obras p rotegidas p or los dere chos de au tor…”, el SDC debería ha ber argumentado mejor la de cisión del ar chivo, pues como ve mos, los recurrentes utilizaron argumentos carentes de cualquier rigor, y q ue no hubiera n pasado el mínimo filtro del análisis jurídico básico, entre otras razones, co mo posteriormente se indicó, porque no es al Trib unal de Defensa de la Competencia a quien le cor responde pronunciarse sobre la co nstitucionalidad o no de las normas o situaciones. Por tanto el Tribunal de Defensa de la Competencia, nunca debió de admitir el recurso inte rpuesto con tra el Acuerdo de Archivo del Se rvicio de Defensa de la Competencia. Sin embargo con fecha 24 de noviembre de 2005 dictó la Resolución en la que estimaba el Recurso y orden aba la reapertura de la fase de instrucción, en los términos siguientes: “En relación con la supuesta infracción del artículo 6 dice el TDC que las razones aducidas por el Servicio acerca del interés enfrentado de las partes contratantes y la larga duración del tiempo de negociación, no son por sí mismas reveladoras de la ausencia de abuso de posición dominante ni permiten la apoyatura para sentar la presunción de inexistencia de conducta abusiva. La falta de investigación en este aspecto de la cuestión planteada impide eliminar la posibilidad de que los hechos denunciados supongan una infracción del art. 6 de la LDC a través de un abuso de posición dominante, individual o colectiva de las entidades de gestión que firman el Acuerdo de 31 de julio de 2003 (SGAE, AIE, AISGE y [EGEDA]) o de ASIMELEC, o cometido conjuntamente por las entidades de gestión y ASIMELEC. Se hace preciso, en consecuencia, analizar los mercados afectados, así como la posición en éstos de las partes denunciadas (…)”. 335 “En relación con la supuesta infracción del artículo 1, dice el TDC que “(…) el amparo legal debería entenderse respecto al derecho al cobro del canon, pero no respecto al acuerdo de los denunciados para la fijación de su cuantía. De hecho, el propio artículo 25 TRLPI no prevé que la cuantía del canon venga fijada mediante acuerdo entre autores y fabricantes sino que establece un sistema distinto, basado en una cuantía concreta para el año de partida (1996) y la posibilidad de que el Gobierno lo actualice cada dos años”. Devuelto el expediente al Servicio y practicad as las oport unas dilig encias, el Servicio se ratificó en su consideración inicial, en el sentido de proponer al Tribun al el sobreseimiento del expediente. Finalmente el Tribu nal dictó Resolución de desestimación del recurso interpuesto en su día. Como decíamos en un principio la argumentación del Servi cio en la Propuesta de Sobreseimiento, como la desestimación d el Tribunal en su Reso lución def initiva, contiene un conjunto d e valoraciones jurídica s sobre el Acuerdo entre ASIMELEC y Entidades de Gestión, que merece la pena analizar.  6.5.2 Análisis de la Pr opuesta de Sobreseimiento del Servicio de Defensa de la Competencia.   Seguiremos la estru ctura de la Resolución, p ues con gra n acierto, y sin duda también por la crítica q ue hizo el Tribunal acerca de la primera instrucción de los hechos den unciados, e l Servicio h ace un exh austivo aná lisis de los hechos, p ara posteriormente pasar a su valoración jurídica. Estructura el análisis de los hechos en tres apartados: Por un lado analiza las 336 sentencias que sancionan la aplicación del artículo 25 del TRPLI, los problemas de la aplicación d el art. 25 a los sop ortes digita les por otro la do, para fin alizar con un análisis de los acuerdos suscritos entre ASIMELEC y las entidades de gestión. En cuanto a las sentencias, el Servicio viene a reconocer la existencia de numerosas sentencias, citando alguna de ellas a título de ejemplo, indicando que :”Los tribunales ordinarios fallaron que los soportes CD-R fabricados o importados por los demandados estaban sujetos a remuneración compensatoria por copia privada por ser idóneos para la reproducción de obras protegidas, condenando a los demandados a dar acceso a la entidad de gestión a la documentación necesaria para liquidar dicha remuneración…” Acierta de pleno el Servicio, cuando pon e en el or igen de lo s hecho s denunciados , y por tanto del Acuerdo, la existencia de sentencias q ue obligan a los deudores a poner a disposición d e los acree dores , una documentación que, e n definitiva es preparatoria para determinar las cantidades a pagar. Una vez más, y esta vez es por el Servicio de Defensa de la Competencia, se viene a constatar que se trata de un acu erdo forzad o por las circunstancias, especia lmente graves para los deudores, d e tener que atender un os pagos, como consecuencia de una sentencia judicial. Una vez más, se vuelve a reconocer q ue el Acuer do no crea un canon, sino que el canon lo crea la ley y lo impusieron los jueces. El segundo acierto del Servicio es cuando ana liza algo , e n lo que la s partes trabajaron mucho, y era en la adaptación de la normativa al nuevo entorno tecnológico. El Servicio f ija los problemas de aplicació n del artículo 25 del TRPLI en los siguientes términos: “ En primer lugar, el artículo 25 del TRLPI utiliza como criterio para determinar la remuneración compensatoria por copia privada el tiempo de grabación expresado en horas o minutos, mientras que en los soportes digitales la capacidad de grabación se mide en bytes. Y es que los sistemas de comprensión de datos permiten aumentar considerablemente la capacidad real de grabación de los soportes digitales (en un CD, hasta 29 veces, aunque lo más habitual es 11 veces; en un DVD, según la 337 calidad deseada, entre 1 y 3 veces). En segundo lugar, el artículo 25 del TRLPI no prevé mecanismo alguno para adaptar las tarifas de lo s hábitos d e consumo de los sopo rtes, es decir, no tiene e n cuenta el porcentaje de soportes que no se dedican a copia r obras protegidas por los derechos de autor y afines. En tercer lugar, en lo s CDs se pueden grabar obras musicales y obras audiovisuales, pero el artículo 25 del TRLPI establece un canon sobre los materiales de reproducción sonora y otro sobre los materiales de reproducción visual o audiovisual, quedando indeterminado cuál de los dos debería aplicarse a los CDs. En cuarto lugar, las ta rifas del art ículo 25 del TRLPI no se han a ctualizado nunca, a pesar de la Disposición Adicional Tercera del TRLPI, ni siquiera por el IPC. Por fin, se pueden apuntar otras cuestiones tales como que los soportes digitales, a diferencia de los analógicos, ofrecen la posibilidad de hacer copias sin perder la calidad del ejemplar original, y que la calidad de esas copias no se pierde con el paso del tiempo y por el uso, al contrario de lo que ocurre con las copias realizadas en soportes analógicos”. No se puede con má s brevedad y síntesis, fijar de manera tan clara, los problemas de aplicación de la norma referenciada: le medición del tiempo, la idoneidad para copiar, la falta de actualización de tarifas, la existencia de soportes híbridos (audio y video conjunta mente), cuando la tar ifa no permite esa combinación y la pura diferencia de calidad entre las t ecnologías. Es llamativo como una materia tan clara, sencilla y evidente a ojos del Servicio, era tan confusa para otros colectivos. Por último, como indicá bamos, el Servicio completa el e studio de lo s hechos, con un análisis, bastante pormenorizado del Acuerdo entre ASIMELEC y las Entidades de Gestión. En este sentido hace un extracto de los a spectos más re levantes de l a 338 parte expositiva y dispositiva del acuerdo, para finalizar indicando un hecho de especial relevancia, para la posterio r Resolución, y es la circunstancia de que a 31 de diciembre del año 2004, 132 empre sas se habí an adherido al Acuerdo, de las cuale s tan sólo 30 eran asociadas de ASI MELEC. En marzo del 2006, acred ita el Servicio, eran ya 137 las empresas firmantes no asociad as en ASIMELEC. Lo q ue en principio aporta una claridad de ideas frente a las afirma ciones de e xclusividad que se habí an vertido al respecto. Pero quizá s lo más r elevante de esta Prop uesta de S obreseimiento del Servicio, que estamos comentando, sea la va loración jurí dica que de los hech os denunciados se realiza. Estructura el Servicio esta valoración jurídica en los siguientes apartados: en primer l ugar hace una breve reflexión sobre la legalidad de la remuneración compensatoria por copia privada, en relación con materiales y soporte s digitales. Reflexión, como veremos, breve pues en definitiva constata que no es ámbito de su competencia. Lo que sí supo ne un ámbito de competencia, es pronunciarse sobre una imposible inf racción del art. 1 de la entonces vigente Ley de Defensa d e la Competencia, o bien u na imposible infracció n del artículo 6 del mismo cuerpo le gal, relativo al abuso de posición de dominio, apartados estos dos últimos, que constituyen el cuerpo principal de la valoración jurídica que hace el Servicio. En cuanto a la reflexión sobre la le galidad de la remunera ción compensatoria, lo primero que hace el Servicio es centrar la materia recon ociendo, que en la denuncia planteada, en realidad no se está planteando una cuestió n de competencia, sin o l a propia legalidad de la remuneración compensatoria, lo que sin duda queda fuera del alcance del ámbito decisorio del Servicio y/o en su caso del Tribunal de Defensa de la Competencia. Los términos del Ser vicio son claros: “ En el fondo, lo que discuten los denunciantes es la existencia misma de la remuneración compensatoria por copia privada en relación con los soportes digitales (CDs y DVDs) o que, al menos, ciertos usos de dichos soportes digitales deben quedar exentos de la obligación de satisfacer dicha remuneración.” Y añade “Sin embargo, la legalidad o ilegalidad de la remuneración compensatoria por copia aplicada a los materiales y soportes digitales 339 va más allá de las competencias atribuidas a los órganos de defensa de la competencia…” La claridad de los términos del Ser vicio es palmaria; no obstante aún matizó más y añadió: “Como también queda fuera del alcance de las autoridad es de defensa de la competencia el de cidir qué soportes digitales deben quedar exentos del pago de remuneración compensatoria por co pia privada en razón de que su uso más habitual, a pesar de su idoneidad para servir de sopo rte a copias de obras protegidas, es distinto de éste. Dicha decisión corresponde al Gobiern o, de conformidad con el artículo 25.23 del TRLPI.” Es evidente que el Servicio no cayó en lo que constituía una auténtica trampa jurídica por parte de los denunciant es. Ya vi mos en otro c apítulo, co mo la reacc ión ciertamente interesada y manipuladora de ciert os colectivos, les an imó sin el mínimo análisis y ri gor jurídico, a plantear una serie de acciones contra el Acuerdo entre ASIMELEC y las Entida des de Gestión. El objetivo era siempre el mismo, eliminar la remuneración compensatoria, tratando de obten er una de claración de ilegalidad de la misma, lo que ciertamente era imposible. Y para ello se forzaron los argumentos hasta el límite del ridículo, acu diendo a cualquier jurisdicción que pudiera parecer oportuna, sin mayor consideración en cuanto al acierto o viabilidad de la acción. Algo así pasó en el caso que nos ocupa. Cualquier análisis mínimament e riguroso, determinaría que los órganos de competencia no tiene capacidad para pronunciarse sobre las legalidad o no de una institución reco nocida por la ley, sino tan sólo si se han respeta do las reglas que deb en conformar la competencia, en u n mercado libre y conformado por los demás principios constitucionales, relativos al mismo, como el de libertad de empresa y otros. Por tant o no era co mpetencia del Servicio, como el mismo indica, determinar si un CDr, de determinada capacidad es idóneo o no para grabar, y por tanto pagar remuneración compensatoria Es claro que una realida d tan clara y palmaria la conocía los denunciantes. Pero no es me nos cierto, que también es claro su interés en ignorar esa realidad, en aras de otros 340 intereses, n o tan legítimos como la defensa del usuario, como en un principio pretendían justificar. Pues bien como decimos, el Servicio con a cierto no cae en esa e strategia, bastante burda. Sin embargo y para evitar, como ocurrió en la primera instrucción, que provocó la devolución del expedie nte por par te del Tribu nal, no e lude analizar la materia, en relación con el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, que alude a las conductas colusorias, y en relación con el artículo 6 del mismo cuerpo legal relativo al abuso de posición dominante. Podría perfectamente, haberse limitado a una declaración, como hemos visto de falta de competencia, y eludir un mayor análi sis en profundidad de esta materia. No obstante realiza ese an álisis, por la s razones a puntadas. Un mínimo rigor les hubiera hecho comprender a los denunciantes, que un área de competencia del Tribunal era la elaboración de informes no vinculantes para el Gobierno, art. 16 de la entonces vigente LDC, y por esa v ía y las consecuencias negativas para el mercado ( fraude de IVA, compe tencia desleal, etc…), obtener una recome ndación en relación con la supresión o control de los efectos de la remuneración compensatoria. Recomendación que a pesar de no ser v inculante tendría sin duda una adecuada repercusión social y mediática. Sin embargo se eligió “un atajo jurídico” en aras de los inte reses espureos antes comentados. En concreto y en relación con una posible infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Compet encia (en adelante LDC), el Servicio, como no podría ser de otra forma, centró su análisis en determinar si e l acue rdo const ituía un acue rdo prohibido p or el citado artículo, al tener por objeto un e fecto poten cial o real de restringir la competencia. En este sen tido lo prim ero que hace el Servicio, es declarar que el ar t. 25 del TRLPI, no p revé la celebración de acuerdos entre las part es acreedoras y deudoras, para la determinación del canon. Una declaración previa de esta naturaleza, nos 341 podría haber inducido a pensar que el acuerdo pudiera ser rechazado p or el Servicio; no obstante el propio Servicio reconoce que no es de su competencia, pronunciarse sobre la leg itimación o no de las p artes y por otra parte a ñade: “ Sin perjuicio de lo anterior, cabe añadir que la Ley 20/1992, vigente hasta la entrada en vigor del TRLPI, preveía expresamente la celebración de este tipo de acuerdos para la determinación de los importes de la remuneración compensatoria por copia privada y que el Proyecto de ley de modificación del TRLPI, en tramitación en las Cortes en la actualidad, prevé la negociación entre las partes para la fijación de los importes de la remuneración compensatoria por copia privada para medios digitales, en línea con lo que establece la Directiva 2001/29/CE.” Parece, por tanto, que los acuerdos no eran algo lejano a la institución de copia privada. En cuanto al objeto del Acuerdo, el Servicio concluye algo que también era claro, y que ha quedad o acreditado anteriormente, y es que el origen del acuerdo hay que buscarlo, en la conflictividad ju dicial creada entre las Entidades de Gestión y los deudores. I ncluso a credita la exist encia de sentencias, de las que al inicio d e la Propuesta de Sobreseimiento, dio incluso det alles co ncretos. Recono ce el Servicio que con el Acuerdo, los miembros de ASIMELEC “se propusieron establecer un marco estable que diera seguridad jurídica al sector y frenase el goteo de demandas de las entidades de gestión y de sentencias condenatorias…” Añade a continuación e l Servicio, una manifestación, que a nuestro ju icio es determinante, en rela ción con lo que venimos comentando: “ Por otro lado el Acuerdo entre las entidades de gestión y ASIMELEC no crea un nuevo canon, sobre los materiales y soportes de grabación digitales, pues la Ley de Propiedad Intelectual de 1987, ya estableció en su artículo 25 la figura de la remuneración por copia privada….”. No vamos a insistir más en est a idea, que por otra parte, hemos desarrollado ampliamente en apartados anteriores. Tan solo dejar constancia que, como vemos se trata de una considera ción compartida, por un órgano de naturaleza administrativa 342 como es el Servicio de Defensa de la Competencia. Otro tema que fue objeto de discusión y polémica, fue el relativo a la capacidad de las parte s de fijar ta rifas. Una vez más el Servicio acierta, cuand o indica qu e el acuerdo no fija tarifas, sino que aplica las e xistentes co nvirtiéndolas a la realidad tecnológica. Es decir muy al contrario de lo qu e, a nuestro juicio de manera malévola e injustificada decían los denunciantes, en el sentido que el Acuerdo había fijado unas tarifas arbit rarias, el S ervicio reco noce que se trata de una adapt ación de las existentes en el art 25 del TRLPI.en concreto dice: “Tampoco parece fijar el importe de la remuneración compensatoria por copia privada, sino más bien aplica (incluso rebaja, como se verá) los importes previstos en el artículo 25 del TRLPI a los materiales y soportes digitales atendiendo a las especiales características de los mismos, tal como exige la Directiva 2001/29/CE” Concluye el apartado correspondie nte a una posible vulneración del a rtículo 1 de la LDC, indicando que “El objeto del acuerdo no era, pues, restringir la competencia, sino poner fin a conflictos recurrentes en el sector” . La vocación del Acuerdo era la de acoger a todos los fabricantes e importadores de productos digitales idóneos para la realización de copias, deudores de la remuneración compensatoria por copia privada en virtud del artículo 25 del TRLPI, y a todas las entidades de gestión acreedoras de dicha remuneración, con el fin de zanjar la polémica que hasta ese momento se estaba dirimiendo en los tribunales a favor de las entidades de gestión.” Como todos sabemos para que exista una conducta colusoria es necesario que la misma h aya tenido un efecto real o potencial, sobre el mercado. “….p roduzca o pueda producir…” decía el anterior artículo 1 de la LDC. Por tanto e s lógico que la resolución que comentamos, dedique un apartado a analizar los efectos del Acuerdo. También aquí veremos, que el aná lisis del Ser vicio desmonta alguna de la s manifestaciones malintencionadas, que hasta la fecha se habían vertido en diversos 343 foros y círculos mediáticos. Lo primero es aclarar algo que ya se h abía apuntado antes, y que era relativo al perjuicio al usuario, por tener que pagar una tarifa elevada. Recoge el Servicio la argumentación de ASI MELEC y de la SGAE, en el sentido de que el acuerdo no sólo no incrementa la tarifa , sino que la rebaja. Es decir que la conversión que r ealiza el a cuerdo tanto a euros, co mo a criterios de velocidad está por de bajo de la establecida en la ley, p or lo que el supuesto perjuicio para el usuario se convertía en beneficio. Era lógica la táctica de los denunciantes, en el sentido de tratar de llevar al órgano decisor el convencimiento que los usuarios salían perjudicados. No olvidemos que el Derecho de la Competencia, hunde sus raíces en la defensa de los intereses de lo s usuarios, defendiendo el libre mercado o lo que e s lo mismo, el libre acceso a bienes y servicios, con absoluta libertad de precios. N ada más tentador por tanto p ara provocar una san ción, que presentar el a cuerdo como un pacto entre las partes para la fijación de precios en contra de los intereses de los usuarios. Si bien la estrategia de los denunciantes se orientó adecuadamente, carecía de fundamento alguno, pu es como decimos, no se producía incremento de precios, sino decremento de la tarif a. Así quedó reflejado en los cu adros prese ntados por los denunciados, que fueron incorporados a la Resolución y que reflejamos anteriormente en otro apartado. Como justificación de esta rebaja t anto ASIMELEC como la SGAE explicaban que la misma se producía, como resultado de la valoración de la circunstancia de que, a pesar de la idon eidad de lo s soportes y materiales digitales pa ra copiar obras protegidas, reconocida en las sentencias judiciales, el uso que se les da en much as ocasiones no es ese. Asimismo se reconoce, como vi mos anteriormente, que el Acuerdo condona las d eudas de lo s fabricantes e importa dores devengadas hast a el 31 de agost o del 2003, lo cual no se hubiera pr oducido de no existir el acuerdo. Po r tanto literalmente el Servicio reconoce que: ..el hecho de que las compensaciones pactadas en el Acuerdo de 2003 fueran inferiores a las establecidas en el artículo 25 344 del TRLPI, las cuales se estaban viendo conminadas a pagar los fabricantes o intermediarios en virtud de sentencias judiciales, revela al Acuerdo como más favorable a los intereses de los consumidores que el propio TRLPI, lo cual desmonta la argumentación de los denunciantes en relación con el perjuicio que habrían sufrido dichos consumidores como consecuencia de una suerte de connivencia entre las entidades de gestión y ASIMELEC para explotar al consumidor final.” La conclusión final de Servicio, al menos en lo relativo a e sta posible conducta colusoria es que :”El Acuerdo ni p retendió ni tuvo como efecto real o potencia l la restricción de la competencia entr e fabricante s e importadores sujet os al pago de remuneración compensatoria por co pia privada, ni mucho menos entre las ent idades de gestión, que no compiten entre si,…”. Analiza a continuación la Resolución que comentamos, la otra posible conducta colusoria, como es la e xistencia de posible abuso de posición dominante, a través de la infracción del artícu lo 6, del ent onces vigen te texto de la Ley de Defensa de la Competencia. El argumento utilizado por el Servicio en su día, para pro piciar el archivo del expediente, se basaba en el hecho de descartar que el acuerdo entre ASIMELEC y las Entidades de Gestión, pudiera ser a buso de posición de do minio, afirmando que : “va contra toda lógica el que una misma conducta se le pueda imputar simultáneamente dos infracciones como las señaladas: una por colusión y otra por abuso de posición de dominio”, y decidir que la considera ción de una supuesta infracción de l artículo 1 se ajustaba más a la conducta denunciada. Dicho en otros términos, el Servicio interpretó que al ser el referido Acuerdo, una conducta más cercana a una infracción de l art.1 de la entonces vigente Ley de Defensa de la Competencia, no era necesario estudiar una posible conducta colusoria al ser doctrina reiterada del Tribual que una mi sma conducta no puede producir dos infracciones. Y ese fue el error que cometió el Servicio y e sa fue la ra zón para que el 345 Tribunal rechazara inicialmente el arch ivo del expediente, pues con sideraba qu e : “…es labor propia del órgano instructor investigar sobre la concreción de ambas modalidades de infracción denunciadas..” No es que el TDC cambie su postura y abandone la id ea de una misma conducta n o puede ser calificada de colusor ia y abusiva de posición de domi nio simultáneamente, y para ello cita incluso en su apoyo la doctrina del TJCE en el caso “Compagnies maritimes belges” de 16 de marzo de 2007, sino más bien que cabe estudiar dicha conducta a la luz de las dos posi bilidades sin descartar una de ellas. Es decir el TDC lo que pide al Servicio es que estudie la co nducta a la luz de las dos posibles infracciones, aunque luego por coherencia con la línea mantenida sólo pueda imputar una infracción. Aclarado po r tanto la pr ocedencia del examen de la existe ncia de un posible abuso de p osición d e dominio, se inicia d icho análisis con un estu dio del mercado relevante, para proceder a continuación al análisis de las posibles conductas abusivas. Se inicia e l análisis del mercado relevante, con una referen cia a la doctrina ya sentada por el TDC en relación con las ent idades de gest ión, y que puede resumirse en el hecho que considera que las entidades de gestión, son , cada u na, gestora en exclusiva de las obras de su repe rtorio, habiéndose especializado en la gestión de determinados derechos de propiedad intelectual. De tal modo que ninguna compite con otra en la gestión d e los derechos de propiedad intele ctual, y podría decirse que cada una ostenta una posición de d ominio, o más bien de monopolio de facto en cada segmento de mercado de derechos de propiedad intelect ual, donde desarrolla su actividad. Otra cuestión a analizar en este ámbito, es si la s entidades de gestión ocupan una posición de dominio colect iva, para ello de fine la situación de do minio colect ivo como aquella en la que entre operadores existen tales vínculos que cada uno de ellos, consciente de sus intereses comunes, considera posible, económicamente racional, y 346 por tanto preferible, ad optar de manera duradera una mi sma línea de acción en el mercado, y ello sin que sus competidores, ni sus clientes, ni los consumidores puedan reaccionar de forma efectiva. Sentado el concepto d e dominio colectivo, se considera que en el p resente caso estaríamos ante varias entida des, dominantes, cada una en el mercado en que operan, que actúan conjuntamente f rente a sus ”clientes”, que son meros deudores de la remuneración compensatoria por copia privada. Alude el Servicio a la Resolución d e propiedad Intelectual Audiovisual del TDC, en la que estableció que tres entidades de gestión d e derechos de propiedad intelectual, sobre obras audiovisuales os tentaban una posición de do minio colect iva debido a la existencia d e factores d e correlación entre ellas, que las llevaba a actuar de forma c onjunta en el mercado y, en gra n medida, con indepe ndencia de los usuarios de su repertorio. A la vista de todo este análisis jurídico con cluye el SDC que, el mercado relevante que nos ocupa, se podía definir desde el punto de vista d el demandante, o usuario/explotador de los derechos de propiedad intelectual- en este caso los usuarios de determinados materiales y sopor tes digitales, idóneos para la realización de copias de obras protegidas, qu e se ven obligados por ley a compensar a los titulares de los derechos d e propiedad intelectua l sobre dicha s obras, a la hora de adquirir eso s materiales y soportes, independientemente del uso que posteriormente hagan de ellos, como el me rcado de ámbito nacional, de los derechos d e propiedad intelectual que dan lugar a una compensación, p or el limite al ejercicio de dichos derechos que supone la copia privada. En este mercado las entidade s de gestión ostentarían una posición de dominio colectivo, a pesar de no ser competidoras, por ha ber optado por actuar conjuntamente frente a los deudores de la remuneración co mpensatoria por copia privada. Después de este exhau stivo análisis jurídico d el SDC, que probable mente no 347 quería incur rir en el error anterior tan criticado en su Resolución por el TDC cuando anula el sobreseimiento del expediente, entre otras razones por falta de análisis sobre la existencia de abuso de posición de dominio, concluye o mejor dicho a nticipa que no concurren los requisitos para que se considere, que ha exist ido una conducta abusiva por parte de las entidades de gestión. Analizada la posición y conducta de la s En tidades de Gestión, p rocedía analizar la posición y conducta d e las Entidades de Gestión con ASIMELEC. Realmente el SDC de una forma sencilla y clara, desmonta el entramado artificial establecido por los recu rrentes, par a tratar de justificar lo injustificable, como es un abuso de p osición de dominio con junto ente ASIMELEC y las Entidades de Gestión para beneficiarse de una situación a costa del usuario. Desmonta el SDC tan artificiosa argumentación en ba se a lo s siguientes puntos: - Los intereses de ASIMELEC no son coincidentes con los interese s de las entidades d e gestión. La coin cidencia de int ereses la b asan lo s re currentes e n el hecho de la repercusión de la remu neración compensatoria a lo s usuarios. En primer lugar el SD C sienta un axioma básico y es q ue es ab solutamente normal que el fabricante o importador repercuta al usuario un incremento de costes. Es algo tan meridianamente claro, que parece mentira que haya tenido que ser un organismo como el SDC, quien deba decir que la reacción normal d e una empresa si incrementa sus costes, es repercutirlo al usuario si quiere mantener su estructura de beneficio. En este supuesto el can on viene a comportarse como un incremento del precio de la energía o cualquier otro coste empresarial. Ello es tan evidente que hasta el art 25 del TRLPI prevé explícitamente la repercusión del canon. El literal de la Propuesta de Resolució n es bien claro a este respecto: “ En primer lugar, hay que decir que no es abusivo per se que el fabricante o intermediario que se enfrenta a un incremento de sus costes, en este caso por el pago de una cantidad relacionada con el 348 ejercicio de determinados derechos de propiedad intelectual, trate de repercutirlo sobre sus precios. Es más, el propio artículo 25 del TRLPI establece explícitamente la repercusión del canon sobre los clientes obligados a abonarlo73. Y es que, si bien el TRLPI ha optado por designar como deudores a estos operadores, seguramente por la simplificación de las labores de gestión y recaudación que ello supone, los verdaderamente susceptibles de realizar copias privadas son los consumidores finales de los materiales y soportes digitales. De modo que no tiene nada de particular en el contexto empresarial y, además, resulta plenamente consistente con la Ley, que sean los consumidores finales quienes soporten el canon e stablecido le galmente para compensar a los titulare s d e los derechos de obras protegidas.” Pero es que a ma yor abundamiento, considera que eso es así, y que a demás es justo qu e sea así, puesto que es el usu ario el que realiza la copia - act o a compensar por la remuneración - y quien se beneficia de ello. Beneficio que en el caso de aplica ción del Acuer do recurrido es mayor, puesto que gracias a e se acuerdo el SDC reconoce que el usuario paga una remuneración más baja. Concluye por tanto el SDC que “ …los f abricantes e importadores, ni individualmente, ni asociados en ASIMELEC o en cualquier otra asociación. Tendrían interés alguno, sino más bien al contrario, en p agar unos cánones por copia privada injustificados, y muchos menos de masiados elevados, cán ones estos que no harí an mas que presionar al alza sus cost es y colocarles, dependiendo de la elasticidad de la demanda, en la tesitura de tener que renuncia r a parte de su margen a parte de su cifra de negocio.” 73 16. A efectos de control de pago de la remuneración, los deudores mencionados en el párrafo a) del apartado 11 de este artículo deberán figurar separadamente en sus facturas el importe de aquélla, del que harán repercusión a sus clientes y retendrán, para su e ntrega conforme a lo establecido en el apartado 14. 349 Es algo tan claro, en lo que podíamos llamar análisis de costes o estructura del margen empresarial, que no parece que hubiera que aplaudir la certeza del SDC: No obstante si t enemos en cuenta el co ntexto sociológico y la presión mediática ejer cida por los colectivos de usuarios de la red, es de agradecer, que alguien, en este caso el SDC, aportara algo de sensatez, aunque sea declarando o reconociendo lo que per se era tan evidente. A la vista de todo lo anterior, la conclusió n es totalmente diferente a lo manifestado por los recurrentes. Frente al supuesto benef icio para la s empresas de ASIMELEC, estas se encuentran ante un perjuicio de sus costes, por lo que la realidad era totalmente diferente, al verse las mismas abocadas a una negociación como mal menor, ante un panora ma judicial francamente complejo. De manera literal en este sentido la Resolución dice: “Se entiende, pues, que el interés de ASIMELEC a la hora de sentarse a negociar con las entidades de gestión y firmar el Acuerdo de 31 de julio de 2003 no era otro que aplicar lo dispuesto en el TRLPI en relación con la remuneración compensatoria por copia privada al nuevo entorno digital, con el objetivo de poner paz y dotar de seguridad jurídica al sector, después de haber recolectado varias sentencias condenatorias de fabricantes/importadores de soportes y materiales digitales, y ante la perspectiva de aparición de numerosos nuevos conflictos que se resolverían previsiblemente en el mismo sentido” Finalmente, una vez analizado el mercado relevante, y fijada la posible posición de dominio de los intervinientes, era necesario que el SDC analizara el tercer elemento integrante de la posible conducta infractora, es decir determinar si se produjo “abuso” de dicha p osición de do minio. Tal a nálisis lo centra el SDC en estud iar la posibilid ad de que los importes d e la remun eración, y las restante s condicion es del Acuerdo fueran impuestos por las entidades de gestión a ASIMELEC. 350 En este se ntido el S DC reconoce la exist encia de cierta presun ción de inocencia, por el hecho de la firma del Acuerdo, unido al hecho de los beneficios que el mismo ha s upuesto par a los deudo res, que además se han adherido a él de forma voluntaria. En concreto la Resolución dice: “..Dicha presunción de inocencia se apoyaría, además, en tres elementos adicionales: - Que la firmante de dicho acuerdo, ASIMELEC, reconoce que las negociaciones han tenido lugar y se muestra satisfecha con el resultado de dichas negociaciones y, por tanto con el contenido del Acuerdo. - Que las empresas del sector, miembros o no de ASIMELEC han sido libres de adherirse o no al Acuerdo, en el entendido que la no adhesión no exime a los fabricantes e importadores de materiales y soportes digitales de la obligación legal de compensar a las entidades de gestión por la copia privada (dicha compensación le sería reclamada judicialmente, en último término, por las entidades de gestión legitimadas para ello). - Que el pacto sobre importes es más favorables para los deudores que los dispuesto en el TRLPI, de modo que dichos deudores se benefician, como consecuencia del Acuerdo, de juna reducción efectiva de las tarifas, al tiempo que las entidades de gestión garantizan la recaudación”. De nuevo a cierta el SDC en su análisis tanto en el fondo como en la forma y no reiteramos más lo dicho hasta ahora, aunque sea totalmente aplicable, también en este apartado. Finalmente y como era de esperar la Propuesta de Resolución que Servicio 351 plantea al Tribunal e s la de So breseimiento del expe diente, al haber qued ado acreditado que las Entidades de Gestión y ASIMELEC, no han incurrido en ningu na conducta que infringieran los artículos 1 y 6 de la LDC. Como conclusión final, y reiterando una vez el acierto de SDC en su a nálisis, superando la fortísima presión mediática existente en ese momento, hay que ind icar que tal claridad no era difícil de conseguir o reflejar, ante la t orpe y burda argumentación de los recurrentes, sobre la que ya nos hemos pronunciado. Dicho esto sin ningún demerito pa ra el Servic io y la Pro puesta de Resolución, cuya valía ya hemos reconocido de forma reiterada.     6.5.3 Análisis de la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia R688/06 de 31-V-2007. Tras la obligada relación circunst anciada de hechos, e n los que con todo detalle se e specifica, n o sólo los hechos den unciados, sino las diversas fases d el procedimiento administrativo, tanto en la fase de incoación de expediente por parte del SDC, como en la admisión a trámite por parte d e TDC del recurso contra la resolución de archivo, se procede por parte del TDC a la argumentación jurídica de su fallo fin al desestimatorio en los términos que a continuación comentamos: En primer lu gar la Resolución R688/06 del TDC fue completamente favorable para ASIMELEC, de lo que se felicitaron los deudores, pues desestima de la manera más rotunda los recursos de D. Javier de la Cueva y de la Asociación de Internautas, contra el Acuerdo General entre ASIMELEC y l as Entidades de Gestión. Por si ello fuera poco la Resolución del TDC corrobora el buen criterio que tuvo ASIMEL EC, desde el pu nto de vista de lo s intereses de sus empresas asociadas, al firmar dicho Acuerdo. A modo de muestra, se adjunta un párrafo literal al respecto: 352 “Las empresas asociadas en ASIMELEC (…) después de varias sentencias condenatorias debieron verse incentivadas a negociar con las entidades de gestión con el objeto de evitar nuevas sanciones a la vez que intentaban conseguir condiciones económicas más ventajosas (…). El resultado del convenio fue la condonación de las cantidades adecuadas hasta la firma del mismo, y ligeras rebajas sobre el importe de remuneraciones futuras respecto a los que marca la legislación.” En segundo término, y probablemente más allá de lo exigido por su función institucional de defensa de la competencia, el TDC no ah orra críticas a la regula ción vigente sobre el canon, lo que probablemente explica por qué tardó tanto en dictar una resolución, sobre el fondo del asunto, que a fin de c uentas sup uso dictar una Resolución contra las pretensiones de las comunidades de usuarios, al desestimar las pretensiones de la Asociación de Internautas. Falló a favor del Convenio entre ASIMELEC y las Entidades de Gestión, porq ue jurídica mente no podía hacer otra cosa, pero intentó dejarlo en una e specie de “ libertad vigilada”, proba blemente p or esta visión crítica sobre la regulación del canon que aflora en la resolu ción, acaso sin darse cuenta de que a la mayoría de las empresas de l sector de la electrónica, por no decir todas, tampoco les gustaba el canon, p ero tenían que adaptarse de la for ma más pragmática posible a lo que ordenaba la Ley. Esta visión crítica de la legislación vigente, se observa en algunos párrafos de la Resolución, que ta mbién se citan literalmente: “El Tribunal no comparte con los denunciantes que el posible carácter abusivo derivado de la aplicación indiscriminada del denominado “canon de los CDs y DVDs” sea consecuencia de la firma del convenio denunciado, dado que la obligatoriedad del pago por parte de los deudores existía antes de la firma del mismo, la crea la legislación y la ratifican los tribunales (…) No es el convenio firmado el 31 de julio de 2003 el origen de los posibles abusos que se están produciendo como consecuencia de la remuneración por copia 353 privada (…) sino la propia regulación vigente (…). Y aún más, la ausencia de normas reglamentarias que en la propia Ley se anuncia que deberá ser aprobada, pero que nunca se ha llevado a cabo, estaría favoreciendo la continuidad de esta situación.” En tercer y último lug ar, probablemente por ello, como antes se decía, e l Tribunal se ve obligado a confirmar que el Convenio entre A SIMELEC y las Gestoras, es escrupulosamente legal o, en otr as palabras, acorde con una legislación que no se recata en af irmar que puede ser ab usiva; de ahí la paradoja de que, p ese a confirmar su legalidad , intente mantenerlo, como antes se decía, e n una espe cie de libertad vigilada, esto viene claramente reflejado en estos literales: “Dado que existe un cambio regulatorio, derivado de la Ley 23/2006, de 7 de julio, que, en lo que respecta a la copia privada, podría afectar directamente al convenio firmado en el año 2003 sería procedente analizar si el convenio aquí estudiado y aún en vigor es compatible con esta nueva regulación”. “Dos son, al menos en la apreciación del Tribunal, los cambios introducidos en la regulación que podrían afectarle: (1) el procedimiento para llegar a los soportes afectados por la remuneración por copia privada y su importe, y (2) los límites al derecho a la propiedad intelectual regulada en la Ley.” “Respecto al primero de los cambios (…) las reglas establecen que cada dos años los ministerios mencionados deberán iniciar el procedimiento para determinar los elementos sujetos al pago de la remuneración y el importe, y que las partes interesadas dispondrán de cuatro meses para comunicarles los acuerdos alcanzados o, en su caso, la falta de acuerdo. El convenio de 2003 no ha seguido, evidentemente, este procedimiento, por lo que debería revisarse la cobertura legal de la que dispondría con arreglo a la nueva Ley”. 354 “Respecto a la segunda de las modificaciones, se ha redactado nuevamente el artículo 31, que en la Legislación de 1996 regulaba la “Reproducción sin autorización” y en la actualidad se ha ampliado para incluir la copia privada, siendo su título actual “Reproducciones provisionales y copia privada”. Por ello, en el Fundam ento Jurídico Noveno dice que serí a oportuno que el Servicio analizase el a lcance que podrían tener los cambios regulatorios introducidos por la Ley 23/2006, sobre el Convenio. Está claro que la observación que remarca el TDC con el nú mero 2 difícilmente podría ser problemática, toda vez que el derecho de copia privada existe no solamente después de la reforma, sino más t odavía ante s de ella. Por lo que se refiere a la observación 1, y el inquietante “al menos” que señala el TD C, en cuanto a los cambios legislativos que podrían afectar al Convenio, sin duda son ya cuestiones de más relevancia, lo que supu so una dilig encia con stante por pa rte de los d eudores, en la ejecución del Acuerdo ante esa actividad vigilante del TDC. 6.6 DENUNCIA ANTE EL DEFENSOR DEL PUEBLO Ya hemos indicado en el capítulo anterior, la auténtica revolución que se produjo entre los usuarios, especialmente en las comunida des internautas y de la r ed, en contra del Acuerdo entre ASIMELEC y las Entidades d e Gestión, por entender que había sido dicho acuerdo, el origen del canon digital, y lo que es más absurdo aún que este canon favorecía a las empresas, cuando la situación er a justamente la opuesta. Si desde un primer momento, hubieran tom ado conciencia que el origen del pro blema era la ley q ue establecía la inst itución jurídica del canon, y lo regulaba de una fo rma tuitiva a los intereses, de los titulares de derechos de propiedad intelectual, es probable que sus reivindicaciones hubieran tenido más éxito en el ámbito jurídico, y no 355 sólo en el mediático. Esta confusión, real o interesada, en cuanto a l origen del problema, propició que la búsqueda de jurisdicciones, instituciones y organismos públicos o privados, que a juicio de los usuarios pudieran serles útil a sus intereses, fueran usados por los mismos, con poco acierto, como era de esperar, dada su confusión ab initio. Entre esas instituciones, destaca por su importancia, junto a la ya analizada del Tribunal de Defensa de la Competencia, la respuesta que el Defensor del Pueblo dio al escrito presentado en su día sobre esta materia, y que pasamos a analizar. En efecto en el mes de septiembre del año 200 3, poco después de la f echa de inicio de la vigencia del Acuerdo, la AI (Asociación de Inter nautas), dirigió un escrito al Defensor de l Pueblo, en el que reclamaba la a yuda de la institució n, frente al canon digital por considerarlo ilegal, en base a los argumentos ya esgrimidos en o tras ocasiones, como el carácter indiscriminado y arbitrario del mismo. Lo cierto es que no queda claro qu é tipo de re acción o apoyo se pretendía por parte del Defensor de Pueblo. Y de nuevo tenemos que aludir a cierta torpeza jurídica, por parte de los colectivos reclamantes , que sin duda envalentonados por sus éxitos mediáticos, considerar on que los mismos eran reproducibles o replicable s, en el ámbito jurídico. O bien, y esto es lo más probable, las a cciones jurídicas les servían como contenidos mediá ticos, para concienciar y estimular a una opinión pública que rechazaba de plano el canon digital. Realizamos la afirmación anterior, en el co nvencimiento que los re clamantes que remitieron el escrito al Defen sor de Pue blo, no tenían mu y claro si lo que pretendían eran estimular la acción de la In stitución, para que de conf ormidad con la legitimación otorgada por el artículo 162 de la CE, interpusiera recurso de inconstitucionalidad o amparo, o b ien en base al artículo 54 tambi én de la CE, supervisara la activida d de la Ad ministración en esta materia, dand o cuenta a las 356 Cortes. Sinceramente, y aún a riesgo de no mantener e l rigor jurídico en un trab ajo de esta naturaleza, tengo para mí como presunción iuris tantum, que la intención de los reclamantes no era ninguna de las dos apun tadas, y ni cualquier ot ra del ámbito jurídico, sino pura y exclusivamente mediática, en el dese o de llamar una vez más la atención de la opinión pública. Por tanto cr eo que no procede p or su falta de relevancia, profundizar más en la intencion alidad de los reclamantes, ni en los aspectos jurídicos de su reclamación. Nos centraremos por tanto en la respuesta dada por el Defensor del Pu eblo, que sin duda tien e más cala do desde u n punto de vista técnico y de rigor científico. Lo cierto es que si quisiéramos resumir la respuesta, que refleja la posición del Defensor d el Pueblo, nada mejor que el titu lar que apar eció en varios medios de comunicación de la red, y la breve nota explicativa, que acompañaba al titular. Así se titulaba la n oticia como “ El Defensor del Pueblo ratifica la legalidad del acuerdo entre ASIMELEC y las Entidades de Gestión en el tema de CD´s.” Posteriormente ampliaba este titular indicando lo siguiente: “ El Defensor del Pueblo, a pesar de que considera “legítima la reclamación y compresible el desacuerdo” de quienes hacen uso normal de los soportes digitales, es decir, de quienes no hacen uso de los mismos para defraudar derechos de autor, curiosamente el destino principal de los soportes digitales, estima que al tener “cobertura legal suficiente”, el acuerdo suscrito entre ASIMELEC y las entidades de gestión de derechos, no encuentra “en la misma una irregularidad susceptible de corrección que pudiera motivar” la intervención del Defensor del Pueblo”. Con independencia de algún fallo t écnico, como considera r que quien copia defrauda el derecho d e autor, cu ando como sabemos la copia con los requ isitos marcadas por la ley para la copia privada, no c onstituye fraude alguno y es legal, no cabe duda que como síntesis, la aportación del medio de comunicació n, es francamente interesante. 