DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Y DERECHO COMUNITARIO

Por JOSÉ CARLOS FERNANDEZ ROZAS (*)

SUMARIO

I. APROXIMACIÓN A UNAS SINGULARES RELACIONES.—II. LAS COMUNIDADES

EUROPEAS EN EL PROCESO CODIFICADOR DEL D.I.Pr. 1. Un nuevo modelo de
codificación. 2. Ventajas de una interpretación uniforme por parte del TJCE.
3. Realizaciones concretas de las Comunidades Europeas en D.I.Pr. y
problemas de la adhesión de España. 4. Las Comunidades Europeas en el
proceso codificador del D.I.Pr. ad extra.—III. LAS TÉCNICAS DEL D.I.Pr. EN
LA APLICACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO. 1. Solución de los problemas de

aplicación al Derecho de la competencia. 2. Solución de "conflictos de leyes"
en el Ordenamiento comunitario: aplicación al Derecho de la Seguridad

Social. 3. El D.I.Pr. y las lagunas del Derecho comunitario.

I. APROXIMACIÓN A UNAS SINGULARES RELACIONES

Si se contempla al D.I.Pr. como un Ordenamiento regulador de las
situaciones privadas internacionales en relación con un sistema determi-
nado, en nuestro caso el español, es indudable que la incorporación de
España a las Comunidades Europeas a principios de 1986 ha supuesto
una transformación sustancial de su enfoque tradicional. La adhesión ha
producido en este ámbito tres alteraciones de base: en primer término, ha

(*) Catedrático de Derecho Internacional Privado. Universidad Complutense de
Madrid.

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JOSÉ CARLOS FERNANDEZ ROZAS

generado una auténtica mutación en uno de los presupuestos básicos del
D.I.Pr. cual es el fenómeno de «frontera» (1); en segundo lugar, al existir
una marcada tendencia en las Comunidades Europeas hacia la unificación
de legislaciones en el sector productivo, queda igualmente alterado el otro
de los presupuestos de base de nuestro Ordenamiento: el de la pluralidad
de sistemas; por último, y habida cuenta que la actual etapa del Derecho
comunitario quedan numerosas lagunas en el proceso unificador, esta
Organización internacional ha dedicado importantes esfuerzos en orden a
la codificación del D.I.Pr. (2).

La Comunidad Europea posee una vocación integradora de los
Estados miembros, cuenta con una estructura de poderes propia, posee
importantes competencias de política exterior y es productora de un
Ordenamiento jurídico que se caracteriza, esencialmente, por la aplicabi-
lidad directa de algunas de sus disposiciones en los Estados miembros.
Todos estos extremos, conformadores del denominado «Derecho público
comunitario» (3) deben tenerse muy presentes a la hora de abordar las

(1) Resultan particularmente lúcidas las observaciones realizadas por A. MATTERA:
Le marché unique européen. Ses regles, son fonctionnement, París, Júpiter, 1988, págs. 1-
5. Sobre el cambio de actitud de los Tribunales españoles en torno al fenómeno de frontera
respecto a los Estados miembros de la Comunidad Europea vid. Sent. Aud. Territ.
Valencia de 29 de abril de 1988, La Ley, núm. 8.822.

(2) Acerca de las cuestiones generales en torno a las relaciones entre D.I.Pr. y
Comunidades Europeas, Vid. T. BALLARINO: «La CEE e il Diritto internazionale privato»,
Diritto comunitario e degli scambi internazionale, 1982, pp. 1-J3; A. L. DIAMOND:
«Conflict of laws in the EEC», Current Legal Problems, 1979, págs. 155-177; U.
DROBNING: «Conflict of Laws and the European Economic Community», AJCL, vol. 15,
1966-67, págs. 204-229; ÍDEM: «L'apport du droit communitaire au droit international
privé», Cahiers dr. eur., 1970, págs. 526-543; F. K. JUENGER: «Trends in European
Conflicts Law», Cornell L. Rev., vol. 60, 1975, págs. 985 ss.; D. LASOK y P. A. STONE:
Conflict of Laws in the European Community, Abingdon, Oxon, 1987; A. MARAZZI:
«Diritto internazionale privato e Comunitá Europea», // Diritto dell'Economía, vol. 8,
1962, págs. 791-800; R. MONACO: «Problemi di diritto internazionale privato nell'ordina-
mento delle Comunitá Europee», Riv. dir. int., vol. LVI, 1973, págs. 205-223, y REDI,
vol. XXV, 1972, págs. 289-306; R. SAVATIER: «Le Marché Commun au regard du droit
international privé», Rev. crit. dr. int. pr., 1959, págs. 237-258; ÍDEM: «Les aspects de droit
international privé de la Communauté Economique Européenne», Travaux Com. fr. dr.
int. (1960-62), París, Dalloz, 1963, págs. 17 y ss.; U. VILLANI: «L'azione comunitaria in
materia di diritto internazionale privato», Riv. dir. eur., 1981, págs. 373 y ss.

(3) Compartimos plenamente la posición sustentada por O. CASANOVAS Y LA ROSA
cuando entiende que, como punto de partida a efectos docentes, debe fragmentarse el

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relaciones entre el D.I.Pr. y las Comunidades Europeas. Frente a esto, el
conjunto de normas que ponen en marcha la realización del mercado
común en ciertos sectores, constituye lo que podemos calificar genérica-
mente como «Derecho material comunitario». El contenido de este
Ordenamiento es totalmente interdisciplinar y fácilmente reconducible a
categorías más concretas como, entre otras, las de «Derecho social
comunitario», «Derecho fiscal comunitario», «Derecho mercantil comu-
nitario», e, incluso, «D.I.Pr. comunitario» (la cual más abajo trataremos
de delimitar)... que, pese a estar inspirados en unos presupuestos
comunes, poseen un alto grado de autonomía (4).

La doctrina francesa realizó una primera aproximación al estudio de
las relaciones entre D.I.Pr. y Derecho comunitario, si bien desde una
perspectiva muy particular, ya que se limitó a proyectar las realizaciones
del Derecho comunitario en las cuatro materias que, según este círculo
jurídico, conforman el «contenido» del D.I.Pr. (5). De acuerdo a este
planteamiento, aceptado por ciertos autores en nuestro país (6), es

Derecho comunitario europeo en dos vertientes, una «institucional» y otra «material». La
primera incluiría el estudio de las instituciones, las fuentes y los mecanismos de aplicación
y garantía de las normas comunitarias europeas, en tanto que la segunda debe comprender
las normas del Derecho originario y del derivado que se aplican a los distintos sectores de
la actividad económica regulados (cf. «Derecho internacional público», La enseñanza del
Derecho en España, Madrid, Tecnos, 1987, pág. 163). Es el primer sector en que entra de
lleno en la disciplina «Derecho internacional público» en función del carácter de
Organización internacional de la Comunidad Europea. Sobre esta base se trabajó en el
seno de la Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones
Internacionales durante las «X Jornadas» que tuvieron lugar en La Laguna, siendo la idea
central que subyace en el Informe del Secretariado General de la Asociación, G. GARZÓN
CLARIANA sobre «Ordenación académica de los Estudios de Derecho Comunitario», que
sirvió de base para un importante acuerdo de la Junta de la Asociación de 14 de febrero
de 1986.

(4) Un vano intento de construir un «Derecho civil» comunitario se ha producido en
la doctrina española: Vid. J. FERNÁNDEZ COSTALES: «El Derecho civil español y el
Derecho comunitario europeo», Actualidad Civil, 1986, núms. 3 y 4, págs. 121-134 y 201-
215. Se trata de una demostración ilustrativa del confusionismo reinante en cierto sector de
la doctrina iusprivatista en los momentos inmediatamente posteriores a la adhesión de
España.

(5) Vid. R. SAVATIER: «Le Marché Commun...», loe. cií.; ÍDEM: «Les aspeets de droit
international privé...», loe. cit.

(6) A. ORTIZ-ARCE: «Comunidad Económica Europea y D.I.Pr.», RÍE, vol. 1, 1974,
págs. 1077-1118; ÍDEM: «El Tratado de adhesión de España a las Comunidades Europeas

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menester realizar una valoración sectorial que abarque sucesivamente a la
nacionalidad, a la extranjería, y a los denominados conflictos de leyes y
de jurisdicciones. Con independencia de cual sea la correcta posición en
torno a las materias que integran el D.I.Pr. (7), deben tenerse en cuenta
dos aspectos relevantes.

El primero de estos aspectos hace referencia a la nacionalidad, toda
vez que los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas no han
alterado el principio de base según el cual la reglamentación de la
nacionalidad corresponde a la competencia exclusiva del Estado. No ha
existido en este ámbito cesión alguna de competencias de los Estados
miembros a las Comunidades y no existe, por consiguiente, ningún acto
del acervo comunitario que fije condiciones de armonización de las
legislaciones en materia de nacionalidad (8). Al mismo tiempo, el
artículo 220 TCEE no contempla la posibilidad de desarrollar esta
materia por vía convencional pues parte precisamente de la «nacionalidad»
como hecho consumado. Es más, el artículo 7 TCEE, que recoge el
principio fundamental del Derecho comunitario de la prohibición de toda
discriminación por razón de nacionalidad, sitúa el problema en el ámbito
propio de la extranjería, de suerte que el principio se extiende al
«extranjero comunitario» por contraposición al extranjero que proceda
de un tercer país. Cosa distinta es la aspiración, impulsada por parte
española en el seno de las Comunidades, de consolidar un estatuto de
«ciudadano» comunitario con un contenido equiparable al vínculo de la
nacionalidad; pero el camino está erizado de obstáculos y la intención

y el D.I.Pr.», Cursos de Derecho internacional de Vitoria-Gasteiz, 1986, págs. 363-401.
Frente a este planteamiento maximalista, existen posiciones excesivamente reduccionistas
que, a la postre, concluyen en identificar un «D.I.Pr. europeo» con el Convenio de Bruselas
de 1968 (cf. J. M. SUÁREZ ROBLEDANO: «El juez español frente al Derecho internacional
privado europeo», Actualidad Civil, núms. 11 y 12, 1990, págs. 133 y ss. y 149 y ss., esp.
págs. 141-142).

(7) Dentro de la doctrina española más reciente vid. A. L. CALVO CARAVACA:
«Noción y contenido del D.I.Pr.», RGD, núms. 508-509, 1987, págs. 5-31; J. C.
FERNÁNDEZ ROZAS: «Sobre el contenido del D.I.Pr. (I)», REDI, vol. XXXVIII, 1986,
págs. 68-108.

(8) Resulta obligado referirse aquí al malogrado Proyecto de Convenio en la materia
elaborado por Italia (vid. M. SICA: Verso la cittadinanza europea, Florencia, Le Monnier,
1979, págs. 55-58).

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política choca con barreras jurídicas insalvables en un futuro inmedia-
to (9).

Un segundo aspecto es el que se proyecta sobre la extranjería como
sector tradicionalmente aceptado dentro del «contenido» del D.I.Pr.; y es
que, en tanto que el Derecho comunitario se interesa por la creación de
un espacio único sobre la base de las cuatro libertades enunciadas en los
tratados constitutivos, existe el riesgo de incluir todo lo relativo a éstas
dentro de aquel sector. Sin embargo, tal consideración resulta un tanto
excesiva. No es preciso remontarse a autores como J. P. Niboyet para
afirmar que las cuestiones de extranjería y de Derecho aplicable son
diferentes «tanto en el orden en que se suscitaban como en cuanto a la ley
aplicable a su solución», siendo aquélla la primera por referirse al «goce»
o posibilidad de «goce» de los derechos y la ley aplicable al «ejercicio» de
tales derechos (10). Qué duda cabe que la entrada, permanencia y salida
del territorio de un Estado miembro es un derecho subjetivo, derivado del
TCEE, de los nacionales de los Estados miembros, de modo que las
autorizaciones estatales «sólo tienen valor declarativo respecto al
Derecho interno» (11) pues la libertad de circulación queda referida al
territorio comunitario y no a subdivisiones internas. A partir de aquí, en
el D.I.Pr. comunitario las «relaciones estructurales» (en la terminología
de J. D. González Campos) entre el Derecho de extranjería y la ley
aplicable no desaparecen como en un principio pudiera pretenderse en
atención a la libertad de circulación de las personas, sino que se mantienen
si bien con normas mucho menos rigurosas a efectos de permitir o

(9) Vid. en general sobre este problema, R. MONACO: «LO status dell'individuo
nell'ordinamento comunitario», Studi in onore di M. Udina, vol. I, Milán, Giuffré, 1975,
págs. 551-573; A. C. EVANS: «Nationality Law and Free Movement of Persons in the EEC:
With Special Rference to the British Nationality Act 1981», Yearbook of European Law,
t. 2, 1983, págs. 173-189; ÍDEM: «European Citizenship: A Novel Concept in the EEC
Law», AJIL, vol. 32, 1984, págs. 679-715; J. C. FERNÁNDEZ ROZAS: Derecho español de
la nacionalidad, Madrid, Tecnos, 1987, págs. 28-30. Muy anterior a este proceso, pero de
gran interés por la época en que fue escrito, resulta el ensayo de M. AGUILAR NAVARRO: •
«La integración de Europa y el estatuto jurídico del hombre europeo», Temis, núm. 6,
1959, págs. 71-86.

(10) J. C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO: Lecciones de Derecho

internacional privado, 2.' ed., Oviedo, 1989, págs. 99-100.
(11) V. ABELLÁN HONRUBIA: «La libertad de circulación de trabajadores», Tratado de

Derecho comunitario europeo (E. García de Enterría, J. D. González Campos y S. Muñoz
Machado, dirs.),t. II, Madrid, Civitas, 1986, pág. 114.

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facilitar la libertad de circulación y no impedir la igualdad entre
nacionales de uno y otro Estado miembro. Es esta la auténtica dimensión
del Derecho de extranjería que interesa al D.I.Pr. y que ofrece una
importante relevancia en los «conflictos de leyes» que en el ámbito de la
seguridad social se suscitan en las Comunidades Europeas.

