UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO TESIS DOCTORAL MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR PRESENTADA POR Emilio Octavio de Toledo y Ubieto DIRECTOR: Horacio Oliva García Madrid, 2015 © Emilio Octavio de Toledo y Ubieto, 1978 La prevaricación administrativa : (art. 358 del C.p.) /o,i OCT LA PREVARICACION ADM I fJ I STRATI VA (art. 358 del C.p.) EMILIO OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO Director de la tesis: Prof. Dr. Horacio Oliva Garcia REVISTAS I N D I C E D E A B R E V I A T U R A S ACJ Anuario de Ciencia Jurîdica. ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pénales. CBLP Le Corti di Bari,Lecce e Potenza. CPCr. Cuadernos de Polîtica Criminal. DA Documentaciôn Administrativa. DJ Deutsche Justiz. DRiZ Deutsche Richterzeitung. FP II Porc Penale. GA Goltdammer's Archiv fur Strafrecht. GC Giurisprudenza Compléta délia Corte Suprema di Cassazione. GP La Giustizia Penale. GS Der Gerichtssaal. IJ Informaciôn Jurîdica. J Die Justiz. JuS Juristische Schulung. JV Justiz und Verfassung. JZ Juristenzeitung. MC Moneda y Crédite. NJW Neue Juristische Wochenschrift. PD Politica del Diritto. QC La Questione Criminale. RAP Revista de Administraciôn Pûblica. RDC Revista de Derecho de la Circulacîôn. RDP Rivista di Diritto Penitenziario. 4 RDPco. Revista de Derecho ptîhlico. RDPr. Revista de Derecho Procesal, REDA Revista Espanola de Derecho Administrativo. REDM Revista Espanola de Derecho Militar. REP Revista de Estudios Penitenciarios. REPl. Revista de Estudios Politicos. REVL Revista de Estudios de la Vida Local. RFDUCM Revista de la Facultad de Derecho de la Univer sidad Complutense de Madrid. RGLJ Revista General de Legislaciôn y Jurispruden- cia. RIDP Rivista Italiana di Diritto Penale Cdesde 1959: Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale; V., RIDPP) RIDPP Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale Penale Chasta 1958 inclusive: Rivista Italiana di Diritto Penale; V., RIDP). ROW Recht in Ost und West. RP Rivista Penale. SP La Scuola Positiva. S.RCS Sistema. Revista de Ciencias Sociales. ZB Zeitschrift fur Beamtenrecht. ZStW Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissens- chaft. ENCICLOPEDIAS. ED EJE NsDI NEJ Enciclopedia del Diritto. Enciclopedia Jurîdica Espahola Novisstmo Digesto Italiano. Nueva Enciclopedia Jurîdica. LEYES. C.C. Côdigo Civil. C.p. Cddigo penal; Codice penale; Code penal. L.E.C. Ley de Enjuiciamiento Civil. L.E.Cr. Ley de Enjuiciamiento Criminal. L.E.E.A. Ley de Entidades Estatales Autdnomas. L.E.F. Ley de Expropiacidn Forzosa. L.F.C.A.E. Ley de Funcionarios Civiles de la Administra- ciôn del Estado. L.J.C.A. Ley de la Jurisdiccidn Contencioso-Administra tiva. L.O.E. Ley Orgânica del Estado. L.O.P. Ley de Orden Pûblico. L.O.P.J. Ley Orgânica del Poder Judicial. L.P.A. Ley de Procedimiento Administrativo. LJl,J,AoE* Ley de Régimen Juridico de la Admin is trac iôn del Estado. L.R.L. Ley de Régimen Local. L.S.E. Ley de Seguridad del Estado. R.F.A.L. Reglamento de funcionarios de la Administraciôn Local. Reg.R.D.F. Reglamento de Régimen Disciplinario de los Fun A.C.E. cionarios de la Administraciôn Civil del Esta­ do. StGB Strafgesetzbuch. OTRAS ABREVIATURAS. A.T. Allgemeiner Teil. BGHSt. Bundesgerichtshof Strafrecht. B.T. Besonderer Tei1. BVerfG Bundesver f as'sungsger icĥ t. E. de M. Exposlciôn de Motives. P.E. Parte Especial. P.G. Parte General; Parte Générale. P.S. Parte Spéciale. Rdn. Rundnimmer Cnûmero marginal) . Reg. Reglamento. S.T.S. Sentencia del Tribunal Supremo. T.S. Tribunal Supremo Trb. Tribunal. C A P I T U L O P R I M E R O LOS ELEMENTOS "RESOLUCION" Y "ASUNTO ADMINISTRATIVO" DEL ARTICULO 358 C.P. C A P I T U L O P R I M E R O LOS ELEMENTOS "RESOLUCION" Y "ASUNTO ADMINISTRATIVO" DEL ARTICULO 358 C.P. SUMARIO DEL CAPITULO PRIMERO. I. LA "RESOLUCION": OPINION DE LA DOCTRINA Y JURISPRU- DENCIA PENALES. II. LA "RESOLUCION" EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO. ESTU DIO ESPECIFICO DEL CONCEPTO Y CARACTERES DE LA "RE­ SOLUCION" EN LA LEGISLACION PROCESAL-ADMINISTRATIVA. 1. Delimitaciones previas. A) La "resoluciôn" como acto administrativo. B) Ambito de investigaciôn: la legislaciôn so­ bre procedimiento administrativo. 2. La "resoluciôn" en la Ley de Procedimiento Admi­ nistrativo de 17-VII-1958. A) El concepto de "resoluciôn" de las Secciones la y 2̂ del Cap. IV del Tit. IV y del art. 113 ("concepto conveneional"). B) Las correciones al "concepto convencional", en la propia L.P.A. 1̂ . En cuanto a la forma. a) Planteamiento. Resoluciones escritas y resoluciones expresas y presuntas. El silencio administrativo y su pro- blemâtica en relaciôn al art. 358 C.p. b) Resoluciones tâcitas y resoluciones orales y mîmicas. 2̂ . En cuanto al contenido: la decisiôn. a) ^Resoluciôn sin declaraciôn de volun^ tad? b) Actos de trâmite decisorios. 3̂ . En cuanto a los efectos: Planteamiento. a) Resoluciones al margen de un acto-pro cedimiento. b) Resoluciones que no ponen fin al pro­ cedimiento principal. c) Resoluciones que no admiten recurso administrativo. d) Resoluciones no conformes al "concep­ to convencional", que abren la via de recurso administrativo. 4^ En cuanto a la denominaciôn: Planteamien to. a) El "acuerdo". b) La decisiôn. Interpretaciôn del art. 100 L.P.A. c) La "disposiciôn". d) La "orden". e) La "resoluciôn" de los arts. 79, 2; 117, 2; y 128, 1, L.P.A. C) Conclusiones. a) En general. b) Caracteristicas definitorias; Primero: En cuanto a la forma. Segundo: En cuanto al contenido. Tercero: En cuanto a los efectos. Cuarto; En cuanto a la denominaciôn. 10 3. La "resoluciôn" en el D. 1408/1966 de 2 de juniô de adaptaciôn de la L.P.A. a los Departamentos litares. A) En cuanto a la forma. B) En cuanto al contenido. C) En cuanto a los efectos. D) En cuanto a la denominaciôn. E) Conclusiones; a) En cuanto a la forma. b) En cuanto al contenido y los efectos. c) En cuanto a la denominaciôn. 4. La "resoluciôn" en la Ley de Régimen Juridico de la Administraciôn del Estado, Texto refundido de 26 de julio de 1957. A) En cuanto a la forma. B) En cuanto al contenido. C) En cuanto a los efectos. El "carâcter ejecu tivo" de las resoluciones y "su irrevocabili dad, en principio, cuando sean declaratorias de derechos"? los "actos consentidos" y los "actos confirmatorios". D) En cuanto a la denominaciôn. El "dictamen" y la "providencia". E) En cuanto a los sujetos. F) Conclusiones; a) En cuanto a la forma. b) En cuanto al contenido. c) En cuanto a los efectos. d). En cuanto a la denominaciôn. e) En cuanto a los sujetos. 11 5. La "resoluciôn" en la Ley de Entidades Estatales Autônomas de 26-XII-1958. 6. La "resoluciôn" en la Ley Reguiadora de la Juri£ dicciôn Contencioso-Administrativa de 27-XII- 1956. A) En cuanto a la forma. a) La resoluciôn presunta. El elemsnto "die tare" resoluciôn y la comisiôn por omi- siôn. b) El acto tâcito. c) Los actos no escritos. d) El caracter de resoluciôn de los actos en sus distintas formas. Bl En cuanto al contenido. a) El contenido decisorio. b) Los actos politicos o de gobierno. C) En cuanto a los efectos. D) En cuanto a la denominaciôn. E) Conclusiones. a) En cuanto a la forma. b) En cuanto al contenido. c) En cuanto a los efectos. d) En cuanto a la denominaciôn. 7. Conclusiones générales del apartado II. A) En general, respecte a la resoluciôn como ac to administrativo. B) Respecte a las caracteristicas definitorias de la resoluciôn-acto administrativo: a) En cuanto a la forma. b) En cuanto al contenido. 12 c) En cuanto a los efectos. d) En cuanto a la denominaciôn. e) En cuanto a los sujetos. III. "RESOLUCION" Y DISPOSICIONES GENERALES. 1. Introduce iôn. 2. Argumentes que favorecen la inclusiôn de dispos^ clones générales en la "resoluciôn" del art. 538 C.p. y delimitaciôn de las inclulbles en el mis- mo. A) El bien juridico comûn atacable por actos y reglamentos. B) Posibilidades de mayor deterioro del bien ju ridico que présenta el reglamento en rela­ ciôn al acto. C) Solo son inclulbles los reglamentos autôno- mos. Fundamento y justificaciôn de la pote£ tad reglamentaria: de los reglamentos de eje eueiôn y de los autônomos. a) El carâcter no puramente administrativo de los reglamentos de ejecuciôn. b) La imputaciôn del reglamento al aparato administrativo del Estado. c) La relaciôn de los arts. 358 y 377 C.p.: repeticiôn y vacio legal. Remisiôn a otro lugar. d) Los reglamentos de ejecuciôn no son de- claraciones de voluntad de la Administra ciôn. e) Los "principios democrâtico y monârqui- co" y los reglamentos. f) Los reglamentos de ejecuciôn como émana- ciôn de la Administraciôn-instrumento. 13 g) Los precedentes del art. 377 C.p. y los reglamentos autônomos; el vacio legal en relaciôn a estos reglamentos. La usurpa ciôn de atribuciones en el interior de la propia Administraciôn; los arts. 377, 356 y 320, pârr. 1® del C.p. h) Exclusiôn del art. 358 de los "reglamen­ tos del ordenamiento juridico civil" y de los "reglamentos parlamentarios". Po sibilidades del art. 377 en relaciôn a ellos. i) Los reglamentos que pueden ser "resolu­ ciôn" del art. 358 C.p. D) La ausencia de otro tipo penal para algunos reglamentos autônomos injustos; El bien ju­ ridico protegido en el art. 377 C.p. Regla­ mentos incluibles en el art. 377 y reglamen­ tos autônomos que deben incluirse en el 358. E) Otros reglamentos incluibles en el art. 358 C.p. Ambito del reglamento autônomo. al "Reglamentos de policia" del art. 14, 3 L.R.J.A.E.; "Reglamentos, medidas y orde nanzas de necesidad". Su inclusiôn en el art. 358 C.p. b) Atribuciôn de la potestad reglamentaria en la Administraciôn del Estado y deter- minaciôn de los reglamentos que, en fun- ciôn de ella, son incluibles, respective mente, en los arts. 377 y 358 C.p. c) La potestad reglamentaria de las otras Administraciones pûblicas. Su doble sub ordinaciôn y la posibilidad de inclusiôn en el art. 358 C.p. Remisiôn a la "In­ troduce iôn". * 14 d) La "circulares, instrucciones y ôrdenes de servicios". Su caracter de acto o de norma y su inclusiôn en el art. 358 C.p. Remisiôn a la "Introduceiôn". e) Reglamentos "normativos" y reglamentos "administrativos". El caracter de norma de estos ûltimos. f) Los reglamentos organizativos y regulado res de las relaciones de "supremacia es­ pecial", como auténticos reglamentos in- dependientes que pueden ser "resolucio­ nes" del art. 358 C.p. "DelegaciÔn recep ticia" y âmbito del art. 377 C.p. Los "vicios de competencia y de forma". F) La asimilaciôn terminolôgica en la prâctica. 3. Conclusiones. IV. EL "ASUNTO ADMINISTRAIVO". 1. Concepto y funciôn. A) La opiniôn de FERRER: el "asunto administra­ tivo" como "acto administrativo en su acep- ciôn estricta". B) El "asunto administrativo" como simple deli­ mitaciôn de la materia: "negocio" y "asunto" administrativos; la funciôn del "asunto adm^ nistrativo" en el tipo; la posibilidad de que los jueces cometan el delito del art. 358 C.p. 2. Otros problemas vinculados a este elemento. A) La prevaricaciôn de los fiscales y de los 1 5 funcionarios judiciales no jueces. B) La separaciôn entre "lo" administrative y "lo" judicial. C) Los actos politicos o de gobierno. 3. Conclusiones. 16 I. LA "RESOLUCION": OPINION DE LA DOCTRINA Y JURISPRU- DENCIA PENALES. Muy escasa es la doctrina cientlfica espanola que se ha ocupado del concepto de "resoluciôn" del art. 358 C.p. No obstante, permite afirmar que los elementos conceptua- les suministrados por los estudios del Derecho administra tivo a este respecto, no se aceptan totalmente con el mi£ mo alcance que se les da en esta disciplina, sino que, conservândose nûcleos fundamentaies de la aportaciôn adm^ nistrativista, se atemperan algunos de ellos a las neces^ dades y fines del Derecho penal. Por lo que se puede ha- blar de la bûsqueda de un concepto en buena medida autôno ma de "resoluciôn", a los efectos de la norma en estudio (1) . En este sentido, y en relaciôn a lo que entiende por "resoluciôn" la doctrina administrativa de modo unânime: el acto definitivo, deben considerarse las dos aportacio- nes de la doctrina penal: (1) Que el Derecho Penal se desvincula, en ocasiones, del entendimiento que en otras disciplinas jurîsdi- cas se otorga a conceptos "prima facie" propios de estas, es algo generalmente aceptado. V. sobre el problema "de la validez de los conceptos usados en otras ramas del Derecho para el Derecho Penal", MU­ NOZ CONDE, "Introducciôn al Derecho Penal", Barcelo­ na, Bosch Casa Editorial, S.A., 1975, pg. 70 y bi- bliografîa allî citada. Por lo demâs, es aquî de particular aplicaciôn el ar gumento que, en el sentido anterior, ha empleado STORTONI respecto a los tipos del C.p. italiano que se pueden agrupar en torno al abuso de poder:"...en- tendido que al derecho penal compete la tarea de de­ terminer autônomamente tanto los objetos jurîdicos de tutela, cuanto los modos de tal tutela, no se pue de sostener -tout court- que los tipos pénales de abuso reenvîan in toto a nociones traidas del dere­ cho administrativo. En efeeto, actuando asî se 11e- ga a la incompartible conclusiôn de que las normes pénales en cuestiôn se limitan a sancionar ilîcitos administrativos". (Luigi STORTONI, "L'abuso de pote re nel diritto penale", Milano, Dott. A. Giuffre Ed^ tore, 1976, pg. 135). 17 En primer término^ la generalizada opiniôn de que la "resoluciôn" del art, 358 no se refiere necesariamen te Caunque, por supuesto, tambiên los abarca) a actos definitivos; se entiende que los actos de trâmite pue­ den ser resoluciones a los efectos del delito de preva- ricaciôn del art. 358 C.p. (.2) . Asl se manifiéstan, TE JERA (3), CÜELLO CALON (4) , SANCHEZ TEJERINA (5), y FE­ RRER (61, [21 En alguna sentencia, ha mantenido el T.S. la con­ traria opiniôn de la necesidad de que sea définit^ va la resoluciôn para estimar el delito. Asî, en la extrada S.T.S. de 14^V.1929, emitida en un mo- mento en que se castigaba el "dictar o proponer providencia o resoluciôn injusta", se exige el ca­ racter definitive de la resoluciôn y de êl se dedu ce, nada menos, que la concurrencia del elemento "a sabiendas"; "...tal acuerdo pendîa, por tanto, y no era definitive hasta la resoluciôn de la Supe rioridadf con lo que de manifiesto se révéla el error cometide por el Tribunal sentenciador al ca£ tigar les hechos enjuiciados como constitutives del delito de prevaricaciôn, sancionado por el pâ- rrafo 1® del articule 369 (actual 358) del Côdigo penal ̂ya que, segûn tiene reiterado esta Sala, no teniendo carâcter definitive la resoluciôn adopta- da por dieho Ayuntamiento, no reune el requisite esencial del delito de prevaricaciôn, que lleva im plîcito el conocimiento a sabiendas, y sin dejar lugar a duda, de que el reo obrô con el propôsito e intenciôn deliberada de faltar a la justicia, desde el memento en que sometîa su resoluciôn a la decisiôn de su superior jerarquîa...". C3) La igualdad de materias légales con que operaba e£ te autor al escribir su obra, permite que, a efec­ tos expositives, pueda incluirse entre la doctrina espafiola. Diego Vicente TEJERA, "La prevarica­ ciôn" (Memoria leîda el dîa 1® de septiembre de 1925 por el fiscal de la Audiencia de Matanzas en la solemne apertura de los Tribunales), La Habana, 1926, pg. 233; "ôEste delito se comete exclusiva- mente en las... resoluciones definitivas que pon- gan término al asunto? Creemos que no...se delin- que,,.al dictar ±njustamente toda clase de resolu­ ciones que se puede acordar en un asunto...admini£ trativo". 18 (4) Eugenio CUELLO CALON, "El nuevo Côdigo Penal Espa- noi (Exposiciôn y Comentario)", T.II, Barcelona, Libreria Bosch, 1930, pg. 307; "Segûn el .Tribunal Supremo, para la genuina aplicaciôn de este articu lo es indispensable la existencia y planteamiento de un negocio contencioso-administrativo o meramen te administrativo en cuyo tracto o terminaciôn se consulte o dicte providencia o resoluciôn injustas (18 ab. 1888)". El subrayado es mio. (5) Isaîas SANCHEZ TEJERINA, "Côdigo Penal Anotado", Madrid, Institute Editorial Reus, 1948, pg. 400: "Cometen los delitos referentes a la prevaricaciôn de funcionarios pûblicos, aquellos que... ejecuten los actos a que se refieren a cuestions o résolue ciones definitivas o a las que no lo fueren. El équivalente de las sentencias o autos injustos que dictaren los jueces, son las resoluciones, tambiên injustas, que dictaren los funcionarios pûblicos en asuntos administrativos". Exactamente igual en "Derecho Penal Espahol. Tomo II. Parte Especial: Los delitos y las faltas en particular, y sus pe- nas", 5a éd., Madrid, Institute Editorial Reus, 1950, pg. 186. (6) Antonio FERRER SAMA, "Comentarios al Côdigo Penal", T. IV, Madrid, 1956, pg. 81: "El delito se puede cometer tanto en el caso de que la resoluciôn in­ justa ponga término al asunto como en aquél en que dicha resoluciôn sea dictada dentro del proceso de tramitaciôn". QUINTANO ("Comentarios al Côdigo Pe nal", 2̂ éd., renovada por el autor y puesta al dia por Enrique Gimbernat Ordeig, Madrid, Editorial' Revista de Derecho Privado, 1966, pg. 695), refi- riéndose a la prevaricaciôn judicial, tras sehalar que en esta clase de prevaricaciôn cuando es dolo- sa "la responsabilidad se escalona algo artificio- samente, por la categoria procesal de la resolu­ ciôn injusta: sentencia criminal (arts. 351, 352 y 353), resoluciôn o sentencia definitiva en asunto no criminal (art. 354) y auto (art. 356)", conclu- ye: "Parece, pues, que los jueces estân penalmen- te autorizados para dictar en providencias todas las arbitrariedades que se les antojen". Evidente mente, existe esta "autor i z ac iôn penal" (si bien pueden existir responsabilidades disciplinarias), pero lo que aqui importa del argumente reproducido es senalar que la misma insatisfacciôn que en la prevaricaciôn judicial, se produciria en la admi­ nistrativa del art. 358 si se identificase el tér­ mino "resoluciôn" con el acto definitive. Para afirmar esta identificaciôn, no puede bastar el da to histôrico de que desde 1848 hasta 1932, se ha- blara en los articules correspondientes al actual 358 de "providencia o resoluciôn", exprèsiôn que se reduce a la de "resoluciôn" en el art. 363 del 19 Si se admite la lôgica de esta conclusiôn, con mâs razôn habrâ que aceptar la que lleva a la doctrina pe­ nal a rechazar la necesidad de que el acto sea firme pa ra estimarlo "resoluciôn" del art. 358 C.p.: no se en­ tiende précise que el acto sea firme para ser "resolu­ ciôn "; en elle no hay diferencia con la doctrina admi- nistrativista. En este asunto se pronuncian GROIZARD (7), TEJERA (8), CUELLO CALON (9) y PUIG PENA (10). Sin embargo, el T.S. en alguna ocasiôn se ha manifestado de forma distinta (11). t6). ....C.p. de 1932, manteniêndose asî hasta la ac- tualidad; pues, sin explicaciôn legislative conoc£ da del porqué de esta variaciôn, la misma tanto puede significar que a partir de ese momento sôlo se quizo tipificar los actos definitivos, como que se entendiô redundante la utilizaciôn de los dos términos dado que el de "resoluciôn" tambiên abar- caba a las "providencias" de determinado carâcter; las decisorias, como después se verâ. (7) Alejandro GROIZARD y GOMEZ DE LA SERNA, "El Côdigo Penal de 1870 Concordado y Comentado", T. IV. 2̂ éd., Madrid, 1912, pâgs. 133-134; "No es necesa- rio que la providencia injusta sea firme para que pueda ser imputada. La ley no lo dice, y cuando la ley no distingue, no es dado hacer distinciones a los Tribunales. Aunque pueda ejercitarse para reparar la injusticia cometida, el recurso ordina- rio de apelaciôn en vîa gubernativa o contenciosa, si la providencia es injusta y ha sido dictada a sabiendas, el funcionario debe ser castigado lo mismo cuando el superior révoqué que cuando confir ma su fallo". Con esta ûltima afirmaciôn se con­ testa, o hay vîa para contester, a alguna de las ouestiones planteadas por SELVA. Expone este ûlt£ mo autor CNarciso Buenaventura SELVA, "Comentarios al Côdigo Penal Reformado y planteado provisional- mente por la Ley de 3 de junio de 1870", Madrid, 1870, pgs, 158-159) las siguientes interrogantes que, refiriôndose a la prevaricaciôn judicial, pue den tambiên reproducirse con leves correcciones pa ra la administrativa: "Otra cuestiôn deberâ preve nirse tambiên. Una sentencia pronunciada por un Juez de Primera Instancia, confirmada por la Au­ diencia y declarada no casable por el Tribunal Su­ premo dPermitirâ la acusaciôn de prevaricaciôn con 20 tra los que la pronunciaron? En caso afirmatlvo y probada la malicia del juez que la pronuncia, cde- berân ser considerados como cômplices los que la confirmaron? Si esta sentencia se ejecutô y el reo la estâ cumpliendo y se declarase injusta 6de- beria considerarse como amulada de hecho y de dere cho y ser relevado de la pena el que la estuviese cumpliendo e indemnizado por el que tanto perjui- cio le causô? Si la pena se hubiere cumplido, cde berâ darse al perjudicado la debida satisfacciôn, o indemnizar a sus herederos del perjuicio que le causaron?". Tal como yo lo veo, estas ouestiones, trasladadas a la prevaricaciôn administrativa, de- ben resolverse asî; 1̂ cuestiôn; los sucesivos re cursos (administrativos o contenciso-administrati- vosj que rechazan la revocaciôn de la injusta resq luciôn impugnada, no impiden la apreciaciôn de su injusticia por los Tribunales pénales y, dândose los demâs elementos tîpicos, la consiguiente esti- maciôn de delito de prevaricaciôn; opiniôn judi- cial-penal que prevalecerâ sobre la administrativa o judicial-contencioso-administrativa; la senten­ cia penal servirâ para la anulaciôn del acto en e£ tas vîas. Sin embargo, cuando de una prevarica­ ciôn judicial se trate, teniendo en cuenta el art. 758 L.E.Cr,, dîficilmente se alcanzarâ una poste­ rior sentencia penal condenatoria por prevarica­ ciôn. 2̂ cuestiôn; los ôrganos a los que se recu- rriô y confirmaron la resoluciôn objeto de prevar^ caciôn, no son cômplices en el delito que cornetiô el sujeto que la dictô, sino, en su caso (obsérve- se que pueden faltar los elementos subjetivos del tipo o la "manifiesta" injusticia de que habla el del parr, 2® del art, 358), autores de nuevas pre- varicaciones, administrativas o judiciales, cada uno de ellos; 3a cuestiôn; desde luego el acto-re- solueiôn motive de la prevaricaciôn, hayase o no ejecutado, debe anularse, pues, segûn el art. 47,1 b, segundo inciso de la L.P.A., son "nulos de ple- no derecho" los actos de la Administraciôn que "sean constitutives de delito"; los efectos de la nulidad son "ex tune" y, por consiguiente, deben césar las consecuencias de la ejecuciôn del acto; indemnizaciôn existirâ tanto por vîa de "responsa­ bilidad civil" incluible en el juicio penal (V. S.T.S, de 30-rXIIr-1972) , como por la derivada de los arts, 40 y sgs. de la L.R.J.A.E.; en idéntico sentido debe contestarse la 4̂ cuestiôn <; Previa- mente, SELVA plantea otro interrogante (ob. cit., pg. 157): Interpuesto recurso "cuando una senten­ cia se revoca como injusta, pues cb otra manera no se reyocarîa, &podrâ ser considerado desde luego como prevaricador el juez que la pronunciô?". En mi opiniôn, tanto para este supuesto, como para el paralelo que puede trazarse para la prevarica­ ciôn del art. 358 C.p., hay que contester negati- 21 vamente; aparté de ser precise el procesamiento y juicio penal, el fallo en este no puede ser auto- mâtico sobre el ûnico dato de la revocaciôn por el ôrgano superior de la resoluciôn recurrida, es menester que concurran todos los elementos del t£ po: destacadamente en el supuesto que se propone nada se dice de los subjetivos, a mâs de que la injusticia tiene que ser la tîpica y, por otra parte, ha de darse la afectaciôn a los bienes ju­ rîdicos correspondientes en la forma y medida que taies tipos requieren. C8) Para quien el hecho de que la resoluciôn sea reçu rrible, no es obstâculo para estimar prevaricâ ^ ciôn sobre la misma: "La prevaricaciôn..." cit., pg. 228. (9) "El nuevo Côdigo Penal..." cit., T. II, pgs. 306- 307: reproduce la opiniôn antes transcrite de GRO£ ZARD. (10) Federico PUIG PENA, "Derecho Penal", Tomo III: "Parte Especial", 6̂ éd., Madrid, Editorial Revi£ ta de Derecho Privado, 1969, pg. 413: reproduce igualmente la citada opiniôn de GROIZARD. (11) Asî, S.T.S. de 16-11-1880 : "...sin dar lugar a que la instrucciôn patentizase si taies hechos eran meros actos administrativos revocables, o verdaderas providencias o resoluciones que causa- sen estado...", 22 En segundo lugar, aparece claro para la doctrina pe nal que el contenido de la resoluciôn tiene que ser deci­ sorio: sôlo las decisiones, declarac iones de voluntad, son resoluciones del art. 358. 358 C.p. Asî lo estiman JASO (12), QUINTANO (13), PUIG PENA (14) y RODRIGUEZ DEVE SA (15). El T.S., por SU parte, acogiendo literalmente la opiniôn de JASO, ha sentado en la Sent, de 30-V-1973 que, a los efectos del art. 358 C.p., el contenido de la "reso luciôn" a que esta norma alude ha de ser una decisiôn; re chazando que los actos administrativos de "mero carâcter informative" (como el "acta de valoraciôn fiscal y tribu- taria" a que dicha Sentencia se refiere en concrete) pue- dan hacerse équivalentes a dicho elemento tîpico, y, en consecuencia, declarando inexistante el delito de prevar^ caciôn, "por ausencia de tipicidad", cuando el acto admi­ nistrative no posea dicho contenido decisorio (16). (12) Tomâs JASO ROLDAN, "Derecho Penal", Tomo II: Parte Especial" por J. A. Rodrîguez Muhoz, T. Jaso Roldân y J. M. Rodrîguez Devesa, Madrid, 1949, pg. 197 : "Conforme a su sentido gramatical resolver es tomar una determinaciôn fija y decisiva; por tanto ûnica- mente los ôrganos de decisiôn pueden cometer este delito". (13) Antonio QUINTANO RIPOLLES, "Compendio de Derecho Pe nal", Tomo II: "Parte Especial", Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, pg. 162: el con­ cepto de prevaricaciôn estâ referido a faltar a los deberes "especîficos implicando una decisiôn"; lo mismo en "Curso de Derecho Penal", vol. 2, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, pg. 557. (141 "Parte Especial" cit., pg. 406: rechaza las simples propuestas. (151 "Derecho Penal Espanol. Parte Especial", 7̂ éd., Madrid, 1977, pg, 1004 ; "Sujeto activo no pueden ser mâs que los ôraanos decisorios de la Administra ciôn". (161 La necesidad de que recaiga una "resoluciôn" de con tenido decisorio, puede apreciarse en la S.T.S. de 23 Teniendo présentes estas dos ideas, es necesariP, sin embargo, un mâs detenido anâlisis, sobpe la doctri^ na y legislaciôn administrativas, del contenido y alcan ce del término "resoluciôn" usado por el art. 358 C.p., que permita verificar la correcciôn o incorrecciôn de las mismas y dote de mayor riqueza y sentido dichos con tenidos y alcance. (16) 25-1-1900, en la que se desestima, précisa- mente por ausencia de ese tipo de resoluciôn, la existencia de prevaricaciôn en los variadîsimos e irregulares (entiende el T.S. que deben ser objeto de correcciôn gubernativa) actos de los miembros de un Ayuntamiento. 24 II, LA "RESOLUCION" EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO. ES­ TUDIO ESPECIFICO DEL CONCEPTO Y CARACTERES DE LA "RESOLUCION" EN LA LEGISLACION PROCESAL-ADMINIS- TRATIVA. -1. Delimitaciones previas. A) La "resoluciôn" como acto administrativo. Para llevar a cabo la tarea acabada de anunciar, hay que hacer, en principio, una primera delimitaciôn; que la "resoluciôn" pertenece a la categoria de los llamados "actos administrativos". Esta afirmaciôn, impone aclarar la ten- dencia que sigo en la concepciôn del "acto administrativo", Esta es la que contrapone dicha catego­ ria a la de "norma" o "disposiciôn general". Con arreglo a determinados sectores doctri­ nales (17), cuando se habla de acto admini£ trativo se alude al "acto administrativo concreto", esto es, acto administrativo de carâcter no normative o "reglamento"; ya que dicho sector entiende que el reglamento es un acto administrativo y que la catego- (17) V., p. ej., Fernândo GARRIDO FALLA, "Tratado de De recho Administrativo" 6^ éd., vol. I ("Parte Gene­ ral") , Madrid, Institute de Estudios Politicos, 1973, pgs. 421-422 y Rafael ENTRENA CUESTA, "Curso de Derecho Administrativo", 5̂ éd., Madrid, Edito­ rial Tecnos, 1976, pgs. 90-91 y 485 y 487. 25 rîa general de "acto administrativo" se des­ glosa en los "generales-reglameJitosT y los concretes rtodos les demâs^" (18); en cambio, la postnra dominante (19) considéra "actos de la Administraciôn a las disposiciones gé­ nérales administrativas, pero no actos admi­ nistratives" (20), esto es, que aquî la con- traposiciôn es actô -norma (21) . Esta ûltima es, a mi entender, la postura mâs convincen- te. (18) ENTRENA, "Curso..." cit., pg. 91, Crf. GARRIDO, "Tratado.,," vol I cit., pg. 421. (19) V., pg. ej., Eduardo GARCIA DE ENTERRIA, "Recurso contencioso directe contra disposiciones reglamenta rias y recurso previo de reposiciôn", en R.A.P. n® 29, mayo-agosto 1959, pg. 161; Lorenzo MARTIN RETOR TILLO, "Actos administrativos générales y reglamen­ tos. Sobre la naturaleza de la convocatoria de opo siciones", en R.A.P. n® 40, enero-abril 1963, pgs. 225 y sgs.; Jesûs LEGUINA VILLA, "Legitimaciôn, ac­ tos générales y reglamentos. El valor normative de las disposiciones organizatorias", en R.A.P. n® 49, enero-abril, 1966, pgs. 193 y sgs, (20) José Maria BOQUERA OLIVER, "La publicaciôn de dispo siciones générales", en R.A.P. n® 31, enero-abril, 1960, pg. 60, n. 9. (21) V. José Luis yiLLAR PALASI , "Derecho Administrati­ ve", T. I: "Introducciôn y Teoria de las normas", Madrid, Secciôn de Publicaciones de la Facultad de Derecho, 1968, pgs. 418 y sgs. 26 B) Ambito de Investigaciôn; la legislaciôn so­ bre procedimiento admlnistratiyo. Para proseguir en la acotaciôn del cam- po de investigaciôn, résulta necesario aho- ra partir de una precision legal: la conte nida en la Ley Orgânica del Estado (L.O.E.) en su art. 42,i; "Las resoluciones y acuer dos que dicte la AdministraciÔn lo serân con arreglo a las normas que regulan el pro cedimiento administrativo" (22) , Norma que tiene su expresiôn no constitucional en di­ verses leyes administratives: asî, el &rt. 31 de la Ley de Régimen Jurîdico de la Adm^ nistraciôn del Estado (L.R.J.A.E.) y, a te­ nor de este y del citado de la L.O.E., el 1® de la Ley de Procedimiento Administrati­ vo CL.P.A.). En consecuencia del precepto de la L.O.E, reproducido, habrâ de ser en las le­ yes de procedimiento administrativo donde, fundamentalmente, realice la indagaciôn. Dentro del procedimiento administrati­ vo, la normativa mâs importante es la conte nida en la L.P.A.; pero no es la ûnica. En efecto; El problema que surge al tratar de de­ terminer el panorama de la legislaciôn pro- C22) Segûn el art, @7 del Anteproyecto de Constituciôn ''La ley regularâ... c) El procedimiento a travês del cual los actos administratives deben producir- se. 27 procesal-^administrativa, viene en realidad a coincidir con el que plantea la concreciôn del âmbito de aplicaciôn de la L.P.A., la soluciôn a este ûltimo, proporciona el conjunto de le^ yes que se trata de hallar (23). A partir de la consideraciôn del ûnico ar^ ticulo del Titulo Preliminar de la L.P.A. ("Am bito de aplicaciôn de la Ley"), se pueden ha- cer las siguientes afirmaciones (24) : (23) Parece oportuno indicar que la existencia misma del aludido problema es lamentable, pues "como ya se ha puesto de relieve por diverses autores, la L.P.A., que tantos elogios merece por muchos con- ceptos, ofrece un grave motivo de crîtica por ha- ber instalado en su umbral una especie de esfinge que responde s61o en forma sibilina a la primor­ dial pregunta que a toda ley se formula: îcuâl es su âmbito de aplicaciôn?" (Manuel ARIAS SENO- SEAIN, "Apuntes de Derecho Administrativo (Con- flictos, Procedimiento y Recursos)", Universidad de Madrid, Facultad de Derecho-Secciôn de Publica clones, 1969, pg. 53). (24). Dicho art. 1® L.P.A., dice: "1. La Administra­ ciÔn del Estado ajustarâ su actuaciôn a las pres- cripciones de esta Ley. 2. Las normas contenidas en los tîtulos IV y VI, salvo el capitule I de e£ te, y en el capitule II del titulo I, sôlo serân aplicables en defecto de otras especiales que con tinûen en vigor, de acuerdo con lo preceptuado en la disposiciôn final primera, nûmero très. 3. El silencio administrativo y el ejercicio del dere­ cho de recurso en via administrativa que estuvie- re reconocido en disposiciones especiales, se ajustarân, en todo case, a lo dispuesto en los ar ticulos noventa y cuatro y noventa y cinco y en el titulo V de esta Ley, respectivamente. 4. Es­ ta Ley serâ supletoria de las normas que regulan el procedimiento administrativo de las Corporacio nés Locales y de los Organismos autônomos". 28 1̂ , Que, en funciôn de su pârrafo primero, se establece que la L.P.A. "se aplica por reqla general a toda la AdministraciÔn del Estado por via directa" y que, segûn el pârrafo cuarto, "por via indirecta o subsidiaria se aplica a las Corporaciones locales y a los Organismos autônomos" (25) Ahora bien, si el término "AdministraciÔn del Estado" del pârr. 1° excluye del efecto del mismo tanto a la AdministraciÔn Local, cuanto a la Institucional, lo que, en cambio, no résulta tan claro es si la AdministraciÔn Militar (perteneciente a la del Estado, al lado de la civil) estâ bajo el efecto direct to de la L.P.A., o bien ésta sôlo se aplica directamente a la AdministraciÔn Civil del Estado (26). (25) GARCIA DE ENTERRIA (Câtedra del Profesor), "Apuntes de Derecho Administrativo 1*", T. II, Madrid, Facul­ tad de Derecho, 1973, pg. 163. (26) V. Manuelr^Francisco CLAVERO AREVALO, "Ambito de aplicaciôn de la Ley de Procedimiento Administrati­ vo", en R.A.P. n® 29, mayo-agosto 1959, pgs. 311- 328 y, especialmente, Luis Fernândo CRESPO MONTES, "La Ley de Procedimiento Administrativo y su aplica ciôn en la administraciôn militar", en D.A. n® 51, marzo de 1962, pgs. 13 2̂1, en la que este ûltimo autor se pronuncia a favor de la aplicaciôn tanto a la una como a la otra. 29 La respuesta mâs lôgica parece que tiene que ser que la L.P.A. se aplica a la Admi- nistraciôn del Estado en su totalidad, sin excepciôn respecte a la militar. Sin embar go, esta ûltima présenta tan peculiares ca- racterîsticas, que impone algunas matizacio nés a esta conclusion. Matizaciones que pueden resumirse diciendo que "habrâ que distinguir con precisiOn los conceptos de acciôn militar '-en los que lôgicamente no tendrâ aplicaciôn la L.P.A.- y de actuaciôn administrativa de los ministerios militares, en los que no hay razôn alguna para que no se aplique directamente la mencionada Ley" C27) . A esta opiniôn se llega necesariamente a través de la Disposiciôn final Segunda de la propia L.P.A,, que, implicitamente (28), viene a decir que la ley en cuestiôn, reto- cada en lôs puntos precisados de adaptaciôn, \se aplica a la actuaciôn de la Administra­ ciôn militar (29). ('27) ARIAS, "Apuntes..." cit., pgs. 54-55. C28) Al sehalar que; "Se faculta a la Presidencia del Gobierno para dictar cuantas disposiciones comple­ menter iaç fueran précisas, singularmente para adap tar los preceptos de la présente Ley al peculiar caracter y estructura de los Ministerios del Ejér- cito, Marina y Aire, a propuesta de los mismos". (29) Por D, 1408/1966, de 2 de junio, se adaptô la L.P.A, a los Departamentos militares (entonces, nisterios del Ejército, Marina y Aire). 30 En cuanto al pârr. 4® del citado art, 1 L.P.A., hay que ponerlo en relaciôn con la Disposiciôn final Cuarta del propio texte legal (30). De donde se concluye que la L.P.A. serâ de aplicaciôn supletoria res­ pecte de las normas procedimentales refe- rentes a Corporaciones locales y a Organis mes autônomos, con la excepciôn de lo con- cerniente a silencio administrativo y re­ cursos, puesto que, conforme al pârr. 3® del mismo art. 1, que examinarê en breve, las normas que sobre estas ûltimas mate- rias contiene la L.P.A., serân de aplica­ ciôn directa incluse para los âmbito local e institucional (31). (30) Que dice: "Se faculté al Gobierno para revisar las disposiciones de procedimiento contenidas en la legislaciôn de Régimen Local, ajustando sus normas a las prescripciones de la présente Ley, sin perjuicio de las especialidades que exija el procedimiento de las Corporaciones locales. En el plazo de un aho los Organismos autônomos eleva rân al Gobierno una propuesta de adaptaciôn de sus normas de procedimiento a la présente Ley". (31) V. José Luis GONZALEZ-BERENGUER URRUTIA, "La Ley de Procedimiento administrativo y su aplicaciôn a las Corporaciones Locales", en D.A. n® 14, febre- ro de 1959, pgs. 29^38; mismo autor, "La reforma de la legislaciôn local a la luz de la Ley de Pro cedimiento", en R.E.V.L. n® 118, julio-agosto de 1961, pgs. 486-499; CLAVERO, "Ambito de aplica­ ciôn..." cit. 31 Respecto al primero de estos âmbitos, el procedimiento administrativo se contiene, todavîa hoy (pese a la nunca articulada Ley de Bases del Estatuto de Régimen local), en la Ley de Régimen Local (L.R.L.), en el Re- glamenteo de Organizaciôn, Funcionamiento y Régimen Jurîdico de las Corporaciones Loca­ les CD. de 17-V-1952), especialmente en su Tît. IV, arts, 257 y sgs., y en los regla- \mentos de procedimiento administrativo que, en virtud del art. 258 del Reglamento antes citado, pueden dictar los distintos entes locales. La évidente, e inminente, profun­ da transformaciôn de todo lo relacionado con el "Régimen Local", exime de cualquier posterior estudio pormenorizado de las cita das normas. En cuanto a los Organismos autônomos, hay que estar a la Ley de Entidades Estales Autônomas CL,E.E.A.) de 26-XII-1958, si los Organismos son del Estado (32) ; "para los organismos autônomos dependientes de la Ad­ ministraciôn local no existen normas espec^ ficas sobre procedimientos, por lo que ha­ brâ que estar a sus respectives reglamentos y, supletoriamente, a la legislaciôn local, en primer grado, y, en ûltima instancia, a la L.P.A, (articules 86,2 y 87 del Reglamen to de Servicios de las Corporaciones loca- lesl" (33); "tampoco hay normas générales. (32) Ley que "ha hecho prâcticamente una aplicaciôn ge­ neral de la L.P,A," (GARCIA DE ENTERRIA, "Apuntes T, II cit., pg, 264, (33) ENTRENA, "Curso.,." cit., pg. 549. 32 como en tantos otros puntos, acerca de la Administraciôn corporativa; habrâ que tomar en consideraciôn, en cada caso, los estatu- tos générales del tipo de corporaciones de que se trate; los particulares de cada cor- poraciôn en concrete; los reglamentos de ré gimen interior, también de cada corporaciôn; y, por analôgica, la L.P.A." (34). El pârr. 2® del mencionado art. 1 L.P.A., se refiere a una serie de normas de la pro­ pia ley que sôlo serân aplicables en defec­ to de otras especiales que continûen en vi­ gor. Dichas normas supletorias son; las del Tît. IV, "Procedimiento"; Tît. VI, "Pro cedimientos especiales" (excepte su Cap. primero, "Procedimientos para la elabora- ciôn de disposiciones de carâcter general"); y las del Cap. II del Tît. I, "Organos cole giados", Este pârr. del art. 1, hay que relacio- narlo con la Disposiciôn final Primera, apartado 3 (35). En cumplimiento del pri- (34) ENTRENA, "Curso..." cit., pg. 549. (35) Que dice; "A efectos de lo establecido en el nûme­ ro dos del artîculo primero, el Gobierno senalarâ, en el plazo de très meses a partir de la présente Ley, cuâles son los procedimientos especiales que por razôn de su materia continuarân vigentes. Las normas reglamentarias de procedimiento se adapta- rân por los Ministerios interesados, en el plazo de un aho, a las directrices de la présente Ley". 33 mer inciso de este apartado, se dictô el D. de lO^X-1958, que "contiene veintisiete apartados, no veintisiete procedimientos es peciales, ya que êstos son muchos mâs" (36). Pués bien, respecte a los procedimientos e£ peciales la L.P.A. es supletoria en cuanto a las materias de que habla el citado pârr. 2®, art. 1, del propio texto legal, mâs arriba especificados; en todas las demâs se aplicarâ por via directa la L.P.A., incluse por encima de posibles normas especiales que hubiera en taies procedimientos. Igual mente, regirân en primer lugar las normas complementarias de la L.P.A. Sin embargo, por encima de la pretensiôn del D. de lO-X-1958 (37), hay procedimien- (36) ARIAS^ "Apuntes...", pg. 56. Segûn GARCIA DE ENTE RRIA, "el Décrété de 10 de Octubre de 1958 contien­ ne has ta veintitantos procedimientos especiales" (Apuntes..," T. II cit., pg. 165); segûn ARIAS (re firiêndose a Martinez Useros), "no deja de résul­ ter una declaraciôn de tipo efectista la afirma- ci6n corriente de que antes de la L.P.A. habia mâs de quinientos procedimientos, y después sôlo vein­ tisiete" ("Apuntes..." cit., pg. 56). (37) En su E. de M.; "Al dar cumplimiento a este impera tiyo de la Ley" de Procedimiento Administrativo, impuesto en su art, 1®, pârr. 2®. También en el art, 1® del D,; "Se consideran procedimientos adm^ nistrativos especiales, a los efectos de lo dis­ puesto en el artîculo primero de la Ley de Proced^ miento Administrativo de 17 de julio de 1958, los siguientes;, 34 tos especiales que, pese a no figurar en cho D., continûan vigentes, Elio es debido al contenido de la Disposiciôn final Prime­ ra, pârrs, primero y segundo, y al de la Disposiciôn final Tercera, ambas de la L.P.A. En efecto. El primero de estos precep­ tos (38), équivale en su ûltimo inciso a una derogaciôn tâcita que, a contrario, si£ nifica que las disposiciones que, tratando sobre procedimiento administrativo, no se opongan a la L.P.A. quedan en vigor, no son reemplazadas por esta. El pârr. segundo de la propia disposi­ ciôn final Primera L.P.A., comenta por si mismo (39) que la codificaciôn del procedi­ miento administrativo que se perseguia con la L.P.A. (40), no ha supuesto la unifica- ciôn de normas referidas a éste. (38) Disp. final primera, pârr. primero; "Se derogan; ... y cuantas disposiciones se opongan a lo esta­ blecido en la présente Ley". (39) Disp. final primera, pârr. 2®; "Quedan en vigor, para los supuestos a que hacen referenda, las es­ pecialidades que, en relaciôn con las reclamacio- nes en via administrativa previa a la judicial, e£ tablecen los articulos; sexto de la Ley del Tribu­ nal de CuentaSf de très de diciembre de mil nove- cientos cincuenta y très; doscientos veintinueve y doscientos treinta del Estatuto de Recaudaciôn de veintinueve de diciembre de mil novecientos cuaren ta y ocho; once, doce y catorce de la Ley de Mon­ tes, de ocho de junio de mil novecientos cincuenta y siete, y el Decreto-Ley de nueve de mayo de mil novecientos cincuenta y ocho sobre determinadas re laciones laborales". (40) E. de M, , I, pârr, 3®. 35 En cuanto a la disposiciôn final Tercera L.P.A., antes aludida (41), hay que decir que el Reglamento de Procedimiento para las Reclamaciones Econômico-Administrativas, fue aprobado por el D. 2083/1959 de 26 de noviembre (42); Reglamento que se aplicarâ atendiendo a la normativa de la Ley General Tributaria (arts. 163-171). El pârr. 3® del art. 1 L.P.A., hay que interpretarlo, esencialmente, a la luz de los têrminos que contiene cuando dice "en todo caso", esto es, que siempre se aplica­ râ la L.P.A., preferentemente a cualquier otra normativa, cuando se trate de materias referentes a silencio administrativo y a re cursos. Esto, teôricamente fâcil, no deja de re­ présenter sérias dificultades en la prâcti- ca (43). Ademâs, hay que tener en cuenta (41) Disp. final tercera; "Por la Presidencia del Go­ bierno y el Ministerio de Hacienda, se redactarâ y propondrâ a la aprobaciôn del Consejo de Ministres, en el plazo de un aho, un nuevo Reglamento de las reclamaciones econômico-administrativas, ajustado a las prescripciones de la présente Ley, sin per- juicio de las especialidades que exija la peculia- ridad de esta materia. En tanto no se dicte el aludido Reglamento, regirâ el vigente de veintinue ve de julio de mil novecientos veinticuatro y sus disposiciones complementarias". (42) Modificado por el de 7 de noviembre de 1963. (43) V. José Maria BOQUERA OLIVER, "Algunas dificulta­ des de la actual regulaciôn del silencio adminis­ trativo", en R.A.P. n® 30, septiembre-diciembre de 1959, pgs. 85-102; Aurelio GUAITA, "Lo que no se ha reyisado de la Ley de Procedimiento Administra­ tivo", en D.A. n® 75, marzo 1964, pgs. 9-20; Fran­ cisco GONZALEZ NAVARRO, "El procedimiento sanciona dor del Côdigo de la circulaciôn", en R.A.P., n® 43, enero-abril 1964, pgs. 403-419. 36 los siguientes preceptos; respecto al recur so de reposiciÔn, los arts. 52 a 54 de la Ley de la Jurisdicciôn Contencioso Adminis­ trativa (L.J.C.A.), "ya que al ser el recur so de reposiciôn previo al contencioso-admi nistrativo, se regulô en la Ley de esta ju- risdicciôn; la L.P.A. se limitô a dar unas normas complementarias" (44). Récapitulâmes: En las pâginas anteriores he trata do de determiner cuâles sean las leyes administratives en las que hay que indagar el concepto de "resoluciôn". Por taies he entendido las que regulan el procedimiento administrativo. Cuâles son en concrete, se ha obtenido al deliminitar el âmbito de aplicaciôn del principal conjunto homogêneo de normas procedimental-administrati vas: la L.P.A. De dicha tarea se extrae la siguiente enumeraciôn: 1.- La L.P.A. y sus normas complementarias. 2.- D, de 2-VI-1966, de adaptaciôn de la L.P.A. a los Departamentos militares. 3«— La L.R.L. 4.- El D. de 17-V-1952, Reglamento de Organizaciôn, Funcionamiento y Régimen Jurîdico de las Corpora­ ciones Locales. 5.- Reglamentos de procedimiento administrativo que, en virtud del art, 258 del D. ûltimamente citado, hayan dictado los diversos entes locales. 6.— La L.E.E.A. (44) Jesûs GONZALEZ FEREZ, "El Procedimiento Adminis­ trativo", Madrid, Publicaciones Abella-El consul- tor de los Ayuntamientos, 1964, pg. 95. 37 7.- Reglamentos de los Organismos autônomos dependien­ tes de la Administraciôn local. 8.- Estatutos générales y particulares y reglamentos de régimen interior de las corporaciones. 9.