357 En efecto el Defensor del Pueblo se mostraba comprensivo con la posible falta de legitimación del can on, pero al mismo tiempo reconocía que la cobertura le gal, amparaba la circunstancia de no poder ejercitar, en modo alguno, las facultades que la ley otorga a la Institución. Como vemos una vez más presente el ámb ito jurídico, esa pugna entre lo legítimo y lo legal, e sa pugna entre iusnatu ralismo y p ositivismo, que nos llevaría a unas reflexiones que sin duda serían de gran calado filosófico, pero que, a nuestro juicio, excede de lo s límites de e ste trabajo. Baste decir, que como era de esperar, o dicho en otros términos, como era ló gico, en la materia que nos o cupa, el Defensor del Pueblo, se inclina por un positivismo claro, basando el núcleo principal de su respuesta en la cobertura legal del canon, como veremos a continuación. La respuesta del Defensor del Pueblo, no tiene una estructura de Resolución, y ni mucho menos de sentencia. Su estructura es claramente epistolar, como es lógico, al tratarse de una respuesta a una cuestión planteada asimismo, mediante carta. Lo primero que hace en el escrito de respuesta citad o, es manifestar su comprensión con la reclamación planteada, desde el punto de vista de la lógica normal de las cosas, solidar izándose in cluso con el reclamante al que le reconoce la legitimidad de su reclamación. En efecto dice literalmente en escrito d e respuesta: “Es perfectamente comprensible el desacuerdo de quienes utiliza este tipo de material sin darle en ningún caso usos ilegales o fraudulentos en los que no se respete el derecho de propiedad intelectual que corresponde a los autores de cualquier obra. Ciertamente, el tener que abonar un canon por derechos de autor previsto para la cobertura de este supuesto cuando realmente este supuesto no se produce, hace legítima la reclamación y compresible el desacuerdo.” Acierta de pleno el Defensor del Pueblo cuando establece, o mejor dicho coincide con el reclamante en la falta de legitimación del canon. Hemos repetido hasta la saciedad y en vario s capítulos de este trabajo, y en especial al referirnos a la naturaleza jurídica de la institución, la misma idea, y es la f alta de legitimación de u na 358 institución jurídica que obliga a pagar al usuario, por la copia de una obra protegida por el derecho de autor, que quizás n unca realice y ademá s con cará cter previo a la posible generación del daño. Por supuesto que es compresible la reacción del usuario, y por supuesto que es comprensible, que el Defensor del P ueblo en la labor tutelar de los derecho s del Titulo I de nuestra Carta Magna, recon ozca que e l usuario e stá legitimado sobradamente para quejarse. Lo que no es tan compresible, es que el Defensor del Pueblo cometa el grave error jurídico, que como hemos visto se hizo eco la prensa, de confundir copia privada con piratería. También en otros ap artados de este trabajo, hemos constatado como a veces de manera intencionada o no, se co nfunden ambos con ceptos. Lo qu e es compresible para el us uario, no familiarizado con la técni ca jurídica, no puede ser aceptado en una institución del prest igio, naturaleza y funciones como es el Defensor del Pueblo. La alusión al uso “ilegal o frau dulento” qu e lógicamente se refiere a la vulneración de derecho de autor, en sus diversas manifestaciones, sien do la piratería una de las principales, está totalmente fuera de lugar. Como sabemos, el cano n se paga para compensar un daño por la copia que se realiza “legalmente”, al cumplir los requisitos marcados p or la ley, para ser considerada copia privada, y por tant o un límite al der echo exclusivo de explotación de l titular de la obra. Si ha blamos de uso ilegal o fraudulento, nos teníamos que mover en el ámbito, no de la copia privada, y sí en el del ilícito civil o penal, con el correspondiente resarcimiento de daños y perjuicios derivados de esa cond ucta ilegal o fraudulent a. Insistimo s que algo tan sumamente básico en la materia que nos ocupa, es ignorado por el Defensor del Pueblo. A continuación del reconocimiento dicho anteriormente, continua en su escrito de respuest a, haciendo un reconocimiento, también de t odos conocido en aquel momento, como era la dificultad de encontrar fórmulas alternativas al canon, que por otra parte estaban vigentes en otros países de nuestro entorno económico. En concreto dice: “Sin embargo, en el estado actual de las tecnologías parece difícil hallar 359 algún otro mecanismo que permita garantizar en alguna medida el derecho de propiedad intelectual si no es gravando indiscriminadamente la adquisición, la compra y la distribución de los equipos técnicos y los restantes materiales que posibilitan la reproducción de las obras pertenecientes a los respectivos autores. Así lo ha entendido la Unión Europea y la práctica totalidad de los países desarrollados, en los que con ligeras variaciones se aplica un sistema similar al existente en España. Aquí como usted probablemente no ignore, la denominada “remuneración por copia privada” está recogida en el artículo 25 de la vigente Ley de la Propiedad Intelectual, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de Abril.” Al igual que en el comentario anterior incurre, a nuestro juicio, el Defen sor del Pueblo en aciertos claros, y en algunos errores manifiestos. En efecto acierta, cuando reconoce la dificultad d e encontrar fórmulas eficaces su stitutivas del canon. En e ste estudio vamos a dedica r un apartad o específico a esas posibles alterna tivas, o mejor dicho a e studiar qué medidas se pueden tomar para que a mbas partes acreedore s y deudores vean colmadas sus a spiraciones, manteniendo la legitimida d, la justicia y equidad para el usuario y el autor. Baste de momento anticipar, que esta “cuadrat ura del círcu lo”, es ciertamente compleja y de difícil solución, al menos en términ os absolutos. También es un acierto aludir al Derecho comparado, aunque sea una mínima y breve referencia, algo por otra parte lógico en un texto epistolar, como el que comentamos. Y también es un acierto la referencia a la “cobertura legal” del canon. Lo que a mi juicio e s un error palmario, es tratar de justificar la ausencia de alternativas al cano n, como con secuencia del “estado actual de la tecnolo gía”. Precisamente es todo lo contrario . A diferencia del que podemos llamar canon analógico, en el que era claro que determinados producto s sujetos al mismo, ten ían como función, en un alto porcentaje, copiar material protegido, en el mundo digita l es 360 todo lo contrario, y d e ahí la s quejas de los usuar ios, en e l sentido que la “multifuncionalidad” que a los prod uctos le oto rga la tecno logía digita l los hace ap tos para fines diferentes, a la copia de material protegid o. Y es precisamente esa tecnología, la que ha permitido desarrollar medidas de protección que limita n o impiden la copia. Por co nsiguiente, y alejándonos del criterio del Defensor del Pueblo, el canon no existe, ni p uede ser sustituido por otras fórmulas como co nsecuencia del estado actu al de la te cnología, sino que es precisamente esa tecnología, co mo veremos en su moment o la que nos va a permitir explorar fórmulas alternativas. Si bien como digo esta idea será e xplicitada más adelante , basta por tanto y en el contexto que nos ocupa, dejarla tan sólo apuntada. A la vista d e todo lo a nterior y reiterando la “ comprensión” con el u suario, concluye el Defensor del Pueblo que: “…desde el punto de vista de las competencias con esta institución no cabe enco ntrar en la misma una irregularidad suscept ible de corrección que pudiera motivar la intervención del Defensor del Pueblo, habida cuenta que existe cobertura legal suficiente”. Sin embargo y a la vista de la evolución tecno lógica, la in stitución aboga por una revisión de la normativa, lo q ue permitiría no sólo a ctualizar co ntenidos, “ sino también para precisar con detalle los supuestos y actividades sometidos al pago de la “remuneración por copia privada” que en la actualidad mas que del contenido de la ley se derivan de la interpretación y aplicación de diversas sentencias judiciales y de un acuerdo privado entre la asociación que reúne a las empresas españolas de electrónica y comunicaciones y varias sociedades de gestión de autor.” Cambia el tono del Def ensor de Pueblo, que tras reconocer su escaso margen de maniobra, para cambiar una situación que tiene la adecuada “cobertura legal”, pasa a comentar los pa sos que a su ju icio hay qu e dar, y co mo puede, dentro de sus facultades, influir en q ue esos ca mbios se produzcan. Para ello parte, según lo reflejado anteriormente, de reconocer la necesidad de cambio de una situación, que tiene su ba se en defin itiva en un acuerdo privado, cuando no sólo la institu ción del 361 canon, sino los detalles de productos y tarifas debían de tener su base en una ley y no en un acuerdo privado, má xime a la vista de la evolución tecnológica . Recuérdese aquí nuestros constant es comentarios al hablar en el capítulo de la evolución normativa del canon, de la dejación de la Administración de sus facultad es regulatorias. En consecuencia el Defensor del P ueblo abogó por un cambio normativo, que además debería ser aprovechado para trasponer al ordenamiento interno el contenido de la Directiva 2001/29 del Parlamento Europeo y d el Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afine s a los derech os de autor de la sociedad de la información, como norma marco regulatoria74. Se compro mete el defensor del Pueblo, en el escrito co mentado a dar cuenta a las Cortes Generales de este extr emo, a través de la oportuna mención en el informe anual del año 2003. Como valoración final, debemos indicar que salvo algún error que ya hemos comentado, la carta del Defensor del pueblo tiene un valor más de apoyo moral que de acción dire cta de ayud a en la mat eria, como el mismo re conoce en el inciso f inal. Constreñido por la cobertura legal del canon, sólo puede limitarse a informar a las Cortes Generales para promover un cambio normativo, pero nada más. No tiene base para una acción dire cta de inconstituci onalidad o de amparo en el ámbito jurisdiccional, ni cualquier otra acción en e l ámbito administrativo. No obsta nte consideramos que dad a la repercusión mediá tica que e sta intervención produjo, los signatarios del escrito, obtuvieron más retorno del espera do, aunque no se produ jera 74 PLAZA PENADES,J :Op.cit . Aranzadi.Pag 20:” Por tanto, la Directiva 2001/29/CE no es tan sólo una Directiva que se ocupa de algunos aspectos del Derechos de autor y derechos afines en Int ernet, sino más bien u na Directiva en l os aspectos más bá sicos de la pro piedad intelectual en la era digita l, ya que la Directiva co mprende tam bién su explotació n fuera de línea, a trav és d e lo s so portes a ctuales y futuros, tanto de te cnología a nalógica como de tecnología digital. 362 ninguna acción directa. 363 CAPÍTULO7.- LA LEY 23/2006 DE REFORMA DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL 7.1 PREÁMBULO 7.2 NOVEDADES DE LA LEY 7.1.1 Nueva redacción del artículo 25: remuneración compensatoria 7.1.2 Otras novedades de la ley en relación con la copia privada 364 365 CAPÍTULO 7.- LA LEY 23/2006 DE REF ORMA DEL T EXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL. Tras los acontecimient os relatado s en el ca pitulo anterior, y a pes ar de la aplicación p acífica de los acuerdo s suscritos entre ASIMELEC y las entidades de gestión, sol ventada ad emás la legalidad e inatacabilid ad jurídica de los mismos, estaba claro que la situación no era la ideal. En efecto no era idea l por varias razones. E n primer lugar, a pesa r de lo resultados positivos, el Acuerdo en todo caso era un instrumento jurídico de naturaleza voluntaria, y por tanto sólo vinculan te para aquellos que voluntariamente se adherí an al mismo. Además tenía un alcance limitado a sólo una categoría de productos. Por otra parte la necesida d de incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Conse jo de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspe ctos del derecho de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, hacía q ue todos los agentes afectados considerasen imprescindible la publicación de una nueva ley, que por una pa rte permitiera cumplir con el man dato comunitario y por otro dotar a al sistema de la plena seguridad jurídica. No olvidemos que e l plazo para transposición de la citada Directiva era el 22 de diciembre del 2002, según reza el artículo 13 de la propia Directiva, fecha ampliament e sobrepasada, sin cu mplimiento de tal oblig ación por el Reino de España, en terminología comunitaria.75 75 PLAZA PENADES,J. : Op. cit, (2009), Aranzadi. Pag 30: “… máxime si se piensa que la Directiva 2001/29/CE se debía de haber incorporado a nuestro derecho a más tardar el 22 de diciembre de 2002, y ese retraso de casi cuatro años motivó la adopción de medidas por parte de la Co misión Euro pea a través d e la Senten cia dictada por el Tribu nal d e Ju sticia (Sala Tercera) de 28 de abril de 2005, asunto C-31, que condena a España por el incumplimiento de las obligaciones que se derivan de la aludida directiva, a parte de permitir la aplicación sobre la responsabilidad de la Administración Pública por no haber incorporado a tiempo la Directiva.” 366 Al mismo ti empo, era necesario e stablecer u na regulación que adaptara la institución de la copia privada, a la realidad tecnológica del mundo digital, que superara los límites del Acuerdo y que en definitiva, regulara todas las vertientes de la institución. Es por ello por lo que el Gobierno aprobó el proyecto de ley por el que se modifica el texto refund ido de la ley de Propiedad Intelect ual aprobado por el Re al Decreto 1/1996 de 12 de abril, y que tras el oportuno debate parlamentario se convierte en ley con fe cha 7 de julio del 2006 y publicada en el BOE el 8 de julio del mismo año. Ni que decir tiene que el debate parlamentario aludido, sin duda alguna, fue apasionante, más desde el punto mediático que jurídico. La polémica que en su día se produjo con el a cuerdo entre ASIMELEC y las entidades de gestión, p rácticamente se reprodujo en relación con el proyectos de ley, que según avanzaba en los diferentes hitos del “ iter legis”, propiciaba toma de postura y campaña de comunicación con diferentes pl anteamientos, obviamente interesados, en función de los f ines perseguidos. No vamos a reproducir por tanto la polémica, por no ser reiterativos en lo ya dicho, sino tan sólo destacar como resumen, dos ideas ya apuntadas: primero la i nfluencia qu e tuvieron l os colectivo s de usuarios de la re d e internautas, y segundo de nuevo, a nuestro juicio, e l err or de plant ear un obje tivo absolutamente maximalista, como era supresión del canon, cosa, a mi juicio, imposible por el compromiso político del gobierno con lo s colect ivos de autores y artistas, en lugar de luchar por mejoras y limites en el sistema, que paliaran el efecto negativo que hasta la fecha había generado la institución. Centrados en los aspectos jurídicos, se trat a de una reforma de profundo calado, que no sólo alcanza a la in stitución de la copia pr ivada, aunque sea la más afectada, sino que otra s materias, como por ejemplo la intr oducción de todo un nu evo capítulo relativo a las medidas tecnológicas, son objeto de regulación. 367 Desde un punto de vista sistemático la ley se e structura en un Preámbulo y un Artículo Único, en el q ue se enun cia que el Texto Refu ndido aprob ado por Real Decreto Legislativo 1/1 996, “se modifica en los siguien tes términos”, procediend o a continuación a enun ciar los a rtículos ob jeto de modificación. Lógica mente centraremos nuestro análisis en Apartado Cuarto de este Artículo Único, en el que se recoge la n ueva redacción del artículo 25 del T exto Refundido, sin per juicio de ha cer referencia a otros apartados del citado artículo, en la medida que tien en conexión con la materia que nos ocupa.76   7.1 PREÁMBULO Se estructu ra el preám bulo en cinco apartado s, en los q ue como es habitual se van especificando tanto las razones o motivos que provocan la reforma, así como un avance de aquellos puntos más destacados, que posteriormente serán obje to 76 PLAZA PENADES, J (2007): “Comentario articulo 25” en la obra colectiva coordinada por RODRI GUEZ TAPIA, J.M..”Co mentarios a la Ley de Propiedad Intelectal”. Madri d. Thomson Civitas. Pag.211: El artículo 25, que ahora se rubri ca “compensación equitativa por copia privada” en lugar de “derecho de remuneración por copia privada”, sigue siendo, con sus veinticinco apartados o puntos, un auténtico despropósito de técnica legislativa, ya que lejos de regular a tra vés de la ley la configu ración de los rasgos esenciales de e sta “compensación” desarrollándose luego a través d el reglamento, lo que ha ocurrido es qu e lo que deberían ser varios artículos de un reglamento se han llevado a un único artículo de una ley, lo que aparte de co nvertir el precept o en interminable, difi culta noto riamente cu alquier reform a o actualización de di cho precepto que necesariamente ha de hacerse por Ley. Ademá s, en el colmo de esta confusión entre ley y reglamento, el último de los apartados de este precepto, el apartado vigésimo quinto, dispone algo tan poco serio para los principios de seguridad jurídica y de je rarquía no rmativa del a rtículo 9 .3. de la Constitu ción como q ue “el Gobierno po drá modificar por vía reglame ntaria lo e stablecido en lo s apartados 13 a 21 ” del artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual” 368 del adecuado desarrollo legislativo. Así vemos como se recogen las razones d e la reforma, que en part e anunciábamos en un p rincipio y que básicamente van re feridas a la necesidad de incorporación de la Di rectiva citada al ordenamiento e spañol, y a la evolu ción tecnológica, si bien en este caso h ace unas pr ecisiones de especial r elevancia, que merece la pena destacar, aunque ya anticipa mos que el texto normativo, a nuestro juicio, no e s demasiad o conse cuente con es e planteamiento. En co ncreto dice el Preámbulo: “… evolución tecnológica y su incidencia en el nivel de desarrollo de la sociedad de la información en España, atendiendo en este último caso a las oportunidades que el avance de la tecnología digital y de las comunicaciones suponen para la difusión de la cultura, para la aparición de nuevos modelos económicos y sociales, para el mayor y mejor disfrute de los ciudadanos, sin que nada de esto haya de suponer menoscabo en la protección de los creadores”. Por tanto eleva la evolución tecno lógica a la categoría de f enómeno social-no es para menos-, pero que brinda todo un conjunto de nuevas oportunidades y nuevos modelos de disfrute pa ra los ciu dadanos. Este reconocimiento del pr ofundo cambio tecnológico y social, no se corresponde con el hech o que para determinadas instituciones, como la que nos ocupa de la copia privada, se diga que “ se han intentado mantener los principios ya asentados en nuestro ordenamiento …” No deja de ser llamativo el respeto que el legislador t iene por ma ntener el status jurídico de esta institución, a pe sar de lo s profundos cambios producidos en d iversos aspectos, técnicos, económicos y sociológ icos. Reconozcamos que, al menos en principio, los dos postula dos enunci ados son contradictorio s. A favor de esta postura inmovilista podemos citar a PLAZA PENADES, J.77 77 PLAZA PENADES, J: Op.cit. Ar anzadi (200 9). Pag 20: “… la p rotección de la propiedad in telectual no requi ere q ue se defin an pa ra e stas n uevas modalidades de explotación nuevos conceptos jurídicos, salvo la consagración de un nuevo derecho de puesta a disposición de las obras para su acceso on demand; esto es, l a posibilidad de acceder a la creación inte lectual cuando quie ra el usua rio y en el mome nto en que desee; esta ndo 369 Otros aspectos releva ntes de este Preámbu lo, podemos resumirlo en los siguientes apartados: - En primer término podría decirse que las Entidades de Gestión perdieron una de las batallas más importantes que habían planteado, y de la que no han he cho dejación posteriormente en otros á mbitos jurídicos, y es la de imponer el canon sobre las líneas A DSL, aparte, por supuesto, de que tampoco lo consiguiero n en los discos duros de ordenador. Como cita literalmente el Preámbulo : “Se pre cisa la compensación que los sujetos obligados al pago, definidos en el apartado 4.a) del citado artículo 25, deberán de abonar a los acree dores y se exclu yen expresamente los discos duros de ordenador, sin que haya sido necesario explicitar la exclusión de las conexiones ADSL, dado que éstas no son, por su propi a naturaleza, ni equipos, ni aparatos, ni soportes materiales susceptibles de reproducir, sino que son meras conexiones, por lo que en ningún caso podría n quedar sujetas a pa go de ning una clase, en atención a unas reproducciones de imposible realización.” Insistimos que esta declaración, a pesar de no pertenecer a la parte dispositiva de la ley, con las con secuencias lógicas de su eficacia jurídica limit ada a meros aspectos in terpretativos, tiene un profundo calado, pues marca un a pauta, q ue reiteramos ha condicio nado los intentos normativos propiciados por las Entidade s de Gestión, qu e al día de hoy siguen sin renuncia r al mismo y es objeto de const ante reivindicación. Si en su día no prosperó un can on de copia privada, se intentó y se sigue int entando la im posición de un canon de otra nat uraleza. Cu alquier medida recaudatoria será bienvenida por las entidades de gestión, para grava r un elemen to tan atractivo, como unas conexiones telemáticas tan importantes como las ADSL. disponible la obra en todo momento. 370 - Se alude en el Preámbulo a un aspecto importante como es el de los límites al derecho de los auto res, para a utorizar la r eproducción de la obra y no sólo el obligatorio, según la D irectiva Europea, relativo al alma cenamiento técnico, sino también otros nuevos derivados de necesidad es docentes e investiga doras; pero el más import ante a nuestros efectos, aunque no sea novedoso, es el límite de copia privada que origina una remuneración compensatoria para los autores, a través de las entidades de gestión.78 Como indicábamos anteriormente, la comunidad interna uta veía factible la supresión del canon; sin embargo ninguna per sona realista podía aspirar, en el actual contexto, marcado ade más por la Directiva 2001/29/CE, a que se sup rimiese lo que ésta denomina compensación equitativa. Pero el panorama final no e s tan negativo, como esas comunidades de usuarios trasladaron a la opinión pública, sobre todo si se tiene en cu enta las ex pectativas de las ent idades de g estión ante s y durante la tramitación del proyecto de Ley. -Uno de los puntos más satisfactor ios para la s empresas electrónica s, en la redacción final de la ya Ley 23/2006 es la VINCULACIÓN DEL CANON AL PRECIO DEL EQUIPO Y/O SOPORTE, al establecerse un criterio de proporcionalidad 79-al que 78 LOPEZ RI CHART, J: Op. cit. Pag 2 02: “La copia p rivada re cibe un trata miento diferenciado, porque no sólo queda en manos de los Estados el reconocimiento o no de dicho límite, sino q ue, de incorpora rlo a su orden amiento interno, el legisla dor n acional e s libre también de e stablecer o no dispo siciones que g aranticen la efecti vidad del mismo frente a las medidas tecnológicas que eventualmente puedan implementar los titulares de derechos. 79 PADROS REIG,C. Op. cit. Pag: 229: “El último criterio que la Ley ha señalado es que el importe de la c ompensación aplicable a los distintos equipos y sopor tes sea “proporcionado económicamente re specto del pre cio medio final a l público d e los mismos”. Se trata de un criterio vago y de difícil interp retación, que fue objet o de dura di scusión durante la tramitaci ón parlamentaria de la Ley. Pare ce qu e lo que hay q ue enten der es qu e no d ebe existi r u na 371 se alud irá a l estud iar la redacción f inal del artí culo 25 LPI - que impid e situaciones tales como que un DVD que podía ponerse en el mercado -impuestos incluidos-, para el consumidor final, por 30 céntimos de Euro, pase a costar, por el inequitativo impacto del canon e l TRIPLE; es decir 30+ 60= 90 cént imos de Euro... al menos antes de la reforma legal y como consecuencia de la aplicación del Acuerdo entre ASI MELEC y las Entidades de Gestión.... - Especial referencia se hace en el Preámbulo de la Ley a las medidas de protección tecnológica, que ya fueron una novedad en la Directiva y que son ob jeto de un capítulo nuevo. En concreto en el Preámbulo se dice: “ La compensación prevista en el artículo 25 deberá tener en cuenta si se aplican a tales obras las medidas a que se refiere el artículo 161. De este modo se da cumplimiento a lo exigido por la Directiva 2001/29/CE y se habilita al Gobierno para modificar lo referente a la relación entre dichas medidas tecnológicas y el límite de copia privada.” -También es otra novedad importante que anticipa el Pre ámbulo, el artículo 31.bis, que introduce nuevos límites al derech o de autor, entre los qu e destacan los relativos a personas con discapacidad, que son de estricta justicia: “ El otro límite, dentro del mismo artículo, se refiere a la discapacidad y viene a sustituir al que antes se observaba para invidentes. Dicho límite se extiende a cualquier discapacidad y afecta a los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública. Se exige, como se venía haciendo, que la utilización se lleve a cabo mediante un procedimiento o medio adaptado a la discapacidad y se añaden dos condiciones más previstas en la directiva: que los actos guarden una relación directa con la discapacidad y se limiten a lo que ésta exige.” desproporción excesiva e ntre el p recio final del producto y el i mporte qu e en di cho p recio supone la compensación. Su virtualidad práctica será simplemente servir de tope o techo a la cuantía de la com pensación, de mod o que dicho i mporte no sea ig ual superior al coste de fabricación del propio producto”. 372 -Mención específica en algo relevante para el ré gimen de copia privada, como es la supre sión del término “copista” que había acompañado a esta reg ulación desde su inicio, es decir desde el año 1987. Y así de acuerdo con la Directiva, se aclara que la reproducción ha de ser efectuad a por una p ersona física para su u so privado. Esta declaración tendrá un efecto fu ndamental y determin ante en la jurisprude ncia comunitaria como veremos más adelante (sentencia Padawan). El Preámbulo se limita, como no podía ser d e otra forma, a desta car esta novedad y baste decir en este momento que, probablemente sea e sta una de las novedades de mayor calado en la reforma que nos ocupa, y que por tanto será objeto de un análisis más detallado en el apartado correspondiente. -Por último citaremos la referencia al doble rég imen y tarifa entre los equipos analógicos y digitales, destacand o el Preámbulo básica mente la “flexibilidad del régimen jurídico” y la “solución tran sitoria” para el entorno digital, que a continuación veremos con más detalle. Obviamente al tratarse de una reforma de espe cial calado, hay otros aspectos a los que se refiere el Preámbulo de la Ley, que a pesar de su importancia, caen fuera del ámbito de la copia privada, po r lo que no son releva ntes a los efectos de est e trabajo. Veamos, por tanto, la regulación espe cífica que la ley da a las novedades anticipadas en el Preámbulo. 7.2 NOVEDADES DE LA LEY 7.2.1 Nueva redacción del artículo 25: remuneración compensatoria. 373 El apartado Cuarto del artículo único de la Ley de Reforma del TRLPI, es el que recoge la nueva redacción del artículo 25 que, como sabemos es el que contiene e l régimen jurídico de la remuneración compensatoria. Cie rtamente es un artícu lo extenso, co mo ya lo era el orig inario, que incluye 25 apartados en los que va desarrollando todas las vertientes de necesaria regulación de la institución comentada: sujetos de la relació n obligacio nal, importes, equipos afectados, declaracio nes, liquidaciones, verificaciones, etc…. Mantie ne una redacción y esquema muy semejante al redactad o inicial, co n las lógica s novedades, propias de la necesaria reforma y que a continuación detallamos: - Compensación Equitativa Única : El apartado primero establece: “La reproducción realizada exclusivamente...origin ará una compensación equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción…” Como no p odía ser de otra forma el texto acoge la nueva terminología de la Directiva que del Texto original en inglés “fair compensation”, se tradujo en la versión castellana como “compensación equitativa”. Ya vimos en el capítulo correspondiente a la naturaleza jurídica de la copia privada, como el uso de esta nueva denominación de la institució n que nos ocupa, en lugar de la tradicional usada hast a la fecha de “remuneración compensatoria”, tiene un alcance y un calado que va más allá del mero aspecto semántico. Llama la atención el g iro en la traducción d el término “fair”, cuya primera acepción es “justa”. Claramente la adaptación del término en la traducción del texto de la Directiva, ya tuvo su transcendencia, pues en lugar del principio de ju sticia, primó el principio de equidad. Ya nos referimos en su momento al alcance que al principio de equidad le da a la institución, y como pasamos de un modelo d e remunerar un derecho, a compensar un daño, con la transcendencia que esto tiene, o al menos debería tener, en el cálculo de la compensación. Dejamos tan sólo señalada la mate ria como novedad, pues ya 374 fue, como decimos, objeto de tratamiento detallado en el epígrafe correspondiente. -Equipos, aparatos y soportes materiales idóneos : El aparta do 2.del reiterado artículo establece:” Esa compensación se determinará para cada modalidad en función de los equipos, aparatos y soportes materiales idóneos para realizar dicha reproducción, fabricados en territorio español o adquiridos fuera de este para su distribución comercial o utilización dentro de dicho territorio” . En este apartado es necesario destacar, que la clave está en el término idóneo que se convirtió en un campo de batalla especialmente significativo entre acreedores y deudores, p or la transcendencia q ue el mismo tenía. La cuestión n o es ni mucho menos baladí, y entronca con la naturaleza de la institución y los equipos afectados. En efecto los acreed ores consideraban que, a pesar de la evolución tecnológica de los equipos que, por cierto era una de las razones qu e motivaban la reforma, los equipos a fectados por la cop ia p rivada debían ser aque llos que ten ían capacidad d e copiar, es decir los “idóneos” par a copiar, re alizasen o no finalmen te esas copias. Por su parte los deudo res conside raban que, precisamente por los cambios tecnológicos, y por el hecho que la nueva ori entación de las norma s comunitarias hacían refer encia a “re parar el da ño efectiva mente causado por la copia”, no todo equipo con capacidad de copia producía dicho daño y por tanto no todo “equipo idóneo” de bería de p agar el ca non, sino sólo aquel equipo q ue “ se utilice preferentemente” para copiar. Ello suponía, evidentemente, limitar muc ho el alcan ce de la institución, en lo que a equipos afectados se refiere. Por tanto, con el calado y alcance indicados, la pugna entre los dos co lectivos- acreedores y deudores-, para lograr que el en el redactado final de la le y, prosperase el termino propuesto por cada uno de los colectivos, tuvo su punto álgido, como era de esperar, en el debate parlamentario, en el qu e ambas p artes desp legaron toda su 375 capacidad de lobby, para hacer prosperar su postura. Finalmente la balanza se inclinó, como hemos visto, a favor de los acreedores q ue vieron cómo prosperaba su iniciativa y el término idóneo aparecía finalmente en el texto aprobado por las Cortes. Sinceramente creemos que, una vez más el carácter tu itivo a favor de los titulares de derecho, primó sobre el espíritu que inspiraba la reforma. En efecto si algo estaba claro , sobre t odo a la vista d e la Dire ctiva comunitaria, es q ue estamos ante una figura, que si lo qu e pretende es reparar un supuesto , daño-fair compesation, o compensación equitativa- no tiene sentido que se tenga que pagar por un equipo, que puede que jamás, produzca ese daño. Por tanto la idoneidad como mera capacidad de producir daño, dio lugar a que al canon digital, rápidamente se le denominara “canon indiscriminado”, como expresión má xima de su injusticia y falta de adecuación a los criterios de la Directiva. En sentido contrario se pronuncia CARBAJO GASCÓN en sus comentarios a la Sentencia Padawan.80 Ante tal situación las entidades d e gestión argumentaban que, la posible injusticia d erivada de lo indiscriminado del canon, quedaba sobradamente 80 CARBAJO GASCÓN,F. (2011). “Presente y futuro del canon por copia privada tras la Sentencia de l TJUE, de 2 1 de octu bre de 2010 e n el ca so Padawan”. Madrid. Diario L a ley, Sección Tribuna. La Ley 11922/2011. Pag.8: “ En l a respuesta a la tercera cuestión prejudicial, el TJUE valida plenamente el sistema de canon, pues no considera necesario verificar en modo alguno que l as personas físicas que adquieren di spositivos d e reproducción hayan realizado efectivamente copias privadas de o bras y pre staciones protegidas ni q ue, por lo tanto, ha yan causado efectivamente un perjuicio a los titulares de derechos,…..Con ello se está confirmando la esencia misma y justificació n última de los si stemas de caño nes para compensar la co pia privada: ante la imposibilidad de controlar el uso real y efectivo que los adquirentes de aparatos y sopo rtes de rep roducción ha cen de los mi smos, es p reciso i nstrumentar un si stema de compensación ba sado en un cano n o gravamen fij ado le gal o reglamentariamente sobre los equipos, aparatos y soportes de reproducción, por la mera po sibilidad que otorgan al u suario privado para realizar reproducciones para uso privado de contenidos protegidos y ante el daño potencial que esa posibilidad de copia puede causar a los titulares de derechos…” 376 compensado por la aplicación de los criterios de cálculo, previstos en el apartado 4 del artículo co mentado, referido a aquellos crit erios que deben ser tenidos, por los negociadores del canon, a la h ora de calcular el import e del mismo, y a los que posteriormente nos referiremos. En concreto se referían las entidades de gestión, a la letra b) del aparatado mencionado, cuando fijaba como c riterio al “grado de uso de dichos equipos…”. Ciertamente la introducción de este pr incipio que, directamente se refiere al uso de los equipos, supo ne un avance frente a situaciones pr etéritas. Si a la hora de hacer el cálculo de la can tidad a pag ar, el uso e fectivo debe ser tenido en cuenta, qué sentido tiene la idoneidad como criterio que obliga a pagar, tan sólo por la capacidad de copiar, se copie o no efectivamente. Lo que en realidad pretendía ese criterio fijar, no era tanto el nivel de uso, como “la intensida d” del uso , en el se ntido de no gra var con el canon a aqu ellos equ ipos cuya incide ncia en el daño cau sado es fr ancamente irrelevante. Criterio este introducido ya en la pro pia Directiva, en su Considerando 35, conocido como regla de minimis, cuando dice: “….Determinadas situaciones en las que el perjuicio causado al titular del derecho haya sido mínimo no pueden dar origen a una obligación de pago”. Por tanto la justificación de las Entidades de Gestión carecía de fundamento, pues ese criterio no t enía la suficiente ent idad para paliar la d eclaración de id oneidad ant es comentada, pues un cr iterio interpr etativo o co rrector de cálculo, no t iene la misma entidad que la aplicación de un principio básico. La confirmación de lo anterior lo ve remos más adelante, cuando comprobemos el resultado de la neg ociación y posterior orden ministerial, a falta de acuerdo. Comprobaremos que este criterio, lamentablemente, junto con los restant es especificados en este epígrafe de la ley, no fue tomado nunca en consider ación, por lo que el tal supuesto efecto corrector de lo indiscriminado del canon, nunca se produjo. Matización al concepto de deudo r: Introduce la ley una importante novedad que, supone una mejora respecto al régimen anterior, y que al mismo tiempo implica arreglar un a situación que, supo nía un agr avio comparativo con la fabrica ción 377 nacional. E n efecto y a pesar qu e todo el fe nómeno de deslocaliza ción econó mica, había producido un cier to éxodo en la industria nacional, n o es menos cierto que al menos, en lo que se refiere a sopo rtes de grabación existí a una importante indust ria nacional, con anterioridad a la publicación de la ley. Dentro de los princip ios liberale s de economía de libre mercado, que inspira nuestra Ley de Leyes y que son el fundamento de nuestro sistema económico, no cabe ni tan siquiera plantear, cualquier medida de protección de la ind ustria nacional, más aún en un entorno económico europeo, donde los principios de lib re circulación, de personas, mercancías y bienes, son unos de los principios básico s de los tratados comunitarios. Pero es que en el caso que no s ocupa, er a todo lo co ntrario. Veamos cual era esa discriminación. Nada mejor para ello, que analiza r un supuesto de hecho, o mejor di cho un proceso de comercialización. Pe nsemos en un fabrica nte español que, una vez fabricado el producto, imaginemos, CDs vírgenes, procede a su comercialización .En ese momento se ve obligado por imperativo legal a incluir e l canon en la factura, con independencia del dest ino final del producto. Imagínenos asimismo que el comprador es una empresa, con una amplia red de centros comerciales que pretende editar unas serie de reglas de seguridad, en relación con e sos centros y que quiere establecer en los mismos, incluida lo s cursos de f ormación del personal, etc..Pues bien ese clie nte tenía que a bonar el canon al fa bricante, dado que es deu dor según los términos del artículo 25 del TRLPI. Pensemos ahora en ese mismo ejemplo, que la empresa ante el número de DVDs a comprar, acep ta la oferta de un distribuidor de Portugal, que por supuesto no le cobra canon alguno, y dado que es para su consumo interno y no hace ningún acto de comercializa ción e n el mercado español, esa empresa no paga el canon. Es claro a la vista del ejemplo anterior, que la discriminación era evidente para el fabricant e español, quien se ve obligado a vender al cliente el pr oducto con el diferencial de precio, que supone el canon frente al distribuidor extranjero, que siempre 378 podía realizar una oferta más competitiva en precio. Queremos significar que, el ejemplo planteado no es una e lucubración más o menos intencionada, a unos fines de mati zación de alcance del canon, o un planteamiento interesado a favor de una determinada argumentación. Es un ejemplo de un caso real, mutatis mutandis aplicable a u no de los cuerpos de la seguridad de estado, que en un momento determinado estableció una s reglas ge nerales par a su cuarteles en todo el territorio nacion al, que ref lejó junto con un protocolo de actuación de segurida d en recint os públicos, en unos D VDs, adquiridos a un distribuidor de Andorra, que evidentemente realiza ba una ofert a más competitiva, que el fabricant e español. Es decir existió, al meno s que conozcamos, un caso real y concreto de discriminación. El supuesto que nos o cupa, es u n claro eje mplo de cómo el canon puede distorsionar un merc ado, alterando las reglas natu rales o mercantiles de funcionamiento del mismo. Cuando a veces se decía, por parte de los deudores, que el canon producía efect os contrarios a su propia esencia, es decir, la defensa de los intereses de los autores, se solía calificar tal expresión como exagerada y no ajustada a la realidad. Creo que la realidad era palmaria y clara, en lo que nunca debió ser una consecuencia del canon, como era un perjuicio claro a la industria nacional, con cierre y liquidación de empresas y pérdidas de puestos de trabajo. Lógicamente los deudores se esforzaron, en que en la nueva ley tal mecanismo pudiera ser matizado, en el sentido de evitar los efectos an tes indicados. Y en efecto así se consiguió, introd uciendo en el apartado 4 del artículo 25, y a simismo en el apartado a) del artículo 12 a), la expresión “ en tanto actúen como distribuidores comerciales”, expresión que est uvo amena zada en el trámite de enmienda parlamentaría, pero que finalmente, y con no p oco esfuerzo de los rep resentantes de los deudores, permaneció en el texto definitivo, en los siguientes términos: “4. En relación con la obligación legal a que se refiere el apartado 1, serán: 379 a) Deudores: Los fabricantes en España, en tanto actúen como distribuidores comerciales, así como los adquirentes fuera del territorio español, para su distribución comercial o utilización dentro de éste, de equipos, aparatos y soportes materiales previstos en el apartado 2. Los distribuidores, mayoristas y minoristas, sucesivos adquirentes de los mencionados equipos, aparatos y soportes materiales, responderán del pago de la compensación solidariamente con los deudores que se los hubieran suministrado, salvo que acrediten haber satisfecho efectivamente a éstos la compensación y sin perjuicio de lo que se dispone en los apartados 14, 15 y 20. b) Acreedores: Los autores de las obras explotadas públicamente en alguna de las formas mencionadas en el apartado 1, juntamente en sus respectivos casos y modalidades de reproducción, con los editores, los productores de fonogramas y videogramas y los artistas intérpretes o ejecutantes cuyas actuaciones hayan sido fijadas en dichos fonogramas y videogramas. Vemos como en el lite ral de la n ueva redacción de l art ículo, se mantiene prácticamente idéntica, la redacción del mismo apartado d el TRLPI, salvo el ajuste sistemático del párrafo segundo, e n lo re lativo a la respo nsabilidad solidaria de l os distribuidores, mayoristas y minoristas, y la frase comentada. No cabe otr a valoración que la de muy positiva, por la int roducción del inciso comentado, a pesar d e los esfuerzos de los representantes de los acreedores, de eliminarlo e n el trámite parlamentario, basánd ose en que podía con stituirse en u na fuente de fr aude en el pago del ca non. Grave error de los acreedores que siempre vieron la amenaza, donde precisa mente men os se podía producir. E s evidente que una empresa española era más f ácilmente controlable, t anto por las institu ciones públicas, como por las entidades de gestión, en el ejercicio del derecho de verificación, que un distribuidor situado fuera de Esp aña, como posteriormente tu vieron oportunidad de comprobar dichas Entidades de manera flagrante. 380 Sin embargo no introducir la expresión comentada, en lo qu e supone una clara equiparación del fabricante con el distribuidor, hubiera sido mantener una situación de injusticia, in sostenible y no desea da por nadie. Por tanto hay que aplaudir que finalmente en el trámite legislat ivo, se mantuviera la prop uesta de re dactado inicial, que posteriormente se vio reflejado en el literal citado anteriormente. -Importes: La principal novedad q ue se produce en est e apartado, de vital importancia como podemos imaginar, pues ello determina los niveles de recaudación y de impacto en las empresas, es la distinción entre dos tip os de tarifa s en función del tipo de producto: analógico o digital, que se vea afectado por el canon. Es un impor tante acierto de la nueva ley el est ablecimiento de esta distinción, en función de la tecnología que se aplique. En efecto por un lado, es claro y hemos argumentado ampliame nte, la necesidad de r egímenes jurídicos dif erentes, a los diferentes tipos de productos, pero además por otro lado, en la fecha de la publicación de la ley to davía el parque de equipos analógicos que se ponía en el mercado, sobre todo en el ámbito de la reprografía, era importante, y por tanto necesitados de su regulación específica. A tal efecto, la ley dedi ca el apartado 5, a la t arifa analógica, reproduciendo prácticamente la tarifa vigente hasta la fecha y prevista en el TRLPI, con la necesaria conversión a Euros, de l redactado inicial en p esetas, y e n este sentido no supo ne ninguna novedad relevante. Tan sólo destacar que, en el apartado de reproducción de libros, en la tarifa correspondiente a “equipo o aparato con capacidad de hasta nueve copias por minuto”, no mantiene la tarifa reflejada en TRL PI que, en una conversión aritmética p odría equivales a 45.0 8 € (antigu as 7.500 p tas), sino qu e sin embargo establece una tarifa, para el segmento de equipos indicado de 15 €. La razón es que a pesar de los reiterados esfuerzos de los representantes de los acreedores en el trámite parlamentario de enmienda, de recuperar los 45.08 € del texto i nicial de la ley, se mantuvo la cifra que se había ref lejado en los acuerdos suscritos entre ASIMELEC 381 y la Entidad de Gestión, CEDRO, d onde se ha bía fijado e sos 15 €, por la ampliación de equipos afectados, y que ya comentamos en el capítulo correspondiente. La principa l novedad por tanto, pr oviene de la fijación d e la tarifa digital, a la que se refiere el apartado 6 del artículo que comentamos. Y en este sentido lo primero que hay que significa r es que la ley no establece t arifas, sino el método o procedimiento para fijar las tarifas. En esa fijación que, en un tono sin duda exc esivo por mi parte, calif ico de patológica en esta mate ria, por part e de la Ad ministración y en este caso de nue stro poder legislativo, de llegar a una tarifa, a través de un con senso entre las partes, que desde el año 1989 hasta la publica ción de la ley, año 200 6, nunca se consiguió, se establece todo un procedimiento de negociación, afortunadamente mucho más simple y con peculiaridades, que superaron con creces deficiencia s de experiencias anteriores, ciertamente frustrantes, como hemos visto en capítulo s anteriores. En cualquier caso no deja ser peculiar que, de nuevo se acuda a un procedimiento que se vio abocado al fracaso, durante más de diecisiete años. Con los evidentes matices, no cabe duda que mi calificación ant erior de “fijación patológica” es, cuando menos excesiva pero cuando más, algo justificada. Centrándonos en el método de cálculo o proc edimiento, establece la nueva ley que en los entornos digitales, se d eterminará el canon con carácter bianual, a través de una Orden Ministe rial conjun ta de los Ministerios de Cultura y de Industria, Comercio y Turismo -en adelante M inisterio de Industria-, en princip io a partir de los resultados de la negociación entre las Gestoras y los representantes de la Industria. En concreto el literal de la nueva ley nos dice: ” 6. Para los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales, el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor será el que se apruebe conjuntamente por los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, conforme a las siguientes reglas: 382 1.ª Con carácter bienal, a partir de la última revisión administrativa, los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio publicarán en el ‘‘Boletín Oficial del Estado’’ y comunicarán a las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual y a las asociaciones sectoriales, identificadas por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, que representen mayoritariamente a los deudores a los que se refiere el apartado 4, el inicio del procedimiento para la determinación de los equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago por la compensación equitativa por copia privada, así como para la determinación, en su caso, de las cantidades que los deudores deberán abonar por este concepto a los acreedores.” Como vemos comienza el proceso con una convocatoria de los Ministerios afectados, para que las entidades de gestión y las Asocia ciones más representativas de los deudores, se sie nten a neg ociar con un doble objetivo: por u n lado fijar los equipos, ap aratos y so portes sujet os al pago, y por otro la determinación de las cantidades a pagar. Nó tese como novedad, al menos relevante, el papel protagonista que se le atribuye al Ministerio de Industria, al que coloca en igualdad de condiciones, con el Ministerio de Cult ura. Aunque en alguna disposición del TRLPI, se le atribuía al Ministerio de Industria alguna función, (la famosa Disposición Adicional Tercera, nunca aplicada), lo cierto es q ue en esta materia, quizás por la n aturaleza de los cole ctivos afectados, el Ministerio de Cultura, había tenido un papel protagonista y preponderante sobre los d emás. La presencia en situación igualitaria del Ministerio de Industria , no cabe duda que tiene una transcendencia práctica, y refleja un cambio de situación, que quizás se sitúa en el plano de lo político, más que de lo jurídico, p or lo que nos limitamos a señalarlo, como una novedad de transcendencia, como de cíamos antes, eminentemente práctica , pero sin profundizar en temas o consecuen cias de más calado. Pues bien, siguiendo con el pro cedimiento, lógicamente y sin duda, para evitar experiencias históricas de fracaso de proces os negociadores anteriores, se estableció un límite te mporal de cuatro meses a esa neg ociación, durante los cu ales las partes deberían llegar a un a cuerdo, pues en su defecto sería la Administración, a través de 383 los Ministerios indicados, la que dictaría una orden ministerial, en la qu e se recogerían los equipos afectados e importes. En concreto la ley establecía en el referido apartado 6: “2.ª,Una vez realizada la publicación a que se refiere la regla anterior, las partes interesadas referidas en ella dispondrán de cuatro meses para comunicar a los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio los acuerdos a los que hayan llegado como consecuencia de sus negociaciones o, en su defecto, la falta de tal acuerdo. 3.ª Los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, en el plazo de tres meses, contado desde la comunicación o desde el agotamiento del plazo referidos en la regla anterior, establecerán, mediante orden conjunta, la relación de equipos, aparatos y soportes materiales, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y, en su caso, la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción de libros, de sonido y visual o audiovisual, previa consulta al Consejo de Consumidores y Usuarios y previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda. Dicha orden ministerial conjunta tendrá que ser motivada en el caso de que su contenido difiera del acuerdo al que hayan llegado las partes negociadoras. En tanto no se apruebe esta orden ministerial se prorrogará la vigencia de la anterior.” Aspectos relevantes de la norma citada, es que se establece un escenario claro para la falt a de acuerdo, que por otra parte era lo más probable, a la vista de las experiencias del pasad o, e incluso a la vista de las posicio nes adoptadas por las d os partes, acr eedores y deudores, en relación con el p royecto de ley, duran te la tramitación parlamentaria. Este escenario implicaba que e n el caso d e transcurridos los cuatro meses sin que hubiera acuerdo, los Ministerios de Industria y Cultura, en un plazo de tres meses deberían dictar una orden ministerial conjunta. Llama la atención, como esta orden ministerial debía redactarse previo consulta al Consejo de Consumidores y Usuarios, y previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda. Fue muy comentado en su momento y, por qué no decirlo, muy criticado el 384 hecho que en la negociación prevista por la le y, no interviniera ningú n representante de los usuarios. A favor de su ausencia, se decía que al tratarse de una obligación civil entre acreedores y deudores, eran estos exclu sivamente los legit imados a negociar. Sin embargo por otro lado los u suarios argumentaban, qu e a pesar d e ello, y de la estructura de obligación civil, quien en definitiva pagaba el canon era el usuario, y que por lo tanto debería estar presente en las negociaciones. No cabe duda que ambas partes tenían su cuota de razón, y a lo que se llegó, consideramos, fue a u na solució n de compromiso. Si la negociació n se plantea ba difícil, en un principio, por las razon es ya apuntadas, no ca be duda qu e el riesgo de fracaso hub iera sido a ún mayor, si se incluí a en la misma, a un colectivo t an sensibilizado y beligerante como lo eran los usuarios. Por otra parte dejarlos totalmente al margen, tampoco parecía estét icamente y políticament e correcto. Por tanto esta consulta que la ley preveí a al Consejo de Consu midores y Usuarios, se vio como la solución ecléct ica y de compromiso, pero no calmó al colectivo de usuarios, especialmente reivindicativos, que se sentía fuera del proceso. Más aceptación tuvo la previsión de solicitu d del infor me al Ministerio de Economía y Hacienda. Qué duda cabe que u n análisis d e las con secuencias d el canon, para nuestra e conomía y mercados, er a absolutamente necesario, para evitar las distor siones y las consecuencias negativas que, en otras ocasiones se ha bían producido. Como hemos visto en el enunciado del apartado correspondiente, se p revé la prórroga automática de la orden mi nisterial que en su caso se hubiera dictado, en el supuesto q ue la nueva orden no fuera publicada. En principio po dría valorarse positivamente la bondad de la disposición, pu es en un esfuerzo gar antista trata d e evitar, lo que podríamos llamar “vacatio canonis”, es decir que se produjeran conflictos p or un retraso en la publicación de una norma, y hubiera dudas sobr e el canon a aplicar una vez vencida la vigencia de orden aplicable. 385 Pues bien esa bondad, queda paliada por la negatividad que supone, que esta prórroga en el fondo se viene en c ontra de la bienalidad e stablecida, al principio del texto legal referenciado. En efecto la orden mi nisterial, qu e pone fin al desacuer do entre las partes nace con carácter de bienalidad, lo que sin duda es del todo acertado pues, ello f acilita una actualización, al menos cada do s años, de los importes y equipos afectados. La aplicación de esa posib le actualización, sin dud a contribuiría a la evitación de conflicto s y dudas e n la aplicación de la no rma. Lamentablemente, de nuevo la act itud timorata de la Administración, que en esta materia huye de cualqu ier desgaste mediático y polémica, ha dado lugar en la práctica a que las prórrogas han sido automáticas, y que ni tan siquiera se ha planteado la convocatoria del proceso negociador para culminar en otra orden, de con tenido actualizado. Por tanto y dada la evolución de vértigo que tiene la tecnología en esta materia, empezaron a reproducirse problemas de la misma naturaleza, que en épocas pretérit as. Por tanto la conclusión es que el avance que supuso la bienalidad, ha quedado matizado por la posibilidad de prórroga, de nuevo debi do a la actitud timorata de la Admin istración y de los poderes públicos.. -Criterios: Sin duda fue uno de los apartados que más e xpectativas crearon en el colectivo de deudores. En efecto la coher encia de los criterios pla nteados, como a continuación veremos, por un lado , así co mo en el carácter imperativo del mandato legal, “deberán tener”, por otro, hizo concebir, por primera vez una cierta espera nza, en el hecho de que la aplicación de criterios actuarían, como elemento corrector de los excesos anteriores, matizando lo in discriminado de su aplicación y su concreción al ámbito marcado por la Directiva, y en definitiva la nueva tendencia en la materia, en el sentido de circunscribir la cantidad a satisfacer, al daño realmente producido. En definitiva e stos criterios nos marcan claram ente la d iferencia ent re la in stitución anterior a la Directiva, “remuneración compensatoria”, concebida como decía parte de la doctrina, “como una nueva forma de explot ación del d erecho de autor”, al nuevo enfoque da do por la D irectiva, qu e nos habla de “compensación eq uitativa”, y que huye del concepto de explotació n para habl ar de comp ensación d e “los perju icos causados” (Considerando 38 de la Directiva 2001/29/CE). 