Parece aconsejable, sin embargo, adoptar una concepción más
rigurosa; ello es así especialmente si dotamos al D.I.Pr. de un contenido
determinado y queremos presentar esta cuestión en armonía con la
concepción que mantenemos respecto a las relaciones entre D.I.Pr. y
Derecho comunitario. Así, el D.I.Pr. aparece vinculado en el ámbito
comunitario a cinco procesos distintos y de naturaleza muy variada. En
primer lugar, al del desarrollo de las normas de tráfico jurídico externo
respecto de los Estados miembros, es decir, al papel codificador en
relación con el D.I.Pr. de este marco geográfico (lo que denominaremos
codificación ad intra). En segundo lugar, e íntimamente unido al proceso
codificador referido, debe hacerse mención a un fenómeno reciente: el de
la incidencia de las Comunidades Europeas en el proceso general de
unificación y codificación del D.I.Pr. realizado en otros organismos
internacionales (que, por oposición a la anterior, denominaremos
codificación ad extra). En tercer lugar, en tanto que organización
internacional, las Comunidades Europeas participan en el tráfico externo
-como un protagonista más, suscitándose problemas de Derecho aplicable
respecto a la capacidad para contratar y responsabilidad contractual y
extracontractual derivada de sus actividades (12). En cuarto lugar, y al
margen del contenido propio del D.I.Pr., es factible referirse a la utilidad
que pueden ofrecer las técnicas habituales del D.I.Pr. para la solución de

(12) En lo que atañe a las Organizaciones internacionales como sujetos del D.I.Pr., D.
W. BOWÉTT: The Law of International Institutions, 3." ed., Londres, Stevens, 1975,
págs. 325-330; J. P. CALÓN: «La société internationale. Eléments d'une théorie genérale»,
Journ. dr. int., t. 88, págs. 694 y ss.; U. DROBNINO: «Conflict of Law and the European
Economic Community», AJCL, vol. 6, 1957, págs. 212-213; B. GOLDMAN: Les sociétés
internationales, París, I.H.E.I., 1961-1962; C. W. JENKS: The Proper Law of International
Organizations, Londres, Stevens, 1962, págs. 262 y ss.; PH. KHAN: «International
Companies —A Study of Companies having International Legal Status», J. Word Trade
L., vol. 3, 1969, págs. 510 y ss. J. J. A. SALMÓN: «Les Communautés en tant que
personnes de droit interne et leurs priviléges et immunité», Droit des Communautés
européennes, Bruselas, Larcier, 1969, págs. 121-139; H. G. SCHERMENS: International
Instilutional Law, vol. II, Leiden Sijthoff, 1972, págs. 637-641.

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determinados problemas concretos en la aplicación del Derecho comuni-
tario; por ejemplo, la solución de los conflictos de leyes en materia de
seguridad social en los supuestos de cúmulo y de ausencia de normativas
nacionales de Seguridad Social en presencia; también puede ser de
utilidad el empleo de estas técnicas peculiares del D.I.Pr. para dar
respuesta a determinadas cuestiones del Derecho de la competencia, en
concreto a los supuestos de aplicación extraterritorial de las normas
comunitarias en la materia cuando determinadas prácticas afecten al
comercio comunitario (art. 85 TCEE). Por último, como ha puesto de
relieve G. Badiali, existe una dimensión funcional de relaciones entre
D.I.Pr. y Derecho comunitario cuyo objetivo es llenar determinadas
lagunas de este último Ordenamiento, en concreto, las que están
vinculadas con materias ajenas a las competencias de la Comunidad y
que, por tanto, no pueden ser cubiertas mediante el recurso a los
principios generales del Derecho comunitario (13); el obligado recurso a
los Derechos nacionales para llenar estas lagunas precisa las técnicas
clásicas del D.I.Pr.

Son éstas, a nuestro juicio, las principales facetas que ponen de relieve
las relaciones entre D.I.Pr. y Derecho comunitario europeo. Habida
cuenta que el problema de.la personalidad jurídica de las Comunidades
Europeas se subsume en un contexto más general, propio del Derecho
internacional público, cual es el de la subjetividad internacional de las
Organizaciones internacionales, conviene un tratamiento separado del
mismo. De esta forma, las restantes dimensiones mencionadas pueden ser
reconducidas a dos categorías. En primer lugar, nos referiremos a las
relaciones entre D.I.Pr. y Derecho comunitario observadas desde la
perspectiva del contenido propio del D.I.Pr. y la consecuente proyección
de las Comunidades Europeas en las materias que consideramos
privativas del mismo; en concreto, en relación con sus logros en el
proceso codificador. La segunda, contempla estas relaciones desde la
posición que ofrecen las «técnicas de reglamentación» que habitualmente
son utilizadas por el D.I.Pr. pero que pueden extenderse al tratamiento
de determinados problemas ajenos a este Ordenamiento y propios del
Derecho comunitario. En efecto, la primera se corresponde directamente
con la concepción que mantenemos acerca del contenido propio del

(13) G. BADIALI: «Le droit international privé des Communautés Européennes», R.
des C, t. 191 (1985-11), págs. 33 y ss.

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D.I.Pr. La segunda atiende a una mera dimensión técnica, cuyo encaje en
nuestra disciplina es más que discutible pero que, por su importancia
intrínseca, hemos considerado conveniente pergeñar mínimamente.

II. LAS COMUNIDADES EUROPEAS EN EL PROCESO CODIFICADOR

DEL D.I.Pr.

1. Un nuevo modelo de codificación

En una monografía ya clásica, P. Pescatore ha podido afirmar que la
inadaptación del Derecho internacional general respecto del Derecho
comunitario europeo resulta del hecho de que el primero está concebido
para regir relaciones de coexistencia y cooperación sobre la base del
mantenimiento íntegro de la soberanía de los Estados, en tanto que los
Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas están consagrados
a una obra de integración, fundada en una transferencia de poderes
soberanos a las instituciones comunitarias y, en consecuencia, en una
articulación entre este nuevo poder y los poderes de los Estados
miembros (14). Como es bien sabido, la CE 1978 tuvo en cuenta esta
peculiaridad organizativa en su artículo 93, exigiendo una determinada
mayoría parlamentaria para el ingreso en las Comunidades Europeas,
que supone una «atribución» de ejercicio de competencias derivadas de la
Constitución.

Esta característica de las Comunidades no deja de repercutir de un
modo muy acusado en la codificación del D.I.Pr. en este círculo jurídico,
propiciando más que en ningún otro la cooperación internacional en la
solución de los problemas de tráfico jurídico externo. De esta suerte, cabe
hablar de un D.I.Pr. «institucional» (15), junto al tradicional D.I.Pr.
«convencional». En tanto que el segundo es una manifestación de la
cooperación entre Estados y es por tanto obediente al fenómeno de la
codificación interestatal, el primero nace directamente de los actos
emanados de una institución u Organización internacional. Sin ninguna

(14) P. PESCATORE: L'ordre juridique des Communautés européennes. Elude des
sources du droit communautaire, Lieja, Presses Universitaires de Liége, 1975.

(15) Categoría propuesta por J. D. GONZÁLEZ CAMPOS: «Cours general de droit
international privé», R. des C, 1987 (en prensa).

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duda, el D.I.Pr. comunitario constituye la muestra más nítida del D.I.Pr.
institucional.

Este Ordenamiento posee, en cualquier caso, un objetivo final de
carácter armonizador y en tal sentido se ha llegado a afirmar que, a la
manera de los Estados Unidos, es posible que el acercamiento de los
Ordenamientos privados nacionales pueda llevarse a cabo fundamental-
mente a través de la adopción de leyes uniformes, o de la simple
armonización de disposiciones nacionales a través de un proceso algo más
amplio, y así, acaso un día podamos hablar de un nuevo Derecho común
europeo (16). Efectivamente, ya existen en nuestro país estudios
monográficos que hablan de ese Derecho común europeo gestado en el
seno de las Comunidades Europeas (17).

Ciertamente, los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas
abrieron perspectivas nuevas para las relaciones del tráfico jurídico
externo, pero no debe olvidarse que, en lo que más tarde sería el «círculo
comunitario», se había generado con anterioridad un amplio proceso de
cooperación internacional, el cual, si bien no había adquirido una
magnitud de realizaciones semejante a la propia de los antiguos países
socialistas en el seno del CAEM, contaba con importantes manifestaciones.
No cabe duda de que el proceso que iniciase la etapa comunitaria en el
sector del D.I.Pr. hundía sus raíces en la labor efectuada por instituciones
tales como la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. —sobre todo, a partir
de su tercera fase iniciada en 1951—, el Consejo de Europa (18), el
Instituto de Roma (UNIDROIT)..., y que era paralela al proceso
unificador que en el plano del conflicto de leyes se realizaba en el seno del
Benelux (19). Los Estados que compusieron primitivamente el «Mercado

(16) Indudablemente, el paralelismo con una experiencia federalista como la
adoptada en los Estados Unidos es más que relativo. Vid. sobre el particular las
consideraciones de H. H. KAY: «A Defense of Currie's Governmental Interest Analysis», R.
des C, t. 215 (1989-III), págs. 191-196.

(17) R. ALONSO GARCÍA: Derecho comunitario, Derechos nacionales y Derecho
común europeo, Madrid, Civitas, 1989.

(18) Resultan de interés, a este respecto, el trabajo de A. KUHN: «The Council of
Europe and the Hague Conference on Prívate International Law», AJIL, vol. 45, 1952,
págs. 515-519.

(19) Por involucrar a tres de los miembros originarios de las Comunidades Europeas,
resulta obligada la referencia a la labor realizada en el seno del Benelux, que se remonta
a 1948. En este año se constituyó una Comisión cuyo objetivo era la unificación del D.I.Pr.
de los países miembros. Tras laboriosos trabajos surgió un proyecto de Ley uniforme

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Común» eran, en efecto, miembros del Consejo de Europa y de la
Conferencia de La Haya, y aunque la nueva Organización ponía el acento
en las legislaciones comerciales, económicas y sociales, y sólo residualmente
en materias civiles y procesales (arts. 54 y 220 TCEE, por ejemplo), se
contaba con unas bases que posteriormente serían desarrolladas a través
del Derecho derivado (20).

En efecto, desde un principio se entendió que para conseguir unas
verdaderas Comunidades Europeas no bastaba con lograr una simple
Unión Aduanera, sino que era necesario un proceso de mayor envergadura,
en el cual, en este espacio económico único, circulasen libremente las
personas, las mercancías, los servicios y los capitales pertenecientes a los
Estados miembros sin discriminaciones por razón de nacionalidad.
Transcurrido más de un cuarto de siglo desde la entrada en vigor del
Tratado de Roma y en los umbrales de la nueva etapa abierta por el Acta
Única de 1986 puede afirmarse que dicho proceso ha repercutido de
forma considerable en el D.I.Pr.

Contemplado el fenómeno desde una perspectiva legal, la labor
codificadora de las Comunidades Europeas en torno al D.I.Pr. debe
vincularse al proceso general de armonización de legislaciones previsto en
el artículo 3, h) TCEE («el acercamiento de las legislaciones nacionales
en la medidad necesaria para el funcionamiento del mercado Común»)

relativo al D.I.Pr. que los Estados miembros se comprometieron a incorporar a su
Ordenamiento interno a través del tratado de La Haya de 11 de mayo de 1951 que, nunca
entró en vigor. Con posterioridad a este intento, el 3 de julio de 1969 se concluyó una nueva
Ley uniforme en la materia, con igual resultado negativo. No obstante, el capítulo relativo
a ley aplicable a las obligaciones influyó considerablemente en la posterior labor
codificadora de los Seis. Como es natural, el interés de esta codificación paralela, de tan
escaso alcance territorial, quedó totalmente diluido en función de la labor realizada en el
seno de las Comunidades. Vid. sobre esta peculiar experiencia, L. I. DE WINTER: «La
nouvelle versión de Projet Benelux de loi uniforme de droit international privé», Rev. crit.
dr. int. pr., 1968, págs. 577-606; F. RIGAUX: «La loi uniforme Benelux relative au droit
international privé et la doctrine néerlandaise», Journ. Trib., 1971, págs. 348-349; K. H.
NADELMANN: «The Benelux Uniform Law on Prívate International Law», AJCL, vol. 18,
1970, págs. 406-419.

(20) Sobre las posibilidades que se intuían en los primeros años de existencia de las
Comunidades Europeas vid. G. A. L. DROZ: «L'harmonisation des regles de conflits de lois
et de jurisdictions dans les groupes régionaux d'Etats», Eludes de droit contemporain
(¡Véme Congrés internationale de droit comparé), París, Cujas, 1962, págs. 281.

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(21). De esta suerte, el primer criterio de referencia obligado no es otro
que el trazado por el artículo 100 TCEE, que establece un procedimiento,
cuyo cauce formal es la Directiva, de aproximación de las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que
incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del Mercado
Común. Junto a ello, ha de tenerse presente lo dispuesto en el
artículo 235, a cuyo tenor, cuando una acción resulte necesaria para
alcanzar uno de los objetivos de la Comunidad, sin que exista previsión
en los Tratados Constitutivos, se arbitra un procedimiento especial por el
que se podrán adoptar «las disposiciones pertinentes» (22).

