UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO TESIS DOCTORAL MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR PRESENTADA POR Regina Aymerich Renteria DIRECTOR: José Manuel González Porras Madrid, 2015 © Regina Aymerich Renteria, 1982 Las clausulas prohibitorias en los testamentos e. .HZ V p., UNIVERSIDAD COMPLUTENSE T iX Regina Aymerich Uenterfa LAS CLAUSULAS PROHIDITORIAS EN LOS TESTAMENTOS Departnmonlo de Derocho Civil Facultad de Derecho Universidad Compluiense de Madrid 1904 Coleccién Tesis Doctorales. N@ iio/R4 Rcginn Aymerich Renierla Edita e imprime la Editorial de la Universidad Complutense de Madrid, Servicio de Reprografla Noviciado, 3 Madrid-8 Madrid, 1984 Xerox 9200 XB 480 Deposito Legal: M-i7r,90-inn4 REGINA AYMERICH RENTERIA LAS CLAUSULAS PROHIBITORIAS EN LOS TESTAMENTOS TesIs presentada para la obtenclôn del grado de doctor. Dirigida por el Prof. Dr, D. José M anuel G onzâlez Porras C atedrâtico de D erecho Civil UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID Facultad de D erecho D epartam ento de D erecho Civil Madrid, 1982 P R I M E R A P A R T E CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LAS CLAUSULAS PROHIBITORIAS. s U M A R I 0 I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LAS CLAUSULAS PROHIBITORIAS. 1. EL SUPUESTO: EJEMPLOS Y FINALIDAD. A. DERECHO ESPAROL. B. DERECHO ALEMAN. C. DERECHO ITALIANO. D. DERECHO FRANCES. E. FINALIDAD. 2. LA PROHIBICIÔN DE IMPUGNAR EL TESTAMENTO Y EL ARTICULO 675-2 DEL CÔDIGO CIVIL. A. ORIGEN. B. SITUACION. C. JUSTIFICACION DEL PRECEPTO. 3. LA PROHIBICIÔN DE INTERVENCIÔN JUDICIAL. 4. LAS CLAUSULAS DE OPCIÔN COMPENSATOR IA DE LA LEGITIMA. CONDE R A C I O N E S GENERALES SOBRE LAS CLAUSULAS PROHIBITORIAS; 1. EL SUPUESTO! EJEK“ LOS Y FINALIDAD. A. DERECHO ESPAROL. Leyendo la jurisprudencia espanola, llama la atencion el hecho de encontrar en los .testamenton, con frecuen cia sorprendente, en prlncipio injustificada, clSusulas redacta - das en los siguientes termines: "Del rémanente de to do s irisbienes, derechos y acciones intituyo por universales herederas a mis sobrinas ... por iguales partes y en pleno dominio ... y nombro albacea a don X., a quien autorizo ampliamente para el avaluo, adjudicaciôn y liquidaciôn de mis bie nés y obligo a todos los interesados en la herencia a estar y pa- sar en absolute per dichas operaciones, aunque alguno de elles se creyera perjudicado, en cuyo case el que resultase favorecido, se - 8 - entenderfa como legatario de los bienes en la parte que pudiese - serle favorable" (Sentencia 30 de noviembre de 1910). "Aquella de mis hijas que en alguna forma impugnase alguna de las disposicibnes que dejo ordenadas, perderâ por tal hecho cuan- to en este testamento se diponfa a su favor, excepcidn de la legl tima estricta, acreciendo lo que perdiese a su hermana" (Senten' - cia de 8 de noviembre de 1967). "Nombro albaceas testamentarios con amplias y solidarias fa - cultades para practicar privadamente las operaciones de inventa - rio, avaluo, cuenta, divisidn y demâs operaciones particionales, ... resolver dificultades y reclamaciones que se susciten, perdien do el heredero que no pase por ello su parte en la herencia, con prohibicidn de que intervenga en ella la justicia, a mis amigos don X, X y X. (Sdhtencia de 29 de enero de 1955). "Prohibe toda intervenciôn judicial en mi testamentarfa y to- do juicio necesario o prevencidn del mismo" (Sentencia de 17 de - octubre de 1893). "Si cualquiera de las personas interesadas en este testamento formulare reclamacion judicial contra lo dispuesto en el mismo, - se le tendrS ipso facto sin derecho alguno a todo lo que resultare a su favor en virtud de la precedente disposiciôn testamentaria" (Sentencia de 2 de diciembre de 192 9). "Prohibe la intervenciôn judicial en mi testamentarfa deshere dando al que la promoviera" (Sentencia de 15 de febrero de 1911). - 9 - "Prohibo que mis herederos susciter) contienda ni reclamacion judicial alguna, resolviendo amigablemente entre elles cuantas dî fi cultades surgieran en la testamentarfa o encomendândolas a los testamentarios, pues si por cualquier causa promoviesen cualquier especie de juicio que dijere relacion con la herencia, el que ta 1 hiciese perderfa la parte que le correspondiese, acreciendo en -- los demâs que se conformen" (Sentencia de 17 de febrero de 1907). "Nombro por albacea, contador y partidos a don X., confirien- dole las facultades ordinarias del albaceazgo ... y prohibo toda intervenciôn judicial en mi testamentarf a. .. 7 encargo a todos iris herederos, que en bien de ellos no promuevan litigios, ni reclama clones que contrarfen mi voluntad, en perjuicio de sus propios in tereses". (Sentencia de 23 de octubre de 1886). "Instituyo por mis ûnicos y universales herederos a don X y - don X. Y cada uno de los herederos, sustitutos o sucesores, quedan obligados a respetar y pasar por todo lo establecido en esté tes­ tamento tanto en todas y cada una de las clâusulas estampadas ... y en caso de que alguno no lo hiciera y reclamase judicialmente - oponiéndose al testamento, se entenderS que renuncia a la heren - cia y quedarâ privado de todo cuanto se le deja en el mismo, acre ciendo su parte a la de los que repeten lo aquf dispuesto" (Sen - tencia de 21 de marzo de 1902). B. DERECHO ALEMAN. Asimismo en la jurisprudencia alemana en - contramos clôusulas testamentarias redactadas en s i mi lares térmi- — 10 — Asf, en él caso de la Sentencia del Tribunal Territorial Supe rior de Dresde de 26 de febrero de 1914, el demandante estaba ca sado con la hija del cornerciante X, hija que falleciô en 1909. Hasta el aho 1911 el demandante vivio con sus suegros; los cuales habfan instituido heredero a éste en anteriores testamentos, pero en uno posterior de 1911 le dejaron sôlo un legado de 2.000 mar - COS, en el supuesto de que por su parte no moviera ninguna preten si6n contra la herencia de los testadores; de manera que si ésto tenfa lugar, el legado se incorporarfa a la herencia (1). En otra sentencia del Tribunal Supremo alemân, de 22 de junio de 1916, se relata en los hechos que el testador habfa dispuesto en su testamento que si cualquiera de sus descendientes atacaba - el mismo o cualquiera de las disposiclones otorgadas por él, debe rîa contentarse con su légitima, recibiéndola en dinero (2). Asimismo en la sentencia de 7 de abril de 1938 del Tribunal - Supremo alemân, el causante, para el caso de que cualquiera de -- sus hijas impugnase con éxito su ûltima voluntad, dice que queda- rîa remitida entonces la infractora a la légitima estricta (3). En el caso de la sentencia de la Sala de lo civil del Tribu - nal Territorial superior de Berlin de 7 de mayo de 1936 se habla establecido una clausula mediante la cual los causantes -un matri monio que habla otorgado testamento mancomunado-, establecieron - que el hijo que atacara o impugnara el testamento deberla recibir s6lo su légitima (4). - 11 En la sentencia de 20 de diciembre de 1945 del Tribunal Supre mo alemân, encontramos una clâusula que amenazaba con la pérdida de la herencia a aquellos de los herederos que no reconocieran -- aquel testamento, o una ulterior disposiciôn de dltima voluntad, o cualquier particular determinaciôn de este testamento o de una ulterior disposiciôn, o simplemente afirmasen su invalidez (5). En sentencia del Tribunal Supremo de 8 de diciembre de 1921 - se ve que el causante habla instituido a sus hijos con la modali- dad de que ninguno se harla cargo de la herencia hasta que el ül- timo de ellos ciimpliera los 30 anos, dejando el usufructo univer­ sal a su mujer mientras los hijos residieran en la casa paterna; hizo otras disposiciones entre las que encontramos la de que "si alguna de mis hijas impugnase este testamento recibirâ sôlo su le gîtima" (6). En la Sentencia del Tribunal dél Imperio de 30 de junio de - 1913, encontramos un contrato sucesorio en el cual se habla pre - visto la caducidad del derecho del sucesor si este impugnaba el - contrato (7). En otra sentencia del Tribunal del Imperio de 3 de enero de - 1907 encontramos que el causante habla determinado en cl testamen to que aquel de sus hijos que no estuviera de acuerdo con las li- mitaciones ordenadas o impugnara el mismo por cualquier otra cau­ sa,, deberla limitarse a recibir su légitima (8). — 12 — c. DERECHO ITALIANO. En la jurisprudencia italiana encontra - mos también referencia a estes procedirientos. Asf la sentencia de la Corte de Casaciôn de 14 de mayo de 1947 estableciô que es trasmisible a los herederos el derecho a - hacer valer la decadencia impuesta por el testador a cargo del su cesor que impugnare la atribuciôn de bienes hecha por el mismo -- testamento (9). También en la sentencia de la Corte de Casaciôn de 27 de ju - lio de 1931 se decla que "la clâusula testamentaria de decadencia no es vâlida en relaciôn don los herederos que tienen derecho a - la légitima o réserva, pero si es eficaz respecte a los otros he­ rederos". Por ello, "no le estâ permitido al testador en relaciôn con la légitima o réserva, que el legislador quiere asegurar al - descendiente, a los ascendientes légitimés, al cônyuge supérstite y a los hijos naturales; pero no puede decirse lo mismo respecte a los otros herederos" (10). Asimismo en el Fore italiano leemos una S. de fecha 17 de ju- lio de 1947 segdn la cual "es illcita la clâusula que condiciona la atribuciôn de un determinado bénéficié a tltulo gratuite, al - mere ejercicio de la facultad de hacer declarar la invalidez de - una instituciôn que contrasta con una expresa prohibiciôn de la - ley. Debe por lo tante considerarse como contraria a la ley y te- nerse por no puesta, la clâusula por la que se dispone la deshere daciôn para el heredero que impugne o amenace con impugnar el te£ tamento, porque la presencia de esta clâusula de caducidad contra — 1 3 - viene una norma de orden pûblico" (se trataba en este caso concre to de un usufructo sucesivo) (11). Otras sentencias resena la citada publicaciôn, sobre el mismo tema. Segun una, "la clâusula testamentaria que proliibe al herede ro la impugnaciôn del testamento, amenazando con la pena de la — perdida de lo atribuido en exceso sobre la cuota légitima, fia de tenerse por no escrita por illcita en cuanto ello tiende a coar - tar la voluntad del beneficiario, prohibiéndole el ejercicio de - un derecfio de impugnaciôn que, por el contrario, )e es conferido por ley". Manifestando otra, en cambio, "que la clâusula testamen taria que dispone la decadencia del heredero o legatario de --- cualquier bénéficie, al promover cualquier cuestiôn relativa a la sucesiôn, es vâlida" (12). Y una tercera que "es nula la conmina- ciôn impuesta por el testador a cargo del heredero, de reducirle a la légitima para el caso de que impugne una disposiciôn que sea contraria a la ley" (13). Desde luego, y siempre segân la jurisprudencia italiana, "no se rebela contra la voluntad del testador, ni cae bajo la sanciôn de la decadeilcia, el heredero que impugne por falsedad el testa - mento y, por el contrario, quiera aclarar la verdadera extensiôri de la disposiciôn testamentaria dada la incerteza de las palabras del testamento" (14). D. DERECHO FRANCES. Por ültimo, y en la jurisprudencia france sa, volvemos a encontramos con la referencia a este mécanisme. — 14 — Veamos, por ejemplo, la Sentencia de la Corte de Casaciôn de 1 de marzo de 1830. "Cuando se trata de una acciôn de nulidad fun dada sobre un motivo de interés puramente privado, la condiciôn - de no ejercitarla debe ser considerada como llcita y la pena tes­ tamentaria bajo la cual esta condiciôn ha sido impuesta debe ser aplicada en caso de contravenciôn... Cuando se trata de una ac -- ciôn de nulidad fundada en un motivo de orden pûblico, en este ca so la condiciôn de no ejercitarla debe ser considerada como ilfc^ ta y la pena testamentaria debe reputarse como no puesta" (15). También la Sentencia de la Corte de Casaciôn de 27 de marzo - de 1855 explica que "atendidos los términos del artïculo 900 en toda disposiciôn inter vivos o testamentaria las condiciones con­ trarias a las leyes o a las buenas costumbres se reputan por no - escritas", ta 1 séria el carâcter de una clâusula penal que tuvie- ra por finalidad asegurar la ejecuciôn de una liberalidad, obra - de la captaciôn o sugestiôn". No obstante la clâusula que ordena- ba a los mineros de Henequeville el respeto de las disposiciones hechas en favor de los esposos Bonaventure bajo la pena de perder sus derechos, la sentencia autorizô a dichos mineros a impugnar - las liberalidades, por no ser expresiôn de la libre voluntad de - la testadora. Pero si se declaraba vâlido el testamento impugnado por causa de captaciôn, siendo la atribuciôn de la libre voluntad del testador, la clâusula penal deberla ser aplicada al heredero que hubiese sucumbido en la demanda" (16). — 15 — E. FINALIDAD. De las clâusulas transcritas en las pâginas an­ teriores se deduce claramente el fin perseguido por el testador. Como ya hemos visto, este, en virtud del principio de autonomfa - de la voluntad que caracteriza a la sucesiôn testamentaria dispo­ ne de sus bienes como quiere y bajo las modalidades que ôl préci­ sa. Pero es deseo del testador que sus disposiciones testamenta - rias o a]gunas de ellas no sean impugnadas; y para evitar estas - impugnaciones, incluso en ciertos casos justificadas, el testa - dor recurre a este procedimiento indirecte, saliendo al paso de - cualquier violaciôn eventual, con esa sanciôn especialmente enér- gica. El procedimiento es indudablemente ingenioso, pero precisamen te por ello corre el riesgo de paralizar las reglas fundamentales que el Derecho establece en materia de sucesiones. Se pone al he­ redero o legatario en la alternativa de escoger entre la pérdida de derechos si pretende que se guarden aquellas reglas, o acatar la voluntad del testador, con lo cual éste llegarfa, asf, por un medio prâcticamente seguro a escapar al dictado de dichas reglas. Es precisamente de este riesgo de donde surge el interés doc­ trinal de estas clâusulas. cSe podrâ llegar, a través de este pro cedimiento, de esta sutileza del jurista a derogar la ley?. Es de esta consideraciôn de donde surge el interés prâctico del estudio que es objeto de esta tesis. La soluciôn, que anunciamos desde ahora, es esta: que si el - testador tiene onmfmodos poderes para disponer de sus bienes como — 16 — quiera, ello sôlo sucede asf dentro de los Ifmites que la ley por diversos motivos le traza. 2. LA PROHIBICION DE IMPUGNAR EL TESTAMENTO Y EL ARTICULO 675-2 DEL CODIGO CIVIL. La clâusula prohibitiva a que se refiere expresamente el C6d_i go civil es la prohibiciôn de impugnar el testamento, aunque en - la prâctica esta clâusula no aparece casi nunca sola. Dicha clâusula es, principalmente, el objeto o materia de la primera parte de esta tesis doctoral, en la que haremos, en rela­ ciôn con ella, el comentario y explicaciôn del artfculo 675-2° -- del Côdigo civil. Dice asf: "El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley". A. ORIGEN. Como senala MANRESA, fue el abuso que se hacfa, en nuestro anterior ordenamiento legal, de la clâusula prohibitiva - de impugnaciôn del testamento, bajo pena de pérdida de los dere - chos que pudieran corresponderle al impugnante, lo que hizo nece­ sario, o mejor dicho conveniente, el precepto consignado. - 1 7 “ El artfculo 675-2°no trene antecedentes histôricos remotos -- (17). Viene del artfculo 722 del proyecto de 1851, a cuyo tenor - "la clâusula por la que el testador prohibe impugnar su testamen­ to, no se extiende a las demandas de nulidad por falta de solemnly dades, ni a las de interpretaciôn de voluntad". Tras hacer refe rencia, como concordancias, a los arts. 720 del Côdigo civil aus - trfaco y 757 del prusiano (18), anade GARCIA GOYENA a este pârra- fo: "Ni a su sinceridad ni a su interpretaciôn" y comenta a conti^ nuaciôn "que ningûn agravio hace al difunto el que aspira a poner en claro su verdadera voluntad por las reglas de la buena inter - pretaciôn y la autenticidad de su testamento". La disposiciôn proyectada en el artfculo 722 del proyecto de 1851, pasô al artfculo 671 del proyecto de 1883-88, con el mismo texto, es decir, "la clâusula por la que el testador prohiba im - pugnar su testamento, no se extenderâ a las demandas de nulidad - por falta de solemnidades, ni a las de interpretaciôn de la volun tad". Los anotadores de este proyecto senalan la concordancia con el artfculo 1752 del (antiguo) Côdigo civil portuguôs, en el que se establecfa que el testador no podfa prohibir que se impugnara el testamento en los casos en que hubiera nulidad declarada por .- la ley. Con idêntica redacciôn a la portuguesa pasô al pârrafo se gundo del artfculo 675 de nuestro vigente Côdigo civil. B. SITUACION. No estâ claro por qué causa forma parte este -- apartado de un precepto destinado a dar reglas de interpretaciôn de los testamentos , y parece como si se despegase del resto; co- — 1 8 “ mo si fuera su colocaciôn arbitraria o caprichosa, porque no es - cuestiôn de interpretaciôn la que plantean en los testamentos es­ tas clâusulas, por las cuales los testadores prohiben que se im - pugnen aquéllos, ni tiene que ver con la interpretaciôn esta pro­ hibiciôn de insertar la clâusula prohibitoria cuando concurren, - para impugnar el testamento, motivos de nulidad declarados por la ley. C. JUSTIFICACION DEL PRECEPTO. El principio que inspira el -- art. 675-2° es el de la salvaguardia de la justicia y del interés pûblico por encima de la voluntad privada. El testador tiene onm^ modos poderes para disponer de sus bienes del modo que quiera, pe ro dentro ûnicamente de los limites que la ley -por diversos moti^ vos- le tiene establecidos. Como dice SCAEVOLA, si el testador dî jese "este mi testamento otorgado solamente ante un testigo, no - llegue nunca a impygnarse, bajo la pena de tal o cual privaciôn - de derechos hereditarios", evidentemente, tal clâusula atentarfa a la justicia o a la equidad si se tolerase o respetase. Tampoco el testador puede expresar en su testamento su resoluciôn de no - revocar las disposiciones que en tal sentido ordene, y por el mis mo motivo que se tienen por no puestas las clâusulas derogatorias de las disposiciones futuras. Asimismo, no puede quebrantarse ni desconocerse el principio de que, ante las normas légales de ine- ludible cumplimiento, han de ceder las determinaciones individua- les, por mucha libertad y amplitud de esfera que a estas quieran otorgarse, debiendo ser el testador el mâs atado por estas limita - 19 - ciones, ya que se establecen en su favor, por cuanto que todos -- obedecen a la idea de que se asegure y garantice debidamente la - verdad de sus ûltimas disposiciones, convertidas en mandates y le yes por la muerte de su persona, y al decidido propôsito de que - las interpretaciones y resoluciones de los herederos y los dcmâs interesados en el testamento lleven a ejecutar acertadamente la - voluntad del testador, de la cual deben ser fieles traductores. Por ejemplo: la clâusula testamentaria redactada en los sî — guientes términos: "Aquella de mis hijas que en alguna forma im - pugnase alguna de las disposiciones que dejo ordenadas, perderâ - por tal hecho cuanto en este testamento se dispone a su favor, a excepcién de la légitima estricta, acreciendo lo que perdiese a - su hermana" (Sentencia de 8 de noviembre de 1967). Una primera reflexién acerca de estas clâusulas testamenta -- rias, induce a pensar que podrian constituir un medio, entre -- otros tantos , de imponer indirectamente lo que no se puede imponer directamente, y desde este punto de vista el procedimiento parece no solamente ingenioso sino hasta cierto punto licito, ya que dé­ jà al instituido o legatario una cierta iniciativa, al no violar por si mismo el peso de una justicia que podriamos calificar de - legal, absoluta, y consecuentemente tirânica. En efecto, estas -- clâusulas dejan abierta una opcién al heredero o legatario entre pasar por lo dispuesto por el testador, o en su caso,. si es q.ue - se trata de un legitimario, no recoger de la sucesiôn mâs que la — 20 — légitima. Pues bien: a titulo de aproximaciôn al tema objeto de la ter cera parte de esta tesis debemos adelantar que estas cautelas — vienen a constituir, de modo anSlogo al de las clâusulas prohibi- tivas un procedimiento que permite al testador, mediante el em -- pleo de una fôrmula determinada, pasar por encima de la prohibi^ - ciôn de imponer gravâmenes sobre la légitima. Como senala BRUGI, es "un remedio de los juristes sobre el modo de concluir prudente y exactamente los actos juridicos, o de escapar a las consecuen - cias demasiado rigurosas de los principios de derecho". Se trata de una clâusula testamentaria en virtud de la cual - se grava o condiciona en algûn modo la légitima, pero dejando --- abierta al legitimario la facultad de optar entre recibir ésta en su importe estricto o bien conformarse con las limitaciones y re­ cibir, ademâs, lo que a su favor establece el causante en una di^ posiciôn complementaria. Pero desde otro punto de vista, podrfa - contemplarse la "cautela" como una invitaciôn del causante al le­ gitimario, dirigida a lograr la libre sumisiôn del segundo a la - voluntad del primero. Asi, y desde este punto de vista, esta clâu sula puede producir efectos favorables como medio de garantizar - la paz entre los legitimarios; si bien el empleo formulario de la misma la convierte a veces en una pura farsa, ya que la seguridad de respeto de la voluntad del causante que prèsta, solo tiene sen tido cuando el afectado por la reducciôn o gravamen de su légiti­ ma sufre grandes desventajas en caso de tener que optar por sus - — 21 — derechos estrictos de heredero forzoso; por el contrario, si la - eleccion de la légitima solo proporciona ventajas, el legitimario olegiria precisamente el camino que no quiso el causante. Las anteriores consideraciones han inducido a algunos autores a tachar de ilîcitas estas clâusulas, ya que ponen al legitimario ante la opciôn de escoger entre su légitima pura pero estricta, o una mayor porciôn pero con la carga de un gravamen afectante a -- eJla; a lo que cabria oponer que asi se incurre en una confusiôn bâsica: a todas luces, no le es licito al testador gravar la leg^ tima; pero por el contrario no es en modo alguno ilicito que el - legitimario acepte, por la razôn que sea, cualquier gravamen so - bre ésta. En otras palabras: la licitud o ilicitud no viene refe- rida a la disposiciôn ordenada, sino a la conducta de aquél a --- quien va dirigida. Al hablar de las clâusulas de caducidad testamentari as se di- jo que se trataba de un procedimiento a través del cual se obte - nia indirectamente lo que no se podia obtener de otra manera. Mas aqui es évidente que a través de la cautela el resultado no es -- conseguir indirectamente lo que no es posible obtener directamen­ te , ya que directamente es posible que el legitimario acepte el - gravamen de su légitima, que no se le impone, puesto que en su ma no estâ aceptar ésta, pura, pero estricta. Razén por la cual, si asi puede aceptarla directamente, con mayor motivo podrâ el testa dor ofrecérsela indirectamente, con tal de que esté en manos del legitimario optar entre la légitima o bien admitir su gravamen si prefiere otra atribuciôn que, si bien implique la aceptaciôn de - - 2 2 - aquel, cuantitativamente sea mayor. Esta otra atribuciôn es reai­ me n te la que se condiclona a que su destinatario la prefiera a su légitima pura y estricta, Gomo ya se vio, frecuente es tambiën que esta cautela se re - dacte en forma de sanciôn o prohibiciôn; pero no basta con que — una redacciôn sea incorrecta para que pueda tachârsela de inmoral o invalida. Sera necesario entrar en el fondo de la disposiciôn - para juzgarla; ya que, en principio, y a través de la formulaciôn penal de la cautela, no se le priva al legitimario de nada que hu biese sido suyo antes de heredar, ni de nada que legalmente debie ra corresponderle después. Endefinitiva no se le àtribuye ni mSs - ni menos que lo ûnico a que tiene derecho, y es a ello a lo que - se le deja reducido. Por lo tanto, no cabe decir en principio que se trate de una verdadera sanciôn, ya que la privaciôn de la par­ te disponible podria evitarla si la prefiriese a su légitima pura y simple, es decir, si optase por el btro término de la alternat^ va que se le plantea al ofrecérsele una mayor atribuciôn. 3. LA PROHIBICIÔN DE INTERVENCIÔN JUDICIAL. Mâs que la mera prohibiciôn de impugnar el testemento lo que - suelen contener las clâusulas son otras clases de prohibiclones : - sobre todo las de intervenciôn de los tribunales o de promover el juicio voluntario de testamentaria, o bien imponer la» ôbligaciôn - - 23 - de pasar por la dccisiôn de los albaceas o contadores-partidores, sancionando al instituido o legatario con la privaciôn de sus de­ rechos hereditarios o con la reducciôn a la légitima estricta en su caso, ante cualquier reclamaciôn o discrepancia prohibidas (19). Las clâusulas impeditivas del juicio de testamentaria. estân regu ladas por los articulos 1039 y siguientes de la Lee., y en conjun to todas estas clâusulas son distintas de las prohibitivas de pe- dir la nulidad del testamento porque no persiguen dicha nulidad - ni se dirigen a conseguir dejar sin valor algunas disposiciones - testamentarias o todas, o el testamento, sino que tienen como ob- jetivo impedir queintervengan los tribunales en la administraciôn de la herencia yacente o en la particiôn, evitando que un herede- ro pueda perturbar con medidas judiciales la paz familiar. Si bien la clâusula que prohibe la intervenciôn judicial -- comprende también la impugnaciôn, pues el que présenta demanda de nulidad de un testamento, por dolo, o por vicio de forma, etc., estâ haciendo intervenir a los Tribunales. 0 sea : a) No toda intervenciôn de los tribunales infringe una me­ ra clâusula prohibitoria de impugnar el testamento, de modo que el heredero puede pedir la rescisiôn o la nul dad de la particiôn sin incurrir en las penas impuestas al que realice dicha impugnaciôn. b) Pero toda impugnaciôn infringe la clâusula prohibitoria - 24 - de intervenciôn judicial. A estas ûltimas clâusulas y otras de semejante conteni- do dedicamos la segunda parte de esta tesis. 4. LAS CLÂUSULAS DE OPCIÔN C O M P E N S A T O R IA DE LA L E G (TIMA. Interesa desde ahora senalar la distinciôn entre las clâusulas o cautelas dirdgidas a impedir la impugnaciôn del testamento, la intervenciôn judicial en la testamentaria, la impugnaciôn de la - particiôn efectuada por el mismo testador, contadores-partidores, comisarios, etc., que constituyen el objeto de la primera y segun da parte de este estudio; y otras clâusulas semejantes a ellas en muehos aspectos (entre ellos, el aspecto formai, ya que frecuente mente aparecen tambiën formuladas en forma de sanciôn o prohib^ - ciôn), que son las llamadas por VALLET DE GOYTISOLO "cautelas de opciôn compensatoria de la légitima", y dentro de ellas, y por su especial relevancia, la llamada cautela Socini o Gualdense, que - serân objeto de detallado estudio en la parte tercera de esta te­ sis . NOTAS (1) l e u f f e r t s A r c h i v , tomo 71, ano 1915, pâg. 33. (2) f l u r Î ! . - t i s c h e W o r h e n s c h r i f t , ano 1916, pâq. 1 193 (3) A u r i s t t G o h e V l ë c h e n s c h n f i-, ano 1938, paq. 1600 (4) J u r i s t i s a h e W o c h c n s c h r i f t , ano 1936, pâq. 2 744 (5) L o i p z i g e r Z e i t s o h r i f t , ano 1916, columna 1 119. (6) L e i p z i g e r Z e i t n o h r i f t , ano 1922, columna 197. (7) Da :' R e a h t , ano 1913, col. 2882. (8) D a r H e c h t , ano 1907, columna 186. (9) I l F o r . ) I t a l i a . n o , ano 1947 , col. 971 ( 10) I l F o r o I t a l i a n o , ano 1932 , col. 370 (11) I l r o r o J t a l i n n o , ano 1947, col 1242. (12) I l F o r o U a l L m i o , ano 1949, col. 2559. (13) I l F o r o I t n l i a i i o , ano 1908, col 1391. (14) I l F o r o ] t a l h t i i o , aîïo 1897, col 1427. (15) Ualioz, ano 1830, col. 142. (16) Dalloz, ano 1855, col. 702. - 26 - (17) En el ReaognoVevunt Proaeres (LU, tit. 8, lib. 5) encontramos ref£ - rencia a un mecanismo en cierto modo relacionado con el de las clâusulas de c^ ducidad testamentarias que constituyen el objeto de este estudio. Leemos tejç - tualmente: "El heredero puede perder la herencia cuando el difunto fue muerto, por obra o consejo de alguno de su companîa... y lo mismo si el heredero dije- se de falsedad del testamento en que fue instituido; porque si se justificase que el testamento no es falso, no sera heredero". (18) Articulo 720 del Codigo civil austriaco: "Una ordenanza del causante mediante la cual prohibe este al heredero o legatario impugnar su ultima voluri tad, bajo amenaza de privaciôn de alguna ventaja, no debe tener eficacia en el caso de que se discuta solamente la legitimidad o el sentido de la declaraciôn" Articulo 757 del CÔdigo General Territorial prusiano: "Las disposiciones por las cuales el testador impone ciertas cargas a los herederos o legatarios que in^ugnen el testamento, no comprenden las demandas de nulidad por causa de falta de autenticidad o de verdad de las ultimas voluntades". (19) Algun autor, como BIRK, divide estas clâusulas de caducidad en genera les y espedates , y entiende que lo caracterîstico de las clâusulas de caduci­ dad générales, a saber, la desapariciôn de la atribuciôn de ultima voluntad hê cha al favorecido en el caso de que este no siga y observe la conducta prescr_i ta por el causante en la disposiciôn de ultima voluntad, sea un hacer o un om_i tir, es general a todas estas clâusulas. Dice literalmente este autor; "Clâus_u las générales de caducidad -entendidas como una definiciôn heuristica- las po­ dria yo denominar porque las exigencias de conducta del favorecido prescritas por el causante, y unidas a la atribuciôn en el caso de ultima voluntad, no -- han tenido ninguna expresiôn precisamente fijada. En las clâusulas especiales de caducidad, por el contrario, el modo de conducta exigido al favorecido se - fija exactamente: por ejemplo, una prohibiciôn de enajenar, una prohibiciôn de dividir, de enajenar o de impugnar un testamento en el sentido de las normas - sucesorias de impugnaciôn". 2 1 I I D ER ECHO COMPARADO. s U M A R I 0 II. DERECHO COMPARADO. 1. DERECHO ALEMÂN. 2. DERECHO FRANCÉS. A. CLAUSULA VALIDA. B. CLAUSULA NULA. C. LAS ACCIONES DE NULIDAD Y LA CLAUSULA PROHIBITORIA. 3. LA DOCTRINA BELGA. 4. EL DERECHO I TALIANO. II DERECHO COMPARADO. 1. DERECHO ALEMÂN. En el Derecho alemân podemos citar, como precedcnte el Côdigo general territorial prusiano y el Côdigo civil Real sajôn de 1863. Segûn el Côdigo prusiano, I, 12, parâgrafo 457: "Las disposi­ ciones de un testador mediante las cuales impone este al heredero o legatario ciertas desventajas si impugnan su ultima voluntad o actûan en contra de ella, no se puede extender a aquellos casos - en los cuales simplemente se pone en duda la certeza y exactitud de la ûltima voluntad". Semejantemente el parâgrafo 2148 del Côdigo civil sajôn cuan­ do establece que "si un causante ha determinado que la atribuciôn al favorecido, no la recibirâ éste o la perderâ, si impugna la u]. — 30 — tima voluntad, esta determinaciôn no tiene ninguna eficacia cuan­ do se discute simplemente sobre la legitimidad o el sentido de la ûltima voluntad o sobre la consistencia del caudal relicto". El parâgrafo 720 del Côdigo civil austrîaco ofrece una seme - janza con el Côdigo sajôn, al establecer que "una ordenanza del - causante mediante la cual prohibe éste al heredero o legatario im pugnar su ûltima voluntad, bajo amenaza de privaciôn de alguna -- ventaja, no debe tener eficacia en el caso de que se discuta sola mente la legitimidad o el sentido de la declaraciôn..." Por lo que se refiere al BGB, por su Exposiciôn de Motives sa bemos que fue intencionado el que no se incluyera en su texto nin guna determinaciôn sobre cuâl sea el tratamiento de estas "clâusu las de caducidad". Los redactores del proyecto creyeron que era - innecesario insertar en él una norma decidiendo si el causante -- puede o no poner al favorecido en su testamento la condiciôn de - que no realice la impugnaciôn del mismo, siendo su idea que ante este problema, habrâ que acudir a los principios que se despren - den de los preceptos générales. De manera que, ya que el BGB no - contiene norma alguna al respecto, séria mera cuestiôn de inter - pretaciôn la de averiguar la finalidad que persegula el causante, a través de la clâusula de caducidad, o lo que es igual, qué "ata ques" contra la disposiciôn a causa de muerte querla prohibir y a qué actuaciones querla atribuir virtud resolutiva. Dicho en otras palabras, sera el intérprete quien, en cada caso, pueda sacar de las circunstancias del mismo las oportunas consecuencias respecto a los efectos jurldicos de la clâusula. El causante, mediante tal — 31 — clâusula, trata de asegurar la efectividad de su ûltima voluntad, evitando los ataques contra la consistencia y existencia de ésta. y a la vez trata de persuadir a sus herederos de que eviten cuale^ quiera cuestiones respecto de su herencia y las resuelvan pacifi- camente, y estas finalidades, en relaciôn con los textos légales, habrân de ser, piensan los autores alemanes, la directriz de la - explicacién y valoraciôn de la clâusula prohibitoria. En términos muy generates doctrina y jurisprudencia siguen el criterio de que cuando el causante ha ordenado que el favorecido no llegue a recibir la atribuciôn o que la pierda si contradice - la ûltima voluntad del causante, no podria entenderse que va con­ tra una condiciôn asi redactada quien plantea cuestiônes sobre la legitimidad o el sentido del testamento o sobre la consistencia - del caudal. La impugnaciôn de las disposiciones de ûltima voluntad Se ré­ gula en los parâgrafos 2078 y siguientes del BGB (1). La impugnaciôn sôlo anula el testamento, en tanto en cuanto - el fundamento sea suficiente. Si el testador, por ejemplo, por -- causa de error, ha destinado a un parlante una cantidad mayor de - la que le hubiera designado de otra suerte, entonces, sôlo séria impugnable la disposiciôn en cuanto al exceso. Asimismo, si en un testamento se contienen varias disposiciones, solamente serian im pugnables las afectadas por la causa de impugnaciôn. Pero el causante no ha pretendido prohibir a través de la --- clâusula sôlo las impugnaclones previstas en la ley. Como pone de — 32 — relieve Fritz BINZ (2) tal interpretacion literal seria demasiado estricta. A1 contrario, en la inveStigaciôn del significado de -- una concreta cladsula debe tenerse en cuenta que el testador o -- disponente no pensaba en el sentido técnico de la palabra impugnar, sino, en general, en cualquier ataque o actividad que se oponga o contradiga a su ûltima voluntad, ya que realmente era ésto lo que pretendîa impedir. En este sentido algunas sentencias del Tribunal del Imperio - llegaron a sostener que la aplicaciôn de la clâusula no se limita estrictamente a la impugnaciôn formai del testamento, sino que — prolonge su virtualidad a todas las actuaciones mediante las cua­ les el heredero o legatario manifiesta activa y eficazmente su -- disconformidad con el acto mortis causa (3) . En sentido opuesto, o sea restringiéndc’el significado y ra - dio de acciôn de la clâusula privatoria, la Exposiciôn de motives del BGB establece que cuando el causante haya incluido una clâusu la de esta clase ordenando que la atribuciôn no tenga lugar o se pierda en caso de que el heredero contradiga la ûltima voluntad, una condiciôn asî explicitada no afecta a las posibles discusio - nés sobre la legitimidad o el sentido del testamento o la consis­ tencia del caudal. De modo que incluso un procéder victorioso contra la voluntad del testador, puede originar que no funcione la clâusula de cadu­ cidad, cuando las medidas adoptadas contra el testamento sirvan - para hacer prevalecer la verdadera voluntad del causante. Asî, -- por ejemplo, discutiendo la validez formai del testamento, la le- - 33 - gitimidad del mismo o impugnândolo por vicio de la voluntad. Pero tambiën puede ser voluntad del causante que cualquier in tento serio de poner en duda la validez del testamento o actuar - contra sus determinaciones, sin fconsideracion a su exito, sea cau sa de la pérdida anunciada en la clâusula, pues bien podria haber sido el designio del causante, mediante la amenaza de la pena, no simplemente asegurar la existencia y persistencia de su ûltima vo luntad, sino evitar cualesquiera ulteriores litigios entre sus he rederos, sin que le esté prohibido en el Derecho alemân, con esta finalidad, castigar con privaciôn de la herencia aquellas actua - clones de los participes en la misma que sean apropiadas para tur bar la paz entre ellos, sin consideraciones a sus efectos jurîdi- cos y con la ûnica condiciôn de que la prohibiciôn se mantenga -- dentro de la ley y las buenas costumbres (4). 2. DERECHO FRANCÉS. En el Côdigo civil francés no existe una norma semejante al - art. 675-2” del Côdigo civil espanol. La doctrina, al ocuparse de este tema, habla generalmente de "clâusula penal" o "deshereda -- ciôn a titulo de clâusula penal". Asi, y desde este punto de vis­ ta, es significativa la exposiciôn que hace NAST (5), al decir -- que "gran numéro de testadores a fin de impedir a sus herederos - el incumplimiento de sus disposiciones testamentarias, los decla- - 34 - ran excluidos de la sucesiôn o limitan sus derechos a la légitima, si no cumplieran lo dispuesto en el testamento. Estas clâusulas pe nales, que contienen un legado implicite y condicional, son en prin cipio vâlidas". "Pero taies clâusulas lograron con rapidez desviarse de su M nalidad inicial. Los testadores procuraron impedir, no sôlo una - negative in justificada del cumplimiento, sino tambiën las négatif - vas justificadas y traducidas en una acciôn de nulidad contra el testamento o el legado. Los testadores abusan de su derecho, al in tentar suprimir, a fin de asegurar el cumplimiento de disposicio­ nes ilegitimas, la facultad de impugnarlas; por ejemplo, en caso - de nulidad por defectos de forma o por captaciôn de la voluntad o por incapacidad del legatario, o cuando el testador infringe la - légitima del heredero o dispone una sustituciôn prohibida. En estos casos la jurisprudencia tiene establecido que la clâusula es nula. Sin embargo, no por eso taies clâusulas dejan de producir determ^ nados efectos. La jurisprudencia reconoce que si la acciôn de nu­ lidad no prospéra, el heredero o legatario quedarian afectados o perdiendo los beneficios del legado" (6). Estas clâusulas pueden ser dispuestas por el testador, en con tra, no solamente del heredero, sino del legatario universal, e in­ cluso de un legatario particular. Desde otro prisma, y como ha entendido algûn autor (7), po -- drian aproximarse estas clâusulas a la desheredaciôn, ya que a -- través de ellas el testador "deshereda" al heredero de todo o par te de la sucesiôn, si ëste no cumple tal o cual condiciôn positi- - 35 - va o negativa. Libre el testador, en general, de disponer de su - sucesiôn, puede someter a condiciôn la devoluciôn de todo o par te de sus bienes, o no trasmitir todos o parte de los rnismos a un heredero o legatario bajo condiciôn; pero el testador no puede e^ tipular vâlidamente una clâusula sino en la medida en que pueda - disponer libremehte: asî, no podrîà someter a taies clâusulas la transmisiôn de la légitima al legitimario. La clâusula penal es susceptible de ser estipulada por el tes tador, no sôlo en contra del heredero, sino del legatario univer­ sal o incluso de un legatario particular. Tal clâusula es, en --- principio, vâlida. Libre, el testador, en general, de disponer de su sucesiôn, puede someter a condiciôn la devoluciôn sucesoria de todo o parte de sus bienes, o no transmitir todos o parte de los mismos a un legatario bajo condiciôn, si bien la validez de la — clâusula penal estâ subordinada al respeto a las reglas de orden pûblico. Sobre la validez de las clâusulas prohibitorias -que contem - plan como clâusulas pénales- la jurisprudencia y la doctrina dis- tinguen: A. CLAUSULA VALIDA. Si solamente estân en juego los intereses privados , la clâusula es vâlida. Asi, por ejemplo, si tiene por - fin hacer efectivo un legado de cosa ajena, u obligar a los here­ deros a respetar el reparto de bienes que hecho por el causante - no atenta a la légitima de ninguno de ellos. — 36 — En la doctrina clSsica consideran AUBRY y PAU que la clâusula es vâlida y obligatoria si tiene por objeto asegurar la ejecuciôn de disposiciones que sin contrarier al orden pûblico o a las bue­ nas costumbres, no son susceptibles de impugnaciôn mâs que por — causas de interés privado. Por ejemplo, que en una particiôn he - cha por el ascendiente, se hayan infringido las reglas estableci- das en los articulos 826 y 832, o incluso se haya ocasionado una lesiôn de mâs de un cuarto. BAUDRY-LACANTINERIE(8), por su parte, hace notar que "todas - las condiciones contrarias a las leyes no son ilicitas y, no pue­ den por consiguiente, ser asimiladas a las condiciones imposibles. Entre las leyes se encuentran aquêllas que pueden ser derogadas - por los particulares, ya que estân exclusivamente fundadas en el interés privado: las condiciones contrarias a las leyes de esta - naturaleza no sertcm ilicitas. Tal séria la clâusula de un testamento que pudiendo atentar a las disposiciones de los articulos 826 y 832 del Côdigo civil, y sin comprometer el derecho a la légitima de los herederos, pronun ciara una pena contra aquéllos que atacaran la atribuciôn hecha - por el testador. En general, cuando se trata de una acciôn de nulidad fundada en un motivo de interés puramente privado, la condiciôn de no --- ejercitarla debe considerarse como licita y la palidez e invalidez no son con - ceptos que hagan referencia a fenômenos del mundo sensible, sino al mundo del deber ser. Se trata de un juicio de valor, y este juicio - 106 - en que consiste la invalidez se orienta en un doble sentido; pre- viamente respecto de la inadecuaciôn del supuesto de hecho respec to a las previsiones del ordenamiento jurîdico, infringiéndolas,- por lo que éste les niega la pretendida fuerza juridica; en segun do lugar, sobre las conductas exigidas o efectivamente producidas^ discerniendo su trascendencia jurîdica. Desde otro punto de vista la invalidez constituye una reacciôn del ordenamiento jurîdico contra la inobservancia de las normas es tablecidas. Como senala DIEZ PICAZO, existe un desajuste entre el ideal previsto por el ordenamiento jurîdico y la realidad. Esta — discrepancia es lo que entraha una infracciôn; y la reacciôn del - ordenamiento consistente en privar de fuerza jurîdica es una san - ciôn a la infracciôn. Por lo tanto, y siendo la invalidez la sanciôn de una infrac - ciôn, résulta plausible la idea de configurer aquélla atendiendo a los caractères de ésta. No sôlo no toda irregularidad o anomalîa - acarrearS la sanciôn de la invalidez, sino que esta misma, cuando procéda, podrâ modularse en diverses formas atendiendo a la fina - lidad de la norme infringida y a las exigencies practices que se - presentan en cada caso. Aparecen asî distintas modalidades de la - invalidez, cuya configuraciôn no depende primordialmente de consi- deraciones lôgico-formales, sino de razones de oportunidad y ade - cuaciôn, que el legislador ha elaborado sobre la base de una rica y compleja experiencia histôrica. - 107 - üiscernir, ahora, cuândo la sanciôn correspondiente a una irregularidad sea la invalidez, y cuSndo otra distinta, o ninguna, es cuestiôn sobremanera difîcil. Segûn una lînea de pensamiento,- de tradiciôn francesa ( pas de nulité sans texte ) , sôlo podrîa decre- tarse la invalidez cuando la ley infringida la imponga expresamen te, excluyéndose o limitândose al mâximo las nulidades virtuales (es decir, no textuales); pero el punto de partida en nuestro De­ recho parece ser precisamente el contrario, ya que el art. 6-3° - del Ce. dispone con gran generalidad que "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno de recho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para - el caso de contravenciôn". Con lo que la sanciôn general de toda infracciôn de ley por un negocio, salvo disposiciôn legal diver - gente, séria la invalidez y, ademSs, no cualquier invalidez, sino precisamente en su forma de nulidad de pleno derecho (art. 4°dero gado del Ce.). Tambiên esta soluciôn es irreal. Y como buen nûmero de actos irregulares en el sentido apuntado son, sin duda, plenamente vS - lidos, se ha hecho notar que los actos que el art. 6°-3 del Ce. - % conmina de nulidad son los contrarios a la norma, pero no los me- ramente no conformes a ella, y que el establecimiento de un efec­ to distinto de la nulidad para el caso de contravenciôn de una -- norma no ha de ser, necesariamente, expreso, sino que puede infe- rirse de la naturaleza y finalidad de la régla infringida. De ma­ nera general, el T. S. ha declarado gran nûmero de veces que el - pârrafo primero del art. 4 ° del Ce. (antecedente con alguna va -- - 108 - riante, del actual apartado 3 del art. 6° del Cc.) "se limita a - formular un principio juridico de gran generalidad, que no ha de ser interpretado con criterio rigido, sino, como sugiere la d o c ­ trina cientifica, con criterio flexible, y teniendo en cuenta que no es precise que la validez de los actos contrarios a la ley sea ordenada de modo expreso y textual, sin que quepa pensar que toda disconformidad con una ley cualquiera, o toda omisiôn de formali- dades legales que pueden ser: meramente accidentales, haya siempre de llevar consigo la sanciôn extrema de la nulidad, mâxime en aque llos casos en que exista una legislaciôn especial que régulé la ma teria, o el problema que se suscite recaiga en realidad sobre una materia que revista gran complejidad y no pueda quedar resueltopor la nuda y aislada aplicaciôn de dicho articule" (S. 26 de noviem - bre de 1968 y otras). Las irregularidades del acto no nulo darân lugar a su correc - ciôn y, en su lugar, habremos de examiner si la peticiôn de correc- ciôn de taies irregularidades équivale a "impugnaciôn del testamen­ to" en los supuestos en que haya prohibiciôn de impugnar. Volvamos ahora a la invalidez. Ningûn negocio juridico es invâlido en abstracto sino, necesa - riamente nulo o anulable, o aquejado de otro tipo de debilidad. Es decir, el Derecho no régula en general la situaciôn de invalidez, - (aunque el intêrprete si pueda, generalizando los datos particula - ces, construir el concepto); sino que prevé, concretamente, disci - plinas mâs o menos pormenorizadas para diferentes modalidades o cia - 109 - ses de invalidez. Las modalidades de la invalidez no son catego - rias lôgicas que puedan descubrirse o construirse a base de razo- namientos de este tipo sino, ante todo, la regulaciôn o reglamen- taciôn que el legislador ha dictado para tratar diferentes casoso grupos de casos que infringen en algûn modo la ley. Son, pues, re gulaciones de Derecho positivo, que varfan mucho, o poco, de un - Ordenamiento a otro, y que en el nuestro estân muy influidas por la tradiciôn histôrica -desde el Derecho romano- y dirigidas a - conseguir unos resultados prâcticos. En nuestro Derecho, las dos modalidades principales de inval^ dez son la nulidad y la anulabilidad, que por ser las ûnicas regu ladas expresamente -aunque con ciertas deficiencias- podemos con­ siderar como regîmenes tîpicos de âquella. Como criterio general para su distinciôn sirve el del mecanismo a travês del cual se - hace valer la invalidez : mientras que la nulidad de pleno derecho (tambiên llamada radical o absoluta) puede hacerla valer cua^ - quier interesado, e incluso declararla de oficio el juez cuando consten en autos los hechos de que dériva; la anulahilidad, opues- tamente, requiere que el sujeto senalado por la norma la invoque en el plazo predeterminado. Este ûltimo mecanismo, el de la impugnaciôn voluntaria por - el interesado, es el adecuado cuando la norma infringida tiendea su protecciôn, es decir, a la protecciôn de un interês privado - individualizado; mientras que la nulidad de pleno derecho es mâs propia de las infracciones de normas de orden pûblico o de inte­ rês colectivo. — 110 — 3. LA CATEGORIA GENERAL DE LA INVALIDEZ A PLICADA A LOS TESTAMENTOS. Al no existlr en el C c . una parte general cuyas prescripcio - nés en materia de invalidez del negocio jurîdico rijan igualmente para los actos inter vivos y los mortis causa, êpuede trasladarse la distinciôn entre nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabili­ dad, de los contratos a los testamentos? Ya hemos dicho que las disposiciones de ûltima voluntad no son declaraciones de voluntad recepticias, necesitadas de aceptaciôn, por lo cual, para ser