386 Podría pensarse, que lo s deudores pecaron de cierta ingen uidad, al cr eer que estos principios actuarí an de manera decis iva como fa ctores correctores de los excesos pretéritos. No obstante esta “ingenuidad”, estab a más que justificada por varias razones: por un lado todo el entorno mediático y sociológico, estaba a favor de esos criterios o “límites”, por otra pa rte el nuevo enfoque era claro en todo el contexto de la Directiva y la re forma legal, y por últi mo el teno r literal de la norma era determinante. En efect o decía e l apartado cuarto, del epígrafe se xto de artículo referenciado:” Las partes negociadoras dentro del proceso de negociación y, en todo caso, los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, a los efectos de aprobación de la orden conjunta a que se refiere la regla anterior, deberán tener en cuenta, entre otros, los siguientes criterios…” La norma n o puede ser más clara y determin ante. Los criterios deb en ser aplicados no sólo en el ámbito privado, sino en el público. Tanto los negociadores en el ámbito de la negociación, como los poderes p úblicos a la hora de redactar la ord en ministerial, deben valorar los criterios referenciados en la ley. Veamos por tanto cuáles son esos criterios “a) El perjuicio efectivamente causado a los titulares de derechos por las reproducciones a que se refiere el apartado 1, teniendo en cuenta que si el perjuicio causado al titular es mínimo no podrá dar origen a una obligación de pago.” En línea co n lo que venimos dicie ndo, la ley establece e n este ap artado u n doble criterio, como es la compensación de l daño, sobre el que n o insistiremos más, por haber sido objeto d e análisis en varios apartados de esta tesis. Y por otro lado, el hecho del “daño mínimo” que no pued e originar obligación de pago. Con independencia de la alineación d e esta previsión legal con lo establecido en e l Considerando 35 de la Directiva citada, cuando dice “Determinadas situaciones en las que el perjuicio causado al titular del derecho haya sido mínimo no pueden dar origen a una obligación de pago”, no puede ser más coherente ese criter io corrector. En 387 efecto, pueden haber equipos que sean “idóneos” para copiar, pero su frecuencia de uso y aplicación natur al son realmente incidental o despreciable. E xcluirlos de la aplicación del canon no puede t raer más que conse cuencias positivas, pues en algunos casos los esfuerzos para el cálculo del daño eran más costosos que la propia recaudación. Por citar u n ejemplo en este á mbito, podemos hablar de las agendas electrónicas, también conocidas como PDAs, que en el momento de la publicación de la ley estaban de moda , y que aun que podían tener una función marginal de copia , lo cierto es q ue en un estudio de hábitos de uso, realiza do por Demoscopia p ara ASIMELEC, resultaba que tan sólo el 0,5% de los encuesta dos habían usado algun a vez las PDAs para cop iar un conte nido protegido. Los pro pios acreedores asumieron que no tenía sentido incluir tales equipos en el ámbito de la negociación por su escasa incidencia. b) El grado de uso de dichos equipos, aparatos o soportes materiales para la realización de las reproducciones a que se refiere el apartado 1. De nuevo nos encontramos, con un criterio corrector de los excesos derivados, de la aplicación del criterio de idoneidad para copiar de los equipos. Si antes veíamos que con ind ependencia de un uso masivo de un equipo e l perjuicio e ra mínimo, no había obligación de compensar, aquí lo que se valora el ni vel de uso de los equipos. En alguna medida ambos criter ios están conectados, pu es es evide nte que el uso reducido de un equipo, normalmen te deberá producir un daño mínimo. No obstante como hay excepciones, es perfe ctamente coherente la in clusión de este crit erio de valoración. Por grado de uso entendemos que se refier e la norma, tanto en un sentido cuantitativo, como en un sentido cualitativo. En efecto, el grado de uso puede referirse a que un equipo sea usado masivamente por el público en general, o no. O bien puede referirse a que entre la multifuncionalida d del mismo, la fun ción copia sea 388 sencillamente irrelevante. Ejempl o típico de esto último son l os equipos, tradicionalmente llamados de reprografía, que integraba n la funció n de impresión, copia, fax y/o escáner. Estudios de hábitos de uso acreditaban que la función copia en estos equipos eran sencillamente marginal, por razones incluso, de índole económico, pues dado el coste del papel y del tóner era más caro copiar un libro, q ue comprar el original. Lamentablemente y como luego veremos, a pesar de lo evidente de lo que acabamos de afirmar, los equipos multifunción, comentados, tuvieron que soportar un canon muy superior a su nivel de uso y al daño efectivamente causado. c) La capacidad de almacenamiento de los equipos, aparatos y soportes materiales. Se trataba de un criterio de estricta justicia a juicio de los acreedor es. En efecto, y a sí era según su op inión, al considerar que cuanta más capacidad de almacenaje, más capacidad de copia existía, y por tanto más perjuicio se causaba a los titulares de derecho. Aunque en un principio, esta ecuación pueda p arecer exacta, no lo es tanto si tenemos en cuenta el criterio anteriormente comentado, precisamente del grado de uso. En efecto la capacidad de almacenamiento, no implica necesariamente que se use esa total capacida d. Cuántos soportes o equipos de grabación no son usados al límite de sus posibil idades. Es claro que ese exceso de capacidad n o utilizado, no produce da ño alguno, y por tanto en lugar de usarse el criterio para incrementar el importe del canon a satisfacer, deb ería ponderarse al efecto de reducir el mismo, en función del uso real de ese almacenamie nto. Lógica mente esa postura era la defendida por los deudores. En sentido contrario PADROD REIG. 81 81 PADROD REIG, C. : Op. cit. Pag 229: “…. La cap acidad será medida en unidades de almacenamiento de información (Megabyte, Gygabyte, Terabyte, etc.). Sin emb argo, no es obligatorio establecer una “fórmula de conversión” de “capacidad a ho ras de grabación”, cosa que, como h emos visto al habla r del régimen tran sitorio, resulta de suma im portancia en la práctica. A l o úni co qu e obliga realmente e ste criterio p or tant o es (por eje mplo) a que un 389 Lo cierto, y como ya va siendo frecuente en esta materia, ambas partes tenían su cuota de razón. No cabe duda que el nivel de almace naje de un soporte o un equipo, nos da un riesgo potencial, del daño posible a causar. Pero no es menos cierto que no existe razón para pensar, que ese riesgo se va a materializar en su totalidad. De nuevo como en tantos otros cr iterios del apartado que comentamos, la solución vino por el aná lisis de la realidad, a través de los estudios de hábitos de uso, que ambas partes ap ortaron al curso de la negociación, y que no siemp re, lamentablemente influyeron en las mismas, y ni muchos menos en la solució n dada por la Administración, a través de la correspondiente Orden Ministerial, como veremos en su momento. d) La calidad de las reproducciones. Este criterio claramente está ligado, una vez más, con la evolución tecnológica de los equipos y soportes. Es evidente, que esta evolución puede provocar la aparición de equipos y soportes, con un nivel de prestaciones que garanticen una alta calidad en las reprodu cciones. Ló gicamente esa alta calidad puede ser un incentivo a copiar, pues el nivel de prest ación recib ida por la copia, es muy semejante al original. De nuevo nos encontramos ante un criterio, que en un principio podría f avorecer a los acreedores, que podrían acreditar que a la vista de la situación descrita anteriormente, el incentivo a copiar es mayor, y por tanto el perjuicio es asimismo mayor.82 soporte material con 1 GB de capacidad no puede soportar una compensación menor que otro que tiene sólo 500 MB de capacidad. 82 PADROD REIG,C.: Op. cit. Pag 229:” El cuarto criterio se refiere a l a “calidad de las reproducciones”. En el caso de los soportes, la regla no tiene demasiado sentido, puesto que no es posible saber a priori cuál será la calidad de la reproducción almacenada. L a regla se refiere po r ta nto lógi camente a lo s eq uipos, de m odo, que, p or ejemplo, sea posi ble q ue un grabador de DVD con capacidad para grabar reproducciones de alta definición (HD) esté sujeto 390 No obstante tampoco la ecuación e s totalmente cierta. En efecto cua ndo se propone, como criterio, evaluar las calidades d e las reproducciones, es porque junto a productos muy sofisticados, que p ermiten copias de alta calidad, existen otros q ue, quizás pensando más, en volumen de reproducción, no prestan tanta atención al nivel de calidad. Por tanto, y una vez más, nos encontramos ante un argumento de d oble filo para acreedores y deudores. Pues si bien es cierto que se pueden conseguir copias de alta calidad, no es men os cierto qu e el nivel de equipos necesarios p ara conseg uir tales copias, no siempre está al a lcance del público en general. Sin embargo por ot ra parte la tecnología digit al permite la realizació n de grandes volúmen es de copia s, si bien con u na clara pérdida de calidad. Ya lo dice la propia Directiva en el Considerando 38, cuando dice “ la copia privada digital puede propagarse mucho más y tener mayor impacto económico”. De nuevo los hábitos de uso de los consumidores, serán los que nos permitirán ponderar la aplicación de este criterio. e) La disp onibilidad, grado de aplicación y efectividad de las medidas tecnológicas a que se refiere el artículo 161. Dado que dedicaremos un apartado específico a esta mate ria, baste constatar que entre los criterio s a tener en cuenta se citan la medidas tecnológica s de protección83, que sin duda, a mi juicio, son un autentico límite al ejercicio de la copia. a una co mpensación mayor que otro que no tiene dicha capa cidad. Se trata, en suma, de gravar en mayor medida los productos de gama alta. 83 PADRÓS REIG, C.: Op. cit. Pag. 229 :” la lista ha de elaborarse teniendo en cuenta la “disponibil idad, g rado de apli cación y efectividad de l as medi das te cnológicas”, en consonancia con la referencia del art. 31.2 y del art. 161. Con ello se obliga a que la lista tenga 391 Afirmación esta que tiene una transcendencia que ser á tratada en el mome nto oportuno. En este apartado es necesario resa ltar que lo que hace la ley española, es ser fiel co n la Directiva co munitaria, q ue estable ce clarament e que el cálculo d e la compensación debe hacerse, teniendo en cuenta estos criterios, y tal efecto indica en el Consider ando 35: “ …El nivel de compensación equitativa deberá determinarse teniendo debidamente en cuenta el grado de utilización de las medidas tecnológicas de protección contempladas en la presente Directiva.” . En este sentido también podemos a nticipar que, este criterio fue prácticamente ignorado en toda la negociación, y no fue tenido en cuenta tampoco a la hora de dictar la Orden Ministerial. Si duda la ide a fomentada y difundid a hasta la saciedad, po r las Entidades de Gestión, en el sen tido de la falta de eficacia de esas medidas tecnológicas, tuvo mucho que ver, en la falta de consider ación y valoración de las mismas. f) El tiempo de conservación de las reproducciones Factor este a nuestro ju icio de e scasa transcendencia, pero que sin duda fue incluida por los acreedores, en su á nimo de introducir criter ios que pudieran influir en el incremento de los importes a co brar. En efecto antes veíamos como la calidad de en cuenta el gra do d e implanta ción en el m ercado d e di chas me didas te cnológicas (fundamentalmente, dispositivos anticopia). Si la protección tecnológica es muy robusta y hay pocas copias privada s en el merca do (cue stión q ue es po sible medir qui zás po r índices estadísticos), habrá que moderar significativamente la cuantía d e la com pensación. Pue de ocurrir in cluso que un ap arato o soporte co ncreto (por ejem plo, una video consola de n ueva generación) lleve apa rejado un si stema de prevención d el copiado tan eficaz qu e sea prácticamente imposible confeccionar con él una copia privada o almacenarla en su me moria digital. En estos casos, seguramente no deberían estar sujetos al pago de la compensación. 392 las grabaciones podía influir decisivamente, en el volumen de obras grabadas, y por tanto en el volumen de l daño a compensar. Pues bien, el tiempo de conservación también puede ser considerado como un factor que influye en el incen tivo a grabar, y por tanto en daño causado. Lo cierto q ue los pro ductos dig itales han logrado un nivel de ca lidad y prestaciones, que hacen que el tiempo de co nservación de las reproduccione s, se convierta en un criterio irrelevante 84, a pesar que se argume nte que la fijación de un contenido p or un amplio margen de tiempo, contribuye a que nunca se opte por adquirir el o riginal. Arg umento este que no se sostiene pues, aunq ue la graba ción tuviera una connotación de provisio nalidad, no hay ninguna seguridad que el usua rio comprara el original en caso de caducar la g rabación. E n definitiva en el acto de compra influyen factores de diversa naturaleza, ind ependientemente de los comentados, relativos a la posibilid ad o no de copia, como hemos indicado en otro apartado de este trabajo. Como no podía ser de otra manera, este criterio a penas fue consider ado en las fases posteriores del procedimiento establecido en la ley. g) Los importes correspondientes de la compensación aplicables a los distintos tipos de equipos y aparatos deberán ser proporcionados económicamente respecto del precio medio final al público de los mismos. La vinculación del cano n al precio del soporte o equipo , probablemente fue 84 PADRÓS REIG, C.: O p. cit. Pag 230: “El sexto crite rio es el del tie mpo d e conservación de la s re producciones, crite rio q ue se a plica l ógicamente a los soportes materiales. Parece que sólo en soportes que contemplen una especie de “borrado automático” o “autodestrucción” informática de las reproducciones almacenadas podría resultar relevant e, puesto que el tiempo de conservación real de cada reproducción depende de las condi ciones ambientales por lo que no puede tenerse en cuenta en la Ley.” 393 uno de los puntos más positivos en la redacción definitiva de la LPI , a juicio de l os deudores, q ue confiaro n que con este criterio se aportarí a algo de r acionalidad al hecho real en el momento de la publicación de la ley, que un soporte que costaba de media 30 céntimos de Euro (impuestos incluidos), su precio final fuera de 90 céntimos, por la repercusión del canon, como estaba sucediendo, como consecuencia d e la aplicación del Convenio entre ASIMELEC y las Entidades de Gestión. La esperan za para los deudores provenía del hecho qu e si de nu evo la s Gestoras, en el pro ceso de nego ciación, se mostraran inf lexibles, al ser el criterio de proporcionalidad, criterio legal, vinculaba jurídicamente a todos y por supuesto también a los Ministerios de Industria y de Cultura, al d ictar la correspondiente Orden conjunta; de forma q ue si dicho criterio no se respeta se, la Orden vulneraría la LPI y e sta contravención del prin cipio de je rarquía normativa, podría ser apr eciada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con la consiguiente declaración de nulidad de la Orden conjunta. Argumentación de difícil pr ueba, sin d uda alguna, pero al menos constituía una nueva vía a ese plan de impugnación, en su caso. Sin perjuicio de que el principio d e proporcio nalidad, es un concept o jurídico indeterminado y por lo t anto, su alcance dependerá, en última instancia, del criterio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , entendemos que su límite máximo está en una cantidad idéntica al precio medio final al público del producto; pero nunca superior. De hecho, la definición de proporción que da el Diccion ario de la Real Acade mia Española es la siguien te: Se dice del nombre o del adjetivo numeral que expresa cuántas veces una cantidad contiene en sí otra inferior; p. ej., doble, triple. En otras palabras, y desde una interpretación gramatical, la cantidad imputable por el canon ha de ser inferior y nunca superior, al precio medio final al pú blico del co rrespondiente aparato -lógicamente excluido el propio canon-. Ciertamente este criterio, a nuestro juicio, es uno de los más sensatos incluidos en la relación comentada. En efecto ya hemos venido comentando, que el canon debe ser una compensación equitativa a un supue sto daño, pero en ning ún caso esta 394 compensación debe ser un freno al desarrollo del merc ado y de la sociedad de la información en general, ni base de un enriquecimiento injusto. No cabe duda que un encarecimiento de los productos, con las distorsiones que hemos comentado anteriormente: inflación, fraude, etc…no es el fin último del canon, y como hemos visto y acreditado en capítu los anterior es, ese canon desorbitado respecto al precio se vuelve incluso en contr a de la efica cia recaudatoria. Por tanto la inclu sión en la ley de este criterio, no pudo ser más acertada. Lamentablemente una vez más, este crite rio tampoco fue tomado en consideración ni en la negocia ción, ni en la orden poste rior, como veremos en su momento. -Excepciones: El apartado relativo a las excepciones, siempre fue una materia bastante polémica pues la aplicación restrictiva, que de las mismas venían realizando, las entidades de gestión, provocaba que realmente fueran excepcionales los casos, en los que podía aplicarse dichas excepciones. El antiguo artículo 25 d el TRLPI hacía referencia a esta materia en el a partado 6 del mismo, para establecer en dos apartado dos principios básicos: por un lado la excepción para las compras hecha s por particulares fuera del territorio español en régimen de viajeros, y por unas cantidades q ue hagan presumir que se destinaran para uso privado en dicho territorio español. Y por otro lad o lo que po dríamos llamar equipos con fines pr ofesionales, al refer irse a la excepción reconocida a los productores de fonogramas o de vi deogramas y a las entidades de radiodifusión por los equipos, materiales y aparatos destinados al uso de su actividad. Pero aún en este segundo su puesto, era necesario la preceptiva autorización de las Entidades de Gestión. Como decíamos un régimen bastante exce pcional, y controlado por las Entidades d e Gestión, que queda incorporado en la nueva ley en el a partado 7 d el nuevo artículo 25. No ob stante la nueva ley introduce una novedad imp ortante y es la 395 relativa a los discos duros de ordenador. En efecto dispone la ley en el apartado 7 del artículo 25, lo siguiente : “b) Los discos duros de ordenador en los términos que se definan en la orden ministerial conjunta que se contempla en el anterior apartado 6 sin que en ningún caso pueda extenderse esta exclusión a otros dispositivos de almacenamiento o reproducción.” La excepción es de los discos duros de ordenador y SÓLO de los discos duros de ordenador, por lo que en la primera negocia ción y aunque debería ser la Orden la que definiera el alcance de lo que es un disco duro, se intentó llegar, sin éxito a un consenso de la definición, y concepto siquiera básico, del disco duro. Obviamente los deudores trataban de incorporar definicione s muy amplias, de manera que el numero de equipos afectados por disponer de disco du ro fuera lo más amplio posible, o dada las diversas modalidades de disco duro ese concepto fuera el más omnicomprensivo. En este sentido, de nuevo el Diccionario de la Real Academia Española, venía en ayuda de los deudo res, puesto que lo define en términos muy a mplios: “El de gran capacidad, donde se almacenan programas y datos”. Por lo tanto los deudores trataron de evitar que dicha definición se restrin giera a discos duros magnéticos, fijos, u otras limit aciones, qu e sin duda intentarán introducir la s Gestoras. Llamamos la atención sobre el hecho de que, con la defin ición del Diccionario de la RAE, un CD o un DVD po dría considerarse disco duro, de ahí, insistimos, que el Dic cionario de la RAE era un excelente p unto de part ida de los deudores, para cualquier definición q ue haya de establecerse. Evidentemente los acreedores no aceptaron un planteamiento tan ampl io, y por tanto tan posiblemente negativo para sus intereses, y como suele pasa r se posicionaron en el otro extremo, d e manera que para ello s hasta e l disco duro de un servidor, por el hecho de ir in corporado al equ ipo perdía su naturaleza de disco d uro, pues sólo a quel disco duro que p odríamos calificar de e xterno, era el que deb ería 396 quedar exento. 85 De nuevo posturas en contradas y extre mas, que la ne gociación n o pudo solucionar y que tuvo que ser resuelto en los términos previstos en la orden ministerial, y que será objeto de a nálisis en su momento. Baste indicar, que la a plicación práctica de esa de finición legal sigue e stando llen a de problemas interpretativos, que analizaremos con detalle. El último apartado a destacar es el apartado d) del mencionado epígrafe 7 del artículo 25, cuando dice: “ d) Asimismo, el Gobierno, mediante real decreto, podrá establecer excepciones al pago de esta compensación equitativa y única cuando quede suficientemente acreditado que el destino o uso final de los equipos, aparatos o soportes materiales no sea la reproducción prevista en el artículo 31.2”. Ya el TRL PI, preveía una facultad reglame ntaria semejante, si bien en un apartado específico fue ra de la regulación de las excepcio nes, concre tamente en el apartado 22, del antiguo art 25, y en unos términos más amplios y complejos, que no era sino un límite a ampliar el cata logo de excepciones, por vía reglamentaria, al exigir determinados requisitos para desarrollar las mismas. Requi sitos que desaparecen en el nuevo te xto, en el q ue como vemos el Go bierno podrá establece r excepciones, atendiendo sólo al destino y uso final de los equipos, aparatos o soportes. 85 PADRÓS REIG, C.: Op. cit. Pag 221: “Otro de los aspectos que resulta llamativo en la reg ulación del cano n digital e s la exclusión no justifica da d e determina dos soportes o dispositivos que desempeñan un papel fundamental, tanto en l a piratería como en l as copias privadas. Sirva como m uestra la exclusión que el a partado 7 del artículo 2 5 realiza so bre los discos duros. Si una amplia gama de soportes (CD, DVD, memorias USB, reproductores MP3, etc…) está sujeta al pago del canon, no es fácil entender por qué los discos duros, que son los soportes susceptibles de almacenar m ayor cantidad de conteni do in spirador del canon, han sido excluidos” 397 7.2.2 Otras novedades de la ley en relación con la copia privada Como decíamos en un principio, esta reforma legal tiene u n calado y alcance, que va más allá del mero régimen de la cop ia privada. En efecto materias como la cita e ilustración en la en señanza, la comunicación pública, derechos morales, etc… son objeto de regulación. No obstante centrados en la materia que nos ocupa: copia privada y remuneración equitativa. Es necesa rio hacer re ferencia a o tros apartad os de la ley , que si bien no están incluidos en el artículo 25, tienen que ver con la materia que nos ocupa. Así en primer lugar hay que destacar la noved ad que supone el apartado 1 del articulo 31, tradicionalmente relativo a la excepción por copia privada, y que en e ste caso se ref iere a la reproduccione s provisionales, según el siguient e tenor: “ No requerirán autorización del autor los actos de reproducción provisional a los que se refiere el artículo 18 que, además de carecer por sí mismos de una significación económica independiente, sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya finalidad consista en facilitar bien una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita, entendiendo por tal la autorización del autor o por la ley.” 86Sin ánimo de profundizar 86 MARÍN RAIGAL, G. Op. cit. Pag 355: ““Los actos de reproducción provisional a que se refiere el artículo 2, que sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar: Una transmisión en una red entre terceras partes por un intermediario, o Una utilización lícita de un a obra o prestación protegidas, y que n o tengan por sí mismos una significación económica independiente, estarán exentos del derecho de 398 en una definición q ue excede a lo s límites de este traba jo, baste constatar que el carácter de límite del derecho de autor de la copia privada queda reforzado, con la existencia de otro límite que es el que ha quedado descrito 87, y que altera la sistemática tradicional, relegando el concepto de copia privada al apartado 2 del articulo 31, que ha sido comentado extensamente al hablar de la naturaleza jurídica de la institución. Otra novedad relevante, que tamb ién nos limitamos a citar por ser ob jeto de tratamiento en otro apa rtado de este trabajo, es el relativo al número veintiocho, que introduce un nuevo artículo el 161, con una exhaustiva regulación sobre “los limites a la propiedad intelectual y medidas tecnológicas”. Para finalizar con las novedades de la ley, e n relación con la compensación equitativa, y que no están previstos en el articulo 2 5, debemos referirnos a Disposición Transitoria Única d e la ley , que a nue stro juicio supuso un e norme problema de inseguridad jurídica. Dicha Transitoria en su apartado 1 establecía el canon para los entornos digitales de forma provisional, remitiéndose a la Orden ministerial conjunta. Pues bien, reproducción contemplado en el artículo 2”. 87 MARÍN RAI GAL, G. Op. cit. Pag. 353: “La amplit ud del con cepto “re producción” determina a prio ri que de ntro de la no ción de “re producciones provisionales” se incluyan una serie de reproducciones de carácter puramente técnico, generadas a partir de la explotación de obras y pre staciones a través de redes telem áticas, y cuya finalida d es l a de facilita r la transmisión de la copia digital de la obra o prestación entre dos puntos de la red. Sin embargo, someter este tipo de reproducciones al ius prohibendi del titular de d erechos haría muy di fícil un a decuado y efi caz f uncionamiento de Interne t, puest o q ue, co mo acertadamente ha señalado GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, la reproducción no es sólo un producto de la red sino el modus operandi de la misma. 399 in extremis, en la votación del Proyecto de LPI en el Pleno del Senado, se introdujo el siguiente y último párrafo a la Disposición Transitoria Única de la Ley: “3. La primera Orden Ministerial que se dicte en aplicación de lo previsto en el apartado 6 del artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual tendrá efectos a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley.” Probablemente no se r eflexionó demasiado so bre dicho te xto, puesto que su redacción o riginaria de riva de la Enmienda nº 83 del Grupo Socialista, que fue rechazada por la Comisión, pero se mantuvo como voto particular para su debate en el Pleno del S enado del d ía 24 de mayo, donde se aprobó casi en su integridad, ba jo forma de enmienda transaccional con el Grupo Popular. La verdad es que el párrafo 3 de la Disposición Transitoria Única constituye, a nuestro juicio un auténtico disla te jurídico, salvo que se inte nte una inte rpretación de conformidad con la Co nstitución; pues en principio, tal co mo está re dactado, dicho párrafo es flagrantemente inconstitu cional; no e n vano, el artículo 9.3 de la Ley d e Leyes, con sagra el pr incipio de seguridad jurídica, o lo que es lo mismo, de predictibilidad en la aplicación de l Derecho. Si el punto ref erido se int erpretase en su estricta literalidad, podría dar lugar al contrasentido de que los deudores del canon lo liquidasen de conformidad con lo s baremos establecidos e n la propia t ransitoria, que reproducen los acuerdos alcanzados, en su día , entre ASIMELEC y las Gestoras y se encontrasen con que tales baremos se incrementasen luego, con carácter retroactivo, con lo que se verían obligados a a sumir costes que no habrían podido repercutir a los consumidores finales, como la Ley establece. Ello se reflejaría en injustas reducciones de beneficios y probablemente incluso en pérdidas, más injustas todavía. No obstante lo anterior, reiteramos que a nuestro juicio, ca bría una interpretación del apart ado 3 de la Disposición Transito ria Única, que respet e el principio de seguridad jurídica y, p or lo tanto, ajustada a la Constitución. Para ello, alguna de las soluciones posibles eran: 400 -Bien que el importe del canon establecido en la primera Orden Ministeria l conjunta, en NINGÚN caso superase el que figura en la propia Ley. -Bien que la primera Orden Ministerial conjunta contuviese, a su vez, un a disposición transitoria, en la que se señalase expresamente que sólo tendrían carácter retroactivo los cánones iguales o inferiores a los establecidos en la L ey 23/2006 de reforma de la LPI, pero no los de cuantía superior. Si se hubiera aprobado una Orden Ministerial conju nta con aplicación retroactiva de cánones superiores a los estable cidos en la LPI, entenderíamos que, al ser posible una interpretación del apartado 3 d e la Disposición Transit oria Única de la Ley de Reforma de la LPI, de conformidad con la Constitución, cabría haber pedido la nulidad de dicha Orden Ministerial conju nta, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por contravención del párrafo 3 de la Disposición Tran sitoria Única de la Ley de Reforma de la LPI, so licitando subsidiariamente al órgano jurisdiccion al contencioso administrativo compet ente que, en caso de no estimar dicha nulid ad, plantease la Cuestión de Inconstit ucionalidad sobre el pá rrafo 3 de la Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2 006, de Reforma de la LPI, a nte el Tribunal Constitucional. Afortunadamente tal escenario co ntencioso, nunca llegó a producir se por la solución ap ortada en la propia orden ministerial, que se aproxima en parte a la segunda opción que hemos planteado anteriormente y que comentaremos en el apartado siguiente. 401 CAPÍTULO 8.- LA CONTROVERTI DA ORDEN CONJUNT A PRE/1743/2008 DE 18 DE JUNIO 8.1NEGOCIACIÓN FALLIDA. NECESIDAD DE LA ORDEN MINISTERIAL 8.2 CONTENIDO DE LA ORDEN MINISTERIAL 8.2.1 Estructura y aspectos relevantes de la Orden Ministerial. 8.2.2 Perjuicio anual y límites recaudatorios. 8.2.3 Retroactividad. 8.2.4 El fraude 8.2.5 La cuestión del disco duro. 8.2.6 Otros aspectos de la Orden Ministerial. 8.2.7 Impugnabilidad de la Orden Ministerial. 8.2.8 Análisis de las Sentencias de la Audiencia Nacional. 402 403 CAPITULO 8.- LA CONTROVERT IDA ORDEN CONJUNTA PRE/17 43/2008 DE 18 DE JUNIO. 8.1 NEGOCIACIÓN FALLIDA. NECESIDAD DE LA ORDEN MINISTERIAL Ya vimos en el capítulo anterior el mecanismo establecid o por la Ley 2 3/2006, para el cálculo de la compensación equitativa, en el sentido de acudir una vez más, en lo que ha sido una con stante histó rica en e sta materia, a la negocia ción entre las partes, si bien en este caso con la ventaja de poner un lí mite temporal, y al mismo tiempo un mecanismo semejante a un arbitraje o decisión d irimente de l a Administración, en caso de falta de acuerdo. En concreto , el apartad o 6 del ar tículo 25 d el vigente texto legal establecía: “Para los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales, el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor será el que se apruebe conjuntamente por los Ministerios de Cultura y de Industria y Comercio, conforme a las siguientes reglas: 1º Con carácter bienal, a partir de la última revisión administrativa, los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio publicarán en el Boletín Oficial del Estado y comunicaran a las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual y a las asociaciones sectoriales identificadas por el Ministerio de Industria Comercio y Turismo, que representen mayoritariamente a los deudores a los que se refiere el apartado 4 , el inicio del procedimiento para la determinación de los equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago por la compensación equitativa por copia privada, así como para la determinación, en su caso, de las cantidades que los deudores deberán abonar por este concepto a los acreedores.” En los párra fos siguientes se establece que el plazo para llegar a un acuerdo 404 sería el de cuatro meses, y en d efecto de a cuerdo una vez transcurrido el plazo indicado, la Administración en el pla zo de tres meses, debería aprobar y publicar una Orden Mini sterial en la que se recogieran los equipos e importes afectados por la remuneración compensatoria. En concret o los apart ados 2º y 3º del número 6 del r eiterado art ículo 25, establece: “ Una vez re alizada la p ublicación a que se refiere la regla anterior, las partes interesadas referidas en ella dispondrán de cuatro meses para comunicar a los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Co mercio los acuer dos a los q ue hayan llegado como co nsecuencia de sus neg ociaciones o en su def ecto, la fa lta de acuerdo. “Los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, en el plazo de tres meses, contado desde la comunicación o desde el agotamiento del plazo referidos en la regla anterior, establecerán, mediante orden conjunta, la relación de equipos, aparatos y soportes materiales, las cantidades aplicadas a cada uno de ellos….” Hasta aquí el rég imen legal qu e como de cíamos, par tiendo de premisas clásicas establecía importantes novedades prácticas. Veamos a continu ación como se desarrollaron los acontecimientos. En primer l ugar hay q ue hacer referencia a la Resolució n de Presidencia de Gobierno de 7 de agosto de 200 6, de la Subsecretaría, por la que se publica la Resolución conjunta de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Cultura y de la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Turismo y Co mercio, por la que se hace público el inicio del procedimiento, para la determinación de la compensación equitativa por copia privada, que a instancia de los Ministerios refere nciados, convocaba a la negociación a representantes de la Industria, así como a las Entidades de Gestión. Como repre sentantes d e la Industria convocaba a las do s Asociacion es más 405 mayoritarias y representativas de dicha Industria, a saber: La Asociación Española d e Industrias Electrónicas y de las TIC, en adelante AETIC, y por otra parte la Asociación Multisectorial de Empresas Españo las de Ele ctrónica, Tecnología de la Información y las Comunicaciones, e n adelante ASIMELEC. Por parte de las Entida des de Gestión convocó a las ocho Entidades de Gestión existentes en ese momento, a saber y e n acrónimo las siguientes: SGAE, E GEDA, AIE, AGEDI, A ISGE, CEDRO, VEGAP y DAMA. Efectuada la oportuna convocatoria, se celebraron un conjunto de reuniones o sesiones de negociación a la que a continuación haremos referencia. Antes de est a referencia es obligado indicar, que en efecto el conjunto de reuniones podemos llamar “oficiales”, son las que r eferenciaremos a continuación, pe ro que junt o a la s mismas hubo un conjunto reuniones “oficio sas”, multilaterales o incluso bilatera les, de las q ue evidentemente no existe acta, ni ev idencia de su celebración y contenido. Pero dentro de ese proceso, lo ciert o es que la s partes trat aron por todos los me dios y vías de llegar a un acuerdo, si bien todos los esfuerzos fueron estériles como posteriormente veremos. -Desarrollo y secuencia de las negociaciones Resumiremos a contin uación la secuencia y el alcance de las nego ciaciones mantenidas, por las Entidades de G estión de derechos de Propiedad intelectual y las Asociaciones representantes de los deudores, en el proceso negociador, con el propósito, d e proponer a los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, la relación de equipos, aparatos y soportes del sector, sujetos al pag o de la comp ensación por copia pr ivada así como las cantidades aplicables a cada uno de ellos. Las partes negociadoras se reunieron por primera vez, debidamente convocadas por los Min isterios correspondientes, en mesa plenaria el 11-9-2006. Esta sesión fue una primera toma de contacto , en la que evidentemente no se tomó ninguna decisión transcende nte, y ni tan siquiera se entró en materia. Los aspectos fo rmales, constitutivos y metodológicos, fueron los que llenaron el 406 contenido d e la sesión. No obstant e se adoptó un acuerdo relevant e desde el punto de vista organizativo, y fue la decisión, por las especiales características de los equipo s y materiales, segmen tar la mesa en dos gr upos negociadores que agruparían a la Mesa audiovisual y a la Mesa de Reprografía respectivamente. Esta divisió n de trabajos, por otra parte razonable, dad a la diversidad de equipos y por tanto de intereses, provocó que en una mesa, la de reprografía sólo estuvieran dos agente s: CEDRO por parte de las Entid ades de Gestión pues asumía la representación de VEGAP, y por parte de la Industria, la representación la asumía exclusivamente ASIMEL EC, por aglutinar la pr áctica t otalidad de la s empresas de ese sector. En cuanto al sector audiovisual, el tema se complicaba más, pues el número de agentes era elevado, al incluir el resto de las ent idades de gestión, es decir seis, y a las dos Asociaciones de la Industria. Esto propició que en la mesa plenaria de Audiovisual de 9 de Octubre del 2006, se aprobara la creación d e un comité técnico-negociador, qu e por su re ducido número de participantes p ermitiera un mayor ava nce de las negociaciones. Este Comité e staba integ rado po r representantes de la S GAE y de EGEDA en nombre de las Entidades de Gestión, y de ASIMELEC y AETIC, en nombre de la industria, lo que sin duda contribuyó, a la agilidad de los trabajos y a un desarrollo más rápido de la negociación. Las fechas en las que mantuvieron reuniones las distinta s mesas y c omité técnico fueron: • 11-9-2006 Mesa plenaria Audiovisual y Reprografía • 18-9-2006 Mesa plenaria Audiovisual • 25-9-2006 Mesa plenaria Audiovisual • 2-10-2006 Mesa plenaria Audiovisual • 9-10-2006 Mesa plenaria Audiovisual 407 • 16-10-2006 Comité técnico Audiovisual • 16-10-2006 Mesa plenaria Audiovisual • 23-10-2006 Comité técnico Audiovisual • 26-10-2006 Comité técnico Audiovisual • 30-10-2006 Comité técnico Audiovisual • 6-11-2006 Comité técnico Audiovisual • 13-11-2006 Comité técnico Audiovisual • 20-11-2006 Comité técnico Audiovisual • 22-11-2006 Comité técnico Audiovisual • 27-11-2006 Comité técnico Audiovisual • 30-11-2006 Comité técnico Audiovisual • 4-12-2006 Mesa plenaria Audiovisual • 11-12-2006 Comité técnico Audiovisual • 13-12-2006 Comité técnico Audiovisual • 13-12-2006 Mesa plenaria Audiovisual • 18-12-2006 Comité técnico Audiovisual • 20-12-2006 Comité técnico Audiovisual • 22-12-2006 Comité técnico Audiovisual • 22-12-2006 Mesa plenaria Audiovisual y Reprografía El cometido por las partes que acordaron la creación del Comité técnico era: - Determinación de equipos, materiales y soportes sujetos a Negociación 408 - Cuantificación del perjuicio efectivamente causado a los titulares - Proposición de tarifas de acuerdo a los criterios estable cidos en el artículo 25.6 regla 4ª -Determinación de equipos, materiales y soportes sujetos a Negociación Con fecha 30-10-2006, el comité té cnico elaboró la siguien te lista de e quipos, materiales y soportes, en el qu e se reflejaba los pu ntos de en cuentro y las discrepancias, que podemos resumir en los siguientes cuadros: 409 Equipos y/o aparatos que ambas pa rtes consideran deben ser objeto de debate en la mesa de neg ociación de la comp ensación equitativa por copia privada en la modalidad de audio y/o video EQUIPO TIPO DE UNIDAD COMENTARIOS AETIC/ASIMELEC Reproductores- Grabadores de CD, DVD y Mixtos para PC Unidades externas/portátiles Reproductores- Grabadores de CD-R Audio Unidades de sobremesa Reproductores- Grabadores portátiles de Audio MP3 Unidades con memoria flash Unidades con microdrive Unidades con disco duro Unidades co n memoria adicional extraíble Algunos equipo s tienen incorporadas otras función como radio, grabador de voz, agenda, etc. Por otra parte, la tecnología de memorias es "transparente", por lo que no es n ecesario distinguir entre ellas. Ordenadores Media Center Reproductor-Grabador portátil MiniDisc Unidades Combo Grabador DVD + VHS Reproductor-Grabador de DVD Unidades de salón Unidades de salón con disco duro Discos Duros ex ternos portátiles multimedia Reproductores- Grabadores portátiles MP4 Unidades con disco duro 410 EQUIPO TIPO DE UNIDAD COMENTARIOS AETIC/ASIMELEC Unidad sintonizador TDT con disco d uro destina do a la copia de obras y grabaciones protegidas Televisiones con disco duro destinado a la cop ia de obras y grabaciones protegidas 411 Equipos y/o aparato s respecto de los que las partes mantienen discrepancias sobre si deben ser objeto de debate en la mesa de negociación de la compensación equitativ a por copia privad a e n la mod alidad de au dio y/o video EQUIPO TIPO DE UNIDAD COMENTARIOS Reproductores- Grabadores de CD, DVD y Mixtos para PC Unidades internas AETIC/ASIMELEC considera que se incluyen dentro de la exclusión del ordenador implícita en la Ley. Las EE GG entienden que la exención sólo afecta al disco duro de ordenador en los términ os en que f inalmente se defina y que estas grabadoras no son discos duros de ordenador. Agendas electrónicas Memoria interna y extraíble AETIC/ASIMELEC ent ienden que no deben incluirse po r estar tot almente destinados a otros usos por mucho que algun o de ellos puedan disponer de una fu nción de reproducción. EE GG. deben ser objeto de discusión aquellos que tengan la funcionalida d de grabación de nuestro repertorio. Agendas electrónicas Memoria interna y extraíble AETIC/ASIMELEC ent ienden que no deben incluirse po r estar tot almente destinados a otros uso s por mucho que algun o de ello s puedan disponer de una fu nción de reproducción. EE GG. deben ser objeto de discusión aquellos que tengan la funcionalidad de grabación de nuestro repertorio. Teléfonos móviles Memoria interna y extraíble 412 Soportes materiales que ambas partes consideran deben ser objeto de debate en la mesa de negociación de la compensación equitativa por copia privada en la modalidad de audio y/o video88 Soportes materiales respecto de los que las partes mantienen discrepancias sobre si deben ser objeto de debate en la mesa de negociación de la compensación equitativa por copia privada en la modalidad de y/o video. SOPORTE COMENTARIOS Tarjeta de memoria fotográfica Compact flash AETIC/ASIMELEC consideran que estos soportes están destinado a la industria fotográfica. Incrementa su capacidad, motivada por la creciente exigencia de cada vez más calidad de exposición (denominada megapíxeles). Tarjeta de memoria fotográfica SD Tarjeta de memoria fotográfica Mini SD Tarjeta de memoria fotográfica MMC Tarjeta de memoria fotográfica SMC SOPORTE Minisdisc CD R CD RW CD R Híbrido Mini CP (de 8 cm) Mini DVD-R (de 8 cm) DVD ± R DVD ± RW DVD + R DL DVD – R (Blue Ray) HD-DVD (High Definition) 413 Alcance de las negociaciones Una vez se determinaron los produ ctos sobre los cuale s iba a desarrollarse la negociación, se entró de lleno en las conversaciones p ara cuantificar el perjuicio ocasionado a los titula res de derechos, por las copias p rivadas realizadas por lo s consumidores. Durante varias semana s, las parte s estuvieron intercambiando información y los diferent es criterios por los que se consideraba se debían cuantificar el d año. Lamentablemente el punto de encuentro f ue totalmente imposible ya que las propuestas de una y otra parte estaban muy alejadas. C omo princip al criterio d e cuantificación, la indust ria consideraba que la fijación en soporte o dispositivo de las descargas descontroladas de contenidos, en tanto que no se han obtenido por me dios lícitos, no debían ser consideradas copias privadas. Igualmente la industria consideraba que la fijación de contenidos por los que se ha pagado licencia d e descarga no deben considerar se copias privadas. La discrepancia total en los criterios de determinación del daño, conllevó diferencias en la estimación económica, imposibles totalmente de acercar. De hecho la propuesta de las Entidades de Gestión ascendió a 1.200 Millones de € para audiovisual, y finalmente no presentaron propuesta alguna para fonogramas. Ante la demanda por pa rte de la In dustria de información sobre el reparto de derechos, en los dist intos agentes de propiedad intelectual, las entida des de g estión contestaron que no disponían del detalle necesario para elaborarla, y que además podría tener contenidos confidenciales. La Industria considerab a que no es posib le establecer una cuantificación contrastable del perjuicio ocasion ado, sin un mínimo de información, que por su carácter, só lo puede ser facilitada por las entidades de gestión u o rganizaciones 414 vinculadas. Por tanto, y dado que los representantes de las Asociaciones habí an asumido el compromiso de presentar una propuesta económica, finalmente se e stimó que el posible daño causado a titulares de derechos p or las copias privadas d e contenidos protegidos, a cuya fuente se acce de lícitame nte estaba alrededor d e11 Millones de €/año. Como ve mos cifra muy alejada de lo s 1.200 millones de €, que según las E de G, era el perjuicio causado. Ante la falta de acuerdo en los criterios de cuantificación del daño, y la enorme distancia entre las propuestas de una y otra pa rte, finalmente y como vía de salida, se optó por int entar deter minar la tarifa a aplicar a cada eq uipo, material o soporte en función de criterio s menos “técnicos”, y p or tanto más sujeto s a negocia ción económica. La determinación de tarifas que do para lo s dist intos grupos de equipos, materiales y soportes como sigue: a) Reproductores-grabadores portátiles MP3 Las partes alcanzamos un principio de acuerdo, por el cual las tar ifas a aplicar serían según el criterio de que el equipo estuviera sujeto al pago de 1,17 €, y se le debería sumar una cantidad en función de la memoria con arreglo al siguiente escalado. 