Sin embargo, si excluimos el sector de extranjería (objeto de un
extenso tratamiento por parte del Derecho comunitario a través de
multitud de Directivas y de Reglamentos), encontraremos que los cauces
señalados no han sido utilizados plenamente. El desarrollo de nuestro
Ordenamiento,por el contrario, ha quedado preferentemente vinculado al
artículo 220 TCEE, a través de la técnica del «Convenio». Según este
precepto, «los Estados miembros entablarán, en tanto sea necesario,
negociaciones entre sí, a fin de asegurar en favor de sus nacionales», una
serie de prestaciones. Dichas prestaciones vienen fijadas en el propio
precepto y se refieren a: a) la tutela de los derechos de la persona; b) la
doble imposición fiscal dentro de la Comunidad; c) el reconocimiento
recíproco, mantenimiento de la personalidad y fusión internacional de
sociedades, y d) la consecución de una libertad de circulación de
sentencias y laudos arbitrales en el territorio comunitario. El enunciado

(21) Vid. acerca de los cauces normativos para el desarrollo del D.I.Pr. comunitario:
Con carácter general: K. LIPSTEIN (ed.): Harmonisation of Prívate International Law in the
ECC, Londres, University of London, 1978; I. E. SCHWARTZ: «Voies d'uniformisation du
droit de la Communauté européenne: réglements de la Communauté ou conventions entre
Etats membres», Journ. dr. int., t. 105, 1978, págs. 751-804; J. PIPKORN: «Les méthodes
du rapprochement des législations á l'intérieur de la CEE», en P. BOUREL y otros:
L'influence des Comunautés européennes sur le droit International privé des Etats
membres, Bruselas, Larcier, 1981, págs. 13 y ss.; M. UDINA: «Recenti tendenze
all'unificazione ed armonizzazione del diritto internazionale in Europa», REDI, vol. XXV,
1972, págs. 385-393; B. A. WORTLEY: «Harmonisation of Law in the European Economic
Community», Mélanges R. D. Kollewijn / J. Offerhaus, Leiden, Sijthoff, 1962, págs. 529-'
536. En concreto, sobre el artículo 220 TCEE: I. F. FLETCHER: Conflict of Laws and
European Community Law. With Special reference to the Community conventions on
Prívate International Law, Amsterdam, North-Holland, 1982.

(22) Vid. J. PIPKORN: «Les méthodes de rapprochement...», loe. cit., págs. 13 y ss.

795



JOSÉ CARLOS FERNANDEZ ROZAS

de este importante precepto ofrece dos notas de interés. De un lado, que
no todas las previsiones que en él se contienen han dado lugar a un
Convenio, bien porque esta función ha salido del ámbito propio de las
Comunidades Europeas para realizarse en el seno de otros foros
internacionales, bien porque el propio desarrollo del Derecho comunitario
ha aconsejado la sustitución del «Convenio» por otro procedimiento
nomogenético. De otro lado, que no todas las cuestiones que se incluyen
en la norma estudiada afectan por igual al D.I.Pr.

Antes de pasar a una valoración de los resultados alcanzados a través
de esta técnica, se imponen unas breves consideraciones sobre el alcance
que ésta posee en el conjunto del Derecho comunitario. Partimos del dato
fundamental de que los Convenios previstos en el artículo 220 TCEE
reúnen todos los requisitos establecidos en el Convenio de Viena sobre
Derecho de los tratados de 1969 que conforman la noción de «tratado
internacional». Ahora bien, la peculiaridad de la Organización internacional
de donde dimanan imprime a estos instrumentos una serie de características
generales que A. Borras Rodríguez ha reducido certeramente a tres (23).
En primer lugar, son convenios multilaterales cerrados, al quedar
limitado el número de Estados parte a los miembros de las Comunidades;
esta circunstancia, que conduce inexorablemente a un regionalismo,
frente a otras experiencias de la codificación internacional como la de la
Conferencia de La Haya de D.I.Pr., ofrece la ventaja de una mayor
eficacia en la aplicación del Convenio y un refuerzo del proceso de
unificación del Derecho. En segundo término, al ser instrumentos
generados dentro de un determinado círculo jurídico, la extensión de los
mismos hacia nuevos Estados miembros obliga a un peculiar proceso de
adaptación que, en términos generales, posee las siguientes características:
entendido el Convenio del artículo 220 como parte del «acervo comuni-
tario» no cabe, en rigor, una «renegociación» del texto respecto de los
nuevos Estados miembros sino, simplemente, una «adaptación» el mismo
respecto a las particularidades del sistema jurídico del nuevo Estado
miembro; de otra parte, la necesidad de dicha adaptación implica que el
Convenio no entra en vigor automáticamente respecto de tal Estado
miembro y, en consecuencia, hasta que ésta no se produzca el Convenio

(23) Vid. con carácter general A. BORRAS RODRÍGUEZ: «LOS Convenios complemen-
tarios entre los. Estados miembros de la CEE», Noticias CEE, núm. 12, 1986, págs. 115-
118.

796



DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO V DERECHO COMUNITARIO

sigue desplegando efectos respecto de los Estados que originariamente lo
realizaron, o que se incorporaron a él en sucesivas etapas. En tercer lugar,
los Convenios del artículo 220 TCEE ofrecen unas peculiaridades
esenciales a la hora de su interpretación, por entrar enjuego el TJCE; éste
es un aspecto que merece un tratamiento pormenorizado y sobre el que
insistiremos en las páginas siguientes. Puede observarse cómo, pese a las
características del proceso unificador del Derecho en las Comunidades
Europeas y de contar con mayores posibilidades técnicas que otros
organismos internacionales, el Convenio sigue presentando un papel
relevante. Ahora bien, el desarrollo del artículo 220 ofrece unas
características de signo marcadamente contrario.

La primera de ellas es de carácter negativo, en el sentido de que la
totalidad de las materias incluidas en el precepto no se han incorporado
a un Convenio; ello obedece a razones variadas, no todas atribuíbles a un
deficiente proceso de codificación sino, por el contrario, a la vinculación
de las Comunidades con otros organismos internacionales que se han
ocupado más específicamente del tratamiento de tales cuestiones. Si los
Estados miembros de las Comunidades no han concluido tratados en
materia de «protección de las personas» se debe a que el Consejo de
Europa, al cual pertenecen también todos ellos, se ha ocupado monográ-
ficamente del tema, y que el contenido del artículo 7 TCEE («prohibición
de toda discriminación por razón de la nacionalidad») posee un efecto
directo y un alcance ampliamente establecido por la jurisprudencia del
TJCE. Del mismo modo, «la supresión de la doble imposición dentro de
la Comunidad», se ha efectuado a partir de la labor realizada en el seno
de la OCDE y del empleo de los Convenios modelo para evitar la doble
imposición internacional, que han dado lugar a una tupida red de
convenios bilaterales entre países miembros; las aspiraciones del artícu-
lo 220 TCEE se ha realizado, pues, a través de este procedimiento
paralelo con unos resultados totalmente aceptables. No obstante, las
Comunidades, después de muchos años, han vuelto a ocuparse directamente
del tema en el marco del precepto citado aunque estrechamente vinculado
al capítulo del Derecho de sociedades; en este contexto se sitúa el
Convenio relativo a la supresión de la doble imposición en caso de
corrección de los beneficios de empresas asociadas, hecho en Bruselas el
23 de julio de 1990 (24).

(24) DOCE, núm. L 225, de 20-VIII-90.

797



JOSÉ CARLOS FERNANDEZ ROZAS

Por último, en cuanto a los trabajos realizados en el seno de otra
Organización internacional, el capítulo de la «simplificación de las
formalidades a que están sometidos el reconocimiento y la ejecución
recíprocos de los laudos arbitrales» se ha desarrollado merced a la labor
de la ONU; en efecto, al tiempo que se elaboraba el Tratado constitutivo
de la CEE, se finalizaba la redacción del Convenio de Nueva York de 10
de junio de 1958, sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias
arbitrales extranjeras que también cubría, con la ventaja de su carácter
más universal, el objetivo previsto en el referido artículo 220; y,
asimismo, y en el seno de la Comisión de las N. U. para Europa, se
ultimaba el Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional,
hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961, con idéntica finalidad. Por eso
el Convenio de Bruselas de 1968, al que luego nos referiremos con más
detenimiento, excluye «el arbitraje» del ámbito de aplicación (at. 1.2.°,
núm. 4). Ante estas realizaciones concretas, no puede minimizarse el
alcance de una norma que pretendía cubrir, a través de la vía
convencional, una serie de extremos que en el momento de redactarse el
TCEE desbordaban los objetivos de base de este último. Sin embargo, no
han faltado partidarios de una reglamentación ad hoc propiamente
comunitaria en la materia y ello en función a la diversa acogida de estos
Convenios por parte de los Estados miembros (25); en concreto, en base
a la existencia de una particularista aplicación e interpretación de los
mismos por los Tribunales de cada país. Tal pretensión parece un tanto
excesiva habida cuenta de la existencia de la comunidad de intereses que
preside esta materia, íntimamente unida a una sociedad internacional de
comerciantes que desborda ampliamente el ámbito comunitario (26).

(25) J. YOUNG: «Arbitration and the European Communities Judgement Convention»,
International commercial and Maritime Arbitration (F. ROSE, ed.), Londres, Sweet &
Maxwell, 1988, págs. 77-93. Vid., asimismo, P. SCHLOSSER, «The 1968 Convention and
Arbitration», Riv. dir. int. pr. proc, 1989, págs. 545-562.

(26) Cuestión distinta es la relativa al recurso de la cuestión prejudicial (art. 177
TCEE) por parte de las instancias arbitrales establecidas en el territorio comunitario, que
ha dado origen a un abundante tratamiento doctrinal en el sentido de vincular la
institución del arbitraje comercial internacional al Derecho comunitario. Resulta
sumamente ilustrativo de esta pretendida interacción el asunto Nordsee. En el curso de un
procedimiento arbitral que oponía a tres sociedades de Derecho alemán respecto a la
ejecución de un contrato relativo a la construcción de una serie de buques-factoría de
pesca, un Tribunal arbitral acudió al TJCE en vía prejudicial solicitando interpretación del

798



DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DERECHO COMUNITARIO

La segunda perspectiva apuntada posee, por el contrario, un carácter
expansivo por cuanto la técnica convencional ha superado ampliamente
las previsiones del artículo 220. El fenómeno debe ser considerado en dos
sentidos distintos. En unos casos, la materia originariamente prevista
como objeto de codificación debió extenderse a ciertos aspectos
decisivamente condicionantes de la misma, aunque dentro de un mismo
texto convencional; es el caso del Convenio de Bruselas de 1968: la
simplificación de las formalidades en orden al reconocimiento y ejecución
recíprocos de las decisiones exigía, a modo previo, el establecimiento de
unos foros de competencia judicial internacional similares en todos los
países donde tal reconocimiento y ejecución debía de practicarse; por esta
razón el referido Convenio incluye estas últimas cuestiones que, sin
embargo, se silencian en el artículo 220. En otros casos, se amplió la
técnica del Convenio a cuestiones en absoluto contempladas en el

artículo 177 TCEE y de una serie de Reglamentos del Consejo relativos al FEOGA. No
obstante, el Tribunal de Luxemburgo pese a la pretensión de equiparar el procedimiento
jurisdiccional y la vía arbitral entendió que las evidentes similitudes «no son suficientes
para conferir al arbitro el estatuto de una "jurisdicción de un Estado miembro" en el
sentido del artículo 177 TCEE». Ciertamente, a juicio del TJCE, «si un arbitraje
convencional suscita cuestiones de Derecho comunitario, las jurisdicciones ordinarias
podrían ser llamadas para examinar estas cuestiones, sea en el marco de la colaboración
que presten a los tribunales arbitrales, concretamente para asistirles en ciertos actos
procesales o para interpretar el Derecho aplicable, sea en el marco del control, más o
menos extenso según el caso, de la sentencia arbitral que se le infiere en caso de apelación,
en oposición, por exequátur o por cualquier otra vía abierta por la legislación nacional
aplicable» (Sentencia TJCE de 23 de marzo de 1982, Asunto 102/81: Nordsee). No existe
óbice, pues, para que un tribunal arbitral acuda a la jurisdicción nacional en orden a la
validez o a la interpretación del Derecho comunitario, pero es únicamente esta última la
legitimada para ejercitar la correspondiente cuestión prejudicial. Con carácter muy
general, las relaciones entre Derecho comunitario y arbitraje comercial internacional
pueden estudiarse en: G. BEBR: «Arbitration Tribunals and article 177 óf the EEC»,
CMLRev., 1975, págs. 489-504; J. J. BURST: «L'arbitrage dans ses rappoorts avec les
Communautés européennes», Rev. arb., 1979, págs. 105-115; J. COHN: «Scheidsgerischts-
barkeit und EWGV», Aussenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters, 1967, págs. 267 y ss.;
R. HEPTING: «Art. 177 EWGV und die prívate Schiedsgerichtsbarkeit», Europa Recht,
1982, págs. 315-333; R. KOVAR: «Droit communitaire de la concurrence et arbitrage», he
droit des rélations économiques inlernationales. Etudes offertes a B. Goldman, París,
Litec, 1982, págs. 109-124; X. DE MELLO: «Arbitrage et droit communitaire», Rev. arb.,
1982, págs. 315-333; R. KOVAR: «Droit communautaire de la concurrence et arbitrage», Le
del artículo 177 TCEE (Algunas observaciones a propósito de la S. TJCE 23 Mar. 1982,
Asunto 102/81: Nordsee)», RCEÁ, vol. III, 1986, págs. 123-129.

799



JOSÉ CARLOS FERNANDEZ ROZAS

precepto. En concreto, pese al silencio del artículo 220, se asistió desde
los primeros momentos de existencia de la CEE a un dilatado proceso
negociador entre Estados miembros tendente a la elaboración de un
Convenio sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales y no
contractuales. Se estimaba que era imposible atender a la libre circulación
de sentencias (que sí se incluía en el art. 220 y que había sido objeto de
un Convenio), si el litigio no recibía la misma respuesta desde el punto de
vista del Derecho aplicable cualquiera que fuera el Tribunal de un Estado
miembro que entendiera del asunto. La técnica codificadora pudo haber
sido la utilizada en el Convenio de Bruselas de 1968 que antes hemos
relatado, es decir, lo mismo que se añadió el capítulo de competencia
judicial, pudo añadirse en el mismo instrumento el de la ley aplicable a las
obligaciones. No obstante, la autonomía real de esta última materia
aconsejó elaborar un Convenio de carácter complementario. A partir de
aquí se llegó a un Proyecto en 1972 que sería el germen del Convenio de
Roma de 1980, aunque este último texto sólo se ocuparía de la ley
aplicable a las obligaciones contractuales pues la ampliación de las
Comunidades operada en 1973 aumentó las dificultades de una reglamen-
tación uniforme de las obligaciones no contractuales.