eficaces, no necesitan llegar a âquel a — quien por el contenido se refieren, ni por consiguiente estar di­ rigidas a êl. De donde cabrîa asimismo deducir que las prescrig - clones del Cc. sobre las declaraciones de voluntad contractuales no son aplicables a las de ûltima voluntad. Lo mismo se puede de­ ducir del hecho de que existan unas reglas en el Cc. -si bien es- casas- referidas a las disposiciones mortis causa , lo que en princi pio nos lleva igualmente a pensar que no se pueden aplicar a ê£ - tas, sin mâs, las prescripciones générales que se puedan construir a base de la normativa de los contratos. Algunos alegan tambiên la identidad de redacciôn de los artîculos 687 y 673, en los cuales el Cc. habla siempre de nulidad, para negar que la distinciôn entre — Ill — êsta Y la anulabilidad pueda trasladarse. Este ûltimo argumento no résulta concluyente, dada la imprec^ siôn terminelêgica del Côdigo civil. Y, por lo demSs, aûn aceptan do la tesis de que los actos mortis causa se someten todos al mismo rêgimen', quedarîa en pie la cuestiôn de saber cuSl es la clase de invalidez propia de los testamentos, pues la expresiôn "serSn nu­ los" utilizada en estos artîculos, lo mismo puede hacer referencia a la impugnabilidad (como en el supuesto del art. 755 del C c . al es tablecer que "serS nula la disposiciôn testamentaria a favor de - un incapaz, aunque se la disfrace bajo la forma de contrato onero so o se haga a nombre de persona interpuesta") que a la nulidad ab­ soluta. Pero es que, en realidad, segûn la doctrina mâs autorizada, - en nuestro Derecho hay tambiên dos clases de invalidez en materia testamentaria. Independientemente de la terminologîa del Ce., el simple anâ- lisis de los diversos casos de invalidez en las disposiciones te£ tamentarias pone de manifiesto la existencia de esas dos clases - distintas de âquella, a saber, nulidad absoluta de una parte, e - impugnabilidad de otra. Por ejemplo: hay algunos supuestos en los que el testamento no existe, no puediendo por tanto devenir eficaz por prescripciôn, o por el asentimiento expreso o tâcito de los le gitimados para impugnarlo. No se puede decir que exista cuando — falta la forma fundamental, como la autografîa en el testamento - olôgrafo, o el notario o los testigos en el pûblico, o bien cuan­ do se infringen prohibiciones como la de testar mancomunadamente — 112 — (artlculo 669) o las establecidas en el artïculo 670; o si falta en absolute el consentimiento por la razôn que sea, incluida la - falta de capacidad natural. A la inversa, en otros casos hay verdadero testamento, por lo cual el acto mortis causa, aûn defectuoso, puede producir sus efectos mientras no se anule, y adquirir plena validez por el transcurso - del tiempo, o por renuncia del legitimado a la acciôn de impugna - ciôn, o tambiên por la ejecuciôn voluntaria de sus disposiciones - por los herederos con derecho a impugnarlo (2). Por ejemplo, en los casos de vicios de la voluntad que afecten al testamento, o de de­ fectos de forma que no acarrean la inexistencia del testamento co­ mo tal, y aûn tambiên la falta de capacidad jurîdica cuando existe capacidad natural. IMPUGNACION DEL TESTAMENTO Y VICIOS DE LA VOLUNTAD Falta en el Cc. una Parte general y, consiguientemente tam - biên unas disposiciones sobre los vicios de la voluntad genêrica- mente aplicables a todas las declaraciones. Existen, por el con - trario, unas prescripciones -si bien escasas- referidas a las di£ posiciones mortis causa, de lo que cabe deducir que no pueden apli- carse a êstas, sin mâs, las disposiciones dictadas para los vicios de la voluntad en los contratos. Asimismo tal aplicaciôn quedarîa limitada por el artïculo 743 al establecer que "caducarân los tes — 113 — tamentos, o serân ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias, sôlo en los casos expresamente prevenidos en este Côdigo: precepto inspirado en el principio del favor testamenti, con sagrado fundamentalmente a dar a entender que en materia tan del^ cada y trascendental no caben argumentos de analogîa ni de inter­ pretaciôn extensiva. De manera que, como senala SCAEVOLA (3), "la impugnabilidad, nulidad, ineficacia o caducidad d'; los testamentos ûnicamente procederâ cuando algûn artïculo de este Côdigo taxati- vamente lo disponga"; peculiaridad del testamento que obedece, co mo ya se ha dicho, al deseo de dar a la voluntad del testador la mSxima validez posible (4). Hemos de entender, ademâs, en esta lînea de restricciôn, que - "los casos expresamente prevenidos en este Côdigo", a que el artî- culo 741 se refiere, son sôlo los mencionados en el tîtuho III del tercer libro, pues, como ya hemos senalado, si fuera de otra forma la disposiciôn serîa prScticamente inûtil. Ahora bien : el artïculo 743 no impide la aplicaciôn analôgica de las normas relatives a vicios del consentimiento, cuando de lo que se trara es de inter - pretar y compléter la regulaciôn de esta materia en las disposicio a causa de muerte, siempre teniendo en cuenta el carâcter unilate­ ral de taies disposiciones, merced al cual no se aplicarSn los ar­ tîculos del Cc. relatives al consentimiento en los contratos en -- cuanto supongan un aceptante de la declaraciôn. Pone de manifiesto LACRUZ la postura igualmente restrictive - de la jurisprudencia y entiende que esta restricciôn obedece segu - 114 - ramente a la frecuencia excesiva de pleitos de impugnaciôn de tes tamento, por expectantes herederos decepcionados en sus esperan - zas, que prueban fortuna ante los tribunales pensando que, teniên dolo todo perdido, si consiguen la nulidad del testamento ello -- ûnicamente puede favorecerles, por lo que aun cuando las probabi- lidades no sean grandes (desde un punto de vista psicolôgico no - lo cree fâcilmente un litigante), arriesgan el importe de las cos tas y gastos del proceso ante la perspectiva de una ganancia mucho mayor. Esta probabilidad de pleitos es la que mueve a los que otorgan testamento a asegurar su ûltima voluntad mediante las clâusulas prohibitivas de la impugnaciôn. Vamos ahora a tratar de las posibles causas de invalidez por - vicios del consentimiento o ausencia de él, tratamiento que en e^ ta tesis se justifica y es preciso para determinar cuSndo hay "nu lidad declarada por la ley" y cuândo no, y por tanto cuSndo pueden los sucesores no hacer caso de la prohibiciôn del testador sin in currir en las penas de privaciôn de herencia con que éste trata - de poner dificultades a los pleitos y demandas de sus herederos y legatarios. A. LA DIVERGENCIA ENTRE VOLUNTAD Y DECLARACION. No menciona - el Cc. de modo general estos supuestos, y ûnicamente se refiere - de una manera aislada al caso de divergencia inconsciente del ar­ ticule 773 al establecer que "el error en el nombre, apellidos o 115 - cualtdades del heredero no vicia la instituciôn cuando de otra ma nera puede saberse ciertamente cuâl sea la persona nombrada". Si bien este artïculo ha sido reconducido por algûn sector de la doc trina a la idea de error obstativo, este error tampoco es objeto de una consideraciôn general por el C c . Por otra parte podrla en­ tenderse, con el profesor ALBALADEJO, que ese artïculo, correcta- mente interpretado, no es mâs que un complemento del 675, aplican do el principio "falsa demonstratio non nocet", en los casos en - que aparece cambiada en la designaciôn del instituido alguna cir- cunstancia, ya sea por una mera equivocaciôn al escribir, ya sea por el falso conocimiento que de ella tuviera el testador. Dicho precepto contempla, en opiniôn del citado profesor, un supuesto - de falta de claridad en la designaciôn, falta que ocasiona la nu- ï lidad de la instituciôn o legado si no puede llegar a saberse ̂ quiên es el favorecido, pero que no debe dar lugar a ella si va - liéndose del testamento o de otros medios es posible relacionar - inequïvocamente el nombre contenido en la disposiciôn con una de- terminada persona. Se mantiene en pie la instituciôn a pesar del error, porque partiendo de la designaciôn contenida en el testa - mento y recurriendo luego a cualesquiera otros medios de interpre taciôn, puede atribuïrsele a aquélla un significado acorde con la voluntad del testador (5). Cuando no ocurre asï, la instituciôn no produce efecto, pero no a causa del error obstativo, sino por falta de claridad y cer- teza de la voluntad testamentaria. — 116 — Para el profesor LACRUZ esta interpretaciôn, correcta si se - tiene en cuenta el sentido lôgico del precepto y su situaciôn en el sis tema legal, tiene el inconveniente de hacerlo innecesario,- ya que con el artïculo 675 podrîa llegarse al mismo resultado. De manera que para que el artïculo 773 pudiera tener algûn significa do -al no deber presumirse la promulgaciôn, por el legislador, de normas inûtiles-, es preciso comprender en êl todos los casos de error obstativo en la designaciôn del heredero o legatario, ya — sea porque no parece razonable otorgar distinto trato a equivoca- ciones de parecida entidad, ya sea porque refiriéndose principal- mente al error en el nombre, apellido o cualidades del heredero,- no es oportuno reducir la letra de la ley, cuando lo equitativo - serïa ampliarla (6). Por lo que se refiere a la réserva mental, dado el sistema — formaliste del Cc. y la posibilidad que en todo momento tiene el testador de dejar sin eficacia sus disposiciones, no afecta al tes tamento; ya que el Derecho no puede concéder trascendencia a La - voluntad reservada, no formai y puramente caprichosa del cuasante, al cual deben imputarse las consecuencias de su arbitrariedad man teniendo como vSlida la voluntad declarada espontSneamente por êL, como se desprende de las reglas que establece el art. 675 del C c . Distinto de este caso es el del llamado testamento aparente - otorgado por ensenanza, violencia absoluta, juego, etc., y conple tamente nulo por falta de toda voluntad de testar. La simulaciôn tampoco es posible en el testamento, ya que fal — 117 — ta la posibilidad de un acuerdo simulatorio entre las partes con- tratantes, de modo que los supuestos que algunos presentan como - de simulaciôn -acuerdo con el instituido o legatario- hay que en­ tender que son en realidad de réserva mental. Ahora hemos de sacar para el objeto de esta tesis las conse - cuencias de lo expuesto. Supongamos que habiendo prohibido el tes tador la impugnaciôn de su testamento, llega un heredero a la con clusiôn de que el testador, al dictar el nombre de algunos herede ros, ha cometido un error obstativo, de tal modo que una parte de los designados en el testamento no son los sucesores que êl que - rîa nombrar. El heredero que quiere denunciar el error obstativo va a encontrarse, entonces, con la dificultad de que aunque tal - error exista, el tribunal puede inclinarse por la opiniôn doctri­ nal que niega que el error obstativo sea causa de nulidad de las disposiciones testamentarias, y mantener en su validez las que pa decen el error, de modo que el heredero que lo denunciô impugnan- do el testamento acaso caerS, salvo lo que luego se dice de la — buena fe, bajo las sanciones de la clSusula prohibitiva. Mientras que si el tribunal acepta que el error obstativo es causa de nul^ dad de la disposiciôn testamentaria, como hay "nulidad declarada por la ley", la clâusula prohibitoria no se puede aplicar. B. EL ERROR-VICIO. El artïculo 673 del Cc. no menciona el — errer entre los vicies que anulan el testamento, de lo que una - parte muy importante de la doctrina deduce que el legislador espa nol -al contrario que el italiano (7)- no quiso considerarlo como - 118 - tal, y que a la vista del artïculo 743, inspirado en el principio favor testamendi, como ya se explicô, no pueden aplicarse como suple torios los artîculos 1265 y 1266 del Cc. (8). Excepcionalmente, el Côdigo civil -dicen- concede relevancia al error en los casos de - los artîculos 767 y 882 (9). Volvemos a encontrarnos, en este caso, con la misma duda legal del anterior. El heredero amenazado por la clSusula prohibitoria - que quiera impugnar una disposiciôn testamentaria a causa del error del testador al dictarla, ha de contar con el riesgo y probabi1^ - dad de que el tribunal no dé lugar a la demanda, al no haber, en su opiniôn, nulidad declarada por la ley. El heredero que ejercita la acciôn de impugnaciôn por error -- obstativo o error-vicio no pretende desvirtuar la voluntad del eau santé, sino todo lo contrario: que esta voluntad se realice y cum- pla en toda su verdad y autenticidad. Pero desde luego es exacto y cierto que ha impugnado el testamento, o sea que ha puesto una de­ manda pidiendo la nulidad del testamento por causas que luego los tribunales declararSn que no son suficientes porque no estân incluL das entre las legales. La defensa del heredero serâ decir que los hechos son ciertos, porque es verdad que el testador incurriô en error, y que la deman da no ha sido rechazada por falsedad de los hechos ni porque el de mandante estuviera intentando ir contra la voluntad real del testa dor, sino porque el error no es motivo o causa de nulidad de las - clâusulas o disposiciones testamentarias, de modo que aun siendo - - 119 conocido, no es suficicnte para que se acepte la impugnaciôn. Nuestra opiniôn es que si los tribunales aceptan la existen - cia del error pero declaran que este no es causa de nulidad, ha - brâ que averiguar mediante la interpretaciôn de la clâusula prohi^ bitoria' si el testador querîa sancionar al que impugnô el testa - mento cuando el motivo de la impugnaciôn era exacto y fue demos - trado, pero no era causa de nulidad. Nosotros creemos que el tes­ tador no pudo querer castigar a quien revelô la existencia de erro res en su testamento, y por tanto no dijo ninguna falsedad en la demanda en cuanto a los hechos, y sôlo mantuvo una opiniôn jurîd^ ca equivocada o en todo caso distinta de la sentencia. C. DOLO Y VIOLENCIA, Una de las notas caracterîsticas y funda mentales que se senalan siempre al définir el testamento, es la - de ser éste un acto ^spontâneo, consciente y libre. Como ya hemos dicho, de su confirmaciôn en la estera legal tratan los artîculos 673 y 674 del Ce.: principeImente el primero, pues el segundo es un precepto sancionador contra el que da lugar a determinados mo­ tives de anulaciôn de la voluntad de 1 que testa. Violencia, intimidaciôn, fraude, dolo: son todas ideas repre^ sentantes de un ataque a la libre espontaneidad, a la libertad del que, por causa de muerte, necesita mâs que nunca que su voluntad - se determine ûnicamente por su propio pensamiento y propio obrar. - 120 - a) Habla el Cc. en los artîculos 673 y 674 ô.e dolo y fraude, y en el 756 sôlo de fraude, palabras que para algunos - autores son slnônimas, y para otros no. Para êstos, el fraude se refiere ûnicamente a aquellas formas de dolo dirigidas a privar al causante de elementos de juicio - que influirîan en sus disposiciones. COSSIO opina que - la distinciôn es mâs profunda: para êl, el concepto de fraude estâ intimamente vinculado con el de engano, mien tras que el de dolo se extiende a otro supuesto de natu­ raleza muy distinta, no siendo preciso que induzca a — error para que produzca la nulidad del testamento. Dice : "bastan aquellos artificios y maniobras que, encontrando el terreno propicio de una voluntad dêbil, llegan a anu- larla por completo sustituyendo el querer del testador - por el del agente del dolo". Surgen asî como vicios de la voluntad testamentaria, incluidos en un concepto genêrico de dolo, junto al enga no doloso o fraude, la captaciôn y la sugestiôn (11), - dolo en sentido estricto, que segûn CUYACIO, existen -- cuando se dan "aquel complejo de artificios, de enganos, de maniobras, mediante los cuales alguien sorprende la buena fe del testador y le induce a testar para êl o pa ra otro". Refiriéndose a taies figuras anade COSSIO que no suponen tanto una anulaciôn de la voluntad como una aminoraciôn de ésta, en tanto en cuanto el artificio va encaminado, no tanto a equivocar al testador sino a en- - 121 - caminar su querer, sustituyêndolo por el propio del au- tor. Puede decirse, pues, como afirma OSSORIO MORALES, que existirâ este vicio de la voluntad en los testamen- tos "cuando con palabras o maquinaciones insidiosas (art. 1268), alguien es inducido a otorgar un testamen- to o a revocarlo en todo o en parte, de tal manera que sin dichas palabras o maquinaciones no lo hubiera otor- gado o revocado o se hubiera producido de otra manera". Ahade este autor que es indudable que no se apiica a los testamentos -que es negocio jurîdico rigurojamente uni­ lateral- la disposiciôn acerca del dolo contractual que exige que procéda de la otra parte contratante. Es évi­ dente que no cabe hablar de "otra parte otorgante", si- no que la contraposiciôn sôlo puede establecerse entre otorgante y no otorgantes -asî, todos los no otorgantes pueden haber ocasionado el dolo que invalide la volun - tad del testador-. b) Teniendo definiciones "oficiales" en el Ce., por decir- lo de alguna manera, de lo que debe entenderse por vio- lencia, intimidacidn, fraude, dolo, etc., habremos de - acudir a ellas con preferencia aunque estén dadas con - relaciôn a los contratos, pero que en lo esencial tie - nen que convenir con los que respecta a los testamentos. Asî, el art. 1267 dice que "hay violencia, cuando pa ra arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irre­ sistible", y con relaciôn a nuestro objeto, cuando el — - 122 - testador no ha podido sustraerse ni fîsica ni moralmen- te a la causa que le indujo a testar en determinado sen tido, y segûn los deseos del que empleô tal violencia. En el segundo caso, es decir, cuando el testador obra - en virtud de influencias morales, existe mSs bien la lia mada intinridaaiôn, que el mismo Ce. , en el apartado 2” del art. 1267, aprecia que hay cuando se inspira a uno de - los contratantes un "temor racional y fundado", etc. La violencia, pues, de que habla nuestro art. 673, comprende en sî las dos ideas: la de fuerza o violencia en senti- do estricto, aludiendo a las influencias materiales o - psîquicas, y la que obra por motivos morales, es decir, la intimidaciôn. Aunque el Ce. en su art. 673 hable sô­ lo de violencia, ya se entiende, sobre todo dada la ra- reza de la vis absoluta y su efecto de eliminar el consen timiento, a que pretende referirse el precepto (12). c) Como es évidente, tanto la violencia como el dolo no se presumen y deben alegarse en cada caso, ya que lo nor - mal es que el testador ordene su ûltima voluntad en es- tado de ser racional, completamente responsable de sus actos, y sin sugestiôn de influencias orgSnicas ni de - alicientes externes que nieguen o contradigan su liber- tad. Lo excepcional, pues, es lo que debe alegarse y -- acreditarse; y por consiguiente el juzgador sera arbitre para apreciar en cada caso concrete si existieron vio - lencia y engaho, y en grade suficiente para producir la - 123 - nulidad del testamento; y ello no porque el arbitrio ju­ dicial sea preferible a la consagraciôn concrete que la ley hace en cada caso de los principios jurldicos, sino porque serla de todo punto imposible al legislador pre- ver los innumerables supuestos acerca de la intensidad del engano, de su importancia y de los efectos que pue- dan producir. Ya que no caba imaginar que segûn el art^ culo 673 todo dolo o engano anule el testamento. El le­ gislador ha establecido el principio general, y serâ la jurisprudencia la que determinarS oportunamente las apl^ caciones en concrete, confirmando en cada cuestiôn el propôsito que el legislador ha querido dar a entender con las palabras de dicho precepto. Vuelve a ponerse de manifiesto en estos vicios de la voluntad el gran problema de los limites de la clâusula prohibitoria, y la dificultad que surje de ella para el heredero o legatario del testamento donde dicha clâusula se inserta, porque no sabe, antes de poner el pleito de mandando la nulidad, si va a ganarlo o perderlo. El tie ne la voluntad de hacer triunfar la ûltima voluntad del testador y de apartar de ella todos los vicios que la - enturbian o falsean, pero hasta que el juzgador, con su arbitrio, no aprecie si ha habido dolo o violencia, no sabrâ si el pleito ha servido para anular el testamen - to o la disposiciôn testamentaria, y entonces, si la — sentencia afirma que no hubo dolo o violencia en grado - 124 - suficiente como para anular las disposiciones, el suce- sor que intenté la acciôn se encuentra aparentemente in curso en las sanciones de la clâusula prohibitoria. d) Los testamentos no son nulos, aunque en ellos el testa­ dor hubiera procedido por medio de violencia, dolo o — fraude suficientes para extinguir su voluntad, si nada se hubiera reclamado por los interesados en su cumpli- niento contra taies disposiciones. Ya que al interês - pûblico por si solo nada le toca hacer, cuando los fa - vorecidos o perjudicados por el testamento no reclaman contra la concurrencia de los vicios, aceptando el tes­ tamento sin reparos o ratificândolo tâcitamente, por ac tos que sôlo a ellos les interesan. Porque, aunque la - jurisprudencia afirma que la acciôn de dolo no es renun ciable, ello no implica que ninguna ley ni tribunal sean capaces de obligar a un heredero o legatario, ya - designados, ya preteridos o perjudicados, a plantear ju dicialmente la acciôn de nulidad si ellos aceptan un ac to nulo por haber concurrido en su producciôn alguno de estos vicios. Como es évidente, de ahi no se dériva que el testador pueda prohibir que se impugne el testamento en los casos referidos en que existe nulidad declarada por la ley, ya que esto se opondria a las mâs elementa- les ideas de justicia y ademâs asi lo condena expresa - mente el pârrafo 2° del art. 675 del Ce. - 125 - 5 . IMPUGNACION DEL TESTAMENTO POR VICIOS DE FORMA El testamento es un acto cuya validez se vincula estrechamen- te a la estricta observancia de las formalidades prevenidas en el Cc. El quebrantamiento de los preceptos relativos a los diversos requisitos formales de cada testamento tiene, en principio, una - sola y extrema sanciôn: la nulidad absoluta. Asi, establece el -- art. 687 del Cc. que "serâ nulo el testamento en cuyo otorgamien- to no se hayan observado las formalidades expresamente prevenidas en este capitule". Como senala DIEZ PICAZO (13), el fundamento del principio in^ pirador del art. 687, que puede llamarse de rigidez formal, radi- ca en la necesidad de garantizar la autenticidad de la déclara — ci6n testamentaria, habida cuenta de la trascendencia moral y eco nomica que encierra, y del hecho de que se trata de un acto e£ -- trictamente individual que debe surtir sus efectos después de la muerte del otorgante. Al mismo tiempo que es necesario garantizar la certidumbre o coincidencia de las declaraciones plasmadas docu mentalmente y las que fueron efectivamente hechas. La doctrina, al lado de estas dos razones bâsicas, menciona -r otras como la de que la publicidad del otorgamiento garantiza la libertad en la emisiôn de la voluntad y asegura las condiciones - de capacidad del otorgante. No obstante, apunta OSSORIO (14) que esta doctrina puede resultar a veces demasiado radical cuando el requisite inobservado no responde a una finalidad prâctica sufi - - 126 — clentemente justlflcada por la necesidad de garantizar la autenti cidad del testamento. Para MANRESA (15), este precepto del Cc. es justo y, mâs que justo, 16gico dentro del organisme testamentario que el Cc. esta­ blece. Las formalidades que êste prescribe obedecen, dentro de la manera de ser de cada forma especial de testar, a algo prâctico y necesario que es precise respetar. Desde luego que habrâ unas mâs esenciales y mâs indispensables que otras. Pero todas, generalmen te juzgadas, tienen su razôn de ser. Tal principio general -entiende este comentarista- deberîa ad mitir algunas excepciones, ya que resultarîa deplorable que por - la omisiôn de algunos insignificantes requisitos de que se preva- liera un descontento heredero o legatario que reclamase por ese - motivo la nulidad del testamento, fuese forzoso que el juez decla rase êsta. Asî, por ejemplo, £no serîa en extremo violento que — por haber omitido el notario o los testigos la designaciôn del lu gar en que el testamento se otorgô, haya de echarse por tierra — por completo un testamento extendido en todo lo demâs con la suma compléta de las solemnidades ordenadas por el Derecho, y cuando - el extremo omitido podrîa igualmente deducirse de otras clâusulas o del contexte general del testamento? Otro tanto cabrîa decir de muchas particularidades de transcendencia secundaria, cuyo incum- plimiento -parcial o total- aunque no es conveniente que ocurra, no deberîa ocasionar los incalculables perjuicios y consecuencias en orden a los intereses del testador, de sus herederos y legata- rios, y hasta de las razones de moralidad y justicia. - 127 - Otros piensan que dada la forma genérica y comprensiva en que estâ redactado el artîculo 687 del Ce., ni el roquisito mâs mîni- mo queda excluido. Todos estân comprendidos en êl y llegarân a -- producir la nulidad del testamento si no se ponen en prâctica tal y como lo ordena el Côdigo, puesto que en ninguno de los restan - tes preceptos de êste se descubre atenuaciôn alguna a tal régla - general, que convierta a êsta en mâs racional y prâctica. El mismo SCAEVOLA (16) ya senalaba que "la tolerancia no pue­ de ampliarse indefinidamente, de modo que para atajar un camino - que podrîa desvirtuar el contenido del art. 687 del Cc. y con - * cordantes, explica la Sentencia de 16 de febrero de 1891 que "la ley no distingue entre las formalidades y las solemnidades pro -- pias de los testamentos, sino que, por el contrario, emplea indis tintamente una y otra palabra por ser sinônimas y referirse ambas a la forma de hacer el otorgamiento". En la jurisprudencia, el Tribunal Supremo de una parte afirma el carâcter formai del testamento. ASÎ, dicen las sentencias de - 29 de octubre de 1963 y 27 de septiembre de 1968 que "por no ser de trâfico los negocios jurîdicos mortis causa, tienen carâcter for mal en su formaciôn, exigiêndose, por tanto, determinados requis^ tos, cuya inobservancia détermina su nulidad absoluta, sin posibi^ lidad de ulterior convalidaciôn por los interesados, salvo sus po deres para distribuir entre ellos los bienes hereditarios como — les convenga, respetando o no el testamento imperfeetamente con - c1u i do" . - 128 - La S . de 1 de diciembre de 1927 aclara que "no basta que sea indudablemente conoclda la voluntad de un testador para que pueda prevalecer, si no résulta expresada en la forma requerida por la ley, porque son tan esenciales los requisitos que para la expre - siôn de la ûltima voluntad han establecido las leyes, que la fal- ta de cualquiera de ellos desvirtûa en absolute la eficacia del - testamento que se produjera o solemnizara con olvido de alguno de los requisitos que determinan su validez, aunque no exista ni se haya por nadie suscitado duda de que contiene exactamente la ûlti ma voluntad del testador". Segûn la sentencia de 25 de octubre de 1962, "el carâcter -- formaliste que nuestro Côdigo imprime a los testamentos, lleva a declarer nula aquellas disposiciones en que no se observen las - formalidades que senala... lo que obliga de un lado a la exigen- cia en toda disposiciôn testamentaria del cumplimiento de cuan - tos requisitos formales establece la ley con toda escrupulosidad". Por ûltimo, la S. de 10 de julio de 1944 establece que "es - uno de los dogmas fundamentales de là sucesiôn mortis causa que la forma es esencial al acto testamentario, el cual, para que tenga existencia jurîdica y produzca sus efectos, ha de ajustarse rigu rosamente a las solemnidades establecidas por la ley... si bien la propia ley para proveer a circunstancias extraordinarias esta blece formas especiales y simplificadas por las que facilita la expresiôn de la ûltima voluntad a ciertas personas y en determi- nadas circunstancias". - 129 - Ahora bien: el propio Tribunal Supremo, en algunos supuestos concretos, ha atenuado el rigor de los principios, por considerar que la infracciôn formal no tiene entidad suficiente como para de terminar la nulidad del testamento. Por ejemplo, segûn la S. de 30 de abril de 1909, "si bien a - tenor de lo dispuesto en el art. 687 del Cc. serâ nulo el testa - mento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas, se impone, segûn régla del buen crî terio, tener en cuenta la indole de dichas formalidades, para apreciar, con relaciôn a su trascendencia, el limite dentro del - cual pueden conceptuarse cumplidas, armonizando asi la voluntad - conocida de un testador con los requisitos externos de su expre - siôn". Asimismo, S. de 11 de febrero de 1927. Comentando esta jurisprudencia, dice PUIG BRUTAU (17) que en taies supuestos "no se trata de posibles contradicciones doctrina les porque la introducciôn de cierta flexibilidad siempre se fun- da en criterios de equidad y êstos tienen su justificaciôn en cir cunstancias especiales de cada caso". Los requisitos a que se alude en el art. 687,son los que se - refieren al contexte general del testamento, afectando comûnmente a todas sus clâusulas y, por tanto, cualquier omisiôn en tal sen­ ti do anularâ aquél totaImente. Pero si el requisite hiciera rela­ ciôn sôlo a alguna clâusula testamentaria (por ejemplo, la que or dena un legado), la instituciôn de heredero se salvaria de la nu­ lidad y quedaria vâlida y existente, y también las restantes dis­ posiciones no afectadas. - 130 - La prohibiciôn de impugnar tiene un sentido especial en rela­ ciôn con los defectos formales del testamento. De una parte, son los defectos mâs graves y que con mayor virulencia pueden condu - cir a la nulidad. De otra, la impugnaciôn por vicios de forma es la mâs opuesta, en la mayor parte de los casos, a la voluntad del testador, que ha sido formulada sin respetar los preceptos forma­ les, pero que casi siempre se conoce y consta con certeza, de mo­ do que la nulidad es contraria a esa voluntad. Por esto las impugnaciones que no prosperen porque el defecto, de acuerdo con la indicada jurisprudencia, era insignificante, de terminarân la aplicaciôn de las sanciones previstas por el testa­ dor para quienes pretendan mover litigio acerca de las disposicio nés de ûltima voluntad, que entonces tienen su aplicaciôn muy jus tificada. 6. IMPUGNACION POR PRETERICION NO INTENCIONAL DE HIJOS 0 DESCENDIENTES. Entre las causas de nulidad de los testamentos se cuenta, en algunos casos, la pretericiôn de un titular de légitima. A este respecte el art. 814 del Cc. establece que : - 131 - "La pretericiôn de un heredero forzoso no perjudica la legîti^ ma. Se reducirâ la instituciôn de heredero antes que los legados, mejoras y demâs disposiciones testamentarias Y ahade que: "Sin embargo, la pretericiôn no intencional de hijos o descen dientes producirâ los siguientes efectos: 1°. Si resultasen preteridos todos, se anularân las dispo­ siciones testamentarias de contenido patrimonial. 2°. En otro caso, se anularâ la instituciôn de heredero, - pero valdrân las mandas y mejoras ordenadas por cual^ - quier tïtulo, en cuanto unas y otras no sean inoficio- sas. No obstante, la instituciôn de heredero a favor - del cônyuge sôlo se anularâ en cuanto perjudique a las légitimas. Los descendientes de otro descendiente que no hubiese sido -- preterido, representan a este en la herencia del ascendiente y no se considéras preteridos. Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el tes­ tador, el testamento surtirâ todos sus efectos". El precepto ha sido redactado con grandes modificaciones por la reforma de 1981, que se ha aprovechado para adaptar el art. -- 814 a las orientaciones de la doctrina mâs reciente -DE LA CAMA - RA, VALLET, LACRUZ- distinguiendo cuidadosamente por sus efectos % - 132 - la pretericiôn intencional de los descendientes de la que no lo - es. Esto es acertado, si bien para el autor de la reforma la re - gla general, aunque el caso se produce raras veces, es la omisiôn intencionada del legitimario; la voluntad deliberada del testador de que no figure su nombre en el testamento, viniendo a const^ — tuir la excepciôn la pretericiôn no intencional, es decir, la — que es producto involuntario de la negligeucia del disponente en rectificar un testamento a la vista de nuevos acontecimientos -h^ pôtesis mucho mâs verosimil que la anterior-. En los supuestos de pretericiôn intencional, êsta "no perjudi^ ca a la légitima**, pero no hay nulidad del testamento, sino que el legitimario percibirâ aquêlla con cargo al caudal, ingresando en la comunidad de herederos como un sucesor universal mâs, aunque - no por la misma cuota de los otros, sino la representada por su - légitima. Mas si se trata de pretericiôn errônea o no intencional, si - resultaren preteridos todos los legitimarios se anularân las dispo­ siciones testamentarias de contenido patrimonial. El legislador, acaso influido por la Comp. catalana, ha tratado de interpreter - la voluntad del causante pensando que si êste hubiera conocido la existencia de sus descendientes o ascendientes, a ellos les hubie ra destinado sus bienes, por lo cual el precepto no respeta tampo co los legados. Otro caso hay de nulidad, cuando no resultan preteridos todos los descendientes; se anula la instituciôn de heredero a peticiôn - 133 - del preterido, pero no los legados y, si la instituciôn de herede ro es en favor del cônyuge, la anulaciôn sôlo alcanza a remediar el perjuicio estricto de la légitima pero se conserva el resto de la instituciôn. Veamos ahora la validez y efectos de la clâusula prohibitoria cuando hay pretericiôn. Creemos que en estos casos, aunque algûn autor ha entendido que la acciôn impugnatoria no es de nulidad(18), a los efectos del articule 675 hay "nulidad declarada por la ley" siempre que haya pretericiôn y, por tanto el preterido no incurre en las penas con que amenace el testador al que impugne el testa - mento. p k NOTAS (1) Para ENNECCERUS-NIPPERDEY son declaraciones de voluntad m i t a s aque^l-- llas en las cuales falta una parte del supuesto de hecho esencial, y que por - consiguiente fallan en la capacidad négociai o en la voluntad de las partes, - en la forma prescrita por la ley, o traspasan el contenido prescrito por las - mismas. Son declaraciones de voluntad ineficaces, aquellas en las cuales auii - que existe este supuesto de hecho esencial, faltan algunas de las condiciones para que se produzca la consecuencia jurîdica. Y son impugnables finalmente, los negocios jurîdicos en que existen complétés los elementos del supuesto y - las condiciones requeridas para la producciôn de las consecuencias juridicas, y que por consiguiente, en sî, tienen la sanciôn del ordenamiento jurîdico, pero cuya adecuaciôn a las normas jurîdicas puede ser destniida por las partes legi^ timadas para ello y por motivos especiales, personales al que impugna dicha — adecuaciôn cuando esta efectividad del negocio jurîdico aparece como injusta. (2) Cfr. , S. 15 marzo 1951: no se da lugar a la nulidad porque el demand^ do "a pesar de estar enterado de la relaciôn que mediciba entre el notario auto rizante y uno de los testigos (amanuense de este), prestô con reiterados y cori cluyentes actos su conformidad a dicha disposiciôn, habiendo comenzado a ejecii tarlade acuerdo con su coheredero". (3) Pag. 209. (4) Y ello porque se trata de un acto que deviene irrepetible en el momen to de ser eficaz, y habiendo de producir sus efectos despues de la muerte del testador, no podrîa ser este nunca ârbitro de la impugnaciôn -como ocurre en - materia de contratos- y ni siquiera podrîa nunca llegar a saberse, como no sea por presunciones, a favor de quién hubiera dispuesto, por lo que el dafio causa do por cualquier vicio résulta en taies casos, las mas de las veces, irrepara­ ble. De ahî que taies vicios, cuando son causados por tercero, representen adê mâs un verdadero delito civil que la ley sanciona con penas adicionales a la - nulidad, y distinta de ella, en las que tiene en cuenta, sin duda, la impuni - - 135 - dad bur,cada por qui on provoca un vicio que solo se pone de reli eve cuando el - afectado inicialmente por el -el testador- no puede evitar sus consecuencias. (5) Objetan algunos que, entonces, se rompe con la doctrina aplicada en - el artîculo 767, de que la prueba de la intencion del testador se debe hacer - con elementos del testamento mismo, y es tan completo el rompimiento que sena­ la MANRESA (tomo V, pâg. 429) "ni siquiera se limita la demostraciôn a otros do- cumentos o actos autênticos como establece el artîculo 625 del Cc. italiano, - sino que permite toda prueba, procéda de donde procéda", aiïadiendo este autor que los jurisconsultos franceses, ante el silencio de su Côdigo acerca de este punto, sostienen, por lo general, que aportar pruebas extranas al testamento - es sustituir con otra la voluntad manifiesta en este; pero se comprende desde luego que este argumente es aplicable a todo n«?nos a la determinaciôn de la — persona errôneamente sehalada por el testador, que raramente podrâ hacerse con datos del mismo testamento. De modo que convencidos de esta verdad, los tribu- nales franceses han venido admitiendo otro tipo de pruebas, consideradas ya cô mo fuerza de costumbre y como tal aceptadas y respetadas". (6) A esta soluciôn cabrîa objetar que llevarîa aparejado eJ considerar - como disposiciones validas a declaraciones que en modo alguno se hallan formu- ladas en el testamento, sustituyendo con ellas a tîtulo de voluntad real del - causante las declaraciones errôneas. Responde LACRUZ que el funcionamiento del artîculo 773 siempre supone una cierta correcciôn de la voluntad declarada, -- puesto que no se trata del uso de palabras en un sentido distinto del ordin^ - rio y sôlo propio del testador, ni de denominaciones unicamente conocidas por cl, o que se confunden con otros sujetos o convienen a varios, ya que si fuera asî el artîculo no hablarîa de error: en taies casos no hay divergencia entre la voluntad real y la declarada, sino supresiôn de una menciôn errônea e i n d u so su sustituciôn por otra verdadera. Es mâs, este resultado puede evitarse m£ diante una interpretaciôn estricta del artîculo 773, pârrafo 1, exigicndo, pa­ ra mantener la validez de la instituciôn, que "la persona nombrada" lo sea -- reaImente en el testamento, de manera que no pudiendo identificarse la persona en cuestiôn, aun con dificultad, a traves del escri to, la instituciôn haya de tenerse por nula, aun conociéndose la voluntad real del causante, es decir, el nomlire de la persona a quien querîa instituir, pero que no instituyô. (7) Segun cl art. 644 del Côdigo civil italiano, "el error es causa de -- anulabilidad de la disposiciôn testamentaria cuando el motivo résulta del tes­ tamento, y por él sôlo se determinô el testador a disponer". Establece, tanto para la impugnaciôn por error como para la violencia o el dolo, el plazo espe^ - cial de cinco anos limitado a contar desde el dfa que se tuvo noticia del uno o del otro (8) La doctrina espanola estâ dividida en cuanto a este punto. En una prî mera epoca era frecuente la respuesta afirmativa por ajilicaciôn analôgica de - los articules 1265 y siguientes. Asî, TRAVIESAS, fundaba ademâs la relevancia del error diciendo que el Cc. manda tener en cuenta la voluntad del testador - para haccrla prevalecer en todo caso, segun résulta del artîculo 675, de modo c|ue la voluntad del testador quedarîa excluida si se atribuyera eficacia a una disposiciôn errônea. En la doctrina posterior ROCA SASTRE y BONET entienden — que el silencio del artîculo 673 no obedece a un designio logis]ativo de mante^ ner en lo posible la expresiôn de la voluntad testamentaria al amparo del fa - nor tcntamenti: es decir, mâs que una omisiôn intencionada y de sentido exclu- — 136 — yente, implica tal silencio una laguna normativa que deberîa colmarse, bien — por aplicaciôn analôgica, bien por interpretaciôn extensiva del art. 1265 del Cc. Entienden estos autores que aun tratândose de un precepto dictado en mate­ ria de contratos y que habla de consentimiento, esta palabra se emplea en el - Cc. como sinônimo de Voluntad (vease artîculo 997). Por otra parte tanto el — contrato como el testamento son negocios jurîdicos, declaraciones de voluntad, y si para protéger taies declaraciones reacciona la ley contra el error, la ■— violencia o el dolo, es porque no puede concéder valor a una formaciôn anômala de la voluntad, lo mismo si se ha producido en un contrato como en un testamen^ to, ya que carece de sentido mantener vigente una declaraciôn de voluntad cuan^ do esta es a todas luces errônea. Opuestamente ALBALADEJO, aquien siguieron OSSORIO MORALES y VIRAS, mantie^ ne la irrelevancia del error. OSSORIO objetô a TRAVIESAS que el argumente fun­ dado en el art. 675 no es decisivo, ya que este precepto senala simplemente un criterio de interpretaciôn y se refiere a un supuesto de discordancia entre lo realmente querido y lo manifestado, es decir, al error en la declaraciôn y no al error-vicio, que es el que influye en la voluntad, conduciendo a una deter­ minaciôn que sin el error no se hubiera producido. Los citados autores apoyan su tesis en el art. 743 del Ce., al no mencionar ningun precepto del Côdigo al error como causa de nulidad; y tambien en el hecho de que no pudo ser un olvi­ do del legislador la omisiôn del error en el artîculo 673 del Cc. porque aco - giô otros vicios distintos, e incluso acoge el error en el caso concreto del - artîculo 767. Ademâs este precepto es aplicable a cualquier supuesto de error, y por tanto, cualquiera que sea la clase de error, deberîa resultar del mismo testamento que no se habrîa hecho la instituciôn de haber conocido la verdad, COSa que es imposible fuera del supuesto de error en los motivos. LACRUZ sostiene la dificultad de la soluciôn del problema, aun cuando de^ de el punto de vista de polîtica legislativa no ve razôn convincente para eli­ minar el error de entre los vicios de la voluntad testamentaria. No lo serîa, desde luego, que el error refiere la nulidad a una disposiciôn singular, mien- tras que la violencia o el dolo pueden causar y de hecho causan muy frecuente- mente la nulidad de'todo el testamento. Para dicho autor el unico punto claro en este tema es el art. 767, en el cual las palabras causa falsa equivalen a - motivo errôneo , ya que el legislador sôlo quiso invalider a traves de este prê cepto todas y solas las atribuciones que, estando determinadas causalmente por un motivo, por una representaciôn que no tiene correspondencia con la realidad, no sôlo expresan en el testamento la existencia del motivo, sino también su — esencialidad, su carâcter déterminante. Ambos motivos han de probarse con el - testamento; sôlo la falsedad puede demostrarse por cualquiera de los medios v^ lidos en Derecho. (9) Pero el art. 767 no considéra fundamento bastante de impugnaciôn el - error en los motivos, sino sôlo aquel error en que por haberse manifestado la causa -motivo déterminante- en el testamento y deducirse de él que la institu­ ciôn o el legado dependen de la realidad de aquélla, produce igual efecto que la ausencia de una condiciôn de présente o de pasado. Un motivo, aun determi^ - nante, que no résulta del testamento, sino a traves de la interpretaciôn de la voluntad del testador, recurriendo a medios extrînsecos de prueba, no influye sobre la validez de la disposiciôn. Asî el T. S. ha entendido que la mera rie - mostvatio no puede ser equiparada con el motivo, exigiendo en las sentencias - de 16 de junio de 1951 y de 10 de febrero de 1942, para que la falsedad de la causa lleve consigo la insubsistencia de la disposiciôn, la prueba de que el - - 137 - testador no hubiera dispuesto como lo hizo de haberla conocido. En particular, la S. 10 febrero 1942 declaro que no hay una clara expre^ — s ion de la causa o motivo de la instituciôn en la clâusula por la que el eau - santé instituyô "unico heredero en todos sus bienes, derechos y acciones a su mencionado hijo natural reconocido", anadiendo "que en todo caso no se ha pro- bado que el testador no hubiera hecho el nombramiento de heredero de haber co­ nocido la nulidad del reconocimiento o la inexistencia de la fi]iaciôn natural, como serîa preciso, segun el artîculo 767, para que la falsedad de la causa im plicara la nulidad de la disposiciôn". La deficiencia del motivo no sôlo puede provenir de error del causante en el momento de disponer, sino de acontecimientos posteriorcs àl acto de testar, y anteriores a la apertura de la sucesiôn. La expresiôn de un motivo errôneo - en una clâusula mediante la cual el testador excluye de su herencia a una dê - terminada persona (legitimario, heredero abintestato o extrano) produce, por - aplicaciôn analôgica del 767, la nulidad de la disposiciôn, pero no confiera - al excluido derechos hereditarios distintos de los légales si no résulta asî - del testamento. (10) La colocaciôn, sin embargo, de los transcrites preceptos, no le pare^ ce a la doctrina de los comentaristas del côdigo la mâs adecuada y conveniente, ya que el art. 673 -dicen- alude a unos motivos de nulidad del testamento, y - para este objeto hay en el Cc. un apartado destihado exclusivamente a tratar - de la revocaciôn e ineficacia de las disposiciones testamentarias, que es don- dc mejor cabida pudiera tener. Por lo que se refiere al art. 674, alude este a motivos por los que un hê rcdero puede no llegar a serlo efectivamente,,y (en su ooiniôn) "también para esto hay un lugar en el Cc. donde, al comenzar a tratarse de la lierencia, se - détermina los que tienen incapacidad para disfrutarla, o indignidad para gozar de la cualidad de heredero, y es precisamente en dicha parte y en los numéros 5 ° y 6 ° de dicho artîculo, donde se diCe que son i ncapaces para suceder, por - causa de indignidad, los que con amenazas, fraude o violencia obligaren al te^ tador a hacer testamento o a cambiarlo, y los que por iguales motivos impidi e- ron a otro hacer testamento o revocar el que tuviese hecho o suplantaran, ocu_l taren o alterasen otro posterior. De modo que lo que hay aquî es una redundan- cia de disposiciones con las que nada ganan las exigencias de claridad ni de - expos iciôn metôdicas del Cc. Ademâs, no cabe dudar que las causas que en dicho artîculo, en relaciôn con el anterior, se exponen como de incipacidad e indig­ nidad para suceder, son comunes a la sucesiôn testada e intestada: de ahî que la mayor parte de los CÔdigos extranjeros y nuestro antiguo Derecho patrio trâ tan del objeto del artîculo 674 al exponer las causas de indignidad e incapaci^ dad". (11) Por lo que se refiere a la captaciôn, el T. S., en S. de 1 de junio - de 1962 pronunciô que "se tratarîa de una modalidad del dole causal especîfi- camentc dirigido a excTuir, en todo o en parte, de una sucesiôn dada, a deter­ minados sujetos que en otro caso serîan llamados a ella por la ley o por el — propio testador, sin que por lo tanto pueda parificarse con la influencia de - los naturales efectos y sentimientos que impulsan las declaraciones de ultima voluntad". Lo mâs importante de esta decisiôn es que con ella se define a la - captaciôn, incluyéndola en un concepto amplio de dolo sin hacer referencia al engano y aceptando su condiciôn de vicio. La S . de 26 de mayo de 1969 anade — - 138 - que "la eficacia de un testamento no puede subordinarse a los afectos familia- res, oasi siempre efîmeros, que como sentimientos intimos escapan a la investi^ gacion del juzgador". Es decir, viene a aclarar el T. S. que la captaciôn ha - de distinguirse de los cambios de ânimo y afectos del causante, aun determina­ dos acaso por maniobras no claramente insidiosas de parientes y amigos. (12) No obstante la sentencia de 22 de febrero de 1934 para salvar esta — aparente dificultad, y teniendo en cuenta el empleo del término amenaza en el art. 756 hace una gradaciôn en opiniôn de LACRUZ "inexacta y a la vez poco ma- tizada" entre la violencia, la intimidaciôn que es causa de nulidad del testa­ mento, y la mâs leve segun la sentencia que da lugar a la indignidad para sucis der". (13) Sistema, IV, pâg. 529-530. (14 ) Pag. 469. (15) Pâg. 497. (16) Pâg. 217. (17) V, 2, pâg. 168. (18) VALIET DE GOYTISOLO, sobre la base de los précédantes histôricos del art. 814; de la posibilidad de que el preterido confirme las disposiciones te^ tamentarias y de ser exalusiva de este la legitimaaiân para l'.mpugyiar, deduce - que la acciôn de pretericiôn es rescisoria, prescribiendo en cuatro anos. Aca­ so las categorîas de nulidad y anulabilidad no admiten una traducciôn exacta - desde los contratos al testamento, y en particular, cuando, como en este caso, se trata de una causa distinta por igual del error y de los btros eventos que determinan la impugnabilidad; asi como de la lesiôn y cuantos dan lugar a la - rescisiôn. Por lo que se refiere a la legitimaciôn para ejercitar la acciôn de pretericiôn, es évidente que puede proponerla el legitimario omitido, reclamari do que, comprobado su derecho a la légitima, se reduzca la instituciôn de here^ dero o los legados, etc. El contador partidor no podrâ apreciar, salvo acuerdo de los herederos, la existencia de pretericiôn. VII LA INFRACCION. s u M A R I 0 VII. LA INFRACCION. 