- Normas que regulan los procedimientos especiales declarados en vigor por el D. de lO-X-1958. 10.- Disposiciones que, tratando de procedimiento admi­ nistrativo, no se opongan a la L.P.A., dictadas con anterioridad a ésta. 11.- Art. 6 de la Ley del Tribunal de Cuentas de 3-XII- 1953; arts. 229-230 del Estatuto de Recaudaciôn de 29-XII-1948; arts. 11, 12 y 14 de la Ley de Montes de 8-VI-1957; y D.L. de 9-V-1958, sobre determina­ das declaraciones laborales. 12.- D. de 26-XI-1959, Reglamento de Procedimiento para las Reclamaciones Econômico-Administrativas. 13.— La L.J.C.A. Esta lista de textos légales, debe completarse, por el intimo y esencial contacte que guarda con muchos de ellos, aparté su intrinseca importancia, con la L.R.J.A.E. (45). (45) No se han considerado, por la situaciôn hoy cam­ biante que, particularmente, las atahe, las norma- tivas referentes al orden pûblico y a los tributes 38 La magnitud de la enumeraciôn, muestra la imposib^ lidad de un anâlisis detenido de cada una de las colec- ciones de normas citadas. Por ello, me limitarê a las mâs importantes y representatives de cada uno de los campos administratives aludidos (46). Esto es: L.P.A.; D. 2-VI-1966; L.R.J.A.E.; L.E.E.A.; y L.J.C.A. (46) Excluida, conforme a lo antes indicado, la L.R.L. 39 2. La resoluciôn en la Ley de Procedimiento Adminis­ trativo de 17 de julio de 1958. De entre las cinco normativas acabadas de de­ terminer, iniciarê la investigaciôn de lo que la "resoluciôn" puede significar en el terreno de la legislaciôn administrativa, por la Ley de Proced^ miento administrativo de 17-VII-1958 (revisada por L. de 2-XII-1963). Los motivos de esta prio- ridad son obvios, a la vista de lo que llevo ex- puesto. En esta ley, se habla de resoluciôn o de reso^ ver en los lugares siguientes; E. de M., IV y V; arts. 5; 6; 8, 2,4 y 5; 16; 17; 19, 2; 20, 1 y 2; 21, 4 y 5; 23, c; 38; 39, 1, 2, 3 y 4; 41, 2; 43, b; 58, 2; 61, 1 y 2; 70, 1; 72, 1; 77, 1, 3 y 5; 79, 1 y 2; 81, 1 y 2; 83; 84; y 91,1 y 3; en las Secciones 1̂ y 2& del Cap. IV del Tit. IV (arts. 92 a 95, ambos incluidos); en los arts. 100, 2; 113, 1; 116; 117, 1 y 2; 118; 119; 120, 2; 121; 122, 1 y 2; 124; 125, 1 y 2; 126, 1 y 3; 127, Pri mera, Tercera y Cuarta; 128, 1; 137, 1 y 2; 138; 140, 2; 141, 1; 142; y 145, 2 y 3. A) El concepto de "resoluciôn" de las Seccs. 1̂ y 2̂ del Cap. IV del Tît. IV y del art. 113 ("concepto conveneional"). En principle, se puede partir del concepto de resoluciôn que suministran las Seccs. 1̂ y 2̂ del Cap. IV del Tît. IV, mâs el art. 113. Concepto que, por el acuerdo que existe entre la doctrina administrativista en considerarlo el propio de "resoluciôn", puede denominarse "concepto convene ional". 4 0 Conforme a él, la resoluciôn es una de las formas que, junto al desistimiento, la renuncia ai derecho en que se funde la instancia y la de claraciôn de caducidad, ponen fin al procedi­ miento Carguraento ^ art. 92), decidiendo el fondo (argumento ex art. 93, 1), al parecer con forma escrita Cargumento ex art. 93, 2 y 3), que parece ser que se presume en lôs casos de silencio administrativo (argumento ex arts. 94 y 95) y que abre la via de recurso (argumento ex art. 113, 1), Sustancialmente, es aquêl ac- to administrative que culmina la sucesiôn de ac tos de que se compone un acto-procedimiento. Sin embargo, en mi opiniôn, este concepto no lo mantiene ûnivocamente la L.P.A. en todo su texto. Para verificar esta afirmaciôn, confrontaré en lo que sigue las caracteristicas definito- rias que se pueden inferir de los arts. 92 a 95 y 113, con el reconocimiento de otras distintas que la L.P.A. realiza en otros lugares de su texto, B) Las correcciones al "concepto convencional", en la propia L.P.A. 1^ En cuanto a la forma. à) Segûn antes se ha dicho, la resoluciôn puede ser tanto expresa, como presunta. Que sea en forma expresa, es la norma; que sea presunta, es posible, conforme 41 después trataré de demostrar, por el tenor de los arts. 94 y 95 (silencio administra­ tive) (47) . (47) Art. 94; "1. Cuando se formulare alguna peticiôn ante la Administraciôn y ésta no notificase su de, cisiôn en el plazo de très meses, el interesado podrâ denunciar la mora y, transcurridos très me- ses desde la denuncia, podrâ considerar desistima da su peticiôn al efecto de deducir frente a esta denegaciôn presunta el correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional, segûn procéda, o esperar la resoluciôn expresa de su peticiôn. 2. Igual facultad de opciôn asistirâ, sin necesi- dad de denunciar la mora, el interesado que hubie re interpuesto cualquier recurso administrativo, entendiêndose entonces producida su desestimaciôn presunta por el mero transcurso del plazo fijado para resolverlo. 3. En uno y otro caso la denega ciôn presunta no excluirâ el deber de la Adminis­ traciôn de dictar una resoluciôn expresa. Contra el incumplimiento de este deber podrâ deducirse reclamaciôn en queja, que sérvirâ también de re- cordatorio previo de responsabilidad personal, si hubiere lugar a ella, de la autoridad o funciona- rio négligente". Art. 95; "El silencio se entenderâ positive sin denuncia de mora, cuando asî se establezca por disposiciôn expresa o cuando se trata de autoriza ciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalizaciôn y tutela de los ôrganos superiores sobre los inferiores. Si las disposiciones légales no previeran para el silencio positive un plazo especial, este serâ de très meses a contar desde la peticiôn". La afirmaciôn del texto es, en parte, contraria a la mejor doctrina administrativista, que si, cier tamente, ve una resoluciôn en el efecto del silen cio positive, niega incluse el caracter de acte administrativo al del silencio negative (V., por todos, Tomâs-Ramôn FERNANDEZ RODRIGUEZ, "Curso de Derecho Administrativo" T.I, por Eduardo Garcia de Enterria y Tomâs-Ramôn Fernândez Rodriguez, Ma drid, Ediciones Civitas, 1974, pgs. 419 y 414, respectivamente), 42 Por otra parte, es ya lugar comûn entre la literatura administrativista, la admisiôn de actos tanto escritos, cuanto orales, como mimi- cos (48), pues a todos ellos alude el art. 14,1 de la L.P.A, Ello plantea el problema de cuâl de estas formas, o si todas y cada una de ellas, pueden revestir laŝ resoluciones. Sx por resoluciôn se entiende lo que las c^ tadas Secciones de la L.P.A. parecen patrocinar, hay que concluir que la forma debe ser la escri ta, Ya que el art. 93 (n® 1; "expediente", n® 2; "motivada", n®3; "texto", n® 4; "se harâ constar"), no permite otra deducciôn conforme a la régla contenida en el art. 41,1 L.P.A.(49). Siendo, en todo caso, dicha forma la obligato- ria cuando la resoluciôn sea motivada (argumen- to ex art. 41,3, referido al 43, ambos de la L.P.A.). Me referiré ahora al silencio administrati­ vo (50), al que he aludido mâs arriba al sena- (48) V, especialmente para este punto, R.-R. FERNANDEZ RODRI­ GUEZ, "Las medidas de policîa; su exteriorizaciôn e impug naciôn", en R.A.P. n® 61, Enero-Abril 1970, pgs.125-141. (49) Art. 41,1: "Los actos administrativos se producirân o con signarân por escrito cuando su naturaleza o circunstancias no exijan o permitan otra forma mâs adecuada de expresiôn o constancia". Aûn consciente de la diferencia entre "forma escrita de producciôn" y "forma escrita de constancia" (GARCIA DE EN TERRIA, "Curso..." T. I cit., pg. 386). (50) La literatura sobre silencio administrativo es particular mente abundante. Asî, p. ej., V,: M. BAENA DEL ALCAZAR, "Naturaleza jurîdica del silencio de la Administraciôn", en R.E.V.L. n̂ 121, Enero-Febrero 1962, pgs. 1-24; mismo autor, "Efecto afirmativo del silencio de la Administra­ ciôn", en R.E.V.L. n* 123, Mayo-Junio 1962, pgs. 321-341; J.A. BOLEA FORADADA, "El retraso de la Administraciôn y el silencion administrativo", en R.A.P., n̂ 51, Mayo-Ago£ to 1966, pgs. 303-318; J. M. BOQUERA OLIVER, ...... 43 (50) ... "Algunas dificultades..." cit.; T.-R. FERNANDEZ RODRIGUEZ, "Silencio negativo, actos firmes y actos comfirmatorios", en R.A.P. n® 53, mayo-agosto 1967, pgs. 277-302; E. GARCIA DE ENTERRIA, "Sobre silen­ cio administrativo y recurso contencioso", en R.A.P. n® 47, mayo-agosto 1965, pgs. 207-227; F. GARRIDO FALLA, "La llamada doctrina del silencio administra tivo", en R.A.P. n® 16, enero-abril 1955, pgs. 85-"” 115; mismo autor, "El silencio administrativo en la nueva Ley de la jurisdicciôn contencioso-administra tiva", en R.E.V.L. n® 91, enero-febrero 1957, pgs. 51-65; J. GONZALEZ FEREZ, "El silencio administrât^ vo en la nueva Ley de Procedimiento", en D.A. n® 8- 9, agosto-septiembre 1958, pgs. 35-42; mismo autor, "El silencio administrativo y los interesados que no incoaron el procedimiento administrativo", en R.A.P. n® 68, mayo-agosto 1972, pgs. 235-244; A. GONZALEZ RIVERO, "El silencio administrativo en el Derecho espahol", en R.E.V.L. n® 111, mayo-junio 1960, pgs. 329-381; R. GOMEZ FERRER, "Resoluciones tradias y conflictos de intereses privados", en R.A.P, n® 68, mayo-agosto 1972, pgs. 187-220; E. LINDE PANIAGUA, "Silencio negativo y posibilidad de recurrir con arreglo al artîculo 58 de la LJCA", en R.A.P. n® 83, mayo-agosto 1977; F. LOPEZ RAMON, "Aprobaciôn de planes de urbcinismo por silencio ad­ ministrativo (El cômputo del plazo)", en R.A.P. n® 82, enero-abril 1977, pgs. 177-210; L. LOPEZ RODO, "Necesidad de una nueva regulaciôn del silencio ad­ ministrativo en nuestro Derecho", en R.E.V.L. n® 89, septiembre-octubre 1956, pgs. 657-665; R. MARTIN MA TEC, "Silencio positivo y actividad autorizante", en R.A.P. n® 48, mayo-agosto 1965, pgs. 205-239; E. MARTINEZ USEROS, "La teorîa del silencio administra tivo en el régimen jurîdico municipal espahol", en R.E.V.L. n® 32, marzo-abril 1947, pgs. 165-189; A. NIETO GARCIA, "La inactividad de la Administraciôn y el recurso contencioso-administrativo", en R.A.P. n® 37, enero-abril 1962, pgs. 75-126; A. FEREZ HER­ NANDEZ, "El silencio administrativo en la Ley de 8-11-1944", en R.A.P. n® 2, pgs. 131-142; S. ROYO VILLANOVA, "El silencio positivo de la Administra­ ciôn y su interrupciôn en materia municipal", en R.E.V.L. n® 48, noviembre-diciembre 1949, pgs. 825- 847; J. TRUJILLO PEfîA, "La desviaciôn de poder en relaciôn con el recurso de apelaciôn y el silencio administrativo", en R.A.P. n® 35, mayo-agosto 1961, pgs. 153-165. Mâs bibliografîa sobre la materia puede encontrarse en el "Boletîn de Documentaciôn Administrativa" de marzo-abril 1968. 44 lar que existe la posibilidad de que las résolu ciones sean presuntas por el tenor de los arts. 94 y 95 L.P.A. Esta afirmaciôn exige su demos- traciôn. Pues no en vano se ha dicho que "el silencio negativo es una ficciôn legal de efec­ tos exclusivamente procesales... no es un verda dero acto administrativo de sentido desestimato rio, sino, precisamente, lo contrario, es decir la ausencia de toda actividad volitiva de la Ad ministraciôn, ante la cual no son admisiblts pro cesos interpretativos destinados a averiguar el sentido de una voluntad que no existe" (51). Eŝ to es, que la naturaleza jurîdica del silencio administrativo se ha configurado como un "hecho" (52). Postura que se enfrenta a la de que "chasta qué punto es cierto?, dpor quê se ha conceptuado la naturaleza jurîdica del silencio como un "hecho" para significar precisamente que lo que falta en el silencio administrativo es una manifestaciôn o declaraciôn de voluntad? en nuestra opiniôn, lo que hace la Administra­ ciôn cuando adopta una posiciôn de silencio an- (51) T.-R. FERNANDEZ, "Curso..." T.I cit., pâg. 414; el subrayado es mîo. En la lînea de lo ya afirmado por GARCIA DE ENTERRIA, en "Sobre el silencio..." cit., pg. 222, compartida con GARRIDO FALLA, "La llamada doctrina..." cit., pg. 88 y GONZALEZ PEREZ, "El procedimiento,.." cit., pgs. 502 y 512, entre otros. (52) Cfr. BAENA DEL ALCAZAR, "Naturaleza jurîdica..." cit., pgs. 19-20. 45 te una pretensiôn a ella dirigida es la (comi- si6n, por omisiôn, de una infracciôn del ordena miento jurîdico', piénsese por vîa de ejemplo, y con las debidas distancias, en la contraposi- ciôn que en el campo del Derecho penal, se veri fica entre los delitos 'omisivos' y 'comisivos' Cpor ejemplo, cuando el côdigo penal castiga al funcionario que omite denunciar un delito te- niendo el deber de hacerlo); por otro lado, en el silencio administrativo se contempla no ya una simple omisiôn, sino mâs bien un 'retraso', esto es, una 'omisiôn prolongada durante un cierto tiempo', toda vez que los efectos jurîd^ COS de la omisiôn del deber de resolver no se producen hasta que ha pasado el plazo fijado por la Ley para realizarlo" (53). Habiéndose dicho también, mâs taxativamente, que "en un sentido riguroso sôlo puede hablar se de silen­ cio administrativo cuando el Ordenamiento jurî­ dico, ante la falta, dentro del plazo para ello establecido, de un pronunciamiento que la Admi­ nistraciôn tiene el deber de efectuar, presume -automâticamente o previa denuncia de la mora- la existencia de un acto -generalmente negativo y excepcionalmente positivo- como medio para salvaguardar los derechos e intereses de quie- nes formulan las peticiones, reclamaciones o re cursos no resueltos, o en aras de la celeridad y eficacia administrativa... en el supuesto del silencio administrativo, el Ordenamiento jurîdi co presume la existencia de un acto; nos encon- \tramos pues; 1°. Ante un verdadero acto admi- (53) ARIAS, "Apuntes..." cit., pg. 95. 46 nistrativo, que posee 'la misma trascendencia ju rîdica... que los actos expresos mediante los que normalmente se pronuncia la Administraciôn' (5. 2-XII-1959); 2®. Pero acto presunto; por lo que, a diferencia de los actos tâcitos, estâ ce- rrada la puerta a toda labor hermeneûtica acerca del valor que quepa atribuir a la conducta de la Administraciôn; dicho valor serâ siempre el que disponga el Derecho positivo" (54). Pero es que, por otro lado y dentro de la primera de las dos tencias cabadas de resaltar, se afirma que "el silencio positivo de la Admi­ nistraciôn tiene un sentido y una funciôn radi- calmente diferentes (que el negativo); de acuer­ do con ello, su configuraciôn técnica, su âmbito de aplicaciôn y su régimen jurîdico también son distintos; en su versiôn positiva o estimatoria el silencio de la Administraciôn no tiene nada que ver con la finalidad de faciliter las exigen cias principales que derivan de la configuraciôn impugnatoria del recurso contencioso-administra­ tivo; es simplements una técnica material de in- tervenciôn policial o de tutela, que viene a ha- cer mâs suave la exigencia de obtener para una determinada actividad una autorizaciôn o aproba­ ciôn administrativa; en rigor, el silencio posi­ tivo sustituye esta técnica de la autorizaciôn o aprobaciôn por la de un veto susceptible de ejer citarse durante un plazo limitado, pasado el cual lo pedido por el requirente se entiende (54) ENTRENA, "Curso..." cit., pgs. 516-517; el primer subrayado es mîo, el resto en el original. 47 otorgado? puede decirse por tanto, del silencio positivo que es un verdadero acto administrati­ vo, equivalents a esa autorizaciôn o aprobaciôn a las que sustituye; asi lo viene entendiendo la jurisprudencia, segûn la cual no cabe acep- tar el principio... que la Administraciôn re- suelva de forma expresa de modo contrario al otorgamiento positivo que se ha producido en fa vor del particular por el transcurso del plazo de silencio" (55). (55) T.-R. FERNANDEZ, "Curso..." T. I cit., pgs. 418- 419; el subrayado es mîo. En el mismo sentido, la doctrina dominante: V., por todos, BAENA DEL ALCA­ ZAR, "Efecto afirmativo..." cit., pg. 340. Al mar gen queda la crîtica que pueda hacerse a la solu­ ciôn legal del silencio positivo entendida en cuan to productora de un acto administrativo, en el sen tido de que "el otorgamiento del significado de 'un verdadero acto administrativo' al silencio po­ sitivo podrâ servir indudablemente a la necesidad o, mejor dicho, conveniencia del interesado singu­ lar, pero no a las necesidades sociales; dicho au­ tomatisme interpretative podrîa producir una total indefensiôn para terceros afectados (basta pensar en la multitud de procedimientos administrativos contradictories)", dado que se mantiene "el que no pueda la Administraciôn dictar resoluciôn tardîa contraria al otorgamiento positivo que se ha produ cido en favor del particular por el transcurso deT plazo del silencio"... (ARIAS, "Apuntes..." cit., pgs. 103 y 105; sobre resoluciôn tardîa y, espe­ cialmente, en referenda al ûltimo punto que se acaba de aludir, V. la postura de GARCIA DE ENTE­ RRIA, en "Sobre silencio..." cit. , pgs. 224 y sgs.), Crîtica frente a la que se da la soluciôn de que "se admita el principio de la irrevocabili- dad de la autorizaciôn o aprobaciôn ganada por si­ lencio positivo, pero con la importante salvedad de que el silencio no cubre en ningûn caso los su­ puestos merecedores de la calificaciôn de nulidad de pleno derecho" (T.-R. FERNANDEZ, "Curso..." T. I cit., pg. 423). 48 Asî las cosas, en lo que para el présente tra bajo interesa la cuestiôn se circunscribe al si­ lencio negativo, dado que para el positivo comun- mente se admite por ambas corrientes de pensamien to que émana un acto administrativo, que si bien no puede llamarse resoluciôn, entendida esta como la conciben las Seccs. 1̂ y 2̂ del Cap. IV del Tit. IV de la L.P.A., porque de las notas que di­ chas secciones exigen para la resoluciôn falta de poner fin al proceso y porque, formalmente, no es tâ incluido en el art. 92 entre los modos de ter­ miner el procedimiento, puede, no obstante, cons^ derarse equiparado a resoluciôn (56), por cuanto: 1°. Resuèlve el fondo del asunto (exigencia del art. 96, 1). 2°. Abre la vîa de recurso (exigen­ cia del art. 113, 1). 3°. De facto pone fin al procedimiento principal (exigencia del art. 92), cuando menos en los casos no "merecedores de la calificaciôn de nulidad de pleno derecho" de acep tarse la soluciôn propuesta por el autor ûltima- mente citado. Y 4°. Se encuentra regulado en la Secc. 2̂ del Cap. IV del Tit. IV, al amparo de la rûbrica genérica "Resoluciôn". (56) "... los efectos del silencio positivo son muy impor tantes y, al propio tiempo, muy peligrosos para la Administraciôn, en la medida en que, si no actûa con la debida diligencia, queda vinculada en têrminos muy estrictos de la misma manera que si hubiese dic­ tado una resoluciôn favorable" (T.-R. FERNANDEZ, "Curso..." T. I cit., pg. 419; el subrayado es mîo). 49 Centrando, pues, la atenciôn en el silencio negativo, dguê notas concurren en este hipotêti co "acto presunto" (57) que émana de êl, que lo aproximen al "concepto convencional" de resolu­ ciôn? A mi entender, las siguientes: Primera: Como conclusiôn de las opiniones expuestas al tratar de su naturaleza jurîdica, se puede hablar de que existe una duda importan te en torno a si se estâ o no en presencia de un acto administrativo, e "in dubio libertas". Mâs, aûn aceptando la opiniôn negativa, se tie­ ne que admitir, cuando menos, que hay una equi- paraciôn legal al acto expreso (58). Segunda: No estâ preordenado a una resolu­ ciôn futura que serîa la que resolverîa el expe diente, sino que, independientemente, por el mo mento, de cual sea el contenido de una futura resoluciôn expresa, manifiesta (por presunciôn legal) la voluntad (negativa) de la Administra­ ciôn respecto a aquêl, esto es, no se estâ ante un mero "acto presunto de trâmite". Es decir. (57) Expresiôn esta que, en opiniôn de quienes la recha zan, "es casi una peticiôn de principio (ya que) no se trata de verdaderos actos sino de presuncio- nes légales" (GARCIA DE ENTERRIA, "Apuntes..." T. II cit., pg. 236). (58) "Sustituye, pues, al acto expreso, pero sôlo a es­ tos concretos fines y en bénéficié del particular" (T.-R. FERNANDEZ, "Curso..." T. I cit., pg, 414; el primer subrayado es mîo, el segundo en el orig^ nal) . 50 resuelye el fondo (exigencia del art. 93, 1), por lo menos hasta que recaiga la obligada reso luciôn expresa exigida por el art. 94,3 (59). (59) Se plantea aqui abiertamente el problema de las llamadas "resoluciones tardias", el cual, en cone- xi6n con lo que mâs adelante se dirâ sobre la posi ble resoluciôn emanada del silencio, enfrenta con la opciôn que la regulaciôn del silencio negativo concede al particular. Este, ante la conducta silente de la Administra­ ciôn, puede: bien impugnar la denegaciôn, presun­ ta, de su peticiôn, o bien seguir esperando a que la Administraciôn resuelva en via de peticiôn. En el primer caso, el hecho de que, después de que el particular haya recurrido, dicte resoluciôn ex­ presa el ôrgano en principio obligado a hacerlo, puede plantear dos situaciones: a) Que la resoluciôn expresa recaiga antes de que el ôrgano conocedor del recurso interpuesto con tra la denegaciôn presunta, resuelva este. En cuyo caso, si se acepta la tesis de que el pri­ mer ôrgano ha perdido su competencia, por causa de haberse enviado el expediente al ôrgano cono cedor del recurso, hay que concluir que la "re­ soluciôn tardîa" es ineficaz por estar dictada por un ôrgano incompétente. De no aceptarse la tesis de la pérdida de competencia, la "resolu­ ciôn tardîa" producirîa un doble efecto: por un lado, resolver la peticiôn; por otro, invalider el recurso planteado y todavîa no resuèlto (por que ahora serâ la "resoluciôn tardîa" la que, caso de incomformidad, habrâ de recurrirse. Mas, aûn no aceptando la tesis de la incompetencia, para nada se afecta a la posible responsabili­ dad por retraso en resolver; retraso que si se admite la incompetencia, no serîa tal, sino ne­ gativa (por omisiôn) a resolver. b) Que la "resoluciôn tardîa" se dicte después de resuelto el recurso interpuesto contra la dene­ gaciôn presunta. En cuyo caso, tal "resoluciôn tardîa" es absolutamente ineficaz, pues, de otro modo, se estarîa ante una doble manifesta­ ciôn de voluntad de la Administraciôn, que in­ cluse puede ser contradictoria. En suma, res­ pecto a lo que aquî interesa, se trata de una negativa (por omisiôn) a resolver. (59) 51 En el segundo caso, esto es, cnando el particular ha optado por seguir esperando la resoluciôn expresa de su peticiôn en vez de recurrir contra la denegaciôn presunta, el recaimiento de "resoluciôn tardîa" pue- de presentarse también en dos momentos: a) Antes de que hayan transcurrido los plazos que la ley previene para recurrir le denegaciôn presuntar. En cuyo caso, la "resoluciôn tardîa" es totalmen- te eficaz respecte a la peticiôn y, si hay incom- formidad, puede recurrirse. b) Después de concluidos los citados plazos. En cu­ yo caso, la "resoluciôn tardîa" produce un doble efecto: por una parte, "resuelve" la peticiôn; por otra, abre nuevos plazos de impugnaciôn. Pero, tanto en uno como en otro de estos dos ûltimos supuestos, respecte a le que para este trabajo inte- resa, existe un retraso en la resoluciôn, del que puede derivarse responsabilidad. La cuestiôn que todos estos cases plantean (a excep- ciôn, quizâ, del segundo de la primera hipôtesis, donde aparece bastante mâs clara) en relaciôn con la prevaricaciôn, es si la resoluciôn expresa posterior enerva la acciÔn judicial penal emprendida (y toda- vîa no concluîda) en razôn a ese presunto delito. Es cuestiôn delicada y puede haber base para defender tanto la postura negativa como la positiva. Sin em­ bargo, en mi opiniôn, si se considéra que le que se enjuiciarâ penalmente es la justicia o injusticia de oaaacciôn ya efectuada, y no de la posterior (que por lo demâs puede concluir en una resoluciôn expre­ sa también injusta); en segundo término, que la jus­ ticia de la resoluciôn emanda del silencio negative, no sôlo radica en lo que*̂ ella puede tener tal dene­ gaciôn a la peticiôn, sino en la violaciôn de la nor ma procesal que obligaba a la Administraciôn (al fun cionario de que trate) a dictar la resoluciôn expre­ sa; en tercer lugar, que el funcionario pûblico tie- ne que haber actuado "a sabiendas" o "por negligen- cia inexcusables", es decir, que no se trata de un mero olvido de escasa carga culposa, sino de un no actuar consciente o, cuando menos, con el mayor gra- do de culpa (temerariedad), por lo que la acciôn judicial-penal comenzada vendrîa a jugar como una especie de acicate, que hiciera volver al funciona­ rio sobre sus propios pasos dolosamente ejecutados o llevados a cabo con una imprudencia temeraria (in- cluso puede que con representaciôn); parece que, ante todo ello, hay concluir negando. 52 Tercera; Como se dériva de la anterior, y pese a no estar contenido en la enumeraciôn del art. 92 (no contenido a no ser, obviamente, que, por la razôn que aportarÔ en quinto lugar, este artîculo opere con una categorîa de resoluciôn mâs amplia que la deducible del art. 93), de ^facto pone fin al procedimiento principal, (ex̂ gencia de dicho art. 92), es decir, es una de las formas de la que, generalmente, llaman los autores "terminaciôn anormal del procedimiento". Cuarta; Su razôn de existir es, precisamen- te, abrir la via de recurso (60), la que, efec- tivamente, abre a tenor del art. 94, 1 (exigen- cia del art. 113, 1). Quinta; Se encuentra regulado en la Secc. 2̂ del Cap. IV del Tit. IV, bajo la rûbrica ge­ neral de "Resoluciôn". En conclusiôn, se puede afirmar que el ac­ te presunto emanado como consecuencia del silencio de la Administraciôn sobre una determinada peti­ ciôn, estâ equiparado a la resoluciôn que debia (y que, por exigencia del art. 94, 3, mâs tarde debe- râ) solventarla. Sin duda, el argumente de mayor entidad que se puede emplear en contra de la anterior afirma- ciôn, es aquél que rehusa al efecto del silencio (60) "El silencio negative es solamente una simple fic- ciôn de efectos estrictamente procesales, limitâ­ mes , ademâs, a abrir la via de recurso" (T.-R. FER NANDEZ, "Curso...'* T. I cit. , pg. 414 ; subrayado en el original). 53 administrative negative la misma condiciôn de acte y, con mâs razôn, por ello mismo, la de resoluciôn, sobre la base de la inexistencia de una manifestaciôn de vo^ luntad por parte de la Administraciôn, sustituida por la del legislador o, mâs correctamente, de la ley. En este sentido no hay actividad administrativa, cierta- mente es asî. No puede negarse que lo que hay es una inactividad administrativa, que, por tanto, no puede llamarse "acte" sin incurrir con ello en un contrasen- tido. Pero, es que tampoco se afirma que haya un acto, sin mâs; sino una presunciôn de acto, un acto presunto. Y la capacidad para realizar esta operaciôn, formaImen te, nadie puede discutirsela a la ley. Y si esto es asî, lo que se afirma, y no hay razôn para rechazar, es que la inactividad de la Administraciôn desencadena ese mécanisme legal a través del cual se hace présente un sustitutivo de la actividad que la Administraciôn debiô haber efectuado; sustitutivo que ni produce el ûnico efecto de abrir la via de recurso (conforme se acaba de ver), ni puede atribuirse a nadie sino a la propia Administraciôn, pues sin su inactividad no ha- brîa existido en esta forma. Materialmente, podrâ di£ cutirse el criterio que ha llevado a crear este meca- nismo legal, pero una vez que se acepta su existencia, da lo mismo evitar que funcione mediante el desempeho de la actividad, esto es, dictando, un acto, que provo car su funcionamiento, no actuando, ya que esto produ­ ce, justamente, un efecto equiparable a la actividad no desempehada. Ninguna ficciôn jurîdica puede ocul- tar este hecho. Y, desde luego, para el Derecho penal y, mâs concretamente, el art. 358 C.p., tanto da que directamente se dicte una resoluciôn, cuanto que se ha ga por el mecanismo interpuesto de la ley. Lo que ocu rre es que, técnicamente, una cosa se llamarâ comisiôn y otra comisiôn por omisiôn. 5 4 Como se vê, el llamado silencio administra- tivo posee una interesante problemâtica en rela­ ciôn al art, 358 C.p., objeto del présente estudio. No creo que haya a lo largo del mismo, otro lugar mejor que êste para, aün sucintamente, plantearla. A este efecto, es sugestiva la manera con que ARIAS (61) expone el tema del silencio admini£ trativo; analizando "una especie de silogismo, en el cual la premisa mayor serâ el deber de la Admi­ nistraciôn de responder a las pretensiones eue se la dirijan, la premisa menor el incumplimiento por parte de la Administraciôn de tal mandate y, por ûltimo, a modo de conclusiôn, la reacciôn del orde namiento jurîdico ante tal incumplimiento". Entrando en este anâlisis, el citado autor afirma, respecte al deber de la Administraciôn de contester a las pretensiones de los particulares, que tal deber de resolver estâ consagrado "de una manera expresa", para la Administraciôn central, en el art. 94, 3 de la L.P.A., concorde con los 61 y 70 de la misma, y consecuencia lôgica del 21 del Fuero de los Espanoles. Conducta de la Administra ciôn, que nunca serâ un agere licere, "que daria lugar a una simple facultad", sino un agere debere, "un deber, bien en sentido de obligaciôn o de car­ ga ". Este deber -continûa el autor-, tiene que provenir de un "precepto", cuyo incumplimiento en- (61) "Apuntes..." cit., pgs. 91-105. 55 gendrarâ una "sanctio", pues de otra manera no ser̂ rîa un auténtico mandato, sino una "lex imperfec­ ta". Este tipo de deber, no sôlo alcanza a la Ad ministraciôn, sino también a la Jurisdicciôn y a la legislaciôn. En efecto, dejando de lado esta ûltima, que en este momento no interesa aquî, se comprueba que para la Jurisdicciôn el precepto se halla en el art. 1°, 7 (antes en el art. 6) del Cô digo Civil y en los 8 y 245 de la Ley Orgânica del Poder Judicial (L.O.P.J.) y 757 y 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (L.E.Cr.), mientras que la sanciôn se previene en el art. 357 C.p.; para la Administraciôn, el precepto se encuentra en el art. 94,3 de la L.P.A. (62), consistiendo su incumpli­ miento , segûn el autor que vengo citando, en "la comisiôn, por omisiôn, de una infracciôn del orde- namiento jurîdico, lo que no estâ desvinculado ni mucho menos de la voluntad de la Administraciôn" y la sanciôn en la "reacciôn del ordenamiento jurîd£ CO ante el incumplimiento de la Administraciôn del deber de dictar resoluciôn expresa a las pretensio nés que ante ella se deduzcan". En qué consiste tal reacciôn es el siguiente objeto de estudio. Segûn ARIAS, la reacciôn tiene una doble vertiente; frente al ôrgano incumplidor del deber, subjetivamente considerado y frente a la conducta misma de incumplimiento, en su consideraciôn obje tiva. (62) Cuando dice: "la denegaciôn presunta no excluirâ el deber de la Administraciôn de dictar una résolu ciôn expresa". 56 Desde el punto de vista subjetivo, el ordena miento puede reaccionar; bien de una manera "aditi- va", "anadiendo unos efectos" ("en cuyo caso ten- dr iamos la exigencia de responsabilidad como tipo de sanciôn"), o bien de una manera "sustractiva", quitando al ôrgano "sus atribuciones normales" ("en cuyo caso, referido al silencio administrativo, se traducirîa en quitar la 'competencia' al ôrgano pa­ ra poder resolver en un sentido afirmativo o negat£ vo, como tipo de sanciôn"). En cuanto a la objetiva consideraciôn de la conducta silente, el ordenamiento puede reaccionar: tanto "atribuyendo, sin mâs, una significaciôn pre- determinada, bien negativa (silencio negativo) o bien positiva (silencio positivo)", cuanto "trasla- dando la valoraciôn de la conducta omisiva, y la significaciôn positiva o negativa que deba atribuir sele, a la decisiôn, bien de otro ôrgano administra tivo de carâcter superior, bien de otro ôrgano no administrativo, sino jurisdiccional, que décida tal cuestiôn". Hay que tener en cuenta ^termina diciendo- que la reacciôn no tiene porquê limitarse a una sô- la de las sanciones, sino que puede producir varias o todas. Llevadas las consideraciones anteriores al derecho positivo, se alcanzan las conclusiones si- guientes; 1̂ . Ante el ôrgano subjetivamente considerado hay: Una reacciôn "aditiva", contenida en el 57 art, 94, 3 de la L.P.A,, que se materialize en "la exigencia de responsabilidad (civil, penal o administrative! como tipo de san­ ciôn", al funcionario que haya dado lugar al silencio administrativo. No existe, en cambio, una reacciôn "sus­ tractiva" que, como sanciôn, quite al ôrga­ no SU competencia para resolver, puesto que el art, 94 L.P.A., no excluye el deber de "dictar una resoluciôn expresa" por parte de la Administraciôn, si bien "taies résolu ciones tardîas tienen un término final: aquél en que se envia el expediente en via de revisiôn al ôrgano administrativo que co rresponde (caso de recurso de alzada) o a la jurisdicciôn contencioso-administrativa, pues el envio de dicho expediente supone, al menos de facto, la pérdida de la compe­ tencia sobre el asunto". Ante la conducta que ocasiona el silencio, en su consideraciôn objetiva: Se le atribuye bien una significaciôn ne gativa o bien positiva, segûn se trate, res pectivamente, de los supuestos contemplados en el art. 94 o en el 95, ambos de la L.P.A. Que la no consideraciôn del silencio admi­ nistrativo desde la perspectiva de la reac­ ciôn o sanciôn frente al incumplimiento del deber por parte de la Administraciôn, provo ca un notable desenfoque del problema. "De£ de tal punto de vista, lo que no tiene sen­ tido es continuer atribuyendo competencia a 58 la misma para conocer la pretensiôn que ante ella se dedujo y respecto a la cual adopta una actitud silente". Si bien es cierto que existe "un apoyo legal, al preceptuarse que, no obstante los efectos del silencio, la Ad­ ministraciôn tiene el deber de dictar résolu ciôn expresa. Pero precisamente es este en- foque e incongruencia legal, instaurada a partir de la L.J.C.A., la que criticamos". Dejando, de momento, aparté las anteriores consideraciones, puede hacerse el siguiente plantea miento: el institute del silencio administrativo concede al particular una opciôn (art. 94, 2) que, cinêndose a la via de peticiôn y al silencio negat£ vo (y el paralelo no es dificil de trazar para la via de recurso y el silencio positivo, respectiva- mentè), se concrete en las siguientes situaciones: El particular formula una peticiôn a la Admi nistraciôn. Esta "no notifica su decisiôn en el plazo de très meses" (art. 94, 1). El particular denuncia la mora (por lo que debe entenderse que la ley estima que très meses es el plazo normal para decidir un asunto, lo que concuerda con el plazo que concede el art, 125). A los très meses de plan teada esta denuncia (por lo que debe entenderse que el plazo legal para decidir un asunto es de seis me ses, lo que impone la propia L,P,A. en el art. 61, 1), la Administraciôn sigue sin "notificar su deci­ siôn". Transcurridos el plazo senalado, y ante el absentismo de la Administraciôn, el particular pue­ de: - Considerar denegada su peticiôn y recurrir con­ tra tal denegaciôn. 59 ^ Seguir esperando a que la Administraciôn "décida". Ahora bien, a pesar de lo anterior la Adm£ nistraciôn tiene obligaciôn de dictar resoluciôn expresa (art, 94, 3), Mâs, si la dicta una vez materializada la primera de las dos situaciones aludidas (el particular ya ha recurrido contra la denegaciôn), tal resoluciôn séria inûtil, pues en viado el expediente a otro ôrgano administrativo o a la jurisdicciôn contencioso-administrativa, segûn corresponde, el ôrgano silente "ha perdido la competencia sobre el asunto" (63). Pero es que, aunque no se comparta esta opiniôn de la pér dida de competencia (64), es decir, aunque se piense, dada la genêrica obligaciôn de dictar re­ soluciôn en todo caso impuesta por el art. 94, 3, que el ôrgano silente conserva dicha competencia, y, en consecuencia, este ôrgano dicte la resolu­ ciôn expresa, la abstenciôn durante seis meses an terior a ella supondrâ un "retraso en la resolu­ ciôn del expediente" (art. 61,2), que facultarâ a "la autoridad que conozca del recurso" proceden- te, interpuesto contra la resoluciôn finalmente dictada con "retraso" (siempre y cuando este no esté ’“debidamente justificado") , para "ordenar la incoaciôn del oportuno expediente disciplinario para determinar el funcionario o funcionarios re£ ponsables a fin de imponerles, si procédé, las oportunas sanciones" (art, 61,2), (63) ARIAS, "Apuntes,.," cit., pgs. 97-98. (64) V., p. ej., GONZALEZ RIVERO, "El silencio admini£ trativo..." cit., pg, 370. 60 Paralelamente, se producirân estos mismos efectos cuando se estâ ante la segunda de las si­ tuaciones arriba sefîaladas (continuar en espera de que la Administraciôn décida) y se haya recu­ rrido contra la resoluciôn dictada con "retraso". Y, mâs aûn, aunque no se interpusiera este ûltimo recurso, tanto en uno como en otro de los dos casos expuestos, si la Administraciôn incum- pliera el deber de dictar resoluciôn expresa, "contra el incumplimiento de este deber podrâ de- ducirse reclamaciôn en queja, que servirâ también de recordatorio previo de responsabilidad perso­ nal, si hubiere lugar a ella, de la autoridad o funcionario négligente" (art. 94, 3, segundo inc£ so) . Se comprueban, pues, dos situaciones dife- rentes: una de retraso ante la resoluciôn del ex­ pediente y otra de negativa (por omisiôn) a reso^ verlo. Lo que podria llamarse, retardo y negati­ va de la Administraciôn en la resoluciôn de asun­ to s administrativos. Ante la primera, el ordenamiento juridico- administrativo reacciona sehalando la posibilidad de una sanciôn disciplinaria (que, en consecuen­ cia, debe ahadirse a las sanciones a que alude ARIAS en su trabajo). Ante la segunda, reacciona sehalando la posible responsabilidad (sin cualifi caria) de la autoridad o funcionario productor de la situaciôn de silencio (es decir, la responsab^ lidad "civil, penal o administrativa", indicada en el referido estudio), La cuestiôn que ahora interesa es la de si respecto a la primera situaciôn, aparté de la po- 19 sibilidad disciplinaria sehalada, puede el particu lar Of mSs generalmente, se puede exigir otro tipo de responsabilidad, la penal, por tal hecho. De contestarse afirmativamente y, por tanto, admitir la hipôtesis de que el retardo en la resoluciôn de asuntos administrativos puede producir responsabi­ lidad penal, la ulterior cuestiôn es en qué norma del ordenamiento juridico-penal se encuentra reco- gida esta situaciôn como delito y sehalada su co- rrespondiente pena. Paralelamente, en cuanto a la segunda de las situaciones planteadas, si de la negativa (por omisiôn) a resolver un asunto administrativo, pue­ de derivarse responsabilidad penal, £en qué norma del ordenamiento juridico-penal se encuentra des^ crita esta conducta y sancionada con una pena? Volviendo a la exposiciôn del deber-precep- to-sanciôn antes hecha, se obtiene ahora la si­ guiente ; Respecto a la Jurisdicciôn: el deber de re solver las pretensiones que ante ella se presentan (deber de administrer justicia), se encuentra en los preceptos antes citados; el incumplimiento de este deber consiste en el retraso o en la negativa a administrer justicia; la sanciôn se concrete, por un lado y a diferencia de lo visto para la Ad­ ministraciôn ante su conducta silente "en conside­ raciôn objetiva", en "trasladar la valoraciôn de la conducta omisiva, y la significaciôn positiva o negativa que deba atribuîrsele" a otro ôrgano dife rente, y, por otro lado, ante el ôrgano incumpli­ dor subjetivamente considerado, en acudir a lo pre venido en el art. 357 C.p. (prevaricaciôn). 62 Respecto a la Administraciôn: los preceptos en que se impone el deber es el art, 94 L.P.A. y sus concordantes 61 y 70, de la propia ley; el in­ cumplimiento de este deber consiste en el retraso o en la ausencia (negativa) del dictado de resolu­ ciôn; la sanciôn se concrete, por un lado, en lo recogido con este caracter en el trabajo del que he partido, y, por otro, len una responsabilidad penal cuya ûnica via se encuentra en el art. 358 C.p.? En suma, estoy planteando la hipôtesis de la prevaricaciôn de funcionarios pûblicos en rela­ ciôn al silencio administrativo. Con una doble vertiente: una "resoluciôn injusta" por defecto procesal (la "resoluciôn tardîa") y una "resolu­ ciôn injusta" por posible vicio sustantivo (la"re­ soluciôn presunta" negativa, nunca seguida de "re­ soluciôn expresa tardîa"). A mi entender, lo primero depende de lo que se entienda por el elemento tîpico "injusta", con­ cretamente, si abarca también la infracciôn de nor mas procesales. Lo que, como se verâ al estudiar pormenorizadamente dicho elemento en el capîtulo correspondiente, de modo unânime se responde afir­ mativamente . Por su parte, la segunda versiôn depende a su vez de si se concliiye que el elemento tîpico "dictare" permite la modalidad de comisiôn por om£ siôn en el tipo del art, 358 C.p, Lo que, en mi opinion^ también debe afirmarse, como mâs tarde ar gumentaré, Por lo demâs, si tenemos en cuenta que en la prevaricaciôn judicial el art, 357 tipifica tan 63 to la negativa a juzgar, cuanto el retardo en la administraciôn de Justicia, parece licito pregun- tarse si es que tales modalidades no caben en la prevaricaciôn administrativa, o si es que el le­ gislador no las conocia, o si no las quiso reco- ger, privilegiando de esta manera a la Administra ciôn pûblica en relaciôn a la de justicia, o si, por ûltimo, en realidad lo que ocurre es que la fôrmula mucho mâs genêrica del art. 358 en rela­ ciôn a los 351-357, efectivamente es susceptible de abarcar taies conductas. A mi juicio, hoy por hoy, la ûltima expli- caciôn es la correcta, en la medida en que lo per miten los elementos "injusta" y "dictare", respec tivamente, y en atenciôn a que si, ciertamente, la "negativa" no es por si misma conducta tipifi- cada, es tipica en cuanto, a través del mecanismo legal del silencio administrativo, produce la apa riciôn del resultado requerido por la norma del art. 358: la "resoluciôn" (65). (65) A favor de esta conclusiôn obran, ademâs, dos ar- gumentos de indole histôrica: el primero, la tip£ ficaciôn en el art. 451, Cuarto (prevaricaciôn) del C.p. de 1822, de "los funcionarios pûblicos de cualquier clase, que ejerciendo alguna autori­ dad, sea judicial o gubernativa, o alguna superio ridad en su ramo respective, nieguen, rehusen o retarden a sabiendas y del modo referido la admi­ nistraciôn de justicia, la protecciôn, desagravio, u otro remedio que legalmente se les pida, o que la causa pûblica exija, siempre que deban y pue- dan ponderlo"; el segundo, es el art. 448 (bajo la rûbrica de "denegaciôn de auxilio") del C.p. de 1928, segûn el cual: "El funcionario pûblico que se negara a practicar u omitiera un acto de su ministerio que le esté impuesto por disposicio nés aplicables en la materia, o que, valiéndose de cualquier otro medio, impidiere o dificultare la tramitaciôn o conclusiôn de los expedientes puestos a su cargo, serâ castigado con la pena de inhabilitaciôn especial de dos a seis ahos". 6 4 Debe, por ûltimo, tenerse presente la tras- cendencia que tiene el silencio de la Administra- ciôn, tanto si va como si no va seguido de "résolu ciôn tardîa", El silencio puede, sin duda, llevar se a cabo dolosamente, sin que a ello se pueda opo ner convincentemente la expresiôn "autoridad o fun cionario négligente" empleada por el art. 94, 3 de la L.P.A., con seguridad de manera ajena a la dog- mâtica jurîdico-penal; un tipo de dolo de singula- res caracterîsticas, en ocasiones, y con el que, en todo caso, habrS de operarse cuidadosamente, ya que, como senala T.-R. FERNANDEZ al resaltar que, independientemente del carâcter "directe y objeti- vo" de la responsabilidad que el silencio engendra para la Administraciôn, esta "podrâ repetir contra la autoridad o funcionario négligente, si la pasi- vidad o la demora han sido causadas por êl mismo, lo cual -es précise decirlo- no es frecuente en e£ ta materia, ya que, mâs bien, el silencio es fruto habitualmente de una postura de la Administraciôn, que, por diverses razones, prefiere eludir en cier tes casos todo pronunciamiento expreso" (66); a lo que cabe matizar, que dîficilmente esta consciente postura de la Administraciôn podrâ llevarse a cabo sin la, a su vez, consciente o, cuando menos, inex cusablemente négligente o derivada de una ignoran- cia que tampoco admite excusa, colaboraciôn (sin darle a este término contenido técnico-penal) del funcionario personaImente encargado de evacuar la resoluciôn de que se trate en forma y tiempo opor- tunos. La gravedad de los efectos del silencio puede ser muy grande; por poner un ejemplo recien- (66) T.-R. FERNANDEZ, "Curso..." T. I cit., pg. 418 65 temente tratado; la aprobaciôn de planes de urbani£ mo por silencio administrativo (67). Ante ello, parte de la doctrina administrativista propone el empleo efectivo del sistema de sanciones que el or­ denamiento ofrece^ la depuraciôn de responsabilida- des individuales (68); y, en este terreno, no debe dejarse de lado la responsabilidad penal y, dentro de ella^ la que el delito de prevaricaciôn origina. (67) V. LOPEZ RAMON, "Aprobaciôn de planes..." cit., p. ej., pg. 208: "Con toda licitud cabe plantearse la pregunta de hasta qué punto el derecho del particu­ lar a presentar un plan, unido a la inactividad o deficiencia administrativas, le autoriza a vincular a la comunidad a sus ideas o a sus intereses. êQué ciudadanos resultan verdaderamente protegidos por el silencio positivo en la aprobaciôn de planes ur- banos?.,. El control pûblico del urbanismo es algo indeclinable". (68) V., p. ej., MARTIN MATEO, "Silencio positivo..." cit., pg. 239; LOPEZ RAMON, "Aprobaciôn de planes ..." cit., pg. 209, 66 b) Hasta aquî, se ha visto que en relaciôn al "con cepto convancional" de resoluciôn^ de cuya conside raciôn he partido, hay que introducir la correc- ciôn de que las resoluciones no sôlo pueden ser ex presas, sino también "presuntas". En lo que sigue, se trata de comprobar, por un lado, si, en esta misma lînea, son también posibles las "resolucio­ nes tâcitas" y, por otro lado, en relaciôn con la exigencia de que sean escritas que aquel concepto parece tener, si son posibles las "resoluciones orales" y las "mîmicas". El acto tâcito (69) , puede définir de la si­ guiente manera: "a diferencia del acto expreso, ya no existe una clara e inequîvoca manifestaciôn de la voluntad de modo directo; existe acto tâcito cuando, ante la conducta de la Administraciôn cabe presumir racionalmente la existencia de una volun­ tad que produce efectos jurîdicos" (70) . (69) El que el acto tâcito sea un auténtico acto admi­ nistrativo, se puede poner en duda por razones ca- si idénticas a las alguna doctrina emplea para ha- cer lo propio con el acto presunto. Y, asî, por ejemplo, se afirma que "no es correcte, por tanto, hablar, como a veces suele hacerse de 'resolucio­ nes tâcitas' o 'actos tâcitos'" (GONZALEZ PEREZ, "El Procedimiento..." cit., pg. 502, apoyândose en Eduardo VIVANCOS, "Las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo", Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1963, pgs. 90-91). Tan con­ trovertible es esta opiniôn y tan habituai es "ha­ blar, como a veces suele hacerse" de "resolucio­ nes" o "actos" "tâcitos", que a continuaciôn reco- jo en el texto el concepto de "acto tâcito" (Sic.) que da el propio autor de la crîtica aquî reprodu- cida. (70) GONZALEZ PEREZ, "El Procedimiento..." cit., pg. 340. 