En suma, pese a que algunos autores sostienen que el ámbito de las
materias enumeradas en el artículo 220 posee un carácter de numerus
apertus, la base jurídica del Convenio de 1980 debe entenderse, como ha
puesto de relieve M. Virgos Soriano, como una «prolongación natural» o
un «complemento lógico» del Convenio de Bruselas de 1968, aunque no
deja de ser un «Convenio entre Estados miembros de la CEE» (27) al
margen del Derecho comunitario. Las consecuencias de ello son variadas:
se exige la unanimidad para su conclusión; los nuevos Estados que se
adhieren a las Comunidades no tienen una obligación en sentido estricto
de incorporare al mismo; cabe la posibilidad de denuncia por parte de los
Estados y, por último, en caso de discrepancia en orden a su
interpretación, el TJCE no tiene competencia para pronunciarse prima
facie sobre el particular; es menester que los Estados partes deleguen
expresamente tal competencia.

(27) Cf. M. VIRGOS SORIANO: «El Convenio dé Roma de 19 de junio de 1980 sobre ley
aplicable a las obligaciones contractuales», Tratado de Derecho Comunitario Europeo,
t. III, Madrid, Civitas, 1986, pág. 758.

800



DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DERECHO COMUNITARIO

Algo similar cabe decir del Convenio de Luxemburgo de 15 de
diciembre de 1975 relativo a una patente comunitaria para el Mercado
Común, modificado por el Acuerdo de Luxemburgo de 15 de diciembre
de 1989. La finalidad de estos textos es adaptar el ámbito de protección
de los derechos de propiedad industrial a todo el territorio comunitario;
en concreto, establecer un sistema comunitario de patentes que sea
compatible con el Derecho originario. Ahora bien, en este caso la
disparidad del texto con el contenido del artículo 220 es mucho mayor,
pues no existe una mínima conexión entre el Convenio y las materias
fijadas en aquél. En el momento en que el Acuerdo de 1989 entre en vigor,
los problemas relativos a su carácter de «Derecho comunitario» sin duda
se acrecentarán. Porque una cosa es que el catálogo de materias incluidas
en el artículo 220 no impida a los Estados miembros establecer, por
iniciativa propia o a impulsos de la Comisión, los Convenios que con-
sideren oportunos para la consecución de los objetivos comunitarios y otra
cosa muy distinta es su auténtica naturaleza jurídica, con las consecuencias
que hemos apuntado (28).

Una vez fijado el ámbito «por exceso» y «por defecto» del artículo 220
TCEE, debemos detenernos en las manifestaciones concretas a que ha
servido de base; ciertamente éstas han sido limitadas ya que sólo se han
realizado dos Convenios: el Convenio de Bruselas sobre reconocimiento
recíproco de las sociedades y personas jurídicas, de 29 de febrero de 1968

(28) Precisamente por la especial naturaleza jurídica del Convenio de 1975,
modificado por el Acuerdo sobre patentes comunitarias, hecho en Luxemburgo el 15 de
diciembre de 1989 (DOCE, núm. L 401, de 30-XII-1989), se ha establecido en el mismo un
peculiar sistema de recursos que, en cualquier caso, se generan en el orden interno de los
Estados miembros. El texto que regula esta materia es el Protocolo sobre la resolución de
los litigios en materia de violación y de validez de patentes comunitarias anexo al
Convenio, cuyo mecanismo, en términos generales, consiste en lo siguiente: los Estados
miembros dentro de su organización jurisdiccional determinan cuáles serán los órganos
llamados a resolver los eventuales litigios que se susciten en la aplicación del Convenio,
tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, al margen del sistema interno de
recursos, se crea una tercera instancia cuyo órgano es un «Tribunal de Apelación Común»
investido de una doble función. De un lado resuelve en última instancia y, de otro, posee
una función de carácter prejudicial en determinadas materias. Se mantiene, sin embargo,
la competencia del TJCE en caso de producirse controversias entre los Estados parte
«respecto a la interpretación o la aplicación del Acuerdo que no se haya resuelto por vía
de negociación», una vez agotado un peculiar procedimiento de conciliación» (art. 14 del
Acuerdo).

801



JOSÉ CARLOS FERNANDEZ ROZAS

y el Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial y a la
ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, de 27
de septiembre de 1968. Sólo está en vigor este último, pues los Países
Bajos se negaron a incorporarse al primero por incompatibilidades, al
parecer insalvables, con su Ordenamiento interno. Junto a ello debe
aludirse al intento de codificar un aspecto excluido de este último texto
por su autonomía propia (y porque la R. F. de Alemania se opuso
frontalmente a su inserción) pero íntimamente vinculado al tenor del
artículo 220: el del reconocimiento y ejecución de sentencias en materia de
quiebra, que dio origen al Proyecto de Convenio sobre quiebras,
concursos y otros procedimientos análogos de 1982 (29); no es previsible
que dicho Proyecto siga adelante debido a la oposición frontal de los
alemanes. Lo mismo cabe decir, por último, del Proyecto de Convenio
sobre fusión internacional de sociedades de 1972 (30) aunque, en este
caso, el fracaso de la vía codificadora utilizado fue subsanada a través de
la técnica de la directiva. Sin duda, es un balance de resultados más que
limitado; no obstante, la acción de otros foros internacionaales y, sobre
todo, el empleo de otros cauces jurídicos de normación comunitaria, han
cubierto gran parte de los objetivos que debieran haber sido cubiertos por
los Convenios (31).

En efecto, debe tenerse en cuenta que existe una relación directa entre
estos instrumentos y el Derecho comunitario derivado. Dicha relación es
explícita, por ejemplo, en el Convenio de Roma de 1980 sobre ley
aplicable a las obligaciones contractuales, al disponer que sus preceptos

(29) Vid. R. GARCÍA VILLAVERDE: «El Derecho concursal comunitario», RFDUCM,
monográfico núm. 8 (Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal), Madrid, 1985,
págs. 237-277.

(30) Vid., entre nosotros, el estudio sistemático del Proyecto de 1972 realizado por J.
L. IGLESIAS BUHIGUES: «Proyecto de Convenio sobre fusión internacional de sociedades
anónimas en la CEE», Anales de la Universidad de Alicante. Facultad de Derecho, núm. 1,
1982, págs. 187-242. El particularismo de las reglamentaciones de los Estados miembros y,
por ende, las dificultades en presencia para llegar a la conclusión del Convenio se detallan
en B. GOLDMAN: «Rapport concernant le projet de convention sur la fusión internationale
des sociétés anonymes», Rev. trim. dr. eur., 1968, págs. 466 y ss.

(31) Acerca de las posibilidades el artículo 220 TCEE en relación con las sociedades
vid. Y. LOUSSOUARN: «Le rattachement des sociétés et la Communauté économique
européenne», Mélanges offerts á Pierre-Henri Teitgen, París, Pédone, 1984, págs. 239 y
ss., esp. págs. 247-258.

802



DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DERECHO COMUNITARIO

se entiendensin perjuicio de las disposiciones adoptadas por instituciones
comunitarias. Sea como fuere, parece que el Convenio no es la única
posibilidad de unificar las normas de los Estados mieaibros en materia de
conflictos de leyes o de jurisdicciones, tanto a través de directivas como
de reglamentos. Baste referirse, a modo de ejemplo oel primer caso, al
Anteproyecto de Proposición de Directiva de 1980 sobre los efectos de las
cláusulas de reserva de dominio, que no prosperó, pero qae ilustra por ser
un texto que no descansa en el artículo 220 pero qut inserta varias
normas de conflicto en la materia, hecho que viene a demostrar la utilidad
de otras técnicas en la armonización de estos sectores del D.I.Pr. (32).
También, respecto a la otra técnica apuntada, resulta de interés la
referencia a la Propuesta de Reglamento del Consejo robre Marca
comunitaria de 1984, modificada en 1988, que ofrece una regulación
sobre la competencia judicial internacional en la materia (art. 74.3.°).

2. Ventajas de una interpretación uniforme por parte del TJCE

En las Comunidades Europeas la intervención del TJCE en la
interpretación de los Convenios allí elaborados y su carácter vinculante
para.los Estados miembros constituye un instrumento inapreciable para
la plena eficacia del propósito codificador (33). Esta e¡; la novedad
principal que poseen los diferentes Convenios celebrados por los Estados
miembros al poder otorgar al Tribunal de Luxemburgo la posibilidad de
emitir una interpretación uniforme de los mismos (34).

(32) Vid. S. SÁNCHEZ LORENZO: «Las tentativas de regulación de los efectos de la
cláusula de reserva de dominio en el Consejo de Europa y en las Comunidades Europeas»,
La Ley: Com. eur., 1988-2, págs. 3-26.

(33) Al lado del estudio de M. VIRGOS SORIANO: «La interptetación del Convenio de
Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales y el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas», Noticias CEE, núm. 61, 1990, págs. 83-94, de obligada
consulta por su original enfoque en torno a los problemas de int;rpretación y la
intervención del TJCE, vid. H. KUTSCHER: «Alcune tesi sui metodi d'in^erpretazione del
diritto comunitario dal punto di vista d'un giudice», Riv. dir. eur., 1976, págs. 283-314, y
1977, págs. 3-24; M. DESANTES REAL: «El Convenio de Bruselas (competencia judicial y
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales) y el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas: criterios de interpretación y orientación metodc lógicas». La Ley:
Com. eur., núm. 34, 1988, págs. 1-11.

(34) Cf. A. L. CALVO CARAVACA: «Las fuentes del Derecho internacional privado».
RGD, núm. 507, 1986, págs. 5051-5093.

803



JOSÉ CARLOS FERNANDEZ ROZAS

Ahora bien, el tema de la atribución de competencia interpretativa al
TJCE no fue pacífico en la puesta en práctica de estos textos
internacionales. Si bien existía una opinión generalizada favorable a la
atribución, la forma en que ésta debía producirse no fue unánime. El
debate se centraba en dos puntos: el alcance genérico o específico de la
atribución y el modelo de precepto que debía redactarse, más o menos
similar al contenido en el artículo 177 TCEE (cuestión prejudicial). El
resultado de la discusión se inclinó hacia una solución de carácter
moderado en el sentido de que prefirió una concreta atribución de
competencia al TJCE para cada Convenio a través de un texto ad hoc;
por otra parte, dicho texto ad hoc posee un alcance distinto en cada
Convenio: atribuye mayor amplitud de competencias el Protocolo del
Convenio de Bruselas de 1968, mientras que éstas tienen un menor
alcance en el Protocolo relativo al Convenio de Roma de 1980.

Como puede observarse, el papel del TJCE en el ámbito del tráfico
externo comunitario es una de las notas características del fenómeno de
integración que estamos examinando, sobre todo, en el ámbito del
Derecho judicial internacional. La uniformidad a través de normas
convencionales no sería suficiente sino existiese la posibilidad de una
interpretación, también uniforme, de éstas. En tal sentido, se cuenta, a
partir de 1976 con más de medio centenar de decisiones emanadas del
TJCE, a propósito de la interpretación del Convenio de Bruselas de 1968,
sin cuya referencia es imposible contemplar hoy el D.I.Pr. comunita-
rio (35).

3. Realizaciones concretas de las Comunidades Europeas en D.I.Pr.
y problemas de la adhesión de España(36)

El núcleo del Derecho judicial internacional ha sido objeto de especial
atención por parte comunitaria, especialmente en los últimos años, en los

(35) Vid. la doctrina del TJCE integrada en los distintos preceptos del Convenio de
Bruselas de 1968 en J. C. FERNÁNDEZ ROZAS y M." V. CUARTERO RUBIO: «Texto

consolidado del Convenio de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial y ejecución de
decisiones en materia civil y mercantil», La Ley, Supl. de Com. eur., diciembre, 1990;
asimismo, M. DESANT.ES REAL: «El Convenio de Bruselas...», loe. cit.

(36) Para la incidencia del D.I.Pr. elaborado por las Comunidades Europeas sobre los
órdenes internos de los Estados miembros vid. En la doctrina extranjera: Instituí

804



DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DERECHO COMUNITARIO

niveles de competencia judicial internacional y de reconocimiento y
ejecución de decisiones extranjeras. En esta dirección, se encuentra el
Convenio relativo a la competencia judicial y ejecución de decisiones en
materia civil y comercial, hecho en Bruselas el 27 de mayo de 1968, entrado
en vigor en 1973 y modificado sucesivamente, como consecuencia de las
distintas ampliaciones, en 1978, en 1982 y, por último, en relación con la
adhesión de España y Portugal a las Comunidades Europeas, a través del
Convenio de San Sebastián de 12 de mayo de 1989. Tal Convenio
constituye una importante acción comunitaria hacia la protección
jurídica mediante una «libre circulación de decisiones judiciales» (37).

Universitaire International de Luxembourg, L'influence des Communautés européennes
sur le droit International privé des Etats membres, Bruselas, Larcier, 1981; F. POCAR:
«L'incidenza della Convenzione di Bruxelles del 27 setiembre 1968 sulla competenza
giurisdizionale italiana», L'influenza deldiritto europeo suldiritto italiano, Milán, Giuffré,
1982, págs. 411-429; E. STEINDORFF: «Europaisches Gemeinschaftsrecht und deutsches
Internationalen Privatrecht», Europarecht, 1981, págs. 426-441; E. VITTA: «L'incidenza
della convenzione di Roma sulle obbligazioni contrattuali», L'influenza deldiritto europeo
sul diritto italiano, Milán, Giuffré, 1982, págs. 389-409. En la doctrina española: J. D.
GONZÁLEZ CAMPOS: «Cuestiones de D.I.Pr. en las Comunidades Europeas», I Symposium
sobre España y las Comunidades Europeas, Valladolid, Universidad de Valladolid, 1983,
págs. 111-131; A. ORTIZ-ARCE: «Comunidad Económica Europea y D.I.Pr. Examen de
perspectivas», RÍE, vol. 1, 1974, págs. 1067-1118; ÍDEM: «El Tratado de adhesión de
España a las Comunidades Europeas y el D.I.Pr.», Cursos de Derecho internacional de
Vitoria-Gasteiz, 1986, págs. 363-401.