1. INTERPRETACIÔN DE LA CLÂUSULA. A. MODELOS. B. DIFICULTADES PRACTICAS. C. INTERPRETACION RESTRICTIVA. D. CONSECUENOIAS. 2. EL PRESUPUESTO DE LA VALIDEZ. 3. CONCEPTO SUBJETIVO DE LA INFRACCIÔN DE LA CLÂUSULA. CONCEPTO OBJETIVO. A. EXTERIORIDAD Y PERSONALIDAD. B. MANIFESTACIONES DE DESCONTENTO. C. PREPARATIVOS DE IMPUGNACION. IMPUGNACION EXTRAJUDICIAL D. ACCION Y EXCEPCION. 5. LAS CAUSAS DEL!LITIGIO. 6. INFLUENCIA DE LA ESTIMACION DE LA DEMANDA Y DE LA BUE­ NA FE. A. ALEMANIA. B. BELGICA. C. ESPARA. a J- VII LA INFRACCION, 1. INTERPRETACION DE LA CLAUSULA. Senala la doctrina alemana que estas clâusulas raramente son formuladas de una manera clara y nîtida, de modo que no se deduce fâcilmente de ellas qué actuaciones de los herederos o demâs favo recidos del causante quedan prohibidas por el testador. Y muchas veces, sobre todo, en la prohibiciôn de intervenciôn judicial, no establecen las clâusulas de caducidad que consecuencias jurîdicas deben producirse cuando se infrinja la ûltima voluntad del causan te; o quién debe entrar en el lugar del favorecido que desaparece, etc. - 143 - A. MODELOS. En el Derecho alemân, la clâusula mâs utilizada - es la siguiente: "Quien impugne mi testamento debe atenerse solo a la légitima". En lugar de "impugnar" se utilizan también como - sinénimos: contradecir, no estar de acuerdo, no reconocer, afir - mar la invalidez, atacar, ir en contra, etc. En lugar de la frase "debe recibir s6lo la légitima", se en - cuentran también otras redacciones, como "tiene que entregar la - herencia a tal otra persona", "no debe heredar nada", "su heren - cia acrecerâ a los restantes coherederos", "debe quedar excluido de la herencia", etc. En la jurisprudencia espahola encontramos resehadas entre mu­ chas otras las siguientes clâusulas: "En el caso de que alguno reclamase judicialmente oponiendose al testamento, se entenderâ que renuncia a la herencia y quedarâ privado de todo cuanto se le dejaba en el mismo" Sentencia 21 de marzo de 1902). "Prohibe que mis herederos susciten contienda ni reclamaciôn alguna judicial, resolviendo amigablemente entre ellos cuantas dî ficultades surgieren en la testamentaria, o encoirendândolas a los testamentarios, pues si por cualesquiera causas proraoviesen cual­ quier especie de juicio que dijere relaciôn con ]a herencia,el -- que tal hiciese perderia la parte que le correspondiese, acrecien do en los demâs que se conformen" (Sentencia 17 de febrero de 1907) — 144 — "Si cualquiera de las personas interesadas en este testamento formulare reclamaciôn judicial contra lo dispuesto en el mismo, - se le tendrS ipso faato, sin derecho alguno a todo lo que resultare a su favor en virtud de la precedente disposiciôn testamentaria" (Sentencia de 2 de diciembre de 1929). "Perdiendo el heredero que no pase por ello su parte en la he rencia, con prohibiciôn de que intervenga en ella la justicia" — (Sentencia de 29 de enero de 1955) . B. DIFICULTADES PRACTICAS. Esos conceptos que se utilizan para amenazar con una sanciôn la conducta del heredero, no siempre des- criben un Smbito suficientemente determinado de actos prohibidos, y pueden ser interpretados mâs amplia o mâs estrictamente. Por lo tan to, y a causa de su equivocidad, su tenor literal sôlo puede desem penar un papel muy subordinado. Los términos en que es redactada - la clâusula frecuentemente no dan un criterio utilizable para su - interpretaciôn, sobre todo cuando las disposiciones de ûltima vo - luntad son redactadas por legos en Derecho, quienes no suelen espe cificar que clase de contradicciôn a su ûltima voluntad estân pro- hibiendo o quieren prohibir y por consiguiente, tampoco designan actuaciones determinadas. Estos testadores es de pensar que median te la clâusula de caducidad desean establecer para su ûltima volun tad una protecciôn lo mâs amplia posible. Pero también cuando un clâusula se incluye en una disposiciôn testamentaria por consejo de un jurista, raramente puede ser su te - 145 - nor literal decisivo para la averiguaciôn de su sentido, ya que - muchas veces los juristes toman las clâusulas de caducidad de un formulario. No aclara demasiado el decir que esto es una cuestion de in - terpretaciôn del caso particular. Mediante esa referencia al caso concreto nada ganan la claridad y la seguridad jurîdica, pues na­ die puede prever con una cierta seguridad c6mo ju^garân los tribu nales una infracciôn contra su voluntad ûltima. En definitive, la interpretaciôn de las clâusulas suele ser - difîcil cuando los presupuestos para la producciôn de la sanciôn se expresan con conceptos tan indeterminados como "no estar de — acuerdo", "impugnar", etc., ya que entonces no queda claro si cua^ quier muestra de disconformidad es suficiente para desencadenar la clâusula, o sôlo una oposiciôn séria al testamento, o bien exclu- sivamente las actuaciones judiciales. De ahî que nos hayamos dete nido a esclarecer este punto, ya que la falta de nitidez existen­ te en la materia ha dado lugar a no pocos pleitos en la jurispru­ dencia espahola y extranjera. % También en cuanto a la aplicaciôn de la norma, la interpreta­ ciôn de estas clâusulas testamentarias présenta una serie adicior nal de dificultades. Para empezar, la remisiôn a las reglas géné­ rales de interpretaciôn en relaciôn con la clâusula de caducidad nos 1leva a resultados extraordinarlamente inseguros y discut^ — ))les. — 146 — El testamento es una declaraciôn de voluntad unilateral, no - recepticia, de cuya existencia y contenido s6lo despuês de la muer te del causante tlene noticia el favorecldo. El material de inter pretaciôn (les dates), que en las declaraciones recepticias "in - ter vives" se halla tedavîa disponible y présente, regularmente - falta en las dispesicienes de ûltima voluntad, que proceden de un proceso de formaciôn de la voluntad puramente interne. En base a todo este, &c6mo es posible que en cada case concrete sobre la bà se de una disposiciôn segûn la cual quien no reconozca el testamento - queda exaluido de toda atribuaiôn, se llegue a tener una base firme pa­ ra discernir quê actuaciones y exteriorizaciones del favorecido, segûn la voluntad del causante, deben tener como consecuencia la sanciôn de la caducidad. Per eso, mientras en algûn caso la juris prudencia alemana aceptô que la clSusula de caducidad quede sin - efecto porque el heredero ha impugnado la determinaciôn testamen- taria discutida y ha tenido éxito en la declaraciôn de su nulidad, en otros cases la clSusula de caducidad no produjo su efecto san- cionador porque el heredero, con les trSmites judiciales per él - emprendidos de buena fe, no habla conseguido impedir la efectivi- dad de la ûltima voluntad del causante, entendiendo el tribunal - que s61o en el case de que hubiera tenido éxito en la declaraciôn de la nulidad de la disposiciôn testamentaria impugnada (distinta de la propia clSusula) serfa de aplicar la sanciôn de la pêrdida de bénéficies. - 147 - C. INTERPRETACION RESTRICTIVA. Para la interpretacion de las clâusulas prohibitorias se debe tener muy en cuenta la motivaciôn e intencionalidad de las mismas y, por consiguiente, que el cau - sante mediante ellas trata de asegurar la efectividad de su ûlti­ ma voluntad, pero tambiën de persuadir a los herederos de que ev^ ten las disputas respecte de su herencia y las arreglen pacîfica- mente. En principio, por consiguiente, ha de entenderse que el -- causante, con la clSusula de caducidad, s61o ha querido evitar o impedir estas disputas e impugnaciones (1). Ahora bien: esos motives del causante no evitan que la clSsu- la tenga un carScter sancionatorio y, por consiguiente, estas clSu sulas deben ser por su misma esencia objeto de interpretaciôn re£ trictiva. Hace falta ante todo buscar su espîritu, el alcance exac to de las mismas no obstante los têrminos empleados y en conse — cuencia, no extenderlo mSs allS del fin que persiguen. En todo ca­ so se habrS de respetar la voluntad del testador. En favor de una interpretaciôn estricta de la clSusula de cadu cudad se aduce ademSs que el causante la ha puesto para evitar lu- chas y discusiones entre sus herederos, de manera que si bastase - una simple crîtica o simples manifestaciones de descontento para - determinar la sanciôn, la clSusula séria una fuente de ulteriores luchas, ya que entonces los herederos potenciales desfavorecidos - tratarian de demostrar la existencia de causas de las que en una - interpretaciôn amplia determinarian la aplicaciôn de la penalidad. - 148 - En nuestra jurisprudencla podemos citar como un fallo que acepta la interpretaciôn restrictiva la sentencia de 21 de marzo de 1902 que en su primer considerando establece que "la sanciôn - penal en que incurrirîan los herederos sustitutos o sucesores, — por no respetar lo ordenado en el mismo, estableciô de modo prec^ so que dicha sanciôn séria aplicable cuando aquellos reclamasen - judicialmente oponiêndose al testamento, y habiêndose limitado — los demandantes a exigir el cumplimiento de las disposiciones teŝ tamentarias segûn la interpretaciôn y acuerdo de los albaceas eje cutores de la voluntad de la testadora, y al exigir la aplicaciôn de la penalidad al demandado por creerle incurso en ella con arre glo al testamento, es obvio que no se opusieron a este, cuyas dis posiciones de ninguna manera impugnaron, ni consiguientemente in- currieron en la penalidad establecida, y al entenderlo asi la sa­ la sentenciadora, ha interpretado rectamente la clSusula menciona da, sin cometer las infracciones que se suponen en el primer moti vo del recurso"(2). D. CONSECUENCIAS. Por consiguiente, no se puede hacer jugar - automSticamente la clSusula de caducidad por el solo hecho de que exista una impugnaciôn proveniente de aquellos contra quienes la clSusula va dirigida. Sobre todo, cuando se duda de cuSl es la -- verdadera voluntad del testador, aquellas impugnaciones que en Û3̂ timo têrmino sirven para fijar la voluntad que todavia no estaba Clara, no se pueden considerar como ataques a ella. Al contrario: como ataque o impugnaciôn del testamento sôlo se puede considerar una conducta que se sépara de la voluntad ya determinada y cierta - 149 - del causante; hasta entonces, no cabe hablar de ataques a esa vo­ luntad. A la averiguaciôn de la verdadera voluntad pertenece tam- biên la interpretaciôn de la disposiciôn, de modo que un litigio acerca de cômo debe interpretarse no debe dar lugar a la aplica - ciôn de la sanciôn de caducidad de los beneficios sucesorios. Tampoco puede jugar automSticamente la clSusula -dicen los au tores alemanes- en aquellos casos en que êsta ha sido establecida, en têrminos muy generates, referida a cualquier impugnaciôn del - testamento, si aparece claramente que la voluntad del testador no fue la de dar un carScter tan absolute a esta fôrmula. Desde luego, prosiguen los autores, podrîa decirse que esta - restricciôn es sumamente delicada, porque ôno es ya contradecir - en algûn modo la voluntad del testador el hecho de distinguir don de él no ha distinguido? c.No supone este reformat la voluntad del testador mSs que interprétâtla? A lo cual responden, en principio, que no. La interpretaciôn, en esta hipôtesis, supone respetar la voluntad del testador, y no violarla. Siempre cabe una interpréta ciôn que excluya el juego demasiado rîgido de la clSusula, ya que la interpretaciôn ha de constituir un dique contra la aplicaciôn excesiva de estas modalidades, cosa que a todas luces parece per- fectamente justificada. - 150 - 2. EL PRESUPUESTO DE LA VALIDEZ. Para que pueda haber infracciôn de la clSusula prohibitoria, êsta ha de haber sido ordenada vSlidamente. O sea, que una clSusu la nula no podrfa fundar la aplicaciôn de sanciones establecidas en ella. La clSusula puede ser nula porque lo es el testamento que la contiene o porque ella misma es invSlida por su contenidoo ado lece de algûn vicio de voluntad del testador, êste no era capaz - de testar, etc. Hay aqui un "principio de legalidad". El causante no puede — tratar de dar validez a disposiciones de ûltima voluntad inefica- ces, amenazando a los herederos légales o a los instituidos en el testamento con desventajas jurldicas para el caso de que hagan va 1er la ineficacia; ni estS permitido que una atribuciôn de ûltima voluntad, o la consevaciôn del derecho hereditario de un heredero legal, se haga depender de que se omita la clarificaciôn de la -- cuestiôn de la ineficacia del testamento o de sus particulares -- disposiciones. La cuestiôn de si el testamento, y con él tambiên- la clâusula de caducidad, son ineficaces, en muchos casos sôlo -- puede ser aclarada mediante un proceso judicial. - 151 - 3. CONCERTO SUBJETIVO DE LA INFRACCION DE LA CLAUSULA PROHIBITORIA. Como ya se vi6 al tratar del fundamento de la clâusula, el testador, en virtud del principio de autonomîa de la voluntad que caracteriza a la sucesiôn testamentaria, dispone de sus bienes co mo quiere y bajo las modalidades que él mismo précisa. Entre es - tas modalidades, la clâusula prohibitoria o de caducidad prohibe- determinadas actividades contra lo ordenado en el testamento y en muchos casos ordena una sanciôn para el que infrinja la prohib^ - ciôn. Cuando el causante incluye una clSusula privatoria ordenando- que la atribuciôn no tenga lugar o se pierda en el caso de que el heredero contradiga la ûltima voluntad del causante, puede querer poner paz entre sus sucesores pero sin eliminar las demandas diri gidas a mantener la legitimidad y el sentido del testamento. Pero también puede estar en la voluntad del causante que cualquier in­ tente serio de poner en duda la validez del testamento y actuar - contra sus determinaciones sin consideraciân a su éxito, constituya un fundamento para la perdida anunciada en la clSusula; ya que bien- podrîa haber sido la voluntad del causante, mediante la amenaza - de la pena, no simplemente el asegurar la existencia y persisten- cia de la ûltima voluntad, sino, ulteriormente, evitar cualesquie ra litigios entre sus herederos. Lo que discutimos es si estS pro - 152 - hibido, con esta finalidad, poner bajo la amenaza de una pena las actuaciones de los participes en la herencia que sean apropia das para turbar la paz entre ellos, sin consideraciôn a sus efec- tos jurldicos, y aunque se mantengan dentro de la ley y las bue - nas costumbres. Se nos vuelven a plantear, asî, los problemas de validez e interpretaciôn, que deberân ser resueltos segûn los principios expuestos en el epîgrafe 1 anterior (3) y en el cap!tu lo IV. 4. CONCERTO OBJETIVO DE LA IMPUGNACION. A. EXTERIORIDAD Y PERSONALIDAD. Como ataque o impugnaciôn al- testamento sôlo puede ser considerada en la prSctica una conducta que se aparté de la voluntad exteriorizada del causante. En tanto que la voluntad de êste no se ha manifestado, no se puede hablar- de ataque a esa voluntad. Por lo tanto, como ataque de un favorecido sôlo puede conside rarse la contradicciôn consciente con la ûltima voluntad. Sobre - esta base, no pueden considerarse como taies actuaciones las que- se dirigen contra una disposiciôn a causa de muerte por un apode- rado del favorecido que desconoce este (3 bis). Para que se cumpla el supuesto de la clSusula prohibitoria es precise un actuar contra el testamento con conocimiento de la pro - 153 - hlbiciôn. Por consiguiente, un ataque que se verifique antes de - la apertura de la sucesiôn, o incluse del testamento, no puede aca rrear la sanciôn pues sôlo incurren en ella, salve que otra cosa- manifieste el testamento, los infractores dolosos, si bien la in- fracciôn puede producirse cuando es suficientemente conocida la - voluntad manifestada en testamento antes de la apertura de êste. B. MANIFESTACIONES DE DESCONTENTO. Una vez abierta la suce — siôn entiende COING que hemos de considerar como hechos adecuados para acarrear la caducidad las simples opiniones, las manifesta - clones de descontento o aquellas manifestaciones de voluntad que, si bien ciertamente se dirigen contra la disposiciôn a causa de - muerte, carecen de cualquier consecuencia jurîdica (4). Asî resultarâ de la interpretaciôn de la voluntad del causan­ te manifestada en estas clâusulas prohibitorias, conforme a los - intereses contenidos en ellas, ya que con taies clâusulas préten­ de el causante vincular al favorecido a ajustarse a la voluntad - exteriorizada en su disposiciôn. Por lo que la voluntad del cau - sante sôlo résulta atacada o impugnada cuando el favorecido, o in tenta eliminar la disposiciôn entera, o particulares extremes de­ là misma. Si bastase con una simple crîtica o manifestaciones de descon tente para determinar la caducidad, elle darîa lugar a que la claûsula fuera una fuente de ulteriores luchas; ya que entonces - los potenciales herederos desfavorecidos siempre estarîan tratan- - 154 - do de encontrar en los favorecidos y gravados con la clSusula ta­ les manifestaciones de descontento. En definitive : para incurrir en las sanciones previstas por - la clSusula prohibitoria,la impugnaciôn ha de ser eficaz y défini tiva. De manera que simples manifestaciones de duda sobre la vali^ dez jurîdica de las cargas impuestas tendrîan tan poco valor como el hecho de manifestarse descontento con el contenido de la dispo siciôn. Tampoco valdrla como impugnaciôn la declaraciôn de que po siblemente despuês, y por causa del perjuicio de la légitima, se tiene la intenciôn de accionar. C. PREPARATIVOS DE IMPUGNACION. IMPUGNACION EXTRAJUDICIAL. En cambio, la peticiôn de bénéficie de pobreza para impugnar judi -- cialmente el testamento debe determinar la producciôn del résulta do sancionatorio, porque supone una movilizaciôn efectiva de la - otra parte, que desde que es notificada tiene la posibilidad de - intervenir ya en el procedimiento de concesiôn del bénéficie, y - por tanto tendrS que nombrar procurador, comparecer en el procedi^ miento si quiere impedir que el bénéficié se concéda, y gastar d^ nero y sufrir las inquietudes del pleito y las alteraciones de la paz familiar (5). Los autores alemanes, en su sistema jurîdico, dicen que tam - biên puede tener eficacia a estes efectos sancionatorios una de - claraciôn privada de impugnaciôn cuando représente un ataque se - rio al testamento. - 155 - D . ACCION Y EXCEPCION. Por lo tanto, entiende COING que sola- mente serian ataques jurîdicamente relevantes a los efectos de la clSusula de caducidad, aquellos que se dirigen o "contra la exis­ tencia de la disposiciôn de ûltima voluntad" o "contra el conten^ do de dicha disposiciôn", mediante una actuaciôn actual impugnado ra, como serS, sobre todo, el ejercicio judicial de una acciôn me diante presentaciôn de demanda. En el primero de estes supuestos, la impugnaciôn de la total disposiciôn a causa de muerte o de determinaciones particulares - contenidas en ella es una de las medidas que pueden ser mSs con - trarias a la realizaciôn de la voluntad del causante, puesto que llevarîa a anular la total disposiciôn, o partes esenciales de — ella. Y es sobre esta base por lo que el causante tiene interés - en evitar cualquier impugnaciôn. Si bien, de otra parte, exister, también intereses de aquéllas personas perjudicadas por las dispo siciones impugnables. Es indiferente si la impugnaciôn del testamento tiene lugar - en la demanda o en la reconvenciôn, y segûn la jurisprudencia aie mana, lo cual es aplicable también al Derecho espahol, el ataque al testamento puede plantearse defendiéndose mediante excepciôn - de la acciôn que reclama su validez o ejecuciôn (6). Los autores alemanes considéras dudoso que tenga lugar la san­ ciôn de pérdida de los beneficios sucesorios cuando el legitimario ha demandado fundândose en la ineficacia del testamento, por exce- so de gravamen delà légitima, pero ha desistido de su demanda. — 156 — "Cuando esto tiene lugar, ha de considerarse, con arreglo a la ley procesal alemana -articule 271- como si la demanda no hubiera sido presentada, si bien no cabe considerarla como una régla defi^ nitiva para este caso pues se trata de una prescripciôn puramente procesal. Por lo demSs, tampoco faltan entre las prescripciones - del Derecho civil las que atribuyen a la retirada de la demanda - efecto retroactive, porque deja de interrumpir la prescripciôn. Si bien en nuestro caso hay importantes consideraciones contra la eficacia de la retirada de la demanda; pues si se permitiera êsta, resultarîa para el legitimario un medio cômodo de aplazar la dec^ siôn sobre la entrada en vigor de la clâusula sociniana". Para el Derecho espahol, se deben aplicar las sanciones por - los motivos expuestos o sea, porque se perturba la paz familiar - que el testador queria conservar. Por este mismo motivo se considerarâ que incurre en la clâusu­ la prohibitoria y queda sometido a su penalidad el heredero o lega tario que ponga acto de conciliaciôn relative a la impugnaciôn del testamento. 5. LAS CAUSAS DEL LITIGIO. Anteriormente se ha expuesto la doctrina de las causas de im­ pugnaciôn del testamento. - 157 - En la doctrina alemana es corriente la opiniôn de que, segûn- la interpretaciôn correcte de la voluntad de los testadores expre sada en las clâusulas de caducidad, en los casos de impugnabil^ - dad por error, dolo, intimidaciôn y demâs vicios de la voluntad , la impugnaciôn que se dirige a poner de manifiesto la verdadera - voluntad del causante no cae bajo la clâusula en cuestiôn, y ello aûn cuando el causante, también para este caso, y con el fin de - evitar cualquier lucha entre los herederos, hubiera amenazado con la caducidad. La acciôn de nulidad del testamento se basa enton - ces en la desconsideraciôn del négocie impugnable por el ordena - miento jurîdico, porque la formaciôn de la voluntad no se ha veri ficado de un modo libre de objecciones y, consecuentemente, va — contra el ordenamiento jurîdico amenazar con la imposiciôn de la pena de la caducidad para tratar de forzar a que no se ponga en - obra la acciôn de impugnaciôn. De otra manera ocurrirîa cuando la discusiôn acerca de la efectividad de la voluntad testamentaria, es ligera, frîvola, o se apoya en fundamentos deleznables. También entre los civilistas alemanes se discutiô si la caduci^ dad afecta también, segûn la clâusula, al caso de que algûn here­ dero o legatario quiera hacer valer la falta de forma del testa - mento. Algûn autor -por ejemplo, LEONHARD (13)- lo negô, sin ra - zôn. Ya que, como expresô la doctrina opuesta, el causante querîa que el documente tal y como él lo ha redactado, en la forma ele- gida por él mismo, pudiera tener validez; de modo que al tratar - el heredero o legatario ante los tribunales de impedir la produc­ ciôn de esa voluntad del causante, no quiere -como ocurre en los - 158 - casos de error sobrevenido del causante- poner de relieve su ver­ dadera voluntad, sino eliminar la voluntad declarada. En el Derecho espahol, la soluciôn del problema estâ en el — tantas veces citado artîculo 675 pSrrafo 2. "El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nu lidad declarada por la ley". Por consiguiente, no puede consigner en las disposiciones testamentarias la prohibiciôn de impugnar -- por vicios de la voluntad como dolo, error, violencia o intimida­ ciôn, o por falta de capacidad de testamento o por falta de forma. La impugnaciôn no puede sancionarse con la pena de privaciôn de - la herencia o el legado aunque quiera el testador. Da lo mismo si se pide la nulidad de una clâusula o de varias o si se pide la nu lidad de todo el testamento y desde luego da lo mismo que sea - nulidad absoluta por falta de forma como anulabilidad por error, etc., pues el Côdigo civil emplea la palabra nulidad en todos e£ - tos sentidos aplicada a los testamentos y a sus disposiciones, o sea que lo mismo dice en el artîculo 673 que "serâ nulo el testa­ mento otorgado con violencia, dolo o fraude", como dice en el ar­ tîculo 687 que "serâ nulo el testamento en cuyo otorgamiento no - se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capitule". Ahora bien: hay casos de acudir el heredero o legatario a los tribunales presentado demanda sobre cuestiones de la herencia pe­ ro sin pedir la nulidad del testamento, y también puede suceder - que la clâusula no sea prohibitoria de impugnar el testamento, s^ no de toda intervenciôn judicial, como ya hemos visto. - 159 - Ahora vamos a ver lo primero, o sea, la influencia de la clâu sula que prohibe la acciôn de nulidad, y a las clâusulas prohibi­ tives de intervenciôn judicial las estudiaremos en la segunda par te. Desde luego no es peticiôn de nulidad y no cae bajo la clâusu la prohibitive de impugnaciôn judicial la reclamaciôn de la ejecu ciôn de las disposiciones testamentarias que un heredero se niega a ejecutar, y lo mismo contra los albaceas. En este mismo capîtulo, citamos la sentencia de 21 de marzo de 1902, que dice que quienes piden la ejecuciôn de las disposiciones testamentarias no se opo- nen al testamento y no incurren en la penalidad establecida en la clâusula prohibitiva para los que pidan la nulidad. Y al exponer la prohibiciôn de intervenciôn judicial veremos otras muchas sen- tencias que establecen la misma doctrina. En esta lînea, tampoco es impugnaciôn prohibida por la clâusu la pedir al legatario la entrega o efectuaciôn del legado, como - puede verse, entre otras, y con referenda a la clâusula prohibi­ tiva de intervenciôn judicial, en la sentencia de 1 de junio de - 1946, citada en el lugar destinado a esta materia. Me no s afin constituye reclamaciôn jurîdicamente relevante a efectos de la prohibiciôn de impugnar la anotaciôn preventiva de un legado en el Registre de la propiedad. Desde luego, es posible que dicha solicitud constituya infracciôn de la prohibiciôn testa mentaria de que sea intervenida judicialmente la distribuciôn de los bienes de la testamentaria del causante, que es precisamente - 160 - lo que êste puede prohibir en ejercicio de su derecho y voluntad soberana. Asî lo entendiô por lo menos el T. S. en sentencia de - 2 de diciembre de 1929 al resolver que un legatario, tanto al to- mar esta medida como promoviendo el juicio voluntario de testamen tarîa contra la expresa voluntad del causante, caerla bajo la san ciôn de quedar privado de los legados con que el testador le ha - bîa beneficiado. Pero la prohibiciôn de impugnar el testamento es mucho mâs reducida y se debe interpretar, como hemos dicho, res - trictivamente, y en ella no entran estos actos de intervenciôn re gistral o judicial pero dirigidos al cumplimiento y efectuaciôn - de la voluntad del testador. Tampoco supone impugnaciôn del testamento la reclamaciôn del heredero o legatario dirigida contra la herencia yacente por otros fundamentos distintos de la nulidad de las disposiciones testamen tarias. Hay un caso fallado en Alemania, en 1914, que se expone en la nota 4 de este capîtulo, en el cual la sentencia del Tribunal territorial estableciô que el legatario debîa perder el legado -- por haberse dirigido judicialmente contra la herencia cuando los testadores habîan inserto en su testamento mancomunado una clSusu­ la prohibitoria, pero es que esa clSusula era prohibiendo la in - tervenciôn judicial, y no sôlo la impugnaciôn, y ademSs fue criti cada por la doctrina. En general, el que es acreedor de la heren­ cia o tiene una acciôn de propiedad o de servidumbre o hipoteca - contra el testador puede interponerla sin que eso sea interven -- ciôn judicial. Aunque también en Espana se haya fallado por el -- Tribunal Supremo en contra de esta doctrina en la citada senten - — 161 cia de 2 de dicierrbre de 1929. En esta cuestiôn de cuândo hay que entender que el gravado con la clSusula ha impugnado las disposiciones testamentarias, — puede suceder que, sin impugnar directamente el testamento, de he cho seà moroso, tardîo o négligente en el cumplimiento de las car gas que se le han impuesto en el mismo. Como sehala OERTMANN (7), esto no es suficiente para que la penalidad se aplique, y ademSs puede tener lugar por diversos motivos. Asî, por ejemplo, olvido, falta de medios para pagar, presencia de impugnaciones ajenas, lo que es absolutamente compatible con el reconocimiento de la ûlti­ ma voluntad en sî. Ahadiendo dicho autor que tampoco desencadena- ias sanciones el hecho de que el legitimario, al encontrarse le - sionado por el cumplimiento de los legados que se le han impuesto, haga uso de la "excepciôn de propia légitima"; ni la omisiôn de - las prestaciones debidas por êl, sino que sôlo la acciôn judicial (8) podrâ ser considerada como impugnaciôn de la ûltima voluntad. 6. INFLUENCIA DE LA ESTIMACION DE LA DEMANDA Y DE LA BUENA FE. A. ALEMANIA. En la doctrina alemana hay mucha confusiôn sobre cuândo se han de aplicar las penas de privaciôn de derechos suce­ sorios al que impugne el testamento, o sea, unos dicen, como pare ce lôgico que cuando el demandante pierde el pleito, pierde los derechos sucesorios, y cuando consigne la nulidad, la clâusula — 162 — pierde su eficacia aunque no se anule la propia clâusula prohibi­ toria (9), pero otros piensan que la pérdida de derechos se oca - siona también cuando lo gana, o bien en todos los casos (10). O sea que, segûn unos, ganando el pleito el heredero demandan te, no funcionarâ la clâusula de caducidad, cuando las medidas to madas contra el testamento sirvan para hacer valer la verdadera - voluntad del causante, por ejemplo, si se discutiô la legitimidad del testamento o se impugnô éste por vicios de la voluntad. Pero, segûn dicen otros, también puede estar en la voluntad del causan-- te que cualquier intente serio de poner en duda la validez del tes tamento y actuar contra sus determinaciones constituya causa de la pérdida anunciada en la clâusula; pues bien podrîa haber sido el designio del causante, mediante la amenaza de la pena, no simple­ mente asegurar la existencia y persistencia de su ûltima voluntad, sino ulteriormente evitar cualesquiera litigios entre sus herede­ ros, sin que le esté prohibido, con esta finalidad, poner bajo la amenaza de una pena cuantas actuaciones de los participes en la - herencia sean adecuadas para turbar la paz entre ellos, sin consi^ deraciôn a sus efectos jurîdicos, y sôlo presupuesto que la prohi biciôn se mantenga dentro de la ley y las buenas costumbres. Desde luego, lo que nunca ha sostenido la doctrina es que la clâusula prohibitoria pueda surtir el efecto de privar de la he - rencia o cualquier otro cuando es ella misma la que se anula. En la doctrina alemana se plantea el problema de determinar - si aquel que con buenos fundamentos y de buena fe hace valer la - ineficacia, y tras la comprobaciôn judicial de la totalidad del - * - 163 - supuesto de hecho es reakasada su demanda, debe perder su derecho de heredero testamentario o legal por aplicaciôn de la clâusula de - caducidad. O sea, la impugnaciôn no tiene éxito pero se déclara que el - testamento "ha sido impugnado de buena fe y por motivos serios y justos"; que los môviles que inspiraban la impugnaciôn eran légi­ times, y podîan por lo tanto desempenar "un papel justificativo". cSe incurrirîa, sin embargo, en este caso en la sanciôn pre - vista por el testador? Hemos de precisar, en primer lugar, que la expresiôn "moti^ vos serios" es sustancialmente vaga, y susceptible de toda clase de interpretaciones. E incluse algunas de ellas contravienen abiertamente la propia clâusula de caducidad. Para unos toda clâusula de caducidad, o es ilîcita y permite siempre por lo tanto su impugnaciôn, o es lîcita y entonces debe ser rigurosamente respetada. Por lo tanto, los motivos serios o - légitimes, inspirados en la buena fe y en consecuencia subjeti- vos, no podrîan hacerse valer contra ella. Pero la mayoria opina que no se pueden impedir con la clâusula ni castigar con la pena prevista en ella, ni las demandas de interpretaciôn de la propia clâusula -siempre que se trate realmente de una interpretaciôn ni tampoco aquellos casos en que eventualmente la impugnaciôn no tiende realmente a contradecir la voluntad del causante, sino a - averiguar si existiô tal voluntad, o si estaba viciada, etc. - 164 - B. BELGICA. Para DEKKERS(ll) y DE PAGE(12), si el sucesor es­ tima que la clSusula de caducidad es, en el caso, ilîcita, y con­ siguientemente realiza la impugnaciôn, que se desestima por decla rarla el juez infundada, en estos casos la clSusula mantenida por el tribunal produce su efecto, y el heredero incurre en la "deshe redaciôn" o pérdida de lo asignado a él en el testamento. En --- otras palabras, éste soporta él riesgo de la demanda o impugna — ciôn. Si la clSusula es ilîcita, mal se concibe, en efecto, que la desheredaciôn pueda tener lugar, pero si la impugnaciôn se consi­ déra infundada, por este mismo hecho queda claro que la clSusula no era ilîcita y, por consiguiente, deberîa producir sus efectos. Es en este sentido en el que se dice que el.demandante corre con los riesgos de la impugnaciôn. Estos tan serios riesgos existen sobre todo en aquellos casos en que el testador ha establecido la clSusula en têrminos muy ge­ nerates y englobantes de toda impugnaciôn. Impugnar en estas con- diciones la clâusula de caducidad por motivos de ilicitud, sin e^ tar totalmente seguros de la causa invocada, vendrîa a suponer ju garse el todo por el todo. C. ESPARA. En el côdigo civil el artîculo fundamental de esta tesis, el 675 pârrafo 2°, establece una régla que no figura en — los Côdigos europeos modernos, o sea que el testador no puede pro hibir la impugnaciôn del testamento nulo, de donde se deduce que la acciôn o demanda de nulidad no puede ser rechazada previamente - 165 - por los tribunales. Un juez no puede negarse a examinar la deman­ da (entrar en el fondo de ella) que pide la nulidad del testamen­ to aunque el testador haya insertado en él la clSusula que prohi­ ba la impugnaciôn de cualquier clase, y esto aunque lo que se im­ pugne no sea la clSusula prohibitoria. Por ejemplo, el heredero - impugna un importante legado por haberlo realizado el testador — por dolo del legatario que le engahô para que perjudicase a los - otros herederos. Aunque en el mismo testamento se prohiba cual^ quier acciôn de nulidad, el heredero puede emprender el proceso - de nulidad por dolo. Es mSs, si la sentencia déclara la nulidad del legado, el he­ redero demandante no sufre ninguna pérdida de sus derechos a la - herencia que habrS aumentado con los bienes del legado nulo. 0 -- sea: el artîculo 675, pSrrafo 2°, no sôlo permite la nulidad del testamento, sino que quiere decir que el testador no le podrS po­ ner al heredero o a cualquier otro legitimado trabas o impedimen- tos o sanciones para impedir que pida la nulidad del testamento - nulo o desanimarle para hacerlo, porque el poner sanciones es tam bién semejante a prohibir y entra dentro del espîritu del artîcu­ lo 675. Por consiguiente, aunque el testador quisiera que el que im - pugna victoriesamente el testamento sea sancionado, esto no po -- drîa suceder en el Derecho espahol, porque aunque la clâusula pro hibitoria fuera vâlida en cuanto a su forma y en cuanto a obede - cer a la verdadera voluntad del causante, serîa ilegal por contra venir el artîculo 675, pârrafo 2°, y por consiguiente serîa nula — 166 — con nulidad absoluta y sin poder producir ningûn efecto. Pero ahora bien: si la clâusula que es vâlida no sirve para - evitar que se impugne el testamento por cualquier causa de nuli^ - dad, tes vâlido imponer la pena de privaciôn de beneficios a --- quien realice la impugnaciôn sin éxito? El Côdigo civil dice que no se puede prohibir la impugnaciôn cuando "haya nulidad declarada por la ley", y si el demandante -- pierde el pleito no hay nulidad sino que se déclara la validez — del testamento o por lo menos se rechaza la acciôn de nulidad. El artîculo 675 no indica que cualquiera pueda pedir la nuli­ dad del testamento por las causas que senala el Côdigo, sin que - se le puedan poner sanciones, y desde luego el que pierde el ple^ to incurre en la clâusula prohibitoria y en las sanciones de pér­ dida de derechos. Pero la clâusula prohibitoria puede ser interpretada por los tribunales, y puede ocurrir que el tribunal interprète que el tes tador no habîa querido imponer las sanciones de pérdida de benef^ cios sucesorios a quien impugna el testamento con buena fe, o sea buscando entonces la verdadera voluntad del causante para que ten ga efectividad. El mismo problema aparece en la prohibiciôn de intervenciôn - judicial, pero entonces la aplicabilidad de las sanciones es mâs intensa, porque lo que quiso el testador es que no intervengan — los tribunales en su herencia, ni impugnando el testamento un su- - 167 - cGsor ni de otro modo cualquiera, por lo que entrarân también en- la prohibiciôn los litigios sobre la interpretaciôn del testamen­ to, que no son acciones de nulidad. NOTAS (1) En la doctrina alemana diversos autores dicen que la clâusula no debe interpretarse solo segun su sentido literal. El juez -dicen- ha de tener en — cuenta que la ultima voluntad la ha redactado acaso un lego en Derecho; que en la redacciôn no ha pensado en el sentido técnico de la palabra i m p u g n a r , sino, en general, en cualquier ataque, cualquier actividad que se ponga en contradic^ cion con su voluntad, ya que es esto lo que queria impedir. De donde para anti^ gua jurisprudencia la clâusula se aplica, no estrictamente a la impugnaciôn — formai del testamento, sino a cada afirmaciôn de falta de acuerdo con él; a c^ da actuaciôn mediante la cual se deja aparecer al exterior el descontento. Al­ gunas sentencias han sostenido que la clâusula de caducidad puede ser interpre^ tada en un sentido amplio, de modo que en ciertas circunstancias incluso la sim pie afirmaciôn de la ineficacia de la disposiciôn de ultima voluntad acarrea - la pérdida de lo atribuido a causa de muerte. Véase, en este mismo capîtulo, - mâs adelante. (2) Los hechos fueron los siguientes; don L.J.B. y su mujer dona D. J.J. habîan otorgado testamento de hermaii - dad y despuês de fallecido el primero, formaiizô su mujer el testamento bajo - el que falleciô pocos dîas despuês, y en virtud de lo consignado en aquella — disposiciôn mancomunada, dejô los bienes suyos y de su marido a los hijos de - ambos, y a una nieta hija de otro hijo muerto antes de la testadora, ordenando que cada uno de los herederos sustitutos o sucesores quedaban obligados a res­ petar y pasar por todo lo establecido por ella en todas y cada una de las clâu_ sulas del testamento y que en el caso de que alguno no lo hiciera y reclamase judicialmente, se entenderîa que renunciaba a la herencia y quedarîa privado - de todo cuanto se le dejaba en el mismo, acreciendo su parte a la de los que - respetasen lo dispuesto por la testadora. La testadora norabrô albaceas testamentarios, a quienes facultô para que - hicieran inventario, tasaciôn de bienes, cuenta y particiôn, divisiôn y adjudi^ caciôn de los mismos entre sus herederos y legatarios, extrajudicialmente, ya — 169 — que al efecto habîa prohibido expresamentC toda intervenciôn judicial; facu]^ - tândoles asimisiro para resolver todas las dudas y cuestiones que se suscitaren soljre la inteligencia e interpretaciôn de su testamento o de algunas de sus — clâusulas. Dos anos y medio aproximadamente despucs los albaceas notificaron a los - in teresados en la herencia que hicieran por escrito cuantas reclamaciones cre- yesen convenientes a sus derechos, procediendo posteriormente dichos aJbaceas a la particiôn y adjudicaciôn de los bienes de la herencia. Poco tienpo despuês uno de los hijos de dona D.J. y la nieta -heredera de êsta- dedujeron ante el juzgado de primera instancia de T. demanda en juicio - declarative de mayor cuantîa contra el otro hijo y heredero con la suplica de que se declarase que unas acciones del Banco de Espana, que en virtud de la ad judicaciôn hecha por los albaceas aparecîan a nombre del demandado, pertene^— cîan a los demandantes, y que por consiguiente se hiciese la oportuna transfe- rencia de las referidas acciones, condenando al demandado a entregar los divi- dendos que por taies acciones hubiera percibido desde su adjudicaciôn a los dê mandantes, y a la pêrdida de los bienes que por virtud del testamento de su m^ dre le fueron adjudicndos, por haber incurrido en la clâusula penal estableci­ da en dicha disposiciôn, dada la resistencia del demandado a entregar las a£ - ci ones pertenecientes a los actores, y que a estos correspondîan en base a la adjudicaciôn de los bienes hecha por los albaceas. Y ademâs, alegaban los acto res que por haber cobrado el demandado los dividendos de las precitadas accio­ nes desde su adjudicaciôn definitiva por los albaceas se habîa faltado por êl a la obligaciôn impuesta por su madré de respetar cuanto ella dejô establecido, V resistiêndose verdaderamente dicho demandado con sus actos al testamento de Ja causante, hacîa précisa la intervenciôn, a êl solo imputable, de los tribu­ nales . El demandado contestô a la demanda y al mismo tiempo formulé reconvenciôn, reconociendo los hechos sentados de contrario, pero sin admitir que fuesen fun̂ dadas las apreciaciones contenidas en ellos, negando asimismo haber opuesto rê sis tencia al testamento de su madré, el cual querîa que se cumpliera en todas sus partes. Alegô también que los demandantes trataban de repartirse toda la herencia excluyendo de ella al demandado, a cuyo fin, y con infracciôn notoria del testamento, promovîan este litigio, sin que êl hubiese reclamado nunca ju­ dicialmente contra la disposiciôn testamentaria de su madré, respetândola como la sequîa respetando y deseando su exacto cumplimiento; siendo évidente que -- las demandantes, pretendiendo con este pleito privar al demandado de su heren­ cia, infringen el testamento, e incurren en la pena en êl ordenada para los — que establecen reclamaciones judiciales y se oponen a sus disposiciones, dê -- biêndose entender que las demandantes, en cuanto no respetan y pasan por lo e^ tablocido por la testadora, y han reclamado judicialmente oponiêndose al test^ mento, han renunciadoa la herencia y quedan privadas de cuanto en êl se les dê jô. La parte actora en el escrito de rêplica alegô que el demandado descono^ - cia las facultades concedidas a los albaceas por la testadora, y oponîa a las disposiciones de êsta, anadiendo que, por si algo faltaba, entablô la demanda reconvencional contra las resoluciones del albaceazgo y pidiendo la nulidad de la particiôn, mientras ellos acudîan a los tribunales para que se cumpliera el testamento y se 11evara a cabo lo interpretado y resue1to por los albaceas. - 170 - La sentencia de primera insteuicia declaro que ni los demandantes ni el dê mandado habîan incurrido en la penalidad de verse privados de la herencia, y - que por otra parte los albaceas contadores nombrados por la testadora tienen, ademâs de las facultades que el Derecho escrito les reconoce, las que les con- cediô el expresado testamento y entre otras las de resolver todas las dudas y cuestiones de la clase que fueren que se susciten sobre la inteligencia e in̂: - terpretacion de la repetida disposiciôn testamentaria, siempre que sus disposi^ ciones y acuerdos se atemperen a lo en esta dispuesto y no sean contraries a - la ley. Y que por lo tanto es vâlida y eficaz en todas sus partes la operaciôn divisoria realizada por los albaceas. Interpuesta apelaciôn de esta sentencia por el demandado la Audiencia Te- tritorial dictô la suya declarando que procedîa la transferencia de las mencio^ nadas acciones a favor de los demandantes y que por lo tanto los mismos tenîan derecho a los dividendos percibidos desde su adjudicaciôn; y que ni el demand^ do ni las demandantes habîan incurrido en la sanciôn penal de privaciôn de be­ neficios sucesorios. El demandado interpuso recurso de casaciôn por infracciôn de ley, alegan- do en el primer motivo del recurso haberse infringido en su clâusula 14 el te£ tamento de dona D.J., y por consiguiente el principio de derecho de que la vo­ luntad del testador debe guardarse como ley, especialmente en lo tocante al -- cumplimiento de las condiciones, principio sancionado por la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo... en cuanto la Sala sentenciadora absuelve en su fallo a las demandantes de la peticiôn formulada contra ellos sobre que se les decl^ re excluidos de la herencia, siendo asî que el testador, usando de su libertad para disponer de sus bienes, impuso esta penalidad para los que reclamasen con tra sus disposiciones, y ya que las demandadas, no conformândose con el nombra - miento de heredero hecho a favor del récurrente, habîan impugnado el aludido - testamento, les era de ineludible aplicaciôn, la clâusula de este al principio expresada, conforme a lo solicitado al formular la reconvenciôn. (3) La remisiôn a las reglas générales en relaciôn con la clâusula de ca­ ducidad, nos lleva a resultados extraordinariamente inseguros y discutibles, - por ser el testamento una declaraciôn de voluntad unilateral y no recepticia - (Je cuya existencia y crontenido sôlo despuês de la muerte del causante tiene nô ticia el favorecido. Recuêrdese que el material de interpretaciôn, que en lâs dê claraciones recepticias inter vivos se halla disponible, normalmente falta en las disposiciones de ultima voluntad ya que forman un proceso puramente inter­ no, ICômo, en cada caso concreto, sobre la base de una disposiciôn segun l a -- cual "quien no reconozca el testamento queda excluido de toda atribuciôn", se llegarîa a tener una base firme para decidir quê actuaciones del favorecido , segun la voluntad del causante, deben tener como consecuencia el castigo de la caducidad?. ( 3^ ) En la doctrina alemana se preguntan los autores si la desobediencia - contra la ultima voluntad del causante ha de ser consciente, o bien por el coii trario puede acarrear la caducidad una conducta inconsciente del favorecido. Normalmente se exige que esta desobediencia contra la ultima voluntad sea con^ ciente, y no sucede asî, por ejemplo, cuando un abogado, encargado de accionar contra un coheredero sobre otros fundamentos, realiza la mencionada impugna­ ciôn sin el conocimiento y voluntad del heredero insti tuido bajo clâusula de - caducidad, ya que estas clâusulas, como se ha repetido tantas veces, tienen el significado de una sanciôn penal, de manera que normalmente solo puede produ - — 171 — cirsG la caducidad a consecuencia de una negacion de la voluntad del causante flenamente intencionado y consciente (LANGE). (4) A este punto se reflore la sentencia del Tribunal Territorial de Dre^ de de 26 de febrero de 1914, en base a les siguientcs hechos. El demandante e^ taba casado con la hija del comerciante X, la cual fallecio en 1909. Hasta el afio 1911 el demandante viviô con sus suegros; los cuales habfan instttuido he-* redero a este en anteriores testamentos, pero en uno posterior, de 1911, le dê jan solo un legado de 2.000 marcos, en el supuesto de que por su parte no mo - viera ninguna pretension contra la herencia de los testadores: de manera que - en caso de mover la mas minima pretension el legado se incorporaria a la heren_ ci a . La suegra murio en noviembre de 1912 y su marido el 9 de febrero de 1913. El legatario demande a los herederos para que le pagasen el legado, y estes -- alegaron, para no pagarlo, que a partir de la mue rte de la suegra el legatario habia hecho ya diverses raanifestaciones contrarias al testamento, y que de^ pues de la muerte del suegro escribio una carta el 16 de enero, reclamando co­ rne suyos objetos de la herencia, le cual daba lugar a la caducidad del legado. El Tribunal Territorial aceptô la tesis de la caducidad, pero el superior la - rechazô, si bien por razones que no afectan a la tesis que estamos sosteniendo. El Tribunal Territorial declaro la pérdida del legado, porque, tras la -- muerte de su suegro, el demandante, en una carta de 16 de enero exigiô al dê “ mandado que le entregara diverses objetos de su propiedad que se encontraban - en el caudal relicto. Pero para tal declaracion -dice la doctrine- hay que pa_r tir de una inexacta interpretaciôn del testamento de los suegros. Cuando test^ mentariamente se hace depender la efectividad de un legado de que el favoreci- do en modo alguno levante pretensiones contra la herencia, en principio solo - hay que entender que se trata de pretensiones hereditarias, puesto que el cau­ sante, a través, de semejante determinacion, trata de conseguir la finalidad de asegurar la ejecucion de su ultima voluntad y excluir luchas entre sus here deros, o sobre la herencia. De manera que, en la duda, no puede ser