415 Propuesta consensuada EdeG e Industria Capacidad Tarifa dispositivos MP3 0 a 1,0 GB Equipo: 1,17 + 0,50 Memoria = 1,67 € 1,0 GB a 2,0 GB Equipo: 1,17 + 0,83 Memoria = 2,00 € 2,0 GB a 4,0 GB Equipo: 1,17 + 1,34 Memoria = 2,51 € 4,0 GB a 10,0 GB Equipo: 1,17 + 2,23 Memoria = 3,40 € + 10,0 GB Equipo: 1,17 + 3,33 Memoria = 4,50 € En el pacto se mencio naba el co mpromiso de las Entid ades de Gestión de retirar toda s las demandas jud iciales abierta s por re clamaciones a nteriores a la entrada en vigor de la ley y la renuncia expresa a iniciar nuevos procedimientos. Únicamente quedó abierto el punto referente a la entra da en vigor de la s tarifas, ya q ue mientras la Indu stria deseaba que fuera la fecha de publicación de la Orden Ministerial conjunta, que se d ictara en aplicación del apartado 6 del articulo 25, las entidad es de gestión deseaban que se a plicara lo dispuesto a la Disposición transitoria única apartado 3, es decir a la entrada en vigor de la ley. La industria consideraba que esta exigencia no era posible llevarla a cabo, ya que las empresas deu doras no ha bían podido provisionar ni repercutir a sus clie ntes cantidad alguna a tal efecto, por desconocer qué tarifas serían de aplicación. No había tan siquiera un criterio: naturaleza del producto, capacidad de me moria, hábito de uso, etc… que p ermitiera te ner al men os un indicio de la can tidad a pro visionar. Como veremos, p osteriormente esta fue una cuestión especialmente polémica, que fue 416 resuelta por vía reglamentaria. En conversaciones mantenidas posteriormente al proceso negociador, se pudo comprobar cómo este planteamiento de la s entidades de gestió n era trata r de mantener el acuerdo de tarifas, sie mpre que se encontrara una solución a su entrada en vigor. Además se in corporó al proceso negociador, una nueva exigencia hasta ese momento n o planteada, en el sentido de que se estimara compensarles por los dispositivos vendidos antes de la entrada en vigor de la reforma de la LPI. Como vemos una vez más las entidad es de gestión respondían a la misma táctica negociadora: por un lado fijar un objetivo recaudatorio. Los cálculos, las propuestas de tarifa, y cu alquier otra aportación , estaban en clave d e consegu ir ese ob jetivo recaudatorio, con indep endencia de su relación con el dañ o causado. Por otro lado, utilizar la r etroactividad como a menaza, para en un momento dete rminado ha cer concesiones en la negociación que les permitiera llegar al objetivo planteado. Ante esta nueva exigencia, la Industria no tuvo otro remedio que manifestar su negativa, ya que representaba un cambio cualitativo de gra n importancia y por tant o totalmente inaceptable. La propuesta que fue consensuada y que se ha recogido en el cuadro ante rior, contemplaba un in cremento de la tarifa s con el á nimo de evitar procedimientos judiciale s, que pudieran derivarse de futur as reclama ciones de las entidades d e gestión por el pasado, y en ningún caso podría considerarse un reconocimiento por part e de la In dustria, de q ue estos disp ositivos estaban sujetos al pago de la t arifa de equipos analógicos. Consecuencia esta que se hubiera producido en el caso de aceptar los criterios de retroactividad planteaos por las EE de G. No obstante la Industria en su ánimo de tratar de llegar a un acuerdo, planteó una alternativa para el caso de que f inalmente, las EdeG no aceptaran renunciar a las reclamaciones por periodos anteriores a la reforma. Dic ha propuesta lógicamente implicaría una reducción de tarifas. En concreto la propuesta de la industria fue: 417 Propuesta Industria Capacidad Tarifa dispositivos MP3 0 a 1,0 GB Equipo: 0,60 + 0,50 Memoria = 1,10 € 1,0 GB a 2,0 GB Equipo: 0,60 + 0,83 Memoria = 1,23 € 2,0 GB a 4,0 GB Equipo: 0,60 + 1,34 Memoria = 1,94 € 4,0 GB a 10,0 GB Equipo: 0,60 + 2,23 Memoria = 2,83 € + 10,0 GB Equipo: 0,60 + 3,33 Memoria = 3,93 € b) Telefonía Móvil y PDA´s con función MP3 Había también importantes discrepancias entre las partes, para la determinación de tarifas en estos segmentos de productos. Las entidades de gestión opinaban que la tarifa aplicable sería la misma que la aplicable a MP3, con una ligera corrección a la baja por e l carácter multifuncional de los equipos. La propuesta de las EE de G era la siguiente: 418 Propuesta de las Entidades de Gestión Capacidad Tarifa Telefonía y PDA’s función MP3 0 a 1,0 GB Equipo: 1,17 + 0,17 Memoria = 1,34 € 1,0 GB a 2,0 GB Equipo: 1,17 + 0,34 Memoria = 1,51 € 2,0 GB a 4,0 GB Equipo: 1,17 + 0,68 Memoria = 1,85 € 4,0 GB a 10,0 GB Equipo: 1,17 + 1,02 Memoria = 2,19 € + 10,0 GB Equipo: 1,17 + 2,00 Memoria = 3,17 € La posición de la industria era, lógicamente, mucho más r estrictiva. Si bien se reconocía que la funcio nalidad mp3 de los teléfonos móvi les, estaba habilitada para ser usada, mu y distinto es que realmente existiera el habito de uso entre los consumidores. Según el estudio de mercado elabora do por Sigma Dos p ara ASIMELEC, el 72% de los consumidores que disponen de la funcionalidad MP3 en su teléfono móvil no la usan. Este dato contrasta con -según el mismo estu dio- el 95% de los poseedo res de disp ositivos MP3, lo utiliza n para reproducir cont enidos, no para grabar. Además hay que considerar que la mayor parte de teléfon os con disponibilidad de reproducción de música, llevan incorporada s fuertes m edidas DRM, para que el usuario sólo pueda descargar contenidos de los ofrecidos por los operadores mediante pago o de forma gratuita, y por tanto el perjuicio es mínimo. Por consig uiente, los representantes de la Industria en la negociació n plantearon que, dado que el perjuicio todavía era escaso y que l as medidas tecnológicas se acabarí an imponiendo, la fun cionalidad MP3 de estos dispo sitivos 419 debería quedar exenta. Sin embargo con el ánimo de alcanzar un acue rdo global que incluyera otro bloque de productos, quizás los negociador es hubieran atendido la propuesta de una tarifa testimonial. Tampoco en este apartado el acuerdo parecía fácil. c) Memorias fotográficas tipo flash y Memorias con conexió n USB (Pe n Drive) Según el estudio de SigmaDos, el 9 8,1% de los usuarios d e memorias flash, las utilizan para almacenar fotografías digitales, siendo sólo el 2% de ellos los que además las utilizan para almacenar fonogramas. Con estos datos en la mano los re presentantes de la Industria plantea ron, que se debería considerar q ue este tipo de productos producen un perjuicio mínimo, y por tanto deberí an estar ex entos, por aplicación d e la “regla de mínimis” prevista en la Directiva y en la Ley. Sin embargo dentro del pacto global con los dispositivos MP3, y siempre y cuando las tarifas entraran en vi gor con la publicació n de la Orden Ministerial conjunta, se propondría aplicar el 1 0% de la tarifa de la memoria de los dispositivos MP3 indicados anteriormente, según el siguiente desglose: 420 Insistieron los representantes de la Industria, qu e consideraban que el perjuicio ocasionado a los titula res no tien e significación y por tanto este tip o de memo rias deberían estar exentas. Sin embargo, y en aras de una negociación global, el principio de acuerdo sólo podría ser aplicado con los criterios propuestos por AETIC/ASIMELEC para todo el bloque de f onogramas. Es decir si finalmente no se consolidara la tarifa para los reproductores de Audio MP3, la pro puesta serí a, la exención total de la s memorias flash y dispo sitivos USB (PenDrive). Obviamente las entida des de gest ión manifestaron su clara discrepancia al respecto. d) Grabadoras para PC Desktop y Portátiles Las Entidad es de Gestión propusie ron la aplicación de tar ifas a tod os los dispositivos, amparándose en el criterio de que se hacen tantas copias privadas, en el ámbito doméstico como en la empresa. Propuesta consensuada EdeG e Industria Capacidad Memorias Flash y PenDrive’s 0 a 512 MB 0,00 € 512 MB a 1,0 GB 0,08 € 1,0 GB a 2,0 GB 0,09 € 2,0 GB a 4,0 GB 0,13 € 4,0 GB a 10,0 GB 0,22 € + 10,0 GB 0,33 € 421 Como es lógico, e ste punto de vista la Industria no lo compartió, y por tanto o bien se eximían del pago del canon a empresas, profesionale s liberales, actividades académicas y organismos oficiale s, situa ción que por la s especiale s condiciones de la distr ibución española de pro ductos de informática y multimedia, se antoja inaplicable, o bien la tarifa debería ser plenamente testimonial. A continuación se reflejan las propuestas de ambas partes. Propuesta de las Entidades de Gestión Grabador CD-R para PC 1,20 € Grabador DVD-R para PC 6,00 € Propuesta de AETIC/ASIMELEC Grabador CD-R interno para PC 0,20 € Grabador CD-R periférico 0,30 € Grabador DVD-R interno para PC 0,50 € Grabador DVD-R periférico 1,00 € e) Consola Grabadora para CD-R Audio y MiniDisc portátil 422 El mercado de estos eq uipos en el momento de la neg ociación, estaba en fase de est ancamiento, ya que el MiniDisc ha bía pasado a tener un destino más profesional que domestico y la consola grabadora de CD-R formato audio, era u n producto totalmente obsoleto y en vías de ser descataloga do. Por ello el acuerdo fue rápido y total Propuesta consensuada EdeG e Industria Consola-Grabadora CD-R Audio 1,17 € Grabadora MiniDisc 1,17 € f) Consola Reproductora-Grabadora DVD de Salón Sin embarg o, en este grupo de productos e s donde había importantes discrepancias. Las entidades de Gestión proponían un incremento del 97% sobre la tarifa que se había aplicado desde la aparició n de estos productos, ( 6,61 €) y la Industria consideraba que se debía continuar aplicando la tarifa vigente. Adicionalmente, la I ndustria consideraba que de bía tenerse en consideración, que est os dispositivos grabadores tiene como fuente la señal de la televisión, y por tanto la copia privada se reduce al “time shifting” o visión diferida de los contenidos previa mente grabados, lo que en términ os de p erjuicio t iende a mínimo. 423 Propuesta de Entidades de Gestión Consola Grabadora DVD 13,00 € Consola Combo Grabadora DVD+VHS 19,61 € Propuesta de AETIC/ASIMELEC Consola Grabadora DVD 6,61 € Consola Combo Grabadora DVD+VHS 6,61 € g) Consola Reproductora-Grabadora DVD de Salón con Disco Duro Los criterio s indicados en el punt o anterior, eran de aplicación par a las consolas d e salón co n HD, especialmente en lo relativo a la grabación de contenidos procedente de la señal televisiva. Además los elementos anticopia de los disco DVD originales (CSS), eran acredita damente eficaces y por tanto no se pueden fijar sobre el d isco duro del dispositivo, contenidos procedentes de un DVD adquirido o alquilado. S in embargo la discrepan cia entre la s propuestas es clara, según se puede comprobar en los cuadros siguientes: 424 h) Disco Duro externo Multimedia portátil Propuesta de Entidades de Gestión Capacidad Grabadora DVD con Disco Duro < 80 GB 24,91 € 80 GB a 160 GB 27,30 € 160 GB 29,38 € > 250 GB 30,87 € Propuesta de AETIC/ASIMELEC Capacidad Grabadora DVD con Disco Duro < 80 GB 7,61 € 80 GB a 160 GB 8,61 € 160 GB 9,61 € > 250 GB 10,61 € 425 Las entida des de gestión, no diferenciaba n entre los discos d uros denominados de back- up y los multimedia. Para la indu stria los d iscos back-u p debían ser considerado s como discos de ordenador, por que básicamente lo que los diferencia es únicamente su condición de periférico. Se debían considerar como una ampliación de la memoria del PC y un sistema efectivo de copia de seguridad. Los discos Multimedia son a diferencia de los anteriormente citados, periféricos con vida propia. Destinados a almacenar y reproducir contenidos audiovisuales, disponen de fuente de alimentación y ventilación propia así como, de conexión AV, mando a distancia y soportan el Windows Home Media. Una vez má s esta postur a de la Ind ustria, no f ue aceptad a por las E E de G, por lo que la discrepancia, según vemos a continuación, era manifiesta. Propuesta de Entidades de Gestión Capacidad Disco Duro externo Multimedia portátil < 80 GB 10,30 € 80 GB a 160 GB 18,30 € 160 GB 24,00 € > 250 GB 24,00 € 426 i) Televisiones y decodificadores TDT con disco duro Dada lo reciente de la incorporació n de estos productos al mercado, e n el momento d e la nego ciación, recu érdese que no se hab ía producid o el llamado Propuesta de ASIMELEC Capacidad Disco Duro externo Multimedia portátil < 80 GB 1,00 € 80 GB a 160 GB 2,00 € 160 GB 3,00 € > 250 GB 4,00 € Propuesta de ASIMELEC Capacidad Disco Duro externo Back-up < 80 GB 0,00 € 80 GB a 160 GB 0,00 € 160 GB 0,00 € > 250 GB 0,00 € 427 “apagón analógico”, y la escasa in formación existente sobre los hábit os que los consumidores tendrían con los dispositivos de almacenamiento que están integrados, las partes d ecidieron, esta vez si q ue de común acuerdo, posponer la propuesta de tarifa aplicable a los discos duros hasta que el mercado al canzara las 100.000 unidades de venta. El compromiso contemplaba, que una vez el mercado alcanzar a es e volumen de ventas, se realizarían las estimaciones necesarias para la negociación y posterior propuesta a los Minister ios de Cultu ra e Industria, Comercio y Turismo de las tarifas aplicables. Una vez alcanzado el acuerdo para esta categoría de equipos, las entidades de gestión quisieron vincular su ratificación, a que la Industria cediera en el resto de dispositivos audiovisuales, en los que todavía no había acuerdo. Una vez más, podemos comprobar la dificultad de la negociación, pues incluso cuando se lograba un acuerdo parcial, se pretendía condicionarlo a la globalidad, lo que impedía como decimos el consenso, a l haber reconocido las p artes que en algunas categorías de equipos sus posturas eran irrenunciables e irreconciliables. j) Soportes digitales de Grabación Los soportes digita les representaban en el momento de la negociación, el 80% de la r ecaudación de las ent idades de gestión. Por ello extrañó mucho el nu lo 428 interés que mantuviero n para neg ociar una t arifa, pese a que la In dustria com o representante de los d eudores de este se ctor, les instó continuamente a abrir la discusión. La posición de las entid ades de ge stión, fue siempre la de incrementar las tarifas vigen tes desde la aprobació n del conve nio en Julio de 2003, o como ma l menor mantenerlas inalteradas. Solo al final del proceso expresaron su intención de revisar testimonialmente las tarifas a la baja. La oposición por parte de la Industria de esta po stura, que cabría calificarla co mo “in extremis”, fue utilizada por las entidades de gestión como arg umento para no conf irmar los preacuerdos adquiridos en otros dispositivos. La Industria, manifest ó desde e l princip io su interés en reducir fuertemente las tarifas vigentes bajo los siguientes argumentos: j.1) Desde que en Julio de 2003 se firmara el convenio entre las EdeG y ASIMELEC, la aplicación del canon para los soportes de grabación había generado una enorme distorsión en el mercado, ya que los dist intos modelos de elusión a l pago de la remuneración no habían hecho más que au mentar. Se gún los dat os manejados por ASIMELEC el mo ntante de la bolsa de fraude podría estar ya cercano al 70%-75% del mercado. Las entidades de gestión –que hab ían reconocido un fraude superior al 5 0%- se hab ían manifestado impotentes para reducirlo y normalizar el mercado. Esta situación de anor malidad hab ía generado 429 múltiples problemas empresariales, y el desinterés por continuar vendiendo est os productos, en los canales de distribución. j.2) La tarifa en aquel mo mento representaba para los soportes de grabación el 50% del PVP de los CD-R y el 60% en el caso de los DVD-R. Pese a que finalmente el articulo 25. 6 regla 4ª de la nueva ley, en su p unto g) no contemplaba los soportes, entre los productos a los que se les debe aplicar el criterio de proporcionalidad del canon respecto el PVP, la Industria consideraba que el altísimo impacto del canon sobre al PVP, cre aba un enorme incentivo al fraude, así como a fomentar l a adquisición de estos bienes e n portales de comercio electrónico extranjeros, lógicamente sin canon. Desde hacía ya alguno s meses, se había detectado inclu so, que adq uiriendo lo s soportes sin canon e n un portal francés o portugués, el consumidor podía recoger personalmente su compra en una dirección de varias ciudades españolas. j.3) El impacto financiero del canon en las Empresas era e specialmente importante, para los canales de distribución de los soportes de grabación ya que la mayoritariamente, tienen que financiar con recursos propios el ciclo de madurez de las operaciones realizadas. j.4) Según el estudio d e Sigma Dos, sólo el 20,8% de los CD-R s e destinan a almacenar fonogramas, siendo sólo el 8,4% los que se destinan a 430 vídeogramas protegidos. En el caso de los DVD-R sólo el 26,5% de los soportes vendidos son destinados a almacenar registros audiovisuales protegidos. j.5) La industria internacional del cine hacía ya muchos años, que presionó a la industria tecnológica para que incluyera a todos los eq uipos y dispositivos la licencia de Macrovision denominada CSS ® , y que es considerada u n sistema anticopia seguro para los DVD. De hecho los consumidores no p odían realizar copias d e DVD originales adquiridos o alquilado s, ya que el dispositivo anticopia cabía consid erarlo como eficaz. Solo un número limitado de consumidores son capaces de realizar estas copias, que cabria calificarlas como ilícitas ya que para poder efectuarlas hay que alterar un código fuente licenciado. La nueva generación d e soportes destinados al archivar de contenidos en alta definición (Blu-Ray y HDD), todav ía soportaban sistemas a nticopia más eficientes, y desde la industria se califican los códigos como inviolables. Por tanto la posición de la Industria, era que estos nuevos formatos quedaran excluidos de la aplicación de tarifa alguna. j.6) La industria europea había desarrollado en aquel mome nto, un producto 431 denominado CD-R Híbrido, que consistía en soportes tradicionales que no soportan ficheros fonográficos (MP3, Wav) y audiovisuales (MPEG). Eran CD-R destinados a almacenar ficheros trad icionales Office, fichero s JPG y similares para fotografías. En los line ales de ven tas eran claramente identificable s, estando la informació n destinada al consumidor, sobre la incapacidad de grabar ficheros musicales y de vídeo claramente visible. Por esta razón, se considera ba también que estos productos debían estar excluidos de la determinación de tarifas. j.7) En relación con los MiniCD-R y los MiniDVD-R, destinados a almacenar fotografías y grabaciones de video domesticas, se proponía que fueran igualmente considerados, exentos de aplica ción de tarif a alguna, ya que su uso estaba totalmente destinado, a otras actividades ajenas a la copia privada. Este criterio ya se tuvo en consideración en la le gislación an terior, la s cintas de video (VHS-C y 8mm.), con duración in ferior a 91 minutos, que estaban excluidas d e pago del canon, ya que se consideraban destinadas al uso domestico en cámaras de video. 432 De acuerdo a los puntos arriba indicados la pr opuesta que en su mo mento realizó la Industria queda como sigue: Propuesta de ASIMELEC CD-R 700 MB 0,05 € / hora DVD+/-R 4,7 GB 0,02 € / hora DVD Blu Ray 0,00 € DVD HDD 0,00 € MiniCD-R 8cm. 0,00 € MiniDVD 8cm. 0,00 € CD-R Híbridos 0,00 € -Consecuencias de la aplicación del canon Como epílogo de la negociación, y antes de concluir el relato histórico del fin de este proceso, cuyo resultado ya podemos imaginar por los anteced entes indica dos, debemos destacar que la Industria en todo el proceso negociador, hizo alusión a las consecuencias de la aplicación de un canon excesivo e indiscrimina do. Lamentablemente y una vez más, no fueron tenidas en cuenta esas consideraciones, y lamentablemente con posterioridad los hechos dieron la razón a la Industria, como se puede comprobar en otros capítulos de esta tesis. Como ya se ha mencionado, la implantación d el canon –e n Septiembre 2003- en los so portes digita les, creo un as distor siones en el mercado ya acreditada s e 433 irreversibles. Las consecuencias de la implantación de tarifas que representa ran fuertes incentivos al fraude o al cambio de hábitos de uso se pueden resumir en: -Incremento de precios para el consumidor La implantación de cualquier tarifa en concepto de canon, tiene una inmediata repercusión en los precios que los impor tadores y fabricantes –co mo deudores- ofrecen a sus cliente s y estos a lo s usuarios f inales. Este incremento de precios es debido a la incapacidad de absorbe r el sobre-coste en los distintos escandallos, ya que los sect ores de la electrónica e informática, por ser me rcados muy competitivos, están fuertemente presionados con márgenes comerciales de entre el 3% y el 5%. -Generación de bols as de fraude y por tanto distorsión de l a libre competencia El incremento de precios descr ito en el punt o anterior, genera un atractivo incentivo p ara empresas que eligen como modelo de negocio, generar fue rtes beneficios a cuenta de la elusión del pago del canon. Las m odalidades de fraude eran múltiples y en su dí a, fueron reportadas convenientemente a la s EdeG, c omo responsables del control de mercado. Estaba garantizado, q ue estas prácticas frau dulentas se repetirían con los nuevos productos que se incorporasen al cat alogo de eq uipos, materiales y sop ortes sujetos al p ago del can on. Los sist emas elegidos por las e mpresas que propician el fraude, eran cada vez más sofisticados y cabía calificarlos como fraude a gran escala, ya que cue ntan con el apoyo de e mpresas radicadas en el extranjero. Paralelamente se incrementaba el frau de fiscal de nominado “carrusel de IVA”, o más popularmente “trucha” en la jerga de la propia Administración Tributaria. -Pérdida de puestos de trabajo 434 Las compañías que intentan competir legalmente, ven reducida fuertemente su presencia e n el merca do, así como un deterioro de má rgenes, que genera en la práctica, la perdida de puestos de trabajo. No se trata ba de una h ipótesis, ya que desgraciadamente desde el año 1992, son cientos los puesto s de trabajo perdidos, como consecuencia de la distor sión creada por el impacto de tarifas desproporcionadas. -Desinterés del comercio tradicional y nuevos canales de venta El comercio tradicional, perdía competitividad, ya que s e veía obli gado a competir con pequeñas tiendas y b azares, que amparados por la falta de eficacia de las EdeG en perseguir a los impo rtadores y mayoristas, venden impunemente sin aplicar el canon. Esta circun stancia hab ía propiciado que por parte del comercio español, creciera el desinterés en vender este tipo de productos, con las consecuencias tan negativas que estas decisiones ocasionan. -Conclusión del proceso negociador: Hasta aquí una breve referencia, y el resumen abreviado de cientos de horas de reuniones con las Entidades de Gestión, las posiciones de las partes y los argumentos utilizado s para defender las po sturas de l a Industria, así como las discrepancias manifestadas por las Entidades de Gestión. En términos históricos debemos indicar, que el proceso negociador finalizaba el 24 de dicie mbre del año 2006, p ues era el día del ven cimiento del plazo de cuatro meses, previstos en el artículo 25 de Ley de Propiedad Intelectual, dado que las partes habían sido convocadas a negociar, en base a la Resolución conjunta de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Cultura, y de la Dirección General para el Desarrollo 435 de la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Turismo y Co mercio, por la que se hacía público el inicio del pro cedimiento pa ra la deter minación d e la compensación equitativa por copia privada. Dado que la publicación de la cita da Resolución se produjo en el BOE de 24 de ago sto del 2006, los cuatro meses vencían el día de Nochebuena del año 2006. Como testigo y partícip e directo de la negocia ción, debo re conocer que hasta última hora se realizaron esfuerzos para tratar de llegar a un acuerdo. Los últimos días previos a la Navidad del 2006, y a pesar de lo poco ad ecuado de las fechas, se celebraron sesiones maratonianas, en las que no había horario, y en l as que el tono informal, sin orden del día previo, era la pauta común. To do en aras de alcanzar el deseado acuerdo. Y digo deseado, porqu e estoy con vencido que ambas partes tenían la sana intención y decisión de alcanza r ese acu erdo. La razón básica deriva de la incertidumbre que se producía en ausencia del mismo. Por primera vez, las reglas del juego habían cambiado. Por pri mera vez, no sólo era el Ministerio de Cultura el involucrado en el proce so de dar una solución, vía un Mediador como preveía la L PI en su versión del año 1 992. En esta ocasión e staba involucrado también el Minist erio de Industria, Turismo y Comercio, pero es que además, eran preceptivos los informes del Ministerio de Economía y de la Organización de Usuarios. Por tanto las entidade s de gestió n no tenían la tranquilidad de ocasiones anteriores, acostumbrados a oír expresiones, sin duda coloquiale s, pero de g ran calado político, referidas al Ministerio de Cultura , como “Nuestro Minister io Natural”, o las entidades de gestió n como los “clientes na turales del Ministerio de Cultura” y un largo etc… que no merece la pena explicitar, por la carencia de calado jurídico de la materia, aunque sin du da de oblig ada referencia, en el d eseo de pr ecisar todo un contexto sociológico y de análisis de situación. Por su parte los representantes d e la Industria, a pesar de este cambio d e 436 escenario, estaban acostumbrados a sufrir ese partidismo en las decisiones, que siempre será negado por las entidades de gestión y p or los repr esentantes del Ministerio d e Cultura. Negación que no resiste el mínimo análisis h istórico, de los hechos re lacionados e n el pre sente trabajo, y del análisis leg islativo que también hemos realizado, y del que se ded uce con evidente clarid ad, el carácter tuitivo de la norma a favor de las EE de GG. Por tanto lo s representantes de la Industria, tampoco se q uedaban tranquilos con dejar en manos de la Adminis tración, la to tal decisión en la materi a. De ahí q ue, en los últimos días de la negociación, como decimos, se redoblaron los esfuerzos para alcanzar el acuerdo. Y en efecto, el acuerdo estuvo a p unto de alcanzarse, en el antepenúltimo día de la negociación, dado lo inhábil del d ía 24 de diciembre. Y a sí el día 21 de diciembre del 2006, a una hora cie rtamente temprana, 7.00 horas de la mañana, en la sede de un prestig ioso despacho de abog ados de Madrid, se celebró una reunión informal, a la que asistieron todas las entidade s de gestión del bloque de audio y video, a lo qu e prácticamente se esperaba que fuera ratificar el acuerdo cerrado, en los días pre vios a esa fecha, y cerrar algunos f lecos pendientes, si bie n eran detalles secundarios, en los que se confiaba llegar a acuerdo, pero que en ningún caso se pe nsaba que condicionarí an la ratificación del a cuerdo final. No obstante, como vemos la reunión fue convocada a una h ora tan temprana, para dar el margen de tiempo más amplio que fuera posible , al efecto de concluir p ositivamente la negociación. Pues bien, la reunió n duró cie rtamente poco, y la ilusión y p ositivas expectativas creadas, a ún duraron menos, cuando el representante d e una de las entidades,(SGAE), creemos honestamente que sin con ocimiento de las demás, manifestó su incapacid ad de suscribir el acu erdo en los términos que se habían consensuado en los días previos, al haber recib ido instrucciones de su Consejo de no aceptar el borrador de acuerdo. Es imaginable la reacción de malestar, por parte de todos los negociadores que 437 habían invertido tanto t iempo, esfu erzo, estud ios, análisis y en defin itiva un trab ajo amplio y generoso, en tiempo y dedicación, y qu e cuando estaba a punto de culminar, es rechazado por una d e las partes que había colaborado en su elaboración, y había contribuido decisivamente a su contenido. Parafraseando a un famoso político, con ocasión de un incidente internacional, podríamos decir que “al alba y con viento gélido navideño”, las espera nzas, ilusión y trabajo, par a lograr un acuerdo en materia d e compensación equ itativa por copia privada, quedaron totalmente frustrados. La p erspectiva temporal, nos permite incluso relatar lo sucedido co n cierto se ntido del h umor, que no se corr esponde co n la sensación de malestar, y por qué no decirlo de engaño, que tuvimos en aquella gé lida mañana. El epílogo de la historia fue al día siguiente, 22 de diciembre, cuando tuvo lugar la sesión plenaria en la que se constató las desavenencias y la imposi bilidad de llegar a un acuerdo. Quedaba por tanto abierto, en aplicación de lo previsto en el art. 25 de la LPI, el periodo de tres meses para que el Gobierno dictara la correspondiente orden ministerial, en la que se contuviera la relación de equipos y soportes sujetos al canon, y el i mporte a pagar por cada uno de ellos. Extre mo este que tuvo lugar co n la publicación de la Orden Ministerial, de 18 de ju nio del 2008, publicada en el BOE de 19 de junio del mismo año, y que es objeto de análisis en el apartado siguiente. 8.2 CONTENIDO DE LA ORDEN MINISTERIAL DE PRESIDENCIA 1743/2008 DE 18 DE JUNIO. Por tanto el BOE de 19 de junio de 2008 publicó la Orden PRE/1743, de 18 de junio, por la que se establece la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de 438 reproducción. Se culmina así un proceso, que se inicia con las primeras sentencias contrarias a los deudo res en el a ño 2.000, para llegar a la fijació n definitiva de los equipo s y soportes obligados al ca non, así como el i mporte a satisfacer por cada uno de ellos. Más de ocho años de conflict ividad judicia l, negociaciones, reformas legisla tivas, nuevas negociacione s, para finalmente ser la propia Administración la que fije los equipos e importes. Un largo camino de in seguridad jurídica, que podría hab erse solventado más rápidamente, pero siguiendo en la const ante dinámica presente en todas fases históricas de esta institución, el miedo de la Administración a tomar partido en la materia, propició un proceso que lamentablemente acabó como siempre, con una resolución, podríamos decir “arbitral” de la Administració n, reflejada en la Orden Ministerial q ue comentamos. Veremos a contin uación su s aspectos m ás relevantes, así como sus puntos críticos susceptibles d e impugnación, para acabar con una referencia a las con secuencias de su aplicació n práctica y el análisis de los fallo s judiciales, habidos al respecto. 8.2.1 Estructura y aspectos relevantes de la Orden Ministerial Se estructura la OM en un preámbulo o exposición de motivos, aunque no se denomine así, divido en cuatro apartados, y seguido de la pa rte disposit iva estructurada en tres art ículos y una Disposició n final única, relativa a un te ma de especial importancia, como luego veremos, como es el de la entrada en vigor de la OM. En cuanto a Preámbulo, junto con la consabida explicación de las nor mas de rango legal y Directivas comunitarias, de la s q ue la OM trae causa, así como de la constatación del fraca so del proceso negociador previo, que precisamente es qu e obliga a d ictar la citad a OM, se hace refere ncia a tre s aspecto s importantes que 439 podríamos resumir en tres términos: perjuicio anual, retroactividad y fraude. 8.2.2 Perjuicio anual y límites recaudatorios En efecto en cuanto al perjuicio an ual, hay qu e indicar que bajo la excusa de tratar de ad ecuarse a la naturaleza propia de la institució n: compensación equita tiva de un daño, en el fondo lo que se pretendió fue establecer una auténtica salvaguarda, o garantía recaudatoria para los titulares de derecho. Así el apartado II del Preámb ulo se refiere p rimero, a la necesidad de respetar en el cálculo de las cantidades, los criterios establecidos en la Ley, en concreto en la regla 4ª del apartad o 6 del art. 25. Para luego destacar que “La compensación equitativa está dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de las reproducciones realizadas para uso privado, lo que implica la necesidad de estimar el daño que tales copias originan a los titulares de derechos de propiedad intelectual”. Hasta aquí nada que objetar, pue s se refleja algo ya más que sabido en relación con la naturaleza de la institución. Lo significativo es que este perjuicio anual se cuantifica, sin indicar en ningún caso el origen del cálculo, o estimación para llegar a las cantidades indicadas en el texto legal . Pero aún más, no sólo se limita a establecer estas cantidades, algo que podría tener lógica, si lo que se quiere es cuantificar un daño global en un ejercicio concreto, lo que hace es f ijar e sas cantidades como límite mínimo, que en caso de recaudarse obligaría a revisar la O M para corregir las posibles desviaciones. Este planteamiento del Preá mbulo, tiene su correlativo reflejo en la parte dispositiva en el Dispositivo Tercero cuando establece: Tercero. Evaluación y revisión de las cuantías aplicables en concepto de compensación por copia privada y de su distribución por modalidad de reproducción. 1.Si la cantidad devengada entre los días 1 de julio de 2008 y 30 de junio de 2009, conforme a las declaraciones-liquidaciones que por tal periodo deben presentar 440 los deudores de la compensación a las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual y que estas, a su vez, deben presentar al Ministerio de Cultura, en concepto de compensación por copia privada correspondiente a la modalidad de reproducción de obras divulgadas en forma de libros y publicaciones asimiladas reglamentariamente a libros supera 37.200.000 euros o se sitúa por debajo de 38.400.000 euros, o la correspondiente a las modalidades de reproducción de fonogramas u otros soportes sonoros o de reproducción visual o audiovisual supera los 80.600.000 euros o se sitúa por debajo de 75.400.000 euros, las compensaciones y distribuciones establecidas en los apartados primero y segundo se revisaran al objeto de que las cantidades devengadas se sitúen dentro de los límites mínimo y máximo anteriores, correspondientes a cada modalidad de reproducción citadas.” De la lectur a de este apartado se deduce, claramente como decíamos antes, que con la excusa de establecer la cuantificación de un daño, cosa normal y lógica, en el proceso e institución que comentamos, se establece una horquilla de cantidades de salvaguarda de recaudación. Lo p rimero que llama la atención es el origen de las cifras. No se dice nada al respecto. Tal y como era preceptivo por la Ley, se evacuaron informes al Ministerio de Economía y Hacienda y al Co nsejo de Consumidores y Usuarios, a simismo nos con sta q ue acreedo res y deud ores enviar on estudio s e informes de mercado, sin contar con las actas de la propia negociació n en las que las referencias a productos, precios, cuotas de mercado etc… eran constantes. Pues bien nunca sabremos por qué la Administración consideró, que casi 3 5 millones de euros era la recaudación mínima, para compensar el daño por las copias de libros y obras asimiladas, mientras 75 millones de euros aproximada mente era la recaudación mínima, pa ra compen sar el daño causado por las copias de fonogramas y d e reproducción visual. Por otra pa rte el cálculo del perjuicio, se haya hecho o no correcta mente la estimación de cifras, n o se utiliza para repartir luego su montante entre las diversas categorías de equipos. Sino que se fija para establecer la obligación de revisar la OM, al efecto de que se efe ctúen los ca mbios necesarios para alcanzar esa cantidad. Es 441 decir se trata de gara ntizar una cantidad, y si por aplicación de la norma n o se consigue, pues sencillamente…se cambia la norma. ¿Para qué entonces se establecen equipos e importes en el apartado primero? ¿Para qué se estable ce plazo de vigencia de la norma? Lo que se tr ata, es que los titulares obtengan una cantidad mínima al precio que sea, y nunca mejor dicho. ¿Tiene sentido que la cifra de recaudación de un ejercicio, que pu ede estar influenciada p or muchos factores, condicione la reca udación de otro? ¿Es q ue el daño a compensar está en relación con la r ecaudación del año anterior? Si lo que se quiere es recaudar, está claro que la respu esta es po sitiva, pero si lo que realmente se quiere es cu mplir con la LPI y con las Directivas com unitarias, compen sando el d año realmente causado, es evidente q ue la norma que comen tamos, no p asa el filtro de la mínima lógica, ni del mínimo rigor jurídico como posteriormente veremos, cuan do analicemos los fallo judiciales habidos en la materia. Este despropósito de norma no puede tener otr o fundamento que el co nstante, y reiterado deseo de la Administración, de contentar a las entidades d e gestión, en su ánimo recaudatorio. Af ortunadamente nunca se ha llegad o a aplicar esta disposición, seguramente porque había sido objeto de impugnación judicial, por parte de una de las Asociaciones represen tantes de los deud ores, ASIMELEC, quien plante ó el correspondiente recurso contencioso-administrativo contra la OM, y en concreto contra este precep to. Baste in dicar de mo mento, y sin perjuicio del ulterior análisis, qu e el fallo de la Audiencia Nacional ha sido estimatorio, habiendo anulado tal precepto , si bien tal fallo ha sido recurrido ante el Tribunal Supremo por las entidades de gestión. Si aplicáramos el famoso refrán castellano, que dice que “en el pecado se lleva la penitencia”, es claro que “el pecado” de la Administració n de constante y reiterada protección de los intereses de los tit ulares de derecho de autor, obviando en much os casos, como decíamos antes, no sólo el rigor jurídico, sino la más elemental lógica, ha tenido como consecue ncia “la pe nitencia” de provocar un fallo que obligadamente, porque el error viene ab initio, ha generado bastante insegurida d jurídica, y ha 442 devuelto el problema a la Administración, que de nuevo ti ene que legislar, para tratar de recuperar, ese rigor y esa lógica perdida. 8.2.3 Retroactividad de la OM: El segundo aspecto destacable en la norma co mentada es el relativo al posible carácter retroactivo de la misma, tal como se apunta en el apartado III del Preámb ulo, que recoge por un lado la declaración de la propia ley, que establecía, como vimos, en el capítulo anterior, un claro y peligroso ejercicio de retr oactividad, al fijar que las cuantías establecidas en la OM serían de aplicación con ef ectos desde la entrada en vigor de la propia ley. Este era uno de los asp ectos que más preocupaba a los deudores, pues como indicábamos, a pesar de la previsión legal, la falta de concreción de cuantías, impedía hacer cualquier provisión contable al respecto. La solución la dio la propia OM, estableciendo el mantenimiento de las cuantías establecidas transitoriamente en la ley, (que en gran medi da eran las previstas para equipos analógicos y las pactadas entre las entidades de gestión y ASI MELEC), hasta el 1 de julio de 2008. Recordemos que esa fecha era posterior a la entrada en vigor de la OM, y por otra parte coincidía con el inicio del periodo trimestral de declaraciones de equipos y soportes co mercializados por lo s deudores, lo que sin d uda facilitab a la adaptación de dichos deudores a las nuevas tarifas. La propia orden reconocía la n ecesidad d e dar una solución a l carácter retroactivo de las cuantí as, que se hubiera producido de a plicar la ley en los términos indicados. Así en referido apartado III del Preámbulo se d ecía: “Esta solución busca evitar la dificultades prácticas de una retroacción que supone, en algunos casos la devolución y en otros el pago de cantidades por equipos hasta ahora no sometidos a 443 la compensación. La adopción de esta solución se justifica, además, en la necesidad de dotar al sistema de la máxima seguridad jurídica…..un criterio de prudencia aconseja confirmar aquella y primar la seguridad jurídica” Esta justificación del P reámbulo tiene su reflejo normativo en la Di sposición final única q ue establece: “ La presente Orden Ministerial entrará en vigor a partir del día siguiente de su publicación. Se aplicará para la relación de equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales establecidos en la Disposición transitoria única de la Ley 23/2006, de 7 de julio, en el periodo comprendido entre la entrada en vigor de la citada ley y el 30 de junio del 2008 las cuantías previstas en esa misma ley. A partir del 1 de julio del 2008 se aplicará la relación de equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales así como las cuantías de compensación establecidas en el apartado primero de esta Orden y la distribución de las mismas previstas en el apartado segundo, hasta en su caso, la publicación de la Orden de revisión a la que se refiere el punto segundo del apartado tercero, que tendrá una vigencia de un año”. Por tanto se prevén claramente dos periodos: el anterior al 1 de julio del 2008 al que se aplican las tarifas previstas en la ley por un lado, y el posterior al 1 de julio al que se aplican la tarifas previstas e n la OM. To do ello sin perjuicio qu e la propia OM entrara en vigor al día siguiente de su publicació n, es decir el 20 de junio del 2008 (el BOE era el del 19 de junio). De esta forma y con u n mecanismo sobre el que luego profundizare mos, se solventan los graves pr oblemas de inseguridad jurídica que la retroact ividad implícita en la Ley, había provocado. Cabe cuestionarnos por qué la Ley llegó a establecer ese criterio retr oactivo. A nuestro juicio dos son las razon es, que ju stificaron e sta regulación: por un lado lo que no puedo por menos, que calificar de “obsesiona da” tendencia t uitiva a lo s intereses de lo s tit ulares de derechos, y por otra el 444 convencimiento que esa retroactividad en el caso de aplica rse, no tendría demasiado impacto, dada la brevedad de los plazos previstos en la propia Ley. Recordemos que la norma preveía cuatro meses máximos de negociación, más tres máximos para qu e la Administración re solviera la f alta de a cuerdo, mediante Orden Ministerial. Por tanto en la hipótesis más exten sa, son sie te meses como periodo máximo para te ner unas n uevas tarifas. Sin duda el legislador p ensó que era un periodo razonable de adapta ción y de escaso impacto econó mico para los deudores. Con independencia de que considerar siete meses, como un periodo breve en la vida de las empresas, dada la situa ción y evolución de los mercados en la economía moderna, y los periodos breves de maduración de productos y precios, no deja de ser una presunción inexacta. Lo que no pudo prever el legislado r es que, una vez más, la actitud timorata de la Administración, ante el pro blema de fijar un criter io, que le podía traer problemas o bien con un colectivo afín políticamente al partido en el gobierno en esas fechas, o bien un desgaste con la opinión pública, bastante motivada en contra del canon, por los movi mientos de los consumidores en general y de los internautas en particula r, provocara un retraso injustif icable en la pub licación de la norma, que debía haber sido publicada, como máximo el 24 de marzo del año 2007, y sin embargo fue publicada el mes de junio del 2008. Es d ecir con prácticamente 15 meses de retraso. Aplicar una norma con ese p eriodo de retroactividad, y además por culpa del ret raso de la Administració n, sin duda hubiera dado lugar a unos problemas empresariales graves, que probablemente hubieran motivado la impugnación d e la OM, con exigencia incluso de la depuración de la oportuna responsabilidad administrativa, derivad a del incumplimiento de los plazo s. Dicho en otros términos, entre dar satisfacción, una vez más a los t itulares de derecho, pero a cambio correr el riesgo de saturar los Juzgados d e lo Conte ncioso-Administrativo, con demandas exigiendo l a responsa bilidad de la Administración, se hizo primar el criter io de seguridad jurídica de las empresas. Sin dud a alguna, pero de la Administració n también, aunque obviamente no se especifica ra en tal mo tivo, en el P reámbulo de la OM. 445 Aunque en un princip io, pudiera parecer q ue el trata miento que de la retroactividad, hace la OM, podía generar una mayor seguridad y tranquilidad entre lo s deudores, no es menos cierto que tal planteamiento no solucionaba, lo que en el argot de los negociadores y encargados de aplica r la norma se llamó la “retroactividad larga”, en contraste con la que había previsto la Ley, que se calificaba de “retroactividad corta”. ¿Qué se entendía por retroactividad larga?. Recordemos que la La ley establecía u n régimen de futuro, q ue luego se concretaba con el resultado de u na negociación, y en su d efecto de una Orden Ministerial. Es decir la Ley no tení a u n efecto liber atorio para el pasado, por lo qu e alguna Entidad de Gestión llegó a plantearse la posibilidad de reclamar cantidade s por equipos digitale s, previstos en la Orden Ministerial pero comercializados, con anterioridad a la Ley. Reconocida por L ey su “idoneidad”, se planteaba la posibilidad de acudir a un Juez para que se declarase la obligación de pago por esos equipos. Debemos reconocer, q ue fue un ejercicio teó rico, que n o se llegó nunca a plasmar, pero que obviamente generó cierta inq uietud en algunos deudores, y que fue utilizado más como arg umento de presión por las Entidades de Gestión, respecto con aquellos de udores con los que tenía discrep ancia, más que como acción dir ecta judicial. No obstante, y dentro del apartado de la retroactividad, hay que referirse a otra posibilidad, que sin duda también p erturbó la tranquilidad d el deudor, y es la deriva da de la combinación del esquema recaudatorio y de límites de cuantificación del d año, que vimos en el apart ado anterior , y de lo s plazos y previsiones d e revisión d e la Orden Ministerial. En efecto el esquema recaudatorio de la conocida como Orden Conjunta sobre el canon, se basaba en fijar unas cuantías predeterminadas de recaudación, que en la 446 Orden se dice corresp onden al “p erjuicio” o casionado a los autore s por la co pia privada. Tales cuantías, para la modalidad de r eproducción de obras d ivulgadas en forma de lib ros o y publicaciones asimiladas reglamentariamente a libros, recordemos estaba comprendida en tre 34.800.000 € y 37.200.000 €, y las corresp ondientes a la modalidad de reproducción de fonogramas u otros soportes sonoros y de reproducción visual o audiovisual, estaban comprendidas entre 75.400.000 € y 80.600.000 €. Lo que e stablece la Orden PRE/1743/2008, en su apartado Tercero 1, es que en caso de que la recaudación efectivamente alcanzada entre el 1 de julio de 2008 y el 30 de junio de 2009 se sitúe fuera de estas horquillas, las compensaciones y distribuciones establecidas en los apartados primero y segundo se revisarán al objeto de que las cantidades devengadas se sitúen dentro los límites mínimo y máximo anteriores, correspondientes a cada modalidad de reproducción citadas. Precisa ta mbién la referida Orden Conjunta, en su ap artado tercero 2, lo siguiente: “. Los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio efectuarán la revisión a que se refiere el punto 1 anterior, conforme a las reglas establecidas en el apartado 6 del artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y mediante la publicación de la correspondiente Orden cuya vigencia será de un año. La interpretación, tanto literal como lógica, apun ta a que será una nueva Orden Conjunta, la que revisaría en su día el canon, con el propósito de que la recaudación efectiva se sitúe dentro de los límites indicados. Obvio es decir que si se dictara una nueva Orden, ello debía de ser así para el futuro y no para el pasado, que es precisa mente lo q ue encierra el principio de irretroactividad de las normas jurídicas. En las autorizada s y sencilla s palabras de 447 Federico de Castro, “ irretroactividad significa que la ley se aplicará al futuro y no al pasado.” Esta interpretación es, en Derecho, muy obvia; pero en e l tema del ca non, el papel de víctima que, en algunos casos, se ha asignado tanto a los consumidores -que son los qu e en última instancia lo pagan- como a los denominados por la LPI deudores, quienes son los encargados de reca udarlo y liquidarlo a la s Entidades d e Gestión, abona, una vez más, razonables recelos con re specto de la neutralidad del regulador e n esta cuestión, pue sto que la e xperiencia dice que sus criter ios casi siempre han estado del lado de lo que interesadamente h an defendido las Entidades de Gestión. Pese a todo , no parecía probable que si se dictara la nueva Orden a q ue se refiere el apartado Tercero 2, de la Orden PRE/1 743/2008, los Ministerios implicados se in clinaran por darle carácter r etroactivo y ello al m enos por los siguientes motivos: • Razones de orden constitucional. • Contravención del principio de irretroactividad de los reglamentos. • Razones derivadas de actuaciones precedentes. -Razones de índole constitucional. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España, forzosamente ha de ser más det allada y exp lícita que la llana y co mprensible definición d e De Castro , al haberse pronunciado en relación con el artículo 9.3 de la Constitución Españ ola, relativo a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (la negrilla es nuestra). Existe una temprana Sentencia qu e resume bastante bie n la Jurispr udencia Constitucional al respe cto. Se tra ta de la S TC 108/1986, de 29/ 07/1986, q ue 448 literalmente dice: Hay que advertir por otro lado, que según la doctrina de este Tribunal, la invocación del principio de irretroactividad no puede presentarse como una defensa de una inadmisible petrificación del ordenamiento jurídico (STC 27/1981, de 20 de julio; STC 6/1983, de 4 de febrero, entre otras). De aquí la prudencia que esa doctrina ha mostrado en la aplicación del referido principio, señalando que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 de la Constitución, cuando incide sobre «relaciones consagradas» y afecta «a situaciones agotadas» (Sentencia 27/1981 cit.); y una reciente Sentencia (núm. 42/1986, de 10 de abril), afirma que «lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad» (la negrilla es nuestra). Aquí nos hallaríamos -obvio es decirlo-, ante una inadmisible altera ción de efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, sobre todo por cuanto que si bien formalmente los deudores son empresas, la propia LPI literalmente establece, en varios preceptos, que el canon se repercute al consumidor final (artículo 25.17 y 18), y de encontr arnos ante una Orde n retroactiva el cano n sería ya de imposible repercusión, con lo cual se aplicaría al pasado y no al futuro. Otras Sentencias del Tribunal Const itucional, son tanto o más explícitas que la anterior; así por ejempl o la STC 9 7/1990, de 24 de mayo , citada p or Villar Pala sí y Suñé Llinás, en su Co mentario al artículo 9 d e la Constit ución, en la obra colect iva publicada por EDERSA y las Cortes Generales, dice al literal: Como ya hemos afirmado en la S.T.C. 42/1986 (F.J. 3º) lo que prohíbe el artículo 9.3 C.E. es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no, la incidencia de la 449 nueva ley en los derechos en cuanto a su proyección hacia el futuro (F.J. 4º). Pese a qu e no es fá cil en contrar Jurisprude ncia Constit ucional e specífica, relativa a la irretroactividad de disposicione s r eglamentarias, en la medida en q ue dicha Jurisprudencia, en los recursos y cuestiones de inconstitucion alidad se refiere a normas con rango de Ley y que, además, el artículo 9. 3 CE, no figura entre los susceptibles de Amparo constitu cional, el criterio presente en las Sent encias citadas del Tribun al Constitu cional podr ía conducir , incluso, a una declaración de inconstitucionalidad de una Ley que establecie ra el canon con efecto s retroactiv os; tanto por contravenir el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales del artículo 9.3 de la Constitución, como por vulnerar el pr incipio de segurid ad jurídica -que no en vano significa predictibilidad del Derecho-, establecido asimismo en el artículo 9.3 CE. Con toda probabilidad -por no decir seguridad -, ésta fue la principal de las razones, además de la s comentadas anterior mente, por las que la O rden renunció a fijar el canon con cará cter retroactivo; pese a lo estable cido en el pá rrafo 3º de la Disposición Transitoria Única de la ley 23/2006, de Reforma del TR de la LPI, al estar el Gobierno debidamente advertido por los de udores, entr e otras cue stiones, de los riesgos de inconstitucionalidad que ello hubiera entrañado. Recordemos el tenor (retroactivo) de la Disposición Transit oria Única (3º) de la Ley: “3. La primera Orden Ministerial que se dicte en aplicación de lo previsto en el apartado 6 del artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual tendrá efectos a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley.” Pues bien, si el Gobierno renunció , en la Orden Conjunta, a establecer la retroactividad de las tarifas del can on que le permitía, -y hasta podría interpretarse que le imponía- una norma con ra ngo de ley, no tendría ningún sen tido que en el 450 futuro pretendiera hacer lo propio en una n orma regla mentaria, d esprovista, por demás, de habilitación legal alguna. Es importante insistir en lo anter ior, porque si ya la retroa ctividad estab lecida en las leye s puede h allarse, se gún los ca sos, con se rias dificult ades de or den constitucional; la posibilidad de dict ar reglamentos con carácter retroactivo -cual es el supuesto que nos ocupa-, se encontraba con dificultades mayores todavía. - Contravención del principio de irretroactividad de los reglamentos. El principio de irretroactividad de las disposiciones regla mentarias, tiene un ampliamente mayoritario respaldo doctrinal y r esulta a simismo acogid o -aunque con más matices- en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. A nivel doct rinal valgan unas breves cita s de muestra, tanto en el á mbito del Derecho Administrativo, como en el del Derecho Constitucional. García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, en su conocido Curso de Derecho Administrativo de Thomson/Civitas, abogan por limitar la irretroactivida d a que se refiere el artículo 9.3 CE, en el caso de los reglamentos: el límite no estaría en el tipo de derecho afectado, sino en la naturaleza de la disposición cuya retroactividad se pretende. En cuanto a la irret roactividad de lo s r eglamentos propiamente dicha , mantienen, con base en el artí culo 57.3 de la Ley 30/1992, del Procedimiento Administrativo Co mún, que si la Ley prohíbe a la Admi nistración o torgar efica cia retroactiva a un acto singular, para proteger a los ciudada nos frente al riesgo de una agravación de su situación, result ante de la mera voluntad de un a organiza ción subordinada, tanto más debe ent enderse pr ohibida por las mismas razones la aplicación h acia atrás de esa misma volunta d, cuanto é sta pretend e operar, con carácter general, respecto de to dos los ca sos posibles (supuesto de una disposición reglamentaria). 