(37) Este texto ha experimentado las siguientes modificaciones: Convenio relativo a la
adhesión del Reino de Dinamarca, de Irlanda y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte al Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil, así como al Protocolo relativo a su interpretación
por el Tribunal de Justicia de 9 de octubre de 1978 (DOCE, núm. L 304 de 30-10-78), Vid.
E. MEZGER: «Les grandes lignes de la convention du 9 octobre 1978 relative á l'adhésion du
Danemark, de l'Irlande et du Royaume Uni a la convention de Bruxelles concernant la
compétence judíciaire et l'exécution des décisions en matiére civile et commerciale du 27
septembre 1968 ainsi qu'au protocole concernant son interprétation par la cour de justice»,
Travaux Com.fr. dr. int. pr. (1980-1981), págs. 12-31; Convenio relativo a la adhesión de
la República Helénica al Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, así como al Protocolo relativo a su
interpretación por el Tribunal de Justicia, con las adaptaciones introducidas por el
Convenio relativo a la adhesión del Reino de Dinamarca, de Irlanda y del Reino Unido de
Gran Bretaña e Irlanda del Norte, de 25 de octubre de 1982 (DOCE, núm. L 388 de 31-
12-82) y Convenio relativo a la adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa
al Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil, así como al Protocolo relativo a su interpretación por el Tribunal

805



JOSÉ CARLOS FERNANDEZ ROZAS •

Cabe hacer mención, en segundo lugar, dentro del ámbito jurisdiccional,
al Proyecto de Convenio relativo a la quiebra, concursos y procedimientos

de Justicia, con las adaptaciones introducidas por el Convenio relativo a la adhesión del
Reino de Dinamarca, de Irlanda y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte
y las adaptaciones introducidas por el convenio relativo a la adhesión de la República
Helénica, de 12 de mayo de 1989 (DOCE, núm. L 285 de 3-10-89). La bibliografía sobre
el Convenio es verdaderamente abrumadora. Vid. J. D. GONZÁLEZ CAMPOS y J. C.
FERNÁNDEZ ROZAS: Derecho internacional privado español. Textos y materiales, vol. I,
Derecho judicial internacional, Madrid, Serv. Publ. Facultad de Derecho, Univ.
complutense, 1990, págs. 101-106. Entre la literatura española sobre el Convenio: M.
DESANTES REAL: La competencia judicial internacional en la Comunidad Europea,
Barcelona, Bosch, 1986; J. L. IGLESIAS BUHIGUES: Competencia judicial, reconocimiento y
ejecución de decisiones judiciales en la CEE y en Derecho español, Madrid, Instituto de
Estudios Administrativos, 1977; A. ALVAREZ RODRÍGUEZ: «El lugar de situación de las
sucursales, agencias o cualesquiera otros establecimientos como criterios determinantes de
la competencia judicial internacional», La Ley: Com. eur., núm. 32, 1988, págs. 1-6; S.
ARAGONESES MARTÍNEZ: «Diferencias y semejanzas del exequátur en la regulación del
Convenio de Bruselas y la Ley de Enjuiciamiento Civil, con especial referencia de la técnica
del estudio de la Astreinte», RGLJ, 1984, págs. 571-583; A. BORRAS RODRÍGUEZ:
«Competencia judicial y ejecución de decisiones en la Comunidad Económica Europea»,
Iniciación al estudio del Derecho comunitario europeo, Madrid, C.S.P.J., 1984, págs. 129-
153; ÍDEM: «La prórroga de competencia "en favor de una parte" (art. 17.3 del Convenio
de Bruselas, de 27 de septiembre de 1968)», Noticias CEE, núm. 24, 1987, págs. 119-121;
M. DESANTES REAL: «España ante la regulación uniforme de la competencia judicial
internacional y el reconocimiento y la ejecución de decisiones judiciales en la Comunidad
Europea», La Ley, núm. 691, 1983, págs. 1-3; ÍDEM: «El Convenio de Bruselas
(Competencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales) y el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: criterios de interpretación y
orientaciones metodológicas», La Ley: Com. eur., núm. 34, 1988, págs. 1-11; M. GUZMÁN
ZAPATER: «El artículo 5.1 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 y su
interpretación jurisprudencial por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas»,
RÍE, 1985, págs. 399-426; ÍDEM: «El lugar de ejecución de los contratos internacionales
como criterio determinante de la competencia judicial internacional», La Ley: Com. eur.,
núm. 24, 1987, págs. 1-4; J. L. IGLESIAS BUHIGUES y M. DESANTES REAL: «Extensión y

límites de la jurisdicción española. Influencia del Convenio de Bruselas de 1968 en la
L.O.P.J. de 1985», Las relaciones de vecindad, Bilbao, Serv. ed. Univ. del País Vasco,
1987, págs. 453-463; ÍDEM: «La quinta libertad comunitaria: competencia judicial,
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en la Comunidad Europea», Tratado
de Derecho comunitario europeo (E. García de Enterría, J. D. González Campos y S.
Muñoz Machado, dirs.), t. III, Madrid, Civitas, 1986, págs. 711-752; F. LORENTE
HURTADO: «La competencia judicial internacional en las Comunidades Europeas», Poder
Judicial, núm. 6, 1983, págs. 155-156; ÍDEM: «Competencia judicial y ejecución de
decisiones en la Comunidad Europea», Gaceta Jurídica de la CEE, núm. 5, 1985,

806



DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DERECHO COMUNITARIO

análogos, presentado a examen de los Estados miembros en 1971 y
renegociado enteramente con los nuevos miembros de las Comunidades,
proyecto que recibió en diciembre de 1981 un dictamen, 3n su conjunto
favorable, de la Comisión. No obstante, también la labor codificadora en
este ámbito se ha detenido y no cabe vislumbrar un futuro ni mediato e
inmediato al texto elaborado. Tanto en el Convenio de Bruselas como en
el Proyecto de quiebra, pese a hallarse este último en vía muerta, se
percibe un autentico afán de coordinación jurisdiccional y un amplio
margen de recíproca confianza entre ios Tribunales (le los Estados
miembros.

Estos resultados en el plano del conflicto de jurisdicciones suponen un
paso decisivo para la evaluación de la seguridad jurídica en el territorio
comunitario y, de hecho, han constituido un importante elemento para la
unificación de las normas en algunos sectores dentro del plano del
Derecho aplicable, entre los que destaca el sector de tas obligaciones
contractuales, pese a no estar expresamente contemplade esta materia en
el artículo 220 TCEE.

En términos generales, la unificación del Derecho ¡tplicable se está
produciendo de un modo parcial y fragmentario en función de la gradual
urgencia que determinados sectores materiales van manifestando para
una mayor corrección de sus normas de D.I.Pr. No puede extrañar que,
como indicábamos, sean los sectores implicados er la integración
económica los que hayan sido objeto de una especial atención. Poca
fortuna ha encontrado la codificación de ciertos sectores del Derecho de
sociedades directamente involucrado en cuestiones relativas al Derecho
aplicable. Baste atender al fracaso que experimentó el Convenio sobre

págs. 181-230; A. MIAJA DE LA MUELA: «La competencia territorial internacional de los
Tribunales internos en las Comunidades Europeas», Jurídica. Anua-io del Departamento
de Derecho de la Universidad iberoamericana, núm. 12, 1980, págs. 419-471; (DEM:
«Competencia de los Tribunales internos en los litigios con elementos internacionales»,
RJC, 1981, págs. 689-728; A. DEL RÍO PASCUAL: «Noción de sucursal, agencia o
cualesquiera otro establecimiento en el artículo 5.5 del Convenio de Bruselas de 27 de
septiembre de 1968», Noticias CEE, núm. 49, 1989, págs. 135 y ss.; P. RODRÍGUEZ
MATEOS: «La litispendencia internacional: una interpretación autónoma del artículo 21
del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968», La Ley: Cotí, eur., núm. 31, 1988,
págs. 1-5; J. M. SUÁREZ ROBLEDANO: «El juez español...», loe. cit.; M. VILLAGÓMEZ
CEBRIÁN: «Reconocimiento y exequátur de decisiones judiciales en ia CEE», RÍE, vol. 13,
1986, págs. 29-55.

807



JOSÉ CARLOS FERNANDEZ ROZAS

reconocimiento mutuo de sociedades y personas jurídicas. Tras un
laborioso proceso, que culminó el año 1968 con la firma de un Convenio
en la materia, los Estados miembros no suministraron, como se ha
señalado, las ratificaciones necesarias para su entrada en vigor. Igual
fortuna adversa ha experimentado el Proyecto sobre fusión internacional
de sociedades de 1972, que ni siquiera llegó a la firma. Ello no quiere decir
que el proceso, en el marco general del Derecho de sociedades, se haya
paralizado, pues al lado del fracaso de la vía convencional, propia del
D.I.Pr., se ha asistido a un notable desarrollo armonizador del Derecho
societario de los Estados miembros, esta vez desde la doble perspectiva
material y de D.I.Pr. De ello dan fe las doce Directivas que, en vigor las
más, se han elaborado y que no nos corresponde valorar aquí. Tan sólo
retener que, en el ámbito concreto de la fusión internacional, lo que no
pudo obtenerse a través del Convenio se intenta ahora a través de la
Directiva. En concreto, hay que aludir al proyecto de Décima Directiva
relativa a las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas aparecido
en 1985. Aunque no se hayan conseguido por el momento resultados
definitivos (la referida Directiva requiere en la práctica la aprobación de
otras sobre Derecho de sociedades para ponerse en marcha), el desarrollo
de esta materia por esta vía parece mucho más factible.

Precisamente en el ámbito propio de este último procedimiento
normativo de las Comunidades Europeas debemos hacer mención a otra
expericencia, también, frustrada, que pudo haber ofrecido extraordinaria
importancia en el desarrollo del D.I.Pr. institucional, abriendo nuevas
perspectivas a la codificación de nuestro Ordenamiento. En concreto, a
partir del artículo 100 TCEE, no existe ningún obstáculo para que la
armonización afecte tanto a los Derechos materiales como a las normas
de D.I.Pr., señaladamente en el sector del Derecho aplicable. Así de
preveía en los Anteproyectos de proposición de Directiva de 1979 y 1980
sobre los aspectos de la cláusula de reserva de dominio, que no llegaron
a prosperar.

Mas como se ha señalado con anterioridad el protagonista del sector
es, indudablemente, el Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales hecho en Roma el 19 de junio de 1980; puede afirmarse que
este texto internacional supone el primer paso hacia la codificación de las
normas generales de conflicto de leyes en el interior de la Comunidad. Su
finalidad de garantizar la seguridad jurídica implica que, sea cual fuere el
Tribunal competente, en virtud de las normas del Convenio de Bruselas,

808



DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DERECHO COMUNITARIO

resulte aplicado el mismo Derecho material al mismo litigio entre las
mismas partes; de este modo, cuando estas últimas puedan elegir entre los
Tribunales de los Estados miembros, esta elección no deberá tener
influencia alguna sobre el Derecho aplicable al litigio y, por consiguiente,
impedirá elforum shopping (38).

Los resultados obtenidos por las Comunidades Europeas en los
sectores señalados obligan a plantearse dentro del D.I.Pr. español,
siquiera muy someramente, la incidencia del acervo comunitario y la
progresiva adaptación de nuestro Ordenamiento al Derecho comunitario.
Desde una perspectiva global, puede afirmarse que pese a la renovación
en los últimos años de nuestro sistema de D.I.Pr., ésta no ha seguido en
toda su extensión el desarrollo del Derecho comunitario, por lo cual son
previsibles nuevos cambios legislativos.

Las mayores discrepancias se observan en materia de Derecho
aplicable, siendo la más notoria el abismo que separa al artículo 10.5.°
C.c. de la reglamentación sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales contenida en el Convenio de Roma de 1980. Se han
producido otras adaptaciones de última hora, más teóricas que reales,
como la generada por la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaría y del
cheque: concretamente se alude en su preámbulo al artículo 3, h) TCEE
(aproximación de legislaciones) como criterio justificativo de nuestra
incorporación al Derecho cambiario ginebrino. Sin embargo, se trata de
una cláusula de estilo pues ni este sector forma parte del acervo

(38) JOCE, núm. L 266, 6-X-1980; Rev. trim. dr. eur., 1981, págs. 394 y ss.; Rev. crit.
dr. int. pr., 1980, págs. 875-884; IPRax, 1981, págs. 67 y ss.; Rabels Z., 1982, págs. 197 y
ss.; Riv. dir. pr. proc, vol. XVI, 1980, págs. 297-307. Para una comprensión adecuada de
este instrumento internacional resulta indispensable la consulta de M. GIULIANO y P.
LAGARDE: «Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations
contractuelles», JOCE, núm. C 282, 31-X-80, págs. 1-47. El texto del Anteproyecto de
1972 sería revisado en marzo de 1978 y se encuentra en Riv. dir. int. pr. proc, vol. XV,
1979, págs. 413-421 y versión castellana en J. D. GONZÁLEZ CAMPOS y J. C. FERNÁNDEZ
ROZAS: Prácticas de Derecho internacional privado, 7.- ed., Oviedo, Serv. Publ.
universidad, 1979, págs. 471-475. En la doctrina española cabe retener el estudio de: M.
VIRGOS SORIANO: «El Convenio de Roma de 19 de junio de 1980...», loe. cit., págs. 753-
825; un seguimiento en castellano del informe Giuliano/Lagarde se encuentra en J. A.
PÉREZ BEVIÁ: «Disposiciones imperativas y leyes de policía en el Convenio de Roma de 19
de junio de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales», REDI,
vol. XXXIV, 1982, págs. 99-124; E. ZABALO ESCUDERO: «Convenio CEE y contrato de
trabajo», RÍE, 1983, págs. 529 y ss.