tenida co- mo voluntad suya que la caducidad deba tener también lugar cuando el favoreci- do hace valer pretensiones que a él le competen, reales y obiigacionales. ---- Oui en defiende la produccion de la caducidad cuando el demandante présenta pre^ tensiones de carâcter distinto del hereditario, debe ser él quien demuestre -- que en el caso en cuestion, segun la voluntad del autor del testamento, la -- clausula de caducidad comprends también estas otras pretensiones. Aqui serra - ésto cuestion del demandado, es decir, demostrar que los suegros mediante la - clausula testamentaria de caducidad que se discute, no solo pretendlan apar^ - tar al demandante de la àlegacion de pretensiones hereditarias, sino también - de otras pretensiones como las que hace valer -por ejemplo- en su carta de 16 do enero. Prueba que no se produjo. (5) A este respecte es ilustrativa la sentencia de la Sala de lo civil -- del Tribunal Territorial Superior de Berlin de 7 de mayo de 1936. En este caso se trataba de una clausula mediante la cual los causantes, - un matrimonio que habîa otorgado testamento mancomunado, establecio que el hi- jo que atacara o impugnara el testamento deberia recibir solo la légitima. Pe- ro las disposiciones del testamento no perjudicaban a la légitima en ningun a£ pecto, si bien desigualaban a los hijos y en parte disponian a favor de algun extrano. - 172 - Uno de los hijos (solo del marido) solicité sin âxito el bénéficié de po- breza, para accionar, por causa del testamento, frente a su madrastra. El tribunal de primera instància nego que esta sea una actuacion sùficien^ te para infringir la clausula de caducidad. En general -dice- no es fâcil d£ - terminar que actuaciones del heredero deben considerarse como ataques al testa roento, y cuales no. Habrîa que averiguar en cada caso particular la solucion. Debe partirse de que a través de la llamada clausula de caducidad de quiere — castigar una desobediencia contra la voluntad del causante. De ahf que no pô - drîan ser incluidas, en general, bajo la clausula de caducidad, aquellas actuji clones con las cuales el heredero pretendiera averiguar la efectiva voluntad - del causante y ponerla en vigor, este es el caso cuando un participe en la hê - rencia quiere aclarar si el testamento procédé efectivamente de manos del cau­ sante y si acaso se le pueden objetar infracciones de forma (En el caso, se — aprecia que el demandante no habia dudado frivolamente de la legitimidad del - testamento, piles tenia razones para ello). A esto objetô el récurrente que cuando un causante détermina que el here­ dero que ataque su testamento debe perder la herencia, esta determinacion debe ser entendida en el mas amplio sentido. En ella debe entrar cualquier intento del heredero de poner en duda la validez del testamento. El heredero que inteii ta determiner judicialmente si el testamento es invalide, actua, por cons_i --- guiente, contra la voluntad del causante, y es desobediente a ella, exponiéndo se a perder su derecho. En resumen: la llamada "clausula de caducidad" puede sancionar también — aquellas actuaciones apropiadas para poner en duda la validez del testamento. Asi, puede apreciarse una infracciôn contra dicha clausula en la solicited del heredero, del beneficio de pobreza, a fin de interponer una acciôn de invali^ - dez del testamento. (6) Como pone de manifiesto la sentencia de 20 de diciembre de 1915 del - Tribunal Supremo alemân (en Leipzigev Zeitschrift, afio 1916, col. 1119), estas clâusulas sirven para llevar a efecto la ultima voluntad, asegurândola en lo - posible, y haciendo desistir a los impugnadores de sus propôsitos. No se puede hacer ninguna diferencia entre si lo que se dirige contra las ultimas disposi­ ciones, el ataque que se dirige contra ellas, se verifican por el camino de — una accion o por modo de excepcion, pues en ambos casos el ataque es apropiado para perjudicar la ultima voluntad del causante... Por supuesto, por lo demas, la caducidad solo puede operar cuando la clausula de caducidad por si misma ha sido vâlidamente ordenada; de manera que si el causante al otorgar el testameii to era incapaz, en tal caso, de ahi se sigue la nulidad de la clausula de cadu cidad. (7) Pag. 367. (8) Otros autores alemanes dicen, al contrario, que basta, para la entra- da en vigor de la clausula, que una vez demandado un legitimario para el cum - plimiento de las cargas que se le han i'mpuesto en el testamento, defendiéndose, alegue el perjuicio de su légitima, o de cualquier otro modo impugne la ultima voluntad. (9) En un caso el Tribunal Supremo de Düsseldorf admitio que la clausula de caducidad quedaba sin efecto porque el heredero habia impugnado la determi- - 173 - nacion testamentaria discutida y habia tenido éxito en la declaracion de nuli­ dad; correlativamente en otros casos la clausula de caducidad se ha considera- do ineficaz por los tribunales alemanes de apelacion porque el heredero no ha cense gui do, a través de los pasos por él emprendidos de buena fe, impedir la - efectividad de la ultima voluntad del causante; de manera que solo en el caso de tener éxito en conseguir la nulidad de la clausula testamentaria en cues^ — tion séria de aplicar la caducidad. (10) Es interesante la sentencia de la sala 4a de lo civil del Tribunal S_u premo alemân de 5 de abril de 1937 [Juristisohe Wochensohrift, 1937, pag. 2201) El tribunal de apelacion era de la opinion de que cualquier impugnacion del — testamento, a falta de manifestacion en contra, debe caer bajo la clausula de caducidad. El Tribunal Supremo entendiô que esto es errôneo, ya que en princi­ pio es pensable que mediante la impugnacion se anule la clausula de caducidad misma... y aun cuando permaneciera la clausula de caducidad existante y en v^ - lidez, mediante la interpretaciôn judicial podrîa determinarse que actividades deben ser afectadas por la clausula segun la voluntad del causante, de la cual puede resultar que incluso un proceso sin éxito frente al testamento, segun la voluntad del causante no deba tener como consecuencia la desventaja juridica - amenazaaa con la clausula. Por su parte el Tribunal Federal se expresô en los siguientes términos: "La clausula debe ser entendida en tal sentido que solo una conducta victorio- sa del favorecido en el testamento debe acarrear la pena, no un intento sin -- éxito. Ademâs, un procéder sin éxito del favorecido no da lugar a la aplic^ — ciôn de la pena cuando esta dirigido a la clarificaciôn y efectividad de la vo luntad del causante; y un intento serio de poner en duda la validez del testa­ mento o un actuar contra las determinaciones del causante puede ocasionar la - pérdida de derechos sin oonsideraciôn al éxito que tenga". Otro caso es el siguiente. Un testador, nombra herederos a su hijo y a — los hijos de una hija fallecida, con la modalidad de que el padre de éstos no tendra usufructo ni la administraciôn de los bienes relictos, que deberân eii - tregarse a un tutor; y si alguno de estos nietos no acepta esta disposiciôn, sino que la impugna, deberâ perder lo a él atribuido. Los nietos demandan por­ que son mayores de edad y por lo tanto no pueden ser sometidos a tutela. Con esto pierden su herencia, pues la demanda es una muestra de descontento contra la disposiciôn del causante y aunque tenga éxito, procédé la aplicaciôn de la clausula. Comenta la doctrina que esta conducta suya puede ser déterminante para el Tribunal que conoce acerca de la sucesiôn, el cual en infracciones formales pê quenas, en la duda, en base al principio del "favor testamenti", y con la fin^ lidad de evitar un excesivo formalisme, estarîa inclinado a reconocer el testa mento como vâlido; a través de la conducta del heredero, mas fâcilmente puede ser impulsado a imponer condiciones mas severas a la validez del testamento. Se trata aqui, por lo tanto, de una contradicciôn de la voluntad del causante completamente innecesaria porque el tribunal que conoce de la sucesiôn tiene - que examiner de oficio la validez juridica del testamento. LEONHARD, para fun- damentar su contrario punto de vista, no podrîa apoyarse en los motivos antes indicados, pues ya se dijo que la clausula de caducidad no alcanza a una con̂ - troversia sobre la legitimidad o el sentido del testamento; por lo tanto, la - discusiôn se entabla sobre si el documente procédé efectivamente del causante, y sobre qué propôsito ha perseguido con sus declaraciones; pero no alcanzarîa a una discusiôn sobre si lo que indudablemente deseaba, lo ha expresado en la - 174 - forma: juridica adecuada. (11) Pag. 1143. (12) Pag. 1307, VIII E FECTOS DE LA CLAUSULA. S U M A R I 0 VIII. EFECTOS DE LA CLAUSULA. 1. PERlODO DE PENDENCIA. 2. EFECTOS DE LA INFRACCIÔN. I l VIII E F E C T O S DE LA CLAUSULA. 1. PERIODO DE PENDENCIA. Ya se ha expuesto en el capitule III que la clâusula tiene unos efectos que dependen de la voluntad del testador y que pue ■ den ser los de una condiciôn resolutoria o los del modo o carga - modal segûn cuâl sea dicha voluntad. Mientras tanto el heredero o legatario afectado por la prohi- biciôn adquiere los correspondientes derechos y se présenta como- verdadero titular de los bienes, pudiendo usufructuaries y enaje- narlos, asi como administrarlos. Todo esto para el caso de que la clâusula prohibitiva sea li- cita, porque si es ilicita se tiene por no puesta, en virtud del- articulo 792 del Côdigo civil que se aplica por analogia. - 178 - En la doctrina alemana los autores se preguntan: t,C6mo podrîa adquirirse en esta hipôtesis de clâusula de caducidad la situa -- ciôn de heredero pleno? cAl cumplirse qué circunstancia el fidu - ciario se transforma en heredero pleno e ilimitado? En opiniôn de BINZ "la posibilidad mâs simple es, desde luego, el cumplimiento de la voluntad del causante, siguiendo las dispo­ siciones de este. Si, por ejemplo, éstas consisten en un gravamen o carga, el fiduciario se transformarîa en heredero pleno al cum- plir dicha carga". "Por el contrario, el favorecido no podrîa adquirir la pos^ - ciôn de heredero puro y simple mediante la declaraciôn de que re- nuncia a cualquier ataque a la disposiciôn a causa de muerte. Si se admitiera esa posibilidad se pondrîa en peligro la situaciôn - del sustituto fideicomisario, ya que el favorecido podrîa, tras - su declaraciôn de renuncia, infringir las limitaciones sobre la - herencia como si fuera heredero pleno. Podrîa realizar enfonces - todos los actos prohibidos por el causante sin tener que perder - la herencia, ya que en el momento de su disposiciôn sobre esta -- era ya heredero pleno".(1) El problema que se estudia por estos autores es, por tanto, - el de cômo puede conseguir el heredero o legatario que la clâusu­ la prohibitoria sea cumplida de tal manera que ya no sea posible- el incumplimiento de la voluntad del testador de que no haya in - tervenciôn judicial o acciôn de impugnaciôn del testamento, o de la particiôn, etc. - 179 - Este problema creemos que no es posible resolverlo la doctri­ na, sino que en cada caso habrS que estudiar si el heredero o le­ gatario a quien se impuso la prohibiciôn se ha puesto en condicio nés de no poder infringirla, y s6lo entonces se le podrâ conside- rar como un heredero o legatario puro y sin condiciôn o modo. Cuando el que puede exigir el cumplimiento de la clâusula pro hibitoria impidiese voluntariamente su cumplimiento, se tendrâ -- por cumplida la condiciôn, por analogia con el articulo 1119 del- Côdigo civil. 2 . EFECTOS DE LA INFRACCION. El efecto fundamental de la infracciôn suele ser la pérdida - de los beneficios sucesorios concedidos por el testamento. En la doctrina aleirana senala BINZ (2) que " las clâusulas de cadu cidad raramente son formuladas de una manera clara y nitida, de - modo que no se deduce fâcilmente de ellas qué actuaciones de los- herederos o de los otros favorecidos en el testamento quedan pro- hibidas por éste. También muy raramente se hacen figurar en las - clâusulas de caducidad disposiciones sobre qué consecuencias jur^ dicas deben producirse cuando se infrinja la ûltima voluntad del- causante; o quién debe entrar en lugar del favorecido que desapa- rece, y cômo debe regularse la cuestiôn". - 180 - En los ejemplos que hemos puesto en el capitule I se puede ob servar que en Espana se sanciona directamente por muchos testado­ res con la pérdida de la herencia o legado, y desde luego en la - clâusula Socini veremos que se establece que el legitimario que - no se conforme con las disposiciones del testador deberâ recibir s6lo la légitima estricta(3). Cuando la clâusula prohibitoria no establece una sancién concreta habrâ que estar a la voluntad del testador y ver si lo que queria era la resoluciôn del legado o - la herencia o el obligar al cumplimiento y que los otros herede- ros pudieran rescindir los beneficios. LACRUZ (4) piensa que es posible aplicar a la infracciôn de las prohibiciones testamentarias los criterios del articulo 1154 del Côdigo civil, y por tanto séria posible reducir la penalidad impuesta por el testador de pérdida de bénéficiés, pero al pare - cer esta opiniôn la expone dicho autor refiriéndose a otras clâu^ sulas pénales, pues séria contrario a la voluntad dcîl testador - que el juez pudiera, por ejemplo, perdonar la mitad de la heren­ cia y dejar sin la otra mitad al heredero que infrige la prohibi ciôn pero habiendo circunstancias que atenûan la gravedad de la infracciôn. En cuanto al efecto fundamental de la clâusula, de privaciôn de la herencia, écabria hablar de exclusiôn de la estirpe? Parte de la doctrina alemana sostiene la opiniôn de que con el favorecido descontento normalmente queda excluida de la heren cia su total estirpe. - 181 - Pero esta opiniôn no puede ser seguida, ya que no existe nin­ guna régla ni presunciôn a favor de la exclusiôn; una clâusula de caducidad presupone sôlo consecuencias pénales para aquel que in­ fringe la voluntad del causante. Esta pena es sôlo relativa a de- terminada persona, que ha sido favorecida en el testamento. De lo que cabe deducir que solamente estos herederos o legatarios de£ - contentos deberân tener que restituir en su caso la atribuciôn, si impugnan el testamento. Cuando la atribuciôn se resuelva por entender el Tribunal que hay condiciôn resolutoria y condene al infractor a la pérdida de - bénéficiés, éste habrâ de restituir los bienes hereditarios de los que habîa tornado posesiôn. El mayor problema de la resoluciôn de bénéficies es si ésta — tiene efecto retroactive, lo cual se ha de estudiar averiguando la voluntad del testador y si la prohibiciôn tiene los efectos de un modo o de una condiciôn. Todo esto tiene importancia para saber si se resuelven o no -- las enajenaciones realizadas por el heredero o legatario. En materia de frutos, la doctrina alemana se pronuncia por el efecto retroactivo, lo cual es contrario a la naturaleza de susti- tuciôn fideicomisaria que algunos atribuyen a la clâusula (6). Co­ mo en principio se presume el modo y no la condiciôn, también pue­ de decirse que salvo prueba en contrario de la voluntad del testa­ dor, el heredero o legatario sancionados con resoluciôn no tendrân que devolver los frutos percibidos. - 102 - ê,Quién puede exigir la resoluciôn a causa de incumplimiento? c.Quién deviene en estos supuestos heredero? En la doctrina alema­ na opinan unos que estarân legitimadas aquellas personas que se - rian herederos del causante si en el momento de producirse el acontecimiento, esto es, la infracciôn contra la ûltima voluntad, falleciera aquél. No obstante algûn autor -asi, por ejemplo, NATTER (7)-, de­ fiende la opiniôn de que esta instituciôn de los herederos lega - les no se corresponde la mayoria de làs veces con la voluntad del causante, y consiguientemente propone considerar como sustitutos- fideicomisarios a aquellos en quienes recaeria la parte de heren­ cia del heredero instituido bajo condiciôn resolutoria en caso de desapariciôn de éste. En el Derecho espanol, por voluntad del testador lo mâs fre - cuente -como se deduce del anâlisis de la jurisprudencia- es el - establecimiento del derecho de acrecer. Asi, por ejemplo, el tes­ tamento objeto de la sentencia de 17 de febrero de 1907, en su — clâusula décima establecfa expresamente: "prohibe que mis herede­ ros susciten contienda ni reclamaciôn judicial alguna, resolvien- do amigablemente entre elles cuantas dificultades surgieran en la testamentaria, o encomendândolos a los testamentaries, pues si por cualquiera causa promovieran cualquiera especie de juicio que dije re relaciôn con la herencia, el que tal hiciese perderia la parte- que le correspondiese, acreciendo en los demâs que se conformasen". - 183 - En el mismo sentido, la clâusula 14 del testamento objeto de­ là sentencia de 21 de marzo de 1902 decîa que "en el caso de que- alguno reclamase oponiéndose judicialmente al testamento se enten deria que renunciaba a la herencia, y quedarâ privado de todo cuanto se le deja en el mismo, acreciendo su parte, a la de los que respeten lo dispuesto por la testadora". Mâs recientemente, y en el mismo sentido, la sentencia de 12 - de diciembre de 1959 transcribe la clâusula quinta del testamento que diô lugar al recurso, clâusula en la que se decla: "Prohibe la intervenciôn judicial en mi testamentaria, y si alguno de mis here deros la promoviese o no se conforma con la particiôn que dejo he- cha de mis bienes y los de mi esposo, por ese mero hecho quedarâ - privado de toda partieipaciôn en los tercios de mejora y libre dis posiciôn, que acrecerâ a los sumisos y conformes". En general, a efectos del nombramiento de un heredero que sus- tituya al que impugna el testamento o promueve la intervenciôn ju­ dicial hay efecto retroactivo al momento de la muerte del testador. En estas clâusulas testamentarias, ces trasmisible a los here­ deros el derecho a hacer valer la sanciôn de pérdida de derechos - impuesta por el testador al sucesor que impugne las disposiciones establecidas en el mismo testamento? Nada ha dicho la jurisprudencia al respecte, pero, en princ^ - pio, cabrla pensar que el derecho a hacer valer la clâusula de de- cadencia impuesta en el testamento es transmisible y cabe la renun cia siempre que no se perjudique el derecho de un tercero. Sin em- - 184 - bargo, a esto se opone por ciertos autores en la doctrina alemana que, tratândose de un derecho personalïsimo, de la misma naturaleza — que es de aceptar la herencia, la accion relativa a él puede ser ejercitada sélo por el titular y no es transmisible a ningûn ad - quirente inter vivos o mediante legado. Pero el derecho hereditario es transmisible en el Derecho espanol, y en lugar del heredero -- que répudia la herencia o es indigno de heredar o muere antes que el causante desde luego entrarâ su sustituto. Lo que ya es mâs problamâtico es lo que sucede cuando uno que estâ legitimado para pedir la resoluciôn de la instituciôn de he­ redero o el legado no lo hace, en cuyo caso la doctrina alemana - entiende que la clâusula de caducidad no funciona. NOTAS (1) Pag. 16. (2) Pag. 1. (3) Segun BINZ (pag. 9 y 10) "si (el gravado con la clausula de caduci^ - dad) es legitimario, es cuestionable que consecuencias juridicas se producen para el heredero, amenazado con la clausula a partir del momento en que se ve- rifica la impugnacion. Todo ello depende en principio de cuales sean las deter_ minaciones que el causante haya tornado para el caso de que el legitimario vaya contra su ultima voluntad. Sin embargo, lo mâs frecuente es que éste disponga que el favorecido deba limitarse a recibir solo su légitima. Esta disppsiciôn del causante es equîvoca, pues no queda claro si quiere dejarle la légitima a tîtulo de herencia, o de legado, o bien si debe recibirla por el exclusive tî- tulo de légitima, de modo que el causante persigue exclusivamente que el legi­ timario reciba tan poco como sea posible. De manera que si una clâusula de ca­ ducidad se contiene en la instituciôn hereditaria de un legitimario, la dispo­ siciôn segun la cual éste en caso de que infrinja la ultima voluntad del cajj - santé no recibirâ nada, es disentitle; en principio deberia entregar la total_^ dad de la herencia, pudiendo en cambio demandar su légitima". (4) Pâg. 598. (5) Plantea BINZ "el problema de la dificultad que puede surgir en el ca­ so de que el heredero condicional hubiera pagado deudas hereditarias. Resuelta su adquisiciôn cdeberâ procéder a la recuperaciôn de la suma desembolsada?. La respuesta-dice este autor- es muy simple. Si el pago de las deudas ha sido he­ cho con dinero hereditario, puesto que el heredero no ha puesto nada suyo, no puede pretender ningun reembolso. Si por el contrario el heredero ha pagado — con dinero propio -y este caso en verdad, no parece que pueda darse fâcilmente en la prâctica-; éste podrâ resarcirse de lo por él pagado en el momento en — — 186 — que verificada la condiciôn deba restituir los bienes hereditarios". (6) Segun BINZ cuando el testador "dispone que el favorecido, en caso de infringir la voluntad del causante, debe restituir la herencia, se plantea la cuestiôn de si realmente nos encontramos ante una sustituciôn fideicomisari a. De modo que el favorecido fundamentalmente séria sôlo un fiduciario -lo cual - es totalmente dudoso, ya que no es propio del fiduciario, si pierde la hereri - cia por impugnar la ultima voluntad del causante, que se produzca la pérdida - de lo recibido con efectos rétroactives-: al haber ordenado el causante que en caso de infracciôn de su ultima voluntad determinadas personas deben ser here­ deros suyos, con ello ha expresado ya que taies personas son sustitutos fidei­ comisarios". Sin embargo otros autores no estân de acuerdo con esto. Segun NA­ TTER "el heredero instituido bajo la condiciôn de no actuar contra el testameii to, en el momento de producirse ésta debe ser tratado -a tenor de la voluntad del causante-, como si ya no fuese heredero, aunque no se le pueda negar una - posiciôn semejante a la del heredero fiduciario hasta el momento de producirse la repetida impugnaciôn. De ahi que le corresponde los frutos de su parte here^ ditaria hasta ese momento". (7) Pâg. 167. h’ I S E G U N D A P A R T E LA PROHIBICION DE INTERVENTION J U D I C I A L S U M A R I 0 I . LA PROHIBICION DEL JUICIO DE TESTAMENTARIA. 1. HEREDEROS VOLUNTARIOS. EL NOMBRAMIENTO DE CONTARORES~PARTi DORES. 2. LA PROHIBICION Y EL INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTADORES-PARTi DORES. 3. LA PROHIBICION Y LOS L E 6 I T I M A RI O S . II. LA PROHIBICION GENERAL DE INTERVENCION DE LOS TRIBUNALES. 1. LA APROBACION JUDICIAL. 2. LIMITES DE LA PROHIBICION. EL CUMPLIMIENTO DE LA ULTIMA VO LUNTAD. 3. LA PROHIBICION Y EL HEREDERO 0 LEGATARIO QUE ACCIONA POR - OTRO TITULO. III. IMPUGNACION DE LA P A RTICION R E A L I ZADA POR EL ALBACEA. 1. PLANTEAMIENTO. 2. LA FACULTAD DEL ALBACEA DE INTERPRETAR EL TESTAMENTO. 3. LA CLÂUSULA PROHIBITORIA Y LA INTERPRETACIÔN DEL ALBACEA, A. LA INFRACCIÔN DE LAS REGLAS DE LA PARTICIÔN. LA PRO H I B I C I O N DEL JUICIO DE T ESTAMENTARIA 1. HEREDEROS VOLUNTARIOS. EL NOMBRAMIENTO DE CONTADORES PARTI DORES El pSrrafo 2° del artfculo 675 del Cc. al establecer que el - testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los ca SOS en que haya nulidad declarada por la ley,.se refiere concreta mente a cierta clase de clâusulas de prohibiciôn de intervenciôn judicial entre las que pueden insertarse en los actos mortis causa, que son muy variadas. Es decir, que la impugnaciôn de 1 tefttamento es la especie, dentro de un género mucho mâs amplio, que compren­ de todas las oportunidades de intervenciôn judicial en relaciôn - con una herencia, para lo cual, sin impugnar la disposiciôn de tima voluntad, cabe pedir la nulidad o rescisiôn de la particiôn, o la declaraciôn de indignidad de un heredero o legatario, o de - mandar al heredero para que cumpla el legado, etc.; y como proce- - 191 - dimiento que abarca el total contexto sucesorio y todos los aspec tos del cumplimiento de una ûltima voluntad y la distribuciûn de una herencia, cabe incoar el juicio de testamentaria, en alguna - de sus variedades de "necesario" y de " voluntario", proceso u n - versai destinado a determinar los derechos de sucesores y acreedo res, liquidar la herencia, entregar los legados y dividir los bie nés que quedan entre los herederos en las proporciones designadas por el testador. Es un proceso que absorbe la administraciôn y la posesiôn de los bienes hereditarios hasta que se sustancie y se - haga entrega a cada uno de los bienes que le han correspondido en la particiôn, de modo que hasta ese momento los bienes son ocupa- dos por el administrador judicial y se deja sin ellos a los here­ deros y legatarios, lo cual puede en bastantes ocasiones ser con­ trario a los deseos del testador. El tema de esta tesis doctoral es sobre todo el de las clSusu las prohibitorias de impugnar el testamento y estâ menos centrado en las otras que en términos mâs amplios amenazan con sanciones a quienes promuevan el juicio de testamentaria, u otra intervenciôn judicial, ademâs de que estas clâusulas relativas al juicio de -- testamentaria entran en el campo del Derecho procesal y tienen — una eficacia propia dentro del proceso sucesorio. Estas clâusulas, concretamente, tienen el efecto de impedir que se ponga en marcha el proceso, y cuando el juez conozca su existencia en el testamen to no admitirâ la demanda a los trâmites posteriores previstos en la Ley de enjuiciamiento civil, sino que cerrarâ el proceso con - un "no ha lugar" basândose en la prohibiciôn del testador. Estas - 192 - cuestiones procesales no se pueden estudiar con detalle en esta - tesis que se centra en los probleitias de Derecho civil. Pero aqui daremos una ligera idea de lo que ocurre en Derecho procesal. La Ley de enjuiciamiento civil divide el juicio de testamenta ria en dos clases: un juicio "voluntario" y un juicio "necesario". El juicio llamado "voluntario" lo puede promover cualquiera - que sea parte légitima para ello. Establece el articulo 1038 de la Lee. que serân parte légiti­ ma para promoverlo: - cualquiera de los herederos testamentarios - el cônyuge que sobreviva - cualquiera de los legatarios de parte alicuota del caudal - cualquier acreedor siempre que presente un titulo escrito - que justifique debidamente su credito. Del juicio necesario se ocupa el articulo 1041, que dice asi: "Serâ necesario el juicio de testamentaria en los casos en que el juez deba prevenirlo de oficio. Estos casos serân: 1°. Cuando todos o algunos de los herederos estén ausentes y - no tengan représentante legitimo en el lugar del juicio. 2°. Cuando los herederos, o cualquiera de ellos, sean menores - 193 - o estén incapacitados, a no ser que estén representados - por sus padres". O sea, serS ineficaz la prohibiciôn establecida por el testa­ dor, si no va acompanada del nombramiento de una o mâs personas a quienes faculté para que practiquen extrajudicialmente el inventa rio, avaluo, liquidaciôn y particiôn de la herencia. Como tantas veces se ha repetido, la voluntad del testador es la ley del caso, por tanto el juez estâ obligado a respetarla, absteniéndose de in tervenir en la testamentaria, ya sea de oficio, ya a instancia de parte, cuando aquél haya ordenado lo necesario para el cumplimien to de su voluntad (1), a no ser que reclamen esa intervenciôn los herederos forzosos que se crean perjudicados en sus légitimas, o los acreedores que no tengan asegurados sus crédites con "hipote- ca voluntaria, o con otra garantia suficiente", como establece el articulo 1040 de la Lee., o cuando los herederos no le "diesen — fianza bastante, independientemente de los bienes del finado". Como sehala PRIETO-CASTRO (2) el procedimiento de testamenta­ ria en su modalidad de voluntario se promueve en los casos en que no siendo en si necesario para dar eficacia a las operaciones que comprends, falta conformidad entre los interesados, mientras que el necesario se incoa por el juez "ex officio". Senala asimismo este autor que el procedimiento en sus dos mo dalidades es largo y costoso, por lo que el causante puede, en -- prevision, excusarlo; de aqui que los herederos voluntarios y los legatarios de parte alicuota no puedan promoverlo si el testador - 194 - lo ha prohibido expresamente. Comentando estos preceptos dice la sentencia de 2 de diciem - bre de 1929 que "el cumplimiento de la ûltima voluntad de los te£ tadores cuando -y como es tan frecuente en la prâctica- no se lo- graba la conformidad de todos los interesados en la herencia ori- ginaba conflictos que en el Derecho procesal daban lugar a dila clones tan perjudiciales como costosas, y con objeto de prevenir- las evitando o siquiera disminuyendo el grave daho que se inferfa a la masa hereditaria, se introdujeron en el enjuiciamiento algu- nas reformas, que por lo que a la ley del ano 1855 se refiere, no se acreditaron en la experiencia que demostrô la escasa influen - cia de algunas reglas del que se llamô con cierta impropiedad ju^ cio de testamentaria, y la ley de 3 de febrero de 1881, dando un avance certero en la rapidez y economia del mencionado procedi -- miento, concediô en el art. 1039 la posibilidad de prohibir que - los herederos voluntarios y legatarios de parte alicuota de la he rencia pudiesen ejercitar el derecho de promover la divisiôn del caudal relicto ante la autoridad judicial, si bien para eficacia de la prohibiciôn en el caso en que hubiera en la herencia intere sados menores de edad o legalmente incapacitados, los artfculos - 1044 y siguientes preveian la posibilidad de que el testador nom- brase persona a quien confiera la facultad de practicar extrajudi_ cialmente las operaciones de la testamentaria". En efecto, como expresa el articulo 1039, "los herederos vo - luntarios y los legatarios de parte alicuota no podrân provenir - el juicio voluntario de testamentaria cuando el testador lo haya - 195 - prohibido expresamente". Por su parte, el articulo 1044 establece que "aunque sean menores o estén incapacitados los herederos, no se podrâ prévenir el juicio necesario de testamentaria cuando el testador lo haya prohibido expresamente". Finalmente, establece el articulo 1045 de la Ley de enjuicia­ miento civil que "cuando el testador haya prohibido la interven - ciôn judicial en su testamentaria, para que esta prohibiciôn pro­ duzca los efectos expresados en el articulo anterior, y en el --- 1039, serâ necesario que aquél haya nombrado una o mâs personas - facultândolas para que con el carâcter de albaceas, contadores, o cualquiera otros, practiquen extrajudicialmente todas las opera - clones de la testamentaria". En la modalidad forzosa de la testamentaria la prohibiciôn — produce los mismos efectos que en la voluntaria, aün cuando los - herederos sean menores o estén incapacitados , sobreseyéndose in - cluso en las actuaciones aseguratorias, tan pronto se exhiba co - pia del testamento contai prohibiciôn, pero siempre que el mismo aparezca nombrado albacea o cargo anâlogo. Esto ûltimo es esen — ■ cial, porque la prohibiciôn impide a los herederos hacer uso de - sus derechos ante los tribunales y conseguir una administraciôn - neutral de la herencia para evitar que algunos de ellos se apode- ren de los bienes hereditarios, y también impide el ejercicio de la acciôn de divisiôn que corresponde a todos los que forman par­ te de una comunidad o situaciôn de copropiedad, por lo cual, a -- cambio de privarles de una acciôn de divisiôn, el testador es ne­ cesario que nombre unos ôrganos que tengan la funciôn de dividir. - 196 - de modo que el heredero, aun contra su voluntad, se encuentre con la herencia partida teniendo cada uno destinado su lote en pleno dominio: lo que no séria natural ni legal es que el testador pu - diera dejar los bienes para siempre en indivisiôn y eso es lo que se conseguirla si le estuviera permitido prohibir la intervenciôn judicial sin que el heredero tuviera otro medio o instrumento pa­ ra partir la herencia, pues no pudiendo nunca, en virtud de la -- prohibiciôn testamentaria, dirigirse a los tribunales para pedir la particiôn, la herencia se quedarla sin partir todo el tiempo - que quisieran los otros herederos, y bastarla que uno solo de --- ellos se negase a dividir para que la escritura de divisidn no pu diera firmarse y producir efectos. Total, que los herederos ten -- drîan que conformarse con sus participaciones en la herencia no - dividida, en espera de que todos llegasen a un acuerdo. Esto es - contrario al criterio del legislador que en el Codigo civil ha 1^ mitado la indivisiôn. Por eso el articulo 400 dice de la manera siguiente: "ningôn copropietario estarS obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrS pedir en cualquier tiempo - que se divida la cosa comûn. Esto, no obstante, serâ vâlido el -- pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que - no exceda de diez anos. Este plazo podrâ prorrogarse por nueva -- convenciôn". Es cierto que el articulo 1051 esta menos claro. Dice asî: "ningûn coheredero podrâ ser obligado a permanecer en la indiv^ - siôn de la herencia, a menos que el testador prohiba expresamente la divisiôn. Pero, aun cuando la prohiba, la divisiôn tendrâ siem - 197 - pre lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extin - gue la sociedad". Los autores han discutido sobre la virtualidad de este articulo: si la prohibiciôn de dividir puede ser por tiem po indefinido (3). Pero aunque el tiempo de la prohibiciôn pue da ser mâs largo de diez anos, no creemos que pueda durar un tiempo indefinido, porque el c6digo prohibe que la sustituciôn fideicom^ saria se extienda mâs allâ del segundo grado, y tampoco se debe - extender una prohibiciôn de dividir. El problema estâ en si el testador puede dejar de nombrar los albaceas que senala el articulo 1045 de la Lee. y decir que prohi^ be a sus herederos dividir la herencia, de modo que esta prohibi­ ciôn se considéré como un sustitutivo del requisite del nombra — miento de los albaceas del citado articulo, lo que no creemos, -- porque los albaceas tienen unas funciones muy variadas, como pue­ de verse en el articulo 902 del Côdigo civil y en las obras y co- mentarios de los profesores ALBALADEJO y PUIG FERRIOL, y aunque - la Ley de enjuicimiento civil es anterior al Côdigo civil las fun clones de los albaceas eran parecidas y sobre todo en el juicio - de testamentaria estaban destinadas a administrar y conservar los bienes de la herencia, entrando entre las operaciones de la testa­ mentaria la pieza separada de administraciôn del art. 1005 de la Lee., que cuando el testador nombre albaceas les corresponderâ a ellos porque ellos han de practicar extrajudiciaImente todas las operaciones sin dejar ninguna, y aunque sea fuera de juicio los - albaceas del art. 1045 de la Lee. tienen unas funciones de adm^ - nistradores y estas funciones no se les pueden quitar mediante — una prohibiciôn de dividir. — 198 — Como resultado de lo expuesto se deduce que el art. 104 5 de - la Lee. sigqe estando vigente, y que continua !la prohibiciôn de promo ver el juicio voluntario o necesario de testamentaria después de la publicaciôn del Côdigo civil porque sigue vigente el articulo 1045 de la Lee., que no ha sido derogado. 2 . LA PROHIBICION Y EL INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTADORES-PARTIDORES La prohibiciôn de intervenciôn judicial estâ conectada con la intervenciôn de los contadores partidores nombrados en atenciôn - al articulo 1045 de la Lee., de tal modo que si esos contadores no quieren intervenir, es como si el testador no hubiera hecho su — nombramiento, y falta evidentemente el requisite o presupuesto -- del articulo 1045 de la Lee. para que valga y exista la prohibi^ - ciôn de intervenciôn judicial que figura en el testamento. Establece la sentencia de 3 de diciembre de 1902 que es preci so que los contadores partidores se hallen dispuestos a practicar extrajudicialmente las operaciones de testamentaria, pues de otra sue rte résulta un caso igual a aquel en que no se haya cuidado de hacer designaciôn de los cumplidores de su voluntad. La sentencia de 24 de noviembre de 1906 dice que la prohibiciôn de interven^ -- ciôn judicial no puede tener cumplimiento cuando no conservan el carâcter de albaceas-contadores los nombrados por el testador y - se estâ en el caso del art. 911 del Côdigo civil. O sea, que la - - 199 - prohibiciôn no vale ni obliga cuando no se ha obedecido al artfcu lo 1045, pero aun cuando se haya obedecido deja de valer y obli^ -> gar cuando los albaceas contadores-partidores nombrados no quie - ren actuar, o sea no aceptan el encargo o no trabajan aunque lo hayan aceptado, y tambiën puede ocurrir que se les acabe el plazo legal o testamentario del ejercicio del cargo, de manera que de - jan de ser albaceas, y entonces la prohibiciôn de intervenciôn ju dicial impuesta por el testador no puede mantenerse porque no --- cuenta con el requisite establecido por el articule 1045. 3. LA PROHIBICION Y LOS LEGITIMARIOS. La prohibiciôn de promover el juicio de testamentaria afecta en el articulo 1039 de la Lee. a los herederos voluntaries, de — donde se deduce, por exclusiôn, que no afecta a los herederos for zosos, o sea a los que tienen derecho a la légitima. Sin embargo, esto no estâ totalmente de acuerdo con otros tex tos de la misma Ley, como el articulo 1046, que dice asl: "Si el tes^ tador hubiere establecido réglas distintas de las ordenadas en es ta Ley para el inventario, avalûo, liquidaciôn y divisiôn de sus bienes, los herederos voluntarios y los legatarios deberân respe- tarlas y sujetarse a ellas. Lo mismo deberân hacer los herederos forzosos, siempre que no resulten perjudicados o gravados en sus légitimas". - 200 - Textualmente dice este articulo que los herederos forzosos, o sea los que tienen derecho a la légitima, deberân conformarse con las disposiciones del testador siempre que no resulten perjudica­ dos o gravados en sus légitimas, y segûn como se interprète resu^ ta que los herederos forzosos deben conformarse con la prohib^ -- ciôn mientras no demuestren perjuicio de sus légitimas. En la jurisprudencia el problema se ha examinado en el aspec- to de la validez de la actuaciôn de albaceas contadores-partido - res nombrados por el causante para dividir la herencia entre los legitimarios, pero ese problema en realidad estâ ya resuelto por el articulo 1057 del Côdigo civil, que se aplica lo mismo habien- do herederos forzosos que cuando no los haya. Las sentencias de 20 de enero de 1888 (anterior al Côdigo), 8 de febrero de 1892 y 14 de mayo de 1895 establecen que no se opo- nen los preceptos de los articulos 1039 a 1046 de la Lee. a que - el testador désigné los contadores partidores de su caudal, y --- mientras que este nombramiento no perjudique las légitimas de los herederos forzosos, estos estân en la obiigaciôn de respetarle — (4) . Segdn la sentencia de 8 de mayo de 1926, no infringe el arti­ culo 1046 de la Lee. ni el 1038 y jurisprudencia del T.S., la seri tencia que desestima la peticiôn de nulidad de las operaciones -- particiônaies llevadas a cabo por los albaceas contadores, porque los hijos del causante que acudieron a promover el juicio volunta rio de testamentaria, cuando se convencieron de que los aludidos - 201 - contadores no estaban dispuestos a compartir su criterio respecte al modo de liquider los aumentos y ganancias obtenidas durante el matrimonio de aquél, no justificaron que las discutidas operacio­ nes causen lesiôn a su légitima. Anade la citada sentencia que el testador estâ facultado para prohibir que se promueva dicho procedimiento, con tal que haya de signado una o varias personas que con el carâcter de albaceas con tadores, o cualquiera otro, practiquen extrajudicialmente todas — las operaciones de la testamentaria, siendo aquella prohibiciôn y las distintas reglas que, separândose de las ordenadas en la repe tida Ley Procesal haya podido establecer el causante, de ineludi- ble acatamiento para los herederos voluntarios, pero tambiën para los herederos forzosos, a menos que estos ûltimos resulten perju­ dicados o gravados en sus légitimas. En la misma llnea la sentencia de 2 de diciembre de 1929 dice de la facultad del testador de nombrar contadores-partidores que "el Côdigo civil la ha vigorizado y extendido con el precepto del art. 1057, que sin modificar la facultad que la Ley de enjuicia - miento civil habla reconocido al testador de impedir la interven­ ciôn judicial en la particiôn, le autoriza para que en su vida o por su postrimera voluntad, encomiende la facultad de realizar la particiôn a persona de su confianza, con tal de que no sea ningu- no de los coherederos. Esta disposiciôn se ha de cumplir, en todo caso, y sin necesidad de otro requisito previo que la citaciôn pa ra el inventario de los bienes de la herencia a todos los intere- sados en la misma como herederos, legatarios o acreedores, siendo - 202 - el ejercicio legltimo de esta facultad del testador derecho cuyas consecuencias jurfdicas y econômicas estân obligados a acatar to­ das las personas que no le puedan oponer agravio que no sea de — los que autoriza la ley contra la libertad del testador, o que trai gan origen en causa distinta de la ejecuciôn de la correspondlen­ te disposiciôn testamentaria". De manera que el testador puede dar reglas para la particiôn que serân obligatorias para los legitimarios mientras no perjudi- quen sus légitimas, y desde luego imponer contadores-partidores. Asl lo estableciô después de la promulgaciôn del Côdigo civil la sentencia de 28 de diciembre de 1896 al subordinar las disposicio nés del articulo 1039 de la Lee. a lo ordenado por el testador de conformidad con los articulos 1056 y 1057 del Côdigo civil. En conclusiôn, el carâcter obligatorio que ostenta la part^ - ciôn hecha por el comisario que nombre el testador, comprende la misma extensiôn que cuando aquélla es hecha por el causante, y -- por tanto no cabe ponerle otro obstâculo que el perjuicio real o supuesto en la légitima de los herederos forzosos. Dicho carac- ter obligatorio lo recibe la particiôn, no de la conformidad ex - presa o tâcita de los participes herederos, sino de la voluntad - del testador, el cual, de la misma manera que puede dividir por - sî sus bienes para después de su muerte, con idéntico carâcter -- puede encomendar esa operaciôn a tercera persona que tenga capac^ dad para obligarse y no sea uno de los coherederos. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que, como dicen muchas -- sentencias, el nombramiento de contadores no altera el derecho de - 203 - los herederos forzosos para promover el juicio universal. La sentencia de 17 de octubre de 1893 (4 bis) establece que - la prohibiciôn, por el testador, de intervenciôn judicial, ûnica- mente alcanza a los herederos voluntarios y a los legatarios de - parte alfcuota, y de ningûn modo puede ser extensiva a los forzo­ sos, como son los hijos por razôn de su légitima, en la cual suce den con y sin la voluntad de los padres, y la tienen que percibir libremente sin ningûn gravamen ni condiciôn. Y la sentencia de 1° de diciembre de 1891 habia expresado que la sala que rechaza la - incoaciôn del juicio de testamentaria en que estân interesados -- unos legitimarios aplica indebidamente a los herederos forzosos - la prohibiciôn establecida por la testadora, cuando aquélla sôlo alcanza a los herederos voluntarios o legatarios de parte alîcuo- t a. Por tanto, feôlo en el caso de que la particiôn se haya practô^ cado por el testador mismo, los herederos forzosos carecerân de - este recurso, quedândoles ûnicamente el de impugnar la divisiôn - por lesiôn en su légitima y pedir el complemento de la misma. La sentencia de 1891 nos expone el problema procesal de las - légitimas cuando un heredero forzoso pretende promover el juicio de testamentaria y el testador ha prohibido la intervenciôn judi­ cial; porque el juez que ha de juzgar sobre la demanda no puede - saber si las disposiciones del causante lesionan o no a la legit^ ma, porque eso se podrâ saber cuando el juez tenga elementos de - juicio a través de las pruebas y demâs extremes que le hagan cono cer las partes, pero no cuando comienza este procedimiento. Ade - mâs estos juicios universales son impropios para que a través de - 204 - ellos se entere el juez de si hay o no perjuicio de las légitimas. Y si no se demuestra que no hay perjuicio, el juez tendrâ que lie var adelante el procedimiento cuando lo piden los legitimarios — aunque el testador haya prohibido la intervenciôn judicial. II LA P ROHIBICION G E N E R A L DE INTERVENCION DE LOS TRIBUNALES. 1, LA APROBACION JUDICIAL Desde luego, la clâusula prohibitiva de intervenciôn judicial no puede impedir que se produzca la aprobaciôn judicial en los ca SOS en que ésta sea exigida por la ley como requisito de la parti ciôn , En esta euestiôn el articulo 1049 de la Lee. dispone que "las liquidaciones y particiones de herencia hechas extrajudicialmente, aunque lo hayan sido por contadores nombrados por el testador, de ben presentarse a la aprobaciôn judicial siempre que tengan inhe­ res en ella, como heredero o legatario de parte alicuota algûn me nor, incapacitado o ausente cuyo paradero se ignore". Pero des -- puês de la promulgaciôn de la Ley de enjuiciamiento se promulgô el Côdigo civil, que modificô el articulo citado con el 1057 (5), el - 206 - 1060 y la creacion del Consejo de fair.ilia (6) . Ya el articulo 1050 de la Lee. exceptuaba de la aprobaciôn ju dicial las particiones hechas por los mismos testadores, y des -- pués de la promulgaciôn del Côdigo civil la doctrina y la juri£ - prudencia del T. S. consideraron que tampoco las particiones he -- chas por comisario debian someterse a tal aprobaciôn (7). En la actualidad, después de la reforma de 1981, la régla ge­ neral en materia de aprobaciôn judicial nos la da el articulo --- 1060 reformado del Côdigo civil que dice que "cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la particiôn, - no serâ necesaria la intervenciôn ni la aprobaciôn judicial". Con la doctrina antigua podemos entender que todavia es nece­ saria la aprobaciôn judicial cuando por tener el padre o la madré intereses encontrados en la herencia, deba nombrarse a los meno - res un defensor judicial, segûn dispone el articulo 163 del Ce. También se necesitarâ autorizaciôn judicial para las particio nés en las que estén interesados ausentes en ignorado paradero, - pues esta autorizaciôn la exige el articulo 1049 de la Lee., que no ha sido derogado en cuanto a los ausentes por el 1060 del Côd£ go civil. Ahora bien, la aplicaciôn de los arts. 1077 y siguientes de - la Lee. parece convertir al acto de la aprobaciôn judicial en una mera fôrmula, del que sôlo queda el consehtimiento de las partes o de sus représentantes légitimés, que a veces se da por supuesto - 207 - sin que exista en realidad; de ahî que la D.G. haya entendido, — creemos que con error, que esa aprobaciôn tiene un carâcter mera- mente formulario, sin implicar el examen de la validez del conte- nido de la particiôn (8). 2. LIMITES DE LA PROHIBICION. EL CUMPLIMIENTO DE LA ULTIMA VOLUNTAD. La prohibiciôn de intervenciôn judicial no se puede aprove -- char por el heredero que tiene los bienes en su poder y no quiere entregarlos a los otros o pagar los legados, etc., pata dejar sin efecto la voluntad expresada en el testamento, quedândose dicho - heredero con la herencia y alegando que las reclamaciones presen- tadas frente a êl en los tribunales pidiendo la entrega de los — bienes del testador que guarda en su posesiôn les han hecho per - der a los demandantes su derécho a la herencia o el legado por apli­ caciôn de la clâusula prohibitoria de intervenciôn judicial. Es cierto que el demandante que reclama su parte de la heren­ cia o del legado ha hecho intervenir a los tribunales, pero lo ha hecho porque no ténia otro medio de conseguir los bienes que le - dejô el testador. En esta linea la sentencia de 27 de febrero de 1907 establece "que la prohibiciôn de que los herederos suscitaran contienda ju- - 208 - dicial, sancionando con la pérdida de la parte de la herencia, no debe entenderse tan absolute y estrictamente que' por razôn -- de ella, no pueda un heredero perjudicado por otros coherederos o por los albaceas recurrir a los tribunales en demanda de repara - ciôn cuando esta demanda se apoya en la misma voluntad del testa­ dor para pedir su cumplimiento, pues de otra suerte, podrîa bur - larse por un medio o por otro dicha voluntad, poniendo a algûn heredero en él trance de tener que consentir su infracciôn, lo -- cual revestirfa, ademSs, a la prohibiciôn, de un carâcter de inmo ralidad, opuesto a los principios que informan los preceptos lega les, lo mismo en materia de contrataciôn que de ûltimas volunta - des, y contradirîa la misma disposiciôn testamentaria, ya que — - cuando un testador es libre para dar a uno o no participaciôn en la herencia, no se puede presumir que quiera por tal medio anular su misma voluntad". La sentencia de 1 de junio de 1946 establece asimismo que "es reiterada la doctrina jurisprudencial de que las prohibiciones im puestas a los herederos o legatarios de promover contiendas o re­ clamaciones judiciales sobre los bienes legados no obstan para -- que aquéllos, ejercitando su derecho, reclamen lo que legftimamen te les pertenece; y es évidente que conforme al principio qui iur'p suo utitiœ up-minem ledit, el que usa un derecho amparado por la ley no puede incurrir en pena". También la sentencia de 29 de enero de 1955 repite que "la -- aceptaciôn de la expresada prohibiciôn conducirfa a invalider el cumplimiento de la voluntad del testador, aparté de que el acceso - 209 - a la via judicial no le puede ser prohibido cuando no se trata de quebrantar o anular la voluntad del testador, y si solo de que tenga mâs debido y efectivo cumplimiento". La sentencia de 12 de noviembre de 1964.