67 Lo que ahora se trata de comprobar, es si se puede encontrar en la L.P.A. algûn acto con las sehaladas caracterîsticas que, al tiempo, reu na las de resoluciôn. Lo que, a mi juicio, es posible. Asî, por ejemplo, en el art, 77, 5. Segûn el nûmero 3 de este artîculo, "la re soluciôn" de la reclamaciôn en queja, que, a te­ nor del nûmero 2 de la propia norma, debe dictar- la el "superior jerârquico de la autoridad o fun­ cionario que se présuma responsable de la infrac­ ciôn o falta", "se notificarâ al reclamante en el plazo de un mes, a contar desde que formulô la queja". Pues bien, segûn el nûmero 5, "si la re­ soluciôn no tuviese lugar en el plazo senalado en el nûmero 3, el interesado podrâ reproducir su queja ante la Presidencia del Gobierno, tramitân- dose conforme a lo dispuesto en los nûmeros 2 y 3 del artîculo 34". En consecuencia, en tal supue£ to se describe un no hacer de la Administraciôn, al que no se le asigna por la ley un significado explîcito determinado (71), del que cabe presumir racionalmente una voluntad denegatoria de la Adm_i nistraciôn, y que produce efectos jurîdicos (la reproducciôn de la queja). (71) Si la presunciôn estuviese determinada por la ley, se tratarîa de un acto presunto; la reclamaciôn en queja no pone en movimiento el resorte del si­ lencio administrativo (productor, este si, de un acto presunto), conforme se deduce al relacionar el art. 77 en comentario con el 34 de la propia L.P.A. G8 Ante lo anterior, se hace precise jreconocer existencia de "resoluciones tâcitas" (72) , Admitir la posibilidad de resoluciones pre­ suntas y tâcitas, impiica negar el monopolio de la forma escrita para todas las resoluciones. Mâs, lo cierto es que a base del ejemplo expuesto de re (72) Si bien es cierto que "no obstante, la exigencia normativa de una declaraciôn formai y aûn escrita ... y la régla que no admite ejecuciones materia- les 1imitâtivas sin un previo acto que, definiendo lo que es derecho en el caso concreto, juegue como tîtulo de la ejecuciôn (artîculo 100 L.P.A.), vie- ne a excluir la expresiôn tâcita de la declaraciôn en cuanto a los actos que llamaremos de gravamen o limitatives de la esfera jurîdica del destinatario; mâs bien la expresiôn tâcita de una voluntad en e£ te âmbito expresarâ aquî normalmente una ilegali- dad, incluso una vîa de hecho. Por ello, el campo propio de los actos tâcitos es, o bien el orgânico o interno, o bien el de los reconocimientos de de- rechos o bénéficiés en favor de les particulares, el de los actos favorables, pudiendo en consecuen­ cia identificarse un cambio de conducta en esta ma teria con una revocaciôn irregular" GARCIA DE ENTE RRIA, "Curso..." T. I cit., pg. 369). NÔtese como, de esta manera, se evidencia aquî un posible campo de prevaricaciôn, en cuanto se dictasen, a sabien­ das o por negligencia o ignorancia inexcusables, resoluciones tâcitas que fueran de las califica- bles de gravamen, residiendo la injusticia en la ilegalidad a que se alude en el texto reproducido. 69 soluciôn tâcita no podemos concluir que esta sea oral (mâs bien se trata de un callar) o mimica (ya que no se estâ frente a signo alguno), con lo que las preguntas siguen el el aire: ^pueden exi£ tir resoluciones orales? ly mîmicas? Utilizando el argumente lôgico de que quien da lo mâs concede lo menos, habrîa de con- cluirse la respuesta afirmativa, puesto que si la ley admite la existencia de resoluciones tâcitas, esto es, manifestadas no por escrito, ni verbal- mente, ni siquiera a través de signes, tiene que admitir las que lo sean por alguna de estas dos ûltimas formas, Mâs, en cualquier caso, dejaré por el momento aplazada la respuesta definitiva a esta cuestiôn, sobre la que volveré un poco mâs adelante. 2®,- En cuanto al contenido. Segûn el art. 93, 1, "La resoluciôn deci- dirâ todas las cuestiones planteadas por los inte resados y aquellas otras derivadas del expedien­ te"; ademâs, "en los casos a que se refiere el ar tîculo 43", "serân motivadas" (art., 93, 2) y "cuando... se adopten por delegaciôn, se harâ constar expresamente esta circunstancia" (art. 93, 4). El contenido sustancial es, pues, de na- turaleza decisoria (73); el ôrgano administrativo que dicta la resoluciôn interviene "con faculta- des decisorias" (E. de M., IV, cuarto pârrafo), es un "ôrgano decisorio" CE. de M., V., Cuatro). (73) "La resoluciôn,'decide' el fonde, dice el artîcu­ lo 93 L.P.A., por lo que comporta una decisiôn de voluntad" (GARCIA DE ENTERRIA, "Curso..." T. I cit., pg. 393). 70 Este contenido plantea un doble problema a dilucidar: por un lado, si hay resoluciones cuyo contenido no sea decisorio? por otro lado, si hay actos administrativos que, no siendo "resoluciôn" conforme al concepto que de esta aportan las Seccs. 1̂ y 2a del Cap. IV del Tit. IV de la L.P.A., im- pliquen una decisiôn. a) Respecto a lo primero (resoluciôn sin deci siôn), el art, 6 L.P.A. présenta una serie de su­ puestos equlvocos. Habla este articule de "reso^ ver" (y, por tanto, dictar resoluciôn) "aquellos asuntos que consistan en la simple confrontaciôn de hechos o en la aplicaciôn automâtica de normas taies como libramiento de certificados, anotacio- nes o inscripciones, asî como instruir los expe­ dientes, cumplimentar y dar traslado de los actos de las autoridades ministeriales, diligenciar tî- tulos, autorizar la devoluciôn de documentes y re mitirlos al archive". Y digo que son dudosos es­ tos supuestos porque si, por una parte, ciertamen te puede afirmarse que hay una decisiôn de, por ejemplo, librar o no un certificado, por otra, puede arguirse que el contenido de este no es de caracter decisorio, sino simplemente constatato- rio (una declaraciôn de conocimiento), al igual que ocurre con una anotaciôn o con una inscrip- ciôn. Pero, en definitiva, por encima de esta tima consideraciôn, parece que hay que concluir que lo que existe en taies casos es la decisiôn de emitir una declaraciôn de conocimiento; con lo que queda salvado el contenido decisorio de la re soluciôn. Es decir, serîan d̂ecisiones de asun­ tos de escasa importancia", que es como ha calif£ cado GONZALEZ PEREZ a las "resoluciones" de los asuntos a que se refiere este art. 6 (74). (74) "El Procedimiento..." cit., pg. 195; el subrayado es mîo. 71 Dicho desde el punto de vista que importa para el presente estudio, no se trata de compro­ bar si es "justa" o "injusta" la declaraciôn de conocimiento Cel contenido de, por ejemplo, el certificado) a los efectos de saber si con ella se ha cometido un delito de prevaricaciôn (pues, a mi entender, se trataria mâs bien de una ac­ ciôn de falsedad), sino de averiguar la "justi­ cia" o "injusticia" de la decisiôn de emitirla o no hacerlo, y sobre ello (con la concurrencia de los demâs elementos tfpicos) saber si efectivamen te se ha cometido una prevaricaciôn. b! Respecto al segundo de los problèmes plan- teados (acto administrativo, no "resoluciôn" con­ forme a los arts. 92 y sgs. L.P.A., que comporta decisiôn), basta con la siguiente apreciaciôn de GARCIA DE ENTERRIA: "también, no obstante, en los actos de trâmite hay decisiones de voluntad (por ejemplo: denegar una prueba, admitir la condiciôn de interesado de una tercero, recabar un dictamen, etc)" (75). 3°.- En cuanto a los efectos. Como se ha visto anteriormente, del "con­ cepto convencional" de resoluciôn se desprende que esta produce los siguientes efectos: Primero, pone "fin al procedimiento" (art. 92) y segundo, abre la via de recurso (art. 113, 1). (75) "Curso..." T.I., ob. cit. pg. 393. 72 En consecuencia, lo que se trata de coinpro bar es; Primero, si hay resoluciones que no pon- gan fin al procedimiento. Segundo, si hay résolu ciones que no permitan recurso. Tercero, si hay actos que, sin ser "resoluciôn" segûn el concepto de que se ha partido, abran igualmente la via de recursos. Ante estas cuestiones, y anticipando a efectos meramente expositivos las conclusiones, la L.P.A. permite afirmar; a) Que no sôlo es resoluciôn el acto defini- tivo que termina la constelaciôn de actos que corn ponene el acto-procedimiento, sino que también se pueden considerar como taies a otros actos que, sin ser los ûltimos de los de un acto-procedimien to (acto compuesto), se dicten por un sôlo ôrgano administrativo (acto simple), ya sin necesitar la presencia de acto-procedimiento alguno, ya como consecuencia, pero con individualizaciôn, del planteamiento de un acto de ese tipo. b) Que, partiendo de distinguir el procedi­ miento principal (entendiendo por tal aquél que lleva al dictado del acto definitive que es el que solventa el fondo, es decir, que logra el ob­ jeto que se perseguia con la iniciaciôn del proce dimiento) de los procedimientos adyacentes y sub- siguientes, cabe decir que hay resoluciones que no ponen fin al procedimiento (al procedimiento principal, que es el que se refiere el art. 92). c) Que, sobre la base de la distinciôn acaba- da de sentar: Primero, hay resoluciones que dic- tadas en procedimiento adyacente, no admiten re- 73 curso, Segundo, hay resoluciones gue dictadas en procedimiento subsiguiente, no admiten recurso. Tercero, hay resoluciones que dictadas en el pro­ cedimiento principal, tampoco admiten recurso. d) Que hay actos que, no siendo resoluciones segûn el concepto que de estas dan los arts. 92 y sgs. L.P.A., abren, sin embargo, la via de recur­ so, Los fundamentos de cada una de estas con­ clusiones son los siguientes: a) Resoluciones al margen de un acto-procedi- miento. La L.P.A. esta construida esencialmente pa ra regular el dictado de la principal clase de los actos administrativos compuestos: los actos- procedimiento, esto es, integrados por una cadena de actos, "de naturaleza distinta" (76), cada uno de los cuales, por esta misma desigualdad, puede estar dictado por ôrgano diferente del que dicta el siguiente o del que dictô el anterior, cuyo û^ timo eslabôn, individualizado, a su vez, respecto a los anteriores que lo implican, pero integrado con todos ellos en el acto total (acto-procedi- miento), es a lo que la L.P.A. en sus Seccs. 1̂ y 2̂ , Cap. Iv., Tit. IV, llama resoluciôn. Pero el legislador no se le escapa, como lo muestra en la E. de M., V, Uno, pârrafo segun­ do, que hay actos que no precisan de este sistema (76) L.P.A., E. de M., V, Uno. 7 4 de elaboraciôn. Actos cuyo procedimiento de dic­ tado es una concentraciôn del que se acaba de ver, en cuanto que los actos-trâmite son prescindibles. Actos que surgen inmediatamente a la iniciaciôn y cuyo dictado, por tanto, se hace con intervenciôn de un sôlo ôrgano, ya individual ya colegiado (que esto no altera la naturaleza del acto), sin neces£ tar la intervenciôn plurar de estos que caracteri- za a los actos compuestos. En suma; actos simples. La cuestiôn estriba en si, pudiendo afirmar sin dificultad la identidad sustancial de las natu ralezas del acto simple y del acto compuesto, se puede igualmente afirmar la coincidencia de natura leza de ese acto simple y del acto-resoluciôn (que, por otra parte, es en si mismo, aisladamente, un acto simple), compendio y expresiôn del conjunto total componente del acto-procedimiento. Una lôg£ ca obvia lleva a concluir la respuesta afirmativa. Cual sea la forma del acto simple dotado de las caracterîsticas aludidas, no altera su natura­ leza de resoluciôn. Es decir, que este tipo de ac tos simples tanto si son expresos, cuanto presun- tos, como tâcitos, tanto si son escritos, cuanto orales, como mimicos, serân resoluciones. He aquî una razôn clara de admisibilidad de las resolucio­ nes orales y mimicas, conforme mâs arriba he anun- ciado. Pues bien, actos-simples-resoluciôn pueden encontrarse bien con vida independiente de la exi£ tencia de un acto-procedimiento en trâmite, o bien como consecuencia de la presencia de este, aunque ciertamente independizado ahora respecto de la re­ soluciôn en que concluirâ dicho acto-procedimiento. 75 Los ejemplos de lo gue acabo de afirmar se encuentran en la propia L.P.A.: De lo primero (es decir, acto-simple-résolu ciôn, ajeno a cualquier acto-procedimiento en trâ­ mite) , V. gr,, en el ya citado art. 6: asî, librar una certificaciôn es, a tenor de esta norma, una resoluciôn; libramiento que puede no perseguir otro objeto que el de que el particular obtenga la certificaciôn; sin mâs, sin abrir otro procedimien to que el arbitrado para realizar la tarea de con£ tataciôn de que se habla. El propio artîculo con- tiene otros muchos ejemplos. En cuanto a muestras de lo segundo (es de­ cir, de acto-simple-resoluciôn emanado como conse­ cuencia de un acto-procedimiento en trâmite, pero independiente de la resoluciôn en que concluirâ e£ te ûltimo), pueden verse en el art. 77: la reclama ciôn en queja (77). Iniciada por el interesado, sin mâs que presentando escrito de queja, con co­ pia simple del mismo, en que se cite el precepto infringido, ante el superior jerârquico de la auto ridad o funcionario que se présuma responsable de la infracciôn o falta (art. 77, 2), la resuelve (dicha resoluciôn) dicho superior jerârquico. Se trata, pues, de un acto simple que es resoluciôn (por ministerio de la ley), que no es el acto fi- (77) Para la reclamaciôn en queja V. Aurelio GUAITA, "Los recursos de queja y nulidad en el procedimien to administrativo espahol", en "Estudios dedicados al Profesor Gascôn y Marîn en el cincuentenario de su docencia", Madrid, Institute de Estudios de la Administraciôn Local, 1952, pgs. 507-526 y, para la actual regulaciôn, J. M. pOQUERA OLIVER, "Del recurso de queja a la quqja", en R.A.P. n® 27, se£ tiempre-diciembre 1958, pgs. 181-201. 76 nal de un acto compuesto, que no pone fin a mâs pro cedimiento que a aquél en que en si mismo consiste y que, ademâs, no abre via de recurso (art. 77, 3), pero que surge como consecuencia de que préexiste planteado un acto-procedimiento en trâmite; es una ramificaciôn del tronco principal que conduce a la que se llama resoluciôn en las normas que aportan el "concepto convencional". Otro ejemplo se encuentra en la resoluciôn consistente en la declaraciôn de competencia para la "resoluciôn" de un expedients, que prevê el art. 8, 5 C78); aqui, nuevamente, la ley alude a dos re- soluciones (y asi expresamente las denomina)? de un lado, la resoluciôn futura para la que se estime compétente el ôrgano inferior, de otro, la resolu­ ciôn del superior decidiendo "lo procedente" en pun to a quien competerâ dictar la primera (79) Otro ejemplo; el previsto en el art. 18, en virtud del que se dicta una resoluciôn (art. 17), distinta de la que en un momento posterior deba di£ tarse, contra la que tampoco se admite recurso adm£ nistrativo. (78) V. también art. 19 L.P.A. (79) "La instancia deberâ dirigirse al ôrgano compétente para adoptar la decisiôn que se solicita. Ahora bien, aûn cuando se presents a un ôrgano que carez- ca de competencia, producirâ el efecto de provocar la obligaciôn de resolver, si bien la resoluciôn serâ la declaraciôn de incompëtQicîa o la adopciôn de la medida prevista en el articule 8®, pârr. 2® L.P.A." (GONZALEZ PEREZ, "El Procedimiento..." cit., pg. 416; el subràyado es mîo). También el art, 21 contempla un supuestQ de caracterfsticas similares a los precedentes; se trata de la recusacién de funcionarios, la cual su pone resoluciôn del inmediato superior del que se pretende la recusaciôn, decidiendo o no la sustitu ciôn (art. 21, 3 y 4); resoluciôn que, desde luego, no pone fin al procedimiento principal (aunque, eso si, lo interrumpe: art. 55, si expedients *= pro cedimiento) y contra la que tampoco cabe recurso (art. 58, 2) C80) y que no pone fin al "procedi­ miento ordinario", sino que simplemente lo acelera (art, 58,1). (80) Senala GONZALEZ PEREZ ("El Procedimiento..." cit., pg. 592, n. 2) que contra la resoluciôn que acuer- de o deniegue el procedimiento de urgencia "no se darâ ni el 'recurso contencioso-administrativo', no ya en aplicaciôn del precepto de la L.P.A.-, sino porque se trata de un simple acto de trâmite, no definitivo -aûn cuando se emplee la palabra *re soluciôn* en el pârrafo 2® del artîculo 58 L.P.A.- respecto del que no es admisible el recurso conten cioso-administrativo (articule 37 L.J.C.A.), como tampoco lo son los administratives (articule 113, pârr. 1® L.P.A.); de aqui que la exclusiôn del pâ- rrâfo 2® del articule 58 L.P.A., resuite innecesa- ria". Es decir, que de seguirse esta opiniôn (que, en definitive, alude a un errer -otro mâs y ccuân- to mâs?- del legislador), no se puede aducir este art. 58 como razôn de lo que en el texte planteo. Por lo demâs, no es tan cierto que los arts. 113, 1 L.P.A. y 37, 1 L.J.C.A., no admitan los respec tivos recursos que disciplinan contra todos los ac tes de trâmite; lo exacte es que admiten dichos re ourses contra actes de trâmite determinados: segûn el art. 37, 1 L.J.C.A. , contra los actes de trâm£ te que decidan directa o indirectamente el fonde del asunto, de tal modo que pongan término a la via administrativa o suspendan su continuaciôn; y el 113, 1 L.P.A. contra les que determinen la im- posibilidad de continuer un procedimiento o produ£ can indefensiôn; y que una "resoluciôn" que décida la aplicaciôn del procedimiento de urgencia puede producir indefensiôn, es évidente. 78 Pero es que hay mas; la L.P.A. plantea el problema de la existencia de resoluciones propia- mente dentro de lo que hemos llamado procedimien­ to principal, que son distintas de aquella en que desembocarâ este. En efecto, el art. 121 habla de la presencia en el procedimiento de resolucio- nes provisionales frente a resoluciones definiti- vas. cA qué se alude con estas "resoluciones provisionales"? Si el acto-procedimiento no se compone mâs que de una serie de actos-trâmite culminada por el acto resolutorio, y este es la "resoluciôn de­ finitive", indudablemente el art. 121 cuando dice "resoluciôn provisional" estâ hablando de alguno de aquellos actos-trâmite; y si no todos los ac- tos trâmite son resoluciôn, entonces es que la ex presiôn en anâlisis alude a actos-trâmite cualif£ cados. La cuestiôn se traslada, pues, a la cuali- ficaciôn; en que consista ésta, es cosa que la L.P.A. no especifica. Ciertamente, en ella hay unos actos-trâmite cualificados en el art. 113; los que determinan la imposibilidad de continuer un procedimiento o produzcan indefensiôn, contra los que, pese a no ser actos definitivos, admite la posibilidad de utilizer recursos administrati- vos. Mâs, evidentemente, no es a ëstos a los que se refiere el art. 121, pues el art. 113 habla de auténticos recursos, sin diferenciar segûn que seen contra "resoluciones administratives" o con­ tra dichos actos-trâmite cualificados, esto es, ambos son recurso, mientras que el art. 121, en- frenta a este término de recurso el de réclama- 79 ciôn contra actos de trâmite ("resoluciones provi­ sionales") que, por el propio argumente que contie ne el art. 113, no serân precisamente los referi- dos en este ûltimo artîculo. Quizâ la ûnica explicaciôn plausible (81) es que el legislador estâ utilizando equivocadamen te este término, y donde tenîa que decir acto de trâmite ha dicho resoluciôn provisional, llevado, podrîa aventurarse, por la continua referenda a "resoluciôn definitive" allî donde, en realidad, debiera decir acto definitivo, como ocurre en los artîculos anteriores al 121. Esta explicaciôn cuadrarîa perfectamente con el art. 77, que habla de "reclamaciôn" (mismo término que en el 121) en queja y de "resoluciôn definitive" del procedi­ miento principal ("asunto"). (81) A no ser, naturalmente, que se piense que la expre siôn "resoluciôn provisional" aluda a actos de tr¥ mite que, sin ajustarse al "concepto convencional^ de resoluciôn, tengan también contenido resoluto­ rio; con lo que se abonarîa casi inexpugnablemente la tesis de la existencia de actos-trâmite-resolu- ciôn. Cabe también la explicaciôn extrema de que en el art. 121 se aluda a un acto-procedimiento que se encuentra en el limite de llegar al acto definiti­ vo, en cuanto que sôlo le falta alguna formalidad Cp. ej,, la firma de quien tiene la competencia pa ra dictar la resoluciôn, a plasmar en una propues- ta de esta efectuada por el ôrgano inferior) para convertirse en tal acto definitivo. Mâs, en buena lôgica, parece que no puede ser a esto a lo que se refiere el legislador. 80 En todo caso, el art. 121 si permite una afir maciôn tajante Cque despuês fundamentaré con mayor abundancia); la absoluta imprecisiôn con que la ley emplea los términos "resoluciôn" y "resolver"; una inconsecuencia que lleva a que se emplee el sustanti_ vo como una especie de cajôn de sastre donde cabe to do, atiborrado de conceptos jurîdicos dispares pero carente de un significado juridico preciso y propio. Vinculado con este tema del caracter de reso­ luciôn de los actos de trâmite, el art. 73 L.P.A. plantea un problema interesante. Segûn esta norma; "1. El Jefe de la Secciôn o Dependencia donde se inicie o en que se tramita cualquier expediente, bien por propia iniciativa o a instancia de los inte resados, podrâ disponer su acumulaciôn a otros con los que guarde intima conexiôn. 2. Contra el acuer- do de acumulaciôn no procédé recurso alguno". La cuestiôn aludida se centra en el valor que deba darse al acto descrito en el artîculo acabado de reproducir; si tiene caracter de resoluciôn o ca- rece del mismo. Si se afirma lo primero, se estarâ ante una resoluciôn dictada dentro del procedimiento principal,no en uno adyacente o subsiguiente a aquel, distinta de la futura que se dictarâ para cerrar di­ cho procedimiento principal, pero no identificable con las "resoluciones provisionales" de que habla el art. 121. Si, por el contrario, se afirma lo segun- do, se estarâ ante una de estas "resoluciones" (= ac tos de trâmite carentes de configuraciôn propia de una auténtica resoluciôn) del art. acabado de mencio nar. A favor de esta segunda postura, no es conclu yente el que el término empleado por el art. 73 (en 81 SU nûmero 2) sea el de "acuerdo" y no el de "reso­ luciôn", pues, como luego trataré de demostrar, ese vocablo lo emplea numerosas veces la L.P.A. co mo expresivo de autênticas resoluciones (82). Hay, pues, que dilucidar la cuestiôn a tra- vés del contenido sustancial de la norma en estu- dio: Segûn GONZALEZ FEREZ, "la ley régula la po­ sibilidad de que en un sôlo procedimiento se plan- teen y decidan cuestiones que, aûn cuando constitu yan el objeto de procedimientos distintos, guarden intima conexiôn. Para que surja este procedimien­ to es necesaria una actividad por la que se reunan en un procedimiento las diversas cuestiones que han de examinarse en él. Esta actividad es la que se denomina acumulaciôn". Y continûa este autor: "dada la definiciôn de acumulaciôn, es évidente que se trata de un acto administrative de trâmite, que habrâ de calificarse como acto de iniciaciôn o como acto de desarrollo, segûn el momento en que se produzca" (83). A tenor de este argumente, se estâ ante un acto de trâmite, Lo que tampoco prejuzga que no participe de la naturaleza de resoluciôn (de reso­ luciôn segûn un concepto mâs amplio que el aporta- do por el "convencional"), pues, como ya he indica do el hecho de que el acto no sea definitivo no es ôbice para participar de esa naturaleza. (82) Baste por ahora lo siguiente:"para hablar de reso­ luciones es usual el têrm&no 'acuerdo', p. ej., ar ticulos 31, 35 L.R.J.A.E., o en la L.R.L., articu­ le 365, etcétera" (GARCIA DE ENTERRIA, "Curso..." T. I cit., pg. 392. C83) "El Procedimiento..." cit., pg. 281. 82 Hay, embargo, un dato que, unido a las dos anteriores consideraciones, puede inclinar la balanza a favor de la no naturaleza resolutoria: me refiero a que, dada la regia general del art. 55, parece necesario concluir que "el planteamien- to de la cuestiôn de la acumulaciôn no suspende el curso del procedimiento" C84). pero, como también queda dicho, tal argumento, al igual que los dos antes sefialados, no es absolutamente determinato- rio de que el acto no sea una resoluciôn. El ûltimo efecto que asigna el art. 73 (aho ra en su n® 2) al "acuerdo de acumulaciôn", es que contra él "no procederâ recurso alguno". GONZALEZ PEREZ, dice, al comentar esta exclusiôn, que "ré­ sulta innecesaria ya que un acuerdo de acumulaciôn es siempre un acto de trâmite y, por tanto, no su£ ceptible de recurso (articulo 113, pârrafo prime­ ro, L.P.A.; artîculo 37, pârrafo primero, L.J.C.A.)" (85). Frente a este comentario unîvoco, entiendo que se puede dar una interpretaciôn plural; Primera ; Que, efectivamente, se trate de una re- dundancia, dado que el acuerdo en cuestiôn carece de todo caracter de auténtica resoluciôn. Segunda; Que si lo anterior es cierto en punto a la naturaleza del acuerdo, la exclusiôn del recur­ so no es innecesaria, sino equivocada, puesto que si lo que el legislador se propone es desproveer de toda posibilidad de impugnaciôn, deberîa decir (84) GONZALEZ PEREZ, "El Procedimiento..." cit., pg. 285. (85) GONZALEZ PEREZ, "El Procedimiento..." cit., pgs. 285-286. 83 que '̂no procederâ reclamaciôn alguna" contra el acuerdo, ya que se trata de una de las llamadas "re soluciones provisionales" Caunque sin "un plazo es­ pecial" para formular reclamaciôn contra ella), se­ gûn el argumento que proporciona el art. 121 en re- laciôn con el 113, ambos de la L.Pi A. Tercera; Que es una auténtica "resoluciôn adminis­ trativa" (por tanto susceptible de ser recurrida) y, dado este caracter, al buscar el legislador impo sibilitar la impugnaciôn, se ha visto necesitado de una exclusiôn explicita del recurso que contra ella cabe (argumente del art. 113, 1). Cuarta;Que tampoco séria innecesaria la exclusiôn de la posibilidad de recurrir, si se concluye que el "acuerdo de acumulaciôn" es (o en el concrete ca so que se considéré, ^ede llegar a ser) un acto- trâmite del tipo de los que prevé el art. 113, 1 co mo susceptibles de abrir la via de recursos, esto es, los que determinan la imposibilidad de conti­ nuer un procedimiento o produzcan indefensiôn. Y es que hay razones para defender esta tesis. En efecto, la acumulaciôn puede tener lugar bien "al incoarse el procedimiento", bien "cuando, incoado un procedimiento con un objeto definido, se acumulan al mismo cuestiones que debian decidirse en procedimiento distinto" y , dentro de esta ûltima modalidad, "caben dos supuestos: a) cuando las eues tiones que se acumulan al procedimiento incoado to- davia no habian dado lugar a un nuevo procedimiento (acumulaciôn por inserciôn) y, b) cuando existian ya los procedimientos administrativos entre los que se da la acumulaciôn" (86). (86) GONZALEZ PEREZ, "El Procedimiento..." cit., pgs. 282-283. 8 4 Pues bien, conforme se ve, en el supuesto b) existe la imposibilidad de continuer un proce­ dimiento, ya que esta se da, segûn el propio au­ tor acabado de citar, "si el acto, sin constituir la decisiôn o resoluciôn del procedimiento, impi- de que este llegue a su terminaciôn normal" (87), lo que, indudablemente, aqui existe. Imposibili­ dad de continuer el procedimiento que, por otra parte, no es sino una especie del gêneïo indefen­ siôn, puesto que esto es lo que en definitive se produce impidiendo que el procedimiento siga su marcha (88); y téngase en cuenta que el fundamen- to que se da para que exista la instituciôn de la acumulaciôn son "razones de économie y justicier ahorro de tiempo y de dinero, y evitar decisiones contradictories" (89), razones estas que coinci- (87) GONZALEZ PEREZ, "El Procedimiento..." cit., pg. 775. (88) En realidad, los términos que emplea el art. 113, 1, podrian, en funciôn de la razôn dada en el tex to, reconducirse a uno sôlo: indefensiôn. Sin em bargo, para ARIAS ("Apuntes.,." cit. pg. 75), de- be mantenerse la diferencia en razôn a que, a di- ferencia de los actos que producen la imposibili­ dad de continuer un procedimiento, que son direc- tamente impugnables, los que producen indefensiôn no tienen una impugnaciôn autônoma, sino que hay que esperar al acto definitivo. (89) GONZALEZ PEREZ, "El Procedimiento..." cit., pg. 282; Cfr. también GONZALEZ PEREZ, "Derecho Proce- sal Administrative" T. II, 2̂ éd., Madrid, Insti­ tute de Estudios Politicos, 1966, pgs. 553 y sgs. 85 den con las que se aportan para justificar el que la ley permlta recurrir contra actos de trâmite que produzcan indefensiôn, es decir, "a fin de evitar actuaciones inûtiles que en su dîa debe- rian ser anuladas" (90) dado el precepto conteni­ do en el art. 48 L.P.A. y teniendo en cuenta que el art, 29 de la misma ley prescribe que "la ac- tuaciôn administrativa se desarrollarâ con arre- glo a normas de econômîa, celeridad y eficacia", en suma: por motivo de celeridad y economia proce sal. Luego, si cuando menos alguna clase de "acuerdos de acumulaciôn" pueden ser calificados de actos-trâmite de los que permiten recurso, es lôgico que la ley, no queriendo que exista posib£ lidad de impugnaciôn de los mismos, expresamente niegue el que se pueda recurrir. En conclusiôn: partiendo de la base eviden te de que el "acuerdo de acumulaciôn" no es "reso luciôn" en el sentido que identifies esta con el acto definitivo, se puede afirmar: que si hay ra­ zones para sostener que tal acuerdo es un acto de trâmite que no reune las caracteristicas de la re soluciôn cuyo concepto se estâ buscando, también las hay, y poderosas, para mantener que estâ dota do de las mismas o, al menos, de la que reunen los actos de trâmite cualificados que el art. 113 equipara a "resoluciones"-actos definitivos, al concederles uno de los mâs importantes efectos ju ridicos que estas tienen: abrir la via de recur­ sos administrativos. (90) GONZALEZ PEREZ, "El Procedimiento..." cit., pg. 775. 86 La larga y generalizadora fundamentaciôn de la primera conclusiôn que se avanzaba al comienzo del présente apartado, va a allanar mucho el cami- no para las que todavîa quedan de las demâs conclu siones. b) miento, Resoluciones que no ponen fin al procedi' Para dar vâlidez a la afirmaciôn de que hay actos que, no obstante poseer el caracter de reso­ luciôn, no ponen fin al que he llamado procedimien to principal al que estân vinculados, no hace fal­ ta sino recordar el ejemplo, ya reiteradamente puesto, de la resoluciôn (asi expresamente denomi- nada por el art. 77, 3 y 5) que decide la reclama­ ciôn en queja, que se dicta como consecuencia de haberse planteado previamente un procedimiento que desembocarâ en otra resoluciôn que, ésta si, pon- drâ fin al mismo. Se podrâ oponer a lo anterior, el hecho de que la resoluciôn de la reclamaciôn en queja si po ne fin al procedimiento, al procedimiento condensa do en que propiamente consiste esta reclamaciôn, en cuanto diferenciado del procedimiento principal. Ello es, efectivamente, cierto e, incluso, mâs atrâs lo he aludido y aceptado. Mâs no obsta al hecho de que el art, 92 declare, genêricamente, que la resoluciôn pone fin al procedimiento princ£ pal; lo que, como se ve, no es correcto afirmado de modo general. Lo cierto es que una determinada resoluciôn pone fin a un procedimiento determinado. Es decir, un tipo de resoluciôn, la que compone la terminaciôn de un acto-procedimineto iniciado, po­ ne fin a este; otro tipo de resoluciôn, la que ter 8 7 mina la reclamaciôn en queja, pone fin a ésta; pe­ ro, no toda resoluciôn pone fin al procedimiento principal al que estâ vinculada, ya directamente (terminândolo), ya indirectamente (en cuanto émana da como consecuencia, y sôlo por ello, de que tal procedimiento ha sido planteado). \ 'Queda, por otra parte, un resîduo: el art. 121, el que, de no aceptarse la explicaciôn del error legislativo antes mantenida, deja subsisten-\ \te el problema; puesto que de forma clara puede de rivarse de dicha norma, que las que llama "resolu­ ciones provisionales" no ponen fin al procedimien­ to al que directamente pertenecen. Por ûltimo, resta hablar de otras resolucio nés: las que dirimen los recursos administrativos. La L.P.A. dedica su Tit. IV ("Procedimien­ to") a dos tipos de procedimientos: el de gestiôn (Caps. I a IV) y el de ejecuciôn (Cap. V) y su Tit. V ("Revisiôn de los actos en via administrativa") al procedimiento que tiene que seguir la Adminis- traciôn para revisar sus propios actos. Pues bien, si los arts. 92 a 95 estân situados dentro del Cap. IV del Tit. IV, su imperio sôlo alcanzarâ al proce dimiento de gestiôn, no al de recursos, con la con secuehcia de no caracterizar a las resoluciones (que asi son expresa y reiteradamente (91) llama­ das por la L.P.A.) que los dirimen. En suma: las resoluciones que deciden recursos no ponen fin al procedimiento de gestiôn, sino, mâs bien al contra rio, precisan del previo fin de este, en la genera (91) Arts. 116; 117, 1 y 2; 118; 119; 120, 2; 122, 2; 124; 125, 1 y 2; y 126, 1 y 3. 88 lidad de los casos, para que se de el requisite sine qua non de su dictado; el planteamiento, la inicia­ ciôn, de un recurso. Terminan, eso si, sus propios \procedimientos individualmente caracterizados y, a^ gunas de ellas (como también algunas de las resolu­ ciones propias del procedimiento de gestiôn), ponen fin al total procedimiento al que debe sujetarse un acto en la llamada via gubernativa: el procedimien­ to administrative,* esto es, causan estado. c) Resoluciones que no admiten recurso. Uno de los efectos mâs caracteristicos de la resoluciôn desde la perspectiva del "concepto con­ vencional", es que abre la via de recursos. A esta afirmaciôn general pueden oponerse: Primera; Que existen resoluciones que, dictadas en un procedimiento adyacente al principal, no admitan recurso. Muchos de los multiples ejemplos de ello, los he sehalado anteriormente ; art. 77, 3; art. 18, pârr. 2®; etc. Segunda: Que las hay que dictadas en el subsiguien te (via de recursos), tampoco los admiten. Lo que es claro segûn se desprende de los arts. 122, 2; 126 y 127 (92) . (92) Art. 122, 2: "La resoluciôn del recurso de alzada pone fin a la via administrativa, salvo lo previsto en el pârrafo siguiente". Art. 126, 3: "Contra la resoluciôn de un recurso de reposiciôn no puede interponerse de nuevo dicho re­ curso" . Art. 127: "Podrâ interponerse recurso extraordina- rio de revisiôn ante el Ministro compétente contra aquellos actos administrativos firmes en que concu- rren alguna de las circunstancias siguientes...". 89 Texcera; Por ûltimo, existen resoluciones que, die tadas en el procedimiento principal, también son im posibles de ser recurridas (en cuanto a recurso or­ dinario se refiere; quedan a salvo los extrâ ordina- rios; argumento de los arts, 37 y 101 y sgs. de la L;J.C.A,L; las resoluciones que ponen fin a la via S ;administrativa, como se dériva del art. 122, 1 de la L.P.A. en relaciÔn con los 35 de la L.R.J.A.E. (93); asi como también, si se adopta la postura de identificar el "acuerdo de acumulaciôn" con una re­ soluciôn, esta resoluciôn prevista en el art. 73 de la L.P.A, d) Resoluciones no conformes al "concepto con­ vencional", que abren la via de recurso. El fundamento de la afirmaciôn de que hay ac tos que no siendo resoluciôn segûn el concepto que identifies esta con el acto definitivo, abren, sin embargo, la via de recurso, se encuentra en el tan- tas veces citado art, 113, que admite recurso no sô lo contra las resoluciones-actos definitivos, sino también contra determinados actos de trâmite ("los que determinan la imposibilidad de continuer el pro cedimiento o produzcan indefensiôn"). (93) Art. 35; "Contra los actos p acuerdos de la Admini£ traciôn que pongan fin a la yia administrativa po- drân ejercitar los interesados las acciones que pro cedan ante la jurisdicciôn compétente, cumpliendo los requisitos previos exigidos en cada caso por las disposiciones vigentes". Art, 36; "Podrân fin a la via administrativa las re soluciones de los siguientes Organos y Autoridades • * « • 90 Por cierto que la propia L.P.A., parece con- tradecir esta norma del art, 113, cuando en el 117 CP4) al hablar solamente de "resoluciôn impugnada", parece desconocer que tctmbiên caben recursos contra determinados actos de trâmite y no sôlo contra los definitivos, A no ser, naturalmente, que utilice en este art, 117 el término "resoluciôn" como tam­ bién abarcador de aquellos, en cuanto que estân equiparados a los definitivos en el art. 113. Pe­ ro, sobre este tema volveré mâs adelante. 4*,- En cuanto a la denominaciôn, Lo que en esta sede se trata de averiguar es si: el término "resoluciôn", al que se refieren los arts. 92 y sgs. de la L.P.A., estâ unîvoca e inequîvocamente utilizado a lo largo de toda esta ley. Una simple ojeada a esta normativa, hace que se conteste de inmediato negativamente. Es mâs, a "resoluciôn" se asimilan una pluralidad de otros términos, lo que provoca una gran impreci­ siôn e inseguridad al tratar esta materia. De cuâles son estos términos, en qué luga- res se emplean y la problemâtica que esto apareja, voy a tratar seguidamente: (94) Art. 117, 2; "El escrito de recurso, los informes y las propuestas no tienen el caracter de documen tos nuevos a los efectos de este artîculo. Tampo co lo tendrân los que el interesado puede aportar al expediente antes de recaer la resoluciôn impu£ nada". 91 al El "acuerdo". Me ocuparé en primer lugar de los términos !!acuerdo" y "acordar". Aparecen, singularmente, en el Cap. II ("Or ganos colegiados") del Tft. I ("Los ôrganos admi­ nistrativos"). Del conjunto de este Capîtulo se puede deducir que el "acuerdo" es el acto adminis-Itrativo dictado por un ôrgano colegiado. La cues­ tiôn estriba en el caracter que se deba atribuir al "acuerdo" en orden a considerarlo o no resolu­ ciôn. La conclusiôn lôgica a que puede llegarse en punto a esta cuestiôn es que el "acuerdo" puede significar cualquier clase de acto, incluso résolu ciôn, a excepciôn de que sienpre tiene que ser por escrito, dada la obligaciôn que prescribe el art. 13, 2 de que conste en acta. Es decir, un "acuerdo" puede; ser un acto de trâmite, solventar una reclamaciôn, ser un acto que determine la imposibilidad de continuer un pro cedimiento o produzca indefensiôn, ser un acto de­ finitivo, causar estado, solventar un recurso, ser un acto firme, ser un acto simple, etc. Sin embargo, la L.P.A. râpidamente impide la pacifies inteligençia de este término. Y digo râpidamente porque es en el mismo Cap. II del Tit. I, en su art. 10,1, donde comienza a atribuir a la expresiôn en estudio, significado diferente al lô- gioo. En efecto. Este precepto dice; "La convo- catoria de los ôrganos colegiados corresponderâ al 92 Présidente y deberâ ser acordada y notificada con ' una antelaciôn mîniina de cuarenta y ocho horas, salvo los casos de urgencia, y a la que acompanarâ el orden del dîa". Frente a ello, el art, 12, 1 dice; "Los acuerdos serân adoptados por mayorîa absoluta de asistentes, y dirlmirâ los empâtes el voto del Présidente", Ante la imposibilidad de de ducir que el présidente convoque el ôrgano por de­ cisiôn de la mitad mâs uno de sî mismo, es preciso concluir que en el primer caso la ley emplea una acepciôn del término (la segunda del Dicciona- rio; "Determinar o resolver deliberadamente una persona") y en el segundo otra (la primera del Die cionario; "Determinar o resolver por mayorîa de votos o de comûn acuerdo"). En definitive, que el "acuerdo" no sôlo es el acto de un ôrgano colegia­ do , sino que también puede ser el acto de un ôrga­ no unipersonal. Si todo quedara en esto, no habrîa obstâcu- lo para seguir admitiendo que el "acuerdo" es, ge- neralmente, el acto administrativo, en cualquiera de SUS versiones, propio del ôrgano colegiado. Mâs, la ley no se conforma con plantear pequehos proble mas semânticos y, asî, créa la confusiôn también en lo jurîdico, pues, primero, identifies en el art, 21, 3, el "acuerdo" (empleando aquî en la pr£ mera acepciôn) con la "resoluciôn" (n° 4), para se guidamente (y teniendo en cuenta el concepto de re soluciôn aportado por los arts. 92 y sgts.y no otro mâs amplio, con el que el problems no pasarîa de lo gramatical), en el art, 39, 3, asignar el "acuerdo" la categorîa de mero acto de trâmite frente a la resoluciôn ( p acto definitivo) de que habla el propio artîculo y nûmero. Y como todavîa no le parece suficiente, inmiscuye un nuevo factor 93 al introducir ahora el "acuerdo" dentro de la "re soluciôn" cuando habla, en el art. 58, 2, de "re­ soluciôn que acuerde", para continuar en el art, 84, 1, poniendo el "acuerdo" al nivel de la reso­ luciôn, al hablar de "acordar o resolver", y ter­ miner, en el art. 101, por darle su verdadero si£ nificado al equipararlo al acto (sin mâs califica ciôn que preconceptûe), pero individualizândolo correctamente respecto de éste, cuando dice "ac­ tos y acuerdos" (95), para apresurarse, en el art. 116, a destruir éste desliz de rigor, confundien- do, es decir, equiparando pero sin individualizar, el acto con el "acuerdo" ("acto impugnado" y "acuerdo recurrido"). b) La "decisiôn". Interpretaciôn del art. 100 L.P.A. No conforme con las variaciones de dos ele mentos, la ley introduce un tercero: la "deciri siôn". Este término se encuentra por primera vez en el pârr. 2° del art. 18, donde lo iguala a la resoluciôn (96); en el mismo sentido la emplea. (95) En el mismo sentido, art. 78, 2; "las comunica- ciones y notificaciones serân cursadas directamen te a los interesados por el ôrgano que dictô el acto o acuerdo", (96) Como también hace el 123, 1, que dice: "El recur so podrâ presentarse tanto ante el ôrgano que die tô el acto que se impugna como ante el superior jerârquico que debe decidirlo". 9 4 ahora ya explicitando ambos términos, en el art, 23, bl en relaciôn con el c), en el 41, 3 en rela- ci6n con el n® 2, en el 94, 1 en relaciôn con el n* 3 y en el 141, 3 en relaciôn con el n® 1. En los arts, 87, 1 y 88, 1, habla de la "decisiôn del procedimiento", con lo que la equiparaciôn con el acto definitivo C = resoluciôn, segûn los arts. 92 y sgs,) es perfects. Todo lo anterior, de pie suficiente para mantener que cuando la L.P.A. habla de "decisiôn" o de "decidir", esté diciendo "resoluciôn" o "re­ solver". Con lo que incurre en la impropiedad de dar el contenido por el continente, ya que, segûn queda expuesto, el contenido de la resoluciôn es una decisiôn. Mâs, la conclusiôn de que cuando la L.P.A. habla de "decisiôn" estâ diciendo "resoluciôn", se podria mantener sin mâs si el legislador no intro- dujera un nuevo factor de confusiôn, Pero lo hace; en el art. loo (97), que inicia el Cap. V, referi- do a la "Ejecuciôn" de los actos administrativos, del Tit, IV. Este precepto cabe entenderlo, en mi opiniôn, de dos maneras: (97) Art. 100; "1, La Administraciôn pûblica no inicia- râ ninggna actuaciôn material que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la decisiôn que le sirve de fundamento ju ridico. 2, El ôrgano que ordene un acto de ejecu­ ciôn material estarâ obligado a comunicar por es­ crito, y a requerimiento del particular interesado, la resoluciôn que autorice la actuaciôn administra tiva". 95 Primera; Partiendo de la base de que es ejecutivo cualquier acto administrativo, incluso el acto de trâmrte (98), En cuyo caso, puede darse una de es tas dos interpretaciones; - Que para ejecutar un acto de trâmite la Admini£ traciôn précisa llegar a dictar el definitivo ("resoluciôn" o "decisiôn"). - Que no es necesario lo anterior, sino que cual­ quier acto es directamente ejecutivo sin préci­ sât de refrendo final. En cuyo caso el art. 100 no deberîa hablar ni de "decisiôn" (n® 1) ni de "resoluciôn" (n® 2), sino de acto, sin mâs calificativo. Segunda: Partiendo de la base de que los ûnicos actos que son ejecutivos son las resoluciones C = decisiones), En cuyo caso estân mal redacta- dos los arts. 101, 102, 105, 106, 107 y 108, que habian de ejecuciôn de actos y acuerdos, lo que, segûn esta hipôtesis, conducirîa a la confusiôn de hacer pensar que son directamente ejecutivos tam­ bién los actos de trâmite. Al parecer, sôlo la primera interpretaciôn de la primera hipôtesis guarda lôgica, pues las de mâs muestran, en un sentido o en otro, una grave contradicciôn. Sin embargo, esta soluciôn no résulta sati£ factoria; (98) Lo que es conforme con el art. 44 L.P.A., que sien ta la ejecutividad de los "actos de la Administra­ ciôn sujetos al Derecho pûblico", al hablar de la "Eficacia" (Secc. 2̂ ) de los "Actos en general" (Cap, II), dentro del Tît. IIÎ ("Actuaciôn admini£ trativa") de la ley de referenda. 96 En efecto, que para ejecutar un acto de trâ­ mite sea necesario esperar el dictado del acto def£ nitivo que culmina el procedimiento en el que el primero estâ inmerso, en resumidas cuentas viene a significar la ejecuciôn de tal acto definitivo (99), es^ecialmente habida cuenta de que éste "decidirâ todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del expediente" (art. 93, 1 y su concordante 119), y si bien "contendrân solamente la decisiôn" (art. 93, 2), esto se excep- ciona "en los casos a que se refiere el artîculo 43, en que serân motivados" (art. 93, 2), y dicho art. 43 senala en su n.