809



JOSÉ CARLOS FERNANDEZ ROZAS

comunitario ni todos los Estados miembros participan de las normas
citadas.

Por último, en lo que atañe al Derecho procesal civil internacional,
pueden apuntarse luces y sombras; luces, en lo que concierne a la
competencia judicial internacional, pues los criterios introducidos en la
L.O.P.J. de 1985 se aproximan a los contenidos en el Convenio de
Bruselas de 1968 (39), al igual que el Anteproyecto de Ley concursal de
1983 lo hace respecto del Convenio de quiebras de 1980. Las sombras
corresponden al capítulo del reconocimiento y ejecución de sentencias,
por la separación de la regulación ya obsoleta de los artículos 951 ss. de
la L.E.C. en comparación con la solución de tales cuestiones a tenor del
Convenio de Bruselas de 1968. Son luces y sombras que dejarán de
plantearse una vez que entre en vigor el texto renegociado del Convenio
de Bruselas que fue firmado en San Sebastián en mayo de 1989 (40). En
suma, la adhesión puede ser la ocasión para la modernización global del
sistema español de D.I.Pr. que ya ha comenzado a realizarse.

4. Las Comunidades Europeas en el proceso codificador del D.I.Pr.
ad extra

El presupuesto sobre el que se sustenta esta segunda acepción de las
relaciones entre D.I.Pr. y Derecho comunitario es la inevitable interacción,
ya destacada incidentalmente en páginas anteriores, del proceso codificador
dentro de las Comunidades Europeas, respecto de otros foros para la

(39) Afortunadamente, el legislador español tuvo una visión de futuro superando con
la redacción del artículo 22 L.O.P.I. las dificultades en presencia que señaló A. MIAJA DE
LA MUELA: «Competencia de los Tribunales internos en los litigios con elementos
internacionales», RJC, 1981, pág. 132. Discrepa de la similitud de los foros de
competencia, aunque sin aportar ningún elemento que la justifique, M. A. FERNÁNDEZ,
quien se limita a afirmar que la clasificación establecida en el artículo 22 L.O.P.J.E. es
desordenada y ha empeorado la del Convenio de Bruselas (cf. A. DE LA OLIVA y M. A.
FERNÁNDEZ: Derecho procesal civil, I, Barcelona, PPU, 1988, pág. 243).

(40) Vid. la nota informativa de J. DE MIGUEL ZARAGOZA : «El Convenio de adhesión
de España y Portugal al Convenio de Bruselas de 1968, sobre competencia judicial y
ejecución de sentencias», Noticias CEE, núm. 61, 1990, págs. 75-81.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DERECHO COMUNITARIO

unificación de nuestro Ordenamiento. El peso que esta Organización
internacional ejerce en muchos de ellos supera con creces la acción de un
grupo de Estados sin la existencia de una serie de convicciones comunes
e intereses a defender. A grandes rasgos, podemos distinguir en la
interacción apuntada dos tipos de relaciones, unas de cooperación, y las
otras de presión, en el sentido de que las Comunidades Europeas tratan
legítimamente de imprimir en un texto convencional determinadas
experiencias que han recibido un cauce adecuado en su seno.

La cooperación ofrece numerosas limitaciones debido al complejo
sistema de competencias que poseen las Comunidades y a los propios
objetivos comunitarios. No obstante, el mayor nivel de cooperación se
realiza, como es lógico, con las Organizaciones más afines, destacando la
generada entre las Comunidades Europeas y el Consejo de Europa.
Indudablemente, pese a poseer abundantes objetivos comunes en orden a
la codificación del D.I.Pr., existen notables discrepancias entre ambas
instituciones en orden a la finalidad política y ámbito de actividades pero,
sobre todo, respecto a los métodos de trabajo. La nota diferencial más
marcada radica en el poder normativo de las Comunidades, basado un
amplio capítulo de transferencias atribuidas a los Estados miembros, lo
que no ocurre en el Consejo de Europa. La consecuencia es que la
eventual labor de las Comunidades en el marco del Consejo encuentra
dos tipos de límites, materiales (derechos humanos, cultura, asuntos
sociales...) y técnicos (actuación exclusiva por medio de convenios y de
recomendaciones). Pese a estas limitaciones el Consejo de Europa ha
emprendido a partir de 1989 un programa que intenta intensificar las
relaciones de cooperación con las Comunidades a la vez que trata de
agilizar los métodos de trabajo; el objetivo inmediato es evitar que se
realicen tareas y actividades paralelas. Mas las Comunidades han visto
con recelo esta eventual división del trabajo por entender que podría
poner en peligro el carácter evolutivo de sus competencias y mermar los
objetivos comunitarios. En la actualidad la cooperación principal se
limita al intercambio de informaciones entre ambas instituciones. En
cualquier caso, el peso de las Comunidades es de extraordinaria
importancia en la preparación de los Convenios del Consejo de Europa.
Un ejemplo de esta actitud corporativa se registró con ocasión de
comenzar a discutirse en este organismo un proyecto de convenio sobre
poderes extraterritoriales de los síndicos en la quiebra, que afectaban a
los criterios adoptados ya por las Comunidades Europeas; los Estados

811



JOSÉ CARLOS FERNANDEZ ROZAS

miembros formularon sus correspondientes reservas, lo que tuvo la virtud
de comprometer la suerte del proyecto (41).

Esta labor de presión es, asimismo, patente en el marco de los trabajos
de la Conferencia de La Haya de D.I.Pr., registrando la práctica de esta
Organización una serie de índices significativos que han sido explicitados
por J. D. González Campos (42). Así, cuando los Estados Unidos
presentaron en el seno de la Conferencia una propuesta de codificación en
torno a las obligaciones contractuales y no contractuales, ésta encontró la
oposición en bloque de los Estados comunitarios, que entendían que
dicha propuesta contrariaba los criterios aceptados en los trabajos en
curso relativos al proyecto de Convenio sobre obligaciones (con carácter
anecdótico cabe reseñar que al llegar la propuesta y la oposición a un
empate, éste fue resuelto por la delegación española en favor de la
posición comunitaria).

No es factible concluir este apartado sin una referencia a las relaciones
que se han establecido dentro de este proceso de unificación legislativa
con los países miembros de la EFTA, señaladamente en los ámbitos de la
competencia judicial internacional y del exequátur. Y es que la
manifestación más relevante de estas relaciones se observa en el proceso,
concluido el año 1988, de incorporación de los países de la EFTA a un
texto internacional cuyo origen y cuya práctica se había gestado
totalmente en el ámbito comunitario. Se trata del Convenio de Lugano de
16 de septiembre de 1988 sobre competencia judicial y ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que recogiendo la
experiencia del Convenio de Bruselas de 1968, extiende los postulados de
este último instrumento a un ámbito geográfico de mayor amplitud con
¡as obligadas modificaciones (43).

(41) J. D. GONZÁLEZ CAMPOS: «Cuestiones de D.I.Pr. en las Comunidades
Europeas», / Symposium sobre España y las Comunidades Europeas, Valladolid,
Universidad de Valladolid, 1983, págs. 111-131.

(42) Ibid., págs. 121-122.
(43) Como es bien sabido, paralelo al proceso de integración comunitario se registra

en el ámbito de la Europa occidental una Unión Aduanera de tipo clásico que agrupa a
países que, por diversas razones, no participaron de tal proceso: la Asociación Europea de
Libre Cambio (EFTA), que agrupa en la actualidad a los siguientes países: Austria,
Finlandia, Islandia, Noruega, Suecia y Suiza. Centrada en el marco de la libre circulación
de mercancías, esta institución económica internacional ha experimentado una necesidad
creciente de integración en otros sectores vinculados al fenómeno productivo; en este

812



DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DERECHO COMUNITARIO

Ejemplos como los aportados muestran el poso político de las
Comunidades Europeas en el proceso de codificación internacional del
D.I.Pr. y en la defensa de los criterios acuñados en el acervo comunitario
que, incluso, desborda el propio ámbito geográfico en que se asienta; no

contexto sitúa el deseo de los países miembros de esta Organización a vincularse a un
Convenio como el de Bruselas de 1968 que tantos éxitos había deparado. Sin embargo, el
marco jurídico en el que se había gestado este instrumento y su carácter cerrado impedían
la automática extensión del mismo a terceros países. Por esta razón hubo de producirse un
proceso codificador autónomo, paralelo en ocasiones a las distintas modificaciones del
texto de Bruselas motivadas por las sucesivas ampliaciones de las Comunidades Europeas.
Dicho proceso se inició en 1981 a través de una iniciativa suiza, creándose en 1985 un grupo
de trabajo en el seno de la CEE que concluyó su labor con una invitación formal a los
países de la EFTA para realizar un Convenio inspirado en el de Bruselas de 1968. Los
trabajos concluyeron con la redacción del Convenio de Lugano de 1988 (también
denominado «Convenio paralelo») que ha sido ya firmado por diversos países de la CEE
y de la EFTA. Pese a la necesaria adecuación del texto de Bruselas a las particularidades
de los Estados no comunitarios, el contenido sustancial de ambos instrumentos es similar,
lo que pone de manifiesto la extraordinaria fuerza expansiva de la codificacción
comunitaria a otros ámbitos jurídicos de relativa proximidad. Desde el punto de vista del
ámbito de aplicación el texto de Lugano ofrece importantes posibilidades, toda vez que se
trata de un Convenio que puede extenderse a otros Estados previa invitación de los
Estados parte. La prueba de las posibilidades de futuro del texto la encontramos en el
interés mostrado en su confección por la Conferencia de La Haya de D.I.Pr., que desplazó
a un observador a las negociaciones. Frente a esta ventaja extensiva de la libre circulación
de sentencias en lo que puede constituir un futuro espacio judicial integrado en Europa
occidental, la ausencia de cobertura institucional del Convenio conduce al tradicional
problema de la interpretación. No obstante, para mitigar futuras discrepancias que
obstaculicen la aplicación efectiva de este texto internacional se ha previsto la creación de
unos órganos ad hoc: un Comité Permanente y un organismo central, que es el Secretario
de TJCE. A través de estos órganos se establece un intercambio institucionalizado de
informaciones respecto de la evolución que experimenta la jurisprudencia de los estados
parte y del propio TJCE. Asimismo, las partes se comprometen a «tener debidamente en
cuenta los principios contenidos en la jurisprudencia del TJCE y de los Tribunales de los
Estados de las Comunidades Europeas... y los principios contenidos en la jurisprudencia de
los Estados contratantes». Vid. el texto el Convenio en DOCE, núm. L 319, de 25-11-88
y los siguientes comentarios: A. BORRAS: «Competencia judicial internacional y ejecución
de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil: del Convenio de Bruselas de 27 de
septiembre de 1968 al Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988», Noticias CEE,
núm. 50, 1989, págs. 93-103; G. A. L. DROZ: «La Convention de Lugano paralléle á la
Convention de Bruxelles concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions
en matiére civile et commerciale», Rev. crit. dr. int. pr., 1989, págs. 1-51; J. L. IGLESIAS
BUHIGUES: «El espacio judicial integrado en Europa occidental», Gaceta Jurídica de la
CEE, 1989, págs. 11-74.

813



JOSÉ CARLOS FERNANDEZ ROZAS

obstante, el estudio de esta especial dimensión debe circunscribirse a la
labor desarrollada en los distintos foros de codificación internacional del
D.I.Pr.

III. LAS TÉCNICAS DEL D. I .PR. EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO

COMUNITARIO

1. Solución de los problemas de aplicación al Derecho
de la competencia

Dentro del marco neoliberal diseñado por los redactores del TCEE, y
en vinculación directa con la realización de las libertades comunitarias se
imponía el establecimiento de una acción propiamente comunitaria que
regulase la libre competencia. En el contexto elegido, se entendía que debía
fijarse un bloque normativo en cuya virtud, y en el ámbito comunitario,
se beneficiase a todos los operadores económicos por igual. De un lado,
a las empresas, que a través de la libre competencia en condiciones de
igualdad pueden cumplir sin trabas su función en el mercado común y, de
otro, a los consumidores, que pueden elegir entre una oferta más amplia
según necesidades, preferencias, cualidades y precios. Nos encontramos,
pues, con un Derecho de la competencia de carácter supranacional que
tiene como destinatario ün determinado mercado y cuyo objetivo es
doble. En primer lugar, evitar que las empresas a través de acuerdos entre
ellas (art. 85) o en virtud de un ejercicio abusivo de posición dominante
en el mercado (art. 86) restrinjan o falseen el juego de la competencia
dentro del mercado común; en segundo lugar, impedir que determinadas
actuaciones de los Estados miembros que favorezcan a las empresas
públicas (art. 90) o que ayuden a las empresas en general (art. 92)
desequilibren un principio esencial de la libre competencia cual es el de la
igualdad de trato entre las empresas públicas y privadas. Para el
cumplimiento de tal objetivo el Derecho comunitario establece un sistema
de prohibiciones de los comportamientos de las empresas y de los Estados
que restrijan la competencia, sanciona con nulidad los acuerdos en tal
sentido y establece un conjunto de medidas sancionadoras a través de una
autoridad responsable que es la Comisión. El mecanismo descrito no es
otra cosa que la trasposición al Derecho comunitario de las técnicas
existentes en cualquier Estado de economía de mercado, que aquí

814



DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DERECHO COMUNITARIO

adquieren una mayor complejidad por la variedad y el número de los
operadores en presencia y que ha dado lugar a una de las ramas jurídicas
de mayor importancia en la CEE. En tal contexto, pues, el D.I.Pr. tiene
poco que decir, sin perjuicio de que determinadas conductas constituyan
objetivamente supuestos del tráfico externo (por ejemplo, un pacto
colusorio entre empresas pertenecientes a distintos Estados o, los efectos
de una determinada prohibición en un contrato internacional). Sentado
esto, dos elementos nos hacen necesariamente modificar el planteamiento
inicialmente restrictivo en orden a las relaciones entre Derecho de la
competencia y D.I.Pr.