* en el caso de autos - la clâusula prohibitiva "habrfa de reputarse contraria a derecho, no pudiendo ser sancionada la recurrida por utilizar el ûnico me­ dio adecuado para el logro de sus justas pretensiones". Y por Ultimo encontramos una afirmaciôn semejante en la S. de 8 de noviembre de 1967 al decir en uno de sus considerandos que - "se trata de una clâusula de aquéllas que han sido muchas veces - moderadas en su rigor literal por una jurisprudencia amparadora - de los herederos y legatarios claramente perjudicados". Tiene también interés la sentencia de 12 de diciembre de 1959, que establece que es ilegal la prohibiciôn de intervenciôn judi^ - cial cuando el testador, con sus disposiciones, infringe la ley, y quiere coaccionar a sus herederos para que se conformen con --- ellas (8 bis). 3. LA PROHIBICION Y EL HEREDERO 0 LEGATARIO QUE ACCIONA FOR OTRO TITULO Finalmente, vamos a estudiar un caso concreto de la jurispru­ dencia en el que se présenta el problema de si un acreedor que es - 210 - nombrado legatario en el testamento que inserta la clâusula proh^ bitoria puede promover el juicio de testamentaria o, en general, la intervenciôn judicial. En la sentencia de 2 de diciembre de 1929, los hechos eran -- los siguientes. Don Alvaro A.O. falleciô bajo testamento otorgado ante notario por el que instituyô por su ûnico y universal herede ro a su hermano don Ramôn, haciendo un legado a su hermano don -- Luis consistente en un anillo de brillantes, un reloj de oro y -- una cadena, y la mitad de los muebles pertenecientes al testador, disponiendo en la clâusula 15 que "si cualquiera de las personas interesadas en este testamento formulare reclamaciôn judicial con tra lo dispuesto en el mismo, se le tendrâ ipso facto sin derecho alguno a todo lo que resultase a su favor en virtud de la prece - dente disposiciôn testamentaria". En la clâusula 16 prohibia toda intervenciôn judicial. Don Ramôn tomô las medidas necesarias para la prâctica de las operaciones de divisiôn y adjudicaciôn de bienes, y como don Luis tenfa contra su fallecido hermano don Alvaro un crêdito résultan­ te de unas letras a la orden del Banco Espahol de Crédite a cargo de aquél y que no habfan sido pagadas por el mismo, tratô de pro­ mover el juicio universal de testamentaria con el carâcter de acree­ dor de don Alvaro, ante el Juzgado de Valladolid, el cual enten - diô que esas letras no eran suficiente tîtulo para justificar ese carâcter y se declarô no haber lugar a promover el juicio. Don Ramôn, entonces, a quien el testador habfa nombrado lega- — 211 — tario, en vista de la promociôn del indicado procedimiento e invo cando el art. 675 del Ce. y diferentes sentencias del Tribunal Su premo, pidiô se dictase sentencia declarando sin efecto el legado. Don Luis se opuso a la demanda haciendo constar que en la clâusu­ la 15 sôlo se decfa que se le privarfa de lo que le correspondie- ra por la herencia si procedia "contra lo dispuesto en el testa - men to", pero nada mâs; y en la 16 prohibfa toda intervenciôn jud^ cial; pero no condicionaba la prohibiciôn de esa clâusula en for­ ma alguna; y, que por consiguiente y como êl tenfa crédites con - tra la testamentaria, intenté por la via legal hacer efectivo su derecho sin contradecir lo que se disponfa en el testamento, que por tanto no habfa infringido en modo alguno. El Juzgado y la Audiencia declararon que quedaba sin efecto - el legado, y habiendo recurrido don Luis en casaciôn (9), el T.S. confirma las sentencias de primera y segunda instancia explicando que hay aquf un supuesto de interpretaciôn de la voluntad del te£ tador, hecho que résulta manifiesto del sentido literal del testa mento en cuestiôn, como de la intenciôn del testador que révéla - el texto de que en la distribuciôn de su herencia no interviniera la autoridad judicial, y para la efectividad de esta prohibiciôn se nombraba testamentario-contador y partidor con las facultades que senala el art. 1057 del Ce., privando de todo derecho a obte­ ner lo que resultare a su favor en virtud del mismo testamento a quien formulare reclamaciôn judicial que contradijera la term_i - nante prohibiciôn consignada en la precitada clâusula decimosexta, porque segûn ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, para apreclar la intenciôn del testador ha de tenerse en cuenta el con - 212 - junto de las clâusulas del testamento, relacionândolas debidamen- te, para deducxr del examen del conjunto, con la necesaria fideli dad, cuSl fuese el pensamiento que inspiraba la voluntad del que es soberano legislador en cada uno de los preceptos en que su ley, aparece necésarlamente dividida para mayor claridad del conjunto, "y como la mencionada prohibiciôn de intervenciôn judicial en la testamentaria se vefa que era general y compendiosa de su Claris^ mo texto es évidente que la sanciôn establecida para el infractor en la clâusula decimoquinta debe recaer sobre cualquiera de las - personas interesadas en el testamento, una el legatario don Luis, si éste infringfa la mencionada prohibiciôn general". "La mencionada prohibiciôn no se opone a ley alguna, sino que mâs bien se encamina al laudable propôsito, bien revelado, de que los herederos y legatarios entre los que se quiere distribuir los bienes de la herencia no pudiesen interferir el ejercicio de las facultades conferidas al comisario-partidor, por lo que al promo­ ver el juicio voluntario de testamentaria y como medida urgente, el que se acordara la anotaciôn de la incoaciôn del mismo en el - Registre de la propiedad, es évidente que esta solicitud constitu ye expresamente la de que fuese intervenida judicialmente la dis­ tribuciôn de los bienes de la testamentaria del causante, que fue precisamente lo que prohibiô en ejercicio de su derecho y volun - tad soberana el testador, y lo mismo se infringfa tal prohibiciôn promoviendo la testamentaria, salvo los que segûn el art. 1038 de la Lee. tienen la condiciôn de parte légitima para promover el co rrespondiente juicio necesario, porque siempre resultarfa man^ -- fiesta la infracciôn de la prohibiciôn, sancionada con la priva - - 213 - ciôn de los derechos que de su exclusiva voluntad se habfan conce dido en el propio testamento y la indiscutida validez obligaba a respetar la clâusula prohibitiva de intervenciôn judicial en la - testamentaria o a someterse a quedar privado de aquellos benef^ - cios con que el causante le habfa favorecido, sin que en ningûn ca so resultara agravio para los derechos que como acreedor pudiera - corresponder a cualquier tercero contra el causante por tftulo — distinto y anterior al testamento por lo que se podrfa ejercitar en procedimiento adecuado la acciôn de que puedan hallarse asist dos, o bien en el procedimiento de testamentaria que como acree - dor no llegô a iniciarse, pero sometido en este ûltimo caso a la sanciôn que previamente hubiera impuesto el testador a todos los que por él fueron voluntariamente favorecidos, y que no repetasen la eficacia de la terminante prohibiciôn contenida en la menciona da clâusula, antes bien contraviniéndola, se permitieran llevar - la testamentaria al conocimiento de la autoridad judicial” . Esta sentencia es importante porque diferencia la prohibiciôn de promover el juicio de testamentaria, de las demandas que se — presenten frente a la herencia por otro concepto. La sentencia no dice que el legatario acreedor no puediera presentar demanda para el cobro de su crédito, sino que lo que no podfa era promover el juicio voluntario de testamentaria, ni siquiera como acreedor de la herencia. La sentencia supone un castigo total para el legatario que in ten to el juicio de testamentaria, y no da ninguna trascendencia a que el legatario promoviese el juicio como acreedor, o sea sin re - 214 laciôn con los derechos que se le atribuyeron en el testamento. Es una sentencia muy rigurosa porque las clâusulas sancionadoras son de interpretaciôn restrictiva y la intenciôn de sancionar al legatario no se ve en las clâusulas del testamento, que sôlo es - tân escritas con el designio de protéger y conservar las disposi­ ciones testamenarias, y al promoverse el juicio de testamentaria estas disposiciones no eran atacadas ni impugnadas por el legata­ rio . Ahora bien: el juicio de testamentaria es muy costoso y una - molestia muy grave para el heredero, y el T.S. se ve que interpre tô que el testador no queria que se molestase ni que se intentase molestar a aquél. El legatario, en realidad, no habia conseguido promover el juicio porque el juzgado declarô no haber lugar a --- ello, pero se aplicô el castigo a la tentativa de promover el juî cio, siendo ésta una sentencia bastante dura y severa para el le­ gatario que a la vez es acreedor, pues cualquier otro acreedor, - si lo admitîa el tribunal, hubiera podido promover el juicio, y - al que perdiô este pleito no se le tolerô intentar dicha promo -- ciôn sin sancionarle, aunque no discutia las disposiciones testa- mentarias. I ) III IMPUGNACION DE LA PARTICION REALIZADA POR EL ALBACEA. 1. PLANTEAMIENTO. Como ya se vi6 al describir el supuesto de esta tesis, son -- frecuentes las clâusulas testamentarias que imponen la obligaclôn de pasar por la decisiôn de los albaceas o contadores partidores, sancionando al instituido o legatario con la privacidn de dere — chos sucesorios, o reducciôn eventual a la légitima estricta, en caso de cualquier reclamaciôn judicial suya en relaciôn con la he rencia. Asi, al repasar la jurisprudencia, se encuentran clâusulas -- testamentarias redactadas en estos terminos; "Nombro albacea-comisario, contador y partidor a D..., aquien autorizo ampliamente para la prâctica de todas las operaciones — — 216 — particionales, avalûo, liquidaciôn y adjudicaciôn; y oblige a to­ dos los interesados en la herencia a estar y pasar en absolute -- por dichas operaciones, aunque alguno de ellos se creyera perjudi cado. (S. 30 noviembre 1910). "Nombro albaceas testamentarios, con amplias y solidarias fa­ cultades para practicar privadamente las operaciones de inventa - rio, avalûo, cuenta, divisiôn, adjudicaciones y demâs particiona­ les; cobrar, pagar, vender, cancelar, contratar, cumplir lo aqui dispuesto, resolver dificultades y reclamaciones que se susciten, perdiendo el heredero que no pase por ello su parte en la heren^ - cia, con prohibiciôn de que intervenga en ella la justicia, a mis amigos D..." (S. 29 enero 1955). 2. LA FACULTAD DEL ALBACEA DE INTERPRETAR EL TESTAMENTO Pues bien, siendo el albacea el encargado de velar y ejecutar el testamento, es évidente que, para realizar tal mi siôn, necesi- ta averiguar la voluntad que cumple; estâ facultado por el propio modo de ser de las cosas para interpretar el testamento, sin nece sidad de que le sea conferida por el testador esta especial facul tad, por lo que podrlamos calificar a ésta de instrumental o se - cundaria por estar al servicio de la que podriamos llamar princi­ pal de ejecutar el testamento y velar por tal ejecuciôn. Asî lo - ha puesto de relieve, entre otros, ROCA SASTRE, y en principio no - 217 - cabe negarlo sino en el caso de que el testador dispusiese que — sea el albacea el que ejecute, pero que si existe algûn punto du- doso en su voluntad, sea otra persona la encargada de determinar el verdadero sentido. Pero aunque la facultad de interpretar corresponda normalmen+ te al albacea sin necesidad de que ello se mencione expresamente, es frecuente que los testadores la confieran de manera especffica, mediante clâusula expresa, y el T.S., en reiterada jurisprudencia, ha establecido que tal concesiôn es vâlida (ver sentencias ya --- transcritas de 21 de marzo de 1902, 29 de enero de 1955). Tal con cesiôn especifica, que a la vista de lo expuesto no tiene normal- mente mayor utilidad para lo que el albacea ha de ejecutar, puede tenerla cuando alcance incluso a partes del testamento ajenas a - su misiôn, pues entonces interpretar estas clâusulas no le corres ponderfa naturalmente; asî, si nombrados varios albaceas con dife rentes encargos, dispone el testador que sôlo uno de ellos tenga poder de interpretar. Como senala ALBALADEJO, cuya obra seguimos en lo sucesivo en este punto, cuando el albacea realiza una cierta interpretaciôn - -bien en uso de su facultad interpretativa natural, bien:en la — que especialmente le hayan conferido la ley o el causante (hàsta, por ejemplo, diciendo que prevalecerâ en todo caso la interpreta­ ciôn dada por aquél), puede ocurrir que tal interpretaciôn sea la correcta y ûnica posible a tener de las reglas interpretativas — que el Ce. establece, o bien que sea inadmisible a tenor de estas, o que sea una de las posibles si es que la declaraciôn testamenta — 218 — ria es susceptible de varios sentidos. En el primer caso, la in - terpretaciôn del albacea prevalecerâ, no por ser la suya sino por que recoge el sentido correcto. En el segundo caso, deberâ ser — desechada logicamente a pesar del poder interpretador del albacea -ya que séria desechada hasta aquella interpretaciôn realizada -- con evidente error por los tribunales inferiores- porque este po­ der es, sin duda, para buscar el verdadero sentido de la declara­ ciôn, pero no para soslayarlo bajo pretexto de tal poder, cosa — que es inadmisible objetivamente, y que subjetivamente el testa - dor no ha podido querer, y que aun admitiendo, a efectos de argu- mentaciôn, que lo hubiese querido, no podria aceptarse en nuestro Derecho positivo, en el que tanto valdria como dejar el testamen­ to al arbitrio de tercero, ya que lo mismo da que otro pueda dis- poner por nosotros.que, haciândolo nosotros, otra persona pueda - darle otro sentido, como ya aclarô la sentencia de 23 de noviem - bre de 1899. Concluye ALBALADEJO que la interpretaciôn del alba - cea debe mantenerse hasta que los tribunales no declaren que no - recoge el espiritu del testamento. De ahi la virtud prâctica del poder interpretative conferido y el que haya que aceptar la intejr pretaciôn hasta que no prospéré su impugnaciôn. En el tercer caso sehalado también, en opiniôn de ALBALADEJO, prevalecerâ la interpretaciôn del albacea; ya que es esa otra vir tud de su poder interpretative, la de decidir cual debe prévale - cer de entre varias interpretaciones posibles. Interpretado el testamento por el albacea, no hay por que pre sumir, ni la equivocaciôn al averiguar el verdadero sentido de la - 219 - declaraciôn, ni que lo haya deformado dolosamente, y por otra par te tiene aquél la facultad de buscar ese sentido. Por tanto, debe admitirse, en principio, como vâlida, la interpretaciôn que el al̂ bacea dé, hasta que no sea impugnado victoriosamente por los inte resados. En este extreme ha insistido reiteradamente la jurispru­ dencia estableciendo en términos générales que la interpretaciôn del albacea créa un estado de derecho salvo que no se lleve a los tribunales la cuestiôn de que sea recta o desacertada. Impugnada victoriosamente la interpretaciôn del albacea, prevalecerâ la que estime mâs apropiada el tribunal (10), ya que la del albacea ha - de seguirse, no porque deba prevalecer por sf, sino porque salvo prueba en contrario no tiene porqué estimarse desacertada. Pero - una vez demostrado el error del albacea prevalece la interpréta - ciôn acertada, ya que la del albacea debe, como, cualquier otra, realizarse, no a tenor de su pura y libre voluntad, sino ajustân- dose a la ley y buscando el verdadero espiritu del testamento. En conclusiôn, las dos posibilidades vistas, es decir, la de que prevalezca la interpretaciôn del albacea aun siendo posibles otras, y la de que aun siendo inadmisible prevalezca hasta su im­ pugnaciôn, son las ûnicas preferencias otorgables a la interpréta ciôn realizada por éste, y a ellas quedan reducidos todos los man datos que el causante pueda haber establecido sobre que a su tes­ tamento se le tome en el sentido que le dé el albacea, pues a pe­ sar de todo la interpretaciôn hecha por él es atacable como cual- o lier otra,y son aplicables a ella los mismos remedios para lie - gar a anularla, si no se ajusta a las reglas que sobre interpréta - 220 - ciôn da el Ce. 3. LA CLAUSULA PROHIBITORIA Y LA INTERPRETACION DEL ALBACEA Segûn ALBALADEJO, la cuestiôn de si el causante puede imponer de forma irrecurrible a todos los interesados la interpretaciôn - que del testamento haga el albacea, se reduce lôgicamente al cir­ cule de sucesores y beneficiarios de la herencia' en general ysiem prp dejando a salvo la légitima, pues en cuanto afectase aésta la in­ terpretaciôn dada por el albacea, ésta séria atacable, por lesionar la légitima. A las dem.âs personas no cabri a imponer esta interpre taciôn; asi, por ejemplo, a los acreedores. Es fundamental aclarar como hace PUIG FERRIOL (11) que se tr£ ta siempre de interpretaciôn, y no de calificaciôn juridica, ya - que ésta no puede imponerla el testador si discrepa de la reali^ - dad de que se trate en el caso concreto, luego es lôgico que no - pudiendo ni siquiera el testador imponer la calificaciôn que de - see, con menos razôn podrâ imponerse la que estime el albacea. Aun mâs, la interpretaciôn dada por el albacea, aunque el tes tador haya establecido que se acate inapelablemente, es impugna - ble incluso por los sucesores voluntarios, ya que no se trata de que contra lo dispuesto por el causante sôlo puedan alzarse los - legitimarios, sino de que los herederos voluntarios pueden hacer- lo también contra una interpretaciôn que no se ajusta a lo esta - - 221 - blecido por el causante. Insiste ALBALADEJO en que no cabe alegar que éste hublera "re nunciado" a su verdadera voluntad para el case de que el albacea no la interpretase correctamente, ya que, como hemos dicho, el -- testador no puede hacerlo, pues ello equivaldrîa a dejar el testa mento al arbitrio de terceros -cosa que la ley prohibe-. Ni, rea^ mente, al establecer la inimpugnabilidad de esta interpretaciôn, puede suponerse que el testador la desee inapelable, sino frente a otra que intentaran hacer prevalecer los interesados, pero no - trente al propio espfritu que ël declarë en su testamento, ya que contrapuestos este espfritu y la interpretaciën del albacea debe prevalecer siempre el primero, porque como ya se ha dicho la ina- pelabilidad de aquëlla no es querida por el testador, frente al - propio espfritu del testamento. Y, ademës, porque, aun admitiendo hipotëticamente -cosa que la ley prohibe en el artfculo 670 Ce.- que se deje loquerido al arbitrio del âlbacea, al haber en el testa mento dos voluntades contradictorias (la de las disposiciones que el testador establece y la de que se acate la interpretaciën dada por el albacea), habrfa de triunfar la que se contiene en las dis posiciones establecidas por el testador. Plantea el citado autor la cuestiën de si pudiendo el causan­ te disponer c6mo y bajo las modalidades que quiera -siempre y --- cuando no se lesione la légitima-, puede por ello establecer que cuando hay solo herederos voluntarios, a ëstos no les quepa recu- rrir contra la interpretaciën del albacea. La respuesta es négatif va. La fal ta de legitimarios, lo que justifica, en realidad, es - - 222 sëlo la facultad de disponer libremente él testador, sin que pue- da servir de apoyo a la libertad del albacea para interpretar el testamento contra el espfritu que el testador quiso encerrar en - él. Una vez aclarado que es impugnable por todo perjudicado la in terpretacion desacertada del albacea, queda por dilucidar, dentro de la cuestiën que fundamentalmente nos interesa el problema de - si tal impugnaciôn pudiera producir para el impugnante la sanciën que el testador eventualmente haya podido establecer al prohibir en termines generates la impugnaciën de su testamento, o la inter venciôn de los tribunales, o la formaciôn del juicio voluntario - de testamentarfa, o cualquier reclamaciôn judicial en relaciôn -- con la herencia, etc. Al establecer el art. 675 del Ce. que "el testador no puede - prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nu lidad declarada por la ley", tampoco -entiende ALBALADEJO- podrâ prohibir que se impugne o ataque la interpretaciën dada por el al_ bacea cuando esta discrepe de lo establecido en el testamento, de manera que en caso de establecerse ta 1 prohibiciôn habrfa que te- nerla por nula. Por ello, y a pesar de dicha prohibiciôn, cual^ -- quier interesado tiene siempre abierto el camino para atacar la - interpretaciën incorrecta del albacea, no afectSndoles por consi- guiente la sanciën establecida por el causante. Por el contrario, sf les afectarfa esta sanciën cuando la prohibiciôn y su correspon diente castigo hayan sido establecidos por el causante para aquél que recurra ante los tribunales contra la interpretaciën razona - - 223 - ble del albacea con el propësito de imponer su propia interpreta- cl6n y la impugnaciën encaminada realmente a este fin se haga; co mo no puede ser menos, ya que la impugnabilidad de la interpreta­ ciën procédé de su discrepancia con la verdadera voluntad del eau santé, y no con el sentido que entienda un tercero que debe de -- dârsele bajo el pretexto de ir dirigida contra una interpretaciën del albacea supuestamente infractora del espfritu del testamento. Asf lo ha entendido la jurisprudencia del T.S. en varias sen- tencias. Asf en la de 27 de febreto de 1907. En el caso de esta - sentencia la clâusula 10a del testamento en litigio decfa textua^ mente: "Prohibe que mis herederos susciten contienda ni reclama - ciën alguna judicial, resolviendo amigablemente entre ellos cuan- tas dificultades surgieran en la testamentarfa, o encomendSndolas a los testamentarios, pues si por cualesquiera causas promoviesen cualquier especie de juicio que dijere relaciôn con la herencia, el que tal hiciese perderfa la parte que le correspondiese, acre- ciendo en los demSs que se conformen". La sentencia establedië en su considerando primero que "prohibiciôn como la contenida en la clâusula 10a del testamento de don F. V., de que los herederos -- suscitaran contienda judicial, sancionando con la pérdida de la - parte de herencia que les dejaba el hecho de promover cualquier - especie de juicio que dijere relaciôn con la herencia, no debfa - entendierse tan absoluta y estrictamente que, por razôn de ella, - no pueda un heredero perjudicado por ptros coherederos o pôr los oZ baceap , recurrir a los tribunales en demanda de reparaciôn cuando esta demanda se apoya en la misma voluntad del testador para pedir su oum - plimiento, pues de otra suerte podria hurlarse por un medio o por otro dicha - - 224 - voluntad , poniendo algûn heredero en el trance de tener que conscn tir su infracciôn, lo cual revestirfa adeitiâs a la prohibiciôn de un cafâcter de inmoralidad opuesto a los principios que informan los preceptos ]égalés, lo mismo en materia de contrataciôn que de ûltimas voluntades, y contradirla la misma disposiciôn testamenta rià, ya que cuando un testador es libre para dar a uno o no part^ cipaciôn en su herencia no se puede presumir que quiera por tal - medio anular su misma voluntad". En el mismo sentido la S. de 29 de enero de 1955. En la clâu­ sula 6a del testamento litigioso se decfa : "nombre albaceas testamen tarios, con amplias y solidarias facultades para practicar privada mente las operaciones de inventario, avalûo, cuenta, divisiôn, ad judicaciones y demâs particionales; cobrar, pagar, vender, cance- lar, contratar, cumplir lo aquf dispuesto, resolver dificultades y reclamaclones que se susciten; perdiendo el heredero que no pase por ello su parte en la herencia, con prohibiciôn de que interven ga en ella la justicia; a mis amigos don V.G.R. y don F.C.G. La sentencia establece en su considerando 4° "que establecien do el pârrafo 2° del art. 675 del Ce. que el testadorno puede pro hibir la impugnaciôn de su testamento cuando en él se presume que se da una nulidad declarada por la ley, fâcilmente se deduce que la clâusula 6a contenida en el otorgado por don V.V.G. carece de - eficacia para privar a la actora dona A.F.F. de su derecho al ac- ceso a la vfa judicial... cuando , como exponen las sentencias -- dictadas por esta Sala en 7 de enero de 1907 y 15 de febrero de - 1911, no se trata de quebrantar o anular la voluntad del testador. - 2 2 5 - y si sôlo de que tenga mâs debido y efectivo cumplimiebto, como - también expresa la de 21 de marzo de 1902, lo consignado en la — particiôn de los albaceas y fue deslgnio de la voluntad del testa dor"(12). 4, LA INFRACCION DE LAS REGLAS DE LA PARTICION. Una sentencia anterior al Côdigo civil compléta la doctrina y nos ilustra sobre un nuevo problema al dictaminar que la prohibi­ ciôn de la intervenciôn no obsta para que los interesados recla - men contra los abusos de los albaceas, ni aquéllos estSn obliga - dos a respetar las reglas del testador si resultan perjudicados - en sus légitimas. De manera que si los albaceas contadores-parti- dores infringen las reglas de la particiôn, que desde 1889 son — las del côdigo, los herederos podrén reaccionar contra ellos aun- que el testador haya establecido en su testamento la clâusula pro hibitiva de intervenciôn judicial, y sobre todo los legitimarios podrân reaccionar contra las disposiciones del testador o de los albaceas que perjudican sus légitimas. Tal sentencia, de 26 de octubre de 1886 establece que "no in­ fringe la voluntad de la testadora, ni la jurisprudencia que se - cita al promover el recurso de casaciôn, porque, aun en la hipôte sis de que dicha testadora hubiera podido investir libremente al albacea de amplias facultades para ejecutar la particiôn, prohi - — 226 — bir la intervenciôn judicial y vedar a los herederos, bajo la pe- na que expresa pror.over litiqios y crear dificultades al partidor, - nunca justificarfan taies prevenciones los abusos que en el desem peho de su cargo cornetiera éste, ni obstarfa a los interesados pa ra reclamar contra ellos; y una vez demostrados, como a juicio de la Sala sentenciadora lo estSn, no es la sentencia recurrida, si­ no el propio albacea, el infractor de aquella ûltima voluntad". N O T A S (1) Es importante senalar que mientras la Lee. de 1855 daba al juicio el carâcter de necesario cuando era promovido por los acreedores, la de 1881 modi_ fica este carâcter confiriendole el de voluntario. (2) Vol. I, pâg. 157. I (3) El profesor LACRUZ resume la discusion exponiendo que al no estable^ - cer el artfculo 1051 una concreta limitacion temporal, hay autores, como ROCA SASTRE y GITRAMA que creen que podrâ imponerla por tiempo indefinido. Contr^ - riamente SANCHEZ ROMAN y FERRANDIS la limitan al plazo de diez anos. MUCIUS - SCAEVOLA, aplicando por analogîa el segundo pârrafo del art. 400 en toda su esc tension fija la amplitud temporal en 20 anos. Los autores que limitan la prohibiciôn de dividir al plazo de diez anos - se apoyaui en la aplicaciôn analôgica del art. 400 del Ce. ; los que la éunplfëin rechazando la apiicabilidad del citado precepto, estiman que el art. 1051 con^ tituye una régla especial, y que si bien a la divisiôn de una comunidad ordina- ria del tipo de la copropiedad se aplican las reglas de la herencia (art. 406), no hay en el Ce. ningun precepto que oblique a aplicar a la herencia todas las reglas de la comunidad ordinaria. GITRAMA apunta, ademâs, que cuando el art. - 392 dice que a falta de contratos, '> ce disposiciones especiales, se régira la c:omunidac1 por las prescripciones de este tftulo, aludr entre es as disposicio - nés especiales a las emanadas de un testador Finalmente, que el artfculo 1051 es una legla especial podrfa deducirse asimismo del proyecto de 1851, donde — falta una norma como la que estudiamos: al contrario, no permitfa al testador prohibir la divisiôn. La régla nue va que ha establecido nuestro Côdigo pers_i - que unas finalidades concretas que no podrfan acaso cumplirse si existiera la limitaciôn temporal del art. 400; y si en el segundo pârrafo del propio artfcu lo 1051 hay una limitaciôn temporal especffica, sin alusiôn alguna autônomamen^ te y sin ponerlo en relaciôn con el relative a la copropiedad, dirigido a rê - solver cuestiones distintas. - 228 - (4) Es tambiên importante la sentencia de 22 de enero de 1898 en la que - se hace constar en uno de sus considerandos "que el artfculo 1056 del Ce. con­ fiera al testador de un modo absoluto, sin distinguir el que tiene herederos - forzosos del que no los tiene, la facultad de hacer por acto entre vivos y por ultima voluntad la particiôn de sus bienes, y prescribe ademâs que se pasarâ - por ella en cuanto no perjudique la légitima de los herederos forzosos; lo que también es aplicable a la particiôn que, con arreglo al testamento, verifique la persona a quien, conforme al artfculo 1057 del Ce., haya encomendado aqucl esta facultad, ya que es principio general de derecho que los actos ejecutados por el comisario dentro de sus facultades, tienen la misma fuerza y eficacia - que los realizados por el comitente, y se reputan, para todos los efectos jur^ dicos, como practicados por este; bajo taies supuestos, tanto la particiôn he- cha por el testador como la realizada por las personas en quienes hayan deleg^ do sus facultades, es desde luego un acto vâlido, cuya validez estriba en las disposiciones légales que la autorizan, y no en el consentimiento de los inte­ resados, los cuales forzosamente habrân de pasar por ella, salvo en cuanto no perjudique la légitima de los herederos forzosos, y no altéré la hecha por el comisario, los derechos que se derivan del testamento, que es ley primordial - en la materia; mientras didho perjuicio no se justifique y declare judicialmen te, o, lo que es lo mismo la particiôn no se rescinda por esta causa o por -- otra, no puede menos de estimarse subsistante, sin necesidad de que los herede^ ros forzosos la aprueben con su consentimiento. Porque sobre que el Ce. no exî ge este requisite, ni les da ninguna intervenciôn, cuando son todos mayores de edad carecerfa de sentido jurfdico, y holgarfa ademâs la frase "se pasarâ por ella" si a pnovi y en todo caso, hubiera de requerirse dicho consentimiento, y resultarfa, al fin, ilusoria aquella facultad, ya que no serfan entonces el testador o el comisario los que hicieran la particiôn, sino los propios heredc^ ros; que a tanto equivaldrfa en sustancia la previa manifestaciôn de su confojr midad, y aun cuando en varias resoluciones de la propia DGRN, se consignô la - doctrina de que, para que respecte a los herederos forzosos surtiera efecto la particiôn hecha por el testador, era necesario que todos ellos manifestaran su conformidad, hay que tener en cuenta que dichas resoluciones se decretaron con referencia a particiones practicadas con arreglo a la legislaciôn anterior al Ce.; mas después de publicado éste la DGRN eStableciô la doctrina de que en el caso de ser todos los interesados mayores de edad, puede el contador desempe^ - har su cornetido por sî solo, al propio tiempo que dicho artfculo 1057 en rela­ ciôn con el 1056, autoriza a los testadores para encomendar la simple facultad de hacer la particiôn de sus bienes a cualquier persona que no sea heredero, - debiendo pasarse por ella aunque existan interesados menores de edad, con solo que en este caso el comisario inventarfe dichos bienes con citaciôn de todos - los coherederos, acreedores y legatarios, de donde se infiere que si en el ca­ so de haber menores de edad, debe pasarse por la particiôn con solo que el co­ misario haga la referida citaciôn, con mayor motivo debe pasarse por ella cuan^ do todos los interesados sean mayores de edad, sin exigir otro requisito como serfa la aprobaciôn de los herederos. No obstante dicha facultad y la legali_ - dad de los actos efectuados en su ejercicio, el heredero que tema verse perju­ dicado en su légitima, puede, para evitar el perjuicio promover en cualquier - tiempo, a tener del artfculo 1038 de la Lee, el correspondiente juicio de tes- tamentarfa, conforme la doctrina que este T. S. tiene establecido. (4^) "La sentencia de la Audiencia de Pamplona, objeto del présente recur- curso, no infringe, como se supone en el primero de los motivos alegados, la - clâusula 10 del testamento otorgado por don M.Z.; porque si bien puede el tes- - 229 - tador prohibir la promocion del juicio voluntario de testamentarla, esta pro^ hibicion unieamente alcanza a los herederos voluntarios y a los legatarios de parte alicuota, y de ningun modo puede ser extensive a los herederos forzosos, como son los hijos por razon de su légitima, en la cual suceden con y sin la - voluntad de los padres, y là tienen que percibir libremente sin ningun grav^ - men ni condiciôn, como prescribe el artfculo 813 del Ce. , lo cual no acontece>-* rfa si se limitase por el testador el ejercicio legftimo que la ley concede a los herederos forzosos para promover el juicio voluntario de testamentarfa, y siendo por lo tanto contraria al precepto legal la prohibiciôn impuesta por el testador, no puede en este punto ser su voluntad la ley en la materia". "Cuando lo discutido y resuelto en el litigio se reduce unicamente a si - las facultades conferidas a los albaceas para liquidar y dividir el caudal ya- cente, sin la intervenciôn de la au tori dad judicial, y prohibiendo la promo^c— ciôn deL juicio de testamentarla, iitçiden o no a los herederos legîtimos el de­ recho que les confiere el artfculo 1036 de la Lee., sin discutirse ni negarse las demâs facultades de los albaceas, ni las eausas por las que termina el al­ ba ce azgo, ni quien haya de cumplir en este caso la voluntad del testador; el - derecho que otorga a los testadores en general el artfculo 1057 del Ce. para - encomendar la simple facultad de hacer la particiôn a cualquier persona que no sea uno de los coherederos, en nada altera ni modifica el derecho de los here­ deros legftimos para promover el juicio voluntario de testamentarfa sin que — pueda sostenerse que dicho artfculo haya venido a modificar los derechos de — los legitimarios!’. (5) Por lo que se refiere a los antecedentes histôricos de esta dispos^ - ciôn, ya la Novisima Recopilaciôn, ley 10, tftulo XXI, libro X, decfa que "Con el fin de evitar que el caudal de los pupilos y huérfanos se disipase en dili- gencias judiciales y en costas, que por lo comun causaban los llamados Pddres générales de menores y Defensores de ausentes, cuyos oficios por gravosos se - han consumido en muchos pueblos del reino; adopto el mi Consejo el medio de — concéder permise a los testadores para que , luego que fallezcan, formen los - aprecios, euentas y particiones de sus bienes los albaceas, tutores o testameri tarios que senalen, como sujetos impartiales, fntegros y de su total confianza y he venido a declarar, que esta providencia sea extensiva y sirva de régla gê neral para iguales casos, en que los contadores de cuentas y particiones, a — pretexto de las facultades concedidas en sus tftulos, soliciten privar a los - testadores de las que tienen para nombrar contadores o partidores que dividan las herencias entre sus hijos menores, cuya libertad se les debe conservar". (6) La R. de 25 de noviembre de 1893, establece respecte a esta innovai — ciôn la doctrina de que en la particiôn de herencia en que no figuren menores de edad, basta que sea aprobada por el consejo de faimilia, despues de haber e^ te autorizado al tutor para procéder a dicha particiôn, siendo innecesaria por tanto la aprobaciôn judicial. No obstante una serie de sentencias del T. S. -asf, por ejemplo, la de 1 de febrero de 1906- contradijo la doctrina sostenida por la D.G. El T. S. -decfa MANRESA- atiende exclusivamente a la letra de los precep­ tos del côdigo y la D.G. a su espfritu, que se révéla principalmente en la fa­ cultad concedida al consejo de familia para autorizar los actos de enajenaciôn y gravamen de los bienes de los menores sujetos a tutela como se desprende del artfculo 269 del Ce., siendo como es en definitiva la divisiôn de la herencia - 230 - onraCto de disposiciôn o enajenaciôn. Hay que decir también que si la aprob^ - ciôn judicial es un acto meramente formulario como afirma el T. S. viene este en la prâctica a dejar mas indefensos a los menores, al sustituir la inspe£ — ciôn del consejo de familia por la mera fôrmula dé presentaciôn y aprobaciôn del juzgado. No obstante y aunque de modo indirecte, la sentencia de 30 de oc­ tubre de 1941 viene a suponer una rectificaciôn de la doctrina del T. S. al dê clarar que "autorizado un tutor por el consejo de familia para otorgar la e^ - ctitura de compromise, la particiôn llevada a cabo no tiene que ser interveni- da por el Ministerio fiscal". (7) R. 5 octubre 1893. "La circunstancia comun a los articules 1056 y — - 1057 del Ce. de hallarse interesados menores de edad en las particiones bêchas por los testadores mismos o por medio de comisario, en orden a là necesidad de aprobaciôn judicial establecida en el articule 1049 de la Lee., es cuestiôn sc) lucionada por el reiterado criterio establecido por la DGRN, ya que "la segun- da parte del artfculo 1057, deja ver claramente la intenciôn del legislador, - porque al ordenar la observancia de su contenido, aun habiendo entre los cohe­ rederos algun menor de edad o sometido a tutela, determinando a su vez que en este caso el partidor harâ inventario de los bienes 'de la herencia, con cit£ - ciôn de coherederos, acreedores y legatarios, da a entender que basta el cum - plimiento de este requisito. Observândose con facilidad que su fin no fue otro que el de evitar gastos y dilaciones, a los menores en un caso en que el legisl^ - dor ha de respetar la voluntad del testador, por presumirse que este nombre a una persona de toda su confianza". Senala la sentencia de 28 de diciembre de 1896 que el testador tiene am - plia facultad de hacer por sf o de encomendar a otro la particiôn de sus bie^ - nés sin mas limitaciôn que la general de no perjudicar las légitimas de los hê rederos forzosos, y de no dar este encargo a uno de los coherederos, segun di^ ponen los artfculos 1056 y 1057 del Ce., y lo sancionan el artfculo 1046 de la Lee. y la Jurisprudencia del T. S. Si el artfculo 1039 de aquella permite a — contrario sensu a los herederos forzosos promover el juicio de testamentarla, y dentro de él los interesados deben procéder al punto de nombrami ento de con­ tadores con arreglo al artfculo 1070, ambas disposiciones estân subordinadas a la especialidad de lo ordenado por el testador, de conformidad con los artfcu­ los antes citados; en consecuencia, el auto por el que se manda procéder al -- nombramiento de contadores, en la forma determinada en el artfculo 1070 de la Lee., prescindiendo del nombrado por la testadora al que deben someterse todos los herederos salvo los recursos de los forzosos, en cuanto se perjudiquen sus derechos legitimarios, infringe las leyes mencionadas y ademâs la doctrina de los articules 1058 y 1059 del Ce. 1039, 1046 y 1073 de la Lee." (8) cSe reduce, pues -se pregunta MANRESA-, la misiôn del juez a desempe- nar un papel puramente pasivo, aprobando particiones en las que se infrinja la ley o se perjudiquen los intereses que a él le incumbe defender?. iSe trata so lamente de aumentar un requisito inutil y costoso que no acarrea ventajas para nadie? iO realmente aquellos a quienes la ley encomienda la defensa de los in­ tereses de los menores e incapacitados deben velar por éstos y prestar solo su consentimiento cuando la particiôn les sea realmente beneficiosa y esté practi^ cada legalmente?. Para el autor citado falta en realidad un precepto que resuelva el caso - terminantemente, o en su defecto una jurisprudencia unfvoca que imponga la so- - 231 - lucion que debe prevalecer, pero a nosotros nos parece indiscutible la solu — ciôn afirmativa. (8^ ) |En el caso de esta sentencia una madre, viuda, habia dispuesto en su testamento entre sus hijos no solo de sus bienes sino de la parte de ganancia-* les de su marido. "No obstante consignarse en la clausula tercera del testamen^ to otorgado por la madre de quienes contienden, que se usa de la facultad que confiere el artfculo 1056 del Ce., (...) pero consciente, a pesar de ellos, de la realizaciôn del acto para el que no estaba autorizada por la ley, ya que — preve en la clâusula septima, que lo hecho puede carecer de efectividad por — disconformidad de alguno de sus hijos -a su vez, herederos legitimarios de su padre- por haber dispuesto de los bienes de la sucesiôn de éste. Y para tal — even to, nombra contadores partidores a quienes encomienda realizar la part_i — ciôn, cuyo supuesto de disconformidad lo muestra la acciôn ejercitada en el — proceso a que esta resoluciôn pone fin, y en el que por el Tribunal de instëm- cia se déclaré la realidad interesada en la demanda en atenciôn a los princ^ - pios que rigen, tanto el derecho de disposiciôn, limitado a los bienes propios, como el de los herederos legitimarios a quienes pertenece por ministerio de la ley desde el momento de la muerte del causante, desestimando a su vez la sala sentenciadora la reconvenciôn formulada por los demandados, hoy récurrentes, - que fundaron en la clâusula quinta del testamento y en la que textualmente se consigna; "Prohibo la intervenciôn judicial en mi testamentarla, y si alguno - de mis herederos la promoviese o no se conforma con la particiôn que dejo hê - cha de mis bienes y de los de mi esposo, por ese mero hecho quedarâ privado de toda participaciôn en los tercios de libre disposiciôn y mejora, que acrecerâ a los sumidos y conformes", entendiendo que esta clâusula debe ser respetada - en los términos que expresa y procediendo en consecuencia, la declaraciôn que interesaron, de que los actores quedaban privados de los tercios de libre dis­ posiciôn y mejora, por su no acatamiento -condiciôn esencial para tener ellos derecho- a ]o hecho por la testadora, y cuya sanciôn debfa ser respetada, sieii do definitiva la valoraciôn de lo dispuesto en la transcrita clâusula quinta, el limitado tema que a la casaciôn se trae en el présente recurso. El T. S. confirma la sentencia de instancia en la cual se rechaza la licit^ tud de la eautela sociniana, confirmando "la conceptuaciôn que al tribunal a que merece la condiciôn que la clâusula quinta impone a los herederos, de que para percibir los tercios de mejora y libre disposiciôn habîcin de acatar lo dispue^ to por la testadora con los bienes que por sucesiôn légitima de su padre ya les pertenecîan y sobre los que le estaba a aquélla vedado disponer, reputândola - contraria a las leyes, y, en consecuencia, como no puesta ni per judicial a-->los herederos. La prohibiciôn de impugnar el testamento en esta sentencia se considéra - como formando parte de la obligaciôn impuesta a los herederos de aceptar la — particiôn hecha por la madre incluyendo bienes del padre. Segun la sentencia - "la condiciôn impuesta a los herederos, de que habfan de aceptarla so pena de perder lo que en los tercios de mejora y libre disposiciôn les correspondiere, ha sido ace rtadamente calificada por el Tribunal a quo, como contraria a las leyes, y ello porque, si toda condiciôn es, en definitive, sôlo medio para la consecuciôn de un fin, necesariamente ha de verse influenciada, inprimiéndole carâcter, por una doble circunstancia: la de la licitud sustancial del acto y omisiôn de aquélla que en sf consistfa, y la del designio o propôsito que con su cumplimiento pretenda conseguir quien la impone, de tal suerte que tanto si lo primero es contrario a derecho, como si la finalidad perseguida es hacer po sible lo que la ley no permite realizaq es évidente que la condiciôn que se diri - 232 - ja a tan arbitrario fin habra de reputarse contraria a derecho, y por ello co­ mo no puesta ni de posible perjuicio de quienes, al no poder obtener tal decl^ racion de ilicitud que dejase sin efecto cuanto sobre bienes de su exclusiva - pertenencia, como procédantes de la herencia de su padre, se dispuso, sino re- curriendo a los Tribunales de Justicia, no pueden ser sancionados por utilizer el ûnico medio adecuado para el logro de su justa pretension". (9) Los motivos de casaciôn mas interesantes para nosotros son éstos: Primero. Por infringir la sala sentenciadora, ademâs del artfculo 76 de - la Constituciôn, en su relaciôn con el segundo de la Ley Orgânica del Poder J^ dicial, el 51 de la de Enjuiciamiento civil, pues al dar el alcance a la limi­ taciôn impuesta por el testador a los que aparezcan beneficiados en su ultima disposiciôn testamentaria privândoles de que puedan acudir a los Tribunales de Justicia ejercitando las acciones que estimen convenientes no derivadas del — testamento, sino para reclamar a los herederos del testador los derechos y cr£ ditos que con independencia de éste pudiera tener contra el causante, se pone de manifiesto la infracciôn de dichos artfculos que atribuyen unos y otros a - los Tribunales de Justicia la facultad exclusivamente de aplicar las leyes y - définir los derechos de los ciudadanos, siendo los unicos compétentes para co- nocer de los négocies civiles; y al permitir como permite la sentencia que una mera clâusula testamentaria sea suficiente para que aquél que tenqa un derecho contra el causante se vea privado de ejercitar una acciôn correspondiente para la efectividad del mismol' Segundo. Por infringir asimismo los artfculos 667, 670 y 792 del Côdigo - civil, pues siendo un testamento un acto por el cual una persona dispone de to dos sus bienes para después de su muerte, y siendo éste un acto personalfsimo es indiscutible que el testador puede, en la disposiciôn testamentaria, ado£ - tar las medidas necesarias para disponer de sus bienes, pero no tomar medidas encaminadas a sustraerse al cumplimiento de obligaciônes y a disposiciones de derechos y bienes que no le pertenecen, y sf a terccros; y como establece el - artfculo 792, las condiclones contrarias a las leyes se tendrân por no puestas, siendo condiciôn contraria a la ley toda aquella que lesione el derecho de un tercero. Tercero. "... no pudo el testador, ni fue su intenciôn, impedir que el — que tuviese l-egitimos derechos que e.jercitar contra su herencia formulase para la eficacia de los mismos las acciones correspondientes, porque interpretar de esta forma la clâusula testamentaria serfa, segun sentencia del T. S. de 31 de mayo de 1915 "improvisar raciocinios que separândose de las mâximas de just_i - cia universal no pueden servir para amparar derechos” y en el mismo sentido la sentencia de 19 de noviembre de 1901 estableciô que "la disposiciôn testament^ ria prohibitiva de la intervenciôn judicial no puede afectar cuando lo que se demanda no es un derecho procedente de la voluntad del testador, sino de la — ley" en concordancia con la sentencia de 27 de febrero de 1907 al fijar que "no puede colocarse en el trance de consentir un perjuicio que revelarfa una - inmoralidad opuesta a los principios légales en materia contractual y en actos de ultima voluntad, tratando de mermar un derecho al que puede ejercitar]o cori tra una herencia". Y finalmente la sentencia de 22 de diciembre de 1920 est^ - bleciô que "no incurre en la penalidad sancionada por el testamento quien eje£ cita un derecho legftimo que puede quedar vulnerado por la clâusula penal, que integra una verdadera coacciôn y reviste un carâcter de verdadera inmoralidad opuesta a estos principios que informan taies preceptos légales". - 233 - (10) Ello, si por el planteamiento de la inpugnacion debe entrar a estable^ cerlo (asf, si, como sera lo normal, se pidio la interpretaciôn judicial por - el demandante que impugnô el sentido dado por el albacea). En otro caso el tr^ bunal se limitarfa a anular el sentido dado por este, en cuyo caso corresponde^ rfa volver a interpretar, bien al mismo albacea, o en caso de que cese, al que venga a ocupar su puesto. Esta nueva interpretaciôn valdrfa también, en princi^ pio, salvo que volviera a ser inpugnada. (11) Pag. 194. (12) Senala asimismo esta sentencia que "la aceptaciôn de la expresada pro^ hibiciôn conducirfa a la invalidez del cunplimiento de la voluntad del test^ - doi; que interpretada como lo hace el tribunal sentenciador tiene su mas fiel y adecuado desarrollo". En alguna forma sirven también de apoyo para la tesis defendida las ya — transcirtas sentencias (en otros capftulos) de 26 de mayo de 1876, 30 de noviem bre de 1910, 20 de mayo de 1918, 2 de diciembre de 1929, 24 de junio de 1940, 1° deijunio de 1946, 12 de diciembre de 1959, 10 de juiio de 1964. T E R C E R A P A R T E LA LLAMADA CAUTELA SOCINIANA. s U M A R I 0 I. INTRODUCCION. 