451 La irretroact ividad in pejus de lo s r eglamentos, resulta así una conse cuencia del principio de lega lidad al que ha de acomod arse en tod o caso la a ctuación de la Administración Pública (art. 103.1 de la Constitución), y está sancionada en el artículo 62.2 de la propia Ley 30/1992, al prescribir que “también serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que establezcan la retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales”; de forma que sólo en los supuesto s del artícu lo 57.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común 30/1992 (retroactividad in bonus) sería admisible la aplicación hacia el pasado de las normas reglamentarias. Idéntico crit erio al expresado por administrativistas tan destacados como García de Enterría y T . R. Fernán dez, lo hallamos en constitucio nalistas igualmente relevantes. Así por ejemplo, en el Manual de Derecho Político Espa ñol de Óscar Alzaga, Ignacio Gutiérrez y Jorge Rodríguez Zapata (este último es en la actualidad Magistrado del Tribunal Constitucio nal), de la Editorial Ramón Areces, se dice en la página 544: D) La irretroactividad de los reglamentos El artículo 9.3 CE se viene interpre tando en el sentido de que el Gobierno no puede, a través de la potestad reglamentaria, establecer regulacio nes -en cuanto afecten a los ciudadanos- con efectos retroactivos. He aquí otra diferen cia más ent re ley y reglamento. Como se ha dicho, en la doctrina, el principio de irretroactividad de lo s reglamentos es ampliamente mayoritario y en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, 452 más matizado, aunque en líneas generales, también está presente; o al menos se ha dado una evolución desde una tesis inicial, prácticamente coincidente con la doctrinal, hasta una línea jurisprudencial actual más matizada -como se decía-, pero igualmente contraria a la retroactividad de los r eglamentos, cuando afectan a situaciones jurídicas ya consolidadas. Procedemos a continu ación, a un breve res umen de a mbas líneas jurisprudenciales: a.- La tesis radicalmente contraria a la retroactividad de los reglamentos del Gobierno es mante nida, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 3ª, de 13 d e febrero d e 1.989 (Ar. 2.464. Pon ente: J. L. Martín Herrero) que en su F.J. 3º afirma: Este Tribunal, en Sentencias de 5 de febrero de 1987 [Ar. 509] (de esta misma Sala) y de 24 de marzo del mismo año [Ar. 3.806] (de la Sala Cuarta) ya ha precisado que si bien la retroactividad puede ser establecida por una Ley, es dudoso que pueda hacerlo un Reglamento , llegando a la conclusión de que l a retroactividad solamente puede ser establecida por una norma con rango de ley formal, teniendo en cuenta que el artículo 2 del Có digo Civil y el 9-3 de la Constit ución Espa ñola garantizan la irretroactividad de la s disposicio nes sancio nadoras no favorables o restrictivas de los dere chos individuales, lo que obliga a concluir que la retroactividad queda excluida de la potestad reglamentaria de la Administración. b.- La tesis más matizada es favorable a la posibilidad de que existan Reales Decretos reglamentarios con efecto retroactivo, siempre con el límite d el respeto a los derechos a dquiridos p or los particulares. De dicho teno r son las a rgumentaciones 453 contenidas en las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Secció n 3ª, de 11 de junio de 1.9 96 (Ar. 5.408) y 25 de noviembre de 1.997 (Ar. 8.642). Esta última, en concreto, ( Ponente: E. Escusol B arra) en su F.J. 6 exp one con de talle la ref erida doctrina jurisprudencial al declarar: Ante el planteamiento de los recurr entes, debemos preguntarnos: ¿cómo debe ser entendido el término leyes que emplea el artículo 2.3 del Código Civil? Y la respuesta es ésta: La d octrina más autorizada, teniendo e n cuenta los antecedentes de dicho precepto legal, entendió que con e l término leyes se a lude a toda clase de disposiciones jurídicas, dado que hay que emplear la palabra leyes en sentido amplio. Según esta posición doctrinal, construida a part ir de los ant ecedentes del Código Civil y tras la pu blicación del mismo, en el término leyes estaría n comprendidas la s leyes formales, las disposiciones del ejecutivo con rango de ley y los reglamentos. A partir de la Constitución Española de 1978, la cuest ión de la po sibilidad de que una disposición re glamentaria pueda contener un precepto que le dé carácter retroactivo se convirtió en un tema p olémico, de suerte que se pusieron f rente a frente dos tesis defendidas por sectores doctrinales distintos: Según una de esas tesis, los reg lamentos no tienen ningú n límite específico para poder establecer efectos ret roactivos a sus disposiciones; según la segu nda tesis, lo s re glamentos no pueden establecer que sus disposicione s t engan efect os retroactivos y ello radi calmente, es decir, en ningún caso. La polémica sobre la cuestión de si los reglamentos pueden dar efectos retroact ivos a sus disposiciones, se ha planteado ante los T ribunales. Y así Sentencias del Tribunal Supremo, tales, como las de 15 abril 1980[Ar. 1.335], 27 febrero 1981 [Ar. 690], 13 noviembre 1981, 26 enero 1982[Ar. 301], 29 febrero 1982, 18 mayo 1983[Ar. 3.358] y 29 julio 1986[Ar. 6.912], son expresión de la primer a de las te sis indicadas, si bien t eniendo en cuenta qu e el artículo 9.3 de la Constitución Espa ñola de 197 8, garantiza la irretroact ividad de la s disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales: tal doctrina ha sido recogida por la reciente Sentencia de esta Sala de 23 abril 454 1997[Ar.3.363], en la que se dice que los reglamentos están incluidos en la expres ión leyes que utiliza el Códi go Civil. La Constitución, pues, garantiza la irret roactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. A la vista d e todo este planteamiento, y en resumen no se estimó, ni al día de hoy estimamos como probable, qu e si se dictara una nueva Orden, a la que se refiere el apartado Tercero 2, de la Ord en PRE/1743/2008, lo s Ministerio s implicado s se inclinen por darle cará cter retroact ivo, puesto que un hipotético inte nto de conf erir carácter retroactivo a la Orden que eventualmente se dictase, para el supuesto de que las cuantías de recaudación del canon, no se ajustaran a los límites mínimo y máximo, establecidos en la Orden PRE/1743/2008, contravendría flagrantemente el principio de jerarquía n ormativa, con la co nsiguiente nulidad radical de dich a nueva Orde n, al menos por las siguientes razones: a) Interpretación literal y lógica de la Orden PRE/1743/2008, de la que derivaría la nueva Orden Conju nta, de la s que se de sprende qu e ésta e stablece criterios correctivos de las tarifas para el futuro y no para el pasado. b) De orden constitucional, porque vulneraría el princip io de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, tal como ha sido definido por la Jurisprudencia Constitu cional, así como el principio de seguridad ju rídica, ambos establecidos por el artículo 9.3 de la Cons titución, al incidir forzosamente la nueva disposición en situacio nes jurídica s prev iamente conso lidadas, al ser de imposible aplicación la repercusión del canon al consumidor final, establecida en la LPI (artícu lo 25.17 y 18). 455 c) Contrave ndría el principio de irr etroactividad de los re glamentos, afirmado categóricamente por la doctrina y también -aunque de forma más matizada- por l a Jurisprudencia del Tr ibunal Supremo, Tribunal que, e n cualquier caso, ma ntiene idéntico criterio que el ya señalado del Tribunal Constitucional. d) Supondría apartarse del criterio seguido por la Administració n en actuaciones precedentes y en concreto al dictar la propia Orden PRE/1743/2008, en la que se reconoce expresamente que la retr oactividad de una Orden de est as características, aun en el supuesto de que derive de lo est ablecido en una norma con rango de ley -lo que ahora no sería siquie ra el caso- contravend ría el principio constitucional de seguridad jurídica. En conclusión podemos comprobar, que el ca rácter retroactivo del canon, a pesar del cr iterio restrictivo que la retroactividad tiene en nuestro ord enamiento, ha sido con stantemente usado como “espada de Damocles”, contra lo s deudores, y al servicio de los intereses de los acreedores. 8.2.4 El fraude La tercera idea, a nuestro juicio fundamental, q ue se alude en el Preámbulo de la OM, es la relativa a l fraude. E n efecto, a l respecto dice literalmente el cita do 456 Preámbulo: “Asimismo, resulta necesario desplegar una lucha más efectiva contra el fraude en el pago de la compensación equitativa por copia privada, dado que este perjudica de manera relevante a la actividad de las empresas del sector de las tecnologías de la información y a los acreedores de la compensación equitativa por copia privada, así como a la Administración Tributaria”. Es realmente satisfactor io y plausible que, un f enómeno como el frau de que, como hemos visto en otros capítulos, ha tenido una influencia decisiva, en el desarrollo y aplicación de la institución, y tantos problemas generó a acreedores y deudores, p or fin sea aludido en un texto legal. A lo largo de la vida de la copia privada en España, y la compensación del daño causado por la misma, el fraude ha sido una constante, que ha acompañado a la institución, casi como si de una característica o requisito básico se tratara. En terminología penal, sería casi com o un eleme nto básico del tipo penal. El fraud e ha sido consu stancial a la copia privada. Por eso no deja de llamar la atención que el legislador, haya tardado casi dieciséis años ( recordemos que los primeros pagos y por tanto fraude se producen en el año 1992) en, t an siquiera, aludir al fenómeno, en un texto legal. Como dice el refrán ca stellano: “n unca es tar de si la dicha es buen a”. Pue s bien parafraseando ese refrán, podemos indica r que en este caso, la d icha fue poca, pues tal declaración y reconocimiento legal no ha tenido consecuencia positiva alguna. 457 En efecto n adie espera ba que se encontrara e incorporar a en la OM, una “fórmula mágica” que acabara con este fe nómeno, contra el que ya sabemos es complejo luchar. Lo que no se esperaba es que desp ués de reconocer en el Preámbulo la existencia del fenómeno, y su importancia, no se aludiera al mismo ni se establecie ra regulación alguna en la parte dispositiva de la OM. En efecto el Preámbulo, junto a la d eclaración anteriormente citada se añade: “En este sentido y con este objetivo, los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio propiciarán la creación de un Grupo de Trabajo compuesto por las asociaciones sectoriales que representan mayoritariamente a los deudores y las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual que representan a los acreedores”. Insistimos q ue después de esta declaración, no se cont uvo previsi ón legal alguna sob re el grupo de trabajo , su constit ución, regla s de fun cionamiento, o cualquier otro. La consecuencia no pudo ser más evidente, hasta el momento el grupo jamás ha sido convocado, y por ta nto no ha desarrollado actividad alguna en relación al fraude. En definitiva que el re conocimiento de la existencia del fr aude, sobre el que tanto habían insistido los deudores, quizás p orque eran los que más sufrían el fenómeno, se ha quedado en una mera declaración testimonial, sin eficacia alguna. 458 8.2.5 La cuestión del disco duro Una de las cuestiones que más polémica, discusión y por qué no decirlo, lucha de lobbys parlamentarios, fue la exclusión de la compensación equitativa de los discos duros de ordenador. La cuestión no se limitó sólo a justificar la razón de su exclusión o no, sino que alcanzó la propia definición de disco duro. En efecto se trataba de excluir aquellos equipos que a pesar de contar con las características técnicas, que les permitían la fijación o grabación de material protegido, sin embargo su fina lidad era de ámbito profesio nal, casi en la mayoría de los casos, o bien necesitaban un acceso a la re d para obtener la fuente de los co ntenidos, o bien otro dispositivo ( CDs, dvd, UBS, etc..) que ya satisfacía el canon. Resignadas una de las partes, los acreedores, a que era inevitable la exclusión de los discos duros, centraron sus esfuerzo s en limitar el alcance de la exclusión, tratando de matizar la definición del disco d uro, en el sentido de conseguir u na definición restrictiva del mismo. La cuest ión no estuvo exenta de polémica, que alcan zó plename nte los debates pa rlamentarios. A tal efecto podemos indicar p or haberlo experimenta do personalmente, que en las sesiones de la Comisión de Cultura, en el debate de la ley, y con ocasión de haber citado a expertos para su comparecencia, al efecto de aclarar las dudas de los parlamentarios, una de las preguntas planteadas a todos los expertos citados, era la aportación de una definición d e disco dur o. Como era de espera r, no hubo una sola coincidencia en las definiciones aportadas. A la vista d e la dificult ad de definir el disco d uro, y sobre todo la polémica suscitada al respecto, la ley optó por una decisión práctica: ratificar la exclusión del disco duro, remitiéndose a la OM para de terminar su definición. Veremos a continuación como la OM resuelve la cuestión. 459 En efecto la OM, da la siguiente definición de disco duro: Conforme el párrafo b) del apartado 7 del artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual y a los efectos en él previstos se entiende por «disco duro de ordenador» el dispositivo de almacenamiento ma gnético de un ordenador en el que se aloja el sistema operativo de dicho ordenador, al cual está conectado con carácter permanente, de forma que éste solo y exclusivamente pueda servir de disco maestro o del sistema en el sentido de que su conexión sólo le permite adoptar esa funcionalidad y no la de disco esclavo. En otras palabras, lo q ue hace la Orden definitivamente aprobada, es insistir en adoptar una definición de disco duro restrictiva, a fin de e vitar en lo po sible que los discos fijo s magnéticos p uedan esca par del pago del canon , al amparo del artículo 25.7.b) de la Ley de Propiedad Intele ctual. Decimos insistir, en el sent ido de que un ant erior borrador de Orden Conjunta, contenía una definició n restrictiva del concepto disco duro muy parecida a la actual a fin, como se acaba de decir, de evitar en lo posib le que los discos duro s de ordenador escapasen del pago del canon. La mayor diferencia entre el anterior borrador y la Orden definitiva, es que aquél circunscribía la expresión discos duros (exentos) a los ordenadores de sobremesa, lo que planteaba no pocas dificultades, y la Orden definitiva mente aprobada no lo hace; pero por lo demás, la Orden es s ensiblemente análoga en este sentido a la ley y al respecto podemos hacer las siguientes consideraciones: En la Orden se produce la paradoja lógica de que se grava a los “discos duros que n o son disco s duros” -ta l como suen a, aunque n o se diga así literalmente- con nada menos que con 12 Euro s unidad; puesto que los “discos d uros que sí son discos duro s” y, en consecuencia, están exentos del canon, tienen la definición restrictiva. Tal definición, bajo la apariencia de atenerse al artículo 25.7.b) LPI, lo deforma 460 de tal manera que sencillamente lo contraviene. Recordemos dicho precepto legal: b) Los discos duros de ordenador en los términos que se definan en la orden ministerial conjunta que se contempla en el anterior apartado 6 sin que en ningún caso pueda extenderse esta exclusión a otros dispositivos de almacenamiento o reproducción. Es decir, que la Ley habilita a la Orden para definir el concepto “disco duro” y la Orden, en l ugar de at enerse a la Ley, la contraviene, p ues una ve z definido el concepto d e disco du ro -exento-, lo que hace de una manera completamente restrictiva y sin ninguna base técnica en su punto primero 2, se refiere con la expresión “disco duro” , en otros de sus pre ceptos, a p roductos qu e sí están sujetos. De sde Aristóteles uno de los 3 grandes postulados de la lógica es el de no contradicción y, en consecuencia, no puede haber discos duros que lo sean y otros discos duros que no lo sean. En la práctica, lo que hace la Orden es vulnerar la Ley y no respetar la exclusión d el canon d e los disco s duros de ordenador. ¿Cuál es la razón?. Si observamos que la práctica integrid ad del canon recaudado por los “discos duros que no son discos duros” (sujetos) se imputa a videograma s, la con clusión es cla ra. Indirectamente las entidades de gestión pretendían conseguir por esta vía, algo que no consiguieron en su momento y es que se gravara la “banda ancha”, pues los contenidos que los inte rnautas se bajan de la red, se suelen registrar inicialmente en un disco d uro de ord enador. Es decir, que lo que no prosperó en la tramit ación parlamentaria de la Ley 23/2006, se trató de introducir po r vía indirecta en la Or den Ministerial conjunta, con lo que de nuevo se contraviene la voluntad del legislad or y, por tanto, la ley misma. 461 Una normativa tan contradictoria, que refleja el particular estilo de las entidades de gestión, ha de adolecer, además, de numero sos problemas. Por ejemplo, el mismo modelo de disco duro de ordenador estará exento o gravado, en función de que se use como “disco maestro” o no, o que contenga o no el sistema operativo. Y qué suce de cuando un ordenador tiene dos discos magnéticos idénticos, de 60 GB cada uno, ¿que uno es “disco duro” y otro no?. ¿Y si en vez de t ener dos de 60 tiene uno solo de 120, el consumidor se ahorra el canon? ¿Y si se estropea uno d e los discos, cómo sabe el vendedor del repuesto si está vendiendo un “disco duro que lo es” o un “disco duro que no lo es”?, etc. Como vemos, lejos de r esolver el problema, la OM generó no pocas dudas en su aplica ción. ¿Qué se podía hacer ant e esta situ ación?. ¿Recurrir en sede jurisdiccional Contencioso-administrat iva la Orden de Presidencia 1743/2008, impugnando la definició n de disco duro? Tras diversas valoraciones , los deudores decidieron no impugnar la OM, pues en u n sistema que parte de una determinación apriorística de cantidades a recaudar, el margen de discusión sobr e los equipos, aparatos y soportes su jetos, así como las correspondient es cuantías se torna muy resbaladizo, pues lo qu e se minore por un lad o se pagará por otro; e s decir que la defensa de posturas que reduzcan el canon para una determinada gama de productos y, en conse cuencia, beneficien a u na parte de nuestros a sociados, indefectiblemente perjudicarán a otros productos y empresas asociadas. Por una vía o por otra, siempre se va a lleg ar al mismo resultado, expresado en Euros. A l final, como de costum bre, casi toda la reforma de la LPI se reduce a una cifra crematística. Para terminar con la cu estión de lo s discos duros, corresponde añadir que si bien los de ordenador en ocasiones están sujetos al pago del canon y otras no; en cambio los disco s duros que no sean de ordenador, siempre estarán sujeto s al 462 pago del canon. En concreto, lo qu e establece la Orden definitivamente aprobada, es lo siguiente: “h) Para discos duros integrados o no en un equipo, idóneos para la reproducción de videogramas y fonogramas, entendiéndose por tales discos duros todos aquéllos que no estén afectados por la definición que a los efectos del 25.7.b) de la Ley de Propiedad Intelectual, se contiene en el punto 2 de este apartado: 12,00 euros por unidad. Los discos duros que estén integrados en equipos descodificadores de señales de televisión digital quedarán excluidos del pago de la compensación por copia privada durante el primer año de vigencia de esta Orden. Transcurrido dicho plazo, el importe a satisfacer en concepto de compensación equitativa por copia privada por estos equipos será de 12,00 euros por unidad.” Esta última referencia, trae su causa de la negociación previa a la redacción de la OM, en la que se constató que, dada la escasa penetración en aquel momento de la televisión digital, los mencionados equipos decodificadores debían de quedar exentos al menos por un perio do de tiempo, hasta qu e la evolución del mercado, permitiera constatar un efectivo daño a compensar. 8.2.6 Otros aspectos de la Orden Ministerial Para finalizar el análisis del contenido de la Ord en Ministerial, obviame nte nos tenemos que referir a su objeto p rincipal, cual era la determinación de equipos y soportes af ectados, así como los importes correspondient es. A tal e fecto dedica la OM el apartado Primero de su parte dispositiva, bajo el epígrafe: “Equipos, aparatos y soportes materiales, sujetos al pago de la compensación por copia privada y las cantidades aplicables”. A continuación hace una exhaustiva referencia a esos equipos 463 e importes, que podemos detallar en el cuadro siguient e, que además contiene un comparativo con la tarifa vigente hasta ese momento: TARIFAS LEY 23/2006 TARIFAS PRE/1473/2008 MFC inyección de sobremesa con pantalla de exposición cuyo peso no supere los 17 kilos, capaces de realizar al menos dos delas siguientes funciones: copia, impresión, fax o escáner: 15,00 € 7,95 € MFC láser de sobremesa con pantalla de exposición cuyo peso no supere los 17 kilos, capaces de realizar al menos dos de las siguientes funciones:copia, impresión, fax o escáner. 15,00 € 10,00 € Escáneres monofunción que permitan la digitalización de documentos. 9,00 € 9,00 € Equipos o aparatos con capacidad de copia estándar de hasta 9 cpm. 15,00 € 13,00 € Equipos o aparatos con capacidad de copia estándar desde 10 hasta 29 cpm. 121,71 € 127,70 € Equipos o aparatos con capacidad de copia estándar desde 30 hasta 49 cpm. 162,27 € 169,00 € Equipos o aparatos con capacidad de copia estándar desde 50 hasta 69 cpm. 200,13 € 197 € Equipos o aparatos con capacidad de copia estándar de 70 o más cpm. 200,13 € 227,00 € TARIFAS LEY 2006 TARIFAS PRE/1473/2008 Grabadora de discos compactos específicos 0,60 € 0,60 € Grabadora de discos compactos mixtos 0,60 € 0,60 € Grabadora de discos versátiles específicos 6,61 € 3,40 € Grabadora de discos versátiles mixtos o de discos compactos y versátiles 6,61 € 3,40 € CD no regrabables 0,21 € 0,17 € CD regrabables 0,21 € 0,22 € DVD no regrabables 0,60 € 0,44 € DVD regrabables 0,60 € 0,60 € Memorias USB y otras tarjetas de memoria no integradas en otros dispositivos 0,00 € 0,30 € Discos duros integrados o no en un equipo, idóneos para la reproducción de videogramas y fonogramas 0,00 € 12,00 € Discos duros que estén integrados en equipos descodificadores de señales de televisión digital 0,00 € Exentos durante 1er año vigencia Orden, después a 12,00€ MP3 y MPG4 Dispositivos reproductores de fonogramas, videogramas o de otros contenidos sonoros, visuales o audiovisuales en formato comprimido 0,00 € 3,15 € Teléfonos móviles con funcionalidad de reproducción de fonogramas en formato comprimido 0,00 € 1,10 € TID Soportes, Electróncia de Consumo, Hardware y TM 464 Sin duda, nos encontramos ante el aspecto de más transcendencia de la noma comentada, si bien desde el pu nto de vist a económico y empresarial, y no desde el punto de vista jurídico , que salvo lo referido ant eriormente respecto a l disco duro, no merece especial valoraciones. El último aspecto al que nos referiremos es al apartado Segundo de la OM, que bajo el enunciado de: “Distribución de las cantidades entre diferentes modalidades de reproducción de libros, de sonido y visual o audiovisual”, se refiere concretamente a los cr iterios de distribu ción, entre los t itulares de dere cho y sus r epresentantes, entidades de gestión de las cantidades recaudadas. Obviamente la nueva realidad t ecnológica y los hábitos de uso de los consumidores, obligab a a una revisión de e sta materia. Así como en el ámbito analógico, los criterios eran bien sencillos y se establecían porcentajes de distribución globales p or bloques, e n el ámbito digital esa distribución se realizaba también por porcentajes, pero no por bloque sino producto a producto, lo que sin duda obligó a una mejor coordinación entre las entidades de gestión a la hora de facturar. En este apa rtado, tampoco existen cuestiones de especial relevancia jurídica, pues la única discrepa ncia que pudiera existir, traería su causa del criterio de las entidades d e gestión, q ue pudieran interpretar que los por centajes de determinados productos, no se corresponden con los hábitos de uso de los consumidores. Para finalizar si que es necesario, d estacar una novedad y es la aparición po r primera ve z, de la participación del bloqu e de reproducción de libros y obras asimiladas, en la recaudación de determinados productos como grabad oras de discos versátiles mixtos, o en disco s co mpactos no regrabable s, por ejem plo. Aunqu e el porcentaje de participa ción que se establece, es especialmente bajo, 1,1%, no c abe duda que el reconocimiento de la inciden cia de la aparición como noved ad 465 tecnológica del libro electrónico en estos p roductos, f ue determinante para el reconocimiento por primera vez de esta novedad. 8.2.7 Impugnabilidad de la Orden Ministerial. A diferencia de otros apartados de este trabajo, no hemos titulado este epígrafe, como de valoración jurídica, por entender que el aspecto más relevante d e esa posible valoración, es la adecuación de la OM de la no rma de la que trae causa, y a la que debe desarrollar, es decir a la Ley de Propiedad Intelectual en su versión de 7 de julio de 2006, y por consiguiente las posibilidades de impugnación por su supuesta falta de adecuación a esa norma. Del análisis de la norma podemos sintetiza r en dos los aspecto s, que consideramos que la OM incump liendo el p rincipio de legalidad, y de jerarquía normativa, podía ser objeto de impugnación: a) Por un lado, por vulneración del art 25 de la LPI en lo relativo a la ilegalidad de las cuantías globales de recaudación establecidas en la Orden. b) En concreto y respecto a este tema recordemos que e l apartado 6 del art. 25, establecía: “6. Para los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales, el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor será el que se apruebe conjuntamente por los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, conforme a las siguientes reglas: 3.ª Los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, en el plazo de tres meses, contado desde la comunicación o desde el agotamiento del plazo 466 referidos en la regla anterior, establecerán, mediante orden conjunta, la relación de equipos, aparatos y soportes materiales, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y, en su caso, la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción de libros, de sonido y visual o audiovisual, previa consulta al Consejo de Consumidores y Usuarios y previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda. Dicha orden ministerial conjunta tendrá que ser motivada en el caso de que su contenido difiera del acuerdo al que hayan llegado las partes negociadoras. En tanto no se apruebe esta orden ministerial se prorrogará la vigencia de la anterior. 4.ª Las partes negociadoras dentro del proceso de negociación y, en todo caso, los Minister ios de Cult ura y de I ndustria, T urismo y Comercio, a los efe ctos de aprobación de la orden conjunta a que se refie re la regla anterior, deberán tener en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: a) El perjuicio efe ctivamente causado a lo s titulares de derechos por las reproducciones a que se refiere el apartado 1, teniendo en cuenta que si el perjuicio causado al titular es mínimo no podrá dar origen a una obligación de pago.” A modo de comentario se dirá que la Ley (LPI) sólo habilita a la Orden para establecer la relación de equipos, aparatos y soportes materiales, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y, en su caso, la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción de libros, de sonido y visual o audiovisual. En ningún caso existe habilitación legal alguna para proceder a establecer cuantías recaudatorias globales. No obstante hay que advertir que, en una interp retación forzada de la Ley, que nunca es desca rtable y menos en el Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo, que parte del pr incipio de presunción de valide z de lo s actos administrativos, se pod ría argumentar que el mismo precepto, en su apartado 4 ª a) permite apreciar el perjuicio efect ivamente causado a los titulares de derechos, de lo que podría colegir se l a existenci a de una habilitación legal para cuantif icar un supuesto p erjuicio g lobal, expresado en una cuantía eco nómica; argumento que sin duda puede ser a su vez fácilmente contestado, en el sentid o de que la referencia del 467 precepto se relaciona, a todas luces, con tarif as concreta s del canon y no con un a recaudación global, que es un concepto completamente ajeno a la LPI. b) Vulneración del art 25 de la LPI en rela ción con lo s discos d uros de ordenador. Recordemos que la LPI a este respecto establecía: “7. Quedan exceptuados del pago de la compensación: b) Los discos duros de ordenador en los términos que se definan en la orden ministerial conjunta que se contempla en el anterior apartado 6 sin que en ningún caso pueda extenderse esta exclusión a otros dispositivos de almacenamiento o reproducción.” La excepción de los discos duros de ordenador es, sin duda, una exce pción incondicionada, confor me puede observarse en el pro pio Preámbulo de la Ley 23/2006, de reforma del TR de la LPI, que literalmente dice: “Se excluyen expresamente los discos duros de ordenador, sin que haya sido necesario explicitar la exclusión de las conexiones ADSL, dado que éstas no son, por su propia naturaleza, ni equipos, ni aparatos, ni soportes materiales susceptibles de reproducir, sino que son meras conexiones, por lo que en ningún caso podrían quedar sujetas a pago de ninguna clase, en atención a unas reproducciones de imposible realización.” Es evidente que la remisión le gal a la Orden, e n cuanto a la definición de los discos duros de ordenador, se hace por contraste a otros dispositivos de almacenamiento o reproducción, bien sean discos duros, p ero no de ordenador; bien se trate de periféricos de ordenador destina dos al almacenamiento, pero que no puedan ser calificados de disco duro. 468 Así por ejemplo, la Orden se refiere -correctamente- co mo no e xentos (al menos a partir de determinada fecha) a discos duros que no son de ordenador, como los integrados en equipos descodificadores de señales de televisión: “Los discos duros que estén integrados en equipos descodificadores de señales de televisión digital quedarán excluidos del pago de la compensación por copia privada durante el primer año de vigencia de esta Orden. Transcurrido dicho plazo, el importe a satisfacer en concepto de compensación equitativa por copia privada por estos equipos será de 12,00 euros por unidad.” Conforme ya comentamos anteriormente, lo q ue no se pu ede hacer es lo que efectivamente hace la Orden de Presidencia 1743/2008, que da la siguiente definición de disco duro: “Conforme el párrafo b) del apartado 7 del artículo 25 de la Ley de Pro piedad Intelectual y a los efectos en él previstos se entiende por “disco duro de ordenador» el dispositivo de almacenamiento magnético de un ordenador en el que se aloja el sistema operativo de dicho ordenador, al cual está conectado con carácter permanente, de forma que éste solo y exclusivamente pueda servir de disco maestro o del sistema en el sentido de que su conexión sólo le permite adoptar esa funcionalidad y no la de disco esclavo.” En lugar de definir el concepto de disco duro (exento), lo qu e hace es restringir la exención legal a aquellos discos duros en lo s que se aloja el siste ma operativo, lo que contraviene flagrantemente la L ey, dando lugar a resultados paradójicos, com o la sujeción a canon de determinados discos duros -a los que además se denomina por su nombre-; así por ejemplo cuando la Orden literalmente dice: “Para discos duros integrados o no en un equipo, idóneos para la reproducción de videogramas y fonogramas, entendiéndose por tales discos duros todos aquéllos que no estén afectados por la definición que a los efectos del 25.7.b) de la Ley de 469 Propiedad Intelectual, se contiene en el punto 2 de este apartado: 12,00 euros por unidad.” No es cuestión de abundar aquí, una vez más, en crite rios ya exp uestos anteriormente; pero está claro que l a Ley a lo ú nico que habilita es a definir los discos duros de ordenador, con la ineludible consecu encia de la exención del canon y en ningún caso a definir un concepto de disco duro de ordenador exento y otro disco duro de ordenador no exento. Esto es f lagrantemente ilegal y, en la medida en que sea previsible p odría producir una de cisión por la que la Jurisdicción Contencio so Administrativa debiera declarar la nulidad de preceptos como los re señados, q ue infringen flagrantemente la LPI. Una vez comprobado la existen cia de cau sas de impugnabilidad, lo que analizaron los deudores fue el diseño de la adecuada est rategia, y el análisis de las consecuencias del pla nteamiento del recu rso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, planteando la ilegalidad de la OM. Como veremos a continuación no era una tarea fácil, ni exenta d e riesgo. En efecto comprobaremos, que no e xistía falta de con vencimiento ante la so lidez ju rídica de los arg umentos de impugnació n, sino más bien lo que p odíamos lla mar efectos colaterale s, que podría n producir un mayor perjuicio que un fallo positivo en los apartados concretos comentados. En efecto, existía un riesgo no enunciado de abrir la ca ja de Pandora de otros posibles recursos a p lantear por la s gestoras de derechos de autor, e incluso de un recrudecimiento de la presión de éstas frente a la Admi nistración; porque -no nos engañemos- tampoco ellos consiguieron con la OM, ni mu cho menos la totalidad de sus objetivos, en una lucha en la que, a pesar que desde el lado de los deudores, se consideraba desigual, se habían obtenido unos resultad os mucho mejores de lo esperado, a tenor de las circunstancias. Por ejemplo, era muy di fícil conseguir que la Orden no se dictase con efectos retroactivos, por la sencilla razón de que la Ley es tajante en el sentido de atribuir tales 470 afectos retr oactivos a la Orden, en una Disposición Transitoria Única 3, que literalmente dice: “ La primera Orden Ministerial que se dicte en aplicación de lo previsto en el apartado 6 del artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual tendrá efectos a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley.” Aparte de ello, la bat alla que se ha planteó desde los deudores, dio otros importantes resultados, a pesar de la notoria predisposición de la clase política en cuanto a sa tisfacer lo s intereses d e los influy entes grupo s de proyección mediática , que se aglutinan en torno a las entidades de gestión. Sólo por poner algunos ejemplos, las gestoras perdieron la batalla -de la que habían hecho estandarte- de gravar c on el canon las lí neas ADSL. Asimismo, gracias a la tenacidad de algún representante de los deudores como ASIMELEC, se consiguió reducir significativamente el canon que grava determinados productos, que en equipos multifuncionales, por ejemplo, se había visto reducido al 50%. Todo ello por no hablar del reconocimiento en el Preámbulo de la Orden d e la existencia de fraude, que sin duda perjudica los in tereses de la s empresas asociadas, y la necesidad de luchar contra el mismo, etc. etc. El balance final se re itera que no sólo no era malo, a tenor de lo esperable en una lucha desigual, sino que podría calificarse de bueno, e incluso de muy bueno. Por eso mismo, antes de abrir la “ Caja de Pandora” de un recurso Contencioso Administrativo contra l a Orden Conjunta, había que t ener en cuenta el “efecto boomerang” que podría derivarse d el mismo. Si con las id eas clara s al respecto se decidía recurrir, jurídicamente había posibilida des de con seguir algu nos importante s objetivos. Analizados los riesgos y decidido ir adelante, los pasos q ue se planificaron fueron los siguientes: a) Plantear la ilega lidad no sólo del canon que grava determinados discos duros, sino también la ilegalidad de las cuantías de recaudación predeterminadas que establece la Orden, q ue es un criterio que literalmente se inventa dicha norma 471 reglamentaria contraviniendo a su vez la Ley, puesto que sólo en una interpretació n muy forzada de la misma, podría considerarse que la Orden está legalmente habilitada para establecer cuantías globales concretas de recaudación. b) Frente al riesgo que la interposición del recurso, motivara una reacción por parte de las entidades de gestión, en relación con la no retroactivida d de la OM, se estudió incluso, interpo ner el recurso Contencioso Administrativo directo contra la Orden, al borde del límite del plazo de dos meses legalmente establecido para hacerlo, a fin de dificultar que las gestoras recurrieran, a su vez, aquellos aspectos de la Orden Pre/1743/2008 que má s les perju dicaban, y señaladamente la cuestión de su no retroactividad. No obstante, la posib le reacción de las gestoras era susceptible de se r dificultada, pero no imp edida, en primer términ o porque, aun cuando se les pasar a el plazo para interponer un recurso d irecto contra la Orden, siempre podrían interpon er un recurso indirecto, impugnando un acto adm inistrativo dictado en ap licación de la Orden, fundamentándolo en la ilegalidad de la propia Ord en. En segundo término, aunque no era prob able que sucediera, la propia Sala de lo Contencioso Administrativo estaba habilitada p or el artícul o 33 de la Ley regula dora de dicha Jurisdicción, para extender el enju iciamiento de la cuestión a otros preceptos conexos con los recurridos. Se estudió mucho por tanto la int erposición o no del re curso, e incluso se podían hacer unas razonables pre visiones sobre las posi bilidades de actuación de la otra parte, o de la propia Sala, en una cuestión litigio sa; pero en ningún caso se podían predecir, las actuaciones de otros sujetos intervinientes en el p roceso. Dicho esto y dentro de una valoración de r iesgos, se pensó que no era probable que la Sala extendiera el enjuiciamiento de la cuestión a otros precepto conexos, aunque nunca era descartable que lo hiciera, sobre todo si las gestoras lo solicitaban. La gran “espada de Damocles” e staba en la no retroact ividad de la Orden Conjunta, cuando la Ley de modifi cación del TR de la Le y de Propiedad Intelect ual, establecía expresamente dicho carácter retroactivo... y en este punto, quiérase o no, la 472 Orden podría ser calif icada de ilegal. Es cierto que la Administración cedió frente a los muy razonables argu mentos de ASIMELEC, en el sentido de considerar las dificultades prácticas -e incluso de una eventual responsabilidad pat rimonial de la Administración del Esta do-, de dict ar una Orde n retroactiva; pero no por ello deja de ser verdad que una Orden que no retrotrae los cánones en ella contemplados, infringe flagrantemente la Ley de reforma de la LPI. Ciertamente, si se conseguía, apurando el p lazo del recur so de los deudores directo cont ra la Orden, que las gestoras no p udieran recurrir en plazo, quizás se ría algo más difícil para la Sala, acceder a una petición de extender el enjuiciamiento al tema de la retroactividad, entre otras cosas p orque en p uridad es discutible que se trate de una “cuestión conexa”, con las plantea das por ASIMELEC. Má s bien pare ce una cuestió n independiente. Lo au ténticamente peligroso era que la s entidades de gestión interpusieran un recurso indirecto; es decir, a través de la impugnación de un acto administrativo dict ado en aplicación de la Orden, fundamentándolo en la ilegalidad de la propia Orden. Sin ir más lejos y sin perjuicio de otras posibles vías, las entidades de gestión podrían presentar una p etición a la Administración, de que las cuantías del canon esta blecido en la Orden se aplicasen con efectos r etroactivos, tal como establece la Ley y recurrir el p resumible acto administrativo denegatorio en sede jurisdiccional Contencioso Administrativa, en ba se a que ha sido dictado en aplicación de una Orden ilegal, con lo que se abriría la posibilid ad de que los Tr ibunales enjuiciasen la ilegalidad de la Orde n. Esto era perfectamente posible, a tenor de lo dispuesto en los artículos 26 ss. LJCA. Para mayor ilustración, se reproduce el referido artículo 26: Artículo 26. “1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.” 473 2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.” Finalmente y a pesar de los riesgos comentados, los d eudores decidieron interponer r ecurso cont encioso-administrativo contra la OM, en los términos que veremos a continuación. Se estud ió la posibilidad de pedir una medida cautelar de suspensión. No obstante se descart ó tal posibilidad, puesto que no era aconsejable a tenor de lo dispuesto en el artículo 133.1 y 3 d e la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo literal es el siguiente: Artículo 133. “1. Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos.” “3. Levantada la medida por sentencia o por cualquier otra causa, la Administración, o la persona que pretendiere tener derecho a indemnización de los daños sufridos, podrá solicitar ésta ante el propio órgano jurisdiccional por el trámite de los incidentes, dentro del año siguiente a la fecha del alzamiento”. En otras palabras, no te ndría mucha lógica ni q ue los deudores pudieran verse obligada a afianzar los posibles p erjuicios que la suspen sión pudier a originar a las gestoras, ni menos todavía que tuviera que indemnizarlas si perdiera el proceso -cosa que no sería extraña e n un Contencioso Administrativo-, sobre todo habida cuenta de que no podría repercutir el quebranto patrimonial al consumidor final, en cuyo beneficio se estaría actuando. 474 Finalmente el resultado fue que los deudores plantearon dos recursos, con diferente fundamento, pero dirigido a aspectos parciales de la OM, y sin embarg o la Asociación de Internautas planteó un recurso a la OM en su integridad. Anticipamos que el fallo fue estimatorio en las tr es sentencias, que la Audiencia Na cional dictó en los tres recursos, en los términos y con la valoración que explicitamos a continuación 8.2.8 Análisis de las Sentencias de la Audiencia Nacional Como indicamos tres h an sido las Sentencias que la Au diencia Nacional ha dictado, para resolver los tres recu rsos contenciosos-administrativos p lanteados. Los motivos de impugnación fueron diferentes y el a lcance de petitu m, también; sin embargo un mismo fun damento jurídico, basad o en un defecto de forma ha sido la base de la doctrina sen tada en los tres recurso s. Veamos someramente el contenido de estas sentencias. Lo primero que hay qu e precisar e s que aunque las sente ncias responden en idénticos términos a los tres recursos, cada uno de ellos se basaba y se planteaba por motivos diferentes. Así el recurso p resentado el 30 de julio de 2008 por la Asociación de Internautas, según establece la demanda y sintetiza el Fundamento Tercero, “ataca –en síntesis- el sistema recaudatorio genérico que prevé la Orden recurrida, que prescinde del concepto legal de copia privada y grava de forma indiscriminada todo uso de la tecnología digital, sin contemplar excepción alguna…. La demanda suscita la cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 25 y 31 de la Ley…declarando así mismo la nulidad con efectos retroactivos de toda recaudación realizada abusivamente y se ordene el cese del cobro indiscriminado de la compensación equitativa por copia privada, a cuyas pretensiones se han opuesto las partes codemandadas …”. 475 En segundo lugar ha y que citar la sentencia de misma fecha y contenido, en respuesta a la demanda presentad a el 13 de septiembre de 2008 po r ASIMEL EC, cuyo petitum queda asimismo reflejado, en el F undamento Tercero cuando indica que “La demanda rectora aduce la ilegalidad de las cuantías de recaudación predeterminadas que establece la Orden recurrida( límites máximos y mínimo, cláusula de garantía), alega que ello puede producir efectos paradójicos, e invoca igualmente la infracción de los principios de jerarquía y competencia, con la consiguiente nulidad de la Orden recurrida, terminando por impetrar que se declare la nulidad del apartado tercero y cuarto de la Orden Pre/1743/2008, y por tanto de conexión con el mismo los párrafos tercero y cuarto de su disposición final única, así como que se acuerde la devolución de los excesos de recaudación derivados de la nulidad de la Orden recurrida, ….” Finalmente el recurso presentado por AETIC, l a otra patronal del sect or, con fecha 7 de abril de 2009, solicitando la anulación de una serie de apar tados de la OM, relativos a determinados equipos, a la asignación de 1,1% en la modalidad de libro y a la fijación de un mínimo. En esto último coincidía con la petición de ASIMELEC. Como vemos tan sólo en un punto coincidí an las tres peticione s de las demandas, y era la devolución de las can tidades debida mente ingresadas. Por lo demás en cuanto al fun damento jurídico así como al alcan ce de la petición, no había coincidencia alguna, pu es la demanda interpu esta por la Asociación de Internaut as atacaba la totalidad de la orden recurrida, al atacar el sistema completo de co pia privada por su carácter indiscriminado, mientras que la pet ición de las patronales se referían a aspectos concretos y parciales d e la Orden recurrida. En este sentido creemos sin ceramente que estás ú ltimas demandas estab an mejor fu ndamentadas, pues la de la AI, volvía a reiterar argumentos que no eran propios de la Orden sino d e la institu ción en sí, y que ya hab ían sido rechazados en diversas instancias, co mo hemos visto en capítulos anteriores. Sin embargo poca transcendencia tiene, el mayor o menor alcance, o el mayor 476 o menor rigor jurídico d e las cue stiones de fon do planteadas por las tr es demandas, pues en ningún caso la Audiencia se pronunció sobre el fondo, sino que resolvió la litis basándose en una cuestión de forma. En efecto e n las tres sentencias se específica en el Fund amento Cuarto que, “Con carácter preliminar se impone el estudio d el posible motivo susceptible de fundar el recurso-que fue sometido por el Tribunal a las partes e n el correspondiente trámite de audiencia-consistente en la carencia en el expediente administrativo de los trámites relativos al dictamen del Consejo de Estado y a las memorias justificativa y económica, cuyo motivo recursivo ha de se r objeto d e tratamiento prioritario por razo nes metodológicas”. Añade asimismo que : “Este motivo de recurso presupone el carácter normativo de la Orden PRE/174 3/2008 recurrida que es negado por las p artes codemandadas, que mantienen qu e la meritada Orden es un acto administrativo no sujeto al procedimiento de elaboración de las disposiciones generales”. Por tanto, como ve mos las Sentencias, no an alizaron si la Orden re currida vulneraba o no los prin cipios de jerarquía normativa, o c ualquier otr o presente en nuestro ordenamiento jurídico, tampoco entró en analizar la institu ción de la co pia privada y su naturaleza constitucional o no, como le pedían los internautas. Se limitó a ver una cuestiones formales, de especial trascendencia, y determinantes para nu lidad o no de la norma, y se centró en determinar si estábamos ante una norma o un acto administrativo, en pri mer lugar para después determinar, si el incu mplimiento del trámite de dictamen de Consejo de Estado y Memoria Justificativa y Económica, podían determinar la n ulidad de la Orden. La Audiencia fija en estos tres aspect os formales una interesante doctrina que conviene analizar, no sólo para la institución que nos ocupa, como para la teoría general del Derecho Administrativo. Así pues, en cuanto a si la Orden tiene carácter normativo o es un acto administrativo, la Audiencia se pro nuncia a pe tición de un o de los co demandados-las gestoras- quienes indicaban, que l os dictámenes e informes indicado s anteriormente, no eran n ecesarios por carece r la Orde n recurrida de cará cter normativo, 477 considerando por tanto a tal Orden, como un acto administrativo, y no s ujeto por tanto al procedimiento de elaboración de las disposiciones generales. Por tanto la Audiencia en las sent encias citad as, primero analiza si estamos ante un acto o norma administrativa, para en este último supuesto d eterminar si era preceptivo los dictáme nes e inf ormes indicad os, y si a l carecer de estos se po día declarar la nulidad de la Orden. En relación a carácter normativo o no de la Orden recurrida la Audiencia se remite a la Sentencia del Tribunal Supremo ( Sala de lo contencioso-Administrativo) de 15 de septiembre de 1995 que ex plica, con una claridad deseable para cualquier alumno de Derecho Administrativo, las diferencias e ntre acto administrativo y Reglamento, aludiendo a las cara cterísticas de cada uno de ellos de la siguie nte forma: “ El acto administrativo se diferencia del Reglamento en que éste es norma jurídica, y por ello susceptible de aplicación reiterada, mientras que aquél no lo es y sus efectos se producen sólo una vez, agotándose al ser aplicado. Los Reglamentos innovan el ordenamiento, mientras que los actos administrativos aplican el existente. Los reglamentos responden a las nociones de “generalidad” y “carácter abstracto” que señalan, al menos por regla general, a toda norma jurídica mientras que los actos administrativos responden, también por regla general, a lo concreto y singular. El Reglamento es revocable, mediante su derogación, modificación o sustitución, mientras que al acto administrativo le afectan los límites de revocación que impone la Ley como garantía de los derechos subjetivos a que, en su caso, haya podido dar lugar. La ilegalidad de un Reglamento implica su nulidad de pleno derecho, en tanto que la ilegalidad de un acto sólo implica, como regla general, su anulabilidad. Es, por último, principio esencial del Estado de Derecho que las autoridades respeten en su conducta concreta las normas generales que han establecido ellas mismas en forma general (“Tu, legem patere quem ipse fecisti”). Como reconoce el artículo 30 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio 1957 (LRJAE), a cuyo tenor, “las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas tengan grado 478 igual o superior a éstas”. A continuación va repasando cada una de estas características en relación a la Orden para concluir q ue la citad a Orden cumple todas y cada una de la s características indicadas, para ser calificada como norma y no como acto. En efe cto dice la sentencia en el Fundamento de Derecho Cuarto in fine: “En resumen, la Orden PRE recurrida reúne todas las notas definitorias de las normas reglamentarias, tratándose además –según hemos visto- de un reglamento dictado en ejecución del Real Decreto-Legislativo 1/1996 –tras su reforma por la Ley 23/2006- por mor de la habilitación contenida en el artículo 25.6 de dicho cuerpo normativo y con la finalidad de desarrollar en la medida necesaria las reglas contenidas en este último precepto”. Sentado por tanto el car ácter normativo de la Orden, la Sentencia se o cupa a continuación, y dado q ue el primer motivo recu rsivo era la denuncia de una infracción del procedimiento de elaboración, de analizar los límites de la potestad reglamentaria y las posib ilidades de co ntrol judicial de los Reglamentos. Reitera en este sentid o la doctrina acuñada por el Tribunal Supremo en di versas sentencias (15-6- 2010, STS 5 de diciembre de 1996, etc…), en las que clara mente se recoge el principio, que desde el punto de vista formal, el ejercicio de la pot estad reglamentaria ha de sujetarse al procedimiento de elaboración legalmente establecido. Analizado esto, se centra la sentencia en los vicios de tramitación, comenzando por la ausencia de dictamen del Consejo de Estado. Indicando a este respecto que :”El procedimiento de elaboración de las disposiciones reglamentarias tiene un carácter formal ad solemnitatem, si bien, y dado que no todas las formalidades tienen la misma relevancia, conviene traer a colación la jurisprudencia producida en derredor de los trámites de cuya omisión ahora tratamos”. Así cita la Sentencia del TS de 17-1 -2000, que recoge la doctrina sent ada en torno a la exigencia del dictamen del Consejo de Estado y que en algunos casos es discrepante. Así por un lado indica la sentencia aludida que: “Es por ello por lo que la 479 más reciente jurisprudencia de esta Sala resalta el carácter esencial que institucionalmente tiene el dictamen del Consejo de Estado en la elaboración de las normas reglamentarias en que resulta preceptivo, resaltando, además, el carácter final que le atribuye el artículo 2.4 Ley Orgánica del Consejo del Estado.” No obstant e a continuación reconoce la línea jurisprudencial contraria, cuando afirma que : “Es cierto que a partir de 1987 se inicia una línea jurisprudencial que, en atención al principio de economía procesal, relativiza la trascendencia invalidante de la omisión del informe del Consejo de Estado, afirmando que la misma no impedía a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa entrar a conocer del fondo del asunto -la conformidad o no a derecho de la disposición reglamentaria- y que, si efectuado el control se acreditaba dicha conformidad, carecía de sentido declarar una nulidad en sede jurisdiccional para que el Consejo de Estado viniera después a decir lo que ya se había constatado (SSTS 7 de mayo y 2 de junio y 29 de octubre de 1987, 12 y 17 de febrero, 5 de marzo, 26 de abril y 20 de octubre de 1988, entre otras).” Al mismo tiempo, reconoce la Sentencia que junto a esa línea jurispr udencial ha coexistido la contraria, en el sen tido de considerar nula de pleno derecho la norma reglamentaria, cuando se haya omitido, i ndebidamente el dictamen del Alto Órgano. Por tanto trata de clarificar esa dive rgencia jur isprudencial, aportando las consideraciones de a lgunas sente ncias, como la y 16 de junio de 1 980SSTS de la Sala Especial de Revisión de 10 d e mayo, donde se po ne de manifiesto que dicho Órgano Co nsultivo cu mple un control preventivo de la potestad reglamentaria, añadiendo: “La intervención del Consejo de Estado no se queda, por tanto, en un mero formalismo sino que actúa como una garantía preventiva para asegurar en lo posible la adecuación a derecho del ejercicio de la potestad reglamentaria. Esta doctrina tiene continuidad en sentencias posteriores.” Continúa analizando la doctrina jurisprudencial en un exhaustivo análisis reglamentario, distingu iendo los reglamentos ejecutivos de los reglamentos organizativos, para al final concluir la necesid ad de estimación de la nulidad de la Orden recurrida en los siguientes términos: “ La aplicación al supuesto enjuiciado de la 480 doctrina legal que acabamos de transcribir conduce inexorablemente a la estimación de este primer motivo recursivo por la ausencia del dictamen del Consejo de Estado, y ello habida cuenta del carácter de reglamento ejecutivo de una norma con rango de ley que tiene la Orden PRE recurrida y de lo imperado en el artículo 24.2 de la Ley 50/1997 –de organización, competencia y funcionamiento del Gobierno- en relación con el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, del Consejo de Estado, que impone con carácter preceptivo el dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado en los asuntos de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones, cuya omisión determina como consecuencia la nulidad de pleno Derecho de la Orden PRE por mor de lo dispuesto en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26-11.” Con esta declaración hubiera sido suficie nte, para ju stificar e l f allo de declaración de nulidad de la Orden en cuestió n; no obstante a ma yor abundamiento consideró el Tribunal, q ue se había producido otra infracción en el pro cedimiento de elaboración de la norma. En concreto se refería a la omisión de las preceptivas memorias justificativa y económica, inherentes a todo reglamento de conformidad co lo dispuesto e n el art. 24 .1. a) de la Ley 50/1997. De nuevo la Sentencia hace un exhaustivo análisis de la materia, para concluir que : “ La aplicación al caso que nos ocupa de la doctrina legal que antecede implica un nuevo vicio de nulidad de la Orden PRE puesta en tela de juicio al haberse prescindido de las memorias justificativa y económica, cuyo trámite deviene esencial en el procedimiento de elaboración de las normas reglamentarias, lo que conlleva la calificación de nulidad de pleno Derecho conforme a la artículo 62.2 de la LEY 30/1992.”