® 1 que "serân motivados, con su- cinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho: à) los actos que limitan derechos subjetivos", y es asî que la ejecuciôn se concibe legalmente como una limitaciôn de derechos de los particulares (art. 100, 1). Lo anterior obliga a intentar una nueva ex­ plicaciôn del art. 100, partiendo para ella de una base distinta. Tal base es la distinciôn entre eje cuciôn y ejecutoriedad ( - ejecuciôn forzosa o ac- ciôn de oficio). Sobre la primera escribe GARRIDO FALLA que "decir que un acto es ejecutivQ es tanto como afir­ mar que tiene fuerza obligatoria y debe cumplirse, lo cual ocurre desde el momento en que (supuestos los demâs requisitos que, de forma genérica, condi- cionan la eficacia, esto es', notificaciôn, publica- ciôn o aprobaciôn superior, en su caso) el acto es (99) Lo que igularîa esta interpretaciôn de la hipôtesis 1̂ , con la 2̂ , 97 definitivo, incluso con independencia de que sea finrie, Ahora bien, dada la e structura jerârquica de la organizaciôn administrativa, la mayorîa de las disposiciones administratives détermina, como régla, una puesta en movimiento de los Organismos inferiores tendente a lograr la ejecuciôn de lo mandado. Asî, la convocatoria de unas oposicio- nes prejuzga una serie de actos (nombramiento del Tribunal calificador, admisiôn de opositores, rea lizaciôn de los ejercicios de la oposiciôn, etc.) de ejecuciôn de aquella, Decir que el acto admi­ nistrativo es ejecutivo es, en este caso, tanto como afirmar que estos actos deben llevarse a la prâctica (y para ello normaImente no se plantea ningûn problema de vencer resistencias fîsicas de los particulares interesados), con independencia de los recursos que contra la convocatoria se ha- yan formulado. Résulta de lo anterior que la ejecutividad, tal como la hemos definido, constituye un rasgo comûn y ordinario de los actos administrativos, consecuencia de su propia fuerza de obliger y con abstracciôn de materia que constituya su conteni­ do. Justamente de aquî se desprende la régla del caracter no suspensivo de los recursos administra tivos y jurisdiccionales que se pueda utilizer pa ra impugnarlos, expresamente recogida por nuestro Derecho positivo" (100). (100) GARRIDO FALLA, "Tratado..." vol. I cit., pgs. 551-552; los dos primeros subrayados son mîos (el segundo para hacer noter como la equivocada deno­ minaciôn -aparté el concepto- trasciende también a la doctrine), los dos ûltimo s en el original. 98 Lo acabado de transcriber en realidad viene a deiuostrar lo contrario de lo que parte; que no es preciso que el acto sea definitivo para llevar aparejada ejecuciôn. En efecto, a mi entender, es errôneo ejem- plificar de acto definitivo a una convocatoria de oposiciôn, porque, muy al contrario, ésta lo que auténticamente es, en mi opiniôn, es el acto de iniciaciôn de un acto-procedimiento que desemboca­ râ, tras dictarse otros actos de trâmite (cuales son el "nombramiento del Tribunal calificador", la "admisiôn de opositores", la "realizaciôn de los ejercicios de la oposiciôn", etc.), en un acto de­ finitivo (nombramiento de un funcionario). Como indica VILLAR al hablar de la diferencia entre ac­ to y norma, "son actos las convocatorias (de pre- mios, concursos, subastas, oposiciones, etc.), ya que se inordinan en un procedimiento, son actos preliminares o previos al acto definitivo, con cu- ya emanaciôn desaparece toda su eficacia jurîdica" (101), La posibilidad que apunta GARRIDO de que tal convocatoria pueda ser recurrida (102), tampo- (101) "Introducciôn..." cit., pg. 423; primer y tercer subrayados mips; el segundo en el original. Queda ahora évidente la mala utilizaciôn del término "disposiciôn" a que se aludia en la n. anterior; Que la convocatoria de oposiciones es un acto y no una disposiciôn general, parece claro; V./-L. MAR- TIN-RETORTILLO, "Actos administrativos générales cit., en especial pgs. 234-235. (102) Al margep de que tal recurso no interrumpa la eje­ cuciôn o, por excepciôn, esta se suspenda (argumen to del art. 116 L.P.A.). 99 QQ demuestra que tal acto sea definitivo, sino, muy al contrario y mâs conforme con lo que vengo exponiendo sobre "resoluciôn", lo que demuestra es que la convocatoria o es una "resoluciôn" (un acto resolutorio), dando a este término el signi­ ficado, que en este trabajo se va deduciendo, mâs amplio que el de acto definitivo, o puede ser un acto de trâmite cualificado de aquellos o que se refiere el art. 113 (103). Tan ejecutivo es el acto-convocatoria, co­ mo cada uno de los actos de trâmite antes enumera dos como subsiguientes a esta, cuanto, por ûltimo, el acto definitivo en que desemboquen. porque en realidad lo que ocurre, como de algûn modo pone de manifiesto el propio GARRIDO un poco mâs ade­ lante (104), es que la ejecutividad del acto es consecuencia de su eficacia (105), y un acto pue­ de ser eficaz sin necesidad de ser definitivo. La postura que entiendo mâs acertada es, segûn indica GONZALEZ PEREZ (106), la de distin- (103) También "resoluciones", por equiparaciôn, confor­ me ya he sehalado (argumento del art. 113, 1 L.P.A.). (104) Ob.. cit., pg, 550; "la e jecutoriedad presupone que el acto sea ejecutivo, es decir, jurîdicamen- te eficaz". (105) Como se desprende del art. 44 L.P.A., ya antes puesto de manifiesto. (106) "El Procedimiento..." cit., pgs. 358 y sgs. 100 guir, por un lado, "la decisiôn administrativa" y, por otro, el "procedimiento que va a realizar mate rialmente la decisiôn". Y, en este sentido, puede decirse que lo que supone la ejecuciôn es, simple­ mente, que "la Administraciôn no tiene necesidad de recurrir al juez para procurarse un tîtulo eje­ cutivo; ella establece este tîtulo" (107), que es precisamente, un acto eficaz. Ello es lôgico (108) porque, como dice GARCIA DE ENTERRIA, el acto adm_i nistrativo "consiste precisamente en una declara­ ciôn" (109) que sustituye, cabe anadir ahora, al, en otros casos preciso , proceso declarativo judi­ cial. Ahora bien, asî como entiendo correcto afir mar que todo acto para ser ejecutivo précisa ser eficaz, no puede concluirse lo mismo sobre lo con­ trario, es decir, todo acto eficaz no tiene porque producir un tîtulo ejecutivo, sino sôlo aquellos actos que siendo eficaces consistan en una déclara ciôn de voluntad esto es, las "decisiones". (107) (108) (109) GONZALEZ PEREZ, "El Procedimiento..." cit., pg. 360. Aparté el fundamento y hablando desde el punto de vista que es dado en llamar estrîctamente jurîdi­ co. "Curso..." T. I cit., pg. 367. 101 En efecto, si se parte de la clâsica defini- ci6n de Z^OBINI de acto administrative, matizada por GARCIA DE ENTERRIA, segûn la cual "acto admini£ trativo es la declaraciôn de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Adminiŝ traciôn en ejerciciô de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria" (110), y se analizan cada nno de estos "estados intelectuales" expresables por la Administraciôn a travês del acto, se encuentra que; Primero: "Expresiôn de un simple juicio es todo ac to consultivo,.., o un informe..., o una rendiciôn de cuentas..., o los actos de intervenciôn y fisca- lizaciôn financiera realizados por la Intervenciôn General de la Administraciôn del Estado, etc.; no se incluyen en este tipo de actos aquellos que com- portan esencialmente una estimaciôn intelectual, pe ro en los que la misma es la base interna para una decisiôn de voluntad (resoluciôn de recursos o peti ciones, actos de aprobaciôn en general, actividad disciplinaria o sancionatoria, actos que interpre- tan o aplican una norma, etc. (111)" (112). Confer me se desprende del concepto y ejemplos transcrites. (110) GARCIA DE ENTERRIA, "Curso..." T. I cit., pg. 369, V.,Guide ZANOBINI, "Corso di diritto amministrati- vo", vol. I, "Parte Generale", 4^ éd., Milano, Dott. A. Giufre^Editore, 1945, pg. 223. (111) V. GARCIA DE ENTERRIA, "Apuntes..." T. II cit., pg 84 i. f., donde se mantiene un criterio contrario a esta excepciôn que ahora, mâs correctamente, se hace. (112) GARCIA DE ENTERRIA, "Curso..." T. I cit., pgs. 369-270. 102 estos actos que consister! en declaraciones de jui­ cio no aparejan tîtulo ejecutivo porque no necesi- tan ejecutarse, la declaraciôn en que precisamente consisten agota su eficacia. Segundo; "Expresiones de deseo son las propuestas o las peticiones de un ôrgano Co de un ente) a otro..." (1131. Evidentemente taimpoco estos actos que consisten en declaraciones de deseo producen un tîtulo ejecutivo, pues lo que en realidad com- portan es una optatividad en el ôrgano al que se dirige el deseo, idea contraria al concepto de eje cuciôn. Tercero; "Manifestaciones de conocimiento son los actos certificables..., los diligenciamientos, ano taciones o registraciones de tîtulos, documentes, actos o trâmites y el levantamiento de actas o la referenda de ôrdenes verbales..., o los actos de informaciôn... o de comunicaciôn..." (114). Es claro que estos actos consistantes en declaracio­ nes de conocimiento, no suponen tîtulo ejecutivo, puesto que, en sî, consisten en una "ejecuciôn" de algo préexistante. En consecuencia, de todo lo anterior se con cluye que sôlo los actos consistantes en declara­ ciones de voluntad o "decisiones", constituyen por declaraciôn legal Cart. 44 L.P.A.) tîtulo inmedia- tamente ejecutivos. Partiendo de esta idea, hay (113) GARCIA DE ENTERRIA, "Curso..." T. I cit., pg. 370; V. los ejs. que propone. (114) GARCIA DE ENTERRIA, "Curso..." T. I cit., pg. 370. 103 que tener en cuenta que el que la declaraciôn sea de voluntad 'Vserâ lo normal en las decisiones o re soluciones finales de los procedimientos" (115), lo que implica dos conclusiones; Primera; Que parece correcte deducir que hay que estimar bien empleado el término "decisiôn" del n® 1 del art, 100, haciendo la salvedad de que serâ asî siempre y cuando no se identifique con acto de finitivo tân sôlo, sino con cualquier acto que con sista en una declaraciôn de voluntad. Segunda: Que si, como ya se ha senalado repetida- mente, el contenido normal de una resoluciôn es de cisorio, también se puede afirmar, sin temeridad, que lo normal es que las decisiones administrati­ ves sean actos definitivos (que no son sino una clase de resoluciones que, por definiciôn legal, tienen contenido decisorio). De aqui (y, por su- puesto, del concepto de resoluciôn, errôneo por de ficitario, que se desprende de los arts. 92 y sgs. L.P.A.) las confusiones tanto de GARRIDO, de afir­ mar que son ejecutivos sôlo los actos definitivos, y del n° 2 del art. 100, al emplear el término "re soluciôn". Se llega de esta manera a una interpreta- ciôn de los segundos términos de cada uno de los dos nûmeros del art. 100, es decir, de la previa "decisiôn que le sirva de fundamento jurîdico" (a la "actuaciôn material que limite derechos de los particulares", que pueda iniciarse por la Adminis­ traciôn pûblica: primer término del n® 1) y de la "resoluciôn que autorice la actuaciôn administrât^ va", que esté "obligado a comunicar por escrito y (115) GARCIA DE ENTERRIA, "Curso..." T. I cit., pg. 369. 104 a requerimiento del particular" el ôrgano C’que ordene un acto de ejecuciôn material": primer tér mino del n° 2). Consecuentemente, para terminar la interpretaciôn de la norma, resta la de los dos primeros términos. Tal interpretaciôn se puede obtener a tra- vés del segundo concepto de la distinciôn al prin cipio recogida como base de la investigaciôn: la ejecutoriedad (o ejecuciôn forzosa o acciôn de oficio). Sobre ella ha escrito GARRIDO FALLA: "Si con anterioridad nos hemos referido al caracter ejecutivo de los actos administrativos, ahora de- bemos encararnos con la posibilidad de su ejecu­ ciôn forzosa a cargo de la propia Administraciôn que dictô el acto. Es aqui donde una parte de la doctrina habla de ejecutoriedad del acto adminis- trativo, como cosa distinta de la ejecutividad. Si ésta es rasgo comûn de todos los actos administra­ tives (116), en cambio la ejecutoriedad sôlo es propia de aquellos que imponen deberes positives o negatives, cuyo cumplimiento puede no ser volunta- riamente aceptado por el obligado. Naturalmente la ejecutoriedad presupone que el acto sea ejecut^ vo, es decir, jurîdicamente eficaz". Tras exponer como mejor que ejecutoriedad debiera decirse "eje­ cuciôn forzosa", sigue: "Tal como queda delimita- do el concepto, la ejecuciôn forzosa supone una ac tuaciôn material que se impone en alguna forma a los particulares. Su legitimaciôn se encuentra ca balmente en el acto administrativo que se trata de ejecutar, hasta el punto que faltando tal acto, la actuaciôn material deja de ser juridica. En otro caso la Administraciôn actuaria a través de una (116) Ya he tratado de demostrar las limitaciones de esta afirmaciôn . 105 via de hecho que sin duda alguna, determinarla la responsabilidad patrimonial por los danos causados. Igualmente^ el particular podria oponerse a ella incluso utilizando interdictos, por excepciôn al principle general que prohibe su uso frente a la ac ciôn administrativa" (117), En definitiva con las anteriores opiniones se alude a ese segundo término de la reproducida opiniôn de GONZALEZ PEREZ, es decir, a la "realiza- ciôn material de la decisiôn", sobre la que éste timo autor entiende que "puede decirse de la ejecu­ toriedad, con Giannini, que es la posibilidad de ejecuciôn coactiva del acto administrativo, o sea la posibilidad que tienen taies autoridades adminis trativas de usar los procedimientos administrativos de ejecuciôn en caso de resistencia por parte de los sujetos obligados... en Derecho administrativo es acto ejecutorio aquél que puede dar lugar a un procedimiento administrativo de ejecuciôn" ' (118); a lo que, mâs adelante, ahade que "no todos los actos administrativos postulan la idea de ejecuciôn, sino sôlo aquéllos que tengan por objeto prestaciones de servicios o bienes de la Administraciôn hacia el administrado, o porque desplieguen sus efectos sus- tanciales hacia el administrado o un tercero. Todo mandato -se ha dicho- impone al ciudadano, al sûbd^ to, un deber pûblico de acciôn u omisiôn; le obliga a dar, hacer o no hacer cosa alguna" (119). (117) Cita los arts. 103 L.P.A. y 125 L,E.p., como funda­ mento de esta ûltima afirmaciôn. A elles debe aha- dirse el 38 L.R.J.A.E, "Tratado..." vol. I cit., pgs. 553-554; el subrayado es mîo. (118) "El Procedimiento..." cit., pg. 362. (119) "El Procedimiento..." cit., pgs. 1010-1011; el sub- rayado es mio. inc Por lo que aqui interesa, de todo lo ante­ rior se desprenden très importantes ideas; Primera; Que los dos primeros términos de ambos nûmeros del articule 100 de la L.P.A., aluden a la idea de ejecuciôn forzosa o acciôn de oficio (ejecutoriedad). Segunda; Que no todos los actos administrativos comportan la idea de ejecutoriedad, sino sôlo ague llos que, derivando ya ejecutividad (tîtulo ejecu­ tivo; primera limitaciôn), reunan los caractères indicados por los autores acabados de citar (segun da limitaciôn). Tercera; Que, en suma, la interpretaciôn compléta del art. 100 L.P.A. es que en él se consagran los principios de ejecutividad (segundos términos de sus dos nûmeros) y ejecuciôn forzosa (primeros tér minos de los mismos (120) de los actos administra­ tivos. c) La "disposiciôn". En el art. 73, 1, la L.P.A. emplea un término diferente de los hasta ahora analizados, pero intimamente relacionado con ellos, especial- mente con el "acuerdo" al que lo iguala en su n® 2 "disponer", su acciôn la "disposiciôn". (120) En contra de la opiniôn de GONZALEZ PEREZ ("El Pro cedimiento..." cit., pgs. 1008-1009), segûn el cual el privilégie de acciôn de oficio "se encuen­ tra solamente consagrado en el articule 102 L.P.A.". En mi opiniôn, no sôlo, sino también. 107 El contenido del articule (el "por propia in^ ciativa o a instancia de les interesados"; el impli- car una expresiôn de la voluntad administrativa; y\el rechazar explicitamente la posibilidad de recur- so) permite pensar que esté regulando una resoluciôn. Pero lo hace mediante un término extraordinariamente inadecuado; la "disposiciôn", olvidando que el mismo tiene un significado técnico muy precise'a tenor del Cap. I del Tit, VI de la propia L.P.A. y, especial- mente, del Tit. Ill de la L.R.J.A.E. ("De las dispo- siciones y resoluciones administratives"). El térm^ no en relaciôn con el contenido evoca la distinciôn acto-norma. Desde luego que la palabra es gramaticalmente orrecta ("disponer", en segunda acepciôn, es "delibe rar, determinar, decidir, resolver") y, ademâs, el que la "disposiciôn" de que habla el articule 73 ema ne, segûn el mismo, del "Jefe de Secciôn o Dependen- cia donde se inicie o en que se tramite cualquier ex pediente", impide toda confusiôn con una auténtica disposiciôn (de contenido normative), ya que estos ôrganos carecen de potestad reglamentaria. Mâs, elle no obsta para que siga teniendo fuerza la criti ca que supone el senalar que, habiendo vocabulario adecuado, no tiene porque emplearse una palabra ex- trana al tema que, ademâs, tiene un significado jur^ dice concrete respecte de otro diferente tema. d) La "orden". En los arts, 74, 2 y 140, 2, se utiliza otro término que, en el présente anâlisis merece aten^ ciôn; la "orden". En ambos articules merece su em- pleo repuisa, pero conviene advertir rapidamente que por motives distintos, ya que no estân utiliza- ins dps con el mismo significado. En efecto. El art. 140, n® 2, pârr, 2®, ha­ bla de "proyecto de orden resolutoria" que puede elevar la Direcciôn General de lo Contencioso al nistro Correspondiente. Con la "orden" se alude aqui a la forma, mientras que el que sea "resoluto- ria" es el contenido. Hay que vincular, pues, la primera de estas palabras con el art. 25 de la L.R.J.A.E. y, como consecuencia de esta relaciôn, concluir que el uso de la expresiôn "orden resoluto ria" es correcte, Sin embargo, conforme antes de- cia, merece una critica en el sentido de resaltar que la L.P.A. no esté dictada para regular las for­ mas (D., O.M., etc.), sino que de estas trata la L.R.J.A.E. a la que la primera debe ir referida. Se ria técnicamente mâs correcte, que el citado articu lo hablara simplemente de "proyecto de resoluciôn". El art. 74,2("orden motivada y escrita en contrario"), se refiere a la "orden" dada por el Je fe de la Dependencia, lo que (a la vista del suje- to) évita, dado el art, 25 L.R.J.A.E., la confusiôn con la forma recogida en esta ûltima norma. La cuestiôn estriba en si esta "orden" del art. 74, 2 tiene también contenido de resoluciôn y, en consecuencia, si se contesta afirmativamente, de be ser la palabra "resoluciôn" la que tendria que emplearse en lugar de la "orden". En mi opiniôn, efectivamente posee dicho ca­ racter de acto de trâmite decisorio ( - resoluciôn) (121), pero, aunque se opine lo contrario, tampoco (121) En la medida en que ya he indicado la posibilidad de çonsiderar que son resoluciones algunos actos simples que, aûn siendo a la vez actos de trâmite, reunan determinadas caracteristicas, que el acto que ahora se contempla parece reunir. 109 es correcto el uso del término "orden", puesto que, en todo caso, se trata de un acto y ésta séria la palabra a emplear que, ademâs, por abarcar tanto el acto de trâmite ordinario cuanto al acto de trâmite ^resoluciôn, no compromete el contenido que, de es­ ta forma, quedaria a la sujestiôn del intérprete (1221, e) La "resoluciôn" de los arts. 79, 2; 117, 2 y 128, 1. Analizaré, finalmente, très preceptos en los que el término "resoluciôn" esta probablemâticamen- te utilizado. Me refiero a los arts. 79, 2; 117, 2 y 128, 1. En el primero de ellos, se habla de notifica ciôn de la "resoluciôn o acto" en la que se indica- râ "si es o no definitivo en la via administrativa" y los recursos que proceden contra la resoluciôn ("la misma"). Pués bien, esta norma o bien parece olvidarse de la existencia de otra posterior, la contenida en el art. 113, que permite recurrir ac­ tos que no sean resoluciôn (entendida ésta como ac­ to definitivo), o bien estâ operando con un concep­ to mâs amplio (y, a mi entender, mâs correcto) de resoluciôn que el acabado de apuntar; concepto que abarcaria tanto los actos definitivos (las "resolu­ ciones" del art. 113), cuanto los "actos que deter- minen la imposibilidad de continuer un procedimien- (1221 En idéntico sentido, el art. 20, 4, que dice; "Los ôrganos superiores podrân ordenar a las personas en quienes se dé alguna de las circunstancias sehala- das que se abstengan de toda intervenciôn en el ex- pediente"y deberia decir: "Los ôrganos superiores podrân dictar acto ordenando...", 110 to o produzcan indefensiôn" (art. 113), como, por ûltimo, a cualesquiera otros, ya anteriores al de­ finitivo (de lege lata respecto de los actos que la ley expresamente impide que sean recurrido, siempre que se entienda que la obligaciôn de indi- car los recursos procedentes en la notificaciôn, comprende también la de senalar la imposibilidad de impugnar en los casos en que la ley lo déclara expresamente, y de lege ferenda en los demâs casos y en los anteriores si no se llega a la aludida conclusion), ya posteriores al mismo, que, aûn no reuniendo taies caracteristicas, posean las que permitan definirlos como resoluciones. Los arts. 117, 2 y 128, 1, hablan de "reso­ luciôn impugnada". Esta igualdad de los términos no se traduce, sin embargo, en identidad de natura lezas. Efectivamente, el art. 117 esté encuadrado en la Secc. la del Cap. II del Tlt. V de la L.P.A., respectivamente dedicados a los "principios genera les" de los "Recursos administrativos" que se den en la "Revisiôn de los actos en via administrati­ va". Es decir, extiende sus efectos a todos los recursos en general. Dicha Secciôn se inicia con el tantas veces mencionado art. 113, que concede posibilidad de recurrir tanto contra "resolucio­ nes" ( = actos definitivos) cuanto contra determi- nados actos de trâmite. En consecuencia, es inco­ rrecte que art, 117, 2 hable de "resoluciôn impug­ nada", ya que, conforme el art. 113, no sôlo son impugnables las "resoluciones", sino también los indicados actos de trâmite. Lo correcto séria, pues, decir "acto impugnado", por cuanto abarca tanto a las unas como a los otros. A no ser, natu ralmente, que el art. 117, 2 esté empleando un con 111 cepto de resoluciôn mâs amplio que el de acto defi­ nitivo, de acuerdo con la explicaciôn ya recogida en el punto anterior, Estâ, en cambio, desde ambos puntos de vista bien empleada la expresiôn "resoluciôn impugnada" del art, 128, 1, puesto que, incluido en la Secc. 4̂ de los mismos Capitulo y Tîtulo antes menciona- dos, dedicada al "recurso de revisiôn", se refiere al que tiene que ser un acto administrativo firme (art. 127, pârr. inicial), el cual es de por sî una resoluciôn. Parece, sin embargo, que, habida cuen­ ta de que sî es cierto que todo acto firme es una resoluciôn, en cambio, no toda resoluciôn es un ac­ to firme, serîa mejor emplear ésta ûltima expre­ siôn. 1 1 2 C) CONCLUSIONES; a) En general: He partido de la base de que la resoluciôn pertenece a la categorîa del acto administrati­ vo. Ello sirve de marco y permite las siguien- tes afirmaciones: Primera: Que se renuncia, por el momento, a en trar en la consideraciôn de si las normas, o a^ gunas de ellas, pueden estimarse resoluciones por lo que se refiere a este elemento del art. 358 C.p. Segunda: Que el acto administrativo es el gêne ro y la resoluciôn la especie. En otras pala­ bras: que sî bien toda resoluciôn es un acto ad ministrativo, no todo acto administrativo tiene porque ser una resoluciôn. Tercera; Que, partiendo de la clasificaciôn de los actos administrativos en simples y compues- tos, puede decirse que la Administraciôn se de- senvuelve generalmente a través de los segundos, mâs concretamente Cdentro de ellos) con actos- procedimiento (actos compuestos en sentido es- trîcto). Esto implica. l.T- Que todos los actos simples que reunen las caracterîsticas definitorias a que se trata de llegar, son ya resoluciones. Es decir, existe una concentraciôn, en cuanto no son precisos actos de trâmite, del espacio que va de la iniciaciôn del acto, por parte del interesado o de oficio, y la definitiva ma- nifestaciôn de la Administraciôn sobre tal 113 iniciaciôn o acto buscado con la misma. 2.- Que los actos compuestos en sentido estrîcto o actos-procedimiento, significan una suce- siôn de actos, el ûltimo de los cuales es el definitivo; que si éste es ya una resoluciôn ello no implica que sus predecesores no lo sean, pero tampoco que todos y cada uno par- ticipen de esta naturaleza: lo serân todos aquellos que reunan las caracterîsticas défi nitorias y, por supuesto, aquellos que, ema- nados como consecuencia de estos, posean esas mismas caracterîsticas, a los que se pueden denominar resoluciones adyacentes (ac tos surgidos como consecuencia de un acto- procedimiento en trâmite, pero no preordena- dos al acto definitivo-resoluciôn de aquél acto-procedimiento), 3.- Que dentro de los actos administrativos com­ puestos, los llamados por alguna doctrina "actos administrativos compuestos objetiva- mente homogéneos" (123), desglosados en cen­ trâtes y actos administrativos complejos, no son, en contra de esa doctrina que da un va­ lor generalizador y poco precise al término "acto", todos actos administrativos; no lo son los contrâtes, Lo que no quiere decir que no admita la existencia de actos anterio res a la formalizaciôn del contrato. Respec to de los complejos, afirma ENTRENA que "hoy, en lo relative a la Administraciôn estatal. (123) Massimo Severo GIANNINI, "Lezipni di diritto am- ministrativo", Vol. 1°, Milano, Dott. A. Giuffre Editore, 1950, pg. 283; también R. ENTRENA, "El acto administrative complejo en la esfera local", R.E.V.L. n° 95, septiembre-octubre 1957, pgs. 656-676. 114 résulta imposable encontrar actos complejos resolutorios de un expediente, puesto que ha cia el exterior el acto aparece como una ma- nifestaciôn de voluntad del ministre que lo firma; no de los ministres que hicieron la propuesta; la complejidad existirâ, entonces, en nn memento anterior, el de la propuesta, si es que se realiza conjuntamente; a nivel, por tanto, de un acto trâmite; en las otras esteras de la Administraciôn, tampoco hemos encontrado ningûn ejemplo de acto complejo definitivo" (124). Ahora bien, ya he indica do que si bien el acto definitivo, acto "re- solutorio de un expediente", es una resolu­ ciôn, ello no implicite que los actos ante­ riores a êl que lo determinan (actos-trâmi- te), no lo pueden ser a su vez, Cuarta: Que el acto administrativo dictado pa­ ra solventar un recurso en via administrativa es ya una resoluciôn. Quinta; Que todo acto que causa estado es re­ soluciôn. Sexta: Que todo acto firme es resoluciôn. b) Caracteristicas definitorias; Primero; En cuanto a la forma. 1.- La resoluciôn es normalmente expresa, pero puede ser también presunta (silencio admini£ trativo) y tâcita (por ejemplo, en la recla- maciôn en queja), (124) "Curso..." cit., pgs. 492-493; los subrayados en el original. 11 5 2.- La resoluciôn es normalmente escrita, pejco puede ser también oral y mimica. Segundo: En cuando al contenido. 1.- La resoluciôn tiene un contenido decisorio, es una "decisiôn" o "declaraciôn de volun­ tad". 2.- Existen actos de los llamados de trâmite, esto es, por tanto, no coincidentes con las "resoluciones" de los arts. 92 y sgs. de la L.P.A., que también contienen "decisiones de voluntad (por ejemplo, denegar una prue- ba, admitir la condiciôn de interesado de un tercero, recabar un dictamen, etc.)" (125); ello implica un principio de equipa- raciôn a resoluciôn, es decir, que de reu­ nir las demâs caracteristicas definitorias serian resoluciones, conforme a un concepto de estas mâs amplio que el que proporcionan los articulos acabados de referir. 3.- En el mismo sentido anterior, pero aûn mâs claramente, opera la interpretaciôn del art. 100 L.P.A., que aunque estudiada en el apartado de denominaciôn tiene, en conclu­ siones, su principal manifestaciôn en el présente apartado; interpretaciôn a tenor de la cual hay base para afirmar que los ac tos administrativos, ya definitivos, ya de trâmite, cuyo contenido sea una decisiôn, son por eso mismo, si reunen las demâs ca­ racteristicas definitorias, resoluciones. (125) GARCIA DE ENTERRIA, "Curso..." T. I cit. pg. 393. 116 Tercero: En cuanto a los efectos. 1.- La resoluciôn normalmente pone fin al procedi miento (al acto-procedimiento), pero puede también no producir este efecto: 1) bien por­ que siendo un acto simple no incardinado en el acto-procedimiento alguno, no puede poner fin a mâs procedimiento que al que (si asî quiere llamârsele) implica la operaciôn mate­ rial de su dictado; 2) bien porque a pesar de estar incardinado en un acto-procedimiento, se independiza de ésta y, al margen de la re­ soluciôn (o ademâs de la resoluciôn) que cul­ miner â dicho acto-procedimiento, pone fin a un procedimiento adyacente a éste ûltimo pero no a él; 3) bien (de aceptarse la tesis pro­ puesta para el art. 73 L.P.A.) porque al tra- tarse de actos incluidos dentro de un acto- procedimiento pero diferentes del que remata a éste, a los que la ley, de algûn modo, al asignarles efectos propios de una "resoluciôn" equipara a ésta, no pueden por definiciôn po­ ner fin a dicho procedimiento ; 4) o bien, por ûltimo, porque al ser una resoluciôn de un recurso no pone fin al procedimiento prin­ cipal, sino al subsiguiente a éste. 2.- La resoluciôn normalmente produce la apertura de la via de recurso, pero puede también no producir este efecto, no ya sôlo porque pueda ser una resoluciôn irrecurrible (en cuanto a recurso ordinario) al poner fin a la via adm^ nistrativa (ya directamente, ya por ser reso­ luciôn del ûltimo recurso administrativo ord^ nario), sino también porque existen resolucio nés que estando dictadas en procedimientos ad 117 yacente al principal, son irrecurribles (por ejemplo, queja) e incluso, de aceptarse la tesis de equiparaciôn propuesta en el anâli­ sis del art. 73 L.P.A,, porque se présenta algûn caso de acto equiparable a resoluciôn, dictado en el procedimiento principal e irre currible. 3.- Hay actos que pueden considerarse legalmente equiparados a "resoluciôn", en la medida en que producen uno de sus efectos normales principales (abrir la via de recurso) y un segundo efecto paralelo al de poner fin al procedimiento administrativo (imposibilidad de continuer el procedimiento o producir in- defensiôn). Son los actos de este tipo pre- vistos en el art. 113 L.P.A. Cuarto; En cuanto a la denominaciôn. La L.P.A., no se refiere a la resoluciôn siempre con este término, sino también con los de "acuer do", "disposiciôn", "decisiôn" y "orden", mâs, ello no quiere decir, como obviamente se despren de de estos mismos términos, que siempre que se utilicen aludan a una resoluciôn. Con lo que queda abierto el interrogante de si siempre que se utiliza el término "resoluciôn", se estâ alu- diendo a una auténtica resoluciôn (ejemplo mâs claro, las "resoluciones provisionales" del art. 121 L.P.A,). lis 3. La "resoluciôn" en el Decreto 1408/1966 de 2 de Junio, de adaptaciôn de Ta L.P.A. a los Departamentos milita^ res. En el examen de la présente normative me atendré, como es lôgico, sôlamente a aquéllo que suponga modifi caciôn respecto de la L.P.A. A) En cuanto a la forma. Ninguno de los articulos modificados se refiere a ella. Se mantiene, pués, las conclusiones ya in- dicadas en el anâlisis de la L.P.A. B) En cuanto al contenido. El art. 6, aûn variando algunos de los términos del correspondiente 6® de la L.P.A., permite susten tar las mismas afirmaciones que hice en el estudio de este ûltimo. Es decir, que, inmediatamente con- sideradas, las "resoluciones de los asuntos de esca sa importancia" a que dicha norma se refiere, con­ tienen una decisiôn, aunque el acto de ella deriva- do sea, propiamente, una declaraciôn de conocimien­ to. Por lo demâs, sôlo los arts. 119 (126) y 123, 1 y 2 (127), se relacionan con el tema del présente apartado y lo hacen en el sentido de que el conteni (126) Art. 119; "La autoridad que resuelva el recurso de- cidirâ cuantas cuestiones plantée el expediente, ha yan sido o no alegadas por los interesados. En es­ te ûltimo caso se les oirâ previamente por escrito". (127) Art. 123: "1. El recurso interpuesto por los milita res se elevarâ al superior jerârquico que deba dec^ dirlo y se cursarâ por conducto reglamentario. 2. Si el récurrente no es militar, el recurso podrâ presentarse tanto ante el ôrgano que dictô el acto que se impugna como ante el superior jerârquico que debe decidirlo". 119 do de lAS resoluciones que solventan los recursos es decisorio. No hay, pues, alteraciôn de la con clusiôn a este respecto sentada en el anâlisis de la, L,P,At C) En cuanto a los efectos. A este tema, y no de modo directo, se refie- ren los arts, 113, 2; 114, 1, b); 116; y 123, 2 y t i3, en los que se alude a la posibilidad de que los "actos" sean recurridos. La utilizaciôn de este término en lugar del de "resoluciones", debe estimarse mâs corrects, tanto desde el punto de vista que identifies "resoluciôn" con "acto defi­ nitivo" (puesto que, a tenor del art. 113, 1, no sôlo son recurribles los actos definitivos, sino también determinados actos de trâmite), cuanto desde la perspectiva de un concepto de resoluciôn mâs amplio que el de acto definitivo (puesto que existen resoluciones irrecurribles), DI En cuanto a la denominaciôn (128). Nuevamente aparecen los términos "resoluciôn. y "resolver", "acuerdo" y "acordar" y "acto", a veces corrects y a veces incorrectamente emplea­ do s siguiendo la tônica de los propios términos de la L,P,A,, confirmândose ahora las apreciacio- nes hechas respecto a los mismos en el anâlisis de esa lev. (128) V. arts. 6; 21, 2 a); 33, 3; 43, 1, b) y e) ; 46, 1; 58, 1 y 2; 61, 2; 63, 2; 65, 1; 77, 5; 78, 2; 101; 113, 2; 114, 1, b); 116; 119; 120, 2; 121; 123, 2 y 3; y 135, 2, 120 De modo similar, se emplean en el apt, 121 las expresiones problemâticas "resoluciôn de trâmite" y "resoluciôn definitiva", en cuya in- \terpretaciôn se llega a los mismos resultados en la de las "resoluciones provisionales" y "de finitivas" del art. 121 L.P.A, Como innovaciôn debe resaltarse el término Mprovea" del art. 33, 3 (129), con el que se aviene la expresiôn "proveido de oficio" del art. 65, 1 (130), que también se usa en el mis­ mo artîculo y nûmero de la L.P.A. Con ellos pa rece que se alude a la "providencia", término mucho mâs empleado antiguamente que en la actua lidad por lo que a la actividad administrativa se refiere. La pregunta pertinente es si la "providen­ cia" tiene caracter de "resoluciôn", Cabe res­ ponder que en el primer caso (art. 33, 3) si; se trata de un "acto-simple-resoluciôn", de una decisiôn del Ministerio militar sobre el asunto a que se refiere dicho articulo. En el segundo (129) Art.33, 3: "Cuando un Centro u Organisme militar sea objeto de reiteradas o excesivas peticiones de datos estadisticos por parte de otros Organismes lo comunicarâ al Ministerio militar de quien depen da por conducto reglamentario para que éste provea lo pertinente o lo ponga, en su caso, en conoci­ miento de la Presidencia del Gobierno si el peti- cionario de los datos no dependiere de su autori­ dad". (130) Art, 65, 1: "En todo Ministerio y Organisme autôno me se llevarâ para todas sus dependencias radica- das en un mismo inmueble un registro general, en el que se harâ el correspondiente asunto de todo escrito, comunicaciôn u oficio que sea presentado o que se reciba en cualquiera de dichas Dependen­ cias,y de los proveidos de oficio que hayan de in^ ciar el procedimiento, cuando asî lo acordare la autoridad que los adopte". 121 caso Cart. 65, 1), se alude claramente a un acto de trâmite consistente en la iniciaciôn (de ofi­ cio) de un procedimiento; el supuesto es similar a los que plantea el art. 6; existe, ciertamen- te, una decisiôn, la de iniciar el procedimiento, mâs, el acto que de ella se dériva no tiene pro­ piamente contenido decisorio, sino que comienza un acto-procedimiento en cuyo transcurso, y des­ de luego a su final, se pueden producir distin­ tas decisiones; pero también puede suceder que estas no se produzcan: iniciado el procedimiento de oficio, igualmente es susceptible de ser sus- pendido por voluntad unilateral de la Administra ciôn (o a instancia de parte), lo que (en cual­ quiera de ambos casos) implica una nueva deci­ siôn; desde este punto de vista, ambas poseen el caracter de una resoluciôn. E) Conclusiones. a) Se mantienen las que respecto a la forma de la resoluciôn se extraian del anâlisis de la L.P.A. b) Se mantienen y ratifican las concernientes al contenido y efectos de las resoluciones sentadas al estudiar la L.P.A. c) También se mantienen y ratifican las corres- pondientes a la denominaciôn de la resolu­ ciôn en dicho estudio y se anade a las mis­ mas que bajo la denominaciôn "proveido" (o "providencia") pueden designarse actos de contenido decisorio que, en funciôn de ello, si reunen las demâs caracteristicas definite rias, deben considerarse resoluciones. 122 4. La "resoluciôn" en la L.R.J.A.E., Texto refundido de 26 de julio de 1957. A) En cuanto a la forma, Nada dice explicitamente la L.R.J.A.E. en cuanto a los puntos tratados en el anâlisis de la L.P.A. de si la "resoluciôn" es expresa, pre- sunto o tâcita, escrita, oral o mimica. La pré­ sente Ley se refiere a la forma de la "resolu­ ciôn" desde el punto de vista del rango jerârqu^ co, y en este sentido hay que entender la Exposi ciôn" de Motives apartado VII, cuando habla de que "el Titulo III régula la forma que han de re vestir las disposiciones y resoluciones del Go­ bierno y de sus Comisiones Delegadas, Ministres y demâs autoridades". A tenor, pues, de las aludidas normas del tulo III, hay que indicar que: "Adoptarân la forma de Décrété... las résolu ciones del Consejo de Ministres, cuando asi lo exija alguna disposiciôn legal, y serân firmadas por el Jefe del Estado y refrendadas por el Mi­ nistre a quien corresponde", ahadiendo que "si afectare a varies Ministerios, el Decreto se die tarâ a propuesta de los Ministres interesados, y serâ refrendado por el Présidente del Gobierno o el Ministre Subsecretario de la Presidencia" (131), De donde se desprende (132) la forma es- (131) Art. 24, 1 y 2 respectivamente. También a esta forma de D. aluden los arts. 10, n® 17 y 22, n® 3, a). En relaciôn con este ûltimo art. hay que tener en cuenta el 32, 2. (132) y también claramente del n® 3 del propio art. 24. 123 crits de estas resoluciones, "Las resoluciones de los Ministros adoptarân la forma de Ordenes e irân firmadas por el titu­ lar del Departamento" (133), Igualmente aqui el requisite de la firma implica la forma escrita. Al igual que; "Cuando la... resoluciôn admi­ nistrativa dimane de una Comisiôn Delegada del Gobierno o afecte a varies Departamentos revest^ râ la forma de Orden del Ministre compétente o de la Presidencia del Gobierno, dictada a pro­ puesta de los Ministres interesados, constante, ademâs, en el primer caso, en el libre de actas correspondiente" (134), B) En cuanto al contenido. En las pocas ocasiones en que la ley en anâ­ lisis se refiere al contenido de las "resolucio­ nes" de que trata, este contenido es una deci­ siôn (135), Por lo demâs, téngase en cuenta, de un lado, que la L.R.J.A.E. se refiere especial- mente a "los altos organismos del Estado" (E. de M., V, pârr. 2°), mâs aptos que los demâs orga­ nismos de la Administraciôn para que su activi­ dad se materialice en decisiones, que no en de­ claraciones de conocimiento, de juicio o de de­ seo; por otra parte, la propia E. de M. indica que la enumeraciôn de las facultades que incum- ben a taies "altos ôrganos del Estado" es "ad (133) Art, 25, 1. (134) Art. 125, 2. A estas formas alude también la disp. adicional primera. (135) Asî, art. 10, n® 13 y art. 11, n° 4. 124 exempluTn" (136) , por lo que debe pensar se en las otras muchas resoluciones dictadas por dicho 6r-\gano que la presente ley no contempla explicita- mente. C) En cuanto a los efectos. Ningûn articulo de la L.R.J.A.E. se refiere al posible efecto de poner fin al procedimiento. En cuanto al de abrir la via de recurso adminis­ trativo, viene, si que indirectamente y no de mo do general, aludido en el art. 14, 7. Trata, en cambio, la ley en estudio de algu­ nos efectos no generalizables para todas las re­ soluciones, pero de importantes consecuencias en aquellas que los producen. Asl, se refiere a la posibilidad de que algunas resoluciones abran la via de recurso contencioso-administrativo (art. 40, 3) y enumera en el art. 36 "las résolu ciones de los ôrganos y autoridades" que ponen fin a la via administrativa. De mayor interés que lo anterior es aclarar el verdadero alcance de los términos empleados en la E. de M., apartado VII, cuando habla del "caracter ejecutivo" de las resoluciones y su "irrevocabilidad, en principio, cuando sean de- (136) E. de M., V, pârr. 2®; "No es propôsito de esta Ley enumerar una por una todas las facultades que incumben a los altos ôrganos del Estado; ...no... una lista exhaustiva de sus competencies, sino tan sôlo la enumeraciôn de las que por su trascen- dencia juridica y administrativa parece convenien- reunir en un sôlo texto legal". 125 claratorias de derechos". En cuanto al primero de estos puntos (el "caracter ejecutivo" de las "resoluciones"), ca be decir lo siguiente; conforme he intentado de mostrar a través de la interpretaciôn del art. 100 de la L.P.A,, gozan de caracter ejecutivo todos los actos administrativos, sean definiti­ vos o de trâmite, de contenido decisorio (137). En consecuencia, si en el mencionado apartado VII de la L.R.J.A.E. se identifican "resolucio­ nes" con actos definitivos, no puede decirse que la afirmaciôn de que las resoluciones po­ seen caracter ejecutivo sea totalmente errônea, puesto que, efectivamente, los actos definiti­ vos, en cuanto "decisiones" que son (art. 93, 1 de la L.P.A,), estân dotados de ese caracter, pero sî puede decirse que es parcial, puesto que no sôlo son los actos definitivos los que tienen caracter ejecutivo, sino, como queda di­ cho, también aquellos de entre los de trâmite que sean decisiones. Si, diferentemente, en d^ cho apartado de la E. de M. de la L.R.J.A.E., se adopta un concepto de resoluciôn mâs amplio, necesariamente se concluye, a tenor de lo acaba do de sehalar, que dicho concepto es el de ac­ tos administrativos decisorios tanto definiti­ vos como de trâmite, con lo que, de un lado, la (137) V, también, en este sentido, los arts. 33 de la L.R.J.A.E, (que atribuye carâcter ejecutivo a los "actos y acuerdos de la Administraciôn del Estado") y el 44 ("los actos de la Administraciôn sujetos a Derecho pûblico serân ejecutivos") de la Secc. 2& ("Eficacia") del Cap. II (referido a los "actos en general"), del Tît. III de la L.P.A. 126 expresiôn "caracter ejecutivo" de las "resolu- ciones", es corpecta y, de otra parte, se rati^ f±ca con ello un concepto de resolucîôn mâs aiti- plio, ŷ en mi opiniôn, mâs exacte, que el que parecen suministrar los arts, 92 y sgs. de la L,P,A, C"concepto convencional de resoluciôn"). En cuanto al segundo efecto atribuido a las ’’resoluciones" en el apartado VII de la E. de M, de la L.R.J.A.E., es decir, "su irrevocabili dad, en principle, cuando sean declaratorias de derechos", puede decirse, paralelamente respec­ te de le senalade para el anterior, que es un efecto que preducen ne s6le las reselucienes-ac tes definitives declarateries de derechos, sine tede acte que pesea este centenide. Confirma esta epiniôn la referenda a "actes declarati­ ves de derechos" del art, 37 de la L.R.J.A.E., medificade per les 109 y 110 de la L.P.A., igualmente referides a "actes". Debe, sin embargo, matizarse que, per le ge neral, un acte declarative de derechos serâ un acte definitive (138). Pere, en tede case, se- (138) Sobre les actes declaratives de derechos, V. las definicienes del Dictamen del Censeje de Estade de 23^X1-1957 (citade per T.-R. FERI^NDEZ, "Ourse..." T. I cit., pg. 469 y de GARCIA DE ENTERRIA, "Curse T, I cit., pg, 394, asî cerne les ejemples apertades per este dltime auter en eb. y pg, cits, y en "Apuntes.,,." T. II cit., pgs. 148-152). 127 râ una resoluciôn, segûn el concepto amplio de esta antes sepalado (139), Existen razones de derecho positive que abe nan esta epiniôn. En efecto, segûn GONZALEZ PE REZ (140) "si el acte que resuelva el precedi- miente Cde anulaciôn de actes declaratives de derechos) considéra que ne se da la infracciôn manifiesta de la ley (141) y, en censecuencia, confirma el acte, ne es admisible la impugna- ciôn precesal del misme, per darse la excepciôn de acte confirmative" (142). Traslâdemes, pues. (139) Quizâ cenvendrîa distinguir les actes declaratives de derechos de les actes que crean expectativas de derechos, sobre les que pedria centrevertirse le afirmade respecte a les declaratives. Entiende que tal centreversia sôle eliminarîa el primer tër mine de la afirmaciôn aludida, este es, la necesi- dad de que sean actes definitives, pere ne la vâli dez del segundo, es decir, la precisiôn de que sean reselucienes: la prepuesta para la cencesiôn de una cendeceraciôn e la prepuesta de nembramien- te de un funcienarie, ne son actes definitives; mâs, la selecciôn entre les que pueden aspirar a la primera e la decisiôn recaîda en la epesiciôn previa que supene el segundo, implican actes de po sible naturaleza reseluteria. (140) "El Precedimiente. .. " cit. pg. 732. (141) Primer requisite que exige el art, 110, 2 L.P.A., para que la Administraciôn pueda anular les actes declaratives de derechos sin necesidad de declara- ciôn de lesividad e impugnaciôn ante la jurisdic- ciôn. a42) Segûn el art. 40 de la L.J.C.A,; "Ne se admitirâ recurse centenciese-administrative respecte de: a) Les actes que sean repreducciôn de etres anterie- res que s^an definitives y firmes y les cenfirmato ries de acuerdes censentides per ne haber side re- currides en tiempe y ferma". 