En primer lugar, si contemplamos desde la perspectiva ad intra de la
CEE, el funcionamiento del Derecho de la competencia, observaremos
pronto que el Derecho comunitario no sustituye a los Ordenamientos
internos sobre competencia, sino que coexiste con ellos, lo que en muchos
casos, viene a aumentar el pluralismo de sistemas jurídicos, siendo
menester precisar si una determinada conducta restrictiva de la competencia
entra dentro del mecanismo de defensa comunitario o del privativo de
cada Estado miembro. En concreto, si relacionamos el Derecho español
de la competencia, cuya norma de base es la Ley 16/1989, de 17 de julio,
de defensa de la competencia (44), con el Derecho comunitario, debemos
de acudir de inmediato al Real Decreto 1882/1986, de 29 de agosto, para
la aplicación de los artículos 85 y 86 TCEE (45). En tal disposición se
determina qué autoridades son las competentes para colaborar con las
comunitarias en la aplicación de las normas de la CEE sobre libre
competencia. Dicha autoridad es la Dirección General de Defensa de la
Competencia. Ahora bien, se puede dar el caso de que una misma
conducta contraria a la competencia quede a la vez dentro del ámbito
sancionador del Derecho comunitario y del Derecho español y que,
además, implique a la misma autoridad en lo que se ha llamado la «doble
barrera». En este caso nos encontramos con que debe precisarse el ámbito
de aplicación del Derecho español (según el art. 1 de la Ley 16/1986 la
conducta «que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de
impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del
"mercado nacional"») y del Derecho comunitario (de acuerdo al art. 85
TCEE, la conducta que pueda «afectar al comercio entre los Estados

(44) BOE, 18-VII-89.
(45) BOE, 15-IX-86.

815



JOSÉ CARLOS FERNANDEZ ROZAS

miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el
juego de la competencia dentro del "mercado común"»). Como puede
observarse estamos ante dos supuestos «conflictos»: ámbito del Derecho
aplicable y conflicto de autoridades. No obstante, tales supuestos
«conflictos» encuentran situaciones precisas en función de las propias
características del Derecho aplicable, la primacía del Derecho comunitario
conduce a relegar la aplicación de las normas nacionales.

Por lo que respecta al eventual «conflicto de autoridades» la solución
se recoge en el Reglamento núm. 17, de 6 de febrero de 1962, en el sentido
de que la Comisión es exclusivamente competente para otorgar las
certificaciones negativas o las excepciones del artículo 85.3.°. Sin
embargo, posee una competencia concurrente respecto de las prohibiciones
establecidas en el artículo 85.1." o, respecto a la declaración de nulidad del
acuerdo, en el artículo 85.2.°; siempre y cuando la Comisión no haya
iniciado ya un procedimiento en aplicación del Derecho comunitario. En
cualquier caso, siguen subsistiendo lagunas que deben resolverse en un
marco de cooperación, puesto que «las autoridades nacionales pueden
intervenir contra un pacto, en aplicación de su Derecho interno de la
competencia, aunque el examen de este pacto con relación al Derecho
comunitario esté pendiente ante la Comisión, con tal de que el empleo del
Derecho nacional no perjudique la aplicación integral y uniforme del
Derecho comunitario y el efecto de las medidas de ejecución...»
(Sentencia TJCE de 13 de febrero de 1969, Asunto 14/68: Walt Wilhelm).

En segundo lugar, y desde la perspectiva ad extra, si la puesta en
marcha de las normas comunitarias está motivada por unas conductas
que puedan «afectar al comercio entre los Estados miembros» o «falsear
el juego de la competencia dentro del mercado común» nos encontramos
con que tales normas están dotadas de una eficacia extraterritorial, en el
sentido de que pueden extenderse a operadores económicos que no
poseen conexión alguna (nacionalidad, residencia, etc.) con la CEE;
basta, para que se ponga en marcha el mecanismo defensivo comunitario,
que las conductas tengan el contenido indicado aunque no tengan
vinculación alguna con la Comunidad. Es el efecto en el «comercio entre
Estados miembros» o en el «mercado común» el que dota de alcance
extraterritorial a la norma (46). Como, puede observarse, son dos

(46) Dentro de la ingente bibliografía existente sobre los efectos extraterritoriales del
Derecho de la competencia y la especial reglamentación comunitaria, vid. C. GAVALDA y

816



DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DERECHO COMUNITARIO

cuestiones muy concretas para cuya solución las técnicas propias del
D.I.Pr. pueden ofrecer un juego importante (47).

2. Solución de "conflictos de leyes" en el Ordenamiento comunitario:
aplicación al Derecho de la Seguridad Social

Al hablar del desarrollo normativo que había puesto en marcha, con
carácter sectorial, cada una de las libertades comunitarias, nos referíamos
al capítulo de la Seguridad Social. No puede, en rigor, asegurarse la libre
circulación de trabajadores en el territorio comunitario si no existe una
garantía sólida de que los derechos sociales que le concede el Estado de
su nacionalidad van a ser respetados en otro país de la Comunidad; es
decir, que el ejercicio del derecho a la libre circulación por parte de un
trabajador no reporte para él y para su familia una quiebra de sus
derechos a las prestaciones de la Seguridad Social. Es bien sabido que los
movimientos internacionales de mano de obra han dado lugar a una
internacionalización del Derecho de la Seguridad Social, cuyo cauce
normativo ha solido descansar en tratados bilaterales; la novedad del

G. PARLÉANI: Droit communautaire de affaires, París, Litec, 1988, págs. 665 y ss.; M.
BAZEX: «L'affirmation de compétence extraterritoriale des Communautés européennes»,
L'application extraterritoriale du droit économique, París, Cedin, 1986, págs. 51-68; J. M.
BISCHOFF y R. KOVAR: «L'application du droit communautaire de la concurrence aux
entreprises établies a l'extérieur de la communauté», Journ. dr. int., t. 102, 1975,
págs. 475-727; O. CASANOVAS Y LA ROSA: «LOS efectos extraterritoriales de las leyes contra
las prácticas restrictivas de la competencia», RDM, núm. 124, 1972, págs. 191-217, J. G.
CASTEL «The Extraterritorial Effects of Antitrust Laws», R. des C, t. 179 (1983-1), págs. 9
y ss., esp. págs. 74 y ss.; P. EECKMAN: «L'application de l'article 85 du Traite de Rome aux
ententes étrangéres a la CEE mais causant des restrictions á la concurrence á l'intérieur du
Marché Commun», Rev. crit. dr. int. pr., 1965, págs. 499-528; B. GOLDMAN: «Les champs
d'application territoriale des lois de concurrence», R. des C, t. 128 (1969-11), págs. 631-
730; A. JACQUEMIN: «Entreprises étrangéres et politique européenne de concurrence», Rev.
trim. dr. eur., 1973, págs. 412-425; M. MARESCA: «Riflessioni sull'ambito di applicazione
deH'ordinamento comunitario in materia di concorrenza, Riv. dir. int. pr. proc, t: XXV,
1989, págs. 821-836; J. STOUFFLET: «La compétence extraterritoriale du droit de la
concurrence de la Communauté économique européenne», Journ. dr. int., t. 98, 1971,
págs. 487-500.

(47) Entre las numerosas decisiones existentes en la jurisprudencia comunitaria
destaca, sin duda, la Sentencia TJCE de 27 de septiembre de 1988, Asuntos 89, 194, 114,
116, 117, 125, 126 a 129/85: Pastas de Madera).

817



JOSÉ CARLOS FERNANDEZ ROZAS

Derecho comunitario es el establecimiento de una política que pretende
eliminar progresivamente esta diversidad de regímenes fijando unas
normas que tienen como finalidad la coordinación de las legislaciones
nacionales. Para ello el artículo 51 TCEE establece la instauración de un
sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes y a sus
derechohabientes: la totalización de los períodos de aseguramiento y la
exportación de las prestaciones. Dicho sistema descansa en la actualidad
en los Reglamentos núm. 1498/1971, de 14 de junio, y núm. 574/1972,
de 27 de marzo (modificados y actualizados por el Reglamento
núm. 2001/1983, de 2 de junio). Bien entendido que no estamos ante
unas normas de armonización de los Ordenamientos jurídicos de los
Estados miembros en el ámbito de la Seguridad Social, sino de una mera
técnica de coordinación, aún no consolidada. Al persistir pues la
diversidad se producen, y con gran frecuencia, los denominados
«conflictos de leyes» en materia de Seguridad Social.

En este tipo de «conflictos de leyes» lo relevante es la existencia de una
peculiar situación de extranjería generada por la confluencia de dos o más
sistemas de Seguridad Social respecto de la protección de un trabajador
migrante. Dicha confluencia genera, en ocasiones, una situación de vacío,
en el sentido de que el hecho del desplazamiento del trabajador puede
provocar la inhibición de las organizaciones de Seguridad Social a las que
ha estado sucesivamente vinculado (conflicto negativo) o un cúmulo de
situaciones, bien de afiliación, bien de prestaciones (conflicto positivo).
Supuestos de este tipo son muy frecuentes pues en las organizaciones
estatales de Seguridad Social el particularismo es muy marcado; téngase
en cuenta que frente a Estados poco exigentes en orden a la afiliación y,
por tanto, poco contributivos, existen otros más exigentes y con mayor
número de cobertura. La solución que para estos problemas se ha
propugnado es acudir a técnicas preferentemente unilateralistas (48), en el
sentido de instrumentar unas normas que posibiliten la aplicación

(48) Vid. en la doctrina extranjera: C. FREYRIA: «Securité sociale et droit international
privé», Rev. crit. dr. int. pr., 1956, págs. 409-460; J. WIBAULT: «Le droit de la securité
sociale et la notion de conflit de lois», Droit social, 1965, págs. 318-326. Entre nosotros: A.
MARÍN LÓPEZ: «Seguridad social y Derecho internacional privado», REDI, vol. VI, 1977,
págs. 181-216; ÍDEM: «La aplicación territorial de las normas de la seguridad social»,
AESJ, vol. II, 1973, págs. 31-51; A. MONTOYA MELGAR: «El Derecho internacional de la
Seguridad Social», RPS, núm. 61,1964, págs. 395-426.

818



DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DERECHO COMUNITARIO

extraterritorial de los preceptos de Seguridad Social y, de esta suerte,
desechar la noción de «conflicto de leyes» en el sector. Según esta tesis,
serían imposibles los conflictos de leyes en el ámbito de la Seguridad
Social ya que se trata de un servicio público que no puede actuar fuera del
territorio nacional. Es cierto que tal posición, que contempla el problema
desde una perspectiva puramente interna, ha encontrado cierto respaldo
en la jurisprudencia española (49), pero margina un hecho fundamental:
que las normas que dan una respuesta a estas cuestiones poseen una base
convencional o institucional (concretamente, en el ámbito comunitario).
La fuente de donde dimana la norma sería irrelevante, si no atendiéramos
a las técnicas utilizadas. Y es aquí donde surgen auténticos «conflictos de
leyes» 50).

(49) Sentencia TCT de 24 de septiembre de 1975, RAJ, TCT, 1975, núm. 3.859 y nota
de J. C. FERNÁNDEZ ROZAS: REDI, vol. XXXII, 1980, págs. 215-216.

(50) Un matrimonio holandés y residente en los Países Bajos regentó durante un
cierto tiempo, en el transcurso del cual nació un hijo, un restaurante en Bélgica donde el
marido trabajaba como autónomo. Al solicitar de la Seguridad Social holandesa el
correspondiente derecho a la protección familiar, éste le fue abonado, sin embargo meses
más tarde se exigió la devolución sobre la base en el que el trabajador no estaba asegurado
conforme a la ley holandesa sobre régimen general de prestaciones familiares y si lo estaba
en Bélgica, país donde también tenía derecho a una protección familiar. Entendía la
Seguridad Social holandesa que si el interesado cotizaba en Bélgica, debía ser la Seguridad
Social de este país la que se hiciera cargo de tal protección. El problema se agudiza por
discrepar radicalmente los sistemas de Seguridad Social en presencia. Los Países Bajos
mantienen un criterio de base de carácter asistencial y no contributivo, de suerte que la
mera residencia en ese Estado durante un cierto período de tiempo da lugar a las
prestaciones (circunstancia que se daba en el trabajador que, además, era nacional
holandés). Por el contrario, Bélgica adopta un criterio de base de carácter contributivo
(que también afectaba al trabajador por haber cotizado en este país). Estamos, pues, ante
una clara situación de conflicto positivo (cúmulo) de leyes en materia de Seguridad Social.
De no existir el Derecho comunitario, la entidad holandesa no hubiera podido solicitar la
devolución de las prestaciones, pues según las normas internas el trabajador era acreedor
de las prestaciones. No obstante, la existencia de una reglamentación comunitaria, en
concreto, del Reglamento núm. 1408/71, y ante la cuestión prejudicial suscitada al TJCE
por la jurisdicción holandesa, obligó a abandonar esta técnica unilateralista y acudir a una
norma de conflicto de leyes, el artículo 13.2." b) del referido Reglamento, según el cual «la
persona que ejerza una actividad por cuenta propia en el territorio de un Estado miembro
estará sometida a la legislación de este Estado, aun cuando resida en el territorio de otro
Estado miembro»; consecuentemente, era la normativa belga la aplicable por mandato
imperativo de la norma comunitaria, toda vez que «los Estados miembros no disponen de
la facultad de determinar en qué medida es aplicable su propia legislación o la de otro

819



JOSÉ CARLOS FERNANDEZ ROZAS

Dejando a un lado las respuestas ofrecidas por los Convenios
bilaterales, cuyo análisis excede del presente estudio, una lectura detenida
de los preceptos del Derecho social comunitario, nos ofrece sobrados
ejemplos de la eventualidad de tal conflicto (51). Un conflicto ciertamente
sui generis (52), pero cuyo tratamiento precisa las fórmulas clásicas del
D.I.Pr. En efecto, nos encontramos con unas normas que establecen unos
claros supuestos de hecho y cuyo protagonista es un trabajador que ejerce
una determinada actividad en un lugar también determinado; dichas
normas fijan con claridad un punto de conexión (lugar donde se ejerce la
actividad, lugar donde se encuentra la sucursal, lugar donde el empresario
tenga la sede, etc.); y, por último, la aplicación de estas normas pone en
marcha, aunque de forma indirecta, la aplicación de un Derecho
extranjero: aceptación como propias de cotizaciones realizadas en un
Estado extranjero, complemento de una pensión sobre la base de normas
extranjeras, etc. En orden a una definición genérica acierta I. García
Rodríguez al afirmar que existe un conflicto de leyes de Seguridad Social
cuando el Derecho interno de más de un país puede, por la razón que sea,
determinar todo o un aspecto concreto de la relación o situación jurídica
de Seguridad Social, debiendo decidirse cuál u cuáles serán las
legislaciones nacionales que proceda aplicar (53).