. Finalmente, la Sentencia justifica el no entrar en los motivos de fondo, p ues las omisiones antes indicadas, son motivo suficient e para declarar la nulid ad de la Orden recurrida. Así en este sentido dice la Sentencia: “ Corolario de cuanto antecede es que la omisión del preceptivo dictamen del Consejo de Estado y la ausencia de las preceptivas memorias constituyen un vicio a radice que afecta in totum a la Orden PRE/1743/2008, que sufre una dolencia de nulidad de pleno derecho ex artículo 62.2 481 de la Ley 30/1992, lo que en el caso que nos ocupa aconseja no entrar en el estudio de los motivos de fondo articulados en la demanda que ponían en entredicho la concreta normativa de la meritada Orden PRE, cuyo análisis, por otra parte, no resulta necesario para fundar el pronunciamiento de nulidad que ya hemos anticipado.” La única diferencia que existe entre las tres sentencias comentadas es el Fallo. En efecto en aplicación del principio de congruencia procesal, en fallo en los recursos planteados por las dos Asociaciones se circunscribe, como no podía ser de otra forma, al alcance del petitum, y por tanto declara la nulidad de los apartados indicados en las correspondientes demandas. Sin e mbargo en el caso de la Sentencia en respuesta a la demanda de los internautas, el fallo declara la nulidad de la Orden en su conjunto tal como se h abía solicita do. Un resumen de la doctrina sentada por el Tribuna l, lo encontramos en los siguientes tér minos: ”Resta determinar el alcance de nuestro pronunciamiento, pues, si de un lado el vicio de nulidad afecta a la Orden recurrida en su conjunto, el fallo viene condicionado por el petitum de la demanda en gracia al principio de congruencia procesal, cuyo principio está conectado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de tal forma que el pronunciamiento estimatorio ha de constreñirse a aquel petitum, por lo que procede la declaración de nulidad del apartado tercero de la Orden impugnada, así como de los párrafos tercero, y cuarto de su disposición final única, si bien no podemos en esta sede acceder a la petición de devolución de la recaudación por compensación equitativa con origen en la nulidad de la mentada Orden por la sencilla razón de que la meritada compensación equitativa tiene una naturaleza jurídico-privada, de donde que carezcamos de jurisdicción respecto del susodicho petitum, de donde que nuestro fallo haya de ser parcialmente estimatorio.” Como vemos, la paz y la seguridad que se esperaba que la Orden consiguiera, no se produ jo. Como ya viene siend o una pauta en esta materia, cua lquier intento de consenso, o incluso de arbitraje dirimente entre las partes, que en definitiva era lo que Orden aportaba, finaliza con una conflictividad judicial, no exenta de problemas. En el caso que nos ocupa, aún ha sido peor pues, las Sentencias de la 482 Audiencia h a generado una sensación de inseguridad jurídica, que solo con un esfuerzo legislativo, podría ser solventado, extremo este que no se ha producido. 483 CAPITULO 9.- LAS NUEVAS TENOLOGÍAS: MEDIDAS TECNOLOGICAS Y LA NECESIDAD DE ENCONTRAR ALTERNATIVAS AL CANON DIGITAL. 9.1 Concepto y aplicaciones de la s medidas tecnológicas de protección y derecho de autor. 9.2 Concepto doctrinal y regulación legal de las medidas tecnológicas de protección. 9.3 Medidas tecnológicas y límites al derecho de autor: medidas tecnológicas y copia privada. 9.4 Necesidad de un nuevo marco jurídico: Sentencia Padawan: 9.4.1 Necesidad de un nuevo marco jurídico y alternativas al canon 9.4.2 Sentencia Padawan 9.4.3 Actual regulación en España 484 485 9.1 CONCEPTO Y APLICACIONES DE LAS MEDIDAS TECNOLÓGICAS DE PROTECCIÓN Y DERECHO DE AUTOR. Ya hemos comentado anteriormente como un a de las principales no vedades introducida por la ley 23 / 2006 de 7 de julio, fue la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la protección de las medidas tecnológicas creando un nuevo Titulo el V dentro del libro III compresivo d e los artícu los 160 a 165, en lógica transposición de lo qu e también había const ituido una novedad en la Directiva 2001/29/CE en sus artículos 6º y 7º. Esta incorporación en textos legales de las me didas tecnológicas de protección es la cu lminación de un largo pr oceso, que deriva de la confronta ción que h abía existido tradicionalmente, entre la cultura o mej or dicho la creatividad, 89 protegida por la propieda d intelectua l en toda su extensió n y la tecnología qu e facilita ba la realización de múltiples copias. Al igual que se suele fijar en un avan ce tecnológico 89 OTERO LASTRES, J.M. (2008): “ La originalidad de las obras plásticas y las nuevas tecnologías”. En la obre colectiva coo rdinada por GARCÍA PEREZ y LOPEZ SUAREZ, M.A. : “Nuevos reto s p ara la p ropiedad i ntelectual”. Coruña Universidade de Co ruña, Servi cio de Publicaciones. Pag 89: “… la origin alidad que presenta una doble faz o, en otros té rminos, una moneda con dos caras: por u n lad o, hace refe rencia a la “creatividad” y, por ot ro, a la “originalidad” o manife stación de la creatividad en la ob ra. P ues bien, como trata ré d e demostrar se guidamente, amba s pala bras son el a nverso y el reverso de un único y mismo requisito: la originalidad; o, si se prefiere, una, “la creatividad”, es la “causa” o el “antecedente” y la otra, l a originalidad, el “efecto” o el “consecuente”. A sí, la palabra “creatividad” significa “facultad de crear” o, lo que es lo mismo, “capacidad de creación”. Lo cual nos cone cta con el hecho generador de la propiedad intelectual que es, según el mencionado artículo 1 del TRLPI, el hecho de la creación de la obra. Por su parte, la palabra “originalidad” quiere decir “cualidad de original”, significado “original”, dicho de una obra artística, “que resulta de la inventiva de su autor”; requisito que nos permite al mencionado artículo 10 del TRLPI.” 486 como la imprenta, el factor deter minante del surgimiento del derecho de autor, derivado de un principio de protección del der echo del ed itor, (Estatut o de la Reina Ana de 1710), el nacimiento de la tecnologí a de copia analógica también se ha considerado, como el nacimiento del derecho de copia que a su vez también ha bía producido algunas distorsiones en la tradicional concepción del derecho de autor. Es curioso comprobar cómo tradicionalmente los avances tecnológicos han estados pe nsados par a facilitar la difusión y el acceso a la cultura, en términos de realizar muchas copias de un original, que permitiera su amplia difusión, y no su uso restringido por una serie de privilegiados. Tan to el caso tan primario, nos parece ahora, de la imprenta, c omo más reciente y sofisticado, aun que con el transcurso d el tiempo también algo primario, de un video VHS o una fot ocopiadora analógica, son avances que en su contexto histórico, han servido para facilitar el acce so a la cultura. Ese avance tecnológico en la difusió n de la cultura, se ha convertido al mismo tiempo, en una amenaza para e l titular de l derecho de autor, ante la falta de control de la s copias que se hace de su original. Por eso en esta dualidad de amor/odio entre cultura y tecnología, la tecn ología digital ha aparecido como una fuente de solucio nes, tratando de romper esa aparente contradicción de tecnol ogía como facilitador de difusión cul tural, y al mismo causa nte de sus principales males. Idea que se ilustra en la célèbre frase de Charles Clark: “The answer to the machine is in the machine.” O en palabras de Gay Fuentes: “La primera solución atisbada por el Derecho Internacional para espaldar los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital, fue respaldar las medidas tecnológicas que pueden adoptar los titulares de derechos… Se intenta por tanto responder a los problemas planteados por la evolución tecnológica con sus propios medios.”90 En efecto la industria te cnológica, en especial la conocida como industria TIC (Tecnología de la Información y las Comunicaciones), ha realizado un gran esfuer zo 90 GAY FUENTES, C.: Op. cit. Pag 9. 487 de investig ación, en buscar fór mulas de control, qu e pudieran poner límite a fenómenos incontrolados como la distribución on line, internet, etc… Todo ello por ser los primeros interesados, en buscar fórmulas que permitieran implantar los modelos de negocio, que el nuevo entorno de acceso a la red ofrecía. No hay que tener ningún pudor en re conocer, qu e estas primeras investigacione s e inversion es tecno lógicas tenían un objetivo egoísta, de defensa de modelos rentables con productos culturales. De ahí que las primeros medidas tecnológicas se orientaron a los siste mas de gestión de derecho s de autor, que permitían una ge stión ind ividualizada de los mismos a través de los conocidos DRMS (Digital Right Managment Systems), y que facilitaban el computo y determinación del or igen en el u so de los derechos pro tegidos. En un reciente informe elaborado en el Par lamento británico como respuesta a una encuesta del “All Party Internet Group”, encontramos una definición de DRMs, indicando que los Digital Rig hts Management son comúnme nte consid erados par a estable cer en términos genéricos, tecnologías pa ra la identificación y protección de la propied ad intelectual en términos digitales.91 De ahí fue fácil pasar a sistemas en los que el control, en términos de límite del uso, a través de tecnologías de codifica ción, encriptación y otras , facilitaba la protección al titular de material protegido, fre nte a los in tentos de copia ilegítim a o cualquier otro uso indebido. Aunque a veces se ha confundido las medidas de control con las medidas de gestión como apunta ADIEGO RODRIGUEZ.92 91 “The Digital Rights Management is commonly understood to be the generic term for a set of technologies for the identification and protection of intellectual property in digital fo rm.” Report of an Inquiry by the All Party Internet Group. Uk Parliament. June 2008. 92 ADIEGO RODRIGUEZ, J(2011): “P roblemática Inf ormática d e las o bras di gitales protegidas”. En la obra colectiva dirigida por MATA Y MARTIN, R.M., y coordinada por JAVATO MARTIN, A.M.: “La propiedad intelectual en la era digital. Límites e infracciones a los derechos de auto r en internet”. Ma drid. La Ley. Pag. 44: L a prote cción contra copi a se relaciona y confunde a menudo con el con cepto de g estión digital de de rechos. La gestión digital de derechos, como veremos más adelante, es un concepto más general pues incluye todo tipo de gestión de la s obras, incluidas las restricciones de copia. Por ot ro lado, la p rotección contra 488 En definitiva, estas medidas de protección tecn ológica, han permitido el control de la obra y de acceso a la misma, al tiempo q ue han generado siste mas de gestión, en lo que supone una clara convergencia en tre tecnolog ía y cultura, hasta aho ra desconocida. Todo esto está propiciando inclu so, un nuevo entorno social, econó mico y tecnológico, pasando de esa relación de amor/odio a una relación de comprensión y entendimiento, y llegan do en algun os casos a “uniones matrimoniales” con alianzas en las qu e la convergencia se manifiest a en clar as línea s de nego cio complementarias. En cualquie r caso, y a pesar de las indudab les ventajas que los nuevos sistemas y entorno suponen, no todo es a bsolutamente perfecto en esta nueva realidad, q ue supone alterar alguno de los esquemas clásicos, que ve nían funcionando en el á mbito del derecho de autor, como era el juego de los límites o excepciones que vimos en los capítulos anteriores. ¿Qué ocurre con la copia privada? ¿Es compatible la lice ncia genérica que se otorga para copiar con determinados requisitos, con aquellas creaciones que su autor ha decidido blindar de tal forma que es imposible copiar? ¿Tendría el autor derecho a participar en el reparto de la compensación equitativa recaudada por las entidades de gestión de derecho de autor? Estas y otras muchas cuestiones se plantean en el nuevo entorno, y suscita no pocas dudas y posturas encontradas. Trataremos de aportar nuestra visión, insistiendo una vez más que nos inspira el rigor juríd ico y el sentido común, y no el ma ntenimiento como criterio exegético de un ánimo recaudatorio, presente aún en algún sector que no acepta la nueva realidad, en el sentido que no nos encontramos ante una recaudación sino ante una copia puede incluir medidas que no son digitales, por lo que a la protección contra copia se la puede clasificar d entro d e la s m edias tecn ológicas de protección (T MP, tech nical protecti on measures), que habitual mente imp lican el uso de herra mientas tecnol ógicas con el fin de restringir el uso o acceso a un objeto digital. 489 compensación: “La complejidad de hacer compatibles realidades tan opuestas como medidas tecnológicas y copia privada, en su entorno tecnológico y de mercado tan cambiante como el actual, determina que sea conveniente encomendar la resolución de los eventuales conflictos a un órgano especializado que realice un seguimiento continuado de la materia”.93 Pero antes de segu ir adelante cr eemos que es pre ciso definir el concepto doctrinal de medidas de protección tecnológica y su regulación legal. 9.2 CONC EPTO D OCTRINAL Y REGUL ACIÓN LE GAL DE LAS ME DIDAS TECNOLÓGICAS DE PROTECCIÓN La definición jurídica de las medidas tecnológica s es muy amplia, entendiéndose que son todas aqu ellas medid as, que sirvan para impedir actos n o autorizados por los titu lares de de rechos de propiedad intelectual, abarcando, así, desde los dispositivos que en el e ntorno fuera de línea, sirven para proteger frente a la copia de obras, hasta los sistemas de gestión de derechos digitales , DRMS, que se definen por la OMPI como “ sistemas tecn ológicos en línea que posibilitan la gestión, explotación y observancia el der echo de a utor”94, que sin duda complementa la definición que aportábamos anteriormente suscrita por el Parlamento Británico. Se trata como vemos de un concepto muy amplio, al incluir diversas categorías de medidas que van desde la que protegen la integridad de la obra, a las herramientas de gestión como son lo DRMS95. No existe una protección explícita de los DRMS, sino 93 GAY FUENTES C: Op. cit. Pag. 12. 94 Gay Fuentes C (2006). Pg 16. 95 CABEDO SERNA, LLANOS: Op. c it. Pag. 68: “ Las medidas tecnológic as de protección p ueden tener diferente s fines, de a hí que do ctrinalmente se hayan propu esto diferentes clasificaciones atendiendo a los mismos. Así, se pueden distinguir entre medias que 490 que la misma deriva tanto en el Derecho comunitario, como en el derecho nacional, de la confluen cia entre la protección de medida s tecno lógicas y la pro tección de la denominada “información para gestión de dere chos”. Artículos correlat ivos 6 y 7, que en su conju nto constituyen el Capitulo III de la Directiva 2001/29/CE, que tienen su reflejo en los artículos 160 y 162 de nuestra ley patria. Se intenta como veni mos repitiendo, proteger las obras y servicios de los titulares de derecho, pero tambi én la garantía de los usuarios de acceder a la información sobre la titularidad de derechos, de forma que se les facilite la tramitación de las autorizaciones necesarias para el uso de obras y servicios. En e ste sentido y como su función pue de ser la utiliza ción de licencia s de obras “on line”, son considerados como aut enticas herramientas de gestión. En cambio cu ando delimitan técnicamente usos autorizados son medidas técnicas de protección. Por tanto, y dada las facultades de control que la medidas de pr otección tecnológicas dan a su autor, se produce una extensión del monopolio del autor sobre su obra, disfrutando de unas facultades hasta ahora desconocidas para el mismo. 96 actúan u na vez q ue se ha p roducido tal infra cción. Dentro d e la s p rimeras, se propone distinguir entre medidas que controlan el acceso a la obra (controles de acceso) y medidas que impiden la posterior reproducción o comunicación al público de la obra a la que se ha accedido (controles de uso). Las medidas que impiden o limitan la copia de una obra incorporada en un soporte digit al (m edias anticopia) do ctrinalmente se in cluyen e ntre aquellas que si rven para prevenir la infracción de derechos controlando el uso de la obra a la que se ha accedido. En el concepto leg al de medi as tecnoló gicas de prot ección se i ncluyen los dispositivos anti copia incorporados en soportes digitales, ya que las medias tecnológicas no sólo tienen por finalidad impedir si no también restringir actos que n o cuenten co n la autorización d e los titulare s derechos. 96 BUGANZA C. Op. cit pag 129 . “Las nuevas medidas de protección tecnológica tiene la peculiaridad de blindar la obra de tal forma qu e la hacen ina ccesible al público, permitiendo un co ntrol a bsoluto d el au tor o titular d el dere cho sobre su o bra o pre stación protegid a, u n 491 En cuanto al tratamiento legal en nuestro ordenamiento jurídico, ya hemos comentado como ha sido una de las principales novedades en la ley 23/2006 de 7 de julio, y a l mismo tiempo hay que te ner en cue nta la ley Orgánica 10/1 995 de 23 de noviembre que supone la modifica ción de l Có digo Penal, que in corporó en el a rt. 270.3, la protección co ntra la elusión o supresión de las medidas tecnológicas. En relación con este precepto penal hay que hac er la matización que a diferencia d e la LPI, el citado artículo del Código Penal no vi ncula la posesión de los dispositivos con la finalidad comercial, sino que sanciona a “….quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cua lquier medio específ icamente destinado a facilitar la supre sión no autorizada…”. 97 Para entender el alca nce de est a norma es necesario acudir a la Circular 1/2006 sobre los delitos contra la pr opiedad intelectual e industrial, tras la reforma d e la Ley Orgánica 15/200 3 de 5 de mayo de 20 06 del Fisca l General d el Estado, e n la poder hasta hoy desconocido, puesto que las medidas tecnológicas permiten al autor o titular del derecho controlar el acceso e incluso el uso que de su obra se hace” 97 GOMEZ TOMILLO,M. (2011): “Responsabilidad penal por delitos contra la propiedad intelectual cometidos a través de inte rnet”. En la obra cole ctiva di rigida por MATA Y MATIN, R.M. y c oordinada por JAVATO MARTIN, A.M.: La pr opiedad intelec tual en la er a digital. Límites e infraccion es a l os derechos de a utor en i nternet”. Mad rid. La Ley. Pag. 211.:” “… desde nuestra perspectiva, apenas existen dudas en cuanto a l a posibilidad de subsumir las acciones de quien se encuentra tanto detrás del servidor, como del cliente en las conductas típicas de distribuir y reproducir, acogidas en el art. 270 del Código Penal español. En efe cto, por una parte, el que permite que cualquiera conectado a la Red descargue unos determinados archivos distribuye, si se e ntiende por tal acción la d e la “pue sta a disposición del públi co del original o co pias de la ob ra mediante su venta, alq uiler, préstamo o de cualquier otra forma” (art. 19.1 de la Ley de Propiedad Intelectual). La amplitud de la fórmula legal permite captar inequívocamente tal com portamiento, si bien h ay quien e stima que se trata de un a cto de comunicación pública” 492 que se tratan los problemas de la aplicación de la regulación penal en relación con los delitos de la propiedad intelectual e industrial. Concretamente en el caso de la r eferida nor ma se exige la con currencia de ánimo de lucro: “Aunque en el artículo 270.3 no se exige la concurrencia del ánimo de lucro, este debe considerarse implícito en todos los supuestos típicos de delitos contra la propiedad intelectual como diferenciadores de los ilícitos civiles…”. Finalmente y en este ámbito hay que destacar que la interpretación de ánimo de lucro, se refiere a una ventaja comercial y n o a cualquier ventaja que pueda obtenerse. 98En este sentido también se pronuncia LLORIA GARCÍA.99 98 Circular d e la Fiscalía ci tada: Quiene s colo can en un sitio de Internet una obra protegida sin la autori zación de su tit ular o l os usuarios de un si stema Peer to Peer de intercambio de archivo s, reali zan u na cond ucta d e comu nicación públi ca n o autori zada, se infringen el d erecho exclusivo del titula r; dicha infra cción es susceptible de ser denunciada y reparada m ediante el ej ercicio de l as co rrespondientes acciones de ca rácter civil, pero en principio, y salvo que p or las circunstancias concurrentes se acredite lo contrario, no concurre en los mismos el ele mento subjetivo del ánimo d e lucro que exige el tipo pe nal. El eleme nto del ánimo de lucro debe ser interpretado, no en el sentido amplio de obtención de cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, sino en el sentido estricto de “lucro comercial”. En cuanto a la conducta del que se limita a bajarse de la Red una obra para su disfrute personal, no reali za un acto d e comunicación, si no un a copia priva da, si n que con curra tampoco el elemento subjetivo de ánimo de lucro en el sentido estricto de lucro comercial 99 LLORIA GARCÍA, P. ( 2 009): “ Top manta y top mochila, algunas reflexiones sobre su i licitud p enal a l a vi sta d e l a j urisprudencia más reciente sobre e l derecho de au tor y derechos afines en la sociedad de la información.” En la obra colectiva coordinada por PALAO MORENO, G. Y PLAZA PENADÉS, J. : Nuevos re tos d e la propied ad intel ectual. Navarra. Aranzadi. Pg 25:” Como es sabido en este precepto se castiga a aquel que con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier soporte, sin autorización de sus titulares o cesionarios. La presencia del ánimo de lucro así como la exigencia de que la actuación se produzca 493 Con independencia de este ámbito penal, la regulación básica se contiene en el art. 160 de la LPI tras la reforma de 7 de julio del 2006 que i ncorpora el contenido del art.6 de la Directiva 2001/29/CE, que a su vez contiene un mandato a todos lo s Estados miembros para que “ establezcan la protección jurídica adecuada contra la elusión de cualquier medida tecnológica efectiva, cometida por una persona a sabiendas, o teniendo motivos razonables para saber que persigue ese objetivo.” Toda la re gulación de las medid as tecnológ icas en nu estra ley, es una repetición casi literal d e los términos estable cidos en la Directiva. Sin duda la necesidad de transposición rápida por el retraso habido en el cumplimiento de la fecha límite de tra nsposición, que motivó inclu so una sentencia d el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas contra el reino de España, tenga algo que ver, en e l hecho que el legislador , haya sido no sólo fiel al texto comunitario, sin o que no ha ya aprovechado la ocasión para hacer frente a cuestiones sin duda de necesario análisis y fijación de criterio. Por ello la d efinición legal de medida de protección se re coge en el ap artado 3 del art 16 0 que establece; “ Se entiende por medida tecnológica toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a impedir o restringir actos, referidos a obras o prestaciones protegidas, que no cuenten con la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual”. en perjuicio de tercero, junto a la posición sistemática del delito (en el Título XIII dedicado a los delitos patrimoniales y so cioeconómicos) no dej an la menor duda al intérprete: a pesar d e las previsiones del artículo 2 de la Ley de propiedad intelectual, en el que se hace referencia a los derechos d e carácte r pe rsonal y patrim onial que at ribuyen al aut or la plen a dispo sición y el derecho exclusivo a la ex plotación de l a obra, no se establece la protección penal en rela ción con los derechos morales del autor… 494 Esta definición se complementa con la definición de medida tecnológica eficaz, que se incluye en el párrafo segundo del indicado apartado 3 del art.160 cuando dice: “ las medidas tecnológicas se consideran eficaces cuando el uso de la obra o de la prestación protegida esté controlado por los titulares de los derechos mediante la aplicación de un control de acceso o un procedimiento de protección como por ejemplo, codificación, aleatorización u otra transformación de la obra o prestación o un mecanismo de control de copiado que logre este objetivo de protección.” Como ve mos las med idas tecnológicas las define el legislador co mo una “técnica, dispositivo o componente”, y se califica por su finalidad “destinada a impedi r o restringir actos… que no cuenten con la au torización del autor”. Por otra parte las medidas tecnológicas eficaces las configura el legislador además, por la concurrencia de un elemento de control en té rminos de control de acceso, o en términos de procedimiento de protección como por ejemplo codifica ción, etc…. Es decir de nue vo aparecen a quí, en tér minos legales, la prot ección que venimos re pitiendo sup onen estas medidas tecnológicas a favor del autor: la limitación de acceso a la obra por un lado y la pr otección de la integrida d de la misma evitando actos vuln eradores de su contenido. Y a ello, es decir al cumplimiento de los dos requisitos le s da el carácter de eficacia. 100. Se completa la regulación legal una vez definidos los conceptos básicos, con la referencia a la defensa contra los actos de elusión de dichas medidas tecnológicas. En concreto el apartado 1 del art. 6 d e la Directiva establece: “ Los Estados miembros establecerán una protección jurídica adecuada contra la elusión de cualquier medida tecnológica efectiva (no olvidar lo dicho sobre eficacia en el apartad o 3 del mismo articulo), cometida por una persona a sabiendas, o teniendo motivos razonables para 100 BUGANZA.C: Op. cit.. pag153. “ El sistema de control de acceso gestiona el acceso de un usuario a u n contenido, utilizando algún tipo de p rotección como es la contraseña. Una vez que el usuario a ccede al co ntenido no se controla l o qu e hace co n dicho co ntenido. (Comité Permanente de Derechos de Autor y Derechos conexos.OMPI. 495 saber que persigue ese objetivo.” El correlativo de la legislación interna es el apartado 1 del art 160 que precisa y delimita las acciones que constituye esa protección jurídica, y que propone y exig e a los Estado s la Directiv a, y a tal efecto esta blece: “ Los titulares de derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley podrán ejercitar las acciones previstas en el título I de su Libro III contra quienes, a sabiendas o teniendo motivos razonables para saberlo, eludan cualquier medida tecnológica eficaz”. Simplemente recordar que la remisión normativa que se realiza en el artículo, se refiere a las accion es y procedimientos comprendidas en los artículos 138 a 142 con la nueva redacción dad a por la propia ley 29/ 22 06 de 7 de julio al art. 138, relativo a las accio nes y medidas cautelares urgentes. El catalogo de condu ctas elusivas de medidas tecnológicas se amplía en el apartado 2 del art.6 de la Directiva, reproducido casi literalmente por e l apartado 2 del art 160, y criticado por algún sector doctrinal, 101 cuando dice : “Las mismas acciones podrán ejercitarse contra quienes fabriquen, importen, distribuyan, vendan, alquilen, publiciten para la venta o el alquiler o posean con fines comerciales cualquier 101 CABEDO SERNA, LLANOS: Op. c it. Pag. 88: Esta solución ha sido criticada por la doctrina española ya que la considera poco útil debido a los costes que va a supon er acudir a un proceso y a la lentitud q ue normalmente se atribuye a los órganos jurisdiccionales a la hora de adoptar una resolución. Se con sidera además que se trata de una solución que no v a a incentivar a l os titula res a introdu cir vo luntariamente medio s q ue permita n el ejercicio de l a excepción, ya que, si se interpone una demanda y la misma tiene éxito “a lo único a lo que se le oblig ará es precisamente a ha cer po sible el ejerci cio de un límite que no fa cilitó voluntariamente”. Por esta s razo nes, se considera que hubie ra sido preferi ble “el establecimiento de u n mecanismo de control i ntermedio” con el fin de dotar al sistema de un mayor din amismo y evitar la satura ción de los ó rganos juri sdiccionales, con trol que po dría recaer en un órgan o com o la Comi sión Mediad ora y Arbitral de la Propieda d Intelectual, de manera que la intervención judicial se dejara para una última instancia. 496 dispositivo, producto o componente, así como contra quienes presten algún servicio que respecto a cualquier medida tecnológica eficaz: a) Sea objeto de promoción, publicid ad o comercialización con la finalidad de eludir la protección, o b) Solo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusión de la protección o c) Esté principalmente concebido, pro ducido adaptado o realizado con la finalidad de permitir o facilitar la elusión de la protección.” En definitiva, quizás lo más resalt able de est a reforma es que no sólo h a establecido un mecanismo, que ap oyado en la tecnología protege a la obra, en lo que supone una ampliación de las f acultades tradicionales del a utor, sino que se trata de un mecanismo que protege además a los sistemas de protecció n, estableciendo medidas sancionadoras y represivas res pecto a conduct as de elusión y otras de intento de vulneración de tales medidas, en lo que trata de ser una protección lo más absoluta y completa posible de la obra, y por tanto de lo s derechos del titular d e la misma. 9.3 MEDI DAS TEC NOLÓGICAS Y LÍMITES AL DE RECHO DE AUTOR: MEDIDAS TECNOLÓGICAS Y COPIA PRIVADA. Continuando con el punto anterior, y partiendo de la base que por fin existe un método tecnológico y jur ídico, que puede darnos garantías en cuanto a la prote cción de la accesibilidad de la obra, la defensa de su integridad, e incluso un mecanismo o herramienta de gestión, para el ca so que con siderásemos oportuno permitir su uso parcial, me diante la e xplotación de una lice ncia, podrí amos considerar que nos encontramos en un ent orno ideal p ara el autor, que encue ntra de est a forma y p or medios técnicos, gracias a la tecno logía digital, una absoluta protección y defensa de 497 sus intereses. Hemos venido considerando en capítulos anteriores. que la copia privada como límite o excepción al d erecho de au tor, se ha mantenido, e ntre otras ra zones, por la dificultad o más bien imposibilidad de control a la hora de realizació n de copias d e obras originales por lo s usuarios. Y tan sólo an te tal realid ad se acept a que exist an” nuevas formas de explotación d el derecho de autor”. Esto que era evidente en el ámbito de la tecnología analógica, es más cuestionado en el mundo d igital, en el que si bien la f acilidad de copia aume nta, también se in crementan los mecanismos de control. Dijimos en su momento, en el análisi s de la naturaleza j urídica de l a copia privada que algún sector doctrinal había llegado a hablar de “expropiación del derecho de autor”. En efecto al autor se le violentaba su derecho de explotación absoluta y exclusiva, concediendo una licencia genérica, que legalizab a la copia del original ante la imposibilidad de impedir o controlar esa copia. Dicho en ot ros términos como no puedo impedir ese fenó meno de co pia, lo legalizo co n unos requisitos, y a cambio de ello, exijo una remunera ción compensatoria por los ingresos que dejo de percibir, al no vender originales de obras protegidas que son sustituidos po r esas copias. Al autor no se le daba a elegir. Primero, porque la ley establecía e ste mecanismo, y por ta nto al amparo del principio de legalidad , poco tenía que hacer el titular del derecho, aunque fuera discrepant e respecto a este sistem a. Y segundo, porque en la práctica poco s mecanismo s alternativos le quedaban, para frenar o reconducir un fenóme no, de muy difícil control y que ade más perjudicaba sus in tereses. En resumen por imperativo legal, y por razones pr ácticas la copia priva da así como otros lí mites o excepciones, eran pacíficamente aceptado s por la mayoría de los titulares y, aunque había algunas voces discrepantes, eran franca minoría. Pues bien a la vista de la nueva situación cabría pensar que nos encont ramos 498 en un entorno en el que los titulares de derecho rechazarían, o al menos cuestionarían la vigencia del sistema tradiciona l. Lógicame nte y tal como veía mos antes, un aumento de esas facult ades del derecho de autor que, como dice Carmen Buga nza aumenta el monopolio del autor 102, podría provocar que muchos de los titulare s n o desearan mantener las excepciones, y ejercer el derecho de explotación de la obra de una manera absoluta, e n este momento en el q ue la tecnología le da f acultades para ello. No sería p or tanto d escabellado pensar, q ue algunos de los lí mites o excepciones del derech o de autor pudieran ser eliminados, o al menos dejado s a la voluntad del autor el disfrute o no de los mismos, de manera potestativa. 103 Este razonamiento, que deriva de u n simple análisis evolutivo de la institució n de la copia privada, y de las razones de su aparición allá por los años sesenta en Alemania, tiene su r eferendo e n un análisis empírico de la materia. En ef ecto personalmente mi responsabilidad en la gerencia de una Asociación sectorial, que ha representado los intere ses de las empresas que en té rminos lega les, eran los deudores de la remun eración co mpensatoria, hoy comp ensación e quitativa, me ha permitido conocer a lo largo de muchos año s de procesos de negociación, el pare cer de las entidades de gestión de Derechos de Autor que, evidentemente eran sensib les a los intereses de sus representados, es decir los titulares de derecho, en terminología 102BUGANZA.C: Op. cit..Pag 141 “Hemos de rec onocer que la modificación de la Ley de Propiedad Intelectual supone una ampliación considerable del monopolio del autor o titular del derecho, tanto en lo que se refiere a su obra o prestación protegida como en los sistemas que utiliza para protegerla” 103BUGANZA C: Op. cit. Pag 13 5. “E l alca nce d e la protecció n de l as medidas tecnológicas también se encu entra afectado por los límites al dere cho de autor ya que impone al titular del derecho la o bligación de establecer mecanismos que permitan al beneficiario de una excepción prevista en la ley el disfrute de la misma. Los supuestos de libre utilización de las obras o límites al derecho de autor no desaparecen en la era digital”. 499 legal los acreedores de la remuneración o compensación. Pues bien, constante mente han acreditado su con sideración de la cop ia privada como un mal menor co mo algo in evitable ante el fenómeno de copia, y totalmente alejado de lo s intereses de los titulares de derecho, que prefieren obtener sus ingresos de la explotación de obras originales, más qu e obtener un a remuneración o compen sación, que nunca será ajustada a lo realmente copiado, (ver las dificultades del cálculo y reparto en otro capítulo) y por tanto menos rentable. Por tanto, llegó el momento de ca mbiar ese e scenario y q ue cada au tor cobre por las ventas de sus o riginales, evitando la copia y no permitiendo lo que podríamos llamar “copias legales”, derivadas del límite de la copia privada. Llegó el momento, por fin, de limitar ese mal menor y no d eseado de la copia, y que los titula res tengan la justa compensación al éxito de su creatividad. Sin embargo, cuando ese esper ado mome nto llega, y la tecnolo gía da soluciones para paliar el supuesto daño, hay t odavía sectores doctrinales que ind ican que “no hay buena conciliaci ón entre el límite d e la copia privada y el fenómeno d e la digitalización”104, y siguen manteniendo la existen cia de la co pia privada, a pesar qu e el nuevo entorno y medidas de r egulación d e medidas tecnológicas, permitiría un tratamiento semejante a l que tiene el software y las bases de datos e lectrónicas105. Y 104SANCHEZ ARISTI R: Op. cit.Pag 179. “No hay buena conciliación entre el lím ite de copia p rivada y el fenó meno d e la digitalización, precisamente porque l a t ecnología digital permite implementar medidas de control de acceso a las obras. A partir de esas posibilidades técnicas de impedi r la rea lización de copias privadas, se ha seg uido la pro hibición de real izar tales copias. No hay más que ver lo ocurrido con los programas de ordenador y bases de datos electrónicas”. 105CABEDO SERNA, LL: Op. cit. Pag. 86:” Es conveniente señalar que el hecho de que la copia privada quede protegida frente a medidas tecnológicas en palabras de BERCOVITZ y MARÍN L ÓPEZ “no altera su n aturaleza, ni de sde l uego mejora su “rang o” j urídico, 500 peor aún, titulares de derecho que reniegan de tales medidas de protección y critican a los que la s implementan. Curiosamente en la mayo ría de los casos, e ste planteamiento es realizado por aquellos cuyo nivel de vent as de obras originales, y por tanto de éxito, es menor. No cabe duda que es más có modo, tratar de asegurarse unos ingresos fijos mínimos, que someterse a la ley de oferta y dema nda, que co mo en cualquier otro mercado hace del éxito un factor relevante para el nivel de ingresos. Y en cuanto al ordenamiento jurídico positivo a nuestro juico creemos que ha adoptado una postura intermedia, entre lo que sería un extremo como es la supresión de la copia privada, y el otro ext remos que sería no darle ninguna validez a las ventajas de las medidas tecnológica s y la limitación, que e sto último supone para la copia privada. En efecto ejemplo de esto último es el Considerando 35 de la Direct iva citada, cuan do en su último párrafo establece: “El nivel de compensación equitativa deberá determinarse teniendo debidamente en cuenta el grado de utilización de las medidas tecnológicas de protección contempladas en la presente Directiva…”. Como vemos no el imina la copia privada, simplemente matiza su alcance en té rminos que la compensación venga ponderada por el daño c ausado, qu e evidentemente podrá ser menor si se usan medidas de protección. El legislador nacional ha seguido un sistema parecido y así en el articulo 25 en la nueva redacción dada por la ley 23/2006 de 7 de julio, introduce en el párrafo 4º del apartado 6 del citado a rtículo un n uevo texto que dice “ Las partes negociadoras dentro del proceso de negociación y, en todo caso, los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, a los efectos de aprobación de la orden conjunta a que se refiere la regla anterior deberán tener en cuenta entre otros, los siguientes criterios: e) La disponibilidad, grado de aplicación, y efectividad de las medidas tecnológicas a que se refiere el art 161.” abandonando el de “límite” y adquiriendo la condición de “derecho”. 501 De otra parte se establece un claro respeto a la copia privada en términos mu y estrictos, incluso estableciendo, a diferencia del régimen de copia privada anterior a la reforma, no sólo dicha f acultad del usuario como un límite al derecho del titular d e la obra, sino como una ob ligación explícita y rotunda de ese titular, de permitir la copia privada a p esar de la e xistencia de medidas te cnológicas. Si en esa c orrelación que comentábamos en los capítulos an teriores, en los que pret endíamos dejar bien cla ro, que la cop ia privada era no sólo un límite, sino un dere cho del u suario, podría ser discutida y algo cuest ionada, no ca be duda que no admite discusión ninguna en el nuevo escenario, y qu e la copia privada, incluso en aq uellos ca sos en lo que la tecnología permite al autor blindar su obra resp ecto a la copia de la misma, debe ser permitida, por ser una f acultad del usuario , qu e incluso se quiere elevar a nivel de derecho esencial de la persona, al permitir el acceso a la cultura y evitar de esta forma las consecuencias de la llamada “brecha cultural”. En concreto el art 161.2 de la ley 23/2006 de 7 de julio establece: “1. Los titulares de derechos sobre obras o prestaciones con medidas tecnológicas eficaces deberán facilitar a los beneficiarios de los limites que se citan a continuación los medios adecuados para disfrutar de ellos, conforme a su finalidad siempre y cuando tales beneficiarios tengan legalmente acceso a la obra o prestación de que se trate. Tales límites son los siguientes: Limite de copia privada en los términos previstos en el art. 31.2”. A continuación sigue el artículo citando otros d e límites recogidos en la ley y que deben ser aplicad os a pesar de contar la obra con medidas tecnológica s de protección, tales co mo los relativos a la seguridad pública, ilustración e n la enseñanza, reproducción de obras con fine s investigación, y demás casos q ue, aunque mantiene un situación par ecida a la copia privada, no son relevantes para el análisis que nos ocupa. 502 De nuevo y a la vista de este esfuerzo que hace el legislad or por mantener la institución d e la copia privada vig ente, a pesar de existir los medios técnicos p ara evitarla, nos surge la duda en re lación a la motivación última que ha tenido el legislador para actuar así.106 Son varias las razones que se nos ocurren, para tratar de justificar esta decisión, y cada una de ellas nos merece un juicio crítico diferente. Así en primer lugar, podríamos invocar la tradición de la in stitución que creada en nuestro país en el a ño 1987, se ha ido ase ntando en el ordenamiento jurídico y en la práctica, no sin ba stantes problemas y rechazo por lo s usuarios, sobre todo en los últimos tiempos a través de las famosas campañas, básicamente instrumentada por los internautas contra el llamado canon digital. No obstante si hablamos de tradició n, debemos recordar, que desde el primer texto vigente que incorpora la institución de la copia privada, la ley de 1987, han quedado excluidos de su ámbito precisamente por la protecció n técnica de la que disponían, el software y las b ases de dat os electrónicas. En concre to en art.31 2 in f ine establece: “ Quedan excluidas de lo dispuesto en este apartado las bases de datos electrónicas y en aplicación del art. 99.a) los programas de ordenador”. 106 PALAO MO RENO,G.: Op. cit. Pag.21 8:” La relación entre m edidas tecnológicas de protección y remuneración equitativa está llena de interrogantes, aunque, sin duda, la cuestión central e s l a de si a mbas son compatibles, e sto e s, si tienen derecho a p articipar de esa remuneración los titulares de derechos sobre obras protegidas con medidas tecnológicas. Ni el art. 5.2. b) DDASI ni el art. 31.2 LPI resuelve n claramente la cuestión, limitándose a sentar la premi sa de que la com pensación equitativa por copia priva da que reciban los titulares de derechos deberá tener en cuenta si se aplican medidas tecnológicas de protección. Esto n o d ebe ser enten dido en el sentido de que lo s titulare s d e d erechos que incorporen disp ositivos anticopi a deban q uedar a bsolutamente ex cluidos d e tod a compensación por copia privada. 