128 la cuestiôn a la averiguaciôn de la naturaleza del acte que puede ser confinnatorio y, por en̂ - de, al acte confirmatorio en si. Segûn GARCIA DE ENTERRIA, la distinciôn ver sa sobre el "acte originario^', que es el que "resuelve por primera vez un asunto", y el "ac­ te cenfirmaterie", que es el que "incide sobre una resoluciôn ya previamente temada" (143). Les términes subrayades evitarian tede comenta- rie si ne fuera perque para este auter "résolu- ciôn es exclusivamente el "acte definitive" (144). Queda entences abierta la cuestiôn. Cuestiôn que, a mi entender, se selventa de la manera siguiente: Se dice que un acte es firme, e que ha gana de firmeza, cuando es irrecurrible bien directa mente, bien perque se han agetade tedes les re- curses legalmente pesibles, bien perque se han dejade pasar les plazes légales para interpener recurse. En estes ûltimes cases se habla de "acte censentide". Pues bien, cuando un "acte censentide resultade cenfirmade per un acte po£ terier, este es irrecurrible en via centenciese -administrativa (argumente del art. 40 L,J.C.A.), le que "se aplica igualmente en le administrât^ ve" (145). (143) "Apuntes..." T. II cit., pg. 158; les subrayades son mies. (144) V, "Apuntes..." T. II cit., pgs. 155-157 y "Curse ..." T. I cit., pgs. 392-394. (145) GARCIA DE ENTERRIA, "Apuntes..." T. II cit., pg. 158. 129 De lo que se deduce: Primero, que s61o son "confirmables" los "actes censentides" y Segun- de, que sôle pueden ser "actes censentides" les actes recurribles. Y actes recurribles, segûn el art. 113, 1 L.P.A., son "las reselucienes administratives y les actes de trâmite que de- tenr.inen la impesibilidad de continuer un prece dimiente e preduzcan indefensiôn". Luege, si se parte de la base de que el ac­ te reseluter de la revisiôn de eficie de un ac­ te declarative de derechos, que estima que ne hay infracciôn manifiesta de la ley, es un "ac­ te cenfirmaterie" del declarative de derechos, de elle se desprende que éste ûltime es un "ac­ te censentide", en censecuencia, terrible y, per tante, e una "resoluciôn administrativa" (acte definitive) e un "acte de trâmite que de­ termine la impesibilidad de continuer un prece­ dimiente e produce indefensiôn". De dende se cencluye que, cerne senalaba al principle, el acte declarative de derechos e es un acte definitive e un acte de trâmite detade de alguna de las cualificacienes que recege el art. 113 L.P.A. Y en la medida en que se pien- se que, segûn el concepto amplie de resoluciôn, taies actes de trâmite son reselucienes, hay que afirmar que les actes declaratives de dere- ches son siempre reselucienes. D) En cuante a la deneminaciôn. Al margen de que en numeresas ecasienes la présente ley para referirse a las reselucienes e actes de la Administraciôn, emplea términes 130 que significan el contenido material de los mis mos^ respecte a le que ahera interesa debe rer- saltarse que se encuentra en la L.R.J.A.E, la misma variedad de deneminacienes ya indicada en el anâlisis de la L.P.A.: "resolver" y "résolu- ciôn", "acerdar" y "acuerde", "decidir" y "dec^ siôn". Pedrian traerse aqui muchas de las cri- ticas apuntadas al respecte en diche anâlisis. Parece entences mâs lôgice estudiar singu- larmente sôle los términes que supengan nevedad en relaciôn a les ya vistes en la L.P.A, Estes términes simplemente son des: el "dictamen" a que se refiere el art. 24, 3 y las "previden- cias" del 38. Cerrectamente utilizade el primere de estes términes, pece hay que decir respecte a él. "Dictamen" viene a significar aqui la acciôn de dictar y, refiriéndese el art. 24 tante a dispo sicienes cuante a reselucienes, nada sustantive dice respecte a estas ûltimas. Mayor atenciôn merece el términe "previden- cias" del art, 38 (146). En inmediata cenexiôn (146) Art. 38: "Centra las previdencias dictadas per las auteridades administrativas en materia de su cempe tencia y de acuerde cen el precedimiente legalmen­ te establecide, ne precede la acciôn interdictal". Especialmente merece esa mayor atenciôn, si se tie ne en cuenta que para el C.p. de 1848 se incurria en prevaricaciôn administrativa a través de "previ dencias e resoluciôn" (art. 263), al igual que en el de 1850 (art. 2701, 1870 Cart. 369) y 1928 Capt, 419), censervândese sôle el términe "resoluciôn. en el de 1932 (art. 363), le que pasaria al C.p. de 1944 y de ahî en adelante. Lôgica censecuencia de este cambie es preguntarse las razenes del mis- 131 con este precepto hay que situar el 103 de la L.P.A, (147) y el 125 de la Ley de Expropiaciôn Forzosa C148). De todos ellos, el 103 L.P.A. es el que ilumina la interpretaciôn a que se trata de llegar: en efecto, situado en el Cap. V del Tit. IV, esto es, en la "Ejecuciôn", este serâ obligadamente el tema que enmarque dicha interpretaciôn. (146) ___ mo, en concrete si se encuentran en que el legisla dor entendiô que la moderna significaciôn del tër- mino "resoluciôn" abarcaba la del de "providencia" y, por tanto, no era precise singularizar esta, nombrândola aparté, para indicar que también a tra vés de ella puede incurrirse en prevaricaciôn. (147)Art. 103 L.P.A.; "No se admitirân interdictos con tra las actuaciones de los ôrganos administratives realizadas en materia de su competencia y de acuer do con el precedimiente legalmente establecide". (148)El art. 125 L.E.F., dice; "Siempre que sin haber- ser cumplido los requisites sustanciales de decla- raciôn de utilidad pûblica o interës social, nece­ sidad de ocupaciôn y previo page o depôsito, se- gun procéda, en los términes establecidos en esta Ley, la Administraciôn ocupare o intentase ocupar la cosa objeto de la expropiaciôn, el interesado podrâ utilizar, aparté de los demâs medios legal­ mente procedentes, los interdictos de retener y re cobrar para que los jueces le amparen y, en su ca­ se, le reintegren en su posesiôn amenazada o perdi da". 132 partiendo, pues^ de ello^ se hace necesario sentar algimas precislones; Primera; Desde hace tiempo la doctrina distin­ gue, al hablar de la ejecuciôn de los actos ad­ ministratives, la ejecutividad de estes de la ejecutoriedad de los mismos (149), el privilé­ gié de la decisiôn ejecutiva del privilégie de la acciôn de oficio (150), la ejecutividad de la ejecuciôn forzosa C151), entendiendo por lo primero al privilégié que tiene la Administra­ ciôn, en detrimento de la Jurisdicciôn, de que sus actos sean titulos directamente ejecutivos, es decir, excluidos de la intervenciôn judicial que declararia como existente la relaciôn en que el acte consista y, consiguientemente, dic- taria una sentencia en este sentido que, asî, serîa el tîtulo directamente ejecutivo. Mien- tras que al segundo miembro de la distinciôn se le da el significado de excluir el procedimien- to ejecutivo de la Ley de Enjuiciamiento Civil -L.E.C. (152)-, esto es, que la propia Adminis- ciôn esté legitimada para, caso de inejecuciôn por parte del destinatario del acto, desarro- llar por si las actuaciones materiales que ase- guren la obtenciôn de lo que se perseguîa con el acto. (149) V. Nemesio RODRIGUEZ MORO, "La ejecutividad del ac to administrativo Ccon especiales referencias a lo municipal)", Madrid, Publicaciones del Institute de Administraciôn Local, 1949, pgs. 32-33. (150) V. GONZALEZ PEREZ, "El Procedimiento..." cit., pgs. 358-359, 745-746 y 1007-1036. (151) V. GARRIDO FALLA, "Tratado..." vol. I cit.., pgs. 553 y sgs. (152) Art. 1429, pârr. 1° de la L.E.C.; "La acciôn eje­ cutiva deberâ fundarse en un tîtulo que tenga apa- rejada ejecuciôn'.'. 133 Segunda; Los interdictos que conoce nuestro de — .--t.— ^ 11 — recho son los de adquirir, retener, recobrar, obra nueva y obra ruinosa (art. 1631 L.E.C,). Respecto al primero de ellos se dice que "el llamado interdicto de adquirir no es, en reali­ dad, un interdicto, ni por su finalidad ni por su historia; concretamente, no es un medio de- fensivo de la posesiôn fîsica y actualmente te- nida, sino un procedimiento encaminado a propor cionar a quien tiene un tîtulo hereditario la posesiôn de los bienes que le corresponden en la herencia, en virtud del "ius possidendi" que el dicho tîtulo le confiere, pudiendo asî hacer notoria la posesiôn civilîsima que el heredero adquiere por obra del artîculo 440 del Côdigo Civil, en cuanto déclara transmitido a él,"ipso iure", la posesiôn de dichos bienes sin inte- rrupciôn y desde el momento de la defunciôn del causante" (153). El interdicto de retener esté "destinado a protéger la posesiôn actual como hecho, o el hecho de la posesiôn contra las "perturbaciones" que la danan, consistantes en actos que no significan privaciôn de ellas al poseedor (154). El de recobrar "es un procedi­ miento de igual clase (que el de retener), cuya finalidad es protéger ese mismo hecho contra el "despojo" consumado en dano del poseedor (artî­ culo 1651)" (155). El interdicto de obra nueva (153) Leonardo PRIETO-CASTRO, "Derecho Procesal Civil", vol. 2°, Madrid, 1969, pg. 158. (154) Mismo autor y ob. de la n. anterior, pg, 97. (155) Mismo autor, ob. y pg. de la n. anterior. 134 esté "destinado a protéger la propiedad, la pose siôn o cualquler otro derecho real (principalmen te servidumbres) perturbado por efecto de una obra" (156), El de obra ruinosa "puede tener dos finalidades; o bien la adopciôn de medidas urgentes de precauciôn, a fin de evitar los rie£ gos que pueda ofrecer el mal estado de algûn ed£ ficio, arbol, columna o cualquier otro objeto anâlogo cuya caîda pueda causar dano a las perso nas o en las cosas, o bien la demoliciôn de una "obra ruinosa"" (157). Tercera; La acciôn interdictal, de haber sido posible su ejercicio (158) , tendrîa caracter de reacciôn del particular frente al previo acto que, dictado por la Administraciôn, él cree aten tatorio al derecho que intenta defender por me­ dio del interdicto. Si el interdicto es una rec ciôn frente a un acto, £frente a qué actos po- drîa ejercitarse de no existir la prohibiciôn?, en otras palabras, si la prohibiciôn existe es porque con los interdictos podrîa el destinata­ rio del acto enervar la labor administrativa, considerada preferente, manifestada a través de sus actos, pero êqué tipo de actos? A esto sôlo podrâ responderse estudiando cada interdicto y extrayendo como consecuencia frente a qué actos (156) Leonardo PRIETO-CASTRO, "Derecho Procesal Civil", vol, 2°, Madrid, 1969, pg, 112, (157) Mismo autor, ob. y pg. de la n. anterior. (158) Ya que sôlo lo es cuando el acto estâ dictado con defecto de competencia o de procedimiento (argumen- to de los arts. 103 L.P.A, y 38 L.R.J.A.E.); un cia ro ej. lo proporciona el art. 125 L.E.F. 135 habrîa podido ejercitarse de no existir la pro hibiciôn y en qué momento de la actuaciôn admi nistrativa se habrîa realizado tal ejercicio. Cuarta; No cabe duda de que con el término "providencia" la Ley habla de actos administra tivos; pero, ademâs, del cotejo de los artîcu- los 38 L.R.J.A.E. y 103 L.P.A. hay que con- cluir que taies articules son idénticos, salvo la diferencia de los términos "providencia die tadas por las Autoridades administrativas" Car tîculo 38) y "actuaciones de los ôrganos admi­ nistratives" (articule 103); por lo que hay que concluir que "previdencias" es igual a "ac tuaciones"; consecuentemente, ôqué son las "ac tuaciones" a que se refiere el articule 103 L.P.A.? Comenzando por ésta ûltima cuestiôn plan- teada; Dice GONZALEZ PEREZ que "la existencia del acto administrativo impiica la impesibilidad de que se entorpezca por ninguno de los medios procesales ordinaries la actuaciôn material de sarrollada por la Administraciôn en ejecuciôn del mismo, ni, por tanto, admitirse interdic­ tos frente a ella. Este principle general se encontraba reconocido en varias disposiciones générales y ha sido consagrado en el articule 30 L.R.J.A.E., y en el 103 L.P.A." (159). El pârrafo transcrite deja la duda de si los interdictos se ejercitarlan (de no existir (159) GONZALEZ PEREZ, "El Procedimiento..." cit., pg. 1010. 156 la prohibiciôn o de darse la excepciôn que ella recoge) frente a Iob actos que son titulos ejecu tivos o frente a los actos que se dictan para la ejecuciôn de los primeros dada la inejecuciôn del destinatario de estos (actos ejecutorios o actos de ejecuciôn forzosa). Es decir, si se in terponen los interdictos en fase de ejecutividad o en fase de ejecutoriedad, esto es, en este ûl- timo caso, frente a los actos que indican alguno de los medios recogidos en el artîculo 104 L.P.A. (160) como de ejecuciôn forzosa. Aunque mâs pa­ rece inclinarse el autor citado, por estos ûlti- mos actos a través de los términos "actuaciôn ma terial" que se ajustan mejor a ellos que no al simple dictado de un acto que lleva aparejado el ser tîtulo ejecutivo. El mismo autor, mâs adelante (161), recoge un Decreto de 5 de diciembre de 1957 referido a un conflicto jurisdiccional que, entre otras co sas, dice la providencia administrativa que haya de gozar de aquél privilégie de no poder (160) Art. 104 L.P.A.: "La ejecuciôn forzosa por la Adm£ nistraciôn se efectuarâ por los siguientes medios: a) Apremio sobre el patrimonio. b) Ejecuciôn sub- sidiaria. c) Multa coercitiva. d) Compulsiôn so­ bre las personas", (161) GONZALEZ PEREZ, "El Procedimiento..." cit., pg. 1010, 137 ser impugnada en via interdictal ha de ser die- tada con todos los requisitos que resiiltan pré­ cisés" . Lo que maiitiene la duda arriba expues- ta, si bien ofrece una base para la identifica- ci6n sehalada en el apartado 4̂ ) entre los art! culos 38 L.R.J.A.E, y 103 L.P.A. Continûa el mencionado autor diciendo: "cuando falta la de cisiôn ejecutiva o el acto ha sido dictado por un ôrgano administrative fuera de la ôrbita de su competencia material o con falta absoluta del procedimiento legalmente establecide, desa- parece la posiciôn privilegiada de la Adminis­ traciôn y puede el particular reaccionar frente a ella por los procedimientos judiciales ordina ries, incluse el interdictal, como se reconoce expresamente en algûn texte legal, como el arti culo 125, L.E.F. "Parece que de este ûltimo tex to se puede desprender, al contrario que del primero, que los interdictos se interpondrîan no frente a los actos de ejecuciôn forzosa sino frente al que origina el dictado de los mismos. Realmente, la respuesta correcta la darîa la soluciôn a las cuestiones planteadas en el apartado 3®), esto es,_el estudio en profundi- dad de cada uno de los interdictos para ver frente a qué tipo de actos se ejercitarlan, lo que proporcionarla el momento en que taies ac­ tos se dictan, si en ejecutividad o en ejecu­ ciôn forzosa. Sin embargo, tal estudio supon- drla una extensiôn desmesurada para este traba- jo y, en definitiva, en lo que aquî interesa, tenemos suficientemente delimitado el término "providencia". Digo que el término "providencia" résulta 138 suficientemente delimitado, porque el mâs some- ro anâlisis de los interdictos refleja que es­ tos se interpondrân unas veces frente a los ac- tos-titulos-de-ejecuciôn, otras frente a los ac tos de ejecuciôn forzosa y otras frente a ningu no por no suponer reacciôn contra un acto pre­ vio de la Administraciôn sino frente a una si- tuaciôn en que estâ implicada ésta. Por tanto el término "providencias" tiene que abarcar tan to a uno como a otro tipo de actos, con lo cual, vendrâ a designar la nota comûn a ambos, nota que no es la de ser actos definitivos ("resolu­ ciôn" de los artîculos 92 y siguientes L.P.A.) sino "decisiones" ("resoluciôn" segûn la inter­ pretaciôn amplia de este término) (162). E) En cuanto a los sujetos. cQuiénes pueden dictar "resoluciones"? La L.R.J.A.E. no es que responda exacta y exhaus- tivamente a esta pregunta, pero si permite, a través de varios de sus articules, trazar una panorâmica orientadora sobre el tema; asi pues, a tenor de L.R.J.A.E. pueden dictar "resolucio nés" ; (162) La consecuencia, en relaciôn con la cuestiôn plan teada en la n. 146, es que el término "providen­ cia" hoy séria redundante en la redacciôn del att .358 y, quizâs, también lo era cuando se su- primiô en el correspondiente art. 363 del C.p. de 1932, 139 li El Consejo de Ministres (163), 2) Las Comisiones Delegadas del Gobierno (164). 3) Las Comisiones de Subsecretarios (165). 4) Los Ministres (166), 5) Los Subsecretarios (167). 6) Los Directores Générales (168). 71 En general, las autoridades (169). 8) Los Jefes de Secciôn y los Organes locales delegados de la Administraciôn (170). Cabe dentro de este punto, resaltar que se­ gûn el articule 24 L.R.J.A.E,, "1. Adoptarân la forma de Decreto... las resoluciones del Conse- jo de Ministres, cuando asi lo exija alguna di£ (163) Art. 10, especialmente, nûms. 12, 13 y 17; art. 22, n® 3, a); art. 24, n® 1; y art. 36, n®l. (164) E. de M., III, pârr. ûltimo; E. de M., VII; art.11, especialmente, n® 4; art. 25, n® 2; art. 36, n® 1; y Disp. Adicional Primera. (165) Art. 8. (166) E. de M., VII; art. 14, especialmente, nûms. 7 y 8; art. 25, n® 1; art. 36, n® 2; y Disp. Adicional Primera. (167) Art. 15, especialmente, nûms. 2 y 4; art. 22, n® 3, e); art. 36, n® 4; y Disp. Adicional Primera. (168) Art. 16, especialmente, n® 1; art. 36, n® 4; y Disp. Adicional Primera. (169) E, de M., VII; y art. 36, nûms. 3 y 5. (170) Disp. Adicional Primera. 140 poslciôn legal, y serân flrmadas por el Jefe del Estado y refrendadas por el Ministre a quien co- rresponda. 2. Si afectare a varios MinisterioSf el Decreto se dictarS a propuesta de los Minis­ tres interesados y serâ refrendado por el Prési­ dente del Gobierno o el Ministre de la Presiden- cia", articule conforme con el 13, III de L.O.E. que dice que "los acuerdes del Gobierno irân siempre refrendados por su Présidente o por el Ministre a quien corresponde", siendo precise te ner en cuenta para la buena comprensiôn de ambos que "de los actos del Jefe del Estado serân res­ ponsables las personas que los refrenden" (arti­ cule 8, III, L.O.E.) (171). F) CONCLUSIONES: a) En cuanto a la forma. No cabe conclusion en este apartado sino re- misiôn a los correspondientes articules de la L.R.J.A.E. que senalan que "resoluciones" adoptan la forma de Decreto o de Orden del Ministre, las cuales son siempre escritas. (171) Segûn el art. 51, 3 del Anteproyecto de Constitu- cién: "La persona del Rey es inviolable y no estâ sujeta a responsabilidad. Sus actos serân siempre refrendados en la forma establecida en el art. 59 ...". Art. 59: "Los actos del Rey serân refrenda dos por el Présidente del Gobierno y, en su caso, por los Ministros compétentes". 141 b) En cuanto al contenido. Primera : Se confirma que el contenido de las "resoluciones" es una decisiôn. V. la conclusion 2̂ del apartado si­ guiente , Segunda; V, la conclusion 3̂ del apartado s£ guiente. c) En cuanto a los efectos, Primera: Remisiôn de los artîculos 40 nûmero 3 y 36, ambos de la L.R.J.A.E., pa­ ra saber respectivamente de algunas "resoluciones" que abren la via de recurso contencioso-administrativo y de las "resoluciones" que ponen fin a la vîa administrativa. Segunda: Que la declaraciôn de la Exposiciôn de Motivos apartado VII respecto al "caracter ejecutivo" de las "résolu ciones" de pie para confirmar la conclusion 3) de entre las referen- tes al contenido sentadas al final del anâlisis de la L.P.A. , en el sentido de que los actos decisorios, las "decisiones", son siempre "reso luciones", aunque no sean definiti­ vos sino de trâmite. Tercera: Que se puede afirmar que los "actos declarativos de derechos" son siem­ pre "resoluciones" y, dentro de es- 142 taSfO actos definitivos o actos de trâmite crualificados segûn el art, 113 L.P.A. d) En cuanto a la denominaciOn. Primera; Que se confirma la conclusiôn criti ca que respecto a la variedad de de nominaciones se sentô al término del estudio de la L.P.A. Segunda: Que con el término "providencias" se désigna a las "decisiones" admi­ nistrativas. e) En cuanto a los sujetos. No extrae conclusiôn, sino remisiôn a los co­ rrespondientes articules que, tratando de es­ te tema, contiene la L.R.J.A.E. y que antes he seleccionado. 143 5, La "resoluciôn" en la Ley de Entidades Estatales Autônomas de 26 de diciembre de 1958. Ya he advertido, a traves de un autor, que "en la regulaciôn de los organismes autônomos no sue- len incluirse normas sobre procedimiento adminis­ trativo, por lo que puede asegurarse que, al menos en la inmensa mayoria de los casos, la L.P.A, régi râ en los procedimientos seguidos ante las entida­ des institucionales" (172). Tan correcta es esta afirmaciôn, que la L.E.E.A. sôlo habla de procedi­ miento administrativo al tratar en el Capitule IX del Titulo I "De los recursos y reclamaciones", de dicando a ello très articules (76, 77 y 78), no desprendiéndose de los mismos (173), nada que nos permita delimitar el concepto de "resoluciôn". (172) GONZALEZ PEREZ, "El Procedimiento..." cit., pgs 99-100. (173) Como tampoco de cualquier otro art. de esta ley que, aunque no versera sobre procedimiento, pu- diera tocar incidentalmente los temas que aqui xnteresan. 144 6. La "resoluciôn" en la Ley Reguladora de la Jurisdic­ ciôn Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956. A) En cuanto a la forma. La ley en estudio, ofrece varios puntos de apoyo a las conclusiones alcanzadas sobre la for ma de la resoluciôn en el anâlisis de la L.P.A. a) La resoluciôn presunta. El elemento "dicta- re" y la comisiôn por omisiôn. De forma expresa, la L.J.C.A. considéra que el silencio administrativo engendra un acto y que este acto es una resoluciôn. En este sentido, el art. 55, 1, cuando dice que "el recurso contencioso administrativo se de- ducirâ, indistintamente, contra el acto que sea objeto del de reposiciôn, el que resol- viere ésta expresamente o por silencio admi­ nistrativo, o contra ambos a la vez", no deja lugar a dudas. Pero, por su cupiera alguna, el art. 10, 1, c) (redactado conforme a la Ley 10/1973 de 17 de marzo), al admitir y pa- rificar las categorias générales de actos ex- presos y presuntos e indicar la posibilidad de que sean resoluciones, confirma el crite- rio de la primera norma citada (174). (174) Dice el art. 10, 1, c): "Las Salas de lo Conten­ cioso-administrativo de las Audiencias Territoria les conocerân... de los recursos que se formulen en relaciôn a:...c) Los actos, expresos o presun­ tos , de Ministros, Autoridades y ôrganos centra­ les de inferior jerarquîa, resolutorios de recur­ sos administrativos...". 145 No se tratci de dos casos aislados. En la filosoffa de la leŷ expresada a través de su E, de M.^ se encierra la admisiôn incon­ trovertible de la cateogrîa del acto presun- to, Asî, en la E. de M., IV, 1), pârr. 2®, se habla de que "el acceso a la Jurisdicciôn Contenciosa.,, no ha de ser posible ûnicamen te cuando la Administraciôn produce actos ex presos... sino también cuando son... presun­ tos"; la E. de M., IV, 2), pârr. ûltimo, in­ dicé que el régimen de silencio que estable- ce la présente ley, no se aplicarâ "cuando otros textos légales o reglamentarios esta- blezcan, en bénéficié de los interesados, plazos mâs reducidos que los que se preven en esta Ley para que se entienda producido acto presunto"; en la E. de M., V, 2), a), pârr. 5®, se distinguen el "acto expreso" del "dictado por el silencio administrativo"; la E. de M. V, 2), a), pârr. 6®, se refiere al "acto presunto, realizado por silencio administrativo". Este criterio, manifesta— do en el âmbito de los propôsitos, se mate- rializa después en el articulado en los ya citados arts. 10, 1, c) y 55, 1, asî como en el 53, c) que exceptûa del recurso de re posiciôn a "los actos presuntos, en virtud del silencio administrativo, regulado en el artîculo 38", Con anterioridad he indicado que un in- conveniente posible de la admisiôn en el art. 358 C.p. de la modalidad comisivo-omi- siva que late en el institute del silencio administrativo, podrîa ser una interpreta­ ciôn del elemento tîpico "dictare" résolu- 146 ciôn que exigiera una actuaciôn positiva de dictado, un hacer o comportamiento active, no un mero no hacer, Pues bien, independiente- mente de un posterior examen de esta cuestiôn desde la vertiente puramente tîpica, puede servir de pieza orientativa el nulo inconve- niente que tiene la L.J.C.A, en aceptar que a través del silencio efectivamente se dicta un acto. Asi, E. de M., IV, 2), pârr. ûltimo: "producido acto presunto", E. de M., V, 2), a), pârr. 5°: acto "dictado por silencio adm£ nistrativo"; E. de M., V, 2), a), pârr. 6®: "acto presunto, realizado por el silencio ad­ ministrativo"; art. 55, 1: acto "que resol- viere esta (la reposiciôn) expresamente o por silencio administrativo". b) El acto tâclto. También esta categoria del acto tâcito tie ne acogida en la L.J.C.A. que, al igual que para el presunto, indica que "el acceso a la Jurisdicciôn contenciosa... no ha de ser posi ble ûnicamente cuando la Administraciôn produ ce actos expresos... sino también cuando... son tâcitos" (E. de M., IV, 1), pârr. 2®). c) Los actos no escritos. La aceptaciôn de formas de manifestaciôn de los actos distintas de la escrita, esto es, oral y mimica, es clara también en la L.J.C.A, Asi, volviendo a la ya repetida E. de M., IV, 1), pârr. 2®, se comprueba que "el acceso a la Jurisdicciôn contenciosa.... no ha de ser posible ûnicamente cuando la Ad 147 ministracxôn produce actos,,. escrxtps, sino también cuando revisten cualquier otra forma de manifestaciôn regulada por el Derecho", En similar sentido se puede alegar el art.i53, d), que exceptûa del recurso de reposi­ ciôn a "los actos no manifestados por escri-• a una autoridad superior" ("Amts verbrechen", cit., pg. 50; también en "Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, auf Grund des Reichsstrafge setzbuche", Leipzig, J.M. Gebhardt’s Verlag^ 1871, pgs. 521-522). (801) "Delitos de cargo son las lesiones de los deberes de un cargo" (T.D.H.TEMME, "Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts", Stuttgart, Verlag von Fer­ dinand Enke, 1876, pg. 382). (802) "Al tomar su cargo, el funcionario entra bajo el dominio de dos mandatos, de los que uno le ordena: 511 ZŒRKEL (8031, MEYER (804), BERNER (805), HUBRICH (806), SCHAEFFER y BECKER (807), TRERPER (808), mCHENFELD (809), HENNING (810), VON HIPPEL [811) , SIEGERT (812) , WELZEL (813) , EVERS C814), BALDUS (815) y SCHÔNKE-SCHRÔDER [816) . (803) debes cumplir los deberes relacionados con tu car­ go", y el otro: "debes observer ouidadosamente a travês de tu conducta dentro y fuera del cargo la atenciôn y la apariencia que tu profesiôn exige" [nota (1): sobre estos dos mandatos se mueve tam­ bién las leyes disciplinarias...). Cada contraven ciôn de uno de estos dos mandatos implica una le - siôn de aquellos deberes que presiden el cargo de funcionario, es un ataque contra las normas que re gulan la conducta del funcionario dentro y fuera del servicio. Puesto que la ley en los delitos de cargo solamente castiga con pena acciones del fun­ cionario que él ejecuta en laprâctica, o en la om^ siôn de la prâctica, de su cargo y en las que él ac tûa en su calidad de funcionario, un cumplimiento exacto del mandate jamâs puede conducir a acciones punibles ni desde un punto de vista objetivo ni sub jetivo, por lo que no puede dudarse que el funcio­ nario a través de taies acciones contraviene el man dato y con cada una de éstas caracteriza una lesiôn del deber de servicio a que estâ obligado. En es­ ta lesiôn del deber del cargo es donde hay que en- contrar la esencia y la naturaleza de los delitos de cargo... Que el legislador ha considerado como carâcter fundamental de las acciones punibles com prendidas en el capitule 28, la lesiôn del deber dfe servicio, aparece claramente a través del origen histôrico del precepto en cuestiôn, aunque el le­ gislador no ha hecho de esta lesiôn del deber de servicio una especial caracterîstica legal en la normaciôn de los tipos en concrete. Sin embargo, podrîa haber formulado cada de la siguiente mane ra: "un funcionario, que lesiona su deber del car­ go a través de... serâ castigado...", formulaciôn que hubiese dado una expresiôn mueho mâs pesada al pensamiento legislative y que, por otra parte, a través de su repeticiôn en cada del capitule habrîa resultado desacostumbrada y enfâtica" [" Das Wesen...", cit., pgs. 218 [i.f.) -220). Para quien, los "pures delitos de cargo" "estân en una relaciôn esencial con una lesiôn del deber de servicio", mientras que "los impropios delitos de cargo se dirigen contra intereses cuya lesiôn no estâ necësariamente relacionada con la lesiôn de 512 . .. un deber de servicio" ("Lehrbuch,...", cit. pg. 411. En la pg. 410 afirma; "Los puros delitos de cargo lesionan aquellos intereaes del ôrgano al que per tenece el funcionario pûblico cuyo cuidado se le'" ha confiado"). (804) Los delitos de cargo "consisten en la lesiôn de un deber estatal hacia el servicio" (Hugo MEYER, "Lehrbuch...", cit., pg. 677). (805) "Delitos de cargo son las lesiones de un deber del cargo conminadas con una pena" ("Lehrbuch des Deutschen Strafrechts", 18a. Aufl., Leipzig, Ver­ lag von Bernard Tauchnitz, 1898, pg. 663). (806) Afirma que "el côdigo prusiano sostuvo en forma indiscutida la compatibilidad de las penas crimi- nales con motivo de la infracciôn del deber por el funcionario, que debîa comparecer ante las auto ridades judiciales, con los asuntos disciplinarios en los que los resortes eran actuados por las auto ridades superiores. Con ésto se diô al, hasta en- tonces, llamado "Derecho de la disciplina" el mis­ mo alcance que al concepto de poder disciplinario anteriormente estudiado" ("Die Entwicklung...", cit. pg. 65). Se refiere al "poder disciplinario como sistema que debla garantizar la permanencia del orden y de la disciplina en el circule de vi­ da interno de la general convivencia estatal... Como fin de los medios coactivos dados con el po­ der disciplinario, valîa el mejoramiento de los pertenecientes al circule de vida mencionado con consideraciôn de sus deberes especiales" (-ob. oit, pg. 61-). Mâs adelante, indica que se ha conside rado modernamente como fundamento propio de estos delitos cometidos por los funcionarios "el deber especial de obediencia de estos ûltimos al Estado, como su jefe que es, y que en el A.L.R. en cuanto "delitos de cargo" se castigan con pena criminal ûnicamente las mâs graves lesiones culpables del deber interno de servicio del funcionario estatal para con el Estado, con respecto de las cuales los medios ofrecidos por el poder disciplinario se han observado insuficientes; y ahade; "No se puede ne- gar la aprobaciôn a este punto de vista. También en su favor habla el texto de la ley (por ej., en los%%333, 334, 340) que configura como objeto de la acciôn punible, en general, la lesiôn de "los mandatos del cargo", por ej., de los deberes del cargo, sin distinguir entre deberes externes, normados por el legislador, y deberes internos, aceptados a traves del contrato de servicio, fren te al Estado; por ello, junto al amplio carâcter que presentan los deberes de servicio fundamenta- 513 dos en el contrato, el texto habla de identifica- ciôn entre "deber del cargo" y "deber de servicio" ... La crijninalizaciôn de toda una serre de lesio­ nes del deber interno de servicio del funcionario con respeçto al Estado, estâ en concordancia con los preceptos fundamentales del derecho de funcio­ narios en el ^ 85, II, lo, A.L.R." (ob. cit. pgs. 74-76). C8 07) "Delitos de cargo son las lesiones a un deber pû - blico de servicio, conminadas con una pena pûblica" ("Grundriss des Strafrechts", VIII Bd. des Grundri£ ses, Düsseldorf, Schmitz & Olberz, 1912, pg. 165). (808) Refiriéndose a la "Rechtsbeugung", hace una exten- siôn, en punto a bien juridico, para todos los deli tos de cargo, de la siguiente manera: "El objeto contra el que se dirige el delito de "Rechstbeugung" es, como en el resto de los delitos de cargo, el in terês estatal en la prâctica conforme a deber del poder del cargo consecuentemente con la voluntad e£ tatal..." ("Richterbestechung...", cit., pg. 58). (809) En su opiniôn, "el Estado asegura una protecciôn pe nal elevada a sus funcionarios ocupados en la prâc­ tica del poder estatal, pero espera también un cum­ plimiento concienzudo de sus poderes e inflinge las mismas penas caso de negligencia de los mismos (ne- gligencia no entendida como forma de culpabilidadr sino como omisiôn del cumplimiento de los deberes). Las acciones punibles que consisten en las lesiones del deber se agrupan, bajo el nombre de "delito de cargo", en el capitule 28 del c.p." ("Lehrbuch...", cit. pg. 590). Y mâs adelante anade: "La relaciôn de poder puede manifestarse juridicamente en el po­ der disciplinario estatal sobre el servidor (el fun cionario). Si éste basta o no, puede ser una cue£ tiôn dudosa" (ob. cit. pg. 592). (810) Segûn el cual, "del comûn tratamiento de los deli - tos de cargo en el capitule 28, hay que deducir que el legislador ha considerado primariamente como bien juridico propio el deber del cargo. De la construe ciôn de un grupo especial de delitos de cargo se puede sacar como consecuencia que se trata de subra yar el ataque al Estado como ostentador del poder de la funciôn. Si él (el legislador) hubiese consi derado lesionados otros bienes juridicos, sean de la colectividad o del individuo, habria conectado probablemente los tipos, dentro del sistema juridi- co-penal, a otros ataques comunes. Sea, pues, sena lado que todos los delitos de cargo contienen una lesiôn del deber del cargo y, con ello, un ataque comûn contra el Estado" ("Die Rechtsbeugung...", cit. pg. 21). 514 (811) Cree este autor que "en los delitos de cargo (%% 331-359 StGB) no se trata, como en el anterior ca- pitulo, de ataques de un tercero contra el poder estatal, sino de incumplimientos punibles del mismo ôrgano estatal. Considerados individualmente ata- can diverses intereses juridicamente protegidos. Comûn a todos ellos es la lesiôn del deber de una pura realizaciôn del cargo y con ello, hacia el interior, la lesiôn de la confianza depositada por el Estado en el ostentador del cargo (nota 2: Esta lesiôn de la confianza la perpétra no sôlo el pro- fesional de carrera en sentido estricto, sino todo aquel que tiene que realizar funciones de derecho pûblico), hacia el exterior, el falseamiento de la voluntad estatal a travês de la conducta antijuri- dica de su ôrgano" ("Lehrbuch...", cit., pg. 309). (812) Quien considéra que lo que lesionan los "delitos de cargo" es la relaciôn de confianza entre el fun cionario y el Estado, destruida por la infracciôn por parte de aquel del deber de fidelidad ("Grund- zuge des Strafrechts im neuen Staate", Tübingen, Verlag von J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1934, pg.89) (813) V̂ JELZEL, mas matizadamente que los autores de este grupo, a través de una cierta exigencia de abuso de poder previo, piensa que "la esencia de los de­ litos de funciôn, consiste en que las acciones pu­ nibles son perpetradas, siempre que exista el mal uso del poder funcionarial, como lesiôn del deber del cargo. No es la cualidad de funcionario lo que convierte la acciôn en delito de funciôn (ya que el funcionario también puede perpetrar delitos co­ munes) , sino que lo que caracteriza a los delitos de funciôn es la lesiôn del deber del cargo" (Hans WELZEL, "Der Irrtum Über die Amtspflicht" en "JZ", 1952, pg. 208; también en "Das deutsche Strafrecht. ..", cit., pg. 537). (814) Quien resalta que "el bien juridico protegido en los delitos de cargo es, segûn la doctrina dominan te, el deber de lealtad del ostentador del cargo frente al Estado, en lo interno, y el mantenimiento de la pureza de la voluntad estatal ante la altera- ciôn inferida cor la conducta contraria al deber de su ôrgano, en lo exterior" (Die Strafbarkeit...", cit., pg. 188). (815) "Leipziger Kommentar", cit., pgs. 12 y ss. (816) "En los delitos de cargo el bien juridico tiene, en verdad, una naturaleza compleja. Por un lado 515 La referencia al "deber del cargo" alude a un deber subjetivo, en el sientido de infidelidad deslealtad, trai- ciôn a la confianza, etc., como producto de su infracciôn por el funcionario, que toma su origen en la "especial" relaciôn que le une al Estado (o a otro ente pûblico). A este tipo de deber hay que concluir que se refiere la an­ terior doctrina, puesto que un deber objetivo no se conc_i be sino en relaciôn a la lesiôn o puesta en peligro Ccon- creta o abstracta) de un bien jurîdico; por lo que tal de ber no adquiere sentido -aparté su anâlisis como elemento estructural - del delito, cuya presencia no niego (817)- sino tras la previa determinaciôn del bien jurîdico con el que se relaciona. Si, por las razones que a continua- comprende la lesiôn de los deberes derivados de la relaciôn de confianza que se da entre el funciona­ rio y el Estado. Junto a éste, también es objeto de protecciôn la integridad de la Administraciôn del Estado, cuya autoridad y base de confianza pue de ser danada si los funcionarios estatales se corn portan contradictoriamente respecto de los ciudada nos" ("Strafgesetzbuch Kommentar", 16a. Aufl. cit. pg. 1656. La 18a. Aufl., redactada en esta parte por Peter CRAltER, présenta variaciones: "El capîtu lo 28... contiene los delitos.... que se caracteri zan por constituir una lesiôn de las relaciones de confianza respecto del Estado o de la confianza de la opiniôn pûblica en la integridad del aparato funcionarial... El contenido del injusto de los "delitos de cargo" consiste asî en el ataque al e- jercicio del cargo segûn el ordenamiento y en el menoscabo de los intereses estatales en presenter una imagen de aparato administrativo de Estado de Derecho. No obstante, no se puede determiner un bien jurîdico unitario comûn a todos los "delitos de cargo", por lo que en unos tipos primarâ el pr^ mero de los enunciados y en otros el segundo" (ob. cit. pg. 1765). WAGNER ha criticado esta construe ciôn al sehalar que cuando, a continuaciôn, se tra tan cada uno de los "delitos de cargo" en particu­ lar, no se especifica cual de las dos posibilidades apuntadas (lesiôn de los deberes que derivan de la relaciôn de confianza entre el funcionario y el E£ tado o integridad de la Administraciôn del Estado cuya autoridad y base de confianza se perjudican cuando el funcionario se enfrenta al ciudadano en 516 ciôn expongo, jne parece rechazable el deber subjetiyo co- mo objeto de protecciôn, creo igualmente inadnisible (y a ello también me referiré)eue dicho objeto de protecciôn sea un objetivo deber del funcionario. Por lo demâs, un deber objetivo de respetar, por e - jemplo, la imparcialidad en la actividad administrativa, no es privative de los investidos de un cargo [como lo a- prueba la existencia, por ejemplo, del cohecho activo) y, por tanto, no puede tomar su origen de la especial rela - ciôn de sujeciôn de aquel con el Estado u otro ente pûbl_i co (818) . Por ûltimo, un deber subjetivo de, por ejemplo, fide lidad del funcionario hacia el Estado, no limita su total âmbito a una llamada del Estado a la voluntad del funcio­ nario (lo que de por si ya es criticable en Derecho penal), sino que la pregunta capital que le concierne es porqué exige el Estado tal actividad del funcionario, es decir, a que responde que aquel se quiera asegurar la voluntad fiel de este. Y la respuesta solo puede residir en la preten- forma contraria al derecho) hay que tener en cuen- ta ("Amtsverbrechen", cit. pgs. 79-80). (817) V. sobre los "Amtsverbrechen" como lesiones de un bien juridico pero con adicionales momentos (el de ber) en el injusto de estos delitos, la doctrina recogida por WAGNER, en "Amtsverbrechen" cit., pgs. 52-57. (818) La idea (ya antigua: V. mâs adelante la opiniôn de OPPENHEIM) de que con el "delito de cargo" se le­ sionan bienes juridicos que solo pueden ser lesio­ nados a través del ejercicio de un cargo, manteni- da por PIOTET ("Systematik der Verbrechenselemente und Teilnahmelehre", en ZStW, Bd, 69, 1957, pg.81), la intenta rebâtir WAGNER, aunque no me parece con Vincente el argumente de la inducciôn que ntiliza ["Amtsverbrechen" cit., pgs. 52-53). 517 siôn del Estado de amparar un determinado interês Csuyo), cuya asocialidad se descubre y a en el procediitiento de im poner tal protecciôn (el debep). y, posteriormente, apare- cerâ en la aludida determinaciôn. El planteamiento del bien jurîdico que hacen los auto res ûltimamente citados, construîdo sobre las bases de la infidelidad, deslealtad o incumplimiento del deber del cargo y el ataaue a la dignidad del Estado, no puede por menos que recordar los postulados del derecho penal auto- ritario, ya însitos en la opiniôn de muchos autores ale- manes anteriores al nacionalsocialismo (819), présentes en los que exponen sus doctrines durante la vigencia de este e insensiblemente deslizados o palpitantes, por lo que al concrete tema de los "delitos de funcionarios" se refiere, en algunas de las concepciones jurîdico-penales de los autores de esta nacionalidad posteriores al mismo (820) . Porque, en efecto, recuêrdese que en el "derecho pe­ nal" nacionalsocialista "el delito era concebido como la infracciôn de un deber de fidelidad del individuo frente a la comunidad" (821), y que segûn DAHM y SCHAFFSTEIN, (819) BARATTA, "Positivisme giuridico e scienza del diri to penale. Aspetti teoretici e ideologici dello sviluppo délia scienza penalistica tedesca dall'i- nizio del secolo al 1933", Milano, Dott, A. Giuf- fre -Editore, 1966, pgs. 49 y sgs, y passim. (820) Recuêrdese la opiniôn de STORTONI ("L'abuso..." cit., pg. 8, n. 6) indicada antes. (821) CEREZO, "Curso..." cit., pg. 128. "En mûltiples formulaciones -dice WÜRTENBERGER al criticar la doc trina del injusto personal y la variaciôn de la "le siôn del bien jurîdico" a la "contrariedad a deber— el juicio êtico-social del injusto se remite a ele- mentos subjetivos .como el 'deber', la 'fidelidad' o el 'sentimiento'" ("Die geistige Situation der deut£ 518 "el delito no es solo fundamento, sino ocasiôn de la pena. El Estado usa la pena para hacer visible su poder a los o- jos de todo el mundo. En la pena se manifiesta simbôlica- mente la dignidad del Estado" (822), ësto es, la pena supo ne una restituciôn de la dignidad del Estado afectada por el ataque que a ella supone la conducta del delincuente (823). No puede haber una concreciôn mejor de estos dos postulados générales, que ver en los "delitos de cargo" un quebrantaraiento del deber de fidelidad que une al fun­ cionario con el Estado y un ataque a la dignidad de que ês te se encuentra revestida. Atributo sacral del Estado, dimanante de la "majestad" con que se présenta a los sûbdi tos. Resalta BARATTA (824) que "los sucesos de marzo del 33 habîan llevado a la afirmaciôn de un nuevo tipo de Esta do, el autoritarer Nationalstaat, bajo cuyo impulso la re­ forma podîa encontrar finalmente el camino justo inspirân- dose en el principio totalitario: "todo en el Estado, todo a través del Estado", y haciendo del honor y de la digni­ dad del Eëtado el nuevo supremo bien jurîdico a tutelar" (825). La cuestiôn es hasta qué punto esa realidad polî- ... chen Strafrechtwissenschaft", 2. Aufl., Karlsruhe, Verlag C.P. Müller, 1959, pgs. 48-49). (822) "Libérales oder autoritares Strafrecht?", Hamburg, hanseatische Verlagsantalt, 1933, pg. 41; el subra yado es mîo. (823) El punto de atroz culminaciôn de esta lînea de pen samiento, lo marcarâ la cit. ob. de DAHM y SCHAFF­ STEIN, en la que "la dignidad y el interês del Es­ tado, se consideran como justificaciôn para la pe­ na de muerte" (BARATTA, "Positivisme..." cit., pg. 58) . (824) Siguiendo el hilo de la obra de NAGLER, "Staatsidee und Strafrecht. Ein Beitrag zur Strafrectsreform", en GS Bd. 103, 1933, pg. 1 y ss.,por êl citada. (825) "Positivisme giuridico...", cit., pg. 57; subrya- dos y entrecomillados en el original. 519 tica y su concreciôn jurîdico-penal tlenen arraxgos en la precedente época y prolongaclones, (en todo caso mâs sûti- les) en la posterior. La sehalada impresiôn sobre la conexiôn apuntada se confirma con la opiniôn de SCHAFFSTEIN, mâs directamente referida a los "Amtsverbrechan", caracterizados, en su o- piniôn, por la concreciôn del concepto de autor a travês de la "posiciôn del autor en la comunidad" (826). WAGNER, ha criticado este punto de vista por demasiado inconcreto e indefinido (827). Pero no es sôlo êsto, o no es êsto sin mâs, sino que ese pensamiento debe sitnarse en estrecha relaciôn con el papel asignado al bien juridico (finalmente aceptado como instrumento por la Escuela de Kiel) por la corriente de ideas en que el autor criticado se sitûa (828). Relaciôn que résulta imprescindible efectùar si se (826) V., WAGNER, "Amtsverbrechen", cit., pg. 61. En êpo ca posterior mantendrâ GALLAS, mueho mâs matizada­ mente, que para abarcar el contenido del injusto no basta en todos los delitos con la "orientaciôn ha­ cia el bien juridico"; en determinadas circunstan- cias, el momento personal de la lesiôn del deber puede sobreponerse al pensamiento del bien juridi­ co; asî, en los propios "delitos de cargo" ambos momentos (el personal y el del objeto) estân tan u nidos que la acciôn aparece, por una parte, como lesiôn de un especial deber del autor y, por otra como dirigida contra el bien jurîdico cuya protec- ; ciôn estâ determinada por la existencia del deber (Wilhem GALLAS, ''2um Begriff der "Falscheit" der eidlichen und uneidlichen Aussage" en "G.A.", 1957, pg. 318; cfr. WAGNER, ob. cit. pg. 61). (_827) "Amtsverbrechen", cit., ng. 64. (828) Sobre el papel del "bien jurîdico" en el derecho penal totalitario, tratarê mâs adelante. 