1. LAS CAUTELAS. 2. LA OPCIÔN COMPENSATOR!A. 3. PROBLEMAS A CONSIDERAR. II; HISTORIA. III. LA OPCION LEGAL. 1. CASOS PARTICULARES. 2. LA REGLA GENERAL. INTANGIBILIDAD DE LA LEGfTIMA. IV. LICITUD DE LA CLAUSULA. 1. EN GENERAL. 2. EN PARTICULAR, LAS DISPOSICIONES A tItULO DE PENA. 3. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. 4 , EL PROBLEMA ESPECIAL DE LA CAUTELA QUE GRAVA A LA MEJORA. 5 . DERECHO FORAL CATALAN. V . A L C A N C E Y R E P U I S I T O S D E L A C A U T E L A . 1 . EL ALCANCE. 2 . EL REQUISITO DE LA ATRIBUCIÔN SUPERIOR. 3 . EL REQUISITO DE LA INCOMPATIBILIDAD. 4 . EL REQUISITO DE LA ACEPTACIÔN. 5 . EL ACTO DE ELECCIÔN. V I . L A C A U T E L A L E G A L D E L A R T I C U L O 8 2 0 - 3 . 1 . ANTECEDENTES. 2 . DERECHO COMPARADO. 3 . CAMPO DE APLICACIÔN DEL PRECEPTO. 4 . DIVERSIDAD DE LEGADOS. 5 . EL "eXCESO DE LA PORCIÔN DISPONIBLE". 5. PLURALIDAD DE LEGITIMARIOS Y OPCIÔN. 7 . EL ABANDONO 0 ENTREGA. INTRODUCCION. 1. LAS CAUTELAS El derecho se mueve entre dos fuerzas que continuamente se in terfieren y entran en conflicto: la libre voluntad del sujeto y - lo prohibido normativamente. En Derecho sucesorio, ya vimos que - esta pugna es especialmente simple: por una parte, la voluntad — del testador es la ley de su sucesiôn; por otra, existen diversas instituciones ante las cuales esta voluntad se estrella: las leg_I timas, las réservas, la ineficacia de las condiciones imposibles, inmorales o ilfcitas; y , como vimos ya tambiénv instituciones de las cuales aquella no puede salirse, ni siquiera tener cauce ade­ cuado : las formalidades testamentarias. Es en esta frontera indecisa entre la voluntad del testador y - 238 - las légitimas, donde volvemos a situarnos ahora. Zona polemica en la cual el interés y voluntad del legitimario pueden resultar dé­ cisives a favor del predominio de la voluntad del causante y del consi^uiente repliegue de las normas prohibitivas que, en defini­ tiva, solamente estân orientadas a protéger el interés del propio legi timario. Es, en el fonde ésta la mecânica de la caute.la Socini, a la que dedico esta parte como complemento de lo ya dicho acerca de las clâusulas prohibitorias en general: parte que no va a expo ner doctrina nueva, sino recoger la doctrina clâsica a través de los autores mâs reconocidos. Las légitimas tienen cuantitativamente y cualitativamente fi- jado su contenido por la norma. Tienen predeterminado su quantum y su quale. Pero siendo as! las cosas, cpuede el testador ofrecer ma yor quantum a cambio de una merma en el quale legi timario?. t,Puede ofrecer al legitimario una opciôn para que este elija el qwmtum y el quale minimos prefijados o bien un quantum mayor con gravamen en el quale ?. t-Podrâ en estos casos el legi timario a quien se plan - tee esta elecciôn salirse fuera de los términos ûnicos que tiene esta alternative de la cual se le hace ûnico ârbitro?. ê.Le queda, o no, la posibilidad de elegir una tercera via jurldica aunque el testador no se la haya brindado ni la haya querido? Antes de entrar propiamente en el tema parece conveniente ha­ cer breves observaciones introductorias. La primera de ellas se refiere a la denominaciôn oautela, que segûn el Diccionario de la Real Academia espanola puede signifi^ - - 239 - car "precauciôn o réserva con que se procédé", o bien "astucia, - mana y sutileza para enganar". Esa duplicidad de significado pue­ de indicarnos ya la existencia de dos clases de cautelas, Y nos — inicia en la posibilidad de una problemâtica para clasificar, en una u otra especie, las cautelas que se establezcan. Esta misma dualidad fue observada ya por BRUGI (1) al distin­ guir "las genuinas y légales cautelas a las malévolas y frfvolas". Entendiendo asimismo este autor que las cautelas son "ensenanzas de los jurisconsultos en torno al modo de concluir prudente y --- exactamente los actos jurfdicos o de escapar a las consecuencias demasiado rigurosas de los principios de DerechoN; explicando tam bién que la importancia de las cautelas "dériva del hecho mismo - de que interpretar las normas jurfdicas mâs en su espfritu que en su letra es arte diffcil y no alcanzable al vulgo. Se puede con - laudable fraude de la letra de la ley, salvar su espfritu... y ha cer triunfar la equidad". Pero también lo contrario. "La cautela es, pues, un arma de doble filo, puesto que utilizada en fraude - de la ley puede conducir, a los astutos o a los deshonestos, a — conculcar las prohibiciones de ésta, aun fingiendo respetarla". Aquf, lo que especfficamente nos interesa es precisar el con- cepto de las que hemos venido llamando "cautelas légales". "Caute- la -hemos dicho, siguiendo a nuestro Diccionario-, es precaucién y réserva con que se procédé", y réserva, en el sentido que aquf nos interesa es "precaucién para que sirva a su tiempo"; "referen cia que recomienda prevenirse con tiempo, de los danos que puedan sobrevenir". - 240 - 0 sea: lo que tratamos de precisar aquf, es qué prevencion es la que caracteriza a esta cautela, y cuâl es el dano o inconve -- niente que quiere evitarse, y contra el cual hay que prevenirse. 2. LA OPCION COMPENSATORIA. Ya dijimos antes que las légitimas tienen predeterminado su - quantum y su quale , y que el testador puede querer disponer a fa - vor de un legitimario de un quantum mayor, pero con gravamen en el quale. La cautela de aquél, en este caso, consiste en evitar que - éste reciba ese exceso cuantitativo, sobre el quantim 'legalmente exigido, y a la vez reclame todo el rigor del quale prefijado por la norma. Es decir que, en suma, quede mâs beneficiado que lo que la ley exige al testador y en mayor grado que lo que éste quiso. O lo que es lo mismo, se trata de provenir la posibilidad de que el legitimario obtenga una suma total mayor que la exigida por la ley y de la querida por el causante. Para ello, cabe que éste concéda una opciôn a aquél para ele­ gir aquéllo que estrictamente la ley le garantiza como un mfnimo forzoso, o bien contentarse con recibir lo que el testador le --- ofrece, aumentado en el quantum y reducido en el quale. En la prâctica -dice LACRUZ- las limitaciones que mâs frecuen temente se ponen en alternative con la légitima, son estas : - 241 - a) El usufructo concedido al cényuge viudo sobre la total_i dad de la herencia. b) La prohibiciôn de intervenciôn judicial, incluido el -- juicio de testamentarfa; o la de partir la herencia. c) Sustituciones, generalmente en favor de los descendien- tes del favorecido. d) Prohibiciôn de enajenar lo que por légitima se percibe, o la imposiciôn de una determinada forma de explotaciôn personal o social del caudal relicto. e) Atribuciôn inepta para cumplir el deber de légitima: el usufructo; el dinero no hereditario((fuera de los supues tos de excepciôn); legado de cosa ajena. La cautela sociniana es una alternativa ofrecida al legitima­ rio entre soportar alguna de estas clâusulas que infringen la lé­ gitima cualitativa o conformarse con la légitima estricta. 3. PROBLEMAS A CONSIDERAR. Pero,ces en realidad necesario recurrir a esa cautela para — evitar la acumulaciôn de bénéficies sucesorios no querida por el testador ni exigida por la ley?. Creemos que sf. Si tal compensa- ciôn del exceso en el quantum con el defecto en el quale no opera - ex iuvp, y la elecciôn entre uno y otro término no es exigida ex- - 242 - presamente por la ley o tScitaniente por el ordenamiento jurfdico, entonces su prevision por el testador serS necesario para evitar aquella acumulaciôn. Una vez reconocidos el significado y utilidad de la clâusula, hay que preguntarse si es posible su empleo y si no résulta este anti jurfdico. Y en caso de ser vâlido, la. que requisites deberâ - acomodarse la disposiciôn?. Este es el objeto a estudiar en esta parte. En cambio, hay que dejar claro que caen fuera del tema todas aquellas cautelas ya estudiadas dirigidas a impedir toda impugna­ ciôn del testamento o de las ventas simuladas por el testador, o cualquier intervenciôn judicial, o bien la impugnaciôn de la par­ ticiôn hecha por el mismo testador o encomendada a los contado -- res-partidores o comisarios, o de la verificada conjuntamente de los bienes del testador y de su cônyuge, por ambos, o solo por -- aquél. Ya que en estos casos no puede hablarse propiamente de corn pensaciôn legitimaria, pues no se impone sustancialmente gravamen en el quale legitimario, sino que ûnicamente se exige que sea -<— aceptada una incertidumbre cuantitativa a cambio de no perder el hipotético exceso de la légitima. En otros casos se trata simple- mente de que sea aceptado un acto particional, bajo la pena de -- perder la liberalidad atribuida, en lo que tampoco hay propiamen­ te compensaciôn de quale con quantum legitimarios. Prueba de ello - podrfa ser el hecho de que estas cautelas se suelen imponer, como ya srimos al tratar estas cuestiones, objeto de : la primera parte - de la tesis, tanto a los herederos que son legitimarios como a -- - 243 - los que no lo son. Con la Gnica particular!dad, como ya senalamos también, que a diferencia de los demâs herederos, a los legitima- riso no es posible privarles de su légitima si no media justa eau sa de desheredacién. I I H I S T O R I A . En la edad moderna, y desde un punto de vista terminologico, se engloba esta serie de cautelas bajo la denominaciôn genêrica - de Cautela Socini o Sociniana , si bien en Espana esta denominaciôn es muy reciente, pese a que estas cautelas eran conocidas desde - muy antiguo en nuestro pais, pero lo cierto es que no hay ningûn autor anterior al siglo XX que emplee esta denominaciôn . En - tre los alemanes, en cambio, lo hizo ya el pandectista GLUCK y pa rece ser que usar esa denominaciôn era lo habituai en el siglo -- XVIII, En el siglo pasado RICHERI hablô, en su "Jurisprudencia — universal", de cautela Gualdensis (2). GLUCK entiende que el inventor de la Cautela Socini fue el noble florentine Nicolâs Antenoreus. Pero como senala VALLET (3), es muy aventurado senalar a este testador como inventor de la eau tela en cuestiôn, entendiendo que es mâs probable que la soluciôn - 245 - fuese propues ta por el notario, abogado o jurista que diese forma a su voluntad, conocedor ya de algûn ors testandi anterior que la - puso en su testamento. Y prueba que la clâusula era habituai an - tes de SOCINO la referencia que éste hace al IMOLENSE y el testi- monio del cardenal DE LUCA a ANGELO y DURANTIS. Desecha VALLET co mo cautela de compensaciôn legitimaria la de ANGELUS en su comen- tario a las Authenticas, pero en cambio, una cita que de él hizo el autor del siglo XV Nicolas BOHERIO nos lleva al comentario del propio ANGELUS a la ley (Rôties , del tftulo "De fideicoiranissis" - del Côdigo, donde relata que en Perusa era costumbre, practicada por los padres acaudalados de hijos disolutos, disponer que si éŝ tos incumplieren su prohibiciôn de enajenar bienes inmuebles an - tes de cumplir determinada edad, se adjudicarfan dichos bienes a iglesias u hospitales. BALDO DE UBALDIS (4) al comentar la ley ûnica del tftulo de - "his quae poenae nominae in testamento vel codicillis relinquitur", admitiô la validez de la disposicôn dirigida al heredero ordenan- do "non molestare uxorem in quodam legato, et si molestaverit pri vavit eum hereditatem". No aclarô el autor si se trataba de un he redero forzoso o voluntario, aunque dada la soluciôn de la pérdi­ da de toda la herencia, es lôgico que debfa tratarse de un herede ro voluntario; pero parece ser que nada impedirfa que tal solu — ciôn se aplicara a un heredero forzoso en cuanto a la parte dispo nible, si para este supuesto y en dicha porciôn se le hubiere nom brado sustituto, o si tuviese algûn coheredero que no incurriera en la pena. En el comentario al tftulo De iuve fis ci , referido al - legado dejado bajo condiciôn de no reclamar suplemento de legfti- - 246 - ma, trata del gravamen de restituir lo relicto, para concluir que debe rechazarse la condiciôn puesta a la atribucidn de légitima, pero que no debe ser rechazada la revocacidn del legado, ordenada por el testador para el caso de rechazarse la condiciôn o la res- tituciôn respecte a la légitima. A principios del siglo XV, Rafael DE RAYMUNDIS en sus eonsili XXV y L U y en su comentario al Cum Filio de la ley Cohcredis, plan teô una cautela a travês simplemente de la clâusula "Omni meliori modo" en funciôn cautelar. El hijo era instituido heredero unive£ sal, y gravado con restituciôn fideicomisaria universal, proh£ -- biéndole la detracciôn de légitima y trebelliânica y ordenando -- que la disposiciôn valiera del mejor modo que pudiere. Para CUMA- NUS, si el hijo infringla la disposiciôn o sus herederos preten - dian detraer su légitima o la trebelliânica, deberla restituirse al fideicomisario, no solo la parte libremente disponible por el testador, sino los frutos producidos por ésta, de manera que si ta les frutos hubieran sido consumidos, serlaipreciso satisfacer su valor en metâlico y, de no haberlo, con los bienes de la légitima. Carolus RUINUS, contradiciendo a CUMANUS, nos ofrece otra eau tela. A su juicio no se puede imponer privaciôn alguna de la por- ciôn disponible a quien no acepte el gravamen de restituir o no - enajenar los bienes de la légitima, pero en cambio es posible con dicionar una atribuciôn futura a la aceptaciôn del gravamen. Anâloga cautela a la Perusiana relatada por ANGELO, y formula da como pena de privaciôn de la parte disponible al hijo que in - - 247 - cumpla la prohibiciôn de enajenar bien alguno, con imputaciôn a - la légitima de los enajenados en contravenciôn a la prohibiciôn, la admitiô también CUMANO, y mâs adelante, y ya en el siglo XVI, SOCINO Junior; siglo en que hallamos ya, en el ors testandi de DU - RANTIS GUALDENSIS, los dictSmenes emitidos acerca del famoso tes- tamento del noble florentine. Vamos al testamento de Nicolas Antenoreus. Efete habla inst£ - tuido herederos a sus hijos Alejandro y Camilo, y a otro hijo su- yo Juan Bautista le legô varies bienes muy superiores a su leglt_i ma pero gravSndole con fideicomiso "si sine liberis masculinis de cederit" a favor de sus hermanos supêrstites. Anadiendo el testa­ dor que en cualquier caso si su hijo Juan Bautista no estuviere - conforme con dicha disf)Osici6n se entenderla privado de dicho le­ gado e instituido ûnicamente en su porciôn legitimaria. Después - de fallecido el testador, su hijo Juan Bautista aceptô el legado con conocimiento del testamento de aquël, pero al fallecer sin h£ jos, sus hermanos reclamaron a los herederos de Juan Bautista la restituciôn de los bienes legados, pretendiendo sus herederos pre cisamente detraer la légitima y la trebelliânica de éste. Se pidiô dictamen a varios juristas, entre ellos Felipe DECIO, SOCINO el joven, Francisco CURTIUS iunior y Petrus Paulus PAR£ — SIUS iunior, siendo los cuatro favorables a la total restituciôn sin detracciôn de la légitima ni trebelliânica por los herederos de Juan Bautista, es decir, a la eficacia de la clâusula puesta - por el testador, dada la aceptaciôn por aquël del legado condicio nal. Hay en la cautela puesta en el testamento de Nicolas Anteno- ■“ 248 — reus una interesante variante respecte a la Gualdenses de Durante, ya que en el testamento de éste la atribuciôn condicionada no era la instituciôn universal, sino una alternativa entre legado y lé­ gitima con quantum muy superior a ésta. Todavla encontramos otra fôrmula en el mismo siglo XVI: la -- atribuciôn de un prelegado para el caso de aceptar el gravamen, - aceptada por algunos como PEREGRINO, FUSARIO y BARBOSA. De otro tipo fue àa fôrmula propuesta por DUMOULIN (5) consis tente en ofrecer al heredero la opciôn entre soportar el gravamen de usufructo o entregar la parte disponible al beneficiario del - gravamen. La fôrmula testamentaria expresa de ofrecer la elecciôn entre la instituciôn universal gravada con usufructo universal, o solo la légitima en pleno dominio, fue también admitida por Petrus DE PERALTA en el siglo XVI y expllcitamente defendida entre otros — por Juan VOET (6), Juan GUTIERREZ, CASTILLO SOTOMAYOR y mâs mode- radamente por LEBRUN, RICHERI y otros. Entre los autores castellanos del S. XVI y antes de publicar- se en Italia el dictamen de SOCINO, vemos que SUAREZ, BAEZA y CA^ TILLO SOTOMAYOR, aceptaron ya la eficacia de la disposiciôn expre sa que impusiera al hijo mejorado en tercio y quinto o instituido heredero universal la elecciôn entre aceptar su sujecciôn al mayo razgo dispuesto por el testador, o contentarse con su légitima es tricta, si bien pura y sin gravamen ni limitaciôn alguna. '?K H I LA OPCION LEGAL 1. CASOS PARTICULARES cQué utilidad tiene esta cautela de opciôn en compensaciôn le gitimaria?. Si la compensaciôn en el quale con un mayor quantum del debido se verificase automâticamente, o si el legitimario tuviere ipso tu re que optar entre una y otra atribuciôn, no séria necesario pre- ver testamentariamente cautela alguna a dichos fines. Asi, convie ne hacer un repaso por el Derecho histôrico y comparado, para ver, si por lo menos en algunos supuestos, se produce esa compensaciôn o se impone ipso iure esa necesidad de opciôn. El caso de compensaciôn forzosa, sin opciôn posible entre el mayor qumtum y la limitaciôn del quale legitimario, parece que - - 250 - se diô en el Derecho romano clSsico en dos supuestos del Digesto: el de la ley "Uxori meae", respecte del gravamen de usufructo, y el de las leyes "Si pater puellae" y "Cum ex filio", para el su - puesto del fideicomiso recfproco, Con relaciôn a la primera de estas dos ûltimas se dijo que di_ cho fideicomiso era vSlido en cuanto a las légitimas e incluso se llegô a extender este criterio a los supuestos de instituciôn con dicional en mâs de la légitima. Pero los autores de Derecho intermedio, discutieron si estos textos hablan sido derogados por el Derecho nuevo, o sea las le - yes Quoniam in pnoribus y Scirms aum. autem, como entendiô la opiniôn comûn. Sin embargo, respecte al usufructo, se defendiô por aigu - nos autores que si su valoraciôn, apreciada segûn la edad del usu fructuario, no excedia de la parte disponible, no debla ser redu- ciido. El problema se perpetûa en el Derecho actual, y este ûltimo criterio ha sido modernamente tratado de sostener por GONZALEZ PA LOMINO y ALVARO D'ORS y BONET CORREA en Espana, y por LAURENT en Francia (7). La opiniôn contraria, para el Derecho romano se basô en que - la légitima, segûn la novela "De triente et Semmisse", debla ser atribuida en pleno dominio y en cuerpos hereditarios, y en que en virtud de esta novela y de las leyes antes citadas no cabe apla - zar su goce, cosa que como entiende ROCA SASTRE tampoco permite - hoy en Espana el articulo 813 del Ce. Mâs discutida fue la vigencia de la ley "Si pater puellae", - - 251 - defendida por autores como Felipe DECIO y VAZQUEZ DE MENCHACA, y negada por Juan VOET. Estos dos supuestos dieron lugar a que alguno de los autores que consideraban vigentes estos textos pretendieron generalizar - su doctrina a otros casos, como SOCINO iunior y CANCER. No obstan te, constituyeron siempre una minorfa defensora de una arriesgada posiciôn, con los textos positivos en contra. 2. LA REGLA GENERAL. INTANGIBILIDAD DE LA LEGITIMA. La régla general en el Derecho comûn parece ser la contraria a la opciôn legal, o sea que cuando el testador se limita a orde- nar un legado o instituciôn de heredero que lesiona cualitativa - mente la légitima, aunque sean de valor superior a ella, el legi­ timario instituido no tiene que elegir como si hubiera una clâusu la impllcita. AsI, en el siglo XVI RYNALDUS entendia que el grava men impuesto a la légitima se entiende por no puesto, sin perjui­ cio de que lo demâs dejado al legitimario pueda éste conservarlo aunque reclame su légitima pura y sin gravamen, apoySndolo en la ley Scimus, # Cum autem (Cod. , de inoff testam ), que para caso de - haberse instituido otra persona sustituyéndole fideicomisariamen- te por el hijo del testador, ordena que éste reciba en seguida su légitima, sin perjuicio de obtener, en su dia, el rémanente al — vencer el fideicomiso. Colocândose en semejante llnea Simon DE — PRETIS, al afirmar también que el gravamen se tiene por no puesto. - 252 - Si bien BAEZA y Juan GUTIERREZ limitan el supuesto de la ley a -- cuando se habla simplemente de dejar al hijo algo mâs de la légi­ tima por via de sustituciôn, pero no se refiere a cuando se le -- exige hacer algo para conseguir lo que excede de la légitima, su­ puesto en el cual no tiene lugar lo dicho en el # cum autem, sino - que ha de cumplirse la voluntad del testador, que es conforme a - Derecho. La régla general contraria a la validez de los gravâmenes "in tempore" e "in qualitate" sobre la légitima, la hallamos en el Co digo civil en su articulo 813-2 al establecer que "tampoco podrâ (el testador) imponer sobre ella gravamen, ni condiciôn, ni sust£ tuciôn de ninguna especie salvo lo dispuesto en cuanto al usufruc to del viudo" (8). Ya hemos dicho que en el Derecho anterior estos gravâmenes -- "ad tempus" è "in quantitate" se tenian por no puestos. Lo mismo debe entenderse en consecuencia en el régimen vigente. Ahora bien, existen unos supuestos en los cuales se concede una opciôn al le­ gitimario, con lo cual se remite a ella el resultado, como tam -- biên ocurria en el Derecho anterior. Y por otra parte ello no sig nifica que el legitimario no necesite tomar la iniciativa y deman dar cuando no sea poseedor de los bienes hereditarios, pues la ac titud pasiva sin detrimento de sus derechos, sôlo le serâ posible cuando los posea, en cuyo caso podrâ considerar por no puestos -- los gravâmenes sin necesidad de entablar procedimiento alguno, ya se trate de termines, condiciones, modos, sustituciones o limita- ciones dispuestos por el testador sobre la légitima. - 253 - a) La inoponibilidad es la opiniôn general de la doctrina eu an do se imponen gravâmenes a la légitima, "la falta -dice, por ejem plo, VALLET- ordenando la compensabilidad del exceso en el quantum con el defecto en el quale, o bien la necesidad de optar entre ^- uno y otro termine, nos parece que no puede ser tâcitamente supl_i da en el régimen de nuestro Ce.". La supresiôn de gravâmenes (sobre la parte légitima, conser - vândose sobre el resto si es posible) proporciona al legitimario un bénéficié no querido por el causante, y superior a su cuota -- forzosa, siempre que el valor total, en plena titularidad, de los bienes asignados con el gravamen, exceda del importe de dicha cuo ta; pues entonces, con la soluciôn de la doctrina dominante, le - quedarâ al sucesor, ademâs de su entera légitima desgravada, un - resto con gravamen. Es ésta una consecuencia conscientemente pro- vocada por la ley, sancionando la imprevisiôn o mala voluntad del causante. b) Cuando no se trata de cargas o gravâmenes, en cambio, ya - no es de aplicaciôn el articulo 813. Por ejemplo, el testador puede senalar un contenido inadecua- do para satisfacer la légitima, y asi ocurriria si lo détermina - en cosa perteneciente al heredero, en cosa ajena o en derechos — por él creados sobre la herencia o bienes de ésta, como por ejem­ plo en el usufructo de una cuota o bienes determinados, o en dine ro no hereditario fuera de los supuestos en los cuales el Côdigo civil lo senala como medio de satisfacerla, que desde la reforma de 13 de mayo de 1981 son mâs numerosos. - 254 - El legitimario en estas circunstancias podrâ optar entre la - asignaciôn inadecuada, sin perjuicio de poder reclamar el suple - mento de su légitima si cuantitativamente hubiese lugar a êl, o - bien por tener la asignaciôn por no puesta y reclamar su légitima pura y simple (8 bis). Sin embargo, no faltaron autores de Derecho comûn que quisie- ron generalizar la opciôn. Asi, por ejemplo, CANCER, a quien S£ - gue recientemente DAVILA GARCIA (9) al mentener la tesis de que - "donde hay herencia no hay légitima" porque en realidad -dice VIR GILI SORRIBES (10)- "el llamado heredero forzoso no es heredero" ..."y de admitir la legalidad de esta clâusula, cuando el test£ - dor expllcitamente la impone, cporqué no admitir su eficacia cuan do dériva de la aceptaciôn de los principios générales de Derecho sucesorio, y por lo tanto de la voluntad tâcita del testador? Tan to si la clâusula Socini es expresa como si es tâcita, el herede­ ro puede cobrar su légitima, repudiar la herencia y reclamar los bienes creservables. Si no lo hace, es porque no quiere". A la misma conclusiôn conduce la teoria de ROCA SASTRE (11) - de la absorciôn de la causa adquisitiva de la légitima por el ti- tulo de heredero, al decir que "hay verdadera incompatibilidad en tre el titulo de heredero y el de legitimario... El titulo de he­ redero inutiliza por absorciôn la condiciôn de’legitimario", con la salvedad que hace este autor de los supuestos de gravamen de - usufructo o sustituciôn fideicomisaria, en los cuales entiende -- que no se produce este efecto". - 255 - Pero estas afirmaciones chocan en nuestro Derecho con los ar- tîculos 792, 813-2, 817 y 824; y, como senala Am.adeo DE FUENMA -- YOR, tampoco superan con êxito la presumible voluntad del testa - dor, ya que éste, al poder prever dicha opciôn, no la concediô, - por lo cual la presunciôn résulta forzada, y no parece por tanto posible recogerla sin un texto expreso que la establezca. En ese sentido la sentencia del T. S. de 18 de noviembre de 1930 parece rechazar impllcitamente tal doctrina al establecer en su ûltimo considerando que "a dona A.L.P. no se le pudo gravar ni condicio- nar por su madre, en forma alguna, su cuota legitimaria ... sôlo (cabfa el gravamen) en la tercera parte de los bienes que era la - dnica de que podîâ disponer libremente (la causante) conforme al ûltimo pârrafo del articulo 808 del Ce." I V L I C I T U D D E L A C L A U S U L A . 1. EN GENERAL tPuede estimarse llcita la condiciôn que pone al legitimario en trance de escoger entre su légitima pura pero estricta o la ma yor porciôn a él dejada con el gravamen afectante a ella? Contra esta cutela ya RUINUS alegô el brocardo "lo que no va­ le a modo de disposiciôn, no vale tampoco a modo de condiciôn", - si bien salvô de su critica el supuesto dictaminado por SOCINO. ANDREOLUS, que tratô ampliamente de esta cuestiôn, contestan- do a los argumentes de RUINUS entendiô que si el testador puede - no instituir al hijo en el residuo, con mâs motivo puede inst£ -- tuirle bajo condiciôn, apoyândolo en el principle de que el que - puede lo mâs, puede lo menos. - 257 - Actualmente algunos autores, y especialmente ESPINAR LAFUEN- TE (12) han resucitado la objeciôn senalando que dicha condiciôn es illcita, y como tal caerla dentro del articulo 792 del Ce. Desde luego, y como entiende este autor, al testador no le es llcito gravar al hijo en la légitima, pero en cambio no es en nin gûn modo illcito que el hijo acepte, por la razôn que sea, cua^ - quier gravamen sobre su légitima. Lo que ocurre es que , como senala VALLET, "la licitud de la condiciôn no se refiere a la disposiciôn ordenada por quien la pu so, sino al acto a realizar en cumplimiento de la condiciôn". As! -continua- résulta claramente de la Constituciôn de Justiniano -- del aho 528 y de la ley tercera, titulo 4°, Partida 6a. La primera refiere la ilegalidad a lo que se exigla del llamado, al acto del llamado al que se le condicionase el llamamiento, y las Partidas declan que "E generalmehte son llamadas imposibles segun Derecho to das las condiciones que son contra la honestidad de aquel a quien son puestas, e contra buenas costumbres, e contra obras de pie — dad". Y el hecho de que alquien renuncie a su légitima o acepte - el gravamen de la misma no va contra la moral o las buenas costum bres . Podemos plantearnos aCn otra cuestiôn: ê-pueden los légitima - rios aceptar una limitaciôn de sus derechos a la légitima que pue da 1legar a perjudicar a sus descendientes, o en su caso a sus a£ cendientes?. Esta pregunta encierra una objeciôn que vemos ya refutada por - 258 - los autores castellanos del siglo XVI. Se decîa que "quienquiera deba légitima no puede disipar ni dilapider sus bienes en fraude de sus légitimés sucesores y que , por ende, no puede gravar sus bienes de tal modo que excluya el derecho de sus hijos a reclamar su légitima. Anadiendo textualmente ESPINAR LAFUENTE que "ni el - testador ( ex dispositione partis) ni el heredero (ex filii aprobatione) pueden hacer trueques, cambalaches ni permutas con la herencia le gitimaria. Esta sôlo puede se objeto de aceptaciôn o repudiaciôn. Ha de admitirse o rechazarse en bloque. Esta es la ûnica facultad del heredero". Pero en caso de aceptar las objeciones de ESPINAR, estas po - drian llevarnos muy lejos, y entre otras consecuencias a la inef£ cacia de las cesiones de renta vitalicia por quien tuviere legit£ marios posibles y a la ilicitud de las ventas con réserva de usu­ fructo. Que bien podrian ser fruto de confundir con un derecho ad quirido, una mera esperanza, es decir, la légitima aûn no relicta, sôlo protegida con disposiciones especificas. Asi, inoficiosidad de donaciones, prodigalidad declarada, o contra actos fraudulen - tos e inoficiosos. Por otro lado cabria objetar que ESPINAR plan- tea un dilema sin precedente alguno: "ha de admitirse o rechazar­ se en bloque sin trueque, ni cambalaches ni permutas". Ademâs, como el que puede lo mâs puede lo menos, como dice RO CA SASTRE (13), "quien puede lo mâs (renunciar a la légitima), -- puede lo menos (admitirla con gravamen), una vez se haya deferido la légitima, pues es un valor puramente patrimonial que pretende - entrar en el patrimonio del legitimario y es libre aquël de hacer - 259 - lo que guste". Se dice que este procedimiento es un fraude a la ley por inten tar imponer indirectamente lo que estS prohibido imponer directa- mente. Esta objeciôn concretada en un texto del Digesto conocido co­ mo ley Seius et Augerius, consistfa en que el testador habfa impues­ to a sus herederos la condiciôn de renunciar a su cuarta falcidfa, contentândose con una suma en metâlico: de no aceptar, disponfa - que se entenderfan por no intituidos. Sin embargo, la respuesta - de SCAEVOLA habfa sido tajante: los herederos podlan adir lo mis­ mo que si no hubiese puesto aquella condiciôn que se puso por eau sa de fraude. Pero lo que ocurre es que, como serala CUCCHUS, en el supuesto de la ley Sêius et Augerius se querfa imponer al heredero la elecciôn entre recibir menos de lo que en virtud de la falcidfa le corresponderfa o bien ser privado totalmente de la herencia, mien - tras que en la cautela la opciôn que se le ofrece se refiere a re­ cibir una porciôn mayor que la légitima pero afecta a un gravamen, o bien sôlo su légitima estricta pero pura e integra, de lo que se deduce que se manifiesta la diversidad entre ambos casos. Algûn autor, como PEREGRINO, recalcô que en el supuesto de la ley Seius et Augerius los términos de la alternativa radican en rec_i bir la falcidfa disminuida o bien en no ser instituido, mientras la alternativa propuesta en la cautela se sitûa entre la eficacia de la disposiciôn testamentaria ofrecida o la percepciôn de la le gitima estricta. Por lo cual SURDUS observô que no puede califi - — 260 — carse de fraude a la légitima lo que no la lesiona, Juan VOET recalcô también que en la elecciôn concedida por el testador al hijo entre la herencia con gravamen o la légitima pu­ ra, no hay fraude alguno a la légitima, sino expresa concesiôn. Mientras en el supuesto de la ley Seius et Augerius se propone - la opciôn entre menos de lo debido o no recibir nada, en el su -- puesto de la clâusula se ofrece estrictamente todo lo debido, o - bien la mayor atribuciôn testamentaria pero con su gravamen afec­ tante incluso a la légitima. No hay, pues, como en aquél, una op­ ciôn entre menos o nada, sino entre estrictamente lo justo o bien mâs aceptando ciertas condiciones. Al argumente de que no es licito hacer por modo indirecte lo que no puede hacerse por modo directo cabria dârsele la vuelta d£ ciendo que si es licito instituir al hijo solo en su légitima y - disponer libremente del residuo, résulta entonces évidente que lo que directamente puede hacerse, mucho mâs puede hacerse indirecta mente. 2. EN PARTICULAR, LAS DISPOSICIONES A TITULO DE PENA, Las disposiciones mortis causa a titulo de pena eran nulas du - rante el Derecho romano clâsico, si bien se admitieron en Derecho justinianeo. El formalismo del Derecho romano primitivo llevô con — 261 — sigo la prohibiciôn, por su carâcter atfplco, de las disposiciones mortis causa poenae nomine ; prohibiciôn que conservada, como senala - Biondo BIONDI (14) "por el solo peso por la tradiciôn de los ju - ristas clâsicos, fue abolida por JUSTINIANO en una Constituciôn - del ano 539 -Cod., VI, XLI- y su doctrina recogida en la Institu- ta (IIXX, 36)'.'. Sin embargo JUSTINIANO concluyô su disposiciôn -- salvando que la liberalidad se mantendrfa sin ningûn quebranto y la pena serîa invalida si se impusiera a quien se le hubiere man- dado hacer alguna cosa prohibida por las leyes o de otro modo re- probada o imposible Es ahf donde puede radicar la objeciôn puesta por algunos au­ tores a las cautelas redactadas en forma de imposiciôn de pena de privaciôn de la porciôn disponible, impuesta a quien no aceptare el gravamen de su légitima. La redacciôn, tan frecuentemente en la prSctica, de la clâusu la en forma de sanciôn, privaciôn o prohibiciôn, o lo que es lo - mismo, con fôrmula de imposiciôn de un castigo o pena, podrfa pa- recer incorrecta; pero no basta que una redacciôn no sea correcta para que, sin mâs, deba reputarse invâlida o inmoral. En princ£ - pio, habrfa que penetrar hasta el fondo de la disposiciôn para — juzgarla, y situândonos en ese piano parece inevitable llegar al mismo resultado, es decir, a concluir que son vâlidas por muy in- correctamente redactadas que se hallen; ya que no debemos detener nos en las palabras sino que debemos profundizar hasta la esencia de lo dispuesto. Al legitimario, con la formulaciôn penal de la - cautela, no se le priva de nada que hubiera sido suyo antes de he - 262 - redar al testador, ni de nada que legalmente deba corresponderie des^ués, ya que, en definitive, lo que se le atribuye, y a lo que se le deja reducido como pena, no es ni mas ni menos que aquello ûnico a que tiene derecho. No hay, por lo tanto, verdadera pena, y por lo demâs la privaciôn de la parte disponible podrfa evitar- la el legitimario si prefiriese no sufrirla y admitir el otro ter mino de la alternativa, que en realidad se le estâ ofreciendo con una fôrmula mâs o menos correcta. La forma de expresiôn, y el tiempo a que se refiera la atribu ciôn de lo estrictamente debido a quien no prefiere aceptar lo de seado por el testador, deberfan considerarse como têrminos acc£ - dentales. Por lo que podemos decir, que esta formulaciôn penal po drîa sonarnos mal, parecernos desacertada, pero ello no debe impe dir que tras su desafortunada expresiôn se contenga una alternat^ va que Ifcitamente pueda plantearse al legitimario. 3. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. La doctrina dominante cree que la cautela o clâusula Socinia- na es Ifcita y puede imponerse por el testador. Como dice ROCA -- SASTRE (15) "el legitimario opta, elige, escoge el de los dos 11g mamientos, vocaciones, delaciones o disposiciones que mejor le -- acomode o convenga, el testador ofrece dos soluciones o caminos. El legitimario tiene una facultad de opciôn entre los dos tétmg - nos o adquisiciones que le ofrece el testador; puede elgir uno u - 263 - u otro; lo que no puede hacer es elegir los dos conjuntamente. El legitimario obra libremente en esta elecciôn consultahdo segura - mente sus intereses; se trata, pues, de un acto voluntario de op­ ciôn y respeto de una sucesiôn ya abierta, o sea de una sucesiôn legitimaria ya producida, cristalizada o deferida. El legislador en esta frase, no se entremete en la libre elecciôn del legitima­ rio" . "Quien puede lo mâs -es decir, renunciar a su legftima- puede lo menos -es decir, admitirla con gravamen- una vez deferida la - legftima; pues es un valor puramente patrimonial que pretende en­ trar en el patrimonio del legitimario, y este es libre de hacer - de Ô1 lo que le guste. No puede el legitimario escoger por partes, de modo que si acepta la mayor liberalidad con la carga debe ace£ tar esta carga en toda su integridad, pues uno de los principios sucesorios es el de la indivisibilidad de la aceptaciôn, de modo - que debe optar por una de las dos vocaciones alternatives. Si op­ ta por la mayor liberalidad deberâ soportar fntegramente el grava men " . Por su parte Amadeo DE FUENMAYOR (16) anade que "por este mo­ tivo, porque todo depende de la libre voluntad del legitimario, - debe évidentemente rechazarse por exagerada la opiniôn de aque — llos autores -y cita entre otros a CANCER- que no vacilan en calg ficar de inicuo el procedimiento que la cautela ofrece como ing - trumento hâbil para burlar en cierta medida el principio de que - la cuota legitimaria ha de ser transmitida libre de todo gravamen o limitaciôn"; y ahade este autor que en contra de esta cautela - 264 - se alegô también que las condiciones impuestas a la legftima se consideran como no escritas, en tanto que no dan lugar a la quere­ lla de inofidoso testamento; y que ya el Derecho romano imponfa que - 'la renuncia de los derechos legitimarios fuera expresa, sin que - se présuma tâcita por la simple aceptaciôn del legado (C., ley 35, libro 3®, tftulo 28); argumentes que ya han sido contradichos en lo que antecede. En nuestra jurisprudencia, la sentencia de 29 de diciembre de 1939 (referente a Cataluha) admitiô la validez de esta clâusula - en la cual el testador legô a su hijo en pago de su legftima una cantidad y al mismo tiempo dispuso que si el legatario no acepta- ba dicho legado en los têrminos y condiciones senaladas o impugna re alguna o todas ellas quedarfa la disposiciôn sin efecto, y en su lugar legaba al mencionado hijo la cantidad que en concepto de legftima le correspondiese. Dicha sentencia estableciô que "acerca de la disposiciôn refe rida hay que examiner si al sujetar el testador el legado de X pe setas al gravamen de la sustituciôn expresada, y una vez aceptado este legado en las condiciones que el testador estableciô, por su mencionado hijo N ., quedô fntegro, sin enbargo, el derecho de es­ te a percibir su legftima libre de todo gravamen, ya que segûn el artfculo 813 del Ce. y la Constituciôn 2, libro V, ley 6 de las - Constituciones de Cataluha que el récurrente invoca, la legftima no puede estar sujeta a gravamen, condiciôn, ni sustituciôn". "Dependfa de la voluntad del legatario preferir su legftima - estricta, libre de todo gravamen, con lo cual quedaban satisfe -- - 265 - chos todos sus derechos hereditarios, pero habiendo optado por el otro término de la disyuntiva aceptando expresamente, sin ninguna reserva, el legado de las 375.000 pts., de mayor cuantia que la - légitima, en los têrminos y con las condiciones consignadas en el testamento, debe entenderse acëptado el gravamen de la sustitu -- ciôn tal y como en dicho testamento se consigna, es decir, como - extensivo a la totalidad del legado, y en consecuencia ha de est£ marse renunciado por incompatible con lo que e'l propio legatario - libremente exigiô su derecho a la légitima libre en cuanto este derecho se oponga a la sustituciôn referida, ya que tratândose de una facultad de opciôn entre dos têrminos, podrfa elegir uno u — otro, pero no conjuntamente los dos, es decir, la libertad de su legftima estricta y al propio tiempo la ampliaciôn de su derecho legitimario a una cuantfa notablemente mayor, por lo cual no pue­ den reputarse infringidas las citadas disposiciones, que estân en caminadas a salvaguardar los derechos de los legitimarios asegu - rândoles un mfnimo de participaciôn en la herencia pero no tratan de perjudicarles impidiêndoles utilizar una opciôn que pueda re - portarles mayores bénéficies que los que su derecho estricto les otorga". Al parecer, por el contrario, el T. S. rechaza la cautela tâ­ cita, como parece desprenderse de la sentencia de 18 de noviembre de 1930. Los hechos de esta ûltima eran los siguientes: una mujer viuda otorga testamento establéeiendo que "instituye y nombra por sus ûnicas y universales herederas, a su hija en plena propiedad y para siempre, y si esta falleciese antes que la testadora o des - 266 pués sin sucesiôn, a sus hijastras a quienes instituye en segundo lugar también en plena propiedad y por partes iguales". Fallecida la hija después de la testadora y habiendo otorgado testamento en el que institufa heredero universal a otro pariente, se discutiô si los sustitutos testamentarios de la viuda suceden en todos los bienes dejados a su hija o si en ellos corresponde - alguna porciôn al heredero de ésta. El T. S. entendiô que la madre no puede gravar ni condicionar la legftima de su hija en forma alguna a tenor del artfculo 813 - del Ce., y que por lo tanto el gravamen impuesto a favor de sus - hijastras debe entenderse reducido solamente al tercio de libre - disposiciôn, quedando los dos tercios restantes, constitutives de la legftima, en plena propiedad de la heredera primera. La sentencia de 6 de mayo de 1953 admitiô la aceptaciôn de la herencia materna por parte de una hija instituida heredera univer sal (salvo la legftima estricta de su hermano) bajo la condiciôn de renunciar a todos los. bienes inmuebles que le pudieran corres- ponder en la herencia de su padre y con el efecto de que la hija quedaba obligada a renunciar a estos bienes. En la ya transcri ta sentencia de 12 de diciembre de 1958 el - T. S. aceptô la validez de una clâusula que sancionaba con la pri vaciôn de la parte correspondiente del tercio de mejora al hijo - que en vida del cônyuge supérstite reclamase la particiôn de la - herencia. Aisladamente la sentencia de 12 de diciembre de 1959, - en un supuesto en el que la testadora habfa realizado la parti -- - 267 - ciôn, no solo de sus bienes privatives, sino de los procédantes - de la herencia de su esposo y de los bienes gananciales; nombran- do contadores partidores solidarios para que dividieran los bie~- nes de la herencia si los hijos no acataban la particiôn por ---- ella realizada, y privando a los hijos rebeldes de toda partie^ - paciôn en los tercios de libre disposiciôn y mejora, declarô tal condiciôn "contraria a las leyes y que, en consecuencia, debe --- ser tenida por no puesta, pues afecta a bienes que por sucesiôn - legftima de su padre pertenecfan ya a los actores". Pero la S. -- se funda, sobre todo, en que la particiôn de los bienes paternos - se habfa realizado por quien carecfa de derecho para practicarla, al no encontrarse en el caso que autoriza el art. 831 Ce.: la nu- lidad de la clâusula de privaciôn de los tercios de mejora y l£ - bre disposiciôn -dice la S.- dériva de la particiôn. De tal modo que si la voluntad de la testadora hubiera podido llevarse a ---- efecto redistribuyendo los bienes en la forma querida por ella, parece que, conforme a la propia S., no obedeciendo los hijos ha­ brf an quedado limitados a su legftima estricta. Para llegar a la conclusiôn contraria hubiera debido argumenter la S. a partir de la agresiôn del testador frente a la mejora, tema que no contem - pla. Si bien, en el caso de esta sentencia, no se trata de una op­ ciôn en compensaciôn legitimaria, alguno de sus argumentos podrfa referirse también a los supuestos en que aparezcan estas cautelas redactadas en forma de penalidad. - 268 - 4, EL PROBLEMA ESPECIAL DE LA CAUTELA QUE GRAVA A LA MEJORA. El problema de la validez de la cautela se complice cuando, en su matrimonio con descendencia, deja el testador a su cônyuge el usufructo de tocos sus bienes y hace entrar en juego, para for zar a sus hijos a tolerar el gravamen, no sôlo la parte libre, S£ no igualmente el tercio de mejora, asignando éste como mejora --- efectiva sôlo a los hijos que no reclamen contra el gravamen de - su légitima. Como dice VALLET, "al atribuirse la mejora a favor - del hijo o hijos que acepten el usufructo universal, la entidad - global des cendientes sufre colecti vamente una condiciôn que favore- ce a un no legitimario". Se ha discutido, en general si puede ponerse en condiciôn la atribuciôn del tercio de mejora, en el juego de la opciôn compen- satoria de la legftima. Ya COVARRUBIAS objetô contra esta posibi- lidad, que en cambio aceptaron la mayorfa de los autores por el - procedimiento de instituir puramente en la legftima y atribuir la mejora como legado bajo condiciôn potestativa de aceptar el vfncu- lo incluso sobre la legftima. Con posterioridad al Ce. han objeta do contra su validez algunos autores, siendo de destacar la opi_ - niôn de LACRUZ para quien la condiciôn puesta a la atribuciôn del tercio de mejora es siempre iIfcita, pues su ilicitud no depende de si se asigna o no algo mâs (también gravado) con cargo al ter­ cio libre, ni de si el valor de lo atribuido, descontando el gra­ vamen, es superior o inferior a la légitima larga o a la corta, - sino del hecho de que el testador coacciona a todos y cada uno de - 269 - los legitimarios con la perspectiva de reducirles a la legftima - corta a fin de conseguir de todos, colectivamente, una concesiôn que acaso individualmente no harfan. Es decir: el testador amenaza a cada uno con desplazar la por ciôn legitimaria disponible hacia el otro, para conseguir de to - dos que toleren un desplazamiento de la legftima hacia un extrano; desplazamiento que, individualmente, ninguno estâ en situaciôn de evitar, porque se hace a costa de una legftima desplazable, a la que no tiene derecho individual, y sf sôlo colectivo. Y el testa­ dor no debe poder servirse de su facultad de mejorar para conse - guir ese resultado; équivalente o no a la reducciôn parcial de la mejora en relaciôn al grupo, pero que , en todo caso, y aun no — equi valiendo a es to, se obtiene median te una desviaciôn de poder, — pues el ordenamiento no concede la facultad de mejorar con taies finalidades. En suma: se ofrezca o no compensaciôn en el tercio - libre, y sea ésta o no cuantitativamente la adecuada, lo cierto - es que la sustracciôn del tercio de mejora mediante la amenaza de mejorar efectivamente a algûn descendiente es siempre ilfcita (LA CRUZ). En cambio para VALLET DE GOYTISOLO la licitud o no de la dis­ posiciôn depende "del dato de hecho de si en la cautela juega, — ademâs, el tercio de libre disposiciôn, o bien de que éste se ha­ lle fuera de la acciôn de la misma". "Si el tercio de libre disposiciôn ha sido atribuido, por --- ejemplo, al cônyuge viudo en pleno dominio, creemos que la caute- - 270 - la no cabe sobre la mejora, pues da lugar al expresado gravamen - global de haber de sufrir los hijos en su conjunto la condiciôn - puesta a su atribuciôn; gravamen colectivo que no tiene contrapar tida posible alguna para la entidad global descendientes, en el ter cio de libre disposiciôn". "Si, en cambio, el tercio de libre disposiciôn entra en el -- juego de la cautela junto al de mejora, creemos que es posible la afecciôn de este segundo tercio a tal cautela, ya que el condicio namiento global que en éste sufre la entidad global hijos, puede estimarse compensado con la posibilidad de recibir parte del ter­ cio de libre disposiciôn. La opciôn ya no les ofrece, como compen saciôn, lo debido (a los descendientes) sometido a condiciôn, si­ no esto y ademâs parte libremente disponible incluso a favor de - extranos. Se reune, pues, uno de los requisites de las genuinas - cautelas : ofrecer a cambio de lo debido con su quale y su quantum - estrictos, un mayor quantum con gravamen en el quale ". "Cuando el tercio de libre disposiciôn se halla afectado a la cautela legal o tâcita de 1 artfculo 820, n° 3, tampoco vemos in - conveniente en que se mejore a los hijos que ejerciten la opciôn legal, en uno o en otro sentido, pues la mejora en este caso no - se concede por aceptar un gravamen, sino por usar de una opciôn - legal en uno de los dos ûnicos sentidos posibles: lucrarse con la nuda propiedad de la parte libremente disponible a cambio de adm£ tir el usufructo de la viuda sobre la legftima. Hay también, pues, en compensaciôn, oferta de mayor quantum del colectivamente debido a la entidad descendientes”. - 271 - 5. DERECHO FORAL CATALAN. La Compilaciôn catalana en su artfculo 133 establece que "el causante no podrâ imponer sobre la légitima condiciones, términos, modos, usufructos, fideicomisos ni otras limitaciones o cargas, y si las impusiere se tendrân por no impuestas. No obstante la dis- posiciôn a causa de muerte otorgada en concepto de légitima y por un valor superior a ésta, con la expresa prevenciôn de que si el legitimario no acepta dichas limitaciones se reducirâ su derecho estrictamente a la légitima, facultarS a aquél para optar entre - aceptar dicha disposicidn con las limitaciones o cargas referidas o hacer suya s61o la légitima libre de éllas. La aceptaciôn de la disposiciôn implica la de las cargas o limitaciones impuestas". FAUS y VALLS TABERNER (pâ^. 