503 Por tanto equiparados tecnológicamente las obras prote gidas al software y bases de datos electró nicas, ¿qué razón hay para no aplicarles el mismo régime n? Hay incluso algún secto r de la doctr ina, que incluso se inclina por la aceptación de la copia privad a para eso s sistemas, que hasta la fecha han permanecido ajenos a la misma. En este sentido podemos ci tar al profesor Emilio Suñé, cuando dice que: “La cuestión de la prohibición de la copia privada, en el ámbito del software es más injustificable todavía si se tiene en cuenta que incluso en el ámbito de las patentes se regula una institución parecida ( art 51 de la ley de patentes) ”107. Se podrá discrepar de que la copia privada sea o no aplicable al sof tware, y personalmente estoy totalmente en contra de esa excepción a los programas d e ordenador, lo que no e s menos cierto es que en el momento tecnológ ico actual, no se pueden hacer distin gos, pues se parte de sit uaciones se mejantes. Por tanto o se elimina la copa privada o se mantiene, pero para todo tipo de obras creativas sin distinciones. En este mismo sentido se pronun cia un informe de la Organización d e Consumidores y Usuarios, OCU, ci tado por CABEDO SERNA, LLANOS en su o bra citada, destacando “que “no aceptamos la existencia de medias técnicas que impidan la posibilidad de efectuar copias legalmente autorizadas”. Más adelante, la OCU afirma que “esta limitación de l derecho a la cop ia p rivada perjudica lo s int ereses de los consumidores de manera inaceptable”. El segundo criterio qu e podemos deducir q ue inspira al legislado r para 107SUÑÉ LLI NÁS. E. (2000): “Ponen cia Congreso Ib eroamericano de Informáti ca y Derecho”.”:Sobre to do la cue stión de la co pia p rivada o d omestica e s in concebible, habida cuenta d e q ue el propio TR d e la LPI de 12 de de ab ril d e 1 966, e stablece me canismo, - ciertamente muy cole ctivistas, b urocratizados y qu e cla ramente persigu en el clie ntelismo cultural- de la remuneración de los au rtores que para más inri no al canza al software. En el fondo se está creando una cultura inquisitorial por la que se p retende que todo consumidor de informática t enga comple jo de pi rata inform ático, cu ando e ste mi smo tiene sin el m enor complejo, soportes audiovisuales obtenidos mediante grabación casera, que sí son l egales, al amparo de la razonable normativa sobre copia doméstica…”. Lima. Universidad de Lima. 504 mantener e ste límite, es sin duda el hecho que la copia se ha configurado en este momento c omo un aut éntico dere cho, y yo diría más como un aut entico dere cho fundamental de la persona, que debe ser respetado incluso en aquellos casos que e l autor pudiera blindar su obra con medidas te cnológicas, p ermitiendo una copia de la misma. Razón para dar a este derecho esa entidad, de casi un derecho fundamental de la persona, y ya apuntamos alguna idea anteriormente, e s que el derecho de copia privada se configura co mo un elemento que fa cilita el acceso a la cultura en igua ldad de condiciones. No olvidemos, que la cop ia privada tiene un carácter gratuito para el que hace la copia. En efecto, se dice que al fina l es el usuario el que “p aga el canon”, dado que el importe del mismo es r epercutido por el deudor (fabricante o importador) al usuario, y esto e s cierto; pero no es menos cierto, que hecho un pago único en el momento de la compra del equipo o dispositivo, supone que el usuario está legitimado para hacer cuantas copias de obras originales d esee. Por tanto siempre le saldrá má s barato hacer esta copia que comprar el origina l, y esta es la base de la existencia de un daño en términos de lucro cesan te (cantidades dejadas de percibir….) y por t anto de la compensación equitativa. Por tanto e liminar la copia privada sería establecer una diferenciación en función de la capacidad económica de las personas, que puede afectar a las posibilidades de acceso a la cultura, propiciando la a mpliación d e la ya cit ada, “brecha cultural”. En fin no cabe duda, que este argumento estaría bien montado y estructurado, pero cuando menos nos parece a lgo exagerado. Sincera mente considero que n adie puede hoy cuestionar, las enormes posibilidades que todo el mundo tiene de acceso a la información y por tan to a la cultura. Pero la f alacia del argumento de riva del propio planteamiento, de considerar la copia privada como una forma de acce so a la cultura. A la cultura se accede también y d e manera e special, incluso gratuita mente, por l as vías normal es de infor mación: radio, televisió n, prensa, internet, etc… pero lo qu e 505 hace la cop ia privada, no es permitir el acceso a la cult ura sino, “la fijación de la cultura”. Si recordamos el apartado anterior, referido a la definició n legal de la copia privada veremos como el articu lo 31 autor iza la copia de “…obra adquirida legalmente”. ¿De qué brecha cultur al hablamos cuando se exige un título jurídico de acceso par a permitir su fijación g ratuita en un soporte? ¿De qué brecha cultur al hablamos, cuando a la cultura ya hemos accedido y pagado, y lo único que hacemos es realizar una copia p ara nuestro uso exclusivo, sin que podamos transmitirla a un tercero? Lo que ocur re, es que a hora que se puede, no interesa prot eger una obra con medidas tecnológicas ef icaces, pues es más fácil obtener u na recaudación genérica e indiscriminada, incluso de aquel que compra un equipo o soporte, aunque nunca lo use para co piar. Sólo el afán recau datorio, es lo que explica la falta de interés en el fomento y desarrollo de las medidas tecnológicas y su aplicación a la cultura. Incluso e l legislador llega a más. Ha pensado en el fort alecimiento de esa facultad del usuario, permitiéndole la exigencia del levanta miento de l as medidas de protección. En efecto e l art 161.2 establece: “ Cuando los titulares de derecho de propiedad intelectual no hayan adoptado medidas voluntarias, incluidos los acuerdos con otros interesados, para el cumplimiento del deber previsto en el apartado anterior, los beneficiarios de dichos límites podrán acudir a la jurisdicción civil. Cuando los beneficiar ios de dichos limites sea n consumidores o usua rios, en los términos definidos en el articulo 1.2 y 3 de la Ley de Def ensa de los Consumidores y Usuarios, en su defensa podrán actuar las entidades legitimadas en el articulo 11.2 y 3 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil”. Es decir, establece un a primacía entre el derecho de copia privada, y la protección jurídica reconocida a las medidas t ecnológicas. Como indicábamos antes, 506 el derecho de copia se considera casi un derecho fundamental, que puede obligar al titular del derecho a eliminar la protección tecnológica, para facilitar la copia de su obra original, si así se lo requiere el usuario.108 Llegamos p or tanto a la mayor, a mi juicio, t ransgresión y deterioro de una institución jurídica, que es violentar la razón de ser para la que fue creada. En efe cto, cuantas veces he tenido que escuchar en tediosas negociaciones de horas y horas de duración, q ue el sentido de la copia privada era compensar unos daños, ant e la imposibilidad de poder i mpedir una copia, y qu e la protección de la ob ra original y el ejercicio del derecho de explotación de la misma por su autor, primaba sobre todo. Pues bien a hora que te nemos esa protección, ahora que el autor t iene unos medios tecnológicos q ue le permi ten la explotación en exclusiva de su obra, se le vuelve a vi olentar su capacidad d e decisión y no sólo se reconoce el derecho a la copia privada, sino que, aún en el caso que decidiese proteger su obra, debe renunciar a esa protección en el caso que algún particular se lo solicite en los términos y con los requisitos que figura e la ley. Es decir, ni tan siquiera se da al autor la facultad de 108 LOPEZ-TARUELLA MARTINEZ, A. (2 008): “Dimensión internacional de la relación entre lo s sistemas DMR, las ex cepciones al d erecho de excl usividad y los derechos d e l os usuarios. Aspecto s de derecho aplicable”. En la obra colectiva coo rdinada por M ORENO MARTINEZ, J.A. : “Limites a la propiedad intelectual y nuevas tecnologías.” Madrid. Dykinson. Pag 2 89:” En o casiones, los ad quirientes de copi as digitales de creaciones intel ectuales n o pueden lleva r a cabo, p or culp a de lo s disp ositivos DRM i ncorporados e n tale s “p roductos”, actos que, en principio, se pueden considerar legitimados para realizar. La n ormativa de protecció n de lo s consumidores d e ám bito comunitario y/o na cional protege las l egítimas expectativas de este cole ctivo a partir d e normas de carácter imperativo referidas, po r ejemplo, a l a nulidad de las cláusulas abusivas, l as garantías sobre bienes de consumo o la obligación del proveedor de contenidos de informar debidamente al usuario ante de la celebración del contrato. 507 optar, por la forma que considere más adecuada de explotar su obra. Ya sabemos que parte de la doctrina ha considerado a la copia privada como una nueva modalidad del derecho de explotación del autor. Pues bien entre las dos f ormas posibles de explotar la obra por parte del autor, se le fuerza a admitir que su obra pueda ser copiada, con independencia de que el haya decidió protegerla con los medios, que en el mo mento actual la te cnología actual pone a su disposición. Es decir se le oblig a a levantar la protección tecnológica. Esto ha sup uesto en a lgunos casos, una clara pugna con la entidades g estoras, qu e considera n que de esta forma su papel o a ctividad que da postergada.109 Pero, hasta donde puede llegar el ánimo recaudatorio d e las Entid ades de Gestión, que incluso cuando a un autor blinda con la tecnología su obra le ob liga a permitir, que se copie la misma para que ellas sigan re caudando. Pero cómo una institución jurídica que nace para proteger a a utor, y esta blece como “mal menor” un mecanismo compensatorio, ante la impos ibilidad de prot eger técnicamente su obra original, le obliga a renunciar a esa protección.110 109 PALAO MORENO, G.: Op. cit: Pa g. 255: “Un a de la s cuestiones que más controversia genera es cuantificar las pérdidas de l os derechos de autor p or copias ilegales. En este sentido, la industria de Servicios de Sociedad de la Información aboga por la aplicación de medias de protección tecnológicas. Según estas empresas ya es posible tecnológicamente gestionar los derechos di gitales (DRM o Digital Ri ghts Man agement). Sin emba rgo, las sociedades gestoras de los derechos de autor se niegan a que sean las grandes productoras las encargadas de gestionar éstos. 110 PALAO MO RENO, G: Op. cit. Pag 2 57:” Un p rimer p roblema es q ue el co bro de estos ingresos solamente se puede gestionar en el mundo analógico de manera colectiva. Así, es ne cesario estar afiliad o a alguna entidad de g estión si no se qui ere re nunciar a e stos beneficios porque estas entidades son las únicas que están autorizadas para su re caudación. Sin emba rgo, en el mundo digital existen tecn ologías, com o las citadas Digital Rights Management (DRM), que permiten que cada creador gestione autónomamente sus derechos de propiedad intelectual”. 508 En aplicación de la famosa teoría del profesor IHERING, relativa al interés jurídico protegido, qué interés juríd ico quiere proteger la copia privada: el dere cho de autor y su capacidad de explota ción exclusiva de su obra original, o el interés recaudatorio de la s entidades de gestión a favor de uno s autores, que son incapaces de competir en el mercado, ante la falta de éxito de sus producciones. Y por favor que no se invoq ue la protección del usuario, pues su capacida d de acceso a la cultura quedaría intacta, aún en el caso que desapareciera la institución de la copia privada. Lamentablemente en esta situa ción que per sonalmente, y aunque se me califique de exceso, sólo puedo considerar de cínica, no podemos culpar al legislador español, pu es el mismo princip io que hemos visto en la legislació n española, se reconoció en la legislación europea, de donde trae su causa . En efecto el art. 6.4 de la Directiva de referencia establece que “ …. los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para que los titulares de los derechos faciliten al beneficiario de una excepción o limitación establecida por el Derecho nacional de conformidad con las letras a), c), d), y e) del apartado 2 del artículo 5, con las letras a), b) y e) del apartado 3 del mismo articulo….” En una clara remisión a la excepción de copia privada. No obstante, parece que en este dislate algo de sensatez imperó en el legislador español, cuando a esta situación trat ó de poner alguna limitación. En efecto el apartado 4 del art. 161 de la norma que estamos comentando indica: “ Lo dispuesto en los apartados anteriores no impedirá a los titulares de derechos sobre obras o prestaciones adopten las soluciones que estimen adecuadas, incluyendo, entre otras, medidas tecnológicas, respecto del numero de reproducciones en concepto de copia privada. En estos supuestos, los beneficiarios de lo previsto en el articulo 31.2 no podrán exigir el levantamiento de las medidas tecnológicas que, en su caso, hayan adoptado los titulares de derechos en virtud de este apartado.” 111 111 CABEDO SERNA, LL. : Op. cit. Pag 161:” Es te apartado supo ne que los titulares pueden implantar medidas tecnológicas que limiten el número de copias privadas pero no que 509 Parece por tanto que el legislador q uiso poner al menos u n límite, para que el autor, pudiera limitar el número de reproduccion es por copia privada. Da la impresión que por un lado, se quería establecer un respeto tan grande a la institu ción de la copia privada que era imposible no sólo su supres ión, sino qu e incluso el particular en determinadas condiciones, podía invocar o reclamar el ejercicio de su derecho, en el ámbito de la jurisdicción civil, en el caso que el autor deseara limitar ese derecho con ciertas medidas; y sin e mbargo se consideró q ue esta fa cultad sin limitación a lguna podía ser excesiva. Y a tal efecto se establece esta disposición que permite al men os, limitar el número de copias, aunque no diga cuantas. Una cierta orientación, podríamos interpretar que se produjo en el debate parlamentario cuando e n el antepro yecto se incluyó la referencia a que el autor qu e, incluyera medidas te cnológicas de protección en su obr a, debería por lo menos permitir “tres copias” de la obra original d entro del lí mite de la copia privada. Finalmente el texto aprobado por e l Parlamento, no introd ujo cuantif icación alguna al respecto, lo que parece lógico, p ues ¿por qué tres y no cinco?. En el mundo de las arbitrariedades constan tes en esta materia, al menos parece sensato dejar al au tor la limiten de manera absoluta ya que el art. 161-1 obliga a los titulares a adoptar medidas que permitan el d isfrute d el límite. A nuestro jui cio, se plantean aquí dos cuestiones: cuál es el número de reproducciones p rivadas q ue n uestra l egislación garantiza a lo s co nsumidores y cuál es el p apel del legi slador respecto del núm ero de rep roducciones que, como mínimo, los titulares deben permitir. Ciertamente era difícil co ncretar u n n úmero. Y ciertamente sigue sie ndo difícil concretar un número. Lo que pa rece clatro es que una única reproducción no vulnera la re gla de los t res pasos. Por lo t anto, en teoría basta, de acuerdo con nuestra legislación actual, con que se pe rmita una ú nica rep roducción pa ra ent ender qu e los titulares de de rechos de propiedad intelectual permiten el disfrute del límite de copia privada de acuerdo con el art. 161- 1. 510 que sea e l mismo con su criter io, el que f ije el numero de excepciones a la limitación de las medidas tecnológicas.112 Como conclusión final, desde el punto de vista normativo, podemos indicar que esta novedad en la legislación española, tuvo la ventaja de reconocer po r primera vez, la existencia de las medidas tecnológicas, y su eficacia técnica y jurídica. Extremo este que constantemente era negado por las entidad es de gestión. Asimismo no se puede ser excesivamente crítico con el legislad or español, pues en esta mat eria prácticamente reprodujo el literal de los artículos correspondientes de la Directiva, tal y como reconoció en Co nsejo de Estado en su dictamen so bre el proyecto de ley de fecha 10 de marzo d el 2005. Y por tanto poco margen de manio bra tenía para establecer una legislación, más acorde con las necesidad es de la materia a nuestro juicio. 9.4 NECESIDAD DE UN NUEVO MARCO JURÍDICO: SENTENCIA PADAWAN. 112 CABEDO SERNA, LL. : Op. c it. Pag 85: “La opción inicial del legislador fue la de no incluir la co pia privad a entre límites gara ntizados frente a l as me didas tecnológicas de protección, tal y como se desprende de los tres Borradores. En el Proyecto de Ley de 2005 se fijó un número mínimo de tres reproducciones a favor de los beneficiarios del límite de copi a privada (a rt. 161 -4 ). En l as enmiendas presentadas a dicho artícul o del Proye cto de Ley, varios grupos p arlamentarios p ropusieron eliminar el número míni mo conte mplado. Dicho s grupo s ale garon dive rsas ra zones: n o era la op ción contemplada de forma m ayoritaria por los demá s Estados mie mbros, se trataba un nú mero arbitrario, im ponía una o bligación qu e podía tene r graves re percusiones e n el d esarrollo de nuevos servicios y mod elos de negocios, y, por últi mo, podía suponer un excesivo p erjuicio al derecho exclusivo de reproducción del autor. 511 9.4.1 Necesidad de nuevo marco jurídico y alternativas al canon. Lo cierto e s que esta s medidas tecnológicas, quizás po r el miedo que las Entidades de Gestión tenían sobre su eficacia en contra de la copia privada, nunca tuvieron especial éxito en su aplicación práctica y jurídica, por lo que lamentablemente nunca se consideró como una solución a lternativa al canon por copia priva da. Pensamos sinceramente que de nuevo primó mas el á nimo recaudatorio que el práctico, y si se descart aron estas medidas como solución a un proble ma es, porqu e como venimos diciend o, se prefer ía más la solución cómoda de la garantía en la recaudación, que la def ensa del bien que se tra taba de proteger como el derecho de explotación del autor de su obra original. Por otra parte, ya comentamos en su momento, que la reforma realizada por la ley del 2006, tampoco sirvió para resolver los problemas planteados por la aplicación del canon digital. La respuesta social, encabezada por la llamada sociedad internauta, seguía siendo muy crítica a la institución y a los diferentes aspectos de la misma, tales como las tarifas, la repercusión de las mismas al usuario, etc.. Recordemos por otra parte, que en definitiva la aplica ción práctica de esta reforma, derivó de una Orden Ministerial que el Gobierno t uvo que dictar, ante la f alta de consenso entre las partes afectadas, y una vez agotado el periodo negociador. Los defectos de nacimiento de la n orma que ya comentamos en su momento, se vieron agravados por otras cuestiones de índole práctica en la aplicación de la misma: nuevos productos, prob lemas de interpretació n relacion ados con las características de los pr oductos, etc…Como sie mpre, y den tro de lo ha bitual en esta materia, la actitud timo rata de la Administración propició, en lo que ha sido u na constante e n su actuar , esperar a que los pr oblemas se resuelvan solos, y ni tan siquiera procedió a la a ctualización que la ley le permitía, iniciando un n uevo proceso negociador que desembocara , a falta de acuerdo, en una nueva orden ministerial. 512 Todos estos problemas, junto a la consideració n que la opinión pública seguía enfrentada a esta institución que nunca aceptó. Unido también a un deterioro cada vez mayor de imagen de las Entidades de Gestión, especialmente de la SGAE, propiciab a la necesidad de abordar una nueva reforma, que solucionase los problemas surgidos e incluso, algún sector de la comunidad internauta abogaba por la supresión direct a del canon como única solución. Lo cierto es que a nuestro juicio, si la reforma del 2006, se hubiera a plicado correctamente no se hubiera producido la situa ción descrita. Pero de nuevo el de seo de favorecer al “cliente natural”, en expresión de algún responsable de l Ministerio de Cultura, propició que ciertos mecanismos, como los criterios de aplicación previstos en la propia ley, nunca se aplicaran o mecanismos como las medidas de protección tecnológica indicados anteriormente, no surtiera los efectos esperados. Por tanto, la necesidad de reforma era, podríamos afirmar sin exagera ción “un clamor popular”. Además se dem andaba un a reforma profunda, e s decir n o l a modificación de los crit erios de cá lculo, no la modificació n del siste ma o de lo s productos afectados. Se planteaba una revisión profunda de la institució n, en el deseo de encontrar fórmulas alternativas a la misma. Sinceramente pienso q ue la pre sión social llegó a ta l n ivel, que h asta la s propias Entidades de Gestión estaban dispuestas a aceptar, un modelo que no respondiera estrictamente a los parámetros de la institución clásica de la copia privada, siempre y cuando les garantizase la adecuada recaudación. Sin embargo, nunca se realizó u n análisis serio de las diversas f órmulas alternativas al canon, p or parte de los poderes públicos ni las Entidad es de Gestión. Hubo algún intento por los deudores que, como de costumbre, “pre dicaban en el desierto” con escaso éxito en sus planteamientos. Por tanto el mapa de situación era, por un lado una Ad ministración que reconocía que había que hacer algo, si bien n o sabía muy bien el qué hacer. Por otro lado las Gestora s de derecho de auto r, 513 acomodadas a la situa ción manteniendo su n ivel de recaudación, y para las que la mejora del s istema sólo implicaba, que algunos productos n o podían quedar fuera d el ámbito del canon. Asimismo los deudores tratan do de encontrar formulas alternativas, y al mismo tiempo convencer de la bondad de las mismas. Todo ello bajo el paraguas de un usua rio cada vez más molesto por la situación, y demanda ndo una rápida solución. La presión social y la popularidad del tema llegó a ser tan fuerte, que tengo que reconocer, que en los años que he estado en contacto con esta inst itución (más de 20), jamás había visto que la mis ma se ele vase a punto fundament al del programa político de los partidos 113, de cara a procesos electorales. E n efecto, n o ha habido elecciones generales, en las q ue la mayoría de lo s partidos político s con representación parlame ntaria, no hayan incluido una referencia al canon, en sus programas de gobierno. Cierto es q ue esas referencias no eran demasiado explícitas, y se limitab an a ind icar, dicho en t érminos simples y popu lares, que a lgo había que hacer, aunque no se supiera muy bien el qué. Lo que no resta importancia al hecho de reconocer que la cuestión se elevó casi a una cuestión de Estado. Lo que no es menos cierto, es q ue tanto en esos partidos políticos, como la Administración jamás a brieron un proceso de debate y r eflexión sob re las d iversas alternativas al canon. E incluso lo s estudios q ue se les p resentaron, no merecieron especial ate nción, y menos aún un a toma clara de posición respecto las diversa s alternativas planteadas. Pero ¿Cuáles eran esas alternativas? Son bastan tes las hip ótesis que se pla ntearon al respecto, por diversas iniciativas. Es necesario reconocer que esas in iciativas procedían más del área de los deudores, que de los acreedores. Esto en un principio, podr ía parecer lógico, pues los que estaban sufriendo un perjuicio económico claro, y u n deterioro de su mercado natural eran, en efecto, los deudores. 113 “www.pp.es/conocenos/programas-electorales_23.html/ 514 No obstante los a creedores en ningún mome nto calibraron el grave deterioro de imagen que estaba n sufriendo, y las negativas conse cuencias q ue esto traer ía consigo. Por tanto, en n ingún momento trasladaron una propuesta seria de cambio de modelo, Entre otras razones, porque el modelo les era francamente productivo y salvo algún ajuste pequeño e interesado, no querían cambio alguno. Este error de previsión futura, derivada de una situación acomodada y del convencimiento de tener un poder social y mediático, que no se correspondía con la realidad, tuvo las co nsecuencias de una legislación nueva q ue como veremos está más cerca del plantea miento de los deudores q ue de lo s acreedores. Unos-deud ores- se esforzaron e n defender y justificar sus pretensiones, aprovechando además la corriente de op inión generada, y otros-acreedores- como de costu mbre, siguieron acomodados en planteamientos arcaicos, que nada se correspondían con la realidad del entorno. Nunca pensaron qu e una posición mantenida y defendi da por los poderes públicos, durant e más de veinte años, pudiera dar el vuelco que posteriormente analizaremos, al rep asar la legislación actual que reformó el régimen vigente hasta la fecha. Pero antes de ver e se nuevo régimen, ve amos de manera so mera las alternativas que se planteaban al canon, partiendo de la idea que evidentemente, esta relación se basa en do cumentos elaborados con carácter interno o pú blico114 por lo s deudores. Asimismo l a enumera ción que realizamos, no es exhau stiva, sino que recoge las alternativas que merecieron mayor atención por los deudor es, aunque sin duda existen más alternativas a las aquí enunciadas. En concreto est as alternativas son: a) Establecimiento de un sistema de comp ensación a rmonizada, administrado a nivel nacional o europeo. 114 FERREIRA, J.L.: (20 10) : “Compensación por copia privada un análisis económico de modelos alternativos”. Informe Final ENTER. Madrid.IE-Business School. Pag.89. 515 b) Pago del canon en el canal distribuidor c) Aplicación del canon en origen d) Aplicación de un porcentaje por equipo e) Pago de la compensación con cargo a los Presupuestos del Estado. Todos estos sistemas pr opuestos además planteaban un de nominador común y es que, cualquiera q ue fuera el método qu e se aplicar a, debería pasar por una gestión única por parte de las entidades de gestión. Pero vea mos con algú n detalle, la s características y vent ajas de algunos de estos sistemas, de los que ya anticipamos uno de ellos fue elegido posteriormente por el legislador, en última reforma. a) Establecimiento de u n sistema de compensación armonizada, administrada nivel nacional o europeo. Ya hemos comentado de manera reiterada , que uno de los pr incipales problemas, que a lo larga de la d ilatada vida del canon se han prod ucido, eran las desigualdades y los desequilibrio s del mercado, tanto a nivel nacional como europeo. Por otra parte los proce sos de armonización, dada las discrepancias d e opinión entre los estados miembros, los equilibrios políticos, y la técnica de elaboración de normas, en la que para lograr una unificación de criterio, se opta por dejar frases ambiguas, “fair compesation”, y soluciones n o definitivas, no han producido nun ca un resultado satisfactorio. Por tanto abordar un proceso ar monizador, con clarida d en los equipos e importes, tanto a nivel nacional como a nive l comunitario, sin duda evitaría los problemas que hasta la fecha se habían producido. Es cierto que sería necesario hacer ajuste entre los diferentes mercados, pero esos ajuste s podrían venir estable cidos por la autoridad europea. No obstante el 516 hecho de que se fijara una lista única y definitiva para todos los países, y unas ban das de tarifas, como existe actualmente en el IVA, sin duda evitaría la d istorsión qu e tradicionalmente se h a producido. Dicho en ot ros términos, y quizá s en un lengu aje poco acadé mico, un disco duro a efectos del canon debe ser lo mismo en Esp aña, Francia o cualquier otro Estado d e la UE. Y debe pagar una tarifa que debe o scilar ente un x o y por ciento. Pero igual para toda Europa. b) Pago del canon en el canal distribuidor: Como sabemos, el pago del canon se estable ció, que ser ía realizado por los fabricantes y/o por los importadores de bienes y equipos sujetos al mismo. A lo largo de varios capítulos he mos visto, como este sistema ha sido una constante fuente de problemas y de sequilibrios en el mercado. Sólo co n recordar todo lo indicado en su momento, en relación con e l fraude que se produjo en el pago del canon, y sus consecue ncias para e l mercado, bastaría para acreditar la necesidad de buscar otro sistema recaudatorio. Pues bien, la solución que comentamos, supondría que el pago se realizaría por el consumidor directamente al distri buidor, o minorist a en el momento de la transacción. Las ventajas son incontestables: en primer lugar par a las prop ias entidades de gestión, encargadas de la recaudación que evitarían el riesgo de fra ude transfronterizo, que de hecho se produjo. Por otra parte, la cer canía con el c onsumidor, además de evitar el fraude, podría tener una mayor eficacia en el ámbito de evitar lo que luego se llamó “el canon indiscriminado”, y que a la larga ha supuest o el fin de la inst itución. En efect o el recaudar el canon a través del canal distribuid or, permitiría establecer más fácilmente un sistema que dist inguiría entre u suarios profesionales, de aquellos pa rticulares que en efecto dedican el equipo o soporte a la realización de la copia privada. En definitiva sería aplica r un criterio finalista no discriminador, que harí a pagar el canon a quien 517 realmente debería estar obligado a pagarlo, es decir el que realmente copia y no el consumidor que adquiere un bien o soporte aunque jamás lo use para copiar. No cabe duda que este sistema es más justo, equitativo y eficaz; pero sin duda también complicaba la gestión del canon, por las entidades gestoras que veía n aumentado su universo de deudores. Por tanto este sistema siempre tuvo la oposición de los acre edores. Lamentablemente para los acreedores, esta act itud cómoda en el procedimiento recaudador, ha traído como consecuencia, como luego veremos, el fin de la institución, al menos en los términos inicialmente concebida. c) Aplicación del canon en origen. En este sistema el canon está incluido como parte del precio de la obra original, sujeta a protección por el derecho de autor, y por tanto susceptible de ser copiada. En alguna medida cuando un usuario adquiere la obra original, paga un precio en el cual iría incluido no sólo la remuneración de la obra original, sino también el derecho de copia privada de esa obra original, y el pago de ese precio es el qu e le legitima a realizar la copa con los límites que marca la ley. Este sistema que se er ige quizás, en uno de los más ju stos, pues su pone el pago directo por parte del que tiene y puede ejercer el derecho de copia, tiene además indudables ventajas: por un lado que el coste del canon se traslada del mercado de equipos a su mercado natural, cual es el de los derechos de la obra original. Por otro lado permitiría aplicar de una manera má s directa las medidas de protección tecnológica,115 por lo que toda aquella obra que las aplicase y las incorporase al 115 LOPEZ RICHART, J. : Op. cit. Pag. 191 y 192:” Aunqu e en o casiones se e mplean como si nónimos, n o ha y que confu ndir la s m edidas tecnol ógicas de p rotección con los llamados si stemas d e ge stión digital de derecho s ( Digital Rights Management Systems o simplemente DRMS), que no son una tecnología específica, sino que consisten más bien en la combinación de un vasto arsenal de herramientas tecnológicas que permiten ejercer diversas funciones, como bloquear el acceso a los contenidos protegidos, licenciar el uso de la obra o 518 original, no tendría que recaudar e l canon; sin embrago aquella que n o incorpora se medidas de protección sería susceptible de cobrarlo. A la vista de todo lo anterior, no cabe duda que este sistema evitaría la aplicación indiscrimina da del can on, pagando sólo aqu ella obra susceptible de ser copiada, n o protegida por me didas tecn ológicas, implicando además una remuneración directa al autor de la obra original. El ahorro que supondría esta gestión directa en lugar de la gestión colectiva de las Entidades de Recaudadores, suponía también una indudable ventaja, qu e al mismo tiempo era su mayor inconveniente por el rechazo que dicha s entidades p lanteaban a este sistema, dado que las d ejaba vacías de contenido.116 d) Aplicación de un porcentaje por equipo gestionar el pago d e forma elect rónica. En def initiva, los DRM son sistemas avanzados que pretenden hacer po sible en toda su extensión el come rcio d e derecho s de auto r o de creaciones intelectuales en un entorno digital. 116ADIEGO RODRIGUEZ,J.: Op. cit. Pág. 52:” Existen diferente s técni cas pa ra la implantación de la gestión digital de derechos pero, en general, todas tienen en común ciertas características: Detectan qu ién acced e a cada o bra, cuándo y bajo qué condiciones, e informan de esta actividad al proveedor de la obra. Autorizan o deniegan de manera inapelable el acceso a l a obra, dependiendo de las restri cciones de a cceso, las cuale s pued e cambia r el provee dor de la obra unilateralmente. Cuando auto rizan el acceso, lo ha cen bajo co ndiciones re strictivas que el proveedor de la obra e stablece unilateralmente, independientemente de lo s derechos que la ley otorgue al autor o al público. 519 Este sistema implica aplicar un ta nto por cien to, como un impuesto indirecto sobre el precio en función de la naturaleza del producto. Este tanto por ciento pue de variar en fu nción de la naturaleza del equipo, lo que permitiría incluso graduar el canon, aplicando un porcentaje superior a aquellos equipos y soportes, que supuestamente o basados en estudios técnicos tengan más capacidad de copia. Entre otras ventajas, este sistema podría fu ncionar con un mecanismo o procedimiento semejant e al IVA. Es decir con declara ciones tr imestrales y pago correspondiente, en función de lo declarado. Obviamente y dada la nat uraleza privada de esta exa cción, no debería ser el Estado o los poderes públicos, lo s que realizaran la recaudación sino una entidad única a nivel estatal o europeo. Las ventajas que los porcentajes, que en ningún caso deberían ser elevados para evitar el fraude, tal como quedó acreditado en ot ros capítulos, fueran ar monizados a nivel euro peo son cla ras: se evitarían distorsion es entre los diferentes mercados territoriales y el doble cobro entre los estados. e) Pago de la compensación con cargo a los Presupuestos del Estado. Este sistema no es una mera teoría sino que está vigente en países como Noruega o Estonia, y s upone prever un a can tidad en los Presupuestos del Estado para compensar la copia privada en favor de los usuarios. Como vimos en su momento al estudiar la nat uraleza jurídica de la in stitución, existe, una corriente q ue, partiend o de la co nsideración que el der echo de co pia privada, es una manifestación concreta del derecho de acceso a la cultura, y este a su vez es un derecho fund amental, tiene que ser sufragado por los poderes públicos. La bondad del sistema es clara en la medida que no supone un gasto para el usuario, las empresas eliminan trá mites y gestiones, y los a utores ven compensadas sus supuestas p érdidas. “Es el sistema ideal desde un punto de vista económico, pues minimiza la distorsión en los mercados y permite diferentes niveles de compensación 520 en los diferentes países.117 Curiosamente y co mo vere mos más adelante este el sistema que finalmente se ha adoptado en el ordenamiento español. Por tanto y una vez analizadas las diversas alternativas, y a pesar que, por las razones apuntadas en su moment o, estaba claro que algo había que cambiar en el panorama normativo, y buscar una solución al tema. Lo cierto es que no se sabía muy bien qué ha cer. Sin embargo hubo un hecho q ue cambió el panorama, o mejor dicho precipitó los aconte cimientos, y obligó a la Administración a de jar esa act itud, podríamos decir contemplativa y condescendiente y forzó a adoptar medidas con una mayor diligencia. Nos e stamos refiriendo a la S entencia de l Tribunal de Luxemburgo de 21 de o ctubre de 2010, más c onocida co mo Sentenc ia Padawan , a la que nos vamos a referir en el siguiente apartado.   9.4.2 Sentencia Padawan. Con fecha 21 de octubre de 2010 el Tribunal d e Justicia de la Unión Europea dictó una Sentencia en el a sunto C-467/08 (SGAE vs Padawan), en la que se contestaba las cuestion es prejudiciales formuladas por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. En dicha Sentencia básicamente el Tribu nal Europeo, realiza diversas manifestaciones que son especialmente relevantes para la institución que nos ocupa. -Concepto: Así en primer lugar el Tribunal declara que el concept o de comp ensación equitativa es un con cepto autóno mo del Derecho de la Unión, y por lo tanto d ebe interpretarse de manera uniforme en todos los Esta dos miemb ros que h ayan 117 Ver Informe ENTER citado. 521 establecido una excepción por copia privada. 118 Por otra parte se afirma que el “justo equilibrio” que debe respetarse e ntre los afectados por la excep ción de copia privada, implica que la compensación equita tiva haya de calcularse ne cesariamente, sobre la base del criterio del per juicio causado a los autores de obras protegidas como consecuencia d el establecimiento de dicha excepción. Y por último y lo más importante, es que señala que n o resulta conforme a la Directiva 2001/29 la “aplicación indiscrim inada”, del canon por co pia privada en relación, con todo tipo de equipos, aparatos y soportes d e reproducción digital, en particular en relación con el supuesto citado por la Audiencia Provincial de Barcelona, de éstos los que no se hayan puesto a disposición de usua rios privados, y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas. Realmente y a la vista de las declaraciones d e la Senten cia, que de manera muy su sin tética hemos esbozado anteriormente, ya pode mos deducir que existe un antes y un después, de la Sentencia en lo que a la interpretación de la institución de la compensación equitativa se refiere y a su naturaleza jurídica. En efecto la Sentencia , insiste o mejor dicho r ecuerda algo básico, pero que fue ignorad o por la leg islación esp añola, y por otro lado reconoce algo claramente demandado por la sociedad, y que es de justicia básica. En cuanto a lo primero que recuerda la Sentencia es algo elemental en la institución, y es que la compensación equitat iva debe calcularse so bre la base del perjuicio ca usado. Esta es una afirmación consustancial con la propia institución. Si existe compensación e s porque hay un daño, y si es equitat iva es porq ue debe est ar 118 RAMIREZ IGLESIAS, J (2011) “L a Sent encia Pa dawan”. Ga ceta Jurídi ca de la Unión Europea y de la Competencia.nº20. Nueva Época. Marzo/Abril 2011. Madrid. La Ley. 522 en proporción al alcance de ese da ño. Lo que ocurre es q ue el legislador español, en este caso e l Gobierno, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, a través de la correspondiente Orden Ministerial, había establecido unas cantidades e importes, más cercanos a las demandas de las Entidades de Gestión, que al daño efectivament e causado. De nuevo el objetivo de la recaudación pesó más que el de la equidad. Pero la Sentencia no entra en el análisis de cantid ades, simplemente invo ca el criterio del daño causa do, como criterio de cálculo, para fundament ar la siguie nte afirmación sobre el carácter no discriminatorio de la institución. En ese sen tido lo que viene a sentar la Sentencia es que la compensació n equitativa n o puede est ablecerse, t al y como se hace en la normativa española, de manera indiscriminada para todos los usuarios, sino ta n sólo par a aquello s que realizan la copia privada, causante del perjuicio. Esto tiene dos consecu encias claras: por un lado las adquisiciones de equipos y soportes hech os por personas jurídicas, deben quedar excluidas del cálculo pues las p ersonas jurí dicas no co pian. Por otra parte no todos los equip os y soportes están suje tos al canon, sino solamente aquellos que realiza n copias privadas. Con independencia d e los matices que luego comentaremos, es evidente que las consecuen cias prácticas de esta Se ntencia hacen que, la afir mación anterior sobre un antes y un después de la misma, no sea para nada exagerada. No se trata de hacer un análisis exhaustivo del alcan ce de esta S entencia, pues excedería de los límites de este trabajo. Lo que si queremos destacar, es que ha sido determinante para la evolución de la institución. En cualquier caso si podemos sintetizar los puntos clave de la misma en los siguientes apartados: -La compensación equitativa es un concepto autónomo del Derecho de la Unión Europea: Esto supone que debe interpretarse de manera uniforme en todos los Estados miembros. Este pronunciamiento del Tribunal, que supone una respue sta directa a la 523 primera cuestión prejudicial plantea da por la Audiencia de Barcelona, puede parecer poco transcendente. Sin embargo es fundamental, pues aunque el concepto d e compensación equitativa, se estab lece en la p ropia Directiva, algunas Entidades de Gestión defendían que no era materia sujeta a armonización, dado q ue los Esta dos miembros son competentes para fijar e l sistema de compensación que est imen pertinentes. Sin embargo la respu esta del Tribunal es clara cuando dice que “ el concepto de “compensación equitativa, en el sentido del artículo 5, apartado 2, letra b) de la Directiva 2001/29 es un concepto autónomo del Derecho de la Unión, que debe interpretarse de manera uniforme en todos los Estados miembros que hayan establecido una excepción de copia privada, con independencia de la facultad reconocida a estos para determinar, dentro de los límites impuestos por el Derecho de la Unión y, en particular, por la propia Directiva, la forma, modalidades de financiación y de percepción y la cuantía de dicha compensación equitativa”. La transcendencia práctica de una declaración de esta naturaleza supone que, aunque los Estados miembros gozan de cier ta autonomía para fijar el sistema de compensación que estimen oportunos, al ser un concepto autónomo del Derecho de la Unión, tienen los límites impuestos por el Dere cho de la Unión en gen eral, y por los propios criterios por tanto de la Directiva. -Criterio del daño causado: Entre esos límites a lo s que aludí amos anteriormente y q ue refleja la propia Directiva, está que la compensación debe establecerse en f unción del daño causado. Esto es un a conclu sión claramente deducible del propio texto de la Directiva; no obstante el Tribunal lo deja totalmente clarif icado. En co ncreto la se gunda cuestión prejudicial que plantea l a Audiencia es si el “justo equilibrio” entre los afectados viene determinado por la justificación d e la compensación eq uitativa, que es paliar el perjuicio de rivado de la excepción por copia p rivada. El tr ibunal co nfirma ese est e planteamiento cuando dice en el ap artado 42 de la Sentencia: “ 42.De ello se deduce que la compensación equitativa debe calcularse necesariamente sobre la base del 524 criterio del perjuicio causado a las autores de obras protegidas debido al establecimiento de la excepción de copia privada.” -Regla de minimis: Otro de los límites sobre los que se pronuncia el Tribunal, e s sobre la regla de minimis, que tratamos en otro apartado, si bien se limita ta n sólo a citar el principio y a recordar la necesidad de su apl icación, al no haberse planteado una cuestión prejudicial concreta al respecto. Así los apartados 39 y 46 de la Sentencia indican que: “(….) teniendo en cuenta no obstante, que un perjuicio (…) mínimo puede no dar origen a una obligación de pago”; y “(…) atendiendo al hecho de que el perjuicio que puede derivarse de cada utilización privada, considerada individualmente, puede resultar mínimo y, por lo tanto, no dar origen a una obligación de pago, como indica la última frase del trigésimo quinto considerando de la Directiva 2001/29. Esta referencia de la Sent encia a la regla de minimis hay que ponerla en relación y es un complemento, a la aplicación ind iscriminada del canon a la que a co ntinuación n os refrimos. -Obligados al pago: Dentro de la segunda cuest ión p rejudicial la Audiencia plantea a l TJU la cuestión de los “obligados directa o indirectamente al pago” La respuesta del TJU es rotunda, manifestando que el deudor de la compensación e quitativa es el usuario f inal beneficiado de la excepción de la copia privada. En concreto dice el T JU e n el Apartado 45 de la Sen tencia: “ (…) quien causa un perjuicio al titular exclusivo del derecho de reproducción es la persona que realiza, para su uso privado, una reproducción de una obra protegida sin solicitar autorización previa del titular. Así pues incumbe en principio a dicha persona reparar el perjuicio derivado de tal reproducción, financiando la compensación que se abonará al titular”. Esta respuesta del TJU, es una primera manifestación de toda la doctrina que a 525 continuación sentará, en torno al carácter indiscriminado o no del canon en España, y a la que aludiremos a continuación. Si bien, también matiza en cuanto a los obliga dos al pago que : “(….) se ajusta a los requisitos del “justo equilibrio” la previsión de que las personas que disponen de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y que, a este titulo, de derecho o de hecho, ponen esos equipos a disposición de usuarios privados o les prestan un servicio de reproducción sean los deudores de la financiación de la compensación equitativa, en la medida en que dichas personas tiene la posibilidad de repercutir la carga real de tal financiación sobre los usuarios privados.” En realidad la Senten cia sienta o reconoce un principio, ya acept ado de manera práctica en nuestro ordenamiento, aunque no se dijera con tan ta claridad. En efecto se reconoce que por un lado el deudor debe ser la persona, usuario, que causa el supuesto daño, y por otra se permite la existencia de un deudor, podríamos llamar instrumental o práctico, que es aquel que dedicado a ciertas actividades, (la Sentencia habla de p uesta a disposición de los usuar ios…) tiene p osibilidad d e repercutir l a carga al usuario. Esto en principio podría considerarse baladí, y además la practica a lo largo de los años, ha conso lidado esta fo rma de proceder; no obstante si lo conectamos con el apartado siguiente relativo a la aplicación indiscriminada del canon, veremos cómo es importante pues la exigencia del pago a l fabrican te o importador, que a su vez re vende a distribuidores o minoristas, impide una aplicación sin discriminación al ignor ar la naturaleza del u suario final, si es un particular o una persona jur ídica o la Administración, sujeto s estos dos últimos con incapa cidad manifiesta para hacer la copia privada, y por tanto no causantes de daño alguno. -Prohibición no indiscriminada del canon: A través d e las cuestiones tercer a y cuarta planteadas por la Audiencia de Barcelona, cuestiona al TJU, si a tenor del art. artículo 5.2 (b) de la Directiva 2001/29 existe una necesaria vinculación e ntre la aplicación del ca non por copia privada y el presumible uso para realizar reproducciones privadas, y si la aplicación indiscriminada 526 del canon por copia privada, en particular en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, es conforme con la Directiva 2001/29. Quizás nos encontremos ante uno de los puntos más importantes de la Sentencia, tanto desde el punto d e vista de l a naturaleza jurídica de la institución, como desde el punto de vista de vista práct ico. No olvidemos que era un se ntir generalizado, incluso entre los opositores al canon, que el respeto al derecho de autor, implicaba la existencia de un canon, pero al mismo tiempo se insistía que ese canon, no podía ser indiscriminado, y que sólo debería ser pagado por aquel que causaba el daño, y cua ntificado en función del alcance de ese daño. Pues bien la Sentencia del caso Padawan, en los términos que a contin uación veremos viene a dar carta de naturaleza a ese planteamiento. En efecto el TJU señala al respecto, que un sistema de financiación de la compensación equitativa a través d e un sistema de cánones “sólo es compatible con los requisitos del “justo equilibrio” en caso de que los equipos, aparatos, y soportes de reproducción en cuestión puedan utilizarse para realzar copias privadas y, por consiguiente, puedan causar un perjuicio a los autores de obras protegidas. Así pues en atención a dichos requisitos, existe una necesaria vinculación entre la aplicación del canon por copia privada en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y la utilización de éstos para realizar reproducciones privadas”. La claridad del plantea miento del TJU es manifiesta, cuando a continuación, indica que: “…por co nsiguiente, la aplicació n indiscriminada del canon por copia privada en relación con todo tipo de apara tos, soporte s de reproducción dig ital, incluido el supuesto, cit ado por el órgano jurisdiccional remitente, de que éstos sean adquiridos por personas distinta s de las per sonas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada, no resulta conforme con el artículo 5, apa rtado 2, de la Directiva 2001/29” 527 Como apuntábamos anteriormente, sólo podemos aplaudir la técnica del TJU y su reconocimiento de algo tan sumamente evidente, como que el aparato, dispositivo o soporte, qu e se destin e a un fin distinto de la copia privada, no tien e que pagar la remuneración compensatoria. O lo q ue es lo mismo que el c anon no puede aplicarse indiscriminadamente a cualquier a parato, tan sólo por su capacidad de hacer d año sino por el daño efectivamente causado. Parece increíble que algo t an evidente a la razón, el se ntido común, y la justicia que tien e que impre gnar cualqu ier ejercicio de exégesis jurídica interpr etativa, y a plicación práctica de una norma, haya tenido que esperar casi veinticinco años para ser plasmado en una sentencia judicial. De ahí que aplaudamos los término s, la claridad y el alcance de la Sentencia qu e comentamos, cuyos plant eamientos fueron incor porados, po r el órgano jurisdiccion al consult ante prácticamente en su integridad, a través de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona. 9.4.3 Actual regulación en España. La polémica estaba una vez más servida, y si la necesida d de cambio era un clamor popular, despu és de la Sentencia Padawan, la necesidad era imperiosa, por razones jurídicas y prácticas. Era necesaria una solución a lternativa y rápida, si no se quería ver i nundados los tribunale s de deman das de reclamación de cantidad a las Entidades Gestoras, con bastante s posibilidades de éxito . No se descartó incluso, la posibilidad de reclamar cantidades a las Gest oras con ca rácter retroactivo o incluso cantidades a la Administración del Estado por la responsabilidad incurrida, al incumplir los plazos previstos en la ley. A pesar de todo ello, pasaron más de 15 meses hasta que se produjo la esperada r eforma. De nuevo las dudas e incertidumbres, en cua nto al modelo alternativo más adecuado. Unido, como siempre, al miedo a las reacciones y consecuencias políticas que de tal cambio, podían derivarse , motivó este retraso. F ue 528 necesario u n cambio político par a que por fin se produjera el tan esperado y demandado cambio. Entre todas las posibles alternativas, alguna de ellas apuntadas en el apartado anterior, ¿Cuál fue la elegida por el legislador español? Pues claramente el método noruego y estonio, es decir establecer el pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estad o. Veamos cual es el t exto positivo de la reforma aprobada. El Boletín Oficial de l Estado nº 315 de 31 de diciembre de 2011, con o casión de aprobar una prórroga presupuestaria publicó el Real Decreto-ley 20/2001, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público. Esta norma , propia de final de año y con un heterogéneo contenido, establece en su Disposición Adicional Decima, lo siguiente: “Decima. Modificación del régimen de compensación equitativa por copia privada. 1.Se suprime la compensación equitativa por copia privada, prevista en el artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, con los límites establecidos en el articulo 31.2 de la misma ley. 2. El Gobierno establecerá reglamentariamente el procedimiento de pago a los perceptores de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. 