520 quiere comprender como, manteniendo un punto de yista dia me.tralmente opuesto pespecto al bien jurîdico (829) , ROXIN fia incluido los "Amtsverbrechen" entre los "delitos con - sistentes en la infracciôn de un deber" (830), a los que caracteriza como aquellos en los que "el fundamento de la sanciôn radica en que alguien infringe las exigencias de- rivadas del papel social que desempena" o, dicho de otro modo, que en ellos lo relevante es el quebrantamiento de deberes extrapenales (831). En realidad, ROXIN réclama para los "delitos de car­ go" que el fundamento de la pena reside en la lesiôn del bien juridico (832) , pero entiende que para la fundamenta ciôn de la autorla en estos delitos, la referencia al bien juridico (al igual que otras ideas con relevante pa­ pel en diferentes âmbitos del delito) no aporta nada (833) mientras que résulta decisiva a este respecto la lesiôn del deber (834). (829) V. Claus ROXIN, "Sentido y limites de la pena esta tal", en "Problemas bâsicos del derecho penal", traducciôn y notas por Diego Manuel Luzôn Pena, Ma drid. Editorial Reus, S.A. 1976, pgs. 20 y ss., y "Franz von Liszt y la concepciôn politico-criminal del Proyecto Alternative", en el mismo lugar, pgs. 45 y ss. (830) "Taterschaft und Tatherrschaft", zweite Aufl., Ham burg. Cram, de Gruyter & Co., 1967, pgs. 352 y ss. (831) "Politica criminal...", cit., pgs. 43-44. V. sobre la docrrina alemana que ha mantenido que el funda­ mento de la naturaleza de los delitos especiales (en general) descansa en un especial deber del suje to de estos delitos, dimanante de su situaciôn en la sociedad, y que lo diferencia de los demâs indivi- duos: QUINTERO, "Los delitos especiales...", cit., pgs. 39 y ss.; v. los autores alli citados y la po siciôn contraria de QUINTERO. (832) "Taterschaft...", cit. pg. 371. (833) "Taterschaft...", cit., pg. 22. 521 Si con ello "ya demasiado lejos" ya que, pese a la indudable importancia de la presencia del deber en los "delitos de funcionarios", frente a la consecuencia de su tesis Cde que cualquiera que sea la actividad del obli gado al deber, si infrige éste hay que estimarlo autor del respective "delito de cargo"), se sitûa el hecho de que "el principio de legalidad prohibe que se considéré a las acciones de inducciôn, cooperaciôn necesaria o complici - dad, acciones de autorîa si el Côdigo penal no lo dice ex presamente" (835); a ello hay que anadir (8361 en rela - ciôn a ese mismo principio, aun reconociendo que se trata "de un procedimiento técnico legislative del que el intér prete puede extraer determinadas consecuencias dogmâticas", que "encierra el peligro de que se atente gravemente con­ tra el principio de legalidad en su vertiente "nullum cri (834) "Taterschaft...", cit., pgs. 352 y ss. V. también, del mismo autor: "Zur Dogmatik der Teilnahmelehre im Strafrecht" en "JZ", 1966, pg. 295; cfr. Enri­ que GIMBERNAT ORDEIG, "Autor y cômplice en dere - cho penal", Universidad de Madrid, Facultad de De­ recho, Secciôn de Publicaciones e Intercambio, 1966, pgs. 263-265, y WAGNER, "Amtsverbrechen", cit., pgs. 70-73. (.835) GIMBERNAT, "Autor y cômplice...", cit., pg. 289; el subrayado en el original. (836) A mâs de los comentarios poco favorables que, en relaciôn a la autorîa mediata en los casos de ins­ trumento doloso, le suscita a RODRIGUEZ MOURULLO ("El autor mediate en el derecho penal espanol", en "Problemas actuales de las ciencias pénales y la filosofîa del derecho" cit., pgs. 573 y sgs.), de las apreciaciones crîticas de QUINTERO ("Los de litos especiales...", cit., pgs. 101 y 103) y, es­ pecialmente, de la crîtica de fonde llevada a cabo por Friedrich-Christian SCHROEDER ("Der Tater hin­ ter dem Tater. Ein Beitrag zur Lehre von der mit- telbaren Taterschaft", Berlin, Dunker & Humblot, 1965, pgs. 86 y ss.). 522 men sine lege". Pues si estos deberes sociales no estân descrltos legalmente, su constataciôn debe. hacerla el juez a su libre albedrîo por medio de la creaciôn libre del De­ recho" (837). WiGNER ha renrochado a ROXIN precisamente la falta de un anâlisis, expresivo, del deber a que éste alude (838) (837) MUNOZ CONDE, "Introducciôn...", cit., pg. 25; tam­ bién en su "Introducciôn" a la traducciôn de la o- bra de ROXIN "Polîtica criminal...", cit., pg. 11. El propio ROXIN, como resalta MUfîOZ CONDE en las citadas pâginas, alude al peligro a que éste ûlti­ mo se refiere, aunque tal peligro, dice el autor a lemân, "no radica... en la falta de descripciôn de la acciôn, sino en la vaguedad de los deberes a que se refiere" el legislador en la norma que secons^ dere ("Polîtica criminal...", cit., pg. 44; el sub rayado es mîo). Todo lo anterior no obsta, sorprendentemente, para que precisamente MUfîOZ CONDE (como en otro lugar ya he senalado) entienda respecto de los "delitos de funcionarios" del tîtulo VII del Libro II del Côdi go penal espanol, que el "bien jurîdico comûn... sôlo puede encontrarse en un vago quebrantamiento de deberes profesionales o en la pureza de la Admi ïïistraciôn ^blica en general... poco indicativo, en general, de la naturaleza de estos delitos" (" Parte Especial...", cit., pg. 654). Ni siquiera ROXIN se atreve a tanto, segûn se ha visto ("Tater­ schaft...", cit., pg. 371). No me parece excesivamente congruente la opiniôn ûltimamente citada del autor espanol, habida cuen- ta de su precedente crîtica. Pero, aunque fuera congruente sobre la base de que la "crîtica debe dirigirse mâs contra el legislador, que usa y abu­ sa de estos procedimientos (delitos consistentes en la infracciôn de un deber, como normas pénales en blanco), que contra el intérprete que lo ûnico que hace es deducir las consecuencias que se deri­ van de la regulaciôn legal" (MUfîOZ CONDE, "Intro­ ducciôn...", cit., pg. 25), hay que decir, si real mente se piensa, como parece hacerlo MUfîOZ CONDE, que en taies procedimientos hay algo "verdaderamen te peligroso para la seguridad jurîdica y para las garantîas de los ciudadanos frente al poder puniti vo estatal" ("Introducciôn..,", cit., pg. 23), que 523 Plenso que, en realidad, es aquî donde, reside todo el trasfondo de la cuestiôn Cy las mencionadas crîticas en referencia al principio de legalidad lo confirman), En el sentido de que el anâlisis de tal deber pondrâ en evi- dencia que a su existencia estâ originada por la presen­ cia de un bien jurîdico protegido, en relaciôn al que, i- nexorablemente, tiene que estar aquel, o éste deber no \puede considerarse desde el punto de vista jurîdico-penal. Y dicho bien jurîdico no es en absolute inocuo a la hora de plantearse la autorîa o la omisiôn en, por ejemplo, los "delitos de funcionarios". De la observaciôn de determinados delitos, se despren den consecuencias en muchos casos coïncidentes con las con ... en nada ayuda a alejar taies peligros el papel asig nado aquî por este autor al intérprete (que, en de­ finitive, viene a resumirse en una utilizaciôn de un método de "subsunciôn"sin alternative ulterior, lo que es, en mi opiniôn, rechazable [vl Luigi FE- RRAJOLI, "Magistrature democrâtica e 'esercizio a^ ternativo de la funzione giudiciaria", en "L'uso a_l ternativo del diritto", I, cit., pgs. 116 y Sgs.). Ni creo que tal papel sea el que el intérprete pue­ de desempehar, ni que haya que esperar a, o esperlo todo de, un cambio de actitud del legislador (v. Biagio DE GI0VAI4N1, "Significato e limiti del 'ri- formismo' giuridico", en "L'uso alternativo...", I, cit., pgs. 265 y ss.), especialmente si se conside ra que, durante la espera, se sigue juzgando. En­ tiendo, a cambio, que también hay que interpreter precisamente en el sentido que haga desaparecer o, por lo menos, pâlie los peligros advertidos, que, desde luego, se materializarân caso de seguirse ex clusivamente el método que aquî se rechaza. (838) "Amtsverbrechen", cit., pg. 72. 52 4 clusiones ûltimas de la teais de los "Pfl^chtdelikte" (8391. Lo que quiere decir que no sucede asî en todos los supuestos y que la explicaclôn dada no es la ünica o no es suficiente. Asî, respecto a la omisiôn, ôguid en el caso de si- lencio administrativo por parte del funcionario que, por ministerio de la ley, produce una negativa y justa résolu ciôn? El deber de resolver justamente se ha cumplido en apariencia, pero no el de resolver expresamente lo que, en principio, parece engendrar una nueva injusticia en la resoluciôn. iSe colman de esta forma las exigencias del delito de prevaricaciôn del artîculo 358 del Côdigo penal? cA cual de los dos apuntados deberes hay que atender? lO lo relevante aquî es un genérico deber de respeto al bien jurîdico, por lo demâs présente en cualquier gênero de de lito (840)? Sôlo la determinaciôn del bien jurîdico y la referencia a él de la descrita acciôn puede contester es­ tas preguntas. En cuanto a la autorîa y participaciôn, si se atien- de a la idea de bien jurîdico y a la Idoneidad de la ac-- ciôn del sujeto para afectar al bien jurîdico en la forma y medida requerida por la norma que lo protege, se alcan- zan, por una parte, resultados similares a algunos a los que llega la teorîa de los "Pflichtdelikte" y, por otra parte, se llega a determiner la incorreciôn de otros de los obtenidos con dicha teorîa. Tal idea del bien jurîd^ co puesta en relaciôn con el deber, se présenta en dos mo mentos: lo.) El deber no surge, por lo menos en cuanto a (839) Que, de esta manera, aparece mâs bien como un lîc^ to intento de resumir ïos resultados de tal obser­ vaciôn en una fôrmula abstracta ("delitos consis­ tentes en la infracciôn de un deber") y no aquellos como derivados de una preexistenté categorîa, (840) V. Giuliano ALLEGEA, "Azione del reato propio e ti pologia di azione e di autore", en S.P. 1950, pg. 392. 525 apreciable, por el derecho penal en esta materia, sino en la medida en que al sujeto considerado le resuite accesi- ble el ataque al bien juridico prévisto por la norma, 2o.) pero no todo incumplimiento de ese deber implica automâti- camente la presencia de dicho ataque. Asi, ejemplificando con la prevaricaciôn del articule 358 del Côdigo penal, de lito especial propio, los supuestos se plantean de la mane ra que lo hago en el apartado de este trabajo dedicado a la participaciôn, obteniêndose conclusiones que ratifican lo que aqui mantengo. Cl No faltan, sin embargo, en Alemania, autorizadas opinio nes contrarias a la caracterizaciôn de los "delitos de car go" como infracciones del deber del cargo (841). a) Ahora bien, debe advertirse que esta contraposiciôn no implica necesariamente, como quizâ pudiera pensarse, una toma de postura respecto al pensamiento de los autores de la corriente doctrinal a la que ahora aludo, totalmente opuesta a la que ha adoptado frente a los mantenedores de la tesis de la infracciôn del deber (842). También hay que tener presente, que en la construc­ ciôn teôrica de muchos autores alemanes que caracterizan los "delitos de cargo" como "infracciones del deber del cargo", existe la distinciôn entre incumplimiento de un deber cuyo alcance se limita a la alteraciôn de la espe­ cial relaciôn que une al ostentador del cargo (funciona­ rio) con el Estado (lo que implica la comisiôn de un il^ cito disciplinario), y quebrantamiento de un deber que afecta al "orden general" (lo que implica un ilîcito pe­ nal, un "delito de cargo"). Asî, por ejemplo, expresamen (841) Ya me he referido a varias de ellas. (842) Como lo prueba la referencia que antes he hecho a la doctrina alemana que indica al Estado como obje to ûltimo de protecciôn estos delitos. 526 te KOHLER: "Delitos de cargo son las lesiones de deberes que ligan al, funçipnarro con el Estado en yirtud de su cargo y que no residen en la estera de la disciplina, si- no que impliean un ataque esencial a les intereses genera les” C843Î. El argumente, que es antiguo C844} y que ad- mite multiples matizaciones y algunas variantes (8451, se recoge en esencia, por gran parte de la doctrina alemana al tratar de la dîferencia entre ilicito penal e ilicito disciplinario Ccorriente "cualitativista"i y es el esgri- mido, fundamentalmente, por la doctrina administrativista dominante al versar sobre el mismo tema y, aûn, por el Tribunal Constitucional en dos sentencias de 2-V-1967 C846) Sobre todo ello tomarê postura mâs adelante. Quede aquî constancia, sin embargo, respecte al concrete punto de la relaciôn ilicito disciplinario de funcionarios - "delitos de funcionarios", y su repercusiôn en punto al tema del bien juridico que asl se apunta, de que, como se vê en la reproducida opiniôn de KOHLER, la vaguedad del bien juri­ dico aludido a través de formulaciones como la de "intere ses générales., estâ renida con la determinaciôn del mis­ mo y, en consecuencia, con toda posibilidad de utilizaciôn (843) "Leitfaden des Deutschen Strafrechts", Leipzig, A. Deichert’sche Verlagsbuchhandlung, 1912, pg. 158. (844) V. por ejemplo: TEMME, "Lehrbuch...", cit., pg. 383; Hugo HALSCHÎîER, "Das gemeine deutsche Strafrecht", zweiter Bd., 2a. Aufl., Bonn, Verlag con Adolph Mar eus, 1887, pgs. 1.017^1025), quien pretende asi, e- vitar el "bis in idemV, negando no el "bis"sino el "idem". (845) V., por ejemplo, las opiniones a que me refiero in médiatamente de WACKER, FITTERER y MUSIELAK. C846I V., NJW, 1967, pgs. 1651 y ss., y JZ, 1967, pgs. 666 y ss. 527 transcendante a la pr^ctlca cotidiana. El proplo autor acabado de cltar yiene impllcitainente a reconocerlo cuan- do, a lo anteriormente dicho, ahade: "La diferencia entre delito disciplinario y delito de cargo no es absolute, si no que seqûn las circunstancias y forma de considerarla, puede tratarse de êste o de otro modo" C847). Por ûltimo, hay que tener también en cuenta el jue- go mâs limitado de la idea de la infracciôn del deber en el pensamiento de algunos autores igualmente alemanes, en cuanto, siguiendo la terminologie de WAGNER, elemento de (847) ob. ypg. cit. En este sentido de inaprehensibili- dad del bien juridico, se desenvuelve la linea de pensamiento de LISZT-SCHMIDT, quienes partiendo de senalar que los "delitos de cargo son las infrac- ciones conminadas con une pena pûblica (y no mera- mente disciplinaria) de un deber del cargo funda - mentado en el empleo", los diferencian de los ili- citos disciplinarios de la siguiente manera: "La razôn por la que no basta la sanciôn disciplinaria reside en el hecho de que a través de la lesién del deber del cargo se lesiona o pone en peligro o tro bien juridico, sea êste individual o colectivo" ("Lehrbuch des Deutschen Strafrechts", Besonderer Teil, 25a. Aufl., Berlin und Leipzig. Walter de Gruyter & Co., 1927, pg. 815). Lo que STORTONI en tiende como que asi el autor "evidencia el perfil de la lesién de derechos individuales” ("L'abuso di potere...", cit., pg. 8, n. 61, pero que, sobre no reducirse a eso, también cabe entender de otras varias formas (por ejemplo, una limitada referen­ d a a los impropios delitos de funcionarios, o, eventualmente, a alguno de los propios, respecto al bien juridico "comén" -en el sentido de proteg^ do también por delitos no especiales- libertad, ho nor, propiedad, etc....). 528 "clarificaciôn de la esencia de los deitos de cargo" (8481. Hechas estas advertencias, se puede entrar en el es tudio de las opiniones contrarias a la caracterizaciôn de los "delitos de cargo" como infraccion.es del deber de car go. b) Entre ellas destaca, por lo anterior en el tiempo y re C848) "Amtsverbrechen", cit. pgs. 73 y ss. Aquî encuadra este autor el pensamiento de OTTO (quien parte de la idea de que el injusto de los "Amtsverbrechen" reside tanto en la lesién del deber como en la le­ sién del bien juridico, pero indicando que el espe cial injusto de estos delitos estâ fundamentado û- nicamente en la situacién especial personal creada por el deber del funcionario), al que WAGNER repro cha no analizar suficientemente su postura (ob.cit. pgs. 73-74); MAIHOFER (quien, hablando no de la e£ pecialidad del injusto en los "Amtsverbrechen", s_i no de la teoria del injusto en general, senala que en su opinién estâ construido por elementos reales de la accién y personales del autor) (ob. cit. pgs. 74-75); HARDWIG, (para quien en los "Amtsverbre - chen" no cuenta primordialmente el impersonal-obje tivo contenido del injusto, sino mâs bien el acen- to recae sobre el contenido personal del injusto, al que pertenecen las cualidades juridicas y socia les del autor, especialmente su relacién de debe­ res; basândose el alto desvalor de los "Amtsverbre chen" en la lesién de un especial y elevado deber> al que WAGNER critica el no senalar qué contenido posee ese deber (ob. cit. pgs. 75-76); SCHMIDHÂU- SER (para quien en los "Amtsverbrechen", junto a la bâsica lesién del bien juridico, desempena un • roi la lesién del deber, concretamente, la lesién del especial deberrdel cargo; a la que considéra como "especial caracteristica del injusto", siendo el contenido de este deber especial el de no abu- sar del cargo estatal; igualmente mantiène que el "extraneus" que participa en un delito especial es impune por no corresponderle ese especial deberï, al que WAGNER reprocha, por un lado, que deja a- bierta la ouestién de si todos los "Amtsverbrechen" pueden entenderse de la manera que senala y, por otro, que no sélo no aclara el contenido del de- 529 ferencial respecto a los apoyos y contradlcciones poste­ rior es, la de OPPENHEIM (849). El pensamiento de este autor sobre esta cuestiôn pue de resumirse de la siguiente manera; Parte de considerar la doctrina dominante sobre el bien juridico en los "delitos de cargo" C8501, y mantiene que lo fundamentalmente caracteristico de ella es la no distinciôn esencial entre delitos de cargo e infracciones disciplinarias: los primeros son una clase de las segundas, pero castigados con una pena pûblica (851) . Contra esta caracterizaciôn de los delitos de cargo como infracciones disciplinarias y, por consiguiente, co­ mo delitos cuyo objeto juridico es el deber del cargo, u- tiliza los siguientes argumentos: lo.) Que bay delitos de cargo en el StGB que no son equiparables a infracciones disciplinarias: su sujeto ac­ tive no es ni un funcionario ni una persona que, aûn sin serlo, desempena duraderamente un cargo, ûnicos sobre los que pesa un deber del cargo y, por tanto, la posibilidad de lesionarlo, sino que son personas que desempenan un co metido pûblico que se agota con su prâctica, que por su naturaleza sôlo puede ser desempenado momentâneamente, so- ... ber especial, sino que tampoco despeja la relaciôn entre bien juridico y deber Cob. cit., pgs. 76-78), y SCHRODER (cuyo pensamiento y critica de WAGNER ya he sehalado). C849) "Die Rechtsbeugungsverbrechen...", cit. V., sobre la importante opiniôn de NAGLER a este respecto Cque no me ha sido posible consultar directamente): WAGNER, ''Amtsverbrechen", cit., pgs. 29 y 30, y PIOTET, "La participation aux délits spéciaux en doctrine générale et en droit pénal suisse", Mon- treux. Imprimerie Gauguin & Laubscher S.A., 1950, pgs. 127 y ss. )'. 530 bre las que faltan los requisitos necesarios para que ac- tûe el derecho disciplinario (852). 2o.\ La lesiôn del deber del cargo puede graduarse cuantitativamente, segûn la gravedad, pero no puede esta- blcecerse una diferencia conceptual entre dos lesiones del deber del cargo. Por ello, si tal deber del cargo fuese realmente el obieto de los delitos de cargo, los delitos propios de cargo se estructurarian todos como especies de una s61a categoria delictual, estarian ligados ^ del^ to de lesiôn del deber del cargo (853) . 3o.) En ninguno de los tipos de cargo se senala el deber del cargo como objeto juridico. Ello hace que, pe- se a que el legislador pretendiera protéger con ellos tal deber, un intérprete que desconozca tal pretensiôn y la opiniôn de la doctrina mayoritaria, nunca determinaria el deber del cargo como objeto juridico de esos tipos (854). 4o.) La identificaciôn de delitos de cargo y disci­ plinarios se basa en la estimaciôn del derecho disciplina rio como una parte del derecho penal pûblico, tesis ésta C8501 Es decir, la que mantiene que los delitos de cargo "son aquellas lesiones del deber del cargo que, en virtud de una especial consideraciôn del legisla­ dor, estân castigadas con una pena pûblica, tren­ te a aquellas otras lesiones del deber del cargo que aparecen como meros delitos disciplinarios" (ob. cit. pgs. J.-2) . C851) ob. cit., pg. 2. C852) ob. cit., pg. 5. (8531 ob. cit., pg. 6; OPPENHEIM ahade que en el caso de que contuviese otros caractères tîpicos distintos de la lesiôn del deber del cargo, habria que pen­ ser que se trata de un delito de cargo de los lia mados impropios. C8541 ob. cit., pg. JL3. 531 que debe rechazarse, manteniêndose, en cambio, que ambos derechos pueden y deben diferenciarse (855), y ello en ra zôn del sujeto, de la protecciôn por el derecho penal pû­ blico de bienes jurîdicos, del mayor arbitrio con el que opera el derecho disciplinario... En consecuencia, tam­ bién puede establecerse una diferencia entre delitos de cargo y delitos disciplinarios, basada en que los primeros siempre tienen que protéger un bien juridico, mientras que los segundos protegen el deber del cargo, deber que nunca puede alcanzar la categoria de bien juridico (856). cCuâl es entonces el objeto juridico de los delitos de cargo? Aquellos bienes juridicos que solamente pueden ser lesio- nados o puestos en peligro por ostentadores de un cargo; cuando el delito, perpetrado por un funcionario, no ataca uno de estos bienes juridicos caracteristicos sino uno co- mûn, no es delito de cargo sino delito comûn agravado por la cualidad personal del sujeto activo (857). Los caractères générales de los delitos de cargo son, segûn OPPENHEIM, dos fundamentalmente: lo.) Que puede y de be aceptarse la teoria dominante que distingue entre "de­ litos de cargo comunes y especiales" (858) y 2o.) Que los bienes juridicos atacados por ellos no son individuales, "sino de la colectividad del Estado", por lo que los del^ tos de cargo deben clasificarse entre los delitos contra el Estado (859). Por ûltimo, el autor advierte que, sin que ello des- truya la diferenciacién establecida entre delito de car- C855) ob. cit., pgs. 14-15. (8561 ob. cit., pgs. 16-17. (857) ob. cit., pgs. 17-18. (858) ob. cit., pgs. 21-22. (859) ob. cit., pg. 22. 532 go, a mâs de lesionar o poner en peligro un bien juridico, se lesiona el deber del cargo, ésto es, se comete una in­ fracciôn disciplinaria, distinta del delito de cargo y que concurre con êl (860). c) De una u otra manera, aquellos autores alemanes poste- riores a OPPENHEIM que también rechazan la idea de que los delitos de cargo se limitan a protéger el deber del cargo, recogerân alguno de los argumentos empleados por éste para negar la validez a esa tesis. Asi, BINDING, quien utiliza el argumente de que "si el deber del cargo fuese también el ûnico o al menos el principal objeto de ataque de los delitos de funcionarios ... se daria un ûnico delito de funciôn que revestiria di£ tintas graduaciones cuantitativas, ya que todos se determ^ nan sobre un mismo objeto de ataque, y un mismo objeto de ataque hace iguales a los delitos"( 861), ademâs de que "... los delitos de funciôn son mâs antiguos que toda la teoria de la relaciôn de servicio y de la lesiôn del de­ ber del cargo" (862). Para BINDING, la razôn de la puni- ciôn de estos delitos "hay que encontrarla en su actuaciôn delictiva hacia el exterior y no en la relaciôn interna entre el funcionario y su superior" (863); en los delitos de funciôn "hay una rebeliôn local del poder del Estado contra éste en su totalidad. El ôrgano ha necesitado al Estado para realizar el injusto... En esta aplicaciôn del poder estatal, por parte de su ôrgano dentro de su condi- (860) ob. cit., pgs. 22 i.f.-23. (861) "Das Amtsverbrechen..." cit., pg. 7. (862) ob. cit., pg. 7. (863) ob. cit.,pg. 8. 533 ciôn, a actos en contra del derecho, habrâ que descubrir la esencia de los delitos de funciôn" (864). En suma, se gûn BINDING, lo que caracteriza a estos delitos ës un abu so de poder que revierte, en primer têrmino, en perjuicio del destinatario de la actuaciôn administrativa abusiva y no de la Administraciôn misma, y, en segundo têrmino, en perjuicio del Estado cuyo poder, fiduciariamente deposita do en el funcionario, ha sido mal utilizado por êste" (865). WACKER (866) distingue el deber de servicio del deber del cargo (867); mientras "este ûltimo es un deber legal frente a la comunidad" y "la pena criminal sirve para re- parar la lesiôn de los intereses de la comunidad", "la pe na disciplinaria sirve para reparar la lesiôn del deber de servicio (868). Los delitos de cargo del capîtulo 28 del StGB tienen todos en comûn el protéger "el bien juri­ dico del deber del cargo... Sin embargo, no es êste el û- nico bien juridico que la ley quiere protéger en el capi­ tule 28", en cada uno de los delitos que la componen ha- bremos de determiner, ademâs, otro y mâs caracteristico y concrete bien juridico protegido, que permite singulari- zar los tipos unos de otros (869). Para FITTERER, "todo delito de funciôn contiene tam (864) ob. cit., pg. 10. (865) Cfr. pgs. 8,10,11 y 13 de la ob. cit., los rasgos mâs salientes sobre el particular del trabajo de BINDING, algunos de los cuales he recogido en el texte. Sobre la opiniôn de este autor v. WAGNER, "Amtsverbrechen" cit., pgs. 31 y ss. (866) "Die Rechtsbeugung..." cit. (867) ob. cit., pg. 11. (868) ob. cit., pg. 12. (869) Ob. cit., pg. 13; en concrete, p. ej., con la 5 34 bién una acciôn, contraria a deber,en contra del superior jerârquico. Esta lesiôn del deber se refiere, en el sen­ tido de contravenciôn del servicio, ûnicamente a la rela­ ciôn interna entre el director del servicio y el obligado al mismo, y, por ello, pertenece a la estera del derecho disciplinario o -en el caso de que no se trate de un fun­ cionario en el sentido del derecho estatal- a la del dere cho civil. Examinando la jurisprudencia se menciona bas- tante a menudo la "lesiôn del deber" como especial funda- mento de la medida de la pena; sin embargo, en mi opiniôn, êsto no pertenece al juicio penal, o sôlo en tanto en cuanto puede ser un indice para la medida de la ruptura de la confianza. No hay ninguna razôn para contemplar co mo causa de agravaciôn de la pena la lesiôn de una rela - ciôn de servicio, ûnicamente en base a que el Estado es eventualmente el patrôn. La lesiôn del deber de servicio, especialmente conformada, del funcionario en sentido esta tal, encuentra su reacciôn en el derecho y disciplinario; el empleado y el trabajador estatal estân bajo un espe - cial deber de fidelidad, pero no bajo un especial deber de servicio" (870). Este autor entiende que "todo delito de cargo origina una falta en la funciôn por parte de una autoridad, pone en peligro la ordenada y legal realiza- ciôn de la tarea estatal y perjudica de esta manera al E£ tado (o a una corporaciôn)"; si se perjudica al Estado, con ello se perjudica a los ciudadanos; materialmente, en ... "Rechtsbeugung" "se protege, en primer lugar, el deber del cargo y, en segundo lugar, la administra ciôn de justicia" (ob. cit., pg. 13), "la legali- dad de la administraciôn de justicia" (ob. cit., pg. 46). (870) "Ercheinungsformen...", cit., pg. 90. 535 cuanto contribuyentes; idealmente por la puesta en peli­ gro de los asuntos encomendados a tales autoridades delin cuentes. Cuando el delito de cargo recae directamente so bre bienes juridicos individuales, que pertenecen a todos o a gran nûmero de ciudadanos, ésto implica un efecto de retorno sobre el Estado que, asi, résulta también, media- tamente, perjudicado. Ademâs, los delitos de cargo supo- nen un ataque, en el sentido de ruptura, a la confianza de los ciudadanos en el buen funcionamiento de las insti- tuciones dedicadas al servicio de la sociedad (871). STOCK (872), mantiene que "mientras los Amtsverbre­ chen, pasando por encima de la interrelaciôn entre el Es­ tado y el funcionario, dirigen su ataque hacia afuera y a través de ellos, por lo menos mediatamente, se produce u- na puesta en peligro de lo pûblico, de la sociedad, en Cambio, la efectividad de las contravenciones del servi­ cio, en la inmensa mayoria de los casos, se agota en un perjuicio causado al superior jerârquico por el incumpli- miento de la pretensiôn pûblica de cumplimiento del deber, es decir, por la lesiôn del deber del cargo. La lesiôn o puesta en peligro de la esfera de derechos de un terce- ro (persona privada) o del pûblico en su generalidad, no pertenece a la esencia de las contravenciones del servi­ cio" (873). Subraya especialmente que "la lesiôn de la subjetiva pretensiôn del superior jerârquico, basada en la relaciôn funcionarial, de que el funcionario cumpla con su deber, que siempre es esencial a la contravenciôn del servicio, no es un requisite necesario para los "Amtsver­ brechen" (874) . (871) Ob. cit. pgs. 89-90. (872) y. mâs atrâs, otra expresiôn del pensamiento de e£ te autor complementaria de la que abora expongo. (873) "Entwicklung,..", cit., pgs. 52-53. (874) ob. cit. pg. 53. 536 MUSIELAK, opina que "el capîtulo XXyiII contiene... ûnicamente aquellos delitos que se refieren a las lesiones del deber del funcionario en relaciôn con terceros, mien­ tras que las lesiones del deber que los funcionarios come ten en relaciôn con el Estado, deben ser dejadas fundamen talmente al derecho disciplinario" (875). 9. La conexiôn entre el Derecho pénal totalitario y el "deber del cargo" como objeto juridico de los "delitos de funcionarios". Cuando respecto del bien juridico se dice de un deli­ to, o grupo de delitos, que su contenido de ataque a aquel consiste en la infracciôn de un deber, del deber del cargo en el caso en estudio, conviene recorder las palabras de BETTIOL refiriêndose al derecho penal autoritario: "Segûn la nueva doctrina... en el delito, ya no existe la lesiôn de un bien juridico que entra en consideraciôn como factor decisivo a los fines de determiner la antijuridicida del hecho, sino la violaciôn de un deber hacia el Estado. De todo êsto dériva que ya no hay lugar en la estructura del delito para el elemento de la antijuridicidad, o, mejor, para una antijuridicidad objetiva como expresiôn de la le siôn de un interês protegido, porque la antijuridicidad résulta absorbida por el elemento de la culpabilidad con- siderada como violaciôn de una obligaciôn impuesta por u- na norma de ley" (876). (875) Hans Joachim MUSIELAK, "Die Rechtsbeugung ( ^ 336 StGB)", Inaugural-Dissertation, Kttln, 1960, pg. 6. (876) "Bene giuridico...", cit., pgs. 320-321. V. tam- biên, del mismo autor: "L'odierno problema...", cit., passim. 537 Tiens interês traer aquî la citada opiniôn precisamente por las caracterîsticas del trabajo en que va incluîda: forma parte de un artîculo, "Bene giuridico e reato", que, aunque aquî cito de su inclusiôn en los "Scritti Giuridici" de 1966, fuê publicado por primera vez en la "Rivista ita- liana de diritto penale" de 1938; en êl, como ha dicho STORTONI, plantea el autor "el problema de si el bien ju- rîdico estâ todavîa en armonîa con las exigencias de un derecho penal autoritario" (877), y su contexto hace bue- na la apreciaciôn de que en este escrito BETTIOL, como también ANTOLISEI en otros suyos (878), "si bien sehalan un retorno de la ciencia penal a los temas de fondo del derecho penal en antîtesis al precedente modo de los têc nicos-jurîdicos, no se colocan en antîtesis con los conte nidos del Estado totalitario y liberticida, sino que, al contrario, estân dirigidos a demostrar la conciliabilidad del concepto de bien jurîdico con el orden autoritario del Estado mismo al que mâs o menos explîcitamente aplauden" (87 9) . Conceptos de bien jurîdico y Estado autoritario que, sin embargo, ni aûn con esta pretensiôn, como se ha visto,pueden armonizarse. A no ser, claro estâ, con un concepto "absolutizado" (por decirlo con la afortunada ex presiôn de BARATTA (880) de bien jurîdico, como hicieron los autores y la jurisprudencia del nacionalsocialismo (881). Dentro del derecho totalitario, el vacîo (882) de (877) "L'abuso di potere...", cit., pg. 99, n. 127. (878) V., Francesco ANTOLISEI, "Il problema del bene giu­ ridico", en "RIDP", 1939, pgs. 3-36. (879) STORTONI, ob. cit., pg. 99; el subrayado en el or^ ginal. (880) "Positivisme giuridico...", cit., pg. 73, n. 77 de la pg. 72. V. una distinta posibilidad de utilizer la "pluriofensividad" de un delito en Lauretta DU- RIGATO, "Uno studio di diritto penale socialiste", Padova, Edizioni CEDAM, 1976, pg. 63, n, 26. 538 jado por el bien juridico (proveniente del "vaciamiento" de su concepto) lo ocuparâ el deber, deber de fidelidad, deber hacia el Estado, que, en los "delitos de funcionarios" admitirâ una fâcil concreciôn (que también tiene origen an terior al totalitarismo: una herencia hâbilmente utilizada y adoptada por éste (883), en el "deber del cargo" del fun cionario hacia el Estado, Significativamente, en relaciôn con lo advertido res­ pecto a este autor, dice BETTIOL en otro lugar: "Es preci- so guardarse de entender que tal concepto (el de bien jur^ dico) es superflue y, por tanto, a eliminar, cual preten- dido fruto de una mentalidad liberal y como tal en contra^ te con los nuevos idéales politicos, para sustituir dentro del âmbito de la nociôn del delito al extreme de la lesiôn del bien juridico exclusivamente el de la violaciôn de un deber. A tanto se llegarîa cuando se quisiese considerar objeto juridico de los delitos propios la violaciôn de un deber del cargo que, todo lo mâs, podrâ (por lo que al de lito respecta) ser tomado en consideraciôn para determinar si el comportamiento del sujeto activo ha sido un compor- tamiento culpable. Pero la antijuridicidad, incluse en el delito propio vendrâ siempre dada por la lesiôn de un in- (881) BARATTA; ob. cit., pgs. 67 y ss., especialmente pgs 73-74. (882) Pues un concepto de bien juridico como el, ya alu­ dido, empleado por este "derecho", no ofrece real­ mente contenido de bien juridico, sino que, por el contrario (cumpliendo exactamente la funciôn opues ta a la que se asigna a esta categoria) abre todas las posibilidades de aplicaciôn arbitraria de las normas incriminadoras; el bien juridico, en suma, habia desaparecido: he aqui por que, en definitiya, la afirmaciôn de que en esa etapa no existia bien juridico es cierta (lo que ya no es cierto es que en la precedente apareciera con los caractères que hoy se le asignan). 539 terês que forma el objeto especîfico del delito, aûn si en ciertos casos tal interês puede parecer de dificil in- dividualizaciôn" (884) . \Es por todo lo anterior por lo que en esta materia debe tenerse constantemente bien présente, que la opiniôn segûn la cual "el abandono de la relaciôn delito-ofensa de un bien jurîdico es el rasgo caracteristico del trâns_i to al derecho penal autoritario" desde el derecho penal liberal, peca de excesivamente simplista (885). De igual modo, me parece necesario no olvidar en mo- mento alguno, que las categorias con que opera el Derecho son funcionales y relatives; desde esta perspective, no vale sôlo con mantener "la convicciôn, sôlidamente enrai- zada en nuestra culture juridico-penal, que ve en el bien juridico un eficaz instrumento de garantie del ciudadano en relaciôn al instrumento penal", puesto que "la expe - riencia histôrica... parece demostrarnos que el ligamen del tipo al bien juridico protegido no tiene de por si a- quel poder y que si una potencialidad de garantie estâ re presentada por el bien juridico, ésta viene condicionada (883) Como, paralelamente, también es previo a esa idéo­ logie el "vaciamiento" del concepto de bien jurid^ CO: V. BARATTA, ob. cit. pgs. 68-72; STORTONI, ob. cit. pg. 98, en la critica a Rocco (V. una critica a la doctrina del "objeto especîfico" en: Cesare PEDRAZZI, "Inganno ed errore nei delitti contro il patrimonio", Milano, Giuffri, 1955, pgs. 10 y 12, y en ANTOLISEI, "Manuale...", Parte Spéciale, cit., vol. I, pgs. 13-17). (884) "Sul reato proprio", en "Scritti Giuridici" cit., T. I. pg. 430 (procédé del trabajo del mismo titu- lo publicado en Milano, Dott. A. Giuffré Editore, 1939). Igualmente significative es que BETTIOL se adscriba a la criticable doctrina del objeto espe- cifico de Rocco. (885) Como senala BARATTA (ob. cit. pgs. 67-68; v. tam- 5 40 por ulteriores y diversos factores" (826). Y asi, por e- jemplo, la determinaciôn del bien juridico sobre un singu lar tipo, no puede dejar de ser afrontada "sin implicar un razonamiento sobre la legitimidad de la opciôn politi- ca del legislador" (887). 10. Conclusiones générales del apartado IV. Primera. Frente al planteamiento de la funciôn pûbl̂ i ca que implica un concepto omnicomprensiyo de esta, que difumina, en bénéficié de la unicidad, las diferencias en tre las actividades legislativa, judicial y administrati­ va, se impone un estudio que determine la distinciôn de cada una de ellas respecto a las otras, a través del seha lamiento de los "valores carfinales" de cada una o especî ficas cualidades que deben acompahar su ejercicio. Segunda. El concepto de la Administraciôn como fun­ ciôn debe sustituirse por el de Administraciôn - persona, mejor adaptado a un planteamiento democrâtico y expresivo ... bién: MIR, "Introducciôn. . . ", cit., pg. 131.) y pos teriormente demuestra (ob. cit. pgs. 68 y ss.), ba sândose, en buena parte, en el anâlisis de Peter SINA ("Die Dogmengeschichte des Strafrechtlichen Dégriffés "Rechtsgut", Basel, Helbig & Lichttenhahan, 1962). (886) STORTONI, ob. cit., pg. 97. (887) Autor y obra ûltimamente citados, pg. 98. Sobre el cumplimiento por el bien juridico de una fun - ciôn de "limite al legislador" y el desarrollo se guido hasta llegar a reclamarla, v. MIR, "Intro - ducciôn...", cit., pgs. 12 8 y ss. 541 del carâcter de la Administraciôn de orggnizaciôn puesta al servicio de la sociedad. Ello no significa, sin embar go, que la idea de Administraciôn-persona deba aceptarse como algo definitivo, sino, al contrario, como concepto- medio destinado a desaparecer y a dar lugar a nuevos con ceptos todavîa mejor adaptados a los planteamientos demo- crâticos. Tercera. La adopciôn por el pensamiento y legisla- ciôn pénales de la idea de Administraciôn-funciôn, provo- ca : A) En ûltima instancia, la indistinciôn real de la protecciôn penal del Estado y de la actividad administra­ tiva. B) Los intentos esteriles de determinaciôn del conte nido de la actividad de administrer, producto de los cua­ les es, entre otros, la llamada "fôrmula negative" que, en sede penal, implica la indistinciôn en cuanto al obje­ to de protecciôn no ya solo respecto a los delitos contra el Estado, sino respecto a todos aquellos en los que se détecta la presencia de los llamados "intereses de carâc­ ter pûblico". Cuarta. El acogimiento por la doctrina y legislaciôn pénales de uno u otro concepto de Administraciôn (funciôn o persona), supone diferentes tomas de postura polîtica; si lo que se acepta es la idea de Administraciôn-funciôn, ello implica un planteamiento totalitario,manifiesto en los côdigos pénales que abiertamente responden, en gene - ral, a éste carâcter, pero que, si bien rebajado en algu­ nos aspectos, también se inserta en los que suelen consi- derarse côdigos pénales libérales. Lo anterior se com- prueba en el C.p. italiano de 1930 en relaciôn al de J.889 y en los Côdigos pénales espaholes de 1928 respecto al de 542 3870, de 3932 respectç al de 3928 y de 1944 respecto al de 3932. Una propuesta superadora de taies planteamientos quizâ podrîa ser la creaciôn de un Tît. de "delitos contra las actividades legislative, judicial y administrativa" que, en Caps, separados, recoga, respectivamente, los deli tos que afecten a intereses relacionados con cada una de ellas y, en un cuarto y ûltimo Cap., a aquellas cualidades que todas deben poseer al ser ejercitadas. Ouinta. La protecciôn penal de la Administraciôn-fun­ ciôn, parte del acogimiento de la idea de Estado transper­ sonal présente en los Côdigos modernos e indicadora de que la pretendida autonomîa, que se intentera en la codifica - ciôn, respecto a los antiguos delitos de "lésa majestad", no es real y las bases que la fundamentaban deben ser en algunos aspectos desarrolladas y en otros modificadas, pa ra lograr una distinciôn verdadera. Sexta. La doctrina italiana mayoritaria sobre el ob­ jeto de protecciôn de los "delitos contra la administra-; ciôn pûblica", sustenta un concepto unitario de funciôn pûblica (que llama, siguiendo al C.p., "administraciôn pû blica"); procédé sintéticamente en la bûsqueda de un bien jurîdico comûn a todos esos delitos; como derivaciôn, pro duce fôrmulas vagas y genéricas de tal objeto de protec­ ciôn, que, sobre la indeterminaciôn del bien jurîdico que ello apareja, hace aparecer a todos los "delitos con­ tra la administraciôn pûblica" como delitos de peligro y mantiene una configuraciôn de taies delitos en torno a la violaciôn de los deberes de fidelidad, lealtad o servicio de los funcionarios respecto al Estado, que en gran medi­ da reproduce la concepciôn romana de la "maiestas". Todo lo anterior no implica, sin embargo, que la idea de pro - tecciôn de las actividades legislativa, judicial y admini£ trativa, no pueda emplearse como "criterio de agrupaciôn", si bien con internas diferenciaciones y sin implicar la 5 43 existencia de un bien juridico general y comûn ("interês de la categoria") a todas las normas asi agrupadas. Sêptima. A la doctrina espanola dominante pueden ha cerse extensivas las consideraciones efectuadas respecto a la doctrina italiana mayoritaria, si bien acentuando es pecialmente las criticas que merece la teoria del deber del cargo. Octava. En el présente trabajo, aunque no se rechaza, tampoco se sigue para el estudio del objeto de protecciôn en los delitos de funcionarios, la perspectiva del abuso de poder, tanto por conducir a resultados faltos de con- creciôn, cuanto por implicar reconocimiento de una insa- tisfactoria situaciôn de hecho, que debe ser objeto de ma yor critica y modificaciôn desde otros âmbitos de la vida social que el correspondiente al Derecho penal. Novena. La doctrina alemana dominante sobre el bien juridico en los "delitos de cargo", se basa fundamental - mente en la consideraciôn exclusiva de estos como infrac­ ciones del deber del cargo, lo que, en el desarrollo que propone, implica una visiôn estatalista y autoritaria de las normas que los contienen. Entre las distintas postu ras minoritarias, resalta especialmente aquellas que, s^ guiendo las opiniones de OPPENHEIM, rechazan el deber del cargo como bien juridico en los "delitos de cargo", si bien puede observarse también en la mayor parte de ellas una mareada tendencia estatalista en la consideraciôn de taies delitos. Décima. La teoria del deber del cargo, ofrece una Clara impronta de concepciôn totalitaria del delito, tan to por el carâcter fundamentalmente subjetivo del deber que se destaca como ûnico contenido de la antijuridici- dad de los "delitos de funcionarios", como porque expre- 54 4 sa ideas de infidelidad o deslealtad hacia el Estado e in dignificaciôn de este, cuanto, por ûltimo, porque supone una compléta desvirtuaciôn del concepto de bien jurîdico y de su funciôn limitadora. 545 V.- CRITICA A LA CONCEPCION DEL "DEBER DEL CARGO" COMO BIEN JURIDICO EN LOS "DELITOS DE FUNCIONARIOS". 1.- Planteamiento.- Como acabo de afirmar, no basta con indicar la neces_i dad de vincular los tipos penales a un bien juridico, sino que es preciso demostrar la falta de legitimidad del razo namiento que ha llevado al legislador y/o a la doctrina a una opciôn sobre el objeto de protecciôn de ciertos tipos en la que, en ocasiones, frente a su pretensiôn, no se en cuentra un auténtico contenido de antijuridicidad. Puesto que bien podrîa suceder (como de hecho sucediô en el "Dere cho Penal" nacionalsocialista)que partiendo de rechazar, en cuanto conquista liberal, la categoria del bien jurîdico, se acabara por acogerla (mejor, "atraerla") como tal cate gorîa formai, pero con contenido y funciôn bien distintos de los que debe reunir. Con lo que se créa la apariencia de que existe esa vinculaciôn antes reclamada, siendo asi que la vaguedad o genericidad, la demesurada amplitud o el automatisme en la conculcaciôn, del contenido de ese pretendido bien jurîdico, impide que cumpla toda funciôn limitadora, que es la tarea que, fundamentalmente, tiene encomendada. Estas no son cuestiones de hoy, sino que hunden sus raices en las itias logradas teorizaciones sobre el bien ju rîdico de hace mucho tiempo: si, sobre los terminos de la reciente obra de STORTONI, he sehalado hace un momento la necesidad de razonar, al determinar el bien jurîdico sobre un singular tipo, la legitimidad "de la opciôn polîtica dellegislador", ya han transcurrido noventa ahos desde que LISZT escribiera que al entender el bien jurîdico como un fconcepto limite", con ello se "debe subrayar fuertemente la interna conexiôn entre la ciencia jurîdica y la polît^ ca, la constante necesidad de apoyo y enriquecimiento mu- 546 tuos; debe poner en guardia frente a un tratamiento pura mente formalistico del derecho, es decir, exclusivamente lôgico-juridico" (888) . Desde este punto de vista, résulta imprescindible con tinuar investigando sobre la postura que ha llevado a de­ terminar como "bien juridico" de los "delitos de funciona rios" el "deber del cargo", demostrar la invalidez jurid_i co-politica de este discurso y verificar la certeza de las connotaciones que antes he advertido en él. 2.- Los posibles reparos a la conexiôn entre la concepciôn totalitaria del delito y el pensamiento del "deber del cargo" como objeto juridico de los "delitos de funciona - rios". A) Por otra, parte, en relaciôn a este ûltimo, frente a la afirmaciôn de la presencia de una base totalitaria, de un ligamen con el pensamiento totalitario del del^ to, en la postura que configura ûnicamente, o , por lo menos, principalmente, los "delitos de funcionarios" en torno a la infracciôn del deber del cargo, ciertamente puede objetarse que aquella construcciôn se refiere a una concepciôn general del delito y no a los concretos delitos de que aqui se trata; alude a un deber de to­ dos los ciudadanos para con el Estado y no al especi- fico "deber del cargo". Pero, adviertase cuân facilmente confluyen ambos "de­ beres" (porque, en realidad, estân tan conectados que se funden) en una misma categoria, a través de la si­ guiente reflexiôn de BETTIOL, cuando trata de los "de litos de cargo" de la especial categoria de funciona- (888) "Der Begriff des Rechtsguttes im Strafrecht und in der Enzyklopâdie des Rechtswissenschaft, en ZStW, Bd. 8, 1.888, pag. 139. 