181) entienden que "el articule - 133 traduce la norma de la llamada cautela Socini. Aparece en los testamentos con gran frecuencia el legado de usufructo universal y vitalicio a favor del cônyuge y la herencia en nuda propiedad y en partes iguales o desiguales a los hijos. Si la disposiciôn no anade otra cosa, cualquiera de los hijos puede y debe obtener que la porciôn del valor de los bienes hereditarios que debe serle — atribuido en concepto de légitima propia se le entregue de modo - Integro e inmediato, liberSndolo del usufructo que corresponde al viudo o viuda... El testador puede disponer que si el legitimario no acepta las limitaciones a que se refiere el mismo articule 133 se reducirâ su derecho estrictamehte a la légitima, con lo cual - el legitimario se encuentra frente a una opciôn que libremente — - 272 - éjerce y que en la mayorîa de los casos conduce a respetar el In­ tègre usufructo" . En sentido seine jante PUIG FERRIOL y Encarna RO- CA. A L C A N C E Y R E Q U I S I T O S D E L A C A U T E L A . 1. ALCANCE. EL REQUISITO DE LA IMPOSICION EXPRESA. Determinar a qué casos y objetos hereditarios alcanza la clSu sula testamentaria que impone a los legitimarios una opciôn corn - pensatoria de la légitima es algo que se habrâ de resolver caso - por caso; es un problems de interpretaciôn de la voluntad del teŝ tador para el cual no se pueden dar reglas especiales, siendo --- aplicable en cada caso concrete el articule 675 del Ce. Hay que - averiguar en cada testamento si se trata de una expresa condiciôn, decisiva de la atribucidn o no atribucidn, o bien s61o de un pré­ cepte dirigido a ejercer una presiôn moral sobre los legitimarios. Indagando hasta el fonde de la verdadera voluntad del testador, o lo que es lo mismo, hasta dônde quiere éste que se llegue efecti- vamente en caso de incumplirse su propuesta, para de esa manera - - 274 - poder saber si es eso lo que el testador quiere realmente con to- das Sus consecuencias o bien si lo que quiere es que la expresiôn de su voluntad se reduzca a una mera manifestaciôn de deseo, con- sejo o ruego (17). Cuando ya se sabe que hay condicionamiento juridico, habrâ -- que examiner el alcance que puedan tener las expresiones del tes­ tador, o sea si en sus disposiciones queria gravar sôlo la parte libre, y entonces no hay cautela, o si querfa gravar ademâs la me jora, o también la légitima estricta (18). Como de costumbre, ha­ brâ que decidir en favor de la libertad cuando el sentido de la - clâusula sea dudoso, porque la libertad se presume, pero no se -- puede rechazar lo que, aun no estando expreso, esté implicite en las clâusulas (19). Pero lo que si es siempre un requisite de la clâusula que no puede cumplirse tâcitamente de modo que se deduzca la voluntad de otras disposiciones del testador, es la imposicién del gravamen, que ha de ser expresa, con palabras dirigidas a ella. 2. EL REQUISITO DE LA ATRIBUCION SUPERIOR. Como ya hemos dicho, el fundam.ento de la cautela que estamos tratando radica en la aceptaciôn, por el legitimario, de la mayor atribuciôn ofrecida por su causante de modo incompatible con la - reclamacién de su légitima. Ya se destacô asi en el argumente de - 275 - SOCINO el joven, y después (20) GLUCK esgrime parecidos argumen - tos al decir que "el efecto depende de la libre elecciôn del here dero que quiere aceptar la carga impuesta a su légitima y recibir una mayor ventaja ... cuando por lo tanto el testador deja su lé­ gitima al heredero necesario y a la vez ofrece a su elecciôn si - quiere renunciar a toda ventaja o someterse a una carga impuesta a la légitima, no puede decirse que el testador obre contra la -- ley o contra la equidad". En opiniôn de VALLET, las clâusulas de opciôn, para eliminar la acciôn del legitimario dirigida a la supresiôn del gravamen (o, en su caso, las otras acciones de defensa de la légitima), deben ofrecer como alternativa a la asignaciôn de la légitima estricta un mayor quantum del legalmente debido al legitimario, de modo que el bénéficié percibido por él, aûn descontando el valor presumi - ble del gravamen, sea superior a dicha légitima. Esto supondrla que, no siendo asl, la clâusula de opciôn se - rla invâlida toda ella -en ambos têrminos de la alternativa, pues-, y se diferirla la sucesiôn conforme a las otras disposiciones vâ- lidas o a la ley. Pero este requisite se rechaza por LACRUZ con argumentes con­ siderables. Dice: "La insuficiencia cuantitativa no anula la dispo siciôn. Dejo a Juan un oéntimo, pero si no acepta esta disposiciân quede re- ducido a su légitima estricta; pienso que la segunda alternativa vale, pese a vulnerar la primera el derecho de légitima del favorecido. Dlgase lo mismo de la prohibiciôn del juicio de testamentaria o cualquier disposiciôn encaminada a indeterminar la cuantla del -- - 276 - caudal (obligaciôn de no exigir Inventario, etc.)" (21). Por consiguiente, en alternativa con la légitima se pueden po ner cualesquiera atribuciones o bénéficies, aptes o ineptes, sufi cientes o no para satisfacer los derechos del "heredero forzoso", pues cualquiera que sea su entidad o cuantla, desde el memento en que mediante la otra alternativa cumple el causante el deber le - gai, la disposiciôn nunca serâ impugnable por vulnerar los dere - chos de sucesiôn forzosa. El limite de los bénéficiés que se .pueden poner en alternati­ va a los legitimarios, frente a su légitima, se halla sôlo en lo inmoral o ilegal. Un término de elecciôn puesto al legitimario r-- con el aliciente de adquirir éste bénéficiés superiores a la legl tima y contrario a las leyes o a la moral, o bien permite tener - la condiciôn por no puesta y aceptar la atribuciôn mâs amplia pu- ramente y sin limitaciones, o bien, si es la esencia misma de la atribuciôn lo illcito, inficiona también la otra alternativa y -- anula la disposiciôn compléta. 3. EL REQUISITO DE LA INCOMPATIBILIDAD. A les dos requisites de eficacia de la cautela hasta ahora -- examinados, o sea, el de que la cautela contenga la atribuciôn al legitimario de un mayor' quantum del legalmente debido al mismo, y el de que haya expresa imposiciôn del gravamen incluso sobre la - - 277 - légitima, hay que anadir ahora un tercero, a saber, la imposiciôn expresa por el testador de la absolute incompatibilidad de récla­ mer la légitima y de recibir ademâs lo atribuido por encima de la légitima. En consecuencia, las cautelas han de ester testamentariamente relacionadas. Ha de establecerse un nexo causal entre la mayor — atribuciôn conferida y el gravamen impuesto al legatario. Eviden- temente, este tercer requisite no hace falta que se exprese en — aquellos regimenes en que la necesidad de optar se produce ipso iu ve , siempre y cuando simplemente se den aquellos dos primeros su- puestos. Ni tampoco es necesario para aquellos autores que han de fendido que el testador tâcitamente da por establecido este terce ro cuando los otros dos requisites concurren. Esta es la circuns- tancia que precisamente diferencia las dos posiciones. Ya vimos varias fôrmulas mediante las cuales se relaciona el mayor quantum atribuido al legitimario con la aceptaciôn por el — mismo del gravamen impuesto en el quale de su légitima. También v£ mes otras que aunque incorrientes en su redacciôn -como y a dijimos, no es ello motive para privarias de su eficacia- verifican la co- nexiôn imponiendo la atribuciôn de la porciôn disponible en el ca so de no aceptarse el gravamen sobre la légitima . Y otras, gene- ralmente conceptuadas como correctas, ofrecen al legitimario, al­ terna tivamente , ya la instituciôn universal con el gravamen sena- lado, o sôlo la instituciôn en la légitima pura pero estricta. O bien: un legado sometide al gravamen, o la légitima pura, (fôrmu- la de la cautela socini). O también: el ofrecimiento, si acepta - - 278 - el gravamen sobre su légitima, de un prelegado, una mejora, o un fideicomiso. Y finalmente: la opciôn entre la aceptaciôn de la he rencia con gravamen en el quale legitimario o la imposiciôn de un legado de la parte disponible a favor de extranos. La cuestiôn principal que nos plantea este requisite radica - en distinguir cuândo el testador quiere realmente condicionar la atribuciôn ultra legitimam a la aceptaciôn del gravamen sobre ésta, o bien sôlo intenta presionar al legitimario para que lo acepte, pero sin que en su intenciôn se halle privarle de dicho exceso en el caso de que no décida aceptar ese gravamen sobre la légitima. Nos encontramos otra vez ante un problema que tendrS que ser solu cionado en cada caso a tenor de lo que se deduzca del testamento, pues es precisamente de éste del que habrâ que deducir la verdade ra intenciôn del testador. La incompatibilidad se expresa suficientemente cuando se em - plea la fôrmula de legar en pleno dominio los bienes disponibles para el caso de que el heredero no quiera aceptar el gravamen so­ bre su légitima, legado precisamente a favor de aquél a quien se quiere beneficiar con el gravamen. Este sistema, seguido por PO - THIER, hace évidente que a través de él queda expresada con toda claridad que se excluye al legitimario de los bienes que para el caso de no querer aceptar el gravamen sobre su légitima son lega- dos a otro expresamente, y asimismo es determinado el destinata - rio de dichos bienes, que es precisamente su legatario. Otros autores como BAEZA y Juan GUTIERREZ utilizaron la fôrmu - 279: - la del prelegado sin prévenir la designaciôn expresa del sustitu- to para el caso de que el mejorado no acepte la imposiciôn del — gravamen sobre su légitima, si bien la atribuciôn como prelegado de la mejora, precisamente por atribuir ésta a este titulo parti­ cular, resultaba mâs expresiva de su no atribuciôn en caso de no cumplirse la atribuciôn del prelegado, que en el caso de no in — cluir la mejora en la instituciôn de herederos a favor del mejora do, como entendiô CASTILLO SOTOMAYOR (22). Fôrmula que hace super flua la designaciôn de sustituto puesto que, caclucado el prelega­ do, su objeto se refunde en la masa hereditaria. Volvemos a hallarnos ante un problema de interpretaciôn de la voluntad del testador, problema que habrâ que resolver en concre­ te, y conforme a lo dispuesto en el articule 675 del Côdigo civil. EL REQUISITO DE LA ACEPTACION. Un requisite mâs de la cautela es que el legitimario acepte - la atribuciôn que el testador le ha hecho en su testamento y tal cual la hace en él, o sea con su gravamen. Los très requisites anteriores son determinantes de la efica­ cia de la cautela. Por ésta puede desembocar en dos resultados d^ versos segûn cual sea la voluntad decisoria del legitimario. Por el contrario, este ûltimo requisite, no se refiere a la efectivi- dad de la cautela sine a su desenlace; o lo que es lo mismo, a la — 280 — efectividad del gravamen compensado con el mayor quantum atribuido. Como senala VALLET es este un requisite que ha dado lugar a - muy diversas opiniones e inacabables discusiones. Pero para poder abarcarlas desde su ra£z en toda su dimension, deberlamos remon - tarnos al examen de un panorama mâs amplio correspondiente al mc- do jen que debe ser interpretada la aceptaciôn de la herencia,-- aprobaciôn del testamento y la renuncia a impugnarlo, segûn el mo do, têrminos y circunstancias en que se verificaron. Y, en gene - ral, midiendo su alcance segûn se hayan verificado en têrminos o circunstancias generates o especiales. A. LA CUESTION EN EL DERECHO COMUN. Del texto de la ley Si -- quando et generaliter del Codex dedujo la doctrina del Derecho comûn que ni la aceptaciôn tâcita o formulada en têrminos générales de la herencia, ni la aprobaciôn genêrica del testamento, ni la re - nuncia general, bastaban para entender renunciada la posibilidad de reclamar el suplemento de la légitima, ni la remociôn de los - gravâmenes impuestos a la misma. Aceptada por el legitimario una mayor atribuciôn hereditaria o un legado en lugar de la légitima, ofrecidos por el testador -- ûnicamente para el caso de que se conforme con el gravamen que -- con afectaciôn de su légitima le impuso, surge la duda de si esa aceptaciôn de lo atribuido en compensaciôn supone la conformidad con dicho gravamen, y por consiguiente la renuncia a toda reclama ciôn en contra del mismo. Es decir, si basta a dicho efecto la -- - 281 - simple aceptaciôn de dicha compensaciôn, alternativamente ofreci­ da al legitimario en el testamento, sin hacer una referencia ex - presa a la lesiôn en el quale de la légitima. Tendremos que examiner en primer lugar si la compensaciôn --- ofrecida al legitimario es un legado en lugar de su légitima, o - bien, una atribuciôn a titulo hereditario (alternativamente de -- una mayor cuota o bien de la légitima estricta, segûn que el legi timario instituido acepte o no la extensiôn a su légitima del gra vamen impuesto), para ver si realmente existen diferencias entre uno y otro supuesto, por lo que se refiere a la eficacia de la -- aceptaciôn de la mayor atribuciôn con respecto al gravamen impues to sobre la légitima del aceptante. Una opiniôn en contra de la eficacia de la aceptaciôn del le­ gado con respecto a la efectividad del gravamen fue la de Simon - DE PRAETIS, discrepante del dictamen de SOCINO. Su razonamiento - era el siguiente: "porque la renuncia es de derecho estricto, y - no es presumible ni se infiere sino necesariamente... Por tanto, por la aceptaciôn de lo de ese modo legado no puede entenderse -- que el hijo renunciase a su légitima, por lo cual a la restitu — ciôn del fideicomiso pueden detraerla sus herederos." "Aceptando el legado, es sabido que se acepta la carga impuesta al mismo, pe ro esto sôlo es verdad cuando por Derecho puede imponerse esta -- carga: no en cambio, cuando por Derecho no puede imponerse". Esta objeciôn pudo ya ser replicada con razones expuestas dos siglos antes por BALDO, al senalar la diferencia entre el legado - 282 - bajo condiciôn, que en lo afectante a la légitima se entiende por no puesta, de una parte, y de otra, lo ordenado, revocando la dis posiciôn, en caso de reclamarse la légitima, que es vâlido. Por - lo cual, aceptado el legado atribuido con la prohibiciôn de recla mar la légitima, se entend!a renunciado el derecho a reclamarla. También Felipe DECIO al reclamar acerca del testamento de Ni­ colas Antenoreus y de la aceptaciôn de su hijo Juan Bautista, con- side rô de modo especial la alternativa ofrecida por aquél a éste y la aceptaciôn del legado por Juan Bautista, lo que presuponia, por tanto, claramente, que a tal aceptaciôn iba aneja la carga. No obstante este razonamiento fue profundizado por SOCINO iu- nios, al decir que cuando dos posibilidades son incompatibles, -- quien elige una se entiende que rechaza la otra. Y decia textual- mnete que "résulta incompatible que Juan Bautista haya a la vez - la légitima y el legado, pues claramente cosnta la voluntad del - testador de que sôlo el uno u otro obtuviese; luego résulta que - por la elecciôn del legado debe entenderse renunciado lo que con ese legado era incompatible segûn la voluntad del testador". La eficacia de la aceptaciôn del prelegado como conformidad - con el gravamen puesto a la légitima, en el caso de que tal prele gado hubiera sido atribuido para el caso de aceptarse tal grava - men, fue defendida por MENOCHIO, e igual hallamos en aquellos au­ tores Castellanos que hicieron jugar la mejora del tercio y quin- to como prelegado para el caso de que el favorecido aceptara el - gravamen del mayorazgo impuesto incluso sobre su légitima. Asi, - 283 - por ejeinplo, lo entendieron Juan GUTIERREZ y CASTILLO SOTOMAYOR. Este autor estimô que esta hipôtesis estaba excluida del supuesto de la ley si quàndo et generaliter, entendiendo que en este supuesto "aceptando el hijo la mejora, aceptaba tâcitamente el gravamen — que vinculaba su légitima, aunque no lo expresara". También han sido bastantes los autores que, para el supuesto de que se acepte una mayor cuota hereditaria (instituciôn de here dero: no prelegado) con un gravamen afectante a la légitima, cuan do asi ha sido atribuida alternativamente con la légitima pura pe ro estricta, han mantenido una posiciôn igual que para la hipôte- sis anterios (23). cCabria que el testador colocara al legitimario en la alterna tiva de aceptar o de rechazar en un plazo determinado la atribu - ciôn testamentaria, o bien de entenderse que de no hacerlo ha re- chazado o aceptado la atribuciôn?. Algunos autores contemplaron el supuesto en que el testador, ademâs de imponer al legitimario una opciôn, le intimaba a que den tro del mes de la muerte de aquél aprobase el testamento, y para caso de no hacerlo, le instituia solamente en la légitima, y dis- ponia que el residuo, con sus frutos percibidos desde la muerte - del propio testador pertenecerian a otras personas. Entendiendo - la mayoria que esta clâusula careceria de eficacia. Pero otros en tendieron que no generaba perjuicio al legitimario que aceptara - la herencia de su padre el que éste le obligase a aprobar el tes­ tamento en cierto término, y mucho menos que dispusiera que se enten deria aprobado el testamento, si no lo contradijere en el plazo de — 284 — diez dîas a contar desde el dîa de la muerte del testador, ya que nunca puede entenderse renunciada la légitima. Todavia podemos plantearnos la cuestiôn relative a si es real^ mente posible verificar la aceptaciôn del llamamiento testamenta- rio con la réserva de no aceptar el gravamen impuesto sobre la le gltima, o de no renunciar a derecho alguno que realmente pueda co rresponder al llamado. La generalidad de la doctrina rechazô la posibilidad de tal - réserva por el simple hecho de ser dos cosas incompatibles, de mo do que a la vez no pueden ser -como ocurre en este caso- tener la légitima sin carga y conseguir toda la herencia; el que elija lo uno se entiende por esa sola elecciôn que rechaza lo otro. B. CODIGO CIVIL. Todas estas cuestiones, evidentemente tene - mos que volver a replanteSrnoslas a los ojos de nuestro Derecho - actual, teniendo ante todo en cuenta dos principios fundamentales de nuestro sistema. Por una parte y a tenor del articulo 990 del Côdigo civil "la aceptaciôn o repudiaciôn de la herencia no podrâ hacerse en parte, a plazo o condicionalmente". Y por otra parte, y segûn establece el articulo 813, pârrafo 2°, del Côdigo civil, el testador "tampo co podrâ imponer sobre ella (la légitima) gravamen, ni condiciôn ni sustituciôn de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto - al usufructo del viudo". Por lo que conjugando ambos principios - recogidos en los dos citados preceptos del Côdigo civil podemos - 2 8 5 - deducir las siguientes consecuencias: a) La aceptaciôn pura y simple de la herencia no implica la - aceptaciôn del gravemen puesto por el testador sobre la le gitima del aceptante, que como hemos Visto conforme al ar­ ticulo 813-2° debe tenerse por no puesto. b) Sin embargo, no parece haber inconveniente en que, deferi- da la herencia, el legitimario acepte la carga impuesta so bre su légitima. Asi resultaria del articulo 6-2°, segûn - el cual "la renuncia a los derechos en ella -la ley- reco- nocidos, solo serS vâlida cuando no contrarie el interés o el orden pûblico ni perjudique a terceros ". Por lo que a sensu contrario que a "toda renuncia o transacciôn sobre la - légitima futura éntre el que la debe y sus herederos forzo SOS es nula". Ahora bien, esa aceptaciôn del gravamen o renuncia a - reclamar contra el mismo no han de ser expresas ; al contra rio, pueden ser tâcitas, por lo que no sôlo bastaria para ellas cualquier tipo de demostraciôn clara, sino que pue - den resultar tâcitamente de estas demostraciones claras, - sin expresiôn, d̂ '̂ l mraciôn formai o con silencio (24). c) Si el testador ha condicionado la atribuciôn -dispuesta -- por cualquier titulo- de la parte de libre disposiciôn a favor del legitimario, como esa condiciôn no estâ afectada por el pârrafo segundo del articulo 813 del Ce., ni tampo­ co por el articulo 79 2, evidentemente actuarâ suspendiendo - 286 - el llamamiento a esa parte libre hasta tanto se acepte el gravamen puesto a la légitima o resolviendolo en caso de - que se contravenga el hecho condicionante. Aceptar la mayor atribuciôn (ya este hecha a titulo de herencia o de legado, prelegado, etc. ) signifies la renun cia a impugnar el gravamen impuesto sobre la légitima y la aceptaciôn de ese gravamen, dado el carâcter incompatible de una y otra cosa. Incompatibilidad que da lugar a que -- sea ineficaz toda réserva que el aceptante pudiera hacer. d) El heredero que se inmiscuye en la herencia aunque sin rea lizar actos que pudieran considerarse de aceptaciôn de la misma -conforme a los articulos 999 y siguientes del Côdi­ go civil- en caso de reclamar ulteriormente contra el gra­ vamen puesto a su légitima, perderâ retroactivamente la -- atribuciôn compensatoria, que deberâ devolver a quien co - rresponda. Resultado que puede deducirse del art. 816 del Ce. que dispone que el legitimario que hubierre renunciado o transigido sobre su légitima futura, al estimarse esa re nuncia como nula podrâ reclamarla", pero deberâ traer a co laciôn lo que hubiese recibido por la renuncia o transac - ciôn". Por lo tanto, y con mâs motivo, los que no aceptaren la renuncia o transacciôn propuesta por él testador para - después de su muerte, deberân se excluidos o tendrân que - devolver, en su caso, lo que el testador les hubiese asig- nado en compensaciôn y ellos hubiesen recibido. - 287 - e) En el supuesto de inmiscuirse el legitimario en la hereni cia con actos de mera administraciôn sin aceptarla expresa ni tâcitamente, no parece que ofrezca duda que en caso de que el legitimario no opte por rechazar su herencia testa- da ni por contentarse con su légitima estricta, los que es tén interesados en ello podrân instarle en juicio para que acepte o répudié conforme al articulo 1005 del Ce., y en - ese caso y como se deduce de ese mismo articulo del Côdigo "deberâ el juez senalar a éste un término que no pase de - treinta dias para que haga su declaraciôn apercibiendo de que si no lo hace se tendrâ la herencia por aceptada". Y - por aceptada tal y como le fue relicta, es decir, con su - mayor quantum y por tanto, de modo incompatible con recla­ mar la pureza de su quale legitimario. 5. EL ACTO DE ELECCION. El acto de elecciôn y opciôn del legitimario ha sido enfocado por la doctrina desde diverses puntos de vista: como renuncia de la herencia forzosa si se acepta la instituciôn testamentaria --- -asi lo entiende un sector encabezado por ESPINAR (25), o bien, - como entiende LAMBERT (26), aceptaciôn de una desheredaciôn que - séria ineficaz sin tal aceptaciôn; o bien, como renuncia a la --- atribuciôn testamentaria cuando se opte por recibir la légitima, que ciertamente ha sido atribuida por el testador al legitimario — 288 — si éste la prefiere. Pero como senala D' AVANZO(27) lo que sin du­ da se ve claro es una facultad de elecciôn, que podrfa implicar, bien una novaciôn, una compensaciôn, una daciôn en pago, una ce - siôn, o simplemente la aceptaciôn de una forma de pago distinta a la debida inicialmente. Mientras el legitimario no elige entre la atribuciôn testamen taria y la posible légitima estricta, los llamamientos se hallan en suspense, sea en su existencia o (si ha aceptado ya la heren - cia o legado, sin optar) en su alcance. Aceptada expresamente la atribuciôn con gravamen de la légitima, se pierden las acciones - derivadas de la intangibilidad de ésta, y ello aunque el benef^ - cio aceptado sea cuantitativamente inferior, pues ha de entender­ se que cuando el causante puso en alternativa, de una parte tal - bénéficie, y, de otra, "lo que por légitima le corresponda", no - ha pretendido dar a elegir al descendiente o ascendiente entre un legado de allcuota y una disposiciôn cualitativa y cuantitativa - mente insuficiente mâs la acciôn de lesiôn de légitima, sino aca- llar al legitimario (LACRUZ). Segûn VALLET, "el heredero que se inmiscuye en la herencia, - aunque sin realizar actos que pudieran considerarse de aceptaciôn de la misma (conforme los arts. 999 y ss. Ce.), en caso de recla­ mar ulteriormente contra el gravamen puesto a su légitima, perde- râ retroac tivamente la atribuciôn compensatoria, que deberâ devol^ ver a quien corresponda. Résulta al efecto un argumente de maiori.s ad minorem del inciso final del art. 816 de 1 Ce., ya que dispone -- que el legitimario que hubiere renunciado o transigido su legiti- - 289 - ma futura, al estimarse esa renuncia por nula, podrâ r e c l a m a r — la.... ; pero deberâ traer a colaciôn lo que hubiese recibido por la renuncia o transacciân- Tlanto mâs, pues, los que no aceptaren - la renuncia o transacciôn propuesta por el testador para después de su muerte, deberân ser excluidos de recibir o tendrân que de - volver, en su caso, lo que el testador les hubiese asignado en — compensaciôn". La elecciôn se verifica por declaraciôn unilateral. Cuando — sean varios los legitimarios gravados, puesto que ninguno de --— ellos debe estar sometido a la voluntad de los otros, parece que el derecho de opciôn es divisible, y que cada coheredero puede — elegir independientemente de los demâs. V I L A C A U T E L A L E G A L D E L A R T I C U L O 8 2 0 - 3 , 1 , ANTECEDENTES. Segûn el articulo 820-3° del Côdigo civil, "si la manda con - siste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrân es- coger entre cumplir la disposiciôn testamentaria o entregar al le gatario la parte de la herencia de que podia disponer libremente el testador'.' "Debe presumirse -dice DEMOLOMBE- que el difunto quiso efec - tuar una disposiciôn vâlida y eficaz, mejor que una disposiciôn - nula; por tanto, la disposiciôn quedarla desnaturalizada y tergi- versada en su unidad, en su indivisibilidad, si el heredero reser vatorio pudiese, a la vez, conservar la nuda propiedad de la par- - 291 - te disponible y hacer reducir el usufructo o la renta vitalicia". "Es cierto -reconoce- que el testador pudo imponer expresamente al heredero reservatario la opciôn entre respetar ambas disposi - ciones o renunciar a la parte disponible si prefer!a exigir la re ducciôn del usufructo o la renta vitalicia. Pero -replica- pudo - estimar innecesario expresario, por resultar implfcito dado el ca râcter indivisible de su disposiciôn". El articulo 820-3° no puede estimarse como de Derecho necesa­ rio, por lo cual, en principle, queda fuera de duda que el causan te pueda eliminar la necesidad de que el legitimario opte por uno u otro término, o bien regular de modo diverse el destine de la - parte disponible, para el supuesto de que el legitimario pida la reducciôn del usufructo o de la renta vitalicia legados. El articulo 805-3 del anteproyecto de 1881 y el art. 649-3 -- del proyecto de 1851 consituyen los precedentes del actual articu lo 820-3. Si bien el texto del proyecto de 1851 concuerda y no es mas que una traducciôn literal del articulo 917 del Côdigo de Na- poleôn, en que en el segundo término de la opciôn "ou de faire — l'abandôn de la propriété de la quotité disponible" se tradujo — por "o abandonar la porciôn disponible", corrigiéndose en el art. 805 del anteproyecto por "o abandonar la parte de herencia de que podia disponer libremente el testador", y por ûltimo, en el texto definitivo del art. 820-3 del Ce., la palabra abandonar se sustitu yô por la expresiôn "entregar al legatario". Es decir, el texto - espahol invita a entregar al legatario donde el francês propone - abandonar. - 292 - GARCIA GOYENA, en el proyecto de 1851, decia que es el art. - 917 francés, 965 holandés y 1486 de Louisiana y para DEMOLOMBE, - el Côdigo de Napoleôn se inspirô a su vez en una soluciôn de "l'an cien Droit", si bien ésta se referia a supuestos mâs extensos, y no habia sido ni siquiera unânimemente aceptada por el "Droit cou tumier". Pero como senala VALLET DE GOYTISOLO la cuestiôn tiene - raices mucho mâs profundas. Ya en un texto del Digesto de SCAEVO- LA -y recogido también en el de JUSTINIANO- conocido por la ley - Uxori rmae, interpréta la siguiente clâusula testamentaria : " Vxovi meae usufructum lego bonorum meonm, usque dum filia mea annos impleat o c t o d e - cim" . La respuesta fue que a la mujer le correspondis el usufruc­ to de toda s las cosas: " respondit secundum ea, quaque propone rentier, cm — nium pertinere " . No obstante en la Glosa de ACCURSIO encontramos ya la opiniôn de que esta ley Uxori meae habia sido ya derogada por la ley Pue — niam in pmlorihus y por la Authentica Novissima. En la primera d e -- ellas, JUSTINIANO agregô que "si por algunas condiciones o plazos u otra disposiciôn que produjese demora, modo, y otro gravamen, - se produjese menoscabo en los mencionados derechos, se suprimiere dicha disposiciôn, plazo o condiciôn que causase la demora o pro- dujera cualquier gravamen...". Es évidente que esta ley pudo interpretarse en el sentido de que se referia a un hijo instituido sôlo en la légitima y gravado en ella, es decir, fuera de la hipôtesis de posible compensaciôn del gravamen con el exceso recibido ademâs de la légitima. Coir.pen saciôn aceptada también en la ley Si p a t e r puellae , para un supues- - 293 - to de sustituciôn fideicomisaria recfproca entre madré y dos - jos gravados de restituciôn, para el caso de fallecer antes de - cumplir los 25 anos. Sin embargo, la Constituciôn de JUSTINIANO del ano 536, Üe -- treinte et sentisse fue mâs rotunda, y su planteamiento fue mâs pro - fundo. Era el siguiente: "Sabemos de algunos testadores, que no - hicieron paternalmente las instituciones para cuando morfan', ni - como convenîa a los hombres, sino con demasiada debilidad y falta de entereza, pues dejaron a sus mujeres el usufructo de todos sus bienes, pero a sus hijos la nuda propiedad. Por lo cual creo que la intenciôn de taies testamentos es la de que las mujeres adquie ran la nuda propiedad cuando los hijos hayan perecido acaso de — hambre". Por ello la Novela ordenaba "no le serâ, pues, llcito, - en lo sucesivo, absolutamente a ninguno que tenga hijos, hacer en modo alguno tal cosa, sino que de todos modos les dejara asi el - usufructo de esta parte légitima, que hemos senalado, como tam -- bién la propiedad". Anadiendo Paulo DE CASTRO en su comentario a la Authentica Novissima que no es posible compenser el usufructo - correspondiente a la légitima, con la propiedad de la parte libre. 2. DERECHO COMPARADO. Existe una évidente concordancia entre los articulos 917 del côdigo civil francés; 810 del Côdigo civil italiano de 1865, des- - 294 - arrollado en el 550 del vigente Côdigo, y con el art. 820-3 del - Cc. espanol: todos conceden a los legitimarios una facultad entre escoger el cumplimiento del legado de usufructo o renta vitalicia excedente de la parte disponible, o bien entregar el pleno dom^ - nio de ésta a dicho legatario o de usufructo o renta vitalicia — (28) . Entre el articulo 917 del Côdigo civil francés y el art. 820 del Cc. espanol, desde un punto de vista literal, no se observan mâs que dos diferencias. Una, que aquél, a sus primeras palabras anade "Si la disposiciôn" "por acto entre vivos, o por testamen - to", palabras que faltan en el n° 3 del articulo 820 espanol, pe­ ro que sin embargo estân implicitas en él, ya que trata este art^ culo de la reducciôn de donaciones y legados. Otra ya senalada, - que el Côdigo de Napoleôn, al expresar la opciôn del legitimario que no acepte el gravamen senala la de "faire l'abandôn de la pro prieté de la quotité disponible", mientras que el Côdigo civil e£ panol indica la de "entregar al legatario la parte de la herencia de que podia disponer Idbremente el testador". Entre el texto francés y el art. 810 del Cc. italiano de 1865, las ûnicas diferencias importantes son: en primer lugar, la sust^ tuciôn de las palabras "dont la valeur" por "el cui reddito", con referencia al usufructo o renta vitalicia, variaciôn que ya habia sido establecida en el Côdigo Albertino, y ademâs, la atribuciôn al legitimario en el Côdigo italiano de "la stessa scelta". Cuan­ do el testador ha dispuesto de la nuda propiedad de una parte exce dente de la disponible. - 295 - Por su parte, el articulo 550 del vigente Côdigo civil italia no -aparte de haber introducido algunas correcciones de redacciôn- contiene dos adiciones que aclaran algunos extremos, que ya ha — bian sido discutidos por la doctrina con respecto al precepto an­ terior. Asi, el inciso final del primer pârrafo anade; "Nel secon do caso, il legatario, conseguendo la disponible abbandonata, non acquista la quàlitâ di erede"; y un tercer pârrafo dice que "si i legittima somo piû, occorre 1 'accordo di tutti, perche la disposi^ zione testamentaria abbia essecuzione". Pero todavia nos podemos preguntar ahora:ccorresponden estas aclaraciones del nuevo texto a la interpretaciôn prédominante én Francia y Espana, o mâs bien se apartan de ellas?. Difiere de los latinos el sistema del BGB (29) que en su p â ­ rrafo 1036 considéra como no ordenada la instituciôn de un herede ro sucesivo, el nombramiento de un ejecutor testamentario, la or- denaciôn de divisiôn, el gravamen de un legado, modo o limitaciôn, cuando la porciôn hereditaria dejada al legitimario no sobrepasa la mitad de la porciôn hereditaria, es decir, cuando no excede de la porciôn de la cuota legitimaria. Pero si la porciôn heredita - ria dejada al legitimario es mayor, éste sôlo puede exigir su lé­ gitima dejada sin cargas si répudia la porciôn hereditaria, o de lo contrario debe someterse a sufrir taies cargas. ROGIN pese a - observar que se han exagerado las dificultades de la reducciôn, - manifiesta sus preferencias por el sistema francés por razôn de - su simplicidad. Como senala SCHOPP (30) esta clâusula sociniana, si bien pue- - 296 - de tener efectos favorables para garantizar la paz entre les legi timarios, y entonces es muy prâctica; con todo el empleo formula- rio de la misma la puede convertir muchas veces en una pura farsa, pues la seguridad que presta ûnicamente tiene sentido cuando el - afectado por la reducciôn a su légitima sufre grandes desventajas en el caso de tener que elegir ésta. De manera que si por el con­ trario la elecciôn de la légitima s6lo le proporciona ventajas, - elegirâ precisamente el camino que el causante quiso evitar que - eligiera. Senalando asimismo este autor que mediante una correcta configuraciôn de la clâusula, se puede garantizar el bienestar -- del cônyuge sobreviviente trente a los hijos. Juridicamente contemplada la clâusula segûn la cual el que se oponga al testamento quedarâ limitado a la légitima es una atribu ciôn de ûltima voluntad. De manera que esta pretensiôn de légiti­ ma no aparece en fuerza de la ley, sino en base de lo dispuestr - en el testamento. Por lo que se refiere a la naturaleza de la cautela la doctr^ na alemana se inclina por pensar que se trata de una atribuciôr - alternativa, de manera que si el legitimario no quiere réclamai - la légitima, entonces deberS recibir A; en el caso contraio, debe râ recibir B, pero que las atribuciones A y B segûn el tenor li­ teral de la clâusula y la cognoscible voluntad del causante no es tân una al lado de la otra equiparadas. Por lo tanto podria decir se contra esta construccidn que si se tratase de dos atribuciores alternativas, segûn los principios que gobiernan las obligaciotes de este tipo, una vez que el legitimario hubiera hecho su elec -- - 297 - ciôn en favor de una, la otra desaparecerïa. Ahora bien: en los - casos de cautela legal no se puede hablar de un derecho de elec — ciôn que por su ejercicio agota los demâs tôrminos electivos. Sin embargo, la sentencia del Tribunal de Hamm de 11 de enero de 1904 presentô las cosas como si el legitimario sometido a la - clâusula tuviera un derecho de elecciôn, igual que en un legado - alternative, entre la herencia que se le deja gravada o su leglti^ ma. Sin tener en cuenta la dificultad que représenta para ésto la irrevocabilidad de la aceptaciôn, que en el Derecho alemân sobre- viene por el mero trascurso del tiempo sin repudiar. La elecciôn no esta sometida a forma especial ni a plazo, de manera que el legitimario no ha perdido su derecho de elecciôn — por el hecho de haber intervenido en la particiôn de la herencia. J). CAMPO DE APLICACION DEL PRECEPTO, Se plantea en la doctrina la cuestiôn de si lo dispuesto para el caso de ser afectada la légitima por el legado de un usufructo o de una renta vitalicia, cabe aplicarlo tambiôn a otros supue£ - tos de gravamen, y si lo reglamentario para aquéllos puede ser -- sustituido o modificado por disposiciôn expresa del causante. Parece évidente que la aplicaciôn del precepto al usufructo - debe comprender, por identidad de razôn, la de los derechos de — - 298 - uso Y habitaciôn, caracterizados igualmente por su temporalidad - vitalicia, y por lo tanto incierta, asf como por las mismas difi- cuitades de valoraciôn. Como han senalado PLANIOL y RIPERT en Fran cia y D'AVANZO en Italia, no cabe plantearse duda alguna en cuan- to a este extreme. También, y por interpréta ciôn de mains ad minus, parece que po - dria proyectarse el precepto de la renta vitalicia a las rentas - temporales, igualmente inciertas por cuanto su terminaciôn puede anticiparse a un momento incierto cuando el pensionista fallece - antes, hecho que daria lugar, como establece el articule 880 del Ce., a su extinciôn. Entiende GULLON que también podria extender- se a las rentas alimenticias, inciertas ademâs en su cuantia, y - por tanto mSs dificiles de valorar. Ahora bien, mientras en Italia la norma comprende la nuda pro piedad excedente de la correspondiente porciôn disponible, el si- lencio de los Côdigos francés y espanol, impide su extensiôn a la misma. En Francia, algün autor como DEMOLOMBE, ha entendido que sub- sistia la duda del régimen anterior al Côdigo sobre este punto, y que debia por tanto resolverse de igual modo como habia sido solu cionada en el Côdigo la cuestiôn inversa, siendo tan aleatorio el valor legado en el uno como en el otro supuesto. Sin embargo, la jurisprudencia francesa, ha resuelto negativamente tal equipara - cion contra lo cuSl y segûn han observado AUBRY y RAU (31) y PLA­ NIOL y RIPERT (32), no siendo la nuda propiedad un derecho vitali - 299 - cio, como ocurre en el caso del usufructo o la renta vitalicia, - sino perpetuo, no es posible asimilar los supuestos; y por otra - parte ya que el legitimario tiene derecho a su cuota "in natura" y "en propiedad", el aplicarle una disminuciOn perpétua de su de­ recho, no se impone a la légitima, puesto que se da opciôn a los legitimarios para recibirla libre a cambio de ceder su usufructo de la parte disponible. Cabe afirmar, en principio, que la fundamental razôn para ne- gar en este caso la aplicaciôn del precepto estriba en el carâc - ter excepcional que cabe darse a una norma que coloca al légitima rio en una alternativa a la cual pudo someterle el testador, y — sin embargo no lo hizo. Como senalan AUBRY y RAU "el legislador - puede, sin duda, anadir a disposiciones de naturaleza particular ciertas determinaciones o condiciones, como résultantes de la vo­ luntad presunta del disponente, pero para esto hace falta un tex­ te formai. Se trata de una excepciôn a las reglas de Derecho co - mûn que no admite interpretacion extensiva". En principio tambiên, este mismo criterio negative parece --- aplicable -en los très regimenes que estâmes examinando- a aquê'- 1los casos de ser impuestes a la légitima otro tipo de gravâmenes (por ejemplo, fideicomisos, condiciones, tërminos o modo), aunque a los legitimarios gravados se les deje ademâs toda, o por lo me­ nés una parte, de la porciôn de libre disposiciôn. La necesidad - de optar entre aceptar la carga o renunciar a la porcion disponi­ ble (y siempre fuera de los casos especialmente previstos por la ley) ûnicamente puede ser impuesta por el testador. Posibilidad, — 300 — por otra parte, coiro sostiene Amadeo de FUENMAYOR (33), genera]^ mente admitida por la doctrina. 4. DIVERSICAD DE LECADOS. Otro problema suscitado por la doctrina de los Côdigos lat^ - nos es el relative a la aplicaciôn del precepto a los supuestos - de haberse dispuesto varies legados conjuntos, o bien sucesivos, de usufructo o renta vitalicia, o uno de cada una de ambas espe- cies, y muy especialmente en el caso de haberse dispuesto, ademâs del usufructo o renta vitalicia, otro y otros legados afectantes a la porciôn disponible. No existe acuerdo por parte de la doctr^ n a . Algunos autores entienden que en el supuesto de incurrir el - legado de usufructo o renta vitalicia con otros u otros de nuda - propiedad deberfa reducirse. Asî AUBRY y RAU entienden que la ev£ luaciôn es siempre necesaria para su reducciôn, la cual debe te - ner lugar si concurren con legados de diversa clase, o bien si -- hay rentas vitalicias o usufructos sucesivos. PLANIOL y RIPERT, - por su parte, dicen que el artlculo 917 ûnicamente es aplicable - cuando hay un solo legado de usufructo o renta vitalicia y dan — por supuesto que no lo es si los legados dispuestos son varios. - SAVATIER (34) tampoco cree aplicable el articule en caso de coin- cidir liberalidades del tipo previsto en el mismo y otras de otro tipo, ya que en este supuesto no se tratarla sôlo de una relaciôn entre legitimarios y legataries, o donatarios de usufructo o ren- - 301 - ta vitalicia. Por el contrario MARCADE (35) entiende que la reducciôn no es nunca necesaria en la relaciôn entre herederos y legatarios de — usufructo o renta vitalicia, sino sôlo en la relaciôn entre éstos y los demâs legatarios. En el mismo sentido DEMOLOMBE cree que el heredero cumplirâ con abonar el excedente de la parte disponible y la reducciôn sôlo jugarS entre los legatarios, valorândose sôlo a este efecto la renta vitalicia o el usufructo; y que tratândose de usufructos o rentas vitalicias sucesivas, la propiedad de la - parte disponible abandonada por el legitimario pertenecerS al lia mado en segundo tërmino, quedando el primero como mero usufructua rio o pensionista. En Italia ASCOLI (36) y COVIELLO (37) defienden que el prece£ to correspondiente se refiere ûnicamente a aquellos supuestos en que solo se haya dispuesto un legado de usufructo, renta vital£ - cia o nuda propiedad. Por el contrario GANGI, CHIRONI y AZZARITTI- MARTINEZ opinan que el abandono de la parte disponible es posible aunque dichos legados sean varios o concurran con otros de distin ta clase. Por lo que a Espana se refiere; se ha ocupado fundamentalmente de este tema GULLON BALLESTEROS, entendiendo, que solamente el ar­ ticule 820-3 es aplicable cuando existe un ûnico legatario que sea de usufructo o de renta vitalidia, si bien extiende su aplicaciôn al caso en que este ûnico legatario, ademâs, y a la vez, resuite - beneficiado con un legado de otro tipo. - 302 - Se funda GULLON en el carâcter excepcional del indicado pre - cepto, que impide su interpretaciôn extensiva, y en que ha de que dar salvada la posibilidad de aplicar la régla segunda del mismo articulo, que ordena la reducciôn de los legados a prorrata. Pero en cambio afirma que en caso de concurrir aquel legatario c o n --- otro de clase diferente no es posible aplicar este precepto por - las razones antes sehaladas; ya que, o bien se da la parte libre al legatario de usufructo o renta vitalicia, o bien se cede la -- parte de Libre disposiciôn a todos los legatarios; en contraposi- ciôn total, no sôlo con la voluntad del legatario -que no es de - usufructo, ni de renta vitalicia- sino con la del mismo testador, si el objeto del legado es de los enumerados en elart. 887, arti­ cule que âehala cierto orden de prelaciôn en caso de que la heren cia sea iisuficiente para pagarlos todos; y si no lo es, estaria- mos ante jna vulneraciôn de la régla que impone la prorrata, y en presencia de un cambio de objeto legado, que no tiene facultad el heredero Eorzoso para imponérselo. Pero eomo pone de manifiesto VALLET (38), GULLON no tuvo en - cuenta que el articule 820-3 del Ce. solamente régula la relaciôn entre legitimarios y usufructuario o pensionista, quedando fuera de su texte el ulterior problema de la reducciôn que pueda ser ne cesario hacer entre estes legados y los demâs de otro tipo. Por - otra parte, el legitimario sôlo entrega al legatario de usufructo o renta en el caso previsto en el articule 820-3 la propiedad de la parte de libre disposiciôn que a êl le corresponderia, pero no aquella parte especialmente legada a otras personas; y todo ello - 303 - sin perjuicio del ulterior juego de la reducciôn a efectuar entre los legatarios de una y otra clase, cuando la parte disponible no bastase para satisfacer a todos. 