Estado miembro» y se hallan «obligados a respetar las disposiciones del Derecho
comunitario en vigor» (Sent. TJCE de 10 de julio de 1986, Asunto 60/85: Luijten; vid. I.
GARCÍA RODRÍGUEZ: «LOS conflictos de leyes en materia de Seguridad Social: a propósito
del Asunto Luitjen», La Ley: Com. eur., 1987-1, págs. 43-48).

(51) Una aproximación a esta particular faceta se encuentra en los siguientes trabajos:
K. LIPSTEIN: «Conflicts of Laws in Matters of Social Security under the EEC Treaty»,
European Law and the Individual (F. G. Jacobs, ed.), Amsterdam, north-Holland, 1976,
págs. 55-77; G. LYON-CAEN y A. LYON-CAEN: Droit social International et européen, 5."
ed., París, Dalloz, 1980; P. RODIÉRE: «L'arrét Bentzinger et la jurisprudence de la Cour de
justice des Communautés européennes relative aux conflits de lois de securité sociale»,
Rev. trim. dr. eur., 1974, págs. 431-444; P. WATSON: Social Security of the European
Communities, Londres, Manseil, 1980.

(52) G. LYON-CAEN y A. LYON-CAEN: Droit social..., op. cit., págs. 278-292.
(53) 1. GARCÍA RODRÍGUEZ: LOS conflictos de leyes en materia de Seguridad So-

cial, Madrid, Secc. Publ. Univ. Complutense, 1989. Vid., asimismo, I. GARCÍA RODRÍGUEZ
y F. J. ZAMORA CABOT: «La aplicación de las normas comunitarias en materia de Seguri-
dad Social: Un intento de síntesis», RFDUCM, núm. 66, 1982, págs. 89 y ss., esp.
págs. 114-119.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DERECHO COMUNITARIO

La cuestión concreta de la decisión suscitó un largo debate en el
Derecho comunitario. En un principio, la primera disposición de
desarrollo en la materia, el Reglamento núm. 3, sobre Seguridad Social
de los trabajadores migrantes, de 25 de septiembre de 1958, sometió a
éstos, con carácter general, a la «ley del país con el que tuviesen más
relación en su vida diaria». Como puede observarse, se precisó una
singular conexión dentro de la más pura tradición ius-internacional-pri-
vatista. Con posterioridad, el sucesivo Reglamento núm. 1408/1971 fijó
una nueva conexión de carácter más drástico en la que criterios tales
como la residencia habitual del sujeto o la propia sede de la empresa no
ofrecían ninguna relevancia a la hora de someter al trabajador a una
determinada reglamentación de Seguridad Social; en concreto, el
artículo 13 de esta última disposición fija la ley del lugar donde se realiza
la actividad laboral. Es ésta, pues, una clara norma de conflicto que da
una respuesta de carácter indirecto, cual es la determinación del concreto
sistema de Seguridad Social en que se inserta el trabajador migrante. Así,
por ejemplo, para la fijación de las prestaciones del seguro de enfermedad
se tomarán en consideración los períodos de trabajo y afiliación
efectuados en virtud de la normativa de otros Estados miembros.

El paralelelismo no se detiene aquí. Si el artículo 13 del Reglamento
núm. 1408/1971 es la regla de base del sistema, el artículo 14 establece
una serie de soluciones particulares en el más puro estilo de las técnicas
contemporáneas de solución de los conflictos de leyes en el D.I.Pr.: la
especialización de la norma. El precepto, en función de variadas
circunstancias y peculiaridades de las relaciones laborales que se suscitan
con motivo de la libre circulación de trabajadores (desempeñar un puesto
de trabajo en una empresa de transportes internacionales, estar empleado
en una sucursaLcuya sede está en otro Estado, ejercer la actividad a bordo
de un buque que enarbole el pabellón de un Estado miembro, etc.), va
condicionando el resultado a través de una determinada calificación del
supuesto de hecho y de la alteración del general criterio de conexión. No
nos corresponde aquí describir el peculiar —y complejo— mecanismo de
elección de la norma de conflicto aplicable al caso concreto que
establecen los artículos 13 y 17 (que conforman el Título II: «Determina-
ción de la legislación aplicable») del Reglamento núm. 1408/1971, tan
sólo retener que la abundante jurisprudencia comunitaria que se ha
pronunciado sobre estas cuestiones ha utilizado reiteradamente técnicas
de D.I.Pr. Como pusiera de relieve la aludida Sentencia TJCE de 10 de

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JOSÉ CARLOS FERNANDEZ ROZAS

julio de 1986 (Asunto 60/85: Luijten), refiriéndose al Título II del
Reglamento, las disposiciones que lo integran «forman un sistema de
normas de conflicto cuyo carácter pleno tiene como efecto sustraer al
legislador de cada Estado miembro el poder de determinar la extensión y
condiciones de aplicación de su ley nacional, en cuanto a las personas que
le están sometidas y el territorio en el que las disposiciones nacionales
producen sus efectos».

En suma, ante una situación concreta generada en el ámbito
comunitario cual es la reglamentación de la Seguridad Social de los
trabajadores que se desplazan en el interior de la CEE que caracteriza por
la inexistencia de normas uniformes gestadas en la Comunidad y
aplicables en los países miembros, se ha acudido a fórmulas clásicas de
D.I.Pr. En concreto, a la del conflicto de leyes. Esta técnica, que perderá
relevancia a medida que el proceso de unificación progrese, curiosamente
es propia de esta Organización internacional y ha adquirido un
importante desarrollo en el seno de la misma. Frente a lo que ocurre en
las reglamentaciones internas, donde las cuestiones de Seguridad Social
conectadas con elementos extranjeros dan lugar a respuestas marcadamente
unilateralistas, en el Derecho comunitario existen en este concreto sector
verdaderos «conflictos de leyes», para los cuales existe un bloque
normativo ad hoc. Pese a las peculiaridades de las normas comunitarias
en el sector, es menester acudir a técnicas clásicas del D.I.Pr., para
solucionar los problemas que se presentan en cada caso concreto,
llegándose a hablar de la existencia de un D.I.Pr. comunitario de la
Seguridad Social. Curiosamente un sistema jurídico integrado, caracteri-
zado por su vocación hacia la uniformidad jurídica, se ve precisado a
recurrir a tradicionales técnicas jurídicas de este último Ordenamiento
por encontrarlas las más eficaces para resolver los problemas de la
determinación de la ley aplicable a la Seguridad Social. Y, habida cuenta
de las dificultades que encuentra la labor de unificación de legislaciones
en el sector no parece previsible que tal mecanismo de D.I.Pr.
desaparezca en un futuro inmediato.

3. El D.I.Pr. y las lagunas del Derecho comunitario

El sistema comunitario está configurado como un Ordenamiento
jurídico en sentido estricto, esto es, autónomo, jerarquizado y, en

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DERECHO COMUNITARIO

consecuencia, capaz de autointegrarse. Esta capacidad de autointegración
es especialmente interesante ya que, frente a los Ordenamientos estatales
que están llamados a regular la realidad social en su conjunto, el
Ordenamiento comunitario se ve limitado en su vocación, por un
problema político de fondo cual es el del reparto de competencias con los
Estados. Así, si queremos analizar las posibles soluciones ante una laguna
del Ordenamiento es preciso hacer la siguiente distinción: las lagunas
derivadas de una carencia en una materia que se corresponde, en la
dimensión política, con una competencia atribuida y las que se refieren a
una materia competencia de los Estados. En el primer caso, y en tanto
que Ordenamiento jurídico, la laguna habrá de ser cubierta necesariamente
a través del recurso a los principios generales del Derecho comunitario.
Así, el TJCE acude generalmente a una interpretación autónoma;
paradigma de esta dicotomía solución autónoma-solucion estatal es la
interpretación que el Tribunal viene haciendo del Convenio de Bruselas
(el Tribunal suele separar ciertas cuestiones procesales para las que es más
adecuado el recurso al Derecho nacional y las materiales o las procesales
propias del Convenio donde acude generalmente a la interpretación
autónoma). Sin embargo, cuando la laguna deriva de un problema
planteado en relación con una materia competencia de los Estados (en
concreto de Derecho privado), el recurso a los principios generales del
Derecho comunitario es imposible, pues supondría una vulneración del
siempre espinoso tema del reparto de competencias. El recurso al
Derecho estatal, por tanto, se impone. De esta forma, podemos hablar
con G. Badiali de un D.I.Pr. comunitario como aquel conjunto de
principios que se encargan de solucionar el problema que acabamos de
exponer, determinando cuál es el Derecho estatal concreto al que se debe
acudir.

Ahora bien, son precisas varias puntualizaciones. En primer lugar, el
recurso al Derecho estatal ha de estar en consonancia con los principios
y fines de las Comunidades. En segundo lugar, que el término elegido se
utiliza aún a pesar de la consciente «imposibilidad de un verdadero
D.I.Pr. comunitario». Las razones de esta imposibilidad son varias. Por
una parte, el método conflictual quiebra toda vez que, entendido en su
sentido tradicional, exige, por definición, la referencia a una lex fori en
cuyo contexto se comprenda. La carencia de lex fori se manifiesta en tres
vertientes: primero, en una falta de referencia en cuanto a los intereses y
la orientación que inspira a la norma; segundo, en cuanto que los

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JOSÉ CARLOS FERNANDEZ ROZAS

conflictos de leyes en el sentido tradicional del problema privado
internacional exigen una relación lex /orí-Derecho extranjero que, no
puede verse en lá relación Derecho comunitario-Derecho nacional de un
Estado miembro, de forma que sería preciso, para una mejor aproximación
de los modelos, trasladar el enfrentamiento tradicional a dos Derechos
extranjeros entre los que procede elegir. Por último, la lex fori en este
caso actúa la posible aplicación del Derecho extranjero no en aras de
fines internacionalistas sino porque carece de respuesta propia: la
aplicación del Derecho extranjero se plantea como la única posible. En
cuanto a la solución del problema, ésta no vendrá de la mano de una
norma de conflicto (la solución material es imposible a la luz de los
argumentos mismos que sustentan el problema), sino de un «principio de
conflicto».

En lo que respecta a la concreta definición del Derecho llamado a
regular el supuesto será necesaria la búsqueda de la sede de la relación o
concepto litigioso hallando la referencia en aquel Ordenamiento con
quien presente con el caso una conexión más estrecha. Cuando el caso
sólo esté vinculado a un Ordenamiento la solución será inmediata, mas si
el caso está conectado con varios Ordenamientos será preciso introducir
una pluralidad de criterios de valoración. Criterios que en última
instancia como ya apuntamos al principio han de entenderse desde el
sistema que dibujan los principios y fines de la Comunidad. Entre estos
criterios de valoración serán esenciales la consulta de los foros de
competencia y normas de conflicto de los Ordenamientos implicados. Por
último, interesa destacar que, en tal proceso se presentarán, sin duda, los
problemas propios y tradicionales de la técnica aplicativa de la norma de
conflicto: orden público, reenvío, remisión a un Ordenamiento plurilegis-
lativo, calificación...

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ABSTRACT

The relationships between Prívate International Law and ECC Law may be approached
in different ways: the endeavour of the European Communities in order to achieve the
codification of Prívate International Law, the concept of the European Community as an
actor in international trade, the use of Prívate International Law as a technical source to
solve some legal problems developed within the EEC (extraterritorial application of
competition Law, conflict of laws in social security matters) and finally, the application of
Prívate International Law to avoid some legal vacuums of EEC Law in the interpretation
given by the European Court of Justice. All these dimensions, together with the role of the
European Community in other international organizations for the codification of Prívate
International Law, are dealt with in the present work. Our main purpose is to define the
mutual relationships between both legal orders, which may provide, in certain cases,
common answers for prívate international issues.

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JOSÉ CARLOS FERNANDEZ ROZAS

RESUME

Les relations entre le droit international privé et le droit communautaire européen
peuvent étre envisagées de différentes manieres: comme une organisation internationale
dont un des buts serait la codification du droit international privé, comme un sujet du trafic
juridique international, ou comme l'application des techniques propres du droit international
privé á la solution de certains problémes du droit communautaire (par exemple,
l'application extraterritoriale des conflits de lois en matiere de Sécurité Sociale, etc.). En
outre, la Cour de Justice de la Communauté Européenne peut résoudre certaines lacunes
dérivées de l'application du droit communautaire en faisant appel au droit international
privé. Ces différents aspects, ainsi que la participation de la Communauté Européenne
dans les travaux d'autres organisatíons internationales consacrées á la codification du droit
international privé, feront l'objet de la présente étude. Le but est, done, d'essayer de
délimiter les relations reciproques et le domaine d'application de ces deux ordres juridiques
qui, parfois, offrent des réponses communes aux problémes du trafic juridique interna-
tional.

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