5 47 rios que son los militares: "pero (se afirma) en el de recho penal militar prevalece sobre cualquier otra ca tegoria la del deber, que es categoria subjetiva por­ que se sustancia en una particular llamada a la volun tad y al sentido de responsabilidad del militar. La ob jeciôn parece tener un grave peso, en especial pensan do en la importancia que la categoria del deber ha te nido en el âmbito de un derecho penal totalitario, — cuando se ha visto al delito como la violaciôn de un deber y no como lesiôn de un interês. Pero, no es en este sentido en el que (en nuestra opiniôn) la catego ria juridica del deber entra hoy en la dogmâtica del derecho penal militar. Que en este sector tenga una importancia mâs acentuada de la que tiene en el sector comûn, es obvio. Los deberes militares son mâs preci- sos, mâs marcados, mâs numerosos, que los del ciudada no que no pertenece a las fuerzas armadas, pero ello no significa que tengan que cambiar la naturaleza y la orientaciôn del delito.Los delitos omisivos propios y los delitos omisivos espureos, serân aqui mâs numéro SOS que en otro lugar, pero la nociôn del delito no - cambia sustancialmente. El deber no es una categoria abstracta y arida, sino que estâ siempre en funciôn de la tutela de un determinado interês, que constituye el contenido o la materia de la situaciôn en relaciôn a la que el legislador expresa la norma. Esta es la ob jeciôn fundamental que se hizo en su tiempo comtra quienes querian anclar la nociôn de delito en la cate goria del deber, dejando de lado la de interês. Pero las dos nociones son correlativas: en tanto se mani - fiesta un deber de actuar en cuanto se es consciente de que a través de la omisiôn de la acciôn ordenada se lesionaria o pondria en peligro un interês juridî camente relevante. El deber estâ siempre en funciôn 5 48 de la tutela de un interês particular..." (889). B) Cierto es también que antes de que se manifesta ra, explicita y puramente, dicha concepciôn del deli­ to , e, igualmente, tras su "liquidaciôn", los côdigos mantenian y siguen manteniendo los tipos de los "delî tos de cargo" en têrminos prâcticamente idênticos a - los empleados bajo su vigencia. Lo que no solo parece refutar la connotaciôn advertida, sino, incluso, que pudiera estimarse como contraria (de ataque) o, siquie ra, peryorativa, respecto de opiniôn que establece que taies tipos suponen una infracciôn del deber del cargo como contenido de la antijuridicidad. Hay,sin embargo, una razôn elemental (pero de fon do) que explica que en esta materia, como en la mayoria de los demâs delitos inmediatamente conectados con el Estado-objeto de protecciôn penal, se mantengan esque mas de corte totalitario: al fin y al cabo el Estado ha sido el sustituto del monarca absolute (soberano), la soberania lejos de residir en el pueblo, como mani fiestan las en este punto muertas letras de las leyes constitucionales, la detenta el Estado, y no se olvide, como ya he resaltado antes sobre la exposiciôn de TA - GLIARINI, que ya el concepto romano de " majestas" se identifies con el de "soberania" y que la "potestas" y la "dignitas", partes intégrantes de la "majestas", son los conceptos "mediante los cuales son cualifica- dos los atributos de la soberania" (890). (889) "L/odierno problema..." cit., pgs. 923-924; los subra yados en el original. (890) TAGLIARINI, "Il concetto..." cit., pgs. 36-37. 549 Las mayores posibilidades de participaciôn a través de los mecanismos representativos (y aun estos esta- rân negados en el momento de dictarse, por ejemplo,- el C.p. espahol de 1.944) surgidos de la "revoluciôn burguesa", en forma alguna significan la definitiva asunciôn de la soberania por el pueblo, sino, en ûl tima instancia, unos mucho mâs sutiles hilos de dom_i naciôn que el directo sometimiento, de derecho divi- no, al monarca absolute. Suscribo en esta materia la reciente opiniôn de ELIZALDE respecto a que "en el - tema de la decadencia de las instituciones représenta tivas subyace, no la "ineficacia politica" de êstas, sino mâs bien al contrario, la insatisfaciôn de los ciudadanos, especialmente de las clases trabajado - ras, que habiendo prestado crédite a una proclamada virtualidad emancipadora de taies instituciones (e in teriorizando por tanto la forma de legitimaciôn parla mentaria asociada a un cierto tipo histôrico de siste mas politicos modernos), se han encontrado, en cam - bio, con la tremenda eficacia de taies instituciones, no para manumitirles de la esclavitud asalariada, s_i no precisamente para estabilizar y perpetuar, con a_l gunas reformas y apuntalamientos imprescindibles, — aquellos sistemas politicos basados en la expansiôn imperialista y la acumulaciôn de las plusvalias créa das por las clases desposeidas en el proceso de con- centraciôn capitaliste..." (891). En suma, que no pueden extrahar las construcciones - teôricas ( y he aqui la ûltima "ratio" de esa coexi£ tencia aparentemente paradôjica de libéralisme y tota (891) "Las funciones de representaciôn..." cit., pg. 149 V. la n. 14 que acompana al texte reproducido: pgs. 204-206. 550 litarismo en los côdigos penales), que ven al Estado "como una instituciôn con vocaciôn prepotentemente to talitaria" (892) . C) Cierto, por ûltimo, y concretando dentro de la funciôn pûblica a la funciôn administrativa, que tal coexistencia (concepciôn del delito distinta de la to talitaria con concepciôn de los "delitos de cargo" co mo infracciones del deber del cargo) parece encontrar un adecuado apoyo en la distinciôn, proveniente del Derecho Administrativo, entre "relaciones de suprema cia general", que "son las que unen normalmente al E£ tado con cualquier sûbdito", y "relaciones de suprema cia especial", que son casos en los que " la relaciôn que une al administrado con la Administraciôn es mu­ cho mâs intensa y especializada", supuestos en los que hay "un plus de supremacia (ô sometimiento, si se contempla la relaciôn desde la perspectiva del ad ministrado) que nace con un titulo especifico", de - manera que".... el superior del funcionario.... cuen ta con poderes adicionales y, a su vez,.... el funcio nario...tiene obligaciones especiales" (893) . ,e£ to es, especificos deberes (deberes del cargo) que son los que resultan violados con la realizaciôn de las conductas descritas en los correspondientes ti - pos ; "son posiciones que no derivan del titulo gene ral que relaciona al poder pûblico y a los sûbditos. (892) Primera caracterizaciôn, segûn TARELLO, de la refie xiôn de RESCIGNO sobre la sociedad intermedia (V. "Persona, societâ intermedia e Stato", Separata de "Quaderni di Justizia", n®10, Roma,1.958 y "La so­ cietâ intermedia", en "Il Mulino" VII,1.958,n®75 , cits, por TARELLO, "Orientamenti dalla magistratu- ra..." cit., pg. 83, n. 43. (893) GARCIA DE ENTERRIA, "Curso..." T.I.cit.,pgs.133-134 551 sino de un tîtulo especial que implica por si sôlo una supremacla tambien singular de la Administraciôn por le mismo que hace relaciôn a su organizaciôn y funcionamiento y las facultades dispositivas sobre estos aspectos no pueden ser enajanadas por la Adm^ nistraciôn" (894) . Ahora bien, con esta postura se admitirla un funda mento idêntico para estos delitos, que el que cier ta doctrina patrocina para las "sanciones discipli narias", "justificadas por especiales relaciones de poder a las que estan sometidos determinados admini£ trados y que créa determinados deberes en relaciôn con un servieio pûblico" (89 5) . Mas rigurosamente, habrla que afirmar que coincide con el fundamento del total Derecho disciplinario (no solo de las san ciones de esta naturaleza), pues, como afirma NIE­ TO, "en la actualidad suele admitirse, casi sin ex cepciôn, que el Derecho disciplinario se refiere a quienes se encuentran ligados al Estado por una relaciôn especial de poder" (896) , opiniôn que, a su entender, comparten "tanto los administrativis- tas como los penalistas" (897) . Pero,aceptar que las sanciones disciplinarias "parten de una rela - (894) GARCIA DE ENTERRIA, ob. cit., pg. 134 V. Ampliaciôn de nota I. (895) BAJO, "El Derecho penal economico. Un estudio de De recho positive espahol", en ADPCP, T. XXVI, Fasc.I, en-ab. 1.973, pg. 115. (896) "Problemas capitales..." cit., pg. 64. (897) Ob. cit., pg. 64. n. 68. 552 ciôn de supremacla especial y suponen una reacciôn producida en el âmbito de dicha relaciôn", implica para GARCIA DE ENTERRIA la posibilidad de contrapo nerlas (y, en consecuencia, negar el "bis in idem", y acoger la posibilidad de acumulaciôn, de "compati bilidad entre sanciones administratives y penas ju diciales" en este âmbito) a las sanciones pénales, las cuales "parten de la situaciôn de supremacia ge neral poder pûblico-subdito" y "presuponen, pues, una infracciÔn del orden general y desde este mismo orden, como un restablecimiento del mismo, parte la pena represiva"(898). Tal planteamiento no me parece en absolute compar- tible: aunque volveré sobre ello mâs adelante,con- viene advertir ya que con esta manera de razonar se aisla una parte del ordenamiento, que se toma como ordenamiento en si mismo y se contrapone a otro di£ tinto(899), sin que, en mi opiniôn haya razôn alguna vâlida para ello. Si el Derecho penal no ha incorpo rado el disciplinario, es por la simple razôn de la caracterizaciôn del primero como derecho subsidia- rio; la especial relaciôn que une al funcionario con la Administraciôn no es ajena, por distinta,al "orden general", sino que se halla dentro de él; configurer el Derecho disciplinario en torno a e- sas relaciones especiales no significa ir mâs allâ de explicar su origen; las especiales relaciones no son sino un medio para un inmediato fin: el mante- nimiento de la organizaciôn administrative, a su - (898) "El problemas jurîdico de las sanciones administra­ tives, en REDA,n°-10, jul.-ag. 1.976, pg. 416. (899) El autor cit. habla de "dos ordenamientos diversos" (ob. y pg. cits.). 553 vez medio para el logro de un ulterior fin: que la funciôn administrative sea "correctamente" (por em plear un têrmino sintético de las distintas cuali- dades que deben acompanarla) desarrollada por los funcionarios al servir a los ciudadanos; si esto ultimo merece la protecciôn del Derecho penal, lo otro (organizaciôn administrative) merece la del derecho disciplinario, es decir, se configura tam­ bien como un bien jurîdico, que podrâ ser atraîdo al âmbito penal en la medida en que, considerado socialmente necesario su mantenimiento, los me - dios del derecho disciplinario no seen suficientes para ello y sea preciso acudir a los (por lo menos teôricamente) mâs lesivos del Derecho penal. En - forma alguna puede, pues, negarse sin mâs el "bis in idem", cuando sobre el mismo hecho concurren ca lificaciones y situaciones pénales y disciplinarias Solventar el problema exige un mâs detenido anâli- sis que el criticado que, en ûltima instancia,jus tifica una "domêstica" potestad represiva muy du- dosamente admisible en un derecho tan "pûblico" co mo el administrative. Como fâcilmente se desprende de todo lo anterior, si no me parece justificable la explicaciôn de la coexistencia de derecho penal y derecho discipli­ nario sobre el argumente de las dos distintas re­ laciones de sujecciôn (o supremacla), general y e£ pecial, mucho menos aceptable me tiene que parecer encontrar el fundamento de la antijuridicidad de los "delitos de funcionarios" en esa relaciôn es­ pecial. Esto es, en resumen, lo que hacen aque — lies que mantienen la opiniôn de que taies deli - tos se construyen simplemente sobre la idea de de ber; lôgica consecuencia de trasladar al derecho penal esta tesis (que ni siquiera en el derecho - 554 disciplinario parece convincente), es que tales au tores detecten y senalen la absoluta igualdad "sub£ tancial" de "delitos de funcionarios" e infraccio- nes disciplinarias de funcionarios, entre los que, se dice, no hay mâs diferencia que la cuantitati- va. Sobre este tema volveré mâs adelante. 3.- "Deber del cargo" y actividad administrative; Adminis traciôn-Estado y Administraciôn-ciudadanos; el servicio de la Administraciôn a la Sociedad como âmbito de la an­ ti juricidad de los "delitos de funcionarios"; la fosiliza ciôn del bien jurîdico en beneficio del deber. Lo que, en definitive, parece, pues, cierto es que la ba­ se en que se asienta la construcciôn doctrinal totalité - ria es la que realmente justifica la postura de la infrac ciôn del deber, como total contenido de la antijuridici­ dad (900) en los delitos de "funcionarios". Porque, en - efecto, esta ûltima postura supone una visiôn del funcio nario tambien como individuo actuante solamente en inhe­ res del Estado, de la Administraciôn; olvidando que la - Administraciôn justifica su existencia por la actividad que despliega en beneficio de los ciudadanos, de la so­ ciedad, a la que no représenta, sino que sirve (901). (900) Segûn QUINTERO, "que una ley penal no establece mâs que un puro deber de obediencia es algo que pue de afirmarse en la medida en que sea demostrable que su finalidad no es tutelar un bien jurîdico,si no protéger los parciales intereses del grupo dom^ nante" ("Represiôn..." cit., pg. 91). (901) Idea de servir a la sociedad que, quizâ, pueda con densarse desde el punto de vista del Derecho penal, en que esta rama del ordenamiento, por lo que a la Administraciôn se refiere, se dirige a la "tutela de la legalidad, de la imparcialidad y delbuen fun cionamiento de la administraciôn pûblica", como pro pone TAGLIARINI ("Il concetto..." cit., pg. 293) - Siempre y cuando se tenga présente que se protege penalmente esa legalidad, imparcialidad y buen fun 555 Pone el acento en la relaciôn que une al funcionario con la propia Administraciôn, de la que nacen especîficas obl^ gaciones, deberes, que se entienden infringidos con la rea lizaciôn de las conductas descritas en los tipos de los "delitos de funcionarios", y no en las relaciones que unen a la Administraciôn (de la que el funcionario es parte in tegrante) con los ciudadanos, relaciones que, nacidas de su actuaciôn al servicio de estos ûltimos, se pueden ver afectadas por la realizaciôn por los funcionarios de taies conductas tîpicas; se fija en los deberes y no en la ra - zôn, en el fundamento, de que ellos existan: si el deber del cargo existe es porque la Administraciôn précisa de una organizaciôn que pueda servir correctamente a los ciu dadanos, si el funcionario infringe el deber que su cargo le impone, deber proveniente de la especial relaciôn que la liga con la Administraciôn, con ello altera tal rela­ ciôn y, como consecuencia, puede afectar negativamente a la organizaciôn en que se inserta, organizaciôn précisa - (901)....cionamiento en la medida en que su no observan- cia incida en la relaciôn Administraciôn-ciudadanos. De la misma manera que, como resalta WIETHÔLTER, la "garantîa de la independencia del juez... no ha si- do creada a favor del juez, sino a favor de la socie dad y del pueblo que de tal modo debe ser protegidos contra la justicia arbitraria de los soberanos abso lutos. Dada su funciôn, en una sociedad democrâtico- pluralista ello se légitima solamente si el juez per manece vinculado a la "ley" que nace de un proceso politico" (Rudolf WIETHÔLTER,"Le formule magiche de lia scienza giuridica", Bari, Eaitori Laterza, 1975, pag. 237. V. en este sentido Gunter BEMMANN, "Wie muss der Rechtsbeugungvorsatz beschaffen sein? " cit., pg. 548, quien, al plantearse el problema del dolo eventual en la anterior redacciôn del <§ 336 StGB, sehala que la independencia judicial no es algo otor gado al juez en beneficio propio, sino que existe en beneficio del ciudadano; de lo que deduce que la cuestiôn no es, pues, el preserver la independencia judicial a travês de la impunidad del dolo eventual - como pretende una importante corriente doctrinal alemana-, sino, por el contrario, establecer si es ipreciso castigar tal hipôtesis para preserver al ciu dadano de los abusos de dicha independencia. 556 mente compuesta por una pluralidad de relaciones de igual naturaleza y paralelo contenido a la alterada, por pertur­ ber su funcionamiento o desfigurar la imagen de correcciôn con la que a la Administraciôn le interesa aparecer ante aquellos a quienes sirve: ciudadanos. Mas, ello no impli­ ca necesariamente que la relaciôn Administraciôn-ciudada nos resuite afectada: si a todo incumplimiento del deber del cargo no le sigue en todas las ocasiones una efectiva alteraciôn de la organizaciôn administrative (902), mucho menos le seguirâ, en todas las ocasiones, una alteraciôn de las relaciones que la Administraciôn entabla con los administrados. El "deber" que autenticamente es relevante para el Derecho penal en punto al bien jurîdico de los tipos de "delitos de funcionarios" referidos al Administraciôn pûblica, es el "deber" de esta y, por tanto, de las per­ sonas fîsicas que la componen (funcionarios) de servir a los que administran. Mas, esto ya no es un deber en sent^ do têcnico, sino que se dibuja como el contenido esencial de la antijuridicidad de los tipos de referencia. Si, pues, el "deber del cargo" que interesa realmen­ te al Derecho penal, desde el punto de vista en que aho­ ra se considéra la cuestiôn, consiste en lo anterior , ello conlleva, desvirtuando asî la denominaciôn, que no (902) Piensese, por ejemplo, que se considéra falta leve en el Reglamento de Rêgimen disciplinario de los funcionarios de la Administraciôn Civil del Estado (D. 2088/1969, de 16 de agosto, B.O.E. n°234 de 30-IX-1969), art. 8, d), "Las faltas repetidas de puntualidad, dentro del mismo mes, sin causa jus- tificada", y, sin embargo, un funcionario impuntual, cuyo cometido no lo relacione inmediatamente con los administrados, puede en muchos casos cumplir perfectamente con dicho cometido, sin que su no puntualidad menoscabe nada a la organizaciôn admi- nistrativa. 557 pueda ser considerado formalîsticamente, de manera que ocasionase nuevas infracciones o quebrantamientos incorpo rados, por ello (en funciôn de un abstracto deber, sobre el que no hay que parar a considerar de donde toma su fuer za, su justificaciôn), a la ley, a tîtulo de faltas dis­ ciplinarias de los funcionarios, las mâs graves de las cua les son delitos (903). (903) Volviendo otra vez la mirada hacia el ejemplo en el que con mâs fuerza se aprecia la presencia de "debe res": el derecho penal y disciplinario militar, nue vamente son utiles los argumentos de BETTIOL cuando a lo anteriormente reproducido ahade: "Pero (se afir ma todavia) son delitos de infidelidad.... por que el sobreentendido de todo delito militar es précisa mente la infidelidad misma, en cuanto que el perte- neciente a las fuerzas armadas debe ser siempre "fiel" al Estado, en el sentido de que todas sus ac ciones y todas sus actitudes espirituales deben orientarse como el Estado quiere... Tal planteamien to es netamente rechazable en cuanto antitetico a una visiôn democratica del Derecho y de la organiza ciôn interna de las fuerzas armadas. Si es verdad que al militar incumben obligaciones particulares a la vista de la defensa del Estado, tambiên es ver dad que la calidad de militar no puede anular o aplastar la de ciudadano que es portador de un esfe ra de autonomîa frente al Estado". Fidelidad e inf_i delidad "estamos frente a termines de marcado carâc ter subjetivo o personal que tienen, sin embargo, una Clara referencia objetiva en relaciôn a una si­ tuaciôn de intereses, como ha sido bien demostrado por Zuccalâ". La fidelidad proclama la obligaciôn y la obligaciôn el interês. Los delitos contra la fidelidad no son formas de ilicitos personalizados, sin corresponde^ cia con el mundo social, sino que tienen un conteni­ do (y tambiên un bien jurîdico) en relaciôn a sus . particulares formas y situaciones. La disciplina... tambiên tal nociôn tiende a personalizarse ("mili­ tar disciplinado"), pero tambiên ella, allî donde se rechaza, no estâ en situaciôn de ofrecer un nue vo criterio dogmatico o un nuevo criterio de orien taciôn para la nociôn del delito de indiscipline que lesiona o pone en peligro la cohesiôn y la fuer za del ejêrcito îEste es un bien jurîdico que no - puede ser esfumado en têrminos puramente subjetivosî" ("L/odierno problema..."cit.,pg.924; los subrayados en el original). 558 Los deberes que se dicen présentes en ambos ilicitos, exi£ ten en funciôn de la protecciôn de bienes jurîdicamente relevantes o, dicho en forma negativa, interesan al Dere­ cho sancionatorio en la medida en que con su incumplimien to se ataque determinados bienes jurîdicos (904) : (904) La importante conclusiôn que se va perfilando a tra vês de cuanto llevo dicho, es que los delitos del Tîtulo VII no existen simplemente en razôn de la in fracciôn de un deber, sino que es preciso el ataque a un bien jurîdico. La admisiôn de que basta la in­ fracciÔn del deber, con ser grave, todavîa guarda en algunas construccion.es doctrinales la congruencia de no identificar deber con bien jurîdico (asi,p. ej., JASO , segûn se ha visto, que concibe estos de litos como infracciones de deberes pero que no adm_i te, incluso insistiendo en ello, que estas sean "le siones de los bienes jurîdicos"). Mâs grave me pa­ rece, por lo que tiene de error doble y porque las consecuencias de ello deducibles no alcanzarîan sim plemente a los delitos de este tîtulo, sino que ten drîan un valor mâs generalizable, la postura de quie nés opinan no solo que taies delitos son simples que brantamientos de deberes, sino que ademâs en esto - consiste precisamente la total antijuridicidad de los tipos del Tîtulo VII ( por todos, V. esta opi­ niôn en MUNOZ CONDE, antes citado, que es el ûlti mo que la ha mantenido). Como senalara COBO para una materia diferente pero en este punto coinciden te, "de esta forma no se distingue dos conceptos que son utilizados de manera indiferenciada: el bien jurîdico y el deber.... ambos no coinciden necesa riamente. El segundo, incluso puede ser empleado co mo instrumento para encontrar el primero, pero des­ de su configuraciôn estrictamente formai, normativa, no puede ser confundido con este". (Manuel COBO, " revisiôn del problema del consentimiento en las le- siones en el C.P.", Separata del ADPCP,, Madrid, In£ tituto Nacional de Estudios Jurîdicos, 1.964, pg. 259; los subrayados en el original). 559 servicio de la Administraciôn a la sociedad y organizaciôn de la Administraciôn finalisticamente dirigida a ese servi cio. Lo que no es admisible, es que taies deberes cobren independencia respecte de dichos bienes jurîdicos, de ma­ nera que adquieran el rango de una nueva categorîa (905), a travês de la fosilizaciôn de los bienes jurîdicos que constituyen su esencia, su razôn de existir. Una tal ausencia de vida de los bienes jurîdicos,in­ teresa fundamentalmente a una Administraciôn no servidora social, sino senora de la sociedad, de modo que invierte las posiciones transformando a los individuos (funciona­ rios y particulares) en sus servidores: no estaremos an­ te ciudadanos sino ante sûbditos. El funcionario que, sin embargo de lo anterior porque tambien es ciudadano, indu- dablemente es servidor de la Administraciôn, lo es en la medida en que ésta, a su vez, es servidora de la socie - dad; en otro caso, estarîamos ante un conjunto de meros instrumentes sumisos y la eximente de obrar en cumpli - miento de un deber (art. 8,11) tendrîa una aplicaciôn ca­ si ilimitada en su vertiente de desempeno de funciones pû blicas (mâs ampliamente, en sentido penal, de participa - ciôn en el ejercicio de estas funciones). 4.- La insuficiencia del "deber" para colmar la antijuridi cidad de los tipos del Tit. VII.- Obsêrvese que la sumisiôn de la que hablo (como el - (905) Como ZUCCALÀ ha resaltado, el hecho de que haya de­ litos que incluyen "en su nociôn elementos persona- les particularmente significatives y que merezcan particular atenciôn y observaciôn", "no implica to davîa un cambio tan radical de los puntos cardina­ les, que tradicionalmente sustentan y justifican la responsabilidad penal, como para inducir a reconocer la existencia de una categorîa criminal autonoma"; no se puede desconocer la importancia de taies ele mentos, pero ello no implica el que "deban subver 560 sustrato de la eximente que cito) no provendria de los man datos de los superiores (relaciôn jerârquica) sino, y es­ to es lo que quiero resaltar, del cumplimiento de deberes, "deberes jurîdicos, esto es, derivados del ordenamiento ju rîdico" a travês de la "relaciôn directa" entre el funcio nario " y la norma que viene obligado a cumplir" (906),en tendidos de una forma mecânica, como aislados de su propio fundamento. A) La relaciôn jerârquica engendra deberes de respeto y obediencia al superior. a) Los de respeto estâ por completo excluidos en pun to a la antijuricidad del Tîtulo VII, encontrando,en cambio, eco en los arts. 240, pârr. 3° primer inciso y 241, pârr. l°y en el art. 569, 2? El objeto de pro tecciôn de los dos primeros (907) se entiende por la jurisprudencia y doctrina cientîfica que es, al mis- (905) .... tir los criterios fundamentales de la teorîa del delito ", lo que no excluye que dichos elemen­ tos "puedan de otra manera encontrar una sistemati- zaciôn mâs adecuada,quizâs en el âmbito de la cul- pabilidad" (Giusseppe ZUCCALÀ, " L^infidelta nel diritto penale", Padova, CEDAM, 1.961, pg. 212). (906) RODRIGUEZ DEVESA, "Parte General", cit., pg. 437; el subrayado en el original. (907) Como ya en otra ocasiôn he dicho: V. "El bien jur^ dico protegido en los Caps. VI y VII del Tîtulo II del C.p." cit., pgs. 118 y sgs. 561 mo tiempo, la "dignitas" del funcionario superior y el principle de jerarquîa (908). Lo que debe exten- derse al art. 569, 2° calificado de "degradaciôn" del 241 (909), en el que explîcitamente se habla de los subordinados que falten "al respeto y sumisiôn de bidos a sus superiores". Tanto los delitos como la falta se incardinan en la clasificaciôn de "contra el orden pûblico": deber y bien jurîdico quedan delî mitados, aunque pueda discutirse si debe seguir mante niêndose una interpretaciôn como la que détermina que es la "dignitas" el objeto de protecciôn y la ampli- tud con que se concibe el orden pûblico. b) El deber de obediencia al superior funcionario,en cambio, tiene reflejo en el Tîtulo VII, a travês de los arts. 369 y 370 y, fuera de êl, en la eximente 12 del art. 8 en su vertiente de deberes de obedien­ cia nacidos de aquella parte del ordenamiento jurîd^ co que se refiere a los funcionarios (910). (908) Este ûltimo tomado en cuenta por la ley como se de£ prende de la mayor gravedad de la pena prevista pa­ ra el funcionario subordinado que ataca la "dignitas" del superior respecto de la senalada para el funcio­ nario que realiza igual agresiôn sin estar en rela - ciôn de subordinaciôn con el ofendido. (909) Domingo TERUEL CARRALERO, "Las Faltas (Doctrina,Co- mentario de las del Libre II del C.p. Las formuladas en Leyes Especiales) ", Barcelona, Bosch, Casa Edito rial, 1.956, pg. 143. (910) Cfr. CORDOBA, "Comentarios...", cit., T.I, pgs. 385- 386. 562 Mediante estas normas, el legislador penal conforma un deber de obediencia que puede y debe diferenciar se de los deberes primeramente aludidos. El mismo hecho de que el legislador trate independientemente las eximentes 11 y 12 del art. 8, avala esta diferen ciaciôn, que se concrete en la relaciôn inmediata funcionario-ley, para el cumplimiento de un deber, frente a la mediate, por cuanto entre uno y otra se intercala "la voluntad del superior", en la obedien cia debida (911); mâs todavîa: en el cumplimiento de un deber , la conducta del funcionario "ha de a- justarse al Derecho en todas sus partes" (contenido fâctico unitario) (912) , mientras que puede existir un deber de obedecer determinados mandatos antijurî dicos (situaciôn fâctica no unitaria de la obedien­ cia debida) (913) .Aûn aceptando, pues, que lo que caracteriza a los delitos del Tîtulo VII es la in­ fracciÔn del deber, deberîa matizarse tal afirmaciôn, pues, como se ve, taies deberes no son estrictamen- (911) V. RODRIGUEZ DEVESA, "Parte General", cit. pg. 453 y "La subordinaciôn militar en Derecho comparado.Ne cesidad de una regulaciôn uniforme de los efectos jurîdicos-penales de la relaciôn de subordinaciôn". Separata de la Revista espahola de Derecho Militar, Madrid, 1.9 61, pgs. 6-7. (912) V. RODRIGUEZ DEVESA, "Parte General", cit. pg. 454. (913) V. RODRIGUEZ DEVESA, "Parte General", cit., pg. 454; respecto a los mandatos antijurîdicos obligatorios V. en mi comentario "El bien jurîdico protegido..." cit., pg. 129, N. 49, la bibliografîa ahî citada. 563 te homogêneos, sino que hay caracterîsticas que los distinguen y singularizan (el funcionario que ajus- tando su conducta a derecho desobedece un mandato an tijurîdico, puede, sin embargo, cometer un delito si tal mandato, pese a ser antijurîdico, es obligato - rio), aûn moviéndonos en el terreno de los géneros. En consecuencia, tambien en esta perspectiva se im­ pone el anâlisis sobre la sîntesis que, por excesi- vamente vaga, o poco clara o induce a error. Para MUROZ CONDE,el objeto de protecciôn de los ti­ pos contenidos en los arts. 369 y 370 es el princi­ ple de jerarquîa, que "supone la supeditaciôn de los ôrganos inferiores a los superiores y el deber de obediencia de aquellos frente a êstos" (914). Si, - conforme al pensamiento de este mismo autor (915), tal "deber de obediencia" es la concreciôn, en los aludidos tipos de los arts. 369 y 370, del "deber profesional" en que consiste el "bien jurîdico co- mûn a todas las infracciones recogidas en el tîtulo VII", no cabe duda que en aquellos supuestos en que la desobediencia del funcionario no sôlo implique el "quebrantamiento" de este deber, sino tambien un ataque al orden pûblico (916) -hipôtesis especialmen (914) "Parte Especial", cit., pgs. 670-671; el subrayado es mio. (915) Ob. Cit., pg. 654 . (916) Bien jurîdico protegido, segûn este mismo autor (ob. cit., pgs. 578 y 591) por las desobediencias del cap. VI, Tît. Il-arts. 237 y 238). 564 te factible si se acepta el concepto amplio de orden pûblico en que contradictoriamente incurre el propio MUfîOZ CONDE (917)- se estarâ en presencia de un con curso de delitos y no, como preconiza CEREZO (917 - bis), ante un concurso de leyes resuelto por especia lidad de los arts. 369 y 370 respecto de los 237 y 238 (918). Tal conclusiôn es claramente insatisfactoria,résul­ tante mucho mâs aceptable la alternativa apuntada por CEREZO. Pero, para que ésta pueda admitirse sô­ lo cabe una soluciôn: que el bien jurîdico contempla do por los arts. 237 y 238 lo sea tambien por los 369 y 370; dicho de otra manera y a los efectos que aquî interesan, hay que abandonar la idea de ver los tipos contenidos en estos ûltimos artîculos en fun­ ciôn exclusivamente de un deber y aceptar que el principle de jerarquîa debe dinamizarse poniéndolo en relaciôn con el bien jurîdico. Esta es la postu­ ra mâs correcta, desde un punto de vista de lôgica interna, de RODRIGUEZ DEVESA, para quien, si bien los tipos en estudio se refieren a "la jerarquîa" y al "deber de obedecer", este ûltimo "forma parte (917) V.OCTAVIO DE TOLEDO, "El bien jurîdico protegido.. cit., pgs. 122 y 130. (917 bis) "Los delitos de atentado propio, resistencia y desobediencia", en "REP", n°173, abril-junio 1.966, pg. 37 2. V. Ampliaciôn en Nota II. (918) V.,OCTAVIO DE TOLEDO, "El bien jurîdico protegido. cit. pg. 129, n. 49. 565 intégrante de la disciplina social indispensable en toda sociedad polîtica evolucionada", lo gue, segûn este autor, implica que "asî se establece una firme conexiôn con los delitos de desobediencia de los particulares, que sabemos se dirigen contra el orden pûblico tal como entendemos ese discutido concepto"C919 Debo advertir, sin embargo, que lo que deduzco de la anterior armentaciôn, incluida la aludida opiniôn de RO DRIGUEZ DEVESA, es la conclusiôn general de que las desobe diencias de los arts. 3Û9- y 370 estân en funciôn de una an­ ti juridicidad no residenciada exclusivamente en el imcumpli- miento de un deber, sino tambien el ataque a un bien jurîdi­ co. La aceptaciôn de esta conclusiôn general, no implica la del referido pensamiento de RODRIGUEZ DEVESA en todos sus têrminos. Como en otra ocasiôn he expresado (920) no parti- cipo de una concepciôn del orden pûblico como la patrocina- da por este autor, sino de un concepto estricto (921). Es por ello, por lo que entiendo que, de persistir las desobediencias de los particulares en el lugar que hoy ocupan, solo existirân delitos de esta îndole en la medida en que, realizândose los demâs elementos de los tipos, se ataque esa "tranquilidad" o esa "paz" que caracterizan al orden pûblico en su concepciôn estricta. (919) "Parte Especial" cit., pgs. 1.018-1.019). C920) V. "El bien jurîdico protegido..." cit.,pg.130 . (.921) "Tranquilidad o paz en las manifestaciones colecti- vas de la vida ciudadana" segûn la formulaciôn de MUfîOZ CONDE ("Parte Especial" cit., pg. 578), con la que este autor no es despuês del todo consecuente 566 Ataque este ûltimo que, indudablemente, no tiene en consideraciôn el art, 3û9̂ como lo muestra su constante in serciôn (desde 1.822) en el tîtulo de los delitos de los funcionarios pûblicos en el ejercicio de sus cargos y no entre los contra el orden pûblico, cuando esta clasifica­ ciôn existla en el côdigo Cîlasta 1.944). En el mismo sen­ tido podrîa interpretarse la menor gravedad de la pena que prevê respecto a la senalada por el art. 237 (pese a que êste sôlo contenga las desobediencias graves, pues el art. 369 al no matizar se refiere tambiên a êstas, ademâs de a las leves), si bien este ûltimo dato podrîa admitir la ex­ plicaciôn mâs simple de una descoordinaciôn (una mâs entre las que abundantemente existen en el Côdigo) en que ha in- currido el legislador (922), ô bien podrîa entenderse como una muestra de esa tendencia que puede advertirse en el tex to legal de favorecer (en. el sentido de no castigar tanto como parece exigir la comparaciôn con parejas conductas de los particulares) a los funcionarios C923). En consecuencia, hasta tanto no se incluyan las de­ sobediencias de los particulares en el Tîtulo VII, relacio- nândose de esta manera no con el orden pûblico, sino con la alteraciôn del normal desenvolvimiento de las actividades administrativa y judicial, seguirân siendo posibles concur- sos de delitos a que antes me he referido. A no ser, natu- ralmente, que, salvando la dificultad sistemâtica, se inter- preten los tipos de desobediencias de particulares como aten tatorios del ûltimo de dichos bienes (924). 022) V. GIMBERNAT, "Autor y cômplice..." cit., pq. 254,n 68. (.923) V. MUNOZ CONDE, ’’Parte Especial" cit., pg. 556 y R. RAMOS, "Libertades cîvicas..." cit., pgs. 351-352. (924) Lo que ni al propio legislador ha parecido algo extrao dinario, habida cuenta que en el Côdigo de 1.850-Cap. V, Tit. VIII, arts. 285-287 - las desobediencias tanto en particulares como de funcionarios, se ubicaron con- juntamente y ambas en el tîtulo de los "delitos de los empleados pûblicos en el ejercicio de sus cargos". 567 Salvo esta posibilidad, la situaciôn actual ante el problema de tener que negar el concurso de leyes, sôlo ofre ce la salida de aceptar que lo mismo que los arts. 237 y 238 atacan, segûn la opiniôn jurisprudencial y doctrinal (925) , la "potestas" estatal, este es tambiên el bien jurî­ dico protegido por los arts. 3û9 y 370; lo que, por lo de­ mâs, tambiên es aceptado por la comûn doctrina jurispruden- cial y cientîfica (926). Pero, ello comporta una consecuen­ cia inadmisible, pues debe advertirse que esas mismas co- rrientes doctrinales incardinan dicho concepto de "potes­ tas" en el orden pûblico (927), construyendo asî una repu­ diable concepciôn de orden pûblico amplia y arcaizante. Ademâs, la conexiôn de las desobediencias de funcio narios con la "potestas", que muestra hasta que punto si- guen estando prôximos los delitos que toman su origen en los de lésa majestad (en este caso, los delitos contra los funcionarios y los delitos ^ los funcionarios), implica una grave resquebrajadura en la pretendida autonomîa de los delitos contra la funciôn pûblica. Salvar la dificultad si£ temâtica de interpretaciôn que supone la colocaciôn de los respectivos delitos en tîtulos diferentes, con esta conse­ cuencia, no parece justificado. Mucho mâs correcta parece la operaciôn contraria, es decir, en evitaciôn de esos posibles concursos de delitos, interpreter que el bien jurîdico protegido por las desobe- (925) V. OCTAVIO DE TOLEDO, "El bien jurîdico protegido..." cit., pgs. 123 y ss. C926) "El bien jurîdico protegido..." cit., pgs.123 y sgs. 027) "El bien jurîdico protegido..." cit., pgs. 123-124 y 128 y ss.. 568 diencias de los particulares es tambiên, en têrminos géné­ rales, la actividad que la Administraciôn desarrolla en be neficio de la sociedad. S'acrificar en esta perspectiva el criterio sistemâtico del Côdigo, no solo no apareja la apun tada consecuencia, sino, precisamente, la contraria: favo­ recer la conformaciôn de una real autonomîa de los llamados delitos contra la funciôn pûblica. El ûnico inconvénients, mâs apartente que autêntico, que ello reportarîa, en un hipotêtico futuro traslado de esas normas al Tîtulo VII (soluciôn de lege ferenda), es la introducciôn de delitos cuyo sujeto activo no es un funcio­ nario pûblico en el tîtulo de delitos de los funcionarios pûblicos. Mâs, aûn partiendo de la base de que en esa refor ma se conservase una rûbrica cuya sustituciôn es demandada desde todas las ôpticas, ya hemos visto que al legislador en el Tîtulo VII no le interesa tanto recoger en êl los de­ litos cometidos por unos determinados sujetos (como lo mues tra el hecho de que en otras partes del Côdigo tambien hay delitos cuyo sujeto activo tiene que ser un funcionario pû­ blico) , cuanto agruparlos que tienen como objeto de protec­ ciôn la funciôn pûblica; a mâs de que no serîa el ûnico ca­ so de delito con sujeto activo no funcionario en el tîtulo VII. De cualquier forma, lo cierto es que los delitos de desobediencia, que son unos de los delitos del Tîtulo VII en los que mâs claramente se tiende a ver la mera infracciôn de un deber, no pueden concebirse exclusivamente asî, sino que para que pueda hablarse de que taies delitos realmente existen, sobre cumplirse las demâs exigencies de los tipos de desobediencia, debe haber un ataque a un bien jurîdico, que en principio parece consistir cuando la desobediencia ha sido cometida por "funcionarios administratives’', en el ser- 569 viclo que la Administraciôn presta a los ciudadanos. Que dicho ataque consista en la lesiôn ô en la puesta en pe­ ligro (concrete o abstracta) de ese bien jurîdico, asî co­ mo las concretes caracterîsticas con que se configura êste es algo a determiner a travês del estudio particularizado de taies tipos. Ello no enpece a la afirmaciôn final de que estos tipos estân, como todos, en relaciôn a un bien jurî­ dico y que êste no consiste en un deber; aunque el deber de obedecer esté présente en su estructura (928). (928) Por lo demâs (y aunque sea mâs una mera deducciôn del planteamiento general, creo que es importante resaltarlo), he aquî la manera, a mi entender, co­ rrecta de enfocar la cuestiôn de los llamados "man datos antijurîdicos obligatorios" que plantea el 2°pârr. del art. 369: no todo incumplimiento por par te del funcionario pûblico de mandatos que constitu­ yen una infracciôn de un precepto de Ley no manifies ta Clara y terminante ô de mandatos en que "se in- frinja un reglamento" (V. RODRIGUEZ DEVESA, "Parte Especial" cit. pg. 1.020), generarâ (de reunir las demâs caracterîsticas indicadas en el pârrafo l°de ese art.) un delito de desobediencia, sino solo aque llos de estos incumplimientos que afecten al aludido bien jurîdico en la forma requerida por el tipo. Di- ficilmente, sin embargo, realizarâ el bien jurîdico esta funciôn limitadora, si se entiende en los têr­ minos de la rechazada tesis del concepto amplio de orden pûblico o segûn la opiniôn de la infracciôn del deber de obediencia y el principio de jerarquîa. Por el contrario, dicha funciôn aparece como mucho mâs posible a travês de la referencia al servicio de la Administraciôn a los ciudadanos, a las exigencias que debe reunir la realizaciôn de la actividad adminis­ trativa, que, para que pueda hablarse de la existen­ cia de delito, debe resultar afectado, en la forma y medida requerida por el tipo, por la conducta desobe- diente del funcionario pûblico. 570 C) Ni siquiera, creo yo, puede decirse que la falta disciplinaria de desobediencia (929) estâ exclusivamente construida en torno a la infracciôn del deber de obedien cia (930). Desde luego que aqui tiene ese deber mâs re- levancia, pero tampoco estâ ausente el bien jurîdico en la estructura de dicha falta. Esta, en mi opiniôn, se construye atendiendo al principio de jerarquîa, pero no formalîsticamente enten- dido, por lo menos no es exclusividad. Si este principio como sehala MUfîOZ CONDE, y queda dicho, "supone la supe­ ditaciôn de los ôrganos inferiores a los superiores y el deber de obediencia de aquellos frente a êstos", cierta mente contiene un deber, pero tambiên la idea de supedi­ taciôn de unos ôrganos a otros. Idea que, si no se quie re caer en un mero esquema de dominaciôn (por tanto impa trocinable), ha de ponerse en funciôn de la organizaciôn administrativa. Es decir, si unos ôrganos estân supedi- tados a otros es porque dicha supeditaciôn, dicha estruc tura jerârquica, se estima necesaria para que la Admini£ traciôn funcione y sea eficaz y, dando un paso mâs, para que dicha eficacia se traduzca en un correcte servicio a la sociedad. De otra manera no podrîa explicarse el sacrificio de la libertad de decisiôn de unos ciudadanos, los fun - cionarios, que por mucho que ostenten tal condiciôn (de servidores de la Administraciôn) no por ello son menos libres que el resto de sus conciudadanos. (92 9) En el ejemplo mâs inmediato, "la falta de obedien cia y respeto a los superiores o autoridades", a- partado a) del art. 7 ("faltas graves") del Régla mento de Rêgimen disciplinario antes citado. 571 Porque son servidores sociales, son servidores de la Administraciôn; porque ésta sirve a la sociedad, précisa de un a organizaciôn que posibilite este servicio; porque esa organizaciôn se ha entendido que necesita una estruc tura graduada, hay una jerarquîa de ôrganos; porque esa jerarquîa implica supeditaciôn, los funcionarios deben obedecer al superior al que estân supeditados. El deber de obediencia es, pues, una consecuencia de algo que se estima socialmente valioso y, por tanto, a veces necesitado de ser protegido, de ser jurîdicamen­ te protegido. Dicha protecciôn jurîdica se articula; bien directamente en relaciôn a ese interês (correcte servicio a la sociedad), a travês del delito de desobe­ diencia; bien mediatamente con la preservaciôn del subin terês que lo posibilita (mantenimiento de la organiza­ ciôn administrativa), a travês de la falta disciplinaria de desobediencia. En la medida en que la sociedad esti­ me que ya no se mantiene el primer interês, no serâ nece sario castigar las conductas que contra êl atentan; en la medida en que el segundo interês no haga posible la producciôn del primero, no serâ preciso sancionar las ac ciones contrarias a aquel, en la medida en que la subor­ dinaciôn no sea un instrumento ûtil ni necesario para que ese segundo interês subsista, no nacerâ el deber de obediencia. La obediencia en sî misma no es un "bien", sino to­ do lo contrario: un ataque a la libertad del que obedece (930) Impuesto por el art. 79 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, Texto articulado aprobado por D. 315/1964, de 7 de febrero (B.O.E. no. 40, de 15-11-1964. 572 (931). Lo mismo que enrlquecerse no es un ’’mal", ni si quiera hacerlo a costa de los demâs (puesto que, en ÛJ- tima instancia, dentro de una sociedad capitalista orga nizada esto es lo que implica cualquier enriquecimiento) y mucho menos todavîa es enriquecer a otro (que en prin cipio es algo altruîsticô); el mal consiste en enrique- cerse directamente a costa de los demâs o enriquecer a (931) V. José Félix TEZANOS, "Los limites de la obedien cia. Consideraciones sobre el experimento de Stanley Milgram", en S.RCS, no. 12, enero 1976, pgs. 99-114, especialmente las pgs. 111-114. Cia ro que sobre la obediencia pueden mantenerse bien distintas posturas; asî para A. CARRO "la obediencia es un artilugio que permite corregir las imperfecciones de la naturaleza humana porque, a través de ella, se logra obtener un orden social armônico, equilibrado y estable" (Antonio CARRO MARTINEZ, "Derecho Politico", 3a. éd., corregida, üniversidad de Madrid, Facultad de Derecho, Sec- ciôn de publicaciones é intercambio, 1965, pg. 113), p. ej., cabrîa ahadir, el sistema nazi, ba- sado en la obediencia. Para el autor, "en la ma­ yor parte de los casos, se obedece por propia na- turaieza, porque de la misma forma que el hombre tiene libertades y poderes naturales, igualmente obedece a estas libertades y poderes de una mane­ ra y forma natural. No quiere decirse con esto que la desobediencia no sea posible; claro que lo es. Pero eso es extraordinario, puesto que lo na tural y normal es obedecer en todo caso" (ob. cit., pg. 115; los subrayados son mîos). Que du­ da cabe que desde esta perspectiva la obediencia es un bien y un bien digno de protecciôn jurîdica. Con su disgresiôn sobre la obediencia (en la que se pregunta fundamental es "porqué se obedece", a la que responde, "con Necker", "îAhl Misteriol" -ob. cit. pg. 114) , pretende CARRO explicar el po der y, singularmente, el poder politico, de ahî que se plantea la "obediencia polîtica" y, a su travês, concluye que "el poder politico exige le- altad plena, lealtad inexcusable" (ob. cit., pg. 116 ; los subrayados en el original). Têrminos (observaré) nada extrahos a la temâtica del bien jurîdico en los "delitos de funcionarios" de que ahora me ocupo. 