5. EL "eXCESO DE LA PORCION DISPONIBLE". El Côdigo francés y el Côdigo espanol, con referenda al usu­ fructo y a la renta vitalicia cuestionados, precisan respectiva - mente: "dont la valeur excede la quotité disponible", y "cuyo va­ lor se tenga por superior a la parte disponible"; incisos que han dado lugar a idénticos problemas. A diferencia de ellos el Ce. '— italiano, ya en su primera ediciôn de 1865, y siguiendo al Côdigo Albertino, dejô resuelta totalmente la cuestiôn, al decir textual^ mente "il cui reddito eccede quelle délia porzione disponibbile". La interpretaciôn de aquellas expresiones ha dado lugar a que la doctrina adopte varias posiciones. a) Para algunos autores debe hallarse el valor del usufructo o de la renta vitalicia fijando su valor venal, y sôlo en aquellos casos en que dicho valor exceda del de la cuota disponible, los - herederos podrSn cumplir abonando la propiedad de la porciôn dis­ ponible con que el testador les habia beneficiado. En Francia, esta opiniôn habfa sido defendida por LEVASSEUR, apoySndose en la letra del artîculo 917 del Côdigo. También LAU - - 304 - RENT (39) entendiô que deberfa estarse al texto de este precepto, Y que la objeciôn de que con éste criterio serfa necesario hacer la estimaciôn de dichos legados, no debe afectarnos, pues hay que atenerse a la ley, de manera que los trabajos préparatorios no -- tienen la significaicôn que se les pretende atribuir. No obstante, este autor reconociô que deberfa prescindirse de su opiniôn, por el hecho de ser rechazada por todo el mundo. En Espana, ya SCAEVOLA opinô que era necesario capitalizar el usufructo al interés legal -y sin atender a ninguna otra circuns- tancia- para comprobar si realmente excede éste de la parte dispo nible; de lo cual puede deducirse que en realidad SCAEVOLA no bu£ caba el valor del usufructo, sino que ûnicamente comprobaba si — esas rentas afectaban al capital de la porciôn legitimaria. Ha sido GONZALEZ PALOMINO (40), quion ha defendido la tesis - de que debe hallarse el valor del usufructo, resucitando, como po ne de manifiesto VALLET DE GOYTISOLO, la posiciôn que ya vimos — sostenida en la Glosa de ACCURSIO, al interpretar la Icy Uxori meac. Su argumentaciôn se sintetiza en la consideraciôn de la légitima como una cuota parte del valor de los bienes de la herencia, y en la de que el usufructo es un derecho perfeetamente valorable y la nuda propiedad tiene también su valor, por lo cual cabrfa pagar - los derechos de los legitimarios con adjudicaciones en nuda pro piedad. ROCA SASTRE (41) alegô en contra el artfculo 813-2, a lo que GONZALEZ PALOMINO replicô que no vefa claro como se grava una le- - 305 - gftima si se adjudica al legitimario por su justo valor, con de - ducciôn del valor de la carga, una finca hipotecada, o la nuda — propiedad de la finca; conéluyendo que la cosa sigue inalterable si en vez de una finca hablamos de una herencia. Sin embargo, y - si se entiende, segûn la interpretaciôn usual del artfculo 813, que su inciso final "salvo lo que se refiere al usufructo del viu do" sôlo se refiere al usufructo legal de éste, implfcitamente se excluye cualquier otro usufructo. Por otra parte, la légitima, en principio, es porciôn de bienes in natura, y no desintegraciôn de éstos en derechos creados por el testador al efecto; ya que crear un usufructo sobre los bienes que se atribuyen en nuda propiedad y en pago de la légitima, supone aplazar el disfrute de ésta. b) Contra la opiniôn de que la expresiôn"dont la valeur" del - côdigo de Napoleôn se refiere a la valoraciôn del usufructo o de la renta vitalicia, DEMOLOMBE (42) alegô que la intenciôn del le­ gislador en el artfculo 917 es la de evitar la estimaciôn del usu fructo o de la renta; y por otra parte la de permitir que el here dero pueda tener siempre el goce libre e inmediato de su réserva o légitima; finalidades ambas que caben dentro de tal interpreta- ciôn. Lo que precisamente trata de evitar el precepto es que el usu fructo o la renta vitalicia tengan que ser valorados, dadas las - dificultades que présenta su valoraciôn, y deja a la libre volun­ tad del heredero la determinaciôn de lo que mejor le convenga se­ gûn su personal apreciaciôn del gravamen impuesto, sea mayor o me nor, objetivamente apreciado, que la parte disponible. Asi, por - 306 lo menos, lo entendieron SAVATIER y AUBRY y RAU. Opiniôn que ya - habfa sostenido en Espana GARCIA GOYENA, respecto al nûmero 3 del artfculo 649 del proyecto de 1851, al decir literalmente que "los legatarios del usufructo o de la renta vitalicia no pueden quejar se; pues que se les da todo aquello de que pudo disponer libremen te el testador; los herederos forzosos tampoco pueden quejarse, - puesto que son libres de ejecutar la disposiciôn, si creen que no es inoficiosa o excesiva, o reeraplazarla, cediendo la parte dispo nible, si es que creen lo contrario". Por su parte MANRESA (43), sosteniendo el mismo criterio, des tacô que el usufructo, las pensiones y las rentas vitalicias, no pueden sujetarse para su evaluaciôn a una régla general, por se - la época de la muerte del usufructuario o pensionista un hecho in cierto ... sobre lo cual es diffcil que haya conformidad entre - herederos y legatarios; y que, precisamente por eso, fue por lo - que se estableciô el precepto del artîculo 820-3, dejando la op - ciôn a la libre voluntad de los herederos. c) Por ûltimo, otra serie de autores, entienden que lo que pre vé el artfculo 820-3 del Ce. es el caso de que el usufructo o ren ta vitalicia afecte a bienes que exceden de la parte de libre dis posiciôn, o a una cuota parte superior a la de ésta. Asî LACRUZ - entiende "que la palabra valor esté referlda a los bienes grava - dos, y no al valor de capitalizaciôn del gravamen: de otra manera el artîculo serîa inûtil, pues si lo superior a la parte disponi­ ble es el valor de capitalizaciôn del usufructo o la renta, resul^ ta claro que taies disposiciones lesionan la légitima, y no es -- - 307 - precise dar opciôn alguna al legitimario". A esta opiniôn le ob jeta GULLON (44) que la referenda al va­ lor de los bienes gravados serfa inaplicable al legado de renta - vitalicia, pues en ésta, y a diferencia del usufructo, no hay gra vamen de ningûn bien, lo cual no es siempre cierto. Otros piensan también que debe distinguirse entre el usufruc­ to, para el cual debe atenderse siempre a si el valor de los bie­ nes usufruetuados excede de la parte disponible, y la renta vita­ licia, respecto de la cual deberS atenderse, a si su pensiôn exce de de las rentas de la parte disponible. Por ûltimo, hay quienes opinan que en principio debe uno ate­ nerse al valor de los bienes gravados con relaciôn al valor total computable a efectos de fijar las légitimas; pero si el gravamen no absorbe totalmente las rentas de los bienes especialmente gra­ vados, deberé fijarse proporcionalmente la porciôn gravada y la - libre de estos bienes, para realizar la comparaciôn sôlo con aque lia parte; y si se trata de una renta, deberé capitalizarse ésta al interés legal y sin hacer deducciôn alguna por su carScter tem poral o vitalicio, y compararse la capitalizaciôn obtenida con el valor total computable para calcular la légitima; a fin de ver si tal capitalizaciôn sobrepasa o no la porciôn disponible. Esta soluciôn es la que mejor responderfa al modo como se ha- ce el cômputo de la légitima, para saber la parte de ella que de­ be estimarse libre de gravamen o la parte que efectivamente se ha- 11a gravada. En el caso en que en la herencia haya capitales inac - 308 - tivos pero fScilmente enajenables, parece también lo mâs justo ha liar su valor venal, para compararlo con el necesario para produ- cir al interés legal la pensiôn legada. Si bien en estos casos, el diverse resultado que arroja este criterio, respecto al de comparar sôlo los réditos, es bastante - notable . 5. PLURALIDAD DE LEGITIMARIOS Y OPCION. Por lo que a Italia se refiere, el texto de la ûltima version del Côdigo civil, en su artfculo 550, resuelve las discusiones -- que se habfan planteado en torno al artfculo 810 del Côdigo de -- 1865 acerca de si la opciôn de los legitimarios debfa ser ejecuta da conjuntamente, o bien si éstos podfan actuar de manera indivi­ dual. Segûn el nûmero 3 del art. 550, "se i legittimari sono pin occorre l'accordo di tutti perche la disposizione testamentaria - abbia esecuzione". Sin embargo, el problema sigue en pie en las - legislaciones espanola y francesa. La cuestiôn en Espana apenas ha sido discutida, y en Francia el criterio de la doctrina es casi prâcticamente contrario al de la actual soluciôn italiana. Cabe decir que solo DURANTON se ha - inclinado por la necesidad del acuerdo unénime de losherederos , por estimar que no puede obligarse al legatario a dividir su dere cho, recibiendo parte en usufructo o renta vitalicia y parte en - - 309 - propiedad, fundando su opiniôn este autor en la indivisibilidad - de la acciôn de retracto ejercitable por los herederos del vende- dor. La opiniôn contraria ha sido sostenida, entre otros, por DEMO LOMBE, AUBRY y RAU, PLANIOL y RIPERT. Asf DEMOLOMBE concreta que el principio general de que los derechos se entienden divididos entre los herederos, y el carécter excepcional que en Derecho tie nen los supuestos de indivisibilidad, son contrarios al argumento de DURANTON, negando la analogfa entre la situaciôn del comprador sujeto a retracto ÿ la del legatario. De modo que sôlo en el caso de que se tratara de un derecho indivisible estima DEMOLOMBE la - necesidad de acuerdo entre los herederos. Criterio seguido tam — bién por PLANIOL y RIPERT, que en este caso, y a falta de acuerdo entre los interesados, aceptan que puedan decidir los tribunales, siguiendo en principio, pero no necesariamente, la voluntad de la mayorîa. En la doctrina espanola GONZALEZ PALOMINO ha entendido que a falta de unanimidad "el legado serfa directamente ejecutivo en los tërminos dispuestos por el testador". Sin embargo, la opiniôn de este autor es totalmente contraria a la aceptada por el art. 550 del Ce. italiano del 42. La unanimidad la requiere éste, no para aceptar el gravamen del usufructo o renta vitalicia sobre la leg^ tima, sino para ceder la propiedad de la parte disponible. Lo — ■ cual a primera vista parece diffcil de compaginar con la intangi- bilidad de la légitima tal como parece resultar del artfculo 813 del Ce. - 310 - Criterio contrario sostiene GULLON (45) al inclinarse por la posibilidad del ejercicio individual de la opciôn por cada uno de los legitimarios, examinando la posibilidad de aplicar anSlogamen te la doctrina del art. 839 del Ce. de 1889, que para la conmuta - ciôn de la cuota legal usufruetuaria del viudo exige mutuo acuer­ do o en su defecto mandato judicial. Pero prescindiendo de cual - deba ser la interpretaciôn de esa expresiôn, parece ser que no ca brfa tal analogfa, ya que en la hipôtesis del 839, se trata de — conmutar una cuota usufruetuaria legal, y en el caso del artfculo 820-3 la conmutaciôn se refiere a un usufructo voluntario que gra va las légitimas, y que por lo tanto ôstas no tienen porqué sopor tar. Por ello podrfa ser decisive el argumento de que si el lega­ do constituye un gravamen de légitima, no debe dejarse al ajt"b£ -- trio de otro coheredero la elecciôn de la forma en que cada cual habrâ de disfrutarla. /. EL ABANDONO 0 ENTREGA. El artfculo 917 del Ce. francés senala como uno de los termi­ nes de la opciôn el de "faire 1'abandon". Paralelamente, el artf­ culo 550 del actual Côdigo italiano habla de "abbandonare", al re ferirse a la porciôn disponible. En cambio, el artfculo 823-3 del Ce. espanol concreta este ûltimo tërmino de la elecciôn en "entre gar al legatario" dicha parte disponible. No obstante, y pese a - la mayor indeterminaciôn de la expresiôn "abandonar", ni en Fran­ — 311 — cia ni en Italia se ha dudado de que ese abandono se verifica prc cisamente a favor de ese legatario de usufructo de la renta vita­ licia. Asf, por ejemplo, BARASSI (46) entiende que el legatario - adquiere por via de acrecimiento, determinado por la ley, de mane ra que si el legado era de nuda propiedad, la consolidaciôn era - lo natural, pero si el legado era de usufructo, ya resultaria cho cante tal consolidaciôn, y si se tratara de una renta vitalicia, técnicamente no puede hablarse de acrecimiento ni de consolida — ciôn. Por lo demâs, y por tratarse de un precepto declarative, no ca be duda, por lo que se refiere a la necesidad de abandonar la par te disponiblè, de que el testador puede senalar para ésta otro — destinatario. Mucho mâs discutida ha sido la naturaleza de ese abandono o - entrega al legatario. Algûn autor, como ASCOLI (47) ha dicho que supone la renuncia de un legado condicional, o de la herencia testamentaria, optando - por aceptar solo la légitima. Hay quienes han entendido que sign_i fica una cesiôn o daciôn en pago. DEMOLOMBE (48) entendiô que se trataba de una donaciôn. Para otros se trata de una obligaciôn a^ ternativa. Para GULLON, de una conmutaciôn del objeto legado o un modo especial de satisfacerlo, como habfa puesto de manifiesto -- LAURENT (49). De la soluciôn de este problema conceptual se ha dicho que de pende la soluciôn de muchas cuestiones de interés prâctico, como - 312 - por ejemplo, la de los requisitos formales de la declaraciôn de - los legitimarios optando por el abandono, y la determinaciôn del tîtulo de la atribuciôn al legatario de la parte de libre dispos£ ciôn, lo que importa a efectos de determinar su responsabilidad - por el pasivo hereditario. BARBERO enfoca la cuestiôn observando que la légitima, para - no ser violada, debe ser respetada en su quale y en su quœitum; pe ro que puede ocurrir que al legitimario le convenga sufrir cierta lesiôn en el quale si, como compensaciôn, se le atribuye un quan - turn superior a aquél a que tendria derecho; ya que al aceptarlo - admite la determinaciôn propuesta por el testador. Al optar por - sus derechos legitimarios estrictos, en cuanto quale y quantum, so­ lo renuncia a la compensaciôn de la merma del quale por el mayor -- quantum . Es decir, en cada caso, y repectivamente, opta por una - diferente soluciôn de sus derechos a los que, como pone de inan£ - fiesto LAURENT, en ningûn caso renuncia. Senala igualmente GANGI (50) que el legatario en este segundo caso, percibe su legado con una soluciôn distinta. Es decir, se conmuta su objeto, pero no va ria su titulo. Esta no variaciôn del tîtulo se presta a ser discutida. Es -- évidente que para aquellos en virtud del Ilamado criterio objeti- vo entienden que es heredero, cualquiera que sea el nombre que se le dé, el Ilamado a una cuota, y no a los bienes y derechos deter minados, se plantea la cuestiôn de si el legatario de usufructo, satisfecho con la entrega de la totalidad de la parte de libre -- disposiciôn, deberS por ello ser reputado heredero. No obstante - - 313 - lo dicho, parece sear que el verdadero criterio objetivo debe dis- tinguir la cuota hereditaria y la cuota de bienes, que sôlo se re fiere a una cuota de activo Ifquido, clave de la distinciôn entre el heredero Ilamado a una cuota y el legatario de parte allcuota. Este carâcter, en virtud de la conmutaciôn del objeto, pero no -- del tîtulo producida por el abandono del legitimario, lo asumirîa el legatario del usufructo o de la renta vitalicia, a quien -como senala GULLON- ni el testador ni la ley pretenden convertir en he redero, sino tan sôlo que sea satisfecho su interés del mejor mo­ do posible. Por lo que al no ser titular de una pare hereditatie si­ no de una pars bonorum, no responderîa personalmenfee de las deudas hereditarias, sino que éstas sôlo les afectarân indirectamente, y en tanto en cuanto disminuyan el activo lîquido relicto. J.lA NOTAS (1) Pag. 657. (2) VII, pâg. 74. (3) Estudios, II, pâg. 373. (4) Com in sextum Codiois librised. de Lyon, 1558, fol. 150. (5) Pag. 487. (6) If pag. 115. (7) GONZALEZ PALOMINO, pâg. 160; D'ORS y BONET CORREA, pâg. 117; I.AURENT, tomo XII, pâg. 202. La necesidad de opcion en el supuesto de usufructo universal a favor de - la viuda o de extrano impuesto a los hijos herederos universales, ademâs de -- los autores franceses y en especial MOULINEUS, la vemos recogida tambion en -- Italia por CUCCHUS y en Espana por AYERBE DE AYORA, si bien estas opini ones -- han sido rechazadas por la mayoria de la doctrina , pues de satisfaccrse con - el pleno dominio de la parte disponible el legado de usufructo, se hace algo - que el testador, pudiendolo ordenar, no habia mandado. En el supuesto de gravarse a los instituidos herederos con usufructo o -- renta vitalicia vease, ademâs del artîculo 820-3 del Cc. espanol, el 917 del - Cc. franees y el 550 del italiano: se extiende el criterio, también, al grava­ men de nuda propiedad, en este ultimo, a diferencia de los otros dos textos. Hay en estos preceptos una cautela Socini legal, que estudiaremos en el capItu lo VI. (8) La genealogia de este artîculo asciende desde el artîculo 798 del an- - 315 - teproyecto de 1882-1888 con el que literalmente coincide y que se remite al a£ tîculo 643 del proyecto de 1851 a la vez que al artîculo 808 del CÔdigo civil italiano de 1865 que establecîa que "la porciôn légitima es cuota de herencia; se debe a los hijos, descendientes o ascendientes en plena propiedad y sin que el testador pueda imponer sobre ella ningun gravamen o condiciôn". Sin embargo, su redacciôn résulta en lo esencial, como entiende VALLET, - mucho mâs prôxima a la de aquél que a la de éste: en efecto, el artîculo 645 - del proyecto de 1851 decîa: "La légitima no admite gravamen, ni condiciôn, ni sustituciôn de ninguna especie'.' GARCIA GOYENA, después de senalar la conformidad de este artîculo de su - proyecto con los articules 725 sardo y 774 austrîaco, advierte su procedencia de la ley Quoniam in prioribus , Cod. III-XXVIII, 32, tenida como la base de - la régla que considéra como no puestos los gravâmenes "ad tempus" e "in quali- tate de la légitima". Esta ley recoge una Constituticôn dada por Justiniano en el ano 529 por la que se ordenô la supresiôn de la condiciôn, plazo o disposi­ ciôn que cause demora o cualquier gravamen sobre la légitima, y que se proce^ - diera por tanto como si nada de ello se hubiese anadido al testamento; y de — las leyes 17, tît. I, y 2, tîtulo IV, de la Partida 6a : "Libre e quita sin em bargo y sin agravamiento e ninguna condiciôn, e si las ponen, non ençescen al fijo heredero, mangüer non las cunç>la". (8^) Ya Rodrigo SUAREZ senalô la diferencia que mediaba entre los gravâme­ nes in quantitate y los in quatitate. Para remediar un gravemen en el quantum, pese a las palabras de la ley Scimus era necesaria la reclamaciôn del legitima^ rio. En cambio, para remover los gravâmenes ën el quale, como ya vimos, confor^ me a la ley Quoniam in prioribus no era necesaria relcamaciôn alguna por parte del legitimario. La régla general consistîa en tener por no puesta la asignaciôn inadecua- da; por lo cual el legitimario podîa reclamar su légitima en bienes adecuados de la herencia, sin perjuicio de poder contentarse con la atribuciôn testamen­ taria. Es decir, se le reaonoeCa una opciôn, entre una y otra posibilidad. La sentencia de 19 de abril de 1963 entendiô en su considerando segundo - "que el motivo segundo plantea el sugestivo teme de si es computable como pago de légitima el derecho de usufructo sobre bienes pertenecientes al causauite y partiendo de la base de que la légitima es de orden publico del que no puede - disponer el testador por venir impuesta por la ley, ni hacer recaer sobre ella gravamen ni limitaciôn alguna-, esto es, que ha de llegar al heredero legîtimo con pleno dominio sobre los bienes y derechos que la integram... restricciones que menguan los derechos del legitimario, y cons i gui entemente atacan al dispo­ sitive del 806 del Côdigo civil... y del 813 que impide imponer sobre la misma gravamen ni condiciôn; y el estimarlo asî la sentencia recurrida considerando el pago de la légitima como usufructo sobre bienes inmuebles como lesivo de e^ te derecho". hace una afirmaciôn correcta. En el supuesto contemplado por esta sentencia referente a una particiôn - testamentaria, la Audiencia habîa concedido un plazo al coheredero demandado para que optase porque se procediera a una nueva particiôn o por indemnizar en dinero, indicando que en este caso quedarîa subsistente la totalidad de la ad- judicaciôn en usufructo, o si se completase la légitima con el pleno dominio - de bienes asignados en usufructo, subsistiria este en el exceso. Asî, y contra esta soluciôn, el tercer motivo del recurso acusô infracciôn por violaciôn - — 316 — derivada de su falta de aplicaciôn del artîculo 667 del Côdigo civil" y lo de£ arrollô sobre la tesis de que al declarer la sentencia recurrida que la legîtj ma de la demandante no puede pagarse en parte con los derechos que en usufruc­ to le adjudicô la testadora, mantiene la subsistencia de esta adjudicaciôn --- cuando rto consta que fuera otra la voluntad de la causante, con lo que se con- traviene la disposiciôn testamentaria, pues résulta que al completar su legîti_ ma van a correspcnderle derechos por la doble vocaciôn, legal y testamentaria. Es decir -dice el T. S.-, que "plantea el tema de la interpretacion del testa­ mento como el fundamental del derecho sucesorio y aunque no cita como contrav£ nido el artîculo 675 del Côdigo sustantivo que se ocupa de la materia, se ha - de estudiar porque el recurso cita como infringida doctrina jurisprudencial, - siendo de citar en primer término que en la primera clâusula testamentaria se isntituya y nombra herederos por partes iguales a sus dos hijos y que en la s£ gunda se expresa "al igual de interesarse al igual por sus dos hijos" donde — claramente queda refiejada la voluntad de la causante ,de hacer una distribu — ciôn igual de su patrimonio, texto claro que ha de prevalecer en la aceptaciôn o sentido de su contenido, por lo que no se aprecia esa contrariedad de volun­ tad al mantener el derecho hereditario del actor como legitimario y por llama- miento del testador dentro de sus facultades de disposiciôn, esto aparté de — que no se ha justificado que esta cuota usufructuaria sumada a la legitimaria perjudique los derechos de los demâs interesados en la herencia, ni estable^ - ca diferencia con el Otro coheredero cuyo trato de igualdad proclama como ej< - presiôn de su voluntad testcunentaria, todo lo cual hace decaer el motivo y con el la integridad del recurso". (9) Pâg. 668. (10) Pâg. 493. (11) Pâg. 204. (12) Pâg. 396. El citado autor, en contra de la viabilidad de la cautela, y apoyândose en su previa opiniôn de que la légitima es atribuida directamente por la ley, entiende que "si existieren herederos forzosos de ulterior grado, han de entrar en lugar del heredero que répudia, con derecho a pedir la reduc­ ciôn del legado configurado a su favor por el renunciante. ALa finalidad busc£ da por la cautela sôlo puede obtenerse cuando el cîrculo de herederos forzosos en el cual actua se encuentra colocado en el ultimo grado de la escala, de tal modo que la renuncia del legitimario deje la herencia totalmente disponible", aclarando que "si el heredero forzoso no es unico entrarîa en juego el derecho de acrecer, a favor de los otros y a menos que esos repudiasen también la he - rencia o renunciasen a los bienes que se habrîa de adjudicarles como consecue£ cia de la repudiaciôn hecha por el primero". (13) Estudios, II, pâg. 176. (14) Pâg. 206 y siguientes. (15) Estudios, II, pâg. 175. (16) Pâg. 72. - 317 - (17) Un autor alemân, SCHOPP (pâg. 543) dice literalmente: "Cuando yo he - encontrado estas determinaciones -la clâusula sociniana- en los testamentos, pregunto al correspondiente notari© por que se han tornado estas determinaci£ - nés. Se me aclara que el testador ha manifestado que no es de temer la reivin- dicacion de las legîtiànas, porque los hijos estaban de acuerdo con sus ôrdenes, hay buen entendimiento entre ellos y por tanto esta clâusula se incluye como - mero aseguramiento. Segun las palabras del notario, pues, la clâusula ha de tê ner cierta trascendencia psicologica. Pero ademâs, -continua diciendo este au­ tor- la pretension de légitima en su trascendencia econômica es muy grave y pê sada y por consiguiente una determinaciôn como la clâusula sociniana, cuando - se le pretende atribuir un impacto puramente psicolôgicb, sôlo deberfa ser in- cluida en el testamento despues de una detenida inspecciôn sobre el contenido de la pretensiôn de légitima y mayormente por cuanto su valor psicolôgico es - muy dudoso. Pues esta pretensiôn anima a los excluîdos de la herencia o grava­ dos, muy frecuentemente, a la contradicciôn; ya que el exèluîdo o gravado por esta clâusula quiere demostrar al favorecido que no esta contento con ella, rê damando de esta forma la légitima, contra lo que esperaba el disponente". (18) Con el fin de comprender mejor el alcance de esta cuestiôn VALLET re­ plantes el comentario que de una resoluciôn del Senatus Regius Hispalensis hi­ zo Juan DEL CASTILLO SOTOMAYOR en los capitules 64 y 79 del libro V de sus Con troversias. El supuesto era el siguiente: Pleiteaban de una parte don Adriân de Paz y de otra su hermana dona Paula; el caso consistîa en que el padre de ambos en - su testamento vinculô tercio y quinto a perpetuidad en los descendientes de su dicho hijo don Adriân, y a falta de descendientes de este en los de dona Paula y de los hijos de esta, y a falta de descendientes de esta hija, en los de --— otra hija y los descendientes de esta, ordenando finalmente: "y en la forma s£ sodicha hago la dicha mejora en favor del hijo don Adriân, mi hijo, y de sus - hijos y descendientes, con carga y condiciôn y gravamen que la légitima que de mî le perteneciere haya de ser y sea también vinculada y desde luego se la vin culo juntamente con la dicha mejora". El hijo don Adriân rechazô el cumplimieri to de la condiciôn. El Tribunal hispalense. -al que apelô la hija- declarô vin- culado a don Adriân (y desdendientes, etc.) en cuanto a la mejora, pero libre en su légitima, y rechazô la reclamaciôn que su hermana hacîa por la que pedîa tercio y quinto por no haber cumplido aquel la condiciôn de aceptar la vincul£ ciôn de su légitima. CASTILLO SOTOMAYOR observô que el padre en la expresada clâusula, a u n - cuando puso a la mejora la condiciôn de aceptar el mayorazgo, incluso sobre la légitima, en cambio no anadiô luego que el hijo, de no consentir el gravamen - impuesto, perderîa la mejora de tercio y quinto y por no mejorado se tendria, y que la mejora pasarîa al siguiente grado, de lo que se dedujo que no podria inferirse realmente en dicho caso que el padre quisiera privât al hijo de ter­ cio y quinto, y que "como la pena de la privaciôn de la mejora no fue puesta para el caso de que el hijo no quisiera vincular su légitima, por lo tanto, el supuesto no previsto permanece regulado por las disposiciones de Derecho comun, en virtud de las cuales obtiene la mejora con su vinculaciôn y gravamen perpe^ tuo; la légitima, sin embargo, libre, y la condiciôn se tiene por no puesta". Y prosiguiendo su interpretaciôn razonô que "en el supuesto exàminado, si pasai ra la mejora a la siguiente en grado, que tampoco quiera consentir la propia - carga, resultaria que a ese siguiente en grado, o sea, al segundo Ilamado, co­ rresponderia la légitima libre, y sin vinculo alguno (puesto que el testador - - 318 - no ordenô a los siguientes hijos que vincularan la légitima con el tercio y el quinto) , por lo cual se darîa la mayor desigualclad, pues el hi jo Ilamado on — primer lugar y mayor predilecto, serîa de peor condiciôn al resultar privado - de tercio y quinto, en caso de rechazar el gravamen y vinculaciôn de la iegît£ ma; y en cambio los siguientes hijos llamados dcspués de él serîan de mejor condiciôn, ya que obtendrîan tercio y quinto, y su légitima sin vînculo alguno ni ningun gravamen; por lo cual no puede verosîmiImente presumirse que por la contravenciôn del primer hijo se le privase de lo relicto, cuando a los otros hijos no se les privarîa". Para resolver, finalmente, en termines générales, distinguiendo segun no se impusiéra pena de privaciôn ni se designara sustitutuo para caso de contr£ venciôn, o bien se impusiera esa pena de privaciôn y se llamara a otros en su lugar, "queda por tanto el nudo precepto de que el hijo tenga su légitima vin­ culada, en consejo resuelto, cuando en caso de contravenciôn no sean otros ll£ mados ni se ponga pena de privaciôn". Hay que hacer notar que la expresiôn pena de privaciôn fue empleada por - CASTILLO en sentido lato, que abarcaba tanto la privaciôn de lo adquirido con- dicionalmente como la no adquisiciôn de lo asignado como compensaciôn o premio para el caso de aceptar el gravamen de la légitima. (19) En la célébré fôrmula del testamento de Nicolas ANTENOREUS, la priva­ ciôn del legado para cl caso de no aceptar la carga estaba expresada de modo - tan claro como la limitaciôn del legitimario a no recibir en este caso sino s£ lo su légitima estricta, no siendo necesario, por lo tanto, precisar el dcsti- no del legado por cuanto quedaba éste refundido en la masa hereditaria. (20) Pâg. 421. (21) Para LOSANA la clâusula es inutil cuando el legado, no obstante la — carga aneja, igualase o superase el importe de la légitima, porque debiendo el legitimario imputar a la cuota reservable el legado recibido, el exceso en hi­ pôtesis vendrîa a completar întegramente su porciôn légitima. Ineficaz, cuando el legado, con la carga aneja, viniese a resultar inferior a la légitima. E^ - tan do la légitimasustraida al arbitrio del testador, cualquier exigencia o coii diciôn tendente a defraudar su légitime derecho, en todo o en parte do la por­ ciôn al mismo reservada, debe ri a estimarse contraria a la ley y por consiguio£ te por no escrita. Y no se diga que el legitimario tiene plena facultad de ex£ gir la légitima que le corresponde por la ley; y que renunciando y aquietândo- se al que re r del testador, no cabe mâs que imputarle a él la mala elecciôn he­ cha; porque la condiciôn establecida por el testador aneja a su liberalidad, - tendiendo en sustancia a constrenir al legitimario a aquietarse con su emolu - mento inferior a la légitima, estaria inspirada en un sentido totalmente coii - trario a la ley. Para FUENMAYOR no sôlo la tesis de LOSANA aparece totalmente aislada en - la doctrina italiana, sino que frente a ella es fâcil demostrar la utilidad de la cautela por una sencilla consideraciôn. Cuando la clâusula aparece en el -- testamento, puede tener lugar una de estas dos cosas: o la aceptaciôn por el - legitimario de la cuota gravada mas la disposiciôn que para tal supuesto hace el de cuius con carâcter complementario, o el no sometimiento a la condiciôn potestativa impuesta y consiguiente percepciôn de la légitima estricta, sin -- gravamen ni condiciôn alguna. si, por el contrario, la cautela no existiese, - — 319 — deberfa considerarse nulo el gravamen, y recibirfa entonces el legitimario lo que el testador le dejo, que sobrepasa su cuota legal, pero sin traba ninguna. (22) Pag. 48. (2 3) BELIiONUS ante là objeciôn puesta por algunos autores de la insuflcien^ cia de tal aceptaciôn dada la necesidad de renuncia expresa para que el hijo - se entendiera renunciante de la légitima, sin que bastara la renuncia general, replicô, primero, que erefa suficiente la renuncia general cuando de ella cla­ ramente podfa deducirse la voluntad del hijo en tal sentido. Y segundo, que la renuncia hecha por aceptaciôn de uno de los dos terminos alternativos no es gê neral, sino especial, puesto que en un solo sentido puede entenderse. Francisco MARZARIO observe que la mayor dificultad résulta cuando muerto el padre se inmiscuyye el hijo en la herencia sin expresa aceptaciôn de la mi^ ma ni aprobaciôn del testàmentiv Por lo cual propuso que en el testamento patemo se designase comisario para que procurase que el hijo hiciese una aprobaciôn y ratificaciôn expresa. Por lo que se refiere a la cautela Socini este autor op£ nô que "no es nada absurdo decir que esa cautela Gualdense no procédé indistin_ tamente, pues puede procéder cuando el hijo expresamente apruebe el testamento, no asf cuando adiese sinplemente, aprobando sôlo tâcitaunente la voluntad del - testador, ya que entonces no se aprecia que renuncie la légitima, a no ser que la aprobaciôn fuese hecha con palabras générales que tengan en todo fuerza par^ ticular expresa, y asf incluyan la légitima". ANDREOLUS tratô de profundizar mâs y entendiô que puesta la alternativa - no parece que pueda establecerse diferencia para el caso de aceptaciôn de la - herencia o una cuota hereditaria y el de aceptar un legado, un prelegado o una instituciôn en cosa cierta. Es mâs razonable creer que la cuestiôn radica en - el caso de que el heredero entre en posesiôn de la herencia sin aceptarla e x - presamente ni realizar ningûn acto que pueda reputarse como aceptaciôn tâcita. Hipôtesis duddsa que no puede identificarse con el supuesto de aceptarse expre^ samente o simplemente de recibir un legado o un prelegado, ni con el de tomar posesiôn especfficamente de la cosa cierta relicta. CASTILLO SOTOMAYOR ( o p , c i t . , pâg. 780 y ss.) entendiô que aceptado el — prelegado o la cosa cierta dispuesta con dicha condiciôn, la carga se entendfa aceptada; en cambio, inmiscuido el heredero en la herencia no se entendfa ace£ tado el gravamen aun puesta la condiciôn de quedar reducida la instituciôn a - la légitima en caso de no aceptarlo o contravenirlo, mientras no hubiese expre^ sa aceptaciôn; pero si la contravenciôn o reclamaciôn se producfan, el hijo dê bîa restituir la cuota que excediera de su légitima, e incluso algûn autor en­ tendiô que con sus frutos. (24) Lo presunto y lo expreso se contraponen siempre; lo mismo ocurre con lo tâcito y lo formai; en cambio, lo expreso y lo tâcito no se contraponen mâs que en el caso de que aquello signifique lo verbalmente expresado y lo tâcito signifique lo expresado con hechos, pero sin palabras; pero no se contraponen cuando éste significa lo expresado sin declaraciôn formai, aunque sf verbalmein te, de modo directo o indirecto, con cualquier expresiôn. (25) Lugar citado. (26) Pâg. 678. - 320 - (27) Col. 147. (27^ L3 soluciôn del Côdigo civil para la opciôn legal se defiende, para - Otro caso concreto, en la doctrina espanola actual, por GCWZALEZ PALOMINO, --- SAENZ DE SANTAKARIA y BORRACHERO, quienes mantienen la posibilidad de asignar el usufructo universal ai. cônyuge viudo siempre que su valoraciôn sea inferior à la parte libre y a la légitima del propio viudo, y ello sin necesidad de --- ofrecer alternativa alguna al legitimario, ordenando el usufructo directamente. Para GONZALEZ PALOMINO, porque siendo el usufructo y la nuda propiedad bienes perfectamente valorables, se pueden pagar las légitimas de los herederos forz£ SOS con ad]udicaciones en nuda propiedad , Para SAENZ DE SANTAMARIA, porque - el artîculo 813-2°, al salvar lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo, - no se refiere al usufructo legal. El precepto comienza por prohibier "los gra­ vâmenes induestos por el testador, y, por tanto, cuando introduce una exce£ — ciôn a dicha régla general es lôgico suponer que se refiere a gravâmenes del - mismo tipo y origen que los prohibidos". Serîa, dice, "un contrasentido que el côdigo prohibiera al testador imponer gravâmenes sobre la légitima y a rengiôn seguido admitiese como excepciôn a dicha prohibiciôn un gravamen que no lo im­ pone el testador, sino que viene impuesto preceptivamente por la ley". Y ade - mâs si -segûn alega- "el artîculo 813 sôlo se refiere a la légitima estricta, no hay duda de que el usufructo al que se remite en sus palabras finales no -- puede ser el usufructo vidual que estciblecen los articules 834 y ss. por una - razôn sencillîsima; porque nunca el usufructo vidqai que los articules 834 y - siguientes establecen en favor del cônyuge viudo puede recaer en lo que por l£ gîtima estricta ha de recibir cada uno de los hijos". Como dice LACRUZ BERDEJO el causante no puede imponer nunca el usufructo - incondicionado de su cônyuge sobre la légitima estricta de los hijos o la leg£ tima de los ascendientes, si bien a este usufructo, como a cualquier otro, le es aplicable, sin necesidad de clâusula de opciôp y sustituyéndola, el artîcu­ lo 820-3° del Cc. (28) El artîculo 917 del Côdigo civil francés establece que "si la disposi_ ciôn por actos ' i n t e r v i v o s o por testamento es de un usufructo o de una renta vitalicia, en el valor que excede de la cuota disponible, los herederos en pr£ vecho de los cuales la ley ha hecho una réserva (legitimarios) tendrân la o£ - ciôn, o de ejecutar esa disposiciôn, o de hacer abandono de la propiedad de la cuota disponible". El artîculo 810 del Côdigo civil italiano de 1865 establecîa que "cuando el testador dispone un usufructo o renta vitalicia cuyo râdito excede de la -- porciôn disponible, el heredero en cuyo favor la ley réserva la porciôn legît£ ma, tiene la posibilidad de ejecutar tal disposiciôn o de abandonar la propie­ dad de la porciôn disponible". El artîculo 550 del Côdigo civil italiano de 1942 establece que "cuando - el testador dispone de un usufructo o de una renta vitalicia cuyo râdito exce­ de de la porciôn disponible, el legitimario al que ha sido asignada la nuda -- propiedad de la cuota disponible o de parte de ella puede, bien exigir tal di£ posiciôn, o abandonar la nuda propiedad de la parte disponible. En el segundo caso, el legatario, no adquirirâ la cualidad de heredero". (29) El Derecho germânico al contrario de lo que ocurrîa en Derecho romano, desconocîa originariamente un derecho de herencia forzosa. Sustituido por algo - 321 - mas fuerte: los hijos tenian sobre el patrimonio patemo un derecho originario del que no podian ser privados. Solo a causa del desarrollo, en la edad media, de las donaciones a causa de mue rte, se abrio en él una considerable brecha, - de manera que con la aceptacion del Derecho romano se produjo una transacciôn: una parte de la herencia quedô a la libre disposiciôn del causante, mientras - que el resto quedaba intangiblemente reservado a los herederos. En estas direc^ trices se inspirô el BGB, que distingue el valor reservado a la familia de la porciôn disponible, si bien los Derechos estatutarios alemanes aplicaban mu — chas veces a ambas clases de bienes la palabra Pflichteil. Pero esta parte de- bida estatutaria es algo distinto; no es lo que pueden demander en dinero un - descendiente si no ha sido favorecido competentemente en el testamento, sino - parte de herencia intestada de que no se puede privar a los hijos. Este desenvolvimiento tiene su clave en el Codigo de Derecho territorial prusiano, donde no se reconoce un derecho de los legitimarios al honor de ser instituidos herederos, sino solo un derecho de légitima cuya naturaleza signe siendo muy discutida, pero que segun la concepciôn que ha terminado por preva- lecer concede, al legitimario solamente derecho a una suma de dinero: por con- siguiente, un derecho que en principio no afectciba a la sucesiôn, y que se di- rigîa contra el caudal relicto como tal, representando una obligacion de la m^ sa hereditaria. El Tribunal del imperio aceptô este punto de vista, y el Côdi- go civil alemân ]o siguiô al configurar la légitima. Por lo tantcv cabe decir aue la légitima alemana consiste enel d«T-echo ( que tienen determinadas personas, a lamuerte de un causantes dfe obtener un dàfeferminado va lor con cargo a su herencia. De lo que se deduce que en principio no pueue n a ~ blarse de una infraccion de la légitima por el causante, pues no es ningun de- de herencia legal del cual no pueda ser privado el legitimario, como en el an- tiguo Derecho germânico, ni un derecho a la anulacion de la disposiciôn de ul­ tima voluntad, como ocurrîa en Derecho romano, sino que se manifiesta esencia_l mente como una simple pretension crediticia contra la herencia. Del derecho de légitima nace en el BGB., en ciertos supuestos, la preten­ sion de légitima: existe tal pretension, en principio, cuando el legitimario ha sido excluido de la sucesiôn del causante por disposiciôn a causa de muerte y este no le ha atribuido nada por otro concepto, sin que ademas le haya priva do con justa causa de dicha légitima. Este consiste, entonces, en la mitad del valor de la cuota abintestato, y por consiguiente la pretensiôn de légitima es siempre un credito en dinero; naciendo esta tambien cuando el causante ha dê - clarado que el legitimario debe recibir solo su parte légitima o lo limita a - ella. En efecto, tal disposiciôn no supone ni instituciôn de heredero ni lega- do, pues el testador sôlo déclara que el legitimario debe quedar limitado a su pretensiôn legitimaria legal: el hecho tiene indudables consecuencias practi - cas, pues en los supuestos citados, si bien corresponde al legitimario la pre­ tensiôn,de légitima, tampoco puede decirse que haya una infracciôn de su dere­ cho . Si al legitimario se le ha dejado la mitad de su cuota hereditaria ôübiri - testato o mas, sin limitaciones o cargas, aunque répudié la atribuciôn, no na­ ce para él la pretensiôn de légitima. Si se le ha dejado una porciôn de la he­ rencia inferior a la mitad de lo que le corresponderia abintestato, tiene sola^ mente una pretensiôn de légitima, contra sus coherederos, por la diferencia de valor entre la parte que se le ha dejado y el importe total de su légitima. En tal caso, por consiguiente, el legitimario no queda excluido de la sucesiôn, y sin embargo, tiene la pretensiôn de légitima. Y por ultimo, si el legitimario llamado como heredero es limitado por la instituciôn de un postheredero o el - - 322 - nombramiento de un ejecutor testamentario, o mediante una particion determina- da por el causante, o bien si queda gravado con legados o cargas, debe distin- guirse entre el caso de la parte que se le atribuye sea superior a la mitad de la parte de la cuota que le corresponderia abintestato, o el de que sea infe^ - rior. véase con mas extension, el Derecho de sueer-iones de BINDER. (30 Col 543. (31 Pag. 196. (32 Pag. 118. (33 Pag. 72. (34 Pag. 322. (35 Pag. 552. (36 Col. 88. (37 Pag. 322. (38 La opcioti (39 Pag. 202. (40 El usufru (41 Pag. 203. (42 Pag. 437. (43 Pag. 386. (44 Pag. 849' (45 Pag. 880. (46 Pag. 275. (47 Col. -87. (48 Pag. 156. (49 Pag. 205. (50 Pag. 345. C O N C L U S I O N E S la CONCLUSION La clâusula prohibitoria de impugnacion del testamento como - cualquier otra clâusula de naturaleza semejante, tiene ciertos ma tices de condiciôn resolutoria, pero no constituye una condiciôn propiamente tal; teniendo también, al ejecutarse la sancidn cier­ tos caractères de la rescisiôn por incumplimiento del modo. 2a CONCLUSION Las clâusulas prohibitorias son validas en tanto en cuanto no infrinjan la légitima o bien no impidan la impugnacion en los ca­ ses en que exista nulidad o anulabilidad del testamento. - 325 - 3a CONCLUSION La clâusula prohibitoria, a menos que lo prevea expresamente, sôlo se refiere a la impugnaciôn judicial, sea mediante acciôn o mediante excepciôn. Cuando la clâusula es vâlida los tribunales deberân apreciar, para no aplicar la sanciôn o moderarla, la bue- na fe del impugnante. 4a CONCLUSION Las disposiciones testamentarias sometidas a la clâusula son plenamente eficaces desde el momento en que se abra la sucesiôn, sujetas a la rescisiôn sancionatoria en el caso de incurrir en la sanciôn. 5a CONCLUSION La prohibiciôn general de intervenciôn de los tribunales o la prohibiciôn del juicio de testamentaria no pueden infringir los - derechos de los legitimarios ni de los acreedores. Tampoco pueden hacer imposible la divisiôn de la herencia. - 326 - 6a CONCLUSION La llamada "cautela Sociniana" es vâlida trente a los legiti­ marios siempre que les ofrezca una opcion que respete sus légiti­ mas . 2-1 B I B L I O G R A F I A ALBALADEJO, M., El error en Ian disposioiones testamentarian , en R.D.P., 1949, pâg. 424. ALBALADEJO, M., De nuevo nobre el error en Ian disponicionen ten- tamentarian, en A.D.C., 1954, pâg. 319. 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LA PROHIBICION DE INTERVENCION JUDICIAL ----------- 22 4. LAS CLAUSULAS DE OPCION COMPENSATORIA DE LA LEGITI­ MA ------------------------------------------------ NOTAS BIBLIOGRAFICAS----------------------------------------- 2 5 II: DERECHO COMPARADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. DERECHO ALEMAN ------------------------------------ 29 2. DERECHO FRANCES ----------------------------------- 33 A. CLAUSULA V A L I D A ------------------------------------- 35 B. CLAUSULA NUL A --------------------------------------- 37 C. LAS ACCIONES DE NULIDAD Y LA CLAUSULA PROHIBITO­ RIA -------------------------------------------------- 39 3. LA DOCTRINA BELGA--------------------------------- 40 4 . EL DERECHO ITALIANO------------------------------- 41 NOTAS BIBLIOGRAFICAS----------------------------------------- 4 5 III.NATURALEZA DE LA CLAUSULA P ROHIBITIVA . . . . . . . . . . 51 1. TEORIA DE LA CONDICION SUSPENSIVA------------------ 53 2. TEORIA DE LA CONDICION RESOLUTORIA ----------------- 57 3. TEORIA DE LA SUSTITUCION FI DE ICOMISARI A ------------ 62 4 . TEORIA DE LA CLAUSULA P E N A L - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 65 - 345 - Pâg. 5. TEORIA DE LA OBLIGACION ALTERNATIVA- - - - - - - - - - - - - 68 6. TEORIA DEL MODO 0 CARGA M O D A L - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 70 NOTAS BIBLIOGRAFICAS----------------------------------------- 75 IV. VALIDEZ DE LA C L AUSULA P R O H I B I T O R I A . . . . . . . . . . . . 78 1. LA VOLUNTAD DEL TESTADOR-------------------------- 80 2. LA LICITUD DE LA CLAUSULA PROHIBITORIA------------ 85 3. EL ARTICULO 675-29 DEL CODIGO CIVIL - - - - - - - - - - 86 NOTAS BIBLIOGRAFICAS------------------------------------------ V. CONCEPTO DE IMPUGNACION . . . . . . . 92 1. LA PROHIBICION DE "iNTERVENCION JUDICIAL" - - - - - - - - 94 2. EL SENTI DO DE LA PALABRA " IMPUGNACION"------------ 96 NOTAS BIBLIOGRAFICAS----------------------------------------- 99 VI. LAS CAUSAS DE IMPUGNACION . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 1. OBJETO DE ESTE CAPITULO---------------------------- 102 2. LA TERMINOLOGIA CIENTIFICA Y EL LENGUAJE DEL CODI­ GO ------------------------------------------------- 104 3. LA CATEGORIA GENERAL DE LA INVALIDEZ APLICADA A LOS T E S T A M E N T O S - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 110 346 - Pag. 4. IMPUGNACION DEL TESTAMENTO Y VICIOS DE LA VOLUNTAD — A. LA DIVERGENCIA ENTRE VOLUNTAD Y DECLARACION ------- 114 B. EL ERROR V I C I O --------------------------------------- 117 C. DOLO Y VIOLENCIA------------------------------------- 119 5. IMPUGNACION DEL TESTAMENTO POR VICIOS DE FORMA ----- 125 6. IMPUGNACION POR PRETERICION NO INTENCIONAL DE HIJOS 0 DESCENDIENTES -------------------------------------- 130 NOTAS BIBLIOGRAFICAS------------------------------------------ 134 V I L L A INFRACCION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 1. INTERPRETACION DE LA CLAUSULA- - - - - - - - - - - - - - - - - - - 142 A. M O DELOS---------------------------------------------- 14 3 B. DIFICULTADES PRACTICAS ----------------------------- 144 C. INTERPRETACION RESTRICTIVA ------------------------ 14 7 D. CONSECUENCIAS--------------------------------------- 14 8 2. EL PRESUPUESTO DE LA VALIDEZ- - - - - - - - - - - - - - - - - - - 150 3. CONCERTO SUBJETIVO DE LA INFRACCION DE LA CLAUSULA PROHIBITORIA -------------------------------------- 151 4. CONCERTO OBJET I V O --------------------------------- 152 A, EXTERIORIDAD Y PERSONALIDAD------------------------ 152 B. MANIFESTACIONES DE DESCONTENTO -------------------- 15 3 - 347 - Pâg. C. PREPARATIVOS DE IMPUGNACION. IMPUGNACION EXTRA­ JUDICIAL --------------------------------------------- 154 D. ACCION Y EXCEPCION---------------------------------- 155 5. LAS CAUSAS DEL LITIGIO---------------------------- 156 6. INFLUENCIAS DE LA ESTIMACION DE LA DEMANDA Y DE LA BUENA F E ------------------------------------------- 161 A. ALEMAN I A ---------------------------------------------- 161 B. B ELGICA---------------------------------------------- 164 C. E S P A N A ----------------------------------------------- 164 NOTAS BIBLIOGRAFICAS----------------------------------------- 16 8 VIII. E F ECTOS DE LA C L A U S U L A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 1.PERIODO DE PENDENCIA ------------------------------- 177 2. EFECTOS DE LA INFRACCION- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 179 NOTAS BIBLIOGRAFICAS----------------------------------------- 185 S E G U N D A P A R T E LA P R O H I B I C I O N DE INTERVENCION J U D I C I A L 187 . LA PROHIBICION D E L JUICIO DE T E S T A M E N T A R I A . . . . . . 190 - 348 Pâg. 1. HEREDEROS VOLUNTARIOS. EL NOMBRAMIENTO DE CONTADO- RES PARTI DORES------------------------------------ 2. LA PROHIBICION Y EL INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTADO- RES-PARTIDORES ---------------------- -------------- 3. LA PROHIBICION Y LOS LE6ITIMARI0S----------------- II. LA PROHIBICION G E N E R A L DE INTERVENCION DE LOS TRIBÜNA- LES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 1. LA APROBACION JUDICIAL---------------------------- 205 2. LIMITES DE LA PROHIBICION. EL CUMPLIMIENTO DE LA ULTIMA VOLUNTAD ------------------------------------- 207 3. LA PROHIBICION Y EL HEREDERO 0 LEGATARIO QUE ACCIONA POR OTRO TITULO------------------------------------ 2 09 III,IMPUGNACION DE LA PARTICION REALIZADA POR EL AL B A C E A .. 215 1. PLANTE AMI ENTO------------------------------------- 215 2. LA FACULTAD DEL ALBACEA DE INTERPRETAR EL TESTAMEN­ TO ------------------------------------------------- 216 3. LA CLAUSULA PROHIBITORIA Y LA INTERPRETACION DEL ALBACEA-------------------------------------------- 22 0 4. LA INFRACCION DE LAS REGLAS DE LA PARTICION - - - - - 225 NOTAS BIBLIOGRAFICAS----------------------------------------- 227 - 349 - Pâg. T E R C E R A P A R T E LA L L A M A D A CAUTELA S O CINIANA 234 I. INTRODUCCION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 1. LAS CAUTELAS-------------------------------------- 237 2. LA OPCION COMENSATORIA---------------------------- 240 3. PROBLEMAS A CONSIDERAR---------------------------- 241 IL H I S T O R I A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 III. LA OPCION LEGAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 1. CASOS PARTICULARES -------------------------------- 249 2. LA REGLA GENERAL. INTANGIBILIDAD DE LA LEGITIMA ---- 251 IV. LICITUD DE LA CLAUSULA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 1. EN GENERAL---------------------------------------- 256 2. EN PARTICULAR, LAS DISPOSICIONES A TITULO DE PENA — 260 3. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 262 4. EL PROBLEMA ESPECIAL DE LA CAUTELA QUE GRAVA A LA MEJORA--------------------------------------------- 268 - 350 - Pâg. 5. DERECHO FORAL CATALAN.-------------------------- V. AL C A N C E Y REQUISITOS DE LA CAUTELA . . . 273 1. ALCANCE. EL REQUISITO DE LA IMPOSICION EXPRESA ------ 2 73 2. EL REQUISITO DE LA ATRIBUCION SUPERIOR------------- 274 3. EL REQUISITO DE LA INCOMPATIBILIDAD---------------- 276 4. EL REQUISITO DE LA ACEPTACION---------------------- 279 A. LA GUESTION EN EL DERECHO C O M U N ------------------- 280 B. CODIGO C I V I L ----------------------------------------- 2 84 5. EL ACTO DE ELECCION-------------------------------- 287 V I . LALCAU T E L A L E GAL DEL A R T I C U L O 820-3 . . . . . . . . . . . . 290 1. ANTECEDENTES---------------------------------:----- 290 2. DERECHO COMPARADO --------------------------------- 29 3 3. CAMPO DE APLICACION DEL PRECEPTO------------------- 297 4. DIVERSIDAD DE LEGADOS----------------------------- 300 5. EL "eXCESO de la PORCIÔN disponible" ---------------- 303 6. PLURALIDAD DE LEGITIMARIOS Y OPCION ---------------- 308 7. EL ABANDONO 0 ENTREGA- - - - - - - - - - - - - - - - - - - 310 NOTAS BIBLIOGRAFICAS----------------------------------------- 314 - 351 - Pâg. CONCL U S I O N E S . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 B I B L I O G R A F I A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 INDICE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342