3. La cuantía de la compensación se determinará tomando como base la estimación del perjuicio causado.” La verdad es que la redacción no puede ser más in congruente en su 529 enunciado. En efecto por un lado se dice que “ se suprime” la compensación equitativa, pero por otro se reconoce la obligación d e pago con cargo a los Presupuestos Generales del Est ado, si b ien en cuanto al método se remite a un posterior desarrollo reglamentario. Pues bien la cuestió n es ¿si se suprime la compensación equitativ a por qué hay que pa gar la misma, sea co n cargo a los Presupuestos a o a cualquier otra fuente de financiación? De la lectura de tan escueto texto deducimos lo siguiente: a) Subsiste el derecho de copia privada. En ningún apartado se indica su supresión b) No obstante lo que si se suprime es la compensación equita tiva, es decir la ne cesidad de compensar a los titulares de de recho del posible daño que produce la copia privada c) No obstant e se e stablece la o bligación de p ago con cargo a los Presupuestos Generales del Estado d) Es más se indica que la cuantía de la compensación se determinará en función del daño, pero ¿no se había suprimido la compensación ? ¿por qué hay que calcular lo que se ha suprimido? Que nadie dude que no habrá persona más favor de suprimir esta institución , que el auto r de esta t esis. Pero que nadie dude tampoco que in cluso cuando el resultado de algo es favorable, ese algo debe realizarse con el rigor adecuado, que de nuevo ha faltado en esta reforma. Que la presión so cial era grande. Cierto. Que el partido político qu e había ganado las elecciones se había comprometido a cambiar la situa ción, también es 530 cierto; pero las necesarias prisa s no justifica la precipitación y la torpeza en la redacción d el texto normativo. Rec ordemos que se está e liminando una institu ción, que ha esta do vigente desde el añ o 1987, es decir casi 25 años. Una institución que ha propicia do seis reformas legislativas, un proceso unificador en Europa, y que ha sido primera página de actualidad en medios de comunicación, y de profundo calado social. Triste fina l para la remuneración compensatoria, que tras veinticinco años de vida es suprimida con una dispo sición de u na norma presupuestaria escueta y confusa... En cualquier caso, esta reforma legislativa nos sugiere dos reflexiones, además de lo ya comentado: por un lado cabe cu estionarnos e n qué sit uación queda la remuneración compensatoria. Está o no está vigente esta institución. Por otro lado nos planteamos la legitimidad que el Presupuesto de Estado, deba contribuir al sufragio de la remuneración compe nsatoria. Dicho en otro s términos ¿es justo y legítimo que la remuneración compensatoria, que en cualquie r caso es una compensación para un colectivo privado- titulares de derecho de autor- , deba ser p agada con cargo al era rio público, o como ha dicho algún medio de comunicació n, con cargo a todos lo s españoles? ¿NO estaremos de nuevo ante un canon indiscriminado? Veamos con algún detenimiento estas dos cuestiones: Lo primero, obviamente, antes de a vanzar es determinar si la institución está o no vigente. A mi juicio la institución e stá plenamente vigente, a pesar de la clarid ad del texto normativo, que dice “se suprime la compensación equitativa por copia privada….” . Pero es que a continuación se remite a un desarr ollo reglamentario para indicar como se pagará con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, al tiempo que fija el criterio de cálculo de la misma: el daño causado. Lo que es cierto, por otra parte, es que la copia privada s e mantiene vigente, pues no se modifica el artículo 31 de la Le y, y los titulares de derecho de autor 531 seguirán percibiendo unos determinados ingresos. La d iferencia es qu e los ingresos, en lugar de proceder de los llamados en su día “deudores”, es decir los fabricantes o importadores de equ ipos y soporte s, proceder án del erario público a través de los Presupuestos Generales del Estad o. Es decir no se suprime la institu ción, solamente cambia la fo rma de fina nciación. Ahora la paga el Estado. Quizás una expresión más correcta por parte del legislador h ubiera sido decir: “Se suprime la compensación equitativa por copia pr ivada en los términos previstos en el art.25 de la ley, si bien se mantendrá una compensación en la forma prevista en los Presupuestos…”. Es decir se suprime la compen sación con la mecánica y el proce dimiento vig ente, con sus declaraciones y liquidaciones, con sus pagos por los fabricantes e importadores, con el derecho de verificación de las Entidades Gest oras, y en definitiva co n la estruct ura vigente, si bien se mantiene la necesid ad de compensar a los autores vía Presupuestos. Una ve z más concluimos que no se suprime nada, s implemente se cambia el modelo de financiación. Ya apuntábamos en un principio q ue no nos parecía ade cuada la re gulación que comentamos, por incongrue nte, y porque todavía habrá alguien que siga manteniendo la vigencia del, llamémosle, “estilo tradiciona l “en la ge stión a la vista de la incongruencia aludida. Llama la atención cómo la pauta de torpeza en legislar, q ue hemos visto a lo largo de la evolución normativa d e la institución, y de la que hemo s dado claras muestras en este trabajo, se mantiene incluso para suprimir la misma. En el mundo del Derecho no hay lugar para superstición, pero n o cabe dud a que en ot ro ámbito, sólo una “maldición” podría explicar una situación de esta naturaleza. La segunda cuestión e s plantearn os por qué los fondo s de la remu neración compensatoria deben proceder del erario público. Partimos aquí de presupuesto s jurídicos q ue ya han quedado claros en capítulos a nteriores. En efecto nos encontramos ante una institución d e naturaleza privada, que compensa el su puesto daño sufrido por un colectivo privado, como son los titulares del derecho de autor. 532 A ma yor ab undamiento si analizam os el origen , o más técnicamente el nexo causal de la compensación, vemos como la misma se deriva del posible daño causado por las copias privadas de obras protegidas por el derecho de autor, siempre que esas copias se r ealicen en los términos previstos por el art. 31 de la vigente Ley de Propiedad Intelectual. Pues bien bajo esas premisas son los usuarios, los ciudadanos los que hacen ejercicio de ese derecho de c opia privada, copiando un a obra original, adquirida legalmente y para su uso exclusivo. En definitiva nos encontramos ante una acción privada-copia del usuario-, que genera un posible daño- cantidades dejadas de percibir- a los titulares de derecho de autor que también tiene naturaleza p rivada. Entonces cabe p reguntarnos por qué es a compensación tiene que ser pagada con fondos públicos. Sinceramente creo que hay dos tipos de razon es para just ificar esa solución adoptada por el legisla dor: una de naturaleza jurídica y otra de naturaleza, podríamos decir juríd ico-práctica. Y también sinceramente creo, que ha sido est a última la que más ha pri mado en la solución final legislat iva que se le ha dado a esta materia. En efecto, creo que ha qu edado suficientemente acreditado a lo largo de todos estos capítulos, q ue este te ma se había convertido para los políticos e n lo que, en un lenguaje po co ortodoxo podríamos llamar “pa tata calient e”, que había calado de manera muy importante en el tejido social en general, y en la comunidad internauta en particular. Y por tanto la mejor solució n e ra suprimir esta instit ución que tan poca popularidad tenía. Sin embargo no se podía p rivar de la noche a la mañana, a un colectivo que todavía c onservaba, a pesar de su desgaste en los últimos años, un a cierta influencia mediática-autores-, de una fuente de financiación tan importante como históricamente había sido la copia privada. De ahí que como solución salomónica el Estado opte por asumir el mismo esa fin anciación, y cerrar de finitivamente un a polémica, que había d urado casi veinticinco años, si bien su mayor grado de 533 intensidad se había pro ducido en los últimos cinco años. No cabe duda, a mi juicio, y dada mi pro pia actividad e involucración perso nal al respecto, que también la acción de lobby re alizada por los deudores, bien justificada, explicada, y con argument os claros de Derecho comparado, y de eficacia pr áctica para el mercado de las llamadas TICs en particular, y la economía nacional en general, contribuyó de manera decisiva. La otra alternativa que nos queda para justificar esta decisión, ante la falta de referencias en el Preá mbulo de la norma, es considerar que el legislador ha elevado la copia privada a la categoría de derecho fu ndamental, en términos de una de las facultades de derecho de acceso a la cultura, que viene re conocido en nuestra Carta Magna, en su articulo 44 , dentro del Capitulo Tercero, relativo a los principios rectores de la política social y económica, cuando dice: “ Los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tiene derecho”. Ya vimos en capítulo s anteriores, como la copia privada se venía configurando como un medio de acceso a la cultura. Es más en alguna iniciativa par lamentaria, se trató, como hemos visto, hasta de limitar el número de copias que se podían hacer, en el ánimo de evitar suprimir este derecho y garantizar al menos un mínimo d e facultades, todo ello en aras del sacrosanto derecho de acceso a la cult ura. Pues bien parece que el Estado en su pap el de garante de ese derecho de acceso, está dispuesto a financiar el ejercicio que del mismo se hace a través de la copia privada. Lo cierto es que la argumentación es forzada, pero es lo único que se nos ocurre para justificar, que una compensación privada se financie con fondos públicos. Esto nos conectaría incluso, con la posibilidad que a partir de ahora, fuera más defendible la conexión de la institución co n las figuras t ributarias, p ero el deba te además de estéril, sería de poca transcendencia práctica, por lo que nos remitimos a lo ya dicho en su momento al tratar la naturaleza jurídica de la institución. Para conclu ir sólo pod emos decir, que a pesar de la sa tisfacción q ue esta regulación haya podido producir, en alguno de los cole ctivos afectados, y a pesar de 534 que esta norma ha cont ribuido mucho a reducir y paliar la polémica, que en su día propició la institución, mucho nos teme mos que no finalizará definitivamente e sa polémica, h asta que n o se produ zca el ade cuado desa rrollo regla mentario, sin perjuicio de las tendencias unificadoras que se están produciendo a nivel comunitario. Ejemplo claro de ello, ha sido la primera regula ción que se ha realizado como consecuencia de la nueva ley comentada. El Boletín Oficial del Estado publicado el 30 de junio, re coge la pu blicación de los Presup uestos Generales del Estado para e l 2012, donde se establ ece una partida de cinco millon es para la compensación equitativa por copia privada, y solo se añade que se hará “efectiva a los beneficiarios legales de la misma, a través de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, mediante el procedimiento de pago que reglamentariamente se establezca”. Por tanto las entidades de gestión han pasado de recibir 115 millones en el ejercicio 2010, a recibir cinco por ejercicio 20 11. Inevitablemente la reacción de las gestoras se ha producido en el sentido de calificar de “simbólica” 119, la partida fijada por el Gobierno y consideran al sistema muc ho más indiscriminado que el anterior porque ahora el canon no lo paga quien hace uso de derecho de copia privada, sino que lo pagan todos los españoles. No deja de llamar la atención que ahora las gestoras hablen de canon indiscriminado, y que este sea pagado por tod os y no sólo por el que copia. Cuantas veces esta s mismas gestoras re chazaban e se mismo argumento cuando quien 119 Cinco Dias (2012) Madrid. www.cincodías.com/articulo/empresas/gobierno- recorta- 95-canon-digital 535 pagaba el canon er a el usuar io que co mparaba un equipo o soporte, con independencia de que realizar o no copias. Es evidente que el cinismo de estas gestoras quedan patente de manera palmaria, con este tipo de consideraciones, y deja bien claro que una vez más que su objetivo no era compensatorio, sino recaudatorio. Todo ello nos lleva a concluir asimismo que es de pre ver la e xistencia de problemas futuros, pu es las gestoras no se van a r esignar a esta situación. Especialmente significativas son las declaracio nes del Presidente del Centro Español de Derechos Reprográficos, CEDRO en su carta de presentación de la Me moria del ejercicio 20011, cuando dice : “… Acabamos el año con un cambio de sistema de copia. Por el momento, esta compensación para autores y editores pasa a ser asumida por los Presupuestos Generales del Estado ….Me permito hacer hincapié en su provisionalidad porque, según el gobierno, tendrá este carácter transitorio hasta la reforma de la vigente Ley de Propiedad Intelectual, donde se establecerá una regulación definitiva”.120 No puede ser más evidente que, ajuicio de las gestoras, e l tema no está ni mucho menos concluido. Tan sólo un adecuado desarrollo reglamentario o una nueva ley puede solucionar lo que podríamos calificar de “cierre en falso” de esta materia. No podemo s finalizar e sta breve descripción d el panorama normativo actual, sin citar la mu y recie nte disposición, que ha publicado el BOE c on fecha 8 de diciembre del año 2012 , y que supone un desarrollo regla mentario de la disposición presupuestaria anterior mente citada, y que es el Real Decreto 165/2012, de 7 de septiembre por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. En líneas generales esta norma de desarrollo, confirma la supresión del 120 Informe Anual 2 0011. Mad rid 201 2. Centro Esp añol d e Derechos Reprográficos.CEDRO. 536 sistema de compensación que se preveía en el articulo 25 de la ley, se gún reza en el propio preámbulo expositivo de la disposición. Lo que nos aporta un poco de claridad a la regulación de la que trae causa este Real Decreto. En e fecto lo que se suprime no es la copia privada, ni su compensación equitat iva, lo que se modifica es le “sistema de compensación”. Otro aspect o a destacar es la m anifestación que en el propio pre ámbulo realiza, y q ue a nuestr o juicio apo rta cierta claridad a un tema que, durante mucho tiempo ha generado polémica, y es la famosa disquisición de si la copia privada, sin perjuicio de ser un límite al dere cho de autor , es u n der echo del usuario. En e ste sentido el p reámbulo de la disposición que estamos analizando, dice literalmente lo siguiente: “ Así el legislador ha considerado oportuno que los ciudadanos puedan beneficiarse en territorio español, del límite por copia privada en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, como contraprestación a una parte de los impuestos que satisfacen y de los que se nutren los ingresos públicos”. Damos aquí por reprod ucidos todos los comentarios, realizados en e l capítulo correspondiente, a la naturaleza de la institución, pero es evidente que la distancia con figuras tribu tarias, como la exacción par afiscal o la compensación mediante precio público, es mucho más corta y por tanto el der echo a re cibir un servicio por parte del usuario es mayor. Finalmente una de las cuestiones más importantes es que fija los criterio s para determinar la cuantía de la comp ensación, r eproduciendo alguno de los criterios fijados en la última reforma, como la regla de minimis o las medidas tecnológicas. Así como el pr ocedimiento administrat ivo que se inicia en la Secretaria de Estado de Cultura para la fija ción, via Orden Ministerial d e la cuantía de la comp ensación cada año, así como la asignación de cantidades a las entidades de gestión. Por último asimismo, y como curiosidad, llama la atención como se aprovecha 537 una norma de carácter eminentemente admi nistrativo, pues su objetivo básico es regular un procedimiento de fijación y reparto de cantidad, para recordar principios que si bien estaban vigentes, por el juego de las distintas disposiciones derogatorias en las diferentes modificaciones legislativas, no esta ba clara dicha vigencia, tales como la irrenunciabilidad de los autores, o bien el concepto de “obra asimilada a libros”. Mucho nos tememos, como indicamos anteriormente, que el catálogo normativo en esta materia no se ago te con la disposición comentada, sino que todo parece preve r que la presión de las entidades de gestión, provocará una anunciada reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, en su conjunto, lo que sin duda será una exc elente excusa para abordar una reforma de la copia privada, y su compensación equitat iva. 538 539 CAPITULO 10.- CONCLUSIONES En los capítulos pre cedentes he mos tratado de co nseguir, lo s objetivos planteados al inicio del presente trabajo. En efecto consid erábamos q ue una de l as principales aportaciones, que podíamos hacer, traía su causa de la experiencia y del análisis de la nueva realidad tecnológica, económica y jurídica. Asimismo, la posición d e privilegio que supone, haber participado en todos los equipos negociadores del canon, desde su creación en el texto de la Ley de Propiedad Intelectual de 1997, sin duda podía contribuir a realizar una aportación, absolutamente original, al contar con datos y hechos hasta ahora descono cidos, que pueden ilust rar, y en su caso explicar t odo el fenó meno del canon tanto analógico como digital, así como el impacto social que ha tenido recientemente en nuestro país. Esa misma posición p rivilegiada se produce en el análisis de la evolución normativa, pues también el haber participado en la elaboración, est udio y critica de textos, borradores, alegaciones, informes, et c.. , en tod o el proceso de evolu ción normativa, sin duda da n una perspectiva temporal y de conjunto, q ue contribu ye a evitar algo que se ha producido e n los últimos tiempos en esta instit ución, y es el desconocimiento de la realidad que sirvió de fundamento a su nacimien to y desarro llo en nuestro país. Así y siguiendo con est a perspectiva histórica, podemos concluir y fijar varias constantes que han existido en la legislación de la institución de la copia privada, y su correspondiente remuneración compensatoria: 1º) Nos encontramos ante una materia, que en el perio do que media entre 1987 año de publicació n de la Ley 22/1987, en cuyo redactado aparece por primera vez la institución de la copia privada en su artículo 31 , y la correspondiente remuneración compensatoria en su artículo 25 y el año 2006, fecha de publicación de 540 una reforma legislat iva a través de la ley 23/2006, se ha producido cuatro reformas legislativas, dos Reales Decretos de desarrollo y una Orde n Ministerial del año 20 08, que ha fijad o equipos e importes a aplicar por el llamado “canon digital”, concep to mediático que no jurídico, y con el que se alude a compe nsación equitativa por copia privada. Todo ello p ara culminar en la desapar ición de la institución de manera breve, y aprovech ado una Le y de ajuste presupuest ario publica da el 31 de diciembre del 2011. Toda s ella s analizadas en la presente t esis, y a las que había que añadir el último Real Decreto del año 2012 citado anteriormente. 2º) Obviamente una primera conclusión que extraemos, es que el legislador no ha estado muy afortun ado, cuand o en un periodo de 19 años ha ne cesitado de un texto base y de seis reformas legislativas, para regula r una instit ución de e sta naturaleza. Si a todo ello añadimos, las polémic as suscitadas, la conflictividad judicial producida, y la inquietud mediática y de opi nión pública generada, considera mos sinceramente que nuestra calif icación de “p oco afortun ado”, es u na calificación benévola frente a opin iones meno s generosa s, que n o dudarían e n calif icar, esta evolución normativa como autentico fiasco. Así vemos cómo las d iversas refo rmas, trataban de “po ner parches” a lo s errores cometidos, o a las consecuencias ne gativas de la aplicación de la norma anterior. En efecto la r eforma del año 1992 t rató de paliar, inclu so con cará cter, podríamos decir de venganza, las consecuen cias de la primera negociación fallida, realizada al amparo del Real Decreto 287/1989, que desarrolló la Ley 11/1987. 3º) Pero co mo suele p asar, cuando se preten de conseguir un fin difer ente del que se plan tea, el re sultado fue ca si peor que lo previsto en la normativa reforma da. Cuando decimos peor, no lo decimos para los acreedores, que vieron colmadas, sus aspiraciones recaudato rias, sin o p ara el rigor y la segurid ad jurídica, que a nuest ro juicio fue claramente conculcad a, como hemos acreditado en la exposición correspondiente. Por tanto si lo que se pre tendía era lograr hacer efectivo el funcionamiento de una institución, llamada a compensar un daño causado por la copia 541 privada, sólo podemos calificar la actividad legislativa, de fracaso, pero si lo que quería era favorecer el ánimo recaudatorio de los acr eedores, el éxito, sin d uda alguna fue rotundo. Ha quedado acreditado a lo largo de este trabajo prima sobre todo, incluso sobre la co herencia. L a conclusió n es que e sta, quizás obsesiva te ndencia, e s la culpable de los fracasos legales y por tanto del sistema. 4º) A la vist a de lo ant erior, alguie n podría co nsiderar nu estro análisis como sesgado o interesado. Afortunadamente los h echos nos dan la razón, pues no habían transcurrido dos años, cuando los nefastos resultados producidos, salvo, insisto en la eficacia recaudatoria, como el fraude al mercado, la de saparición d e empresas, un proceso negociador totalmente artificial, et c.., obligó al leg islador a dictar otra norma, que tratara de paliar en la me dida de lo posible, lo s negativos efectos a ntes comentados, dando lugar a la ley 43/1994. La actividad legislativa ha sido tan torpe, que los periodos en los que mejor ha funcionado la institución , han sido cuando ha estado inact ivo el poder legislat ivo y la actividad reglamentaria de la Administración, y las partes motu proprio, han llegado a acuerdo. La conclusión es que en algunas fases los acr eedores y deudores han desarrollado una actividad de superior calidad a la propia Administración. 5º) Cabría preguntarnos cuáles han sido los factores, que h an condicionado la actuación de legislador, para que se produzca un resultado tan negativo, y un proceder tan torpe. A nuestro juicio, y sinceramente creemos ser objetivos, y no faltar a la neutralidad obligada en un trabajo de esta nat uraleza, el análisis que se realiza en el capítulo cor respondiente, acredita que, junto al ánimo recaudatorio, la tendencia tuitiva y protectora del legislador, a favor de los acreed ores, sin duda alguna ha sido una constante, qu e ha condicionado el d esarrollo le gislativo. En efecto existen ejemplos muy claros y concretos que hemos detallado en nuestra exposición, y que no es necesario reiterar aquí. Pero lo cierto es que de sde el est ablecimiento de imposiciones con carácter retroactivo en la no rmativa del año 1992, a la fijación de 542 límites de garantía de recaudación en la Orden PRE 1734/2008, no ha existido norma ni modificación legislativa en la mat eria, que no haya estado imbuido de este espír itu protector de una de las partes de la relación jurídica, que supone la remuneración compensatoria, hoy compensación equitativa. 6º) Otra constante en la evolución legislat iva, que también puede co ntribuir a explicar est a situa ción, es e l de seo, que qu izás no es e xagerado, de calificar de obsesión, de la Administración por dar al proceso de fijación de equipos y dispositivos afectados, y a las cantidades a satisfacer por cada uno de ellos, una apariencia de pauta consensuada entre las partes, al tratar de presentarla como el resultado de u na negociación, con su consiguiente a cuerdo. En efecto tanto en la normativa del canon analógico, desde el año 1989, fecha del primer proceso negociador, pasando por la ley 20/1992, que establece un proceso negociad or absoluta mente tasado, controla do y lleno de for malidades, hasta llegar última normativa del año 2006 p ara el entor no digital, la existencia del proceso negociador ha sido una constante, incluso cuando ese proceso negociador era rechazado por las partes. Cabría preguntarnos, el por qué d e esa “ob sesión” de la Administración por establecer la obligatorie dad de la n egociación. A nuestro juicio, se h a pretendido en todo mome nto dar una apariencia de consen so, tanto a la institución, como a lo s sucesivos procesos negociadores que en torno a la misma se han establecido. En aras de que no pareciera una materia impuesta, sino pacíf icamente aceptada por las partes. No olvidemos q ue, aunque la mayor po lémica en torno a la institución de la copia privada, se ha producido e n los últimos tiempos, en el ámbito digital y con decisivo papel desarrollado por inte rnet y los colectivos en torno a las redes sociales, no es menos cierto que siempre ha sido, incluso en el ámbito analógico, una institución cuestionada, polémica y no aceptada por determinados colect ivos, básicamente deudores y usuarios. Qué duda cabe que sie mpre es me jor y “más vendible” a la opinión púb lica, el hecho de q ue el u suario tenga qu e pagar un canon, en base a un acuerdo entre 543 acreedores y deudores. Qué duda cabe que d e esta forma la impopularidad de la institución se repartiría entre la s partes, deja ndo a la A dministración, verdadera responsable, al margen de la polémi ca. Es decir ha faltado a mi juicio, a veces, val or político para resolver el problema. Lo cierto es que a pesar de los sucesivo s intentos en la mate ria, las negociaciones regladas han sido un auténtico fracaso, y en ningún caso ha finaliza do con un resultado satisfa ctorio, teniendo que acudir a soluciones dirimentes, como la intervención de un Mediador o dictar una Orden Ministerial, en los términos y con e l detalle que hemos visto en los capítulos prece dentes. Creemos por otra parte, q ue este reitera do procede r de la A dministración, deriva t ambién de una falta de convencimiento en la p ropia legit imidad de la institu ción. No tiene otro sentido la obsesiva idea de que l as partes se pongan d e acuerdo en algo, en l a que al menos una-deudores- no creía, ni quería, y contra la que han luchado por vía, política, judicial y económica. Ese deseo de obtener un respaldo público, a lo que pú blicamente era rechazado por deudores y colect ivos de usuarios, solo podía tener una consecuencia, y fue el fracaso de las diferentes fórmulas y procedimientos de negociación reglada. 7º) Quizás todo lo anterior, explique el hech o de que la única vez que la negociación tuvo un re sultado exitoso, fue cu ando la Administración ni reguló, ni intervino en el proceso de negociación, y fuero n las partes las que impulsadas po r la necesidad de resolver un conflict o judicia l, consiguieron un acuerd o eficaz y cuyo contenido, al menos parcialmente, fue revalidado posteriormente por l as normas. Pero incluso en este caso la Administración no estuvo a la altura de la circun stancias, pues aunque como decimos la normativa posterior si tuvo en cuenta ese consenso, no es menos cierto que al principio ese consenso qu e , desde u n punto de vista práctico, evitó no p oca conf lictividad jud icial, nunca fue apoyado pública mente por la Administración, quien se inhibió en todo el proceso, produciéndose incluso una injusta, aunque co mprensible, reacción p or parte de la opinión pública, e n contra de los deudores a quienes acusaban de “haber creado el canon”, cuando eran los principales sufridores d e sus consecuencias negativas. Una consta tación más de una de las 544 conclusiones anteriores y es que las partes h an estado siempre por encima de la Administración. En cualquier caso, t anto por n egociación impuesta o por ne gociación espontánea de las par tes, o por aplicación d e la leg islación vigent e, ha qued ado demostrado asimismo, los negativos efectos co laterales, que el canon t anto analógico como digital, ha producido en el mercado. En este sentido se han aportado cuad ros económicos, y referencias a estudios y análisis, que acre ditan cómo el canon de manera indirecta, y sin duda de manera no d eseada, ha propiciado el fraude e n el mercado y en algún caso concreto, un desincentivo claro a la inversión en procesos de producción en España. 8º) Para finalizar con este análisis de la normativa, otra característica o muestra de este car ácter protector de la s sucesivas no rmas en la materia, ha sido el pa pel jugado por la retroactividad en la aplicación de las mismas. Ya conocemos el carácter restrictivo que tiene la aplicación retroactiva de la normas en nuestro ordenamiento, tal como viene sancionado en la Constitución y en el Titulo Preliminar de n uestro Código Civil. Por tanto llama p oderosamente la aten ción, el he cho que en d os de la s seis reformas legales, se ha ya introducido la retroa ctividad en las normas, y no olvidemos que esa ret roactividad, implicaba en su caso, la retroactividad en lo s pagos, que no habían podido ser pro visionados, con el gr ave perjuicio que ello suponía a los deudores. El deseo de dar un elemento de negociación, al que en su caso renunciar para lograr otros objetivos, como ocurrió en la reforma del año 1992. Y po r otra parte el deseo de blindar a las e ntidades de gestión frente al posible perjuicio q ue el retraso, por cierto culpable de la Administración en cumplir los plazos legales, que estableció la penúltima reforma del 2006, son las razones que pueden explicar que un crit erio restrictivo, como es la retroactividad se aplicase con g enerosidad y de manera extensiva en esta m ateria. Tan to es a sí que com o hemos visto, la p ropia Administración, por vía reglamentaria, y con un método de dudosa legalidad, matiza 545 esa retroactividad aludida en la Ley del año 2006. 9º) Por tanto no ha sido objeto de esta tesis cuestionar en ningún momento, la legitimidad de la institución de la copia privad a y su corr espondiente remuneración /compensación. Lo que hemos tratado de demos trar es que el modo de aplicación de esta institución, el cará cter tuitivo en favor de los autores, sin consid erar los efe ctos colaterales para las empresas y la economía en general, sin duda ha determinado que se trate de una cuest ión constante mente cuestionada in cluso por lo s jueces, y q ué decir de la opinión pública que ha hecho de su oposición a la copia privada bandera de causas reivindicativas de profundo calado social en las redes de comunicación. Creo que h emos aportado pruebas tangibles de lo anteriormente indicado, sobre todo incluyendo referencia a hechos y cir cunstancias de las neg ociaciones, en sus diferentes etapas, hasta la fe cha inéditas, sin olvidar el análisis e xhaustivo de la normativa que a lo larg o de 25 años y seis refo rmas, nos permite ver l a falta de rigor jurídico que ha inspirado la misma. 10º) Como no podía ser menos el fin de esta historia no ha sido otro que la práctica de saparición del mal llamado canon digital, según la última reforma que hemos analizado en el capítulo corr espondiente. Si en lugar de una tesis doctoral, nos encontráramos ante una versión novelada de la situación podría mos hablar de “muerte” de un sistema por degeneración nat ural. La ambición exagerada, el ánimo excesivamente protector de la Administración, con el uso a veces descarado dela mal llamada “intelectualidad naciona l”, en fines políticos y la carga de de magogia usada, han sido, sin duda alguna determinantes para que la institución haya sido “asesinada” por los propios beneficiarios de la misma. Una institución que analizada en su raíz ético-jurídica podría tener un adecuado fundamente. Una institución que ha sta los deud ores respetaron y cumplieron con sus obligaciones por manda to legal. Una institución , en suma, que hubiera podido tener muchos más años de vida, si se hu biera aplicado con equidad, justicia y coherencia a 546 su fundamento: reparar equitativamente un posible perjuicio. Pero cuando ni se tiene en cuenta el perjuicio para calcular la reparación, y sólo el afán recaudatorio, inspira la aplicación de la norma, tarde o temprano las cosas acaban como hemos visto. 11º) En apo yo de todo lo que hemo s afirmado hasta la fecha, debemo s hacer una siquiera breve reflexión, como en ese ánim o de aplicar, no el sentido o el e spíritu de la norma y la institución , sino el interés partidista, se producen desequilibrios como la exclusión de la aplicación de la copia privada a los programas de ordenador. Clarísimo ejemplo, como veremos, de trato discriminatorio. En efecto vemos como una obra musical o visual puede ser copiada, incluso en contra de la voluntad de su autor , con deter minados requisitos. Sin embargo un programa de ordenador que en la mayoría d e los ca sos no deja d e ser una obra creativa, no puede serlo en ningún caso. Así en el ejemplo clásico que solía indicarse de copiar una obra musical, en un soporte diferente al original, para oírlo en otro lugar, por ejemplo el co che, no es aplicable al software para el caso que quisiéramos usarlo en otro ord enador, por ejemplo en una vivienda de recre o. Obviame nte no esta mos hablando de copias masivas para su comercialización ilegal, pirateo, simplemente un programa de ordenador adquirido legalmente, no puede ser copiado para usarlo en otro ordenador de mi propiedad. La razón, no podemos ni tan siquiera intuirla desde un punto de vista técnico jurídico, salvando la famosa polémica sobre si los programas de ordenador, deben ser o bjeto de pro piedad intelectual o ind ustrial. Más bien creemos, que son cla rísimos intereses de la industria del software, que no quiere oír hablar del tema y ni s e plantea compensación alguna, pues simple mente no h ay copia. O hay obra original (programa de ordenador) o piraterí a. Sinceramente, esta es como hemos comentado con más d etalle en el capitu lo correspondie nte, otra d e las diversas anomalías, que la inst itución que nos ocupa, nos sugiere. O se pe rmite la co pia privada, con todos sus requisitos y salvaguardas legales, para todo tipo de creación, o se elimina y se prohíbe para cualquier obra. Otra cosa sería establecer diferencias, y trato discriminatorio si justificación alguna. 547 12º) En el planteamiento general de este tra bajo, ha e stado subyacente de manera permanente, la idea que el ánimo de recaudar y de f avorecer a un determinado colect ivo, con indepe ndencia de las consecuencias p ara empresas, usuarios y economía en general, sie mpre ha estado por encima del rigor, por no decir la sensatez jurídica, que ha hecho cometer una serie de err ores, al pro pio legislador, como ha qu edado acreditado a lo largo de los diversos capítulos, y por la consta nte evolución legislativa, en la que re forma tras reforma, se tra taba de buscar u siste ma eficaz, que no se conseguía, y en el que los criterios de equidad y justicia, brillaban por su ausencia. Pues bien un ejemplo claro de lo anterior es el grado de influencia que en esta materia han tenido las medidas tecnológicas de protección. En efecto, y la perspectiva histórica que aportamos a esta tesis, tiene gran valor para acreditar que, en la propia génesis de la institución, y en s u propia naturaleza, la idea fundamental e s la autorización a realizar copias de material protegido por el derecho de autor, y a cambio de esto se debe compensar los supuest os daños causados. La constan te reivindicación de la s en tidades ge storas acer ca del daño q ue les prod ucía la prop ia tecnología en general, agravada por la tecnología digital en particular, a veces con una capacidad de demagogia francamente asombros a y en un gran ejer cicio de cinismo, pues los mismos que demonizaban la tecnología, se aprovechaban de su eficacia para facilitar la difusión y comunicación de sus obras. De manera anecdótica y tengo que reconocer con cierta demagogia también por mi part e he reiterado antes las gestoras, cuando hablaban del daño que una fotocopiadora causaba, e inclu so con campañas televisivas en las que se usa ban expresiones como “la fo tocopia mata la cultura”, etc…, que lamentaba profundamente que no hubiera existido una fotocopiadora en la biblioteca de Alejandría en el ant iguo Egipto, sin duda el patrimonio cultural que albergaba esa biblioteca no se hubiera perdido. Dicho en términos de más rigor y me nos demagogia, la tecnología no es enemiga de la cult ura, todo lo contrario, ha con tribuido decisivamente a su difu sión, y los ejemplos son numerosos al respecto. 548 13º) Pero aún más, es que la propia tecnología ha puesto medios para proteger la cultura. Desde los sistemas de e ncriptación, a los sistemas anticopia , pasando por las conocidas como “medidas tecnológicas de protección”, cuya cobertura legal queda sancionada tanto por las Directivas europeas, como por la ley nacional. Pero cuando la propia tecnología da una herramienta para paliar las posibles consecuencias negativas de la misma, y son los beneficiarios los que las rechazan, porque no quieren cambiar el “status q uo” de la institución , es decir el sistema de efi cacia recaudatoria, es que algo se ha deteriorado y ha desnaturalizado d icha in stitución. Es que la ironía d el tema, por no decir el la contradicción de la sit uación es q ue han sido las entidad es gestoras, la s que han rechazado esas protecciones, con argumentos tan absur dos como su ineficacia. Una prueba más que la evit ación del daño no era el objetivo, sino una recaudación cómoda y generosa, para mantener una situación que no se basaba, como también creo hab er acreditado en la justicia y equida d. Dicho en términos más jurídicos, da la impresión que los titulares de derecho no aceptan el principio clásico de Derecho Romano que reza : “ cuius commoda eius incommoda”, citado por la Abogada General Sr. Verica Trstenjank, en las conclu siones presentadas co n ocasión del informe previo a la Sen tencia Padawan121 , que viene a decir que quien se aprovecha de las ventajas de un bien debe aceptar asimismo sus inconvenientes. Es evidente que los titulares consid eran que las medidas tecnológica s les pueden proteger pero rechazan perder las ventajas obtenidas. 14º) En esa deriva en la que parte del mundo del Derecho ha sido cómplice, se ha llegado, incluso, a invocar el “sacrosanto d erecho de acceso a la cultura”, como justificante de la existencia de la copia privada. Grave error, y la mentable que haya que invocar tal derecho, para justificar la institución. Es más como indicábamos en su momento llegó a figurar en el último proyecto de ley que se debatió en el Parlamento, el estable cimiento de una limitación del numero de copias privadas( tres) que se autorizaban, incluso en el caso de existir una medida tecnológica de protección . No 121 http://curia. europa.eu/jurisp/cgi-bin/gettex.pl?where=&lang... De 11 de mayo de 2010. 549 prosperó tal propuesta y no se estableció límite alguno. Es decir no solo se autoriza la copia privada, sino que incluso a aquel autor que desee proteger la obra con un sistema anticopia, se le impide. Todo ello parte del error que considera que la copia privada es una man ifestación de derecho de acceso a la cultura, cu ando no es un medio para ello, sino un medio de “fija ción” de la cultura. Como dijimos en su momento hoy en día, el ca mbio de situación precisamente es que esa tecnolo gía que alg unos acusa ban de “matar la cu ltura”, es la que permite u n acceso un iversal, de a mplísimo contenido, y en la mayorí a de los casos, gratis. La facilidad de acceso a la cultura, hoy en día es incuestiona ble. Y no d eja de ser una hipocresía, tratar de basarse en lo contrario para defender una institución obsoleta y que sólo defienden los que tiene una posición acomodada gracias a la misma. No estamo s en contra a que la copia privada sea una manifestación del derecho de acceso a la cultura. Pero si así es d e nuevo planteamos que el análisis se haga desde la coherencia, y acéptese, algo que también creemos sinceramente haber acreditado a lo largo de este trabajo, y es que la copia privada es un límite al derech o de autor, pero al mismo tiempo es un dere cho del usuario que contribuye a la compensación y al que se le otorga n incluso en la última reforma, medi das judiciales para obtener su ejercicio, inclu so en el caso que las medidas tecnoló gicas pud ieran impedir la copia. En definitiva, la idea que venimos repitiendo constantemente y que aparece en las diversas vertientes de la institu ción, es qu e siempre ha estado necesitada de coherencia y lamentablemente el á nimo recaudatorio de las gestoras, a veces, le ha privado de dicha coher encia, y de ahí han venido la mayoría de los problemas, y puede que el final de esta institución. 550 551 BIBLIOGRAFÍA -ADIEGO RODRIGUEZ, J. (2011): Problemática Informática de la protección de obras digitales protegidas. 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THE DIGIT AL LEVY AND DIGITAL PRIVATE COPYING: SOLIDARITY AMONG COMPANIES, INTERNET USERS AND CONSUMERS. 1-INTRODUCTION: The current thesis had several go als. Thus, we have tried to see how th e technological evolution of electronic equipment in general, has affected an institution, already traditional in ou r legal syste m, such as private copying and it s corresponding compensatory remuneration, the so called fair compensation. Indeed, the transition fr om analogue to digital technology, has led to several changes, even regulatory changes, in order to adapt these institutions to the reality of the moment . The truth, which was another goal of this the sis, is that we intended to prove how t his change was not fully accepted by the copyright holder s, or specifically by their representatives, the manag ement entities. Indeed, in this case the application of the classic princip le of Roman l aw “cuius commoda, eius incommoda”, or in ot her words, "he who gets a benefit from an asset, must also b ear its disa dvantages", has not been accepted by the community of Copyright holders. Indeed it has been argued that digital technolog y was a threat to the culture, since the improvement of the quality of both th e copies an d the accessibility to th em favored a deterrent effe ct to acce ss the origin al works wit h a clear pr ejudice for t he copyright holder. The advantages that such t echnology (i.e. technolo gical protect ion measures, among others) meant for the culture were deliberately ignored. On the other hand, we have tried to show, as a constant in the histor y of the institution, that the tax collection spirit has prevailed over t he legal rigor and neutrality 560 of the Administration, which has always tried to benefit the collective of authors. We have also tried to analyze how t he institution has finally been relegated to a provision in the General State Budget. Sociological factor s as well as th e evolution of communications, such as the presence in social networks, have been crucial in t his regulatory development. Therefore, this work contains some sociolog ical aspects, in addition to the legal ones, certainly relevant. Finally, and as an introduction, we must point out something that, in our opinion, is a determining factor amongst others for the originality of this work, which is the personal experience of having participated in all the proce sses that have affected t his institution. Since its inception in 1987, there has been no po licy change or negotiation in which I have not personally participated, rep resenting corporate debtors. Therefore, and in comp liance with the confident iality commitments assumed at the t ime, we have made some contributions of facts and experiences so far unknown, which undoubtedly have been crucial for the current situation. 2-RESEARCH CONTENT: Well, in order to achieve the desired results, we start working with an analysis of the legislative and reg ulatory evol ution. We proceeded therefore, to study the legal implications of the different reforms . As we stat ed before, this has allo wed us on t he one hand to provide some data and innovative experience s and, on the other hand, to reach some conclusions, in our opinion, quite clearly. Also, together with the h istorical analysis, we have proposed an analysis on the legal nature of private copying, and its conse quence: fair compensation. The fact remains that this kind of analysis was already carried out at the origin of this institu tion. Our contribution in this a rea stems fr om the fact to have carr ied out the analysis from 561 the current technological reality, and even t he legislativ e, which has substant ially modified the institution. This enabled us to take a new a pproach to traditional to pics such as software and private copying, the user's right to private copying, or its possible fiscal nature. All the abo ve have been complemented with an historical analysis of the evolution of the negotiations between the parties: creditors/authors on the one hand, and debtors/companies on the oth er. We have also carried out an analysis of the reasons why the digital levy, as it had been conceived for nearly 25 years, has virtually disappeared. Social pressure, espe cially by the Internet communit y, so cial networks, and the use r reaction, r arely seen, are certainly key factors widely discussed in t he relevant chapters. Lastly, we can not miss a study on t he alternatives to the digital levy, as well as the final solution occurr ed in our country. I must admit that this fina l solution, t hat involves the assumption of the Norwegian model, which provides that t he digital levy is financed by the General State budg et, is somet hing whose process generates a hig h interest in o ther countries and therefore, in other group of debtors who would like to “import” the process to get the same consequen ces and outcome. This will be further analyzed in detail in the relevant epigraph. Finally, on my opinion this subje ct deserved a special tre atment since it was and is especially relevant to achiev e the init ial goals, besides the particular scope this matter has per se. We are talking about the technological protection measures that are new in the Directive and most recent amendment of the law, due to both its influe nce on the calcu lation of the potential damage to c ompensate, as well as for the limitation for the institution itself. 3-CONCLUSIONS-RESULTS In the light of all of the foregoing, we sincerely intend to have prove n through 562 this paper some conclusions or ideas, detailed bellow. First of all, we believe that we have shown that all legisla tive efforts made in Spain over this institution, have suffered from a huge partiality in favor of the copyrigh t holders. Ind eed, from the historical analysis carried out it is easy to see how all t he rules issued have been inspired by a desire to satisfy the tax collection effort of the copyright holders, rather than to meet the principles of justice and equity. Due to t his desire to favor such interests, some rules of a significant retr oactive nature have bee n set, twice. We already know the re strictive nature of retro activity in o ur legal system; however, in this area that retroactivity has been taken to the extreme. On the other hand, and also in this context, we must also conclude that the work of the Spanish lawmaker has not been too lucky in this area, as evidenced by the fact that in a period th at can be considered short, of abo ut 25 years, six legislative reforms with the status of law have been carr ied out, witho ut prejudice to the multiple rules that have been issued in a ccordance wit h each refo rm. Perhap s this const ant desire to b enefit the authors ha s much to do with the ineffectiveness of the promulgated rules. Additionally, in th is ap proach of t he Administ ration, the fact to constantly pretend that the ultimate solution in each of the stages of the implementation of the rule was made by consensus between copyright holders and those obliged to payment has been a cont radiction. The desire to pretend tha t there was a consensus between t he parties, wh en the deb tors never accepted th is situation, neither th e system for determining the sub ject equipme nt and amounts payable, has b een a con stant throughout t he history of the instit ution. As stat ed in some chapter of this paper, it seems that the Administration did n ot have the courage to clearly impose its crite ria favoring the authors and pretended that it seemed that t he debtors accepted th e situation, when it was just the opposite. Furthermore, the fact is that the Administration has been so incompetent that 563 even when its interce ssion was most needed, d uring the te chnological transition from the analog to the d igital world, it made dereliction of it s duties, and both part ies, creditors a nd debtors, with great difficulty but with great succe ss, reached a n agreement which undo ubtedly con tributed de cisively to legal peace, preventing conflicts and providing solutions to problems. Other key fi ndings have been the statement an d confirmation of some reality challenged by the traditional doctr ine on the matter. Indee d we have establishe d that private copying, besides being a limit to copyright, and in this respect international laws and treaties guarantee this as well, is both a subjective right for the user, framed in t he right of access to culture, which technological measures can not even limit, and in t his sense, the legislation itself has expressed conspicuo usly, in the chapter on technological measures, which recognizes such right. The private copying on software is another co ntroversial issue that we have discussed, and I fear the verificati ons will not be so pea ceful. It i s clear that our legislation is restrict ive in its approa ch to deny private copying of comp uter programs. What we qu estion here is that this approach does not me et a criterio n of justice and legal rigor but rather to not so legitimate business interests. Finally, as an important conclusion in the field o f sociology, we believe that we have provided and clearly presented the keys that have led to the chang e in the digital levy syste m in our cou ntry. This strongly implies the analysis of the reaction of the Internet community, as well a s the social pressure which has made t he subject leave its natural environment, to become an issue of deep so cial significance, that even forced political parties to include it in their election programs, by indicating the solutions for the future of the institution. In conclusio n, we consider having met the go als we set at the beg inning, by providing some original features concerning the history and traditional proble ms, particularly with the new approach that involves digital technology. 564 565 SHORT BIBLIOGRAPHY -ALGARRA PRAT, E. (2008): El limite a los derechos de autor por razón de seguridad pública y correcto desarrollo de procedimientos oficiales. 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CAPITULO 6.- LOS ACUERDOS DE ASIMELEC Y LAS ENTIDADES DEGESTIÓN: UNA PACIFICACIÓN CUESTIONADA CAPÍTULO7.- LA LEY 23/2006 DE REFORMA DEL TEXTO REFUNDIDO DELA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL CAPÍTULO 8.- LA CONTROVERTIDA ORDEN CONJUNTA PRE/1743/2008DE 18 DE JUNIO CAPITULO 9.- LAS NUEVAS TENOLOGÍAS: MEDIDAS TECNOLOGICAS YLA NECESIDAD DE ENCONTRAR ALTERNATIVAS AL CANON DIGITAL. CAPITULO 10.- CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA ABSTRACT: THE ELECTRONIC INDUSTRY VS. THE DIGITAL LEVYAND DIGITAL PRIVATE COPYING: SOLIDARITY AMONG COMPANIES,INTERNET USERS AND CONSUMERS SHORT BIBLIOGRAPHY