573 otro de esta manera. De ahî que ni la obediencia mere­ ce ser algo jurîdicamente protegido, ni el que se enri- quece o enriquece a otro castigado; lo que se protege es aquello cuya realizaciôn depende de que se obedezca, lo mismo que se castiga al funcionario que malversa los caudales pûblicos apropiândoselos o permite que otro se los apropie. De ahî pues que nazca no "la obediencia", sino el deber de obedecer; lo mismo que nace el deber de custodia de los caudales pûblicos. Esto es, situa­ ciones del sujeto frente a determinados bienes jurîdicos. B) "Soliciter" a una mujer, como dicenlos arts. 383 y 384, no es jurîdicamente punible, pues de otro modo, cuando el "solicitante" es un hombre, se castigarîa la libertad sexual de los ciudadanos y, en ûltima instancia, se estarîa prohibiendo la reproducciôn del género humano u obligando a una reproducciôn violenta ("soliciter" es todo lo contrario de "forzar"); ni siquiera es punible cuando quien "solicita" (932) es otra mujer, por cuanto serîa igualmente atentatorio contra la libertad sexuel, como lo muestra el Côdigo al no incriminer esta conducta en otros lugares. Sôlo merece la atenciôn del legisla­ dor penal cuando la "solicitud" estâ relacionada con el ataque a un bien jurîdico, por ejemplo, el honor, que de- terminarîa la apariciôn de un delito de injuria, u otro bien jurîdico, como en el caso de los arts. 383 y 384 que es la imparcialidad de la Administraciôn, o, dicho de o- tro modo, "la integridad en la gestiôn administrativa". Bien jurîdico que se dice protegido por el cohecho (933), delito con el que los "abusos contra la honestidad" come tidos por funcionarios guardan estrecha relaciôn, espe- (.932) Si es que se hace una interpretaciôn amplia de es­ te término. (933) RODRIGUEZ DEVESA, "Parte Especial", cit., pg. 1.033 574 cialmente con el art. 390, primer inciso: No en vano es el capîtulo que inmediatamente precede al del cohecho y no en vano en muchos de los tipos contenido en este ûl­ timo se emplea la misma expresiôn de "soliciter" (arts. 385, 386, 387 y 391), aunque, obviamente con matiz dis- tinto. La diferente ubicaciôn viene marcada por la misma explicaciôn que merece el hecho de que mientras en el cohecho se castiga a quienes "aceptaren las solicitudes "de los funcionarios pûblicos (art. 391) , no ocurre lo mismo en los arts, 383 y 384 respecto a la mujer que a- cepta la "solicitud" a que estos arts, se refieren; ex­ plicaciôn basada en la especifidad de esta "solicitud" (934) . Ello, sin embargo, no implica descartar la aplica­ ciôn del art. 391 cuando no se dé el supuesto de que la mujer acepte la "solicitud" del funcionario pûblico, si­ no el contrario, esto es, que sea la mujer-administrada quien se "ofrezca" al funcionario pûblico para "corrom- perlo" en su gestiôn; el término "ofrecimiento" que em­ plea este art. 391, ni mucho menos excluye el ofrecimien to del propio cuerpo (935). De esta manera, los supues- (934) Que tan singular debiô parecer al legislador, como para motivarle no sôlo a crear unos tipos diferen tes, sino tambiên a excluir de ellos el supuesto de la mujer-funcionario pûblico que "solicita" a un hombre, con quien guarda la relaciôn adminis­ trativa que, respecto a la mujer o a sus familia- res, describen los arts. 383 y 382 (hipôtesis no deshechable especialmente en el supuesto descrito en el lo. de estos artîculos). En este sentido, résulta curioso como,p, ej., QUINTAN0 ( " Compendio ..." cit.. Parte Especial, pg. 177) protesta de la no inclusiôn en el tipo del art. 383 de las "so licitudes" homosexuales de funcionario-hombre y no alude, en cambio al supuesto que acabo de resal 575 tos contraries a los descritos en los. arts. 383 y 384 C936), se castigarân normalmente -cuando se "corrompa" o se "intente corromper", intenciôn ésta ûltima que pa­ rece insita en los tipos de los arts. 383 y 384 y, con mâs razôn, en las hipôtesis contrarias (937) a través del art. 391 (938). tar. No cabe duda que el pensamiento legislativo del C.p. sobre la mujer, netamente conservaduris- ta, estâ tambiên présente en la doctrina. (935) V. mâs adelante n. 938, (936) Es decir, la "mujer que para si misma o para su cônyuge, descendiente, ascendiente, hermano o afin en los mismos grados", que "tenga pretensiones pendientes de la resoluciôn de" un funcionario pû blico, "o acerca de las cuales debiere (este) eva cuar informe o elevar consulta a su superior", la cual se "ofreciere" a dicho funcionario pûblico "corrompiendo o intentando corromperlo", serâ ca£ tigada con la pena que senala el art. 391 en rela ciôn con el 383. De igual manera, para el supues to contrario del descrito en el art. 384. (937) Segûn QÜINTANO, aunque los tipos de los arts. 38 3 y 384 no requieren "de modo explicito" "una prome sa de resoluciôn favorable" y, mucho menos (pues plantearîa un concurso), el dictado de una "reso­ luciôn injusta", "en el hecho de soliciter....va implicite una promesa de resoluciôn favorable a la solicitada, y ella es la ratio essendi del de­ lito, y de incluirse entre los de funcionarios pû blicos" ("Compendio ..." cit.. Parte Especial, pg. 177). Con mâs razôn tiene que estar présente la intenciôn de corromper al funcionario, en el o frecimiento del propio cuerpo por parte de la ad- ministrada, pues de otra manera dicho "ofrecimien to" (salvo que afectando al honor del funcionario pueda constituir injuria) es impune y, desde lue­ go, no incluible entre los delitos contra la fun­ ciôn pûblica. (938) Con lo qie se plantea un curioso problema de pena respecto del 383 (que senala para el funcionario la de inhabilitaciôn especial), habida cuenta que la prevista en el 391 es la misma que para los funcionarios, "menos la de inhabilitaciôn" (espe­ cial, que es la ûnica de esta naturaleza prevista 576 en los arts, anteriores). Debe adyertirse que el critepio esgrimido por algunos autores (FE­ RRER, "Comentarios)... ", cit., T. IV/ pg. 162, a cuya opiniôn se adscrxbe, MUfîOZ CONDE, ''Parte Es pecial" cit., pg. 6831 respecte a que el "ofreci miento" a que se refieren los arts. 385 y 386 s3 lo puede ser de contenido econômico habida cuen- ta de que la pena de multa que imponen se gradûa en funciôn del valor de la dâdiva, no opera para el art. 391, en que no rige este criterio con ca râcter general para la determinaciôn de la pena, sino el de remisiôn a los correspondientes tipos de funcionarios. En consecuencia, en quelles ca SOS en qie taies tipos no gradûen la pena por el valor de lo ofrecido, y asî es en los de los arts. 383 y 384, el ofrecimiento no tiene porqué ser econômico (V. otra opiniôn en RODRIGUEZ DEVESA, "Parte Especial" cit., pgs. 1043 i. f. 1044; V. también, S.T.S. de 25-X-1961). En cuanto a la postura defendida por RODRIGUEZ DE VESA, segûn la cual en el cohecho no caben prome- sas de îndole carnal ("Parte Especial" cit., pg. 1.02 9, n. 5) y ello por la misma razôn que da pa ra rechazarlas respecte a los arts. 385 y 386, este es, que el "ofrecimiento o promesa han de ser siempre relatives a una dâdiva o présente, porque de lo contrario, cuando el goce transito- rio de los sentidos, por ejemplo, no se promote, sino que se verifique en el acte, se producirîa el absurde de castigar lo menos (promoter) y dejar impune lo mâs (entregar)" (ob. cit., pg. 1.023), no me parece un razonamiento aceptable: debe te- nerse en cuenta que la especîfica naturaleza de lo prometido (de "îndole carnal"), no admite una "entrega" sin previo "ofrecimiento"; es decir, asî como algo de contenido econômico normalmente puede entregarse sin que medie una oferta de en­ trega, no cabe duda que un acceso carnal (y para RODRIGUEZ DEVESA "solicitar ha de entenderse en el sentido de proponer el acceso carnal" -ob. cit. pg. 1.030; el subrayado en el original-, por lo que lo contrario, "ofrecer", consistirâ en lo mis mo pero hecho por el otro sujeto) no puede reali- zarse ("entregarse") sin un "ofrecimiento" previa- mente aceptado; en consecuencia, el supuesto que plantea este autor C'goce transitorio de los sent_i dos... que se verifica en el acto"), no es mâs que el perfeccionamiento de un delito consumado ya en la fase de "ofrecimiento" y, por tanto, punible respecto a la administrada de igual manera que si existiendo dicha oferta no hubiera sldo aceptada por el funcionario (lo que no estâ requerido por el tipo), de idêntico modo a como se castiga igualmen- te la dâdiva que el ofrecimiento de dâdiva. La cuestiôn estriba en que mientras "entregar" algo 577 La proximidad que acabo de senalar entre "los abu- sos contra la honestidad" y si "cohecho", permite una conclusion clara: que los primeros no pueden concebirse exclusivamente como "una infracciôn del deber de digni- dad que en relaciôn con la moral sexual C'honestidad") el funcionario debe guardar en el ejercicio de su cargo" (939), sino que, como ocurre en el cohecho, han de estar ... de contenido econômico, no implica aceptaciôn de ello por el funcionario (puesto que no précisa o ferta), la "entrega" de un acceso carnal implica: o "solicitud" del funcionario (aceptada por la ad ministrada)" u "ofrecimiento" de ésta (aceptado por el funcionario); de otro modo, es decir, de no mediar este pacîfico trâfico, nos hallarîamos an­ te una violaciôn en el primer caso o ante unos a- busos deshonestos "equiparados" a la violaciôn en el segundo. Asî, pues, el supuesto planteado por RODRIGUEZ DEVESA no solo no queda impune, como con cluye este autor, sino que es doblemente punible, puesto que implica tanto un cohecho activo como pasivo. De otra parte, la necesidad de ofrecimien to y aceptaciôn previa a la entrega, estâ a veces exigida por la naturaleza de determinada "dâdivas" o "présentes", asî p. ej. en el caso de un banque te, cuestiôn ya discutida por la jurisprudencia, que en ocasiones ha admitido la posibilidad de co hecho a su través, denegândola en cambio, en otras oportunidades (V. QUINTANO, "Compendio..." cit.. Parte Especial, og. 182, n. 6 ). Por ûltimo, re- chazar taxativamente la posibilidad de "promesas de îndole carnal" puede, de no matizarse, inducir a errores, habida cuenta de que promesas de este cariz pueden tener una evaluaciôn econômica, como se ha demostrado con los multiples casos descubier tos ("naturalmente" en otros paîses), de funciona­ rios de elevado rango cohechados por el trato con prostitutas de alta escuela. (939) MUfîOZ CONDE, "Parte Especial", cit., pg, 678. 578 relaclonadoa con un bien jurîdico que no consiste sola- mente en la infracciôn de tal deber. Ni siquiera basta que respecto a los "abusos contra la honestidad" se di- ga que en ellos "hay un abuso de la situaciôn predominan te que confieren las facultades que la ley atribuye al funcionario, utilizadas para injerirse ofensivamente en la esfera de los bienes juridicos de los particulares" (940) , ô que "por la especial situaciôn de prevalencia del funcionario se supone una falta de libertad en la mu jer solicitada a la relaciôn sexual y una involucraciôn de la funciôn pûblica" (941): no basta, porque ambas o- piniones (942) presentan un évidente deslizamiento a la consideraciôn en primer piano de bienes juridicos no es- timados prevalentemente por el Côdigo en el Titulo VII, sino en el IX y porque cuando, en la segunda de estas o- piniones, se resalta un elemento ya propio para justifi- car la presencia de estos delitos en el Titulo VII, se hace de una forma tan vaga ("involucraciôn de la funciôn pûblica"), que permanece la indeterminaciôn del bien ju- ridico que se estima atacado. Mâs concreta es, en cambio, esta misma doctrina a la hora de senalar el objeto de protecciôn de los tipos de cohecho, expresado como "la integridad en la gestiôn ad- ministrativa", respecto al funcionario, y "el respeto que debe al normal funcionamiento de los ôrganos del Es- tado", en cuanto al particular, (943). El primero de es- C940) RODRIGUEZ DEVESA, "Parte Especial", cit., pg. 1029 (941) MUfîOZ CONDE, "Parte Especial" cit., pg. 618. C942) Aunque expresamente se senala para una de ellas, que se aporta en evitaciôn de que se confundan e_s tos delitos con modalidades agravadas de los del Titulo IX: I4UfîOZ CONDE, ob. y pg. cits.. C943) RODRIGUEZ DEVESA, "Parte Especial", cit., pg. 1033. Segûn MUNOZ CONDE, "el cohecho pasivo es un delito 579 tos dos bienes juridicos es, sin duda, el mismo que se con templa en los arts. 383 y 384 (944). (943) distinto del cohecho activo con bienes juridicos protegidos también distintos; el quebrantamiento del deber y la confianza depositada en el funciona rio (cohecho pasivo), el respeto que se debe al normal y correcto funcionamiento de los ôrganos e£ tatales (cohecho activo)" ("Parte Especial" cit. pg. 681) . Tal opiniôn es una congruente aplicaciôn de su pensamiento en torno al "bien juridico comûn a todas las infracciones recogidas en el Titulo VII", que segûn este autor,"solo puede encontrarse en un vago quebrantamiento de deberes profesiona- les o en la pureza de la Administraciôn pûblica en general., poco indicative, en realidad, de la natu raleza de estos delitos" (ob. cit., pg, 654). Mâs que el quebrantamiento lo que parece vago para el autor, por lo menos respecto al cohecho, es el de­ ber quebrantado, puesto que no indica cual es. Deŝ des luego que de este modo résulta muy poco indica tivo de la naturaleza de este delito. (944) La diferencia del llamado cohecho pasivo respecto al activo, basada en que en el primero el funciona rio ataca la integridad en la gestiôn, mientras en el segundo el particular infringe un deber de res- petar el normal funcionamiento de los ôrganos del Estado, no me parece correcta en lo que respecta a este segundo bien juridico. En efecto, tal deber de respeto al desempeho normal de la actividad ad- ministrativa o judicial, no solo lo tienen los par ticulares sino también los funcionarios. Indudable- mente, el funcionario que ataca el bien juridico integridad de la gestiôn, lo hace infringiendo el sehalado deber. El ataque a dicho bien juridico, implica el quebrantamiento del referido deber. Es algo cuantitativamente mayor que abarca lo menor. Pero, ademâs, es algo cualitativamente distinto, por cuanto no siempre una infracciôn del deber de respeto al normal funcionamiento de los ôrganos del Estado, implicarâ un cohecho u otro delito. Pa ra que esto ûltimo ocurra, es preciso algo mâs (una grave infracciôn de tal deber)y algo distinto (que afecte a un determinado bien juridico, en el caso del cohecho, la integridad en la gestiôn).. La diferencia entre ambas modalidades de (oohecho es — triba,'en nîi opinion'y 'concretandome âl ' cometidb par, ôreferido a, funcionario administrativov en insertar el bien juridico integridad... 580 C) Ni siquiera cuando el texto legal expresamente indica la necesidad, para la existencia del delito, de una infracciôn de la obligaciôn o deber del cargo, pue­ de afirmarse que el contenido de la antijuridicidad de ese delito consiste simplemente en tal quebrantamiento. Asî, por ejemplo, cuando en el art. 359 se dice que "el funcionario pûblico que, faltando a la obligaciôn de gestiôn en otro mâs amplio: servicio de la Admi­ nistraciôn a los ciudadanos, que evidentemente re sulta lesionado en el caso del llamado cohecho pa sivo Cpor cuanto algo que forma parte de ese ser­ vicio: la integridad en el mismo, résulta destruî do), mientras que el cohecho cometido por el par­ ticular no siempre implîcita esta lesiôn, sino que en ocasiones (y los tipos se colman con ello) simplemente acarrean un peligro de lesiôn de di­ cho bien juridico (cuando el funcionario no acep- ta la dâdiva, el présente, el regalo, el ofreci - miento o la promesa). De esta forma, mientras el llamado cohecho pasivo se configura como un deli­ to de lesiôn, el activo es un delito de peligro, ya que no estâ en manos del particular la realiza ciôn de esa efectiva lesiôn. Cuando el funciona­ rio solicita algo del particular, ya estâ lesiona do el servicio que debia prestarle; no asî cuando es el particular quien estâ ofreciendo o dando a_l go al funcionario, aquî la integridad en la ges­ tiôn puede resultar lesionada (cuando el funciona rio acepta), pero en todo caso queda puesta en pe ligro, y esto ûltimo basta para que exista el de­ lito. Por ûltimo, cuando el particular acepta lo solicitado por el funcionario (modalidad de cohe­ cho acremente denostada por la doctrina: V. QUIN­ TANO, "Compendio..." cit.. Parte Especial, pg. 180, y que en frecuentes supuestos queda excluîda de la consideraciôn de delictiva: V. RODRIGUEZ DEVE­ SA, "Parte Especial" cit., pg. 1.043), nos halla- mos ante una participaciôn en un hecho ejècutado por otro, que fâcilmente puede ser impune, pero que, para determinados supuestos marginales,el le gislador lo ha elevado a la categorîa de especîfi co delito, equiparândola en punto a pena a la autorîa de las modalidades activas de cohecho. 581 SU cargo, dejare maliciosamente de promoyer la persecu- cî6n y castigo de los delincuentes, incurrirâ en la pe­ na de inhabllitaciôn especial", con el elemento tîpico "faltando a la obligaciôn de su cargo" no se estâ indi- cando en qué consiste la total antijuridicidad de esta modalidad de prevaricaciôn, sino que se introduce en el tipo un elemento normativo que exige" una valôraciôn por parte del intérprete o del juez que ha de aplicar la ley" (945). (945) RODRIGUEZ DEVESA, "Parte General" cit., pg. 351. La doctrina refiere esta valôraciôn, aparté de se halar como sujetos activos a jueces y fiscales, a la que se realiza con arreglo a otras normas ju rîdicas, en concrete, los arts. 282 y 283 de la LECr. (FERRER, "Comentarios..." cit., T. IV, pgs. 85, aunque este autor advierte también sobre la aplicaciôn del art. 262 LECr. (ob. cit., pgs. 84- 85), CUELLO, "Parte Especial" cit.. Vol. I, pg. 405, MUnoz CONDE, "Parte Especial", cit. pg. 662). Explicando esta opiniôn, QUINTANO, ("Comentarios al C.P.", cit., pg. 697)dice que "para los funcio narios no judiciales, la obligaciôn de perseguir no es la general ciudadana de denunciar del art. 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino la concreta persecutoria impuesta a ciertos funciona rios pûblicos los arts. 282 y 283 del mismo cuer- po legal". Mâs concretamente, RODRIGUEZ DEVESA ("Parte Especial" cit., pgs. 1.004-1.005) entien- de que "la obligaciôn a que se refiere : el art. 359 alcanza ante todo a los funcionarios de la Po licîa Judicial (LECr., art. 383), pero también a los jueces y fiscales, asî como a aquellos que por disposiciones especiales les incumba", expre- siôn vaga en su ûltimo miembro, que, de entender­ se literalmente, tampoco résulta satisfactoria. Porque, en mi opiniôn, debe tenerse présente que el art. 359 no se refiere a la obligaciôn de per­ seguir y castigar a los delincuentes, sino a la de "promover" dichas persecuciôn y castigo, es por ello por lo que entiendo que aquî también debe a- tenderse, respecto de los funcionarios administra­ tives, a la obligaciôn de denunciar impuesta por el art. 262 LeCr, a "los que por razôn de sus car­ gos tuvieren noticia de algûn delito pûblico ....", especialmente si tenemos en cuenta los dos ûltimos pârrafos de este artîculo ("Si el que hu- 582 Cumple dlcho elemento, dentro del tipo del art. 359, exactamente la misma funciôn que el de "abusando de su oficio" en el tipo contenido en el art. 302. Lo mismo que el art. 359 exige, para que el delito exista, que el funcionario pûblico tiene que realizar el hecho "fa^ tando a la obligaciôn de su cargo", el 302 demanda que el funcionario pûblico cometa la falsedad" abusando de su oficio". Tal afirmaciôn tîpica del sujeto y tal ele mento normativo del tipo no han llevado, sin embargo, a la doctrina, a concluir que el art. 302 contiene una sim pie infracciôn del deber funcionarial, constitutiva de un ilîcito disciplinario que, en sus cuantitativamente mâs graves manifestaciones, se ha elevado a la categorîa de delito; el art. 302 se considéra en relaciôn al bien jurîdico fé pûblica; no se abandona, en absolute, la perspectiva de un bien jurîdico no consistente nada mâs que en un quebrantamiento del deber. De igual manera hay que procéder respecto al art. 359: su antijuridicidad no se compone exclusivamente de la infracciôn del deber realizada al faltar el funcionario a la obligaciôn de su cargo; es preciso determiner el bien jurîdico atacado por la conducta descrita en el tipo que contiene. No sôlo respecto a funcionarios sino también en rela biese incurrido en la omisiôn fuere empleado pûbl^ co, se pondrâ ademâs en conocimiento dé su superior inmediato para los efectos a que hubiere lugar en el orden administrative. Lo dispuesto en este ar­ tîculo se entiende cuando la omisiôn no produjere responsabilidad con arreglo a las Leyes"); esta o- piniôn résulta avalada por la jurisprudencia que, ademâs de a jueces y fiscales, ha considerado suje tos activos del delito del art. 359 a funcionarios que tampoco pueden estimarse como pertenecientes a la Policîa judicial a la que se refieren los menta dos arts. 282 y 283 de la LECr tasî, al S.T. S. de 13-111^1940 que estimô la comisiôn de dicho delito por un subdelegado de Hacienda que no promoviô el 583 ciôn a otros sujetos determinados, el Côdigo opera en e£ ta forma: asî, el art. 415, pârr. lo. al exiqir que el facultative cause o coopéré al aborto "con abuso de su arte", la determinaciôn del sujeto y el mentado elemen­ to normativo alusivo a los deberes deontolôgicos del fa cultativo (946), no han provocado el que se piense que estâmes ante un supuesto de mera infracciôn de taies de­ beres; también respecto al 415, pârrafo lo. opera el bien (o bienes) jurîdico (s) protegido (s) por el abor­ to a través de los distintos tipos contenidos en el Ca­ pitule III del Tîtulo VIII; en relaciôn con esos deberes respecto dicho tipo, lo ûnico que se ha afirmado es que el art. 415, pârrafo lo. es una figura agravada de abor­ to residiendo "la ratio de la agravaciôn... en la mayor reprochabilidad que entrana decidirse a actuar desaten- diendo esos deberes que personalmente le incumben al fa­ cultative" (947) . En el sentido apuntado, no me parece totalmente co­ rrecta la opiniôn de GIMBERNAT respecto al art. 359 (y a los demâs delitos de omisiôn propios) cuando afirma que su "esencia consiste, précisa y ûnicamente, en que el autor se limita a no hacer lo que un deber le ordena que haga" (948) castigo de un auxiliar malversador). Ciertamente, sin embargo, que hay que atenerse al limitado âmbito que détermina este art. a través de la referenda a los delitos flagrantes de su pârr. lo. como ya resalta FERRER, ("Comentarios ...." cit. pgs. 84^85) (946) V. DEL ROSAL, COBO y R. MOURULLO , "Delitos contra las personas" cit., pgs. 373-377. (947) DEL ROSAL, COBO, y R. MOURULLO, ob. cit., pg. 372. C948) "Autor y cômplice..." cit., pgs. 297-298 y n. 213 de la pg. 297; los subrayados son mîos. 58 4 En mi opiniôn, el mencionado dato sirve para carac- terizar profundajnente tal delito Cy los demâs de omisiôn propios), porque, expresândolo en otras palabras, la ausencia del deber de actuar (del deber de "promover la persecuciôn y castigo de los delincuentes", en el caso considerado) respecto de un determinado sujeto, destruye la posibilidad de comisiôn de ese delito por dicho suje­ to. Ahora bien, habida cuenta de que la mâs poderosa co rriente doctrinal predica un similar dato respecto de de litos no encuadrables en la categorîa de delitos de omi­ siôn propios, como en aquellos también respecto a estos habrîa de procederse con extrema delicadeza a la hora de hablar de su "esencia" y del apoyo "preciso y ûnico" de ésta. También ahora, como al versar sobre aquellos del^ tos, se hace necesario, sin olvidar hacer constar la im- portancia del incumplimiento del deber de actuar o de ac tuar de determinada manera, referirse al bien jurîdico. Porque, en otro caso, podrîa fâcilmente dar la impresiôn, y, en consecuencia, inducir a una tal forma de procéder, de que se cae en un automatisme formalista en la determ_i naciôn de la existencia del delito, sobre la base de la comprobaciôn ûnica de que el deber, habiéndolo, se ha in cumplido. Desde esta perspectiva, habrâ que decir que lo que caractérisa fundamentalmente al delito de art. 359 (como a los demâs delitos de omisiôn propios), es que solamen- te adquiere relevancia jurîdico-penal el ataque al bien jurîdico protegido por la norma que contiene ese delito, cuando se conduce a través de un no hacer el sujeto lo que un preexistente deber le ordena que haga. Olvidando el bien jurîdico, no existe forma de ex- plicar porque, a su yez, no se ha promovido la persecu­ ciôn y castigo o no se ha castigado, a aquellos funciona 585 rios pûblicos que omitieron estas mismas conductas cuan do, no habiéndose modificado en el Côdigo Penal determi nados delitos Cpor ejemplo, de asociaciones ilîcitas o de juegos prohibidos), era pûblica y notoria la existen cia de personas incursas en los mismos. Por el contra­ rio, la referenda al bien jurîdico hace comprender que el évidente incumplimiento del deber existente en esos casos, lejos de conducir un ataque al bien jurîdico pro tegido por la norma del art. 359, coadyuvarâ eficazmen- te a su mantenimiento. Mâs aun, parece incluse susten- table que en determinados casos en que, apartândose del mencionado incumplimiento del deber, taies funcionarios pûblicos efectuaran aquello a lo que el deber les obli- gaba, se encontraban muy prôximos a una prevaricaciôn del art. 358. Otro tanto podrîa mantenerse, por ejemplo, respecto a la prevaricaciôn del art. 351 en un supuesto de râpida sentencia contra el reo por delito de adulte- rio; Adviértase que tanto el art. 358 para la resolu- ciôn, como el 351 para la sentencia, hablan de que sean "injustas", no ilegales, ôA quién podrîa convencer el juez que castigase a la adûltera el dîa que se debate en el Parlemente un proyecto de ley de descriminaliza - ciôn del adulterio? (949). 5. Consideraciôn de la doctrina del "deber del car­ go" en el Tit. VII. Los ejemplos de delitos en que la infracciôn de un deber no colma el contenido de la antijuridicidad por e- (9491 La pregunta es paralela a la que se hace GIMBERNAT al criticar la tesis de ROXIN de los "delitos con sistentes en la infracciôn de un deber" y su con­ secuencia de estimar autor, cualquiera que sea su conducta, al participe que ha incumplido el deber" V. "Autor y cômplice..." cit., pg. 298. 586 llos exigida, podrîa multiplicarse sobre la considera­ ciôn en cada une de los delitos contenidos en el Tîtulo VII, Libro II del Côdigo Penal. A) Una explicaciôn plausible (950) de porqué la doctrina espanola dominante ha corifigurado estos delitos exclusivamente en torno a la infracciôn de un deber, se residencia en la consideraciôn de la rûbrica del Tîtulo en que se contienen. En efecto, expresada dicha rûbri­ ca, desde el primer Côdigo Penal, con los términos de "delitos de los funcionarios pûblicos (o de los emplea- dos pûblicos) en el ejercicio de sus cargos", es decir, haciendo (aparentemente) una évidente llamada a un cri­ terio personal de agrupaciÔn, nada mâs lôgico parece que buscar elementos fundamentalmente personales para caracterizar el objeto de protecciôn de los tipos. Habi da cuenta de la especial relaciôn que una a esos sujetos con los organismos en que se integran y la referenda, expresamente resaltada en la propia rûbrica, al cargo, no parece difîcil seguir el proceso mental que ha lleva­ do a determinar que el deber (o deberes) del cargo es lo que encuentra protecciôn con la existencia de taies deli tos, que la infracciôn de tal deber (o de cada particu­ lar deber) es lo que configura completamente la antijurî dicidad de los respectivos tipos. B) A abandonar este orden de ideas no ayuda, sino al contrario, refuerza la lînea de interpretaciôn, la mâs conspicua doctrina extranjera: una interpretaciôn similar es la que proporciona la doctrina alemana dominante res­ pecto de los "Straftaten im Amte'', que puede estimarse co mo la agrupaciÔn dentro del StGB paralela al Tîtulo VII (950) Aparté de su relaciôn con las infracciones disci- plinarias. Tema al que aludiré mâs adelante. 587 del Côdigo Penal espahol. Respecto a I4 doctrina italia na, con mâs posibilidades dado que la rûbrica del Titulo II del Libro II, "Dei delitti contro la pubblica ammini£ trazione", permite mâs fâcilmente distintas fiipôtesis in terpretativas, ha preferido examiner la "pubblica arami- nistrazione" desde la perspectiva del Estado, a examinar la en su relaciôn con el ciudadano; de esta manera, acep tando la ôptica de las funciones pûblicas, ha resaltado, fundamentalmente, no las relaciones de dicha "pubblica amministrazione" con los justiciables y administrados, sino las de las personas fîsicas que la integran (951) con el Estado; determinar, pues, la "funciôn pûblica" co mo bien jurîdico generalmente atacado por todos esos de­ litos y, posteriormente, concretar para cada uno de ellos la infracciôn de un determinado deber del funcionario pû blico para con el Estado como contenido exclusivo de la antijuridicidad, es una lôgica consecuencia del aludido punto de vista inicial. C) Todo ello denuncia hasta qué punto determinados âmbitos del Derecho Penal fueron sôlo parcial y confusa- mente influîdos por las ideas individualistas. Por ello la legislaciôn penal de estos âmbitos, es un reflejo par cial y confuso de taies ideas, de manera que lleva a la realizaciôn de determinadas modificaciones (sistematiza- ciôn en tîtulos diferentes de los delitos contra el Esta do y los "delitos del cargo"), pero también a la conser- vaciôn de conexiones propias del absolutisme que intenta superar. (951) "Pubblici ufficiali" a efectos pénales y, por exten siôn a esos mismos efectos, las "persone incaricate di un pubblico servizio" y las "esercenti un serv_i zio di pubblica nécessité ", 588 D) Una cosa es la parte del ordenamiento que se re­ fiere a la organizaciôn de las actividades desarrolladas por el Estado (Derecho disciplinario) y otra la parte pe nal de ese ordenamiento que se refiere a la realizaciôn de conductas que resultan danosas para aquellos a quie- nes estân dirigidos (en su favor) tales actividades es- tatales. En la primera, domina la consideraciôn de lo- grar una buena organizaciôn; de que aquellos a quienes el Estado ha conferido el desempeho de taies actividades, las desempehen correctamente, tal y como el Estado desea. Ello engendrarâ deberes que toman su fuerza, su razôn de existir, precisamente de la idea de mantener tal organi­ zaciôn. En la segunda, en cambio, prima la considera­ ciôn del individuo y del individuo socialmente agrupado; por tanto, de que las actividades estatales a êl, a ellos, dirigidas, les sean correctamente prestadas, tal y como estos individuos exigen y precisan. Ello engendra la ne cesidad de protéger determinados valores socialmente que- idos (necesarios): independences e imparcialidad en la Administraciôn de justicia; legalidad, imparcialidad, buen funcionamiento en la Administraciôn Pûblica. Deter minados ataques a estos bienes juridicos suponen atacar, al tiempo, otros cuya titularidad corresponde a cada in­ dividuo (honor, "honestidad", libertad, seguridad), dân- dose asî mûltiples casos de delitos pluriofensivos, en los que, sin embargo, el legislador estima prevalentemen te atacado alguno de los citados en primer lugar, y atien de a ello a efectos de sistematizaciôn (952). Si la coordinaciôn entre ambas parcelas del ordena­ miento (Derecho disciplinario y Derecho penal) estâ co­ rrectamente realizada, no hay duda de que el ataque a uno (952) V., mâs atrâs, n. 326. 589 de los apuntados bienes juridicos a través de la comi­ siôn de un delito Co el ataque a la organizaciôn adminis trativa mediante la comisiôn de una falta disciplinaria), implicarâ el quebrantamiento de alguno de los deberes también indicados. Esto, sin embargo, no puede llevar a concluir que la antijuridicidad de esos delitos (o de esas faltasj consiste por completo en tal quebrantamien­ to. Ni mucho menos. Como lo muestra el hecho contrario, esto es, que no toda infracciôn de alguno de esos debe­ res supone el ataque a alguno de dichos bienes juridicos. E) En cada uno de los delitos de la Secciôn II, del Capitule II, del Titulo II, del Libro II, del Côdigo Pe­ nal hay también la infracciôn de un deber cometida por el funcionario pûblico sujeto activo, y, sin embargo, na die mantiene que en esa infracciôn reside el contenido de la antijuridicidad de taies delitos, ni que éstos sean las cuantitativamente mâs graves faltas disciplinarias elevadas a la categorîa de delito. Ello se debe, en mi opiniôn, a la facilidad con que se puede determinar el bien jurîdico atacado por estos delitos; bien jurîdico que se residencia en los derechos de la persona que, mos trando con ello la comodidad de la bûsqueda, suelen tener un reflejo constitucional explîcito. Esta perspectiva de la antijuridicidad de los deli­ tos de dicha Secciôn, responde, sin duda, al influjo de las ideas individualistas, que haœn variar la orienta- ciôn de estos delitos de funcionarios: tan conectados, como he sehalado, a la lésa majestad en la etapa absolu- ta, bajo el peso de las nuevas ideas, ya no miran tanto al Rey absoluto (ahora Estado) cuanto a los individuos, ya no se configuran como actos de infidelidad hacia el Estado (los funcionarios no actûan como su sehor quiere) cuanto como un ataque a los derechos que los ciudadanos 590 ostentan precisamente trente al Estado (953) Ello no obstante, todavia conservan lazos que les atan a la estructura del antiguo rêgimen. Asî, el hecho (953) V. una ûltima vîa de superar también esta segunda visiôn en Antonio GARCIA PABLOS, "El llamado "De­ recho Penal politico de nuevo cuho", sus presu - puestos y directrices", en CPCr., no. 2, Madrid, 1977, pg. 61: "El Estado no debe entenderse como "aparato de poder", sino como "comunidad" .... .. Ih1 Estado aparece no contrapuesto al "indivi­ duo", sino como vértice de una relaciôn "triangu­ lar" -Estado-individuo-comunidad- , que supera una visiôn estrictamente liberal y negativa de los derechos individuales como derechos "trente" al Estado y conduce a otra positiva que ve en los mismos el cauce de participaciôn "en" la comu nidad" (los subrayados y entrecomillados en el o- riginal) y pg. 6 6 : "El "Estado" debe entenderse no como "aparato de poder", como conjunto de per­ sonas" o "instituciones", sino como "comunidad", como factor aglutinante de la totalidad de fuer- zas sociales vivas. Los derechos "individuales" no deben seguir contemplândose, desde la ôptica decimonônica, como derechos "trente" al Estado (funciôn negativa), sino como expectativas de "par ticipaciôn en *' el Estado (funciôn positiva y de- mocrâtica). La dicotomîa clâsica: "Estado" -"in- dividuo", debe ser, en adelante, una relaciôn "tr_i angular" : "Estado"- "Comunidad" - "Individuo" (subrayados y entrecomillados en el original). Lo que ocurre es que para dejar de entender al Es­ tado como aparato de poder, aquel tendrîa que de­ jar de ser un aparato de poder. Si esto es desea- ble o, por el contrario, no se pretende tal, sino, considerando al Estado como un mal menor, cambiar a quienes detentan y estân representados por di­ cho poder y el uso que se hace de éste; si existen ya las condîciones para que el Estado deje de ser un aparato de poder; o, incluso, si esto es posi- ble; es un conjunto de cuestiones que trascienden de los limites de este trabajo, pero que, en cam­ bio, deben solventarse para que la propuesta reco gida pueda tener visos de practicabilidad. Hoy por hoy, el Estado es un aparato de poder; y este poder tiene estricta configuraciôn de clase: es el poder burgués. El cual patrocina deliberadamente el espejismo por el que todos nos vemos libres e 591 de que en el Côdigo Penal espahol vigente se sitûen en­ tre los delitos contra el Estado, contra su seguridad interior (954), ô el que si "las penas asignadas a los funcionarios en esta Secciôn son benignas en comparaciôn con las que se pueden imponer a los particulares por de­ litos similares", "ello se debe quizâs a que en los del^ tos cometidos por los funcionarios se tipifica mâs que una lesiôn de los derechos de los particulares un abuso en las funciones conferidas al funcionario respecto a e- sos derechos o un mal entendimiento de esa funciôn" (955). ... iguales en el Estado, dentro del que ejercitamos nuestros idénticos "derechos", dejando para la so ciedad civil que le subyace la realidad del pode- roso y los débiles que réfuta todo lo anterior, pero que no impide esgrimir, buscando la ofusca- ciôn, el primer argumente: el reino de la igual- dad de los derechos politicos. (954) Alguna doctrina ha intentado superar esta visiôn arcaizante (flagrante expresiôn del pensamiento autoritario del legislador, que en 1944 con "la actual configuraciôn del Cap. II del Tit. II del Libro II del C.p. ha truncado la tradiciôn perso- nalista de los Côdigos precedentes en un plan- teamiento estatalista" -R. RAMOS, "Libertades ci- vicas...." cit., pg. 357, en igual sentido p. 347) volviendo precisamente a nomenclaturas sistemâti- cas provenientes de aquellos Côdigos: asi, RODRI­ GUEZ DEVESA, que habla de los "delitos cometidos por los funcionarios pûblicos contra el ejercicio de los derechos individuales reconocidos por la Constituciôn del Estado", a los que sitûa dentro de los "delitos contra las libertades individuales garantizadas por la Constituciôn del Estado" ("Par te Especial" cit., pgs. 669 y s.s. y 638 y s.s. respectivamente); aunque siempre bajo la presiôn de la rûbrica legal, incluyendo taies delitos en ûltima instancia, entre los contra el Estado (RO­ DRIGUEZ DEVESA, "Parte Especial" cit., pg. 529 y s.s...). (955) MUnoz CONDE, "Parte Especial" cit., pg. 556. R. RA MOS resalta como "mientras los preceptos y las pe­ nas de la Primera Secciôn... se han yisto (en 1944) notablemente agrayados en extensiôn e intensidad, respecto a los inmediatos antecedentes histôricos. 592 Obsérvese como en esta ûltima apreciaciôn, se critica u- na postura legislativa que es precisamente la que poco después, de modo lamentable, patrocinarâ la doctrina do­ minante respecto a los delitos del Tîtulo VII: el ataque a los funcionarios pûblicos manifestado en infracciones de los deberes que tiene el funcionario pûblico con el Estado; segûn una contemplaciôn de las actividades que desarrolla el Estado, orientadas hacia éste y no hacia los ciudadanos a que van dirigidas. En efecto, respecto de los delitos contenidos en el Tîtulo VII, en el que, a diferencia de los del Tîtulo II, aparentemente nada obliga en su rûbrica a una tal orien- taciôn (956), para nada se recuerda que deben el origen de su autonomîa sistemâtica al influjo iluminista. No cabe duda, por lo que llevo dicho, que este vicio toma su raiz ya en el origen de la codificaciôn, como lo mues tra el hecho comparative de que mientras respecto de los delitos de la actual Secciôn II, Capîtulo II, Tîtulo II, el legislador, hasta 1944 (957) , cuida de resaltar que los correspondientes a la secciôn segunda...no han padecido la citada perturbaciôn", afirmando a con- tinuaciôn que "si la seguridad interior del Estado no se ve amenazada, al menos en apariencia, a cor- to plazo, por los abusos represivos de los funcio­ narios pûblicos y, en cambio, si puede correr mâs riesgos por abusos en el ejercicio de taies liber­ tades, este contraste viene a ser una prueba mâs a favor del denunciado defensismo del Estado e inde- fensiôn del particular" ("Libertades cîvicas..." cit., pg. 351). El propio autor anade: "En igual sentido y a partir de la misma relaciôn de contra^ te, hay que hacer constar que las represiones de las libertades individuales, llevadas a cabo por los funcionarios pûblicos, suelen resultar privile giadas respectes a otras figuras del Côdigo de an¥ loga o igual naturaleza nuclear, mientras que los tipos relatives a los particulares -secciôn la. - recogen en igual planteamiento un trgto cualifica- dor en base a la tan aludida obsesxûn defensista" (ob. cit., pgs. 351-352). 593 SU objeto de protecciôn lo constituyen los derechos ind^ viduales del ciudadano reconocidos en la Constituciôn, para nada se alude en la rûbrica del actual Tîtulo VII, ni en la de sus predecesores, a la relaciôn Estado-ciuda dano. Mâs bien, al contrario, resaltando la cualidad personal como aparenta criterio clasificatorio, encauza al intérprete por el errôneo camino de la infracciôn de los deberes del cargo. Y, efectivamente, este es el se- guido por la doctrina desde los primeros côdigos pénales Una interpretaciôn correctiva, que, por lo demâs, no encuentra obstâculo en la ley, debe realizar aquella operaciôn que los padres de la codificaciôn no quisieron hacer: no solo extraer de la esfera sistemâtica de los "delitos contra el Estado", los "delitos de cargo" (lo que ya estâ hecho), sino, ademâs, no entender éstos ûlti mos delitos como ataques contra el Estado, contra sus funciones. Es decir, a cambio entenderlos como dirigi­ dos contra los individuos, contra el derecho de éstos a una Administraciôn de Justicia independiente, imparcial, oportuna, no venal, etc., a una Administraciôn Pûblica que actûe conforme a la legalidad, que se imparcial, que actûe oportunamente, sin injerirse en las esteras le gislativa o judicial, no movida por el lucro u otros ilî citos motivos, buena administradora de la propiedad pû­ blica, etc. 6 . El bien jurîdico en el Derecho disciplinario de funcionarios y en el Tit. VII C.p. (956) Especialmente si se tiene en cuenta la mentada no integraciôn del pârr. 3o. del art. JJ.9 en dicha rûbrica, en que la doctrina mayoritaria incurre. (957) Y aûn en este Côdigo la rûbrica de la Secc. y del Cap., ya que no la del Tît., seguirân resaltando los "derechos de la persona". 5 94 A) Sin duda alguna, al Estado, en si, en cuanto do- tado, como aueda dicho, de vocaciôn preootentemente auto ritaria, no le interesan como tales, aisladamente, la in dependencia e imparcialidad y buen funcionamiento de la Administraciôn Pûblica. Pasando por encima de todo ello, no atendiendo ninguna de esas cualidades, es mâs eficaz (mâs râpido, mâs flexible, mâs âgil, mâs capaz de adap- tarse a cada situaciôn, etc.). Si le interesan es en la medida en que no respetândolas origina el descontento so cial, porque engendra la tiranîa; no respetando a los ciudadanos, a sus derechos, tiene en ellos su principal enemigo; no cumple, en realidad, sus fines, con lo que aquellos quedan legitimados para destruirlo: como asî sucediô con la monarquîa absoluta. Un mînimo instinto de supervivencia por parte del Estado, lleva a la conclu siôn de que es preciso amparar taies cualidades, taies valores socialmente deseados (958). Lo que da entrada al derecho penal. B) En un piano anterior (aunque no en el tiempo, s_i no sobre el actual planteamiento) al acabado de apuntar, precisamente porque estâ determinado, dirigido a él, que da la necesidad de que el Estado y los demâs "entes" pû­ blicos cuenten con una buena organizaciôn de sus servido (958) V. sobre las contradictorias necesidades de legi- timaciôn del Estado, Jurgen HABERMAS, "Problemas de legitimaciôn en el capitalisme tardîo",Buenos Aires, Amorrortu, 1975, passim y en especial, pgs. 15-48 y 119-170. En vîa polîtica, la cuestiôn que inmediatamente se plantea es, obviamente, si con ello quedan colmadas todas las necesidades socia­ les ô, cuando menos, si el Estado es capaz de sa- tisfacerlas sin originar algûn tipo de opresiôn (con lo que dejarîa insatisfecha la primera nece­ sidad social); lo que pone, a su yez, en cuestiôn al propio Estado, no ya a uno u otro tipo de Esta­ do (Estado absoluto o Estado gestor), sino la idea misma de Estado. Pero esto es otro tema. 595 res (959). Las actividades que desarrolla el Estado y los "demâs entes" pûblicos para atender a los ciudada­ nos, consisten en lo que éstos quieren y exigen; esto supuesto, los funcionarios que las desempehan deben ha- cerlo como lo quiere el Estado y los "entes" pûblicos a que sirven (pero, y esto es fundamental, tal voluntad tiene que coincidir precisamente con la manera de pres- tar en las mejores condiciones posibles los servicios requeridos por los ciudadanos: he aquî la conexiôn), lo que détermina el nacimiento de una disciplina dirigida a mantener esa organizaciôn: Derecho disciplinario. En esta perspectiva, es donde podrîa adquirir toda su vir- tualidad la afirmaciôn de NIETO de que "el Derecho Dis­ ciplinario deja de ser considerado una rama del Derecho Penal para convertirse en el objeto de una potestad do- méstica de la Administraciôn sobre sus empleados" (960), donde podrîa comprenderse porque la doctrina administra- tivista mantiene que a diferencia de las "posiciones que ... derivan del tîtulo general que relaciona al poder pû blico y a los sûbditos", existe respecto de los funciona rios" un tîtulo especial que implica por sî solo una su- premacîa también singular de la Administraciôn por lo mismo que hace relaciôn a su organizaciôn y funcionamien to y las facultades dispositivas sobre estos aspectos no (959) En términos no solo de "eficiencia" o de "efica- cia" (que marcan un punto limite entre "delitos de funcionarios" e ilîcitos disciplinarios de fun cionarios, respecto a la antijuridicidad de cada uno de ellos), sino también de calidad (que es a lo que parece aludir REICHARDT cuando senala la existencia de un interés no solo a que el funcio­ nario ejerza su cargo conforme a Derecho, sino también a la "bondad" de tal ejercicio, para cuya protecciôn se apresta el Derecho disciplinario “Kurzgefasster Lehrbuch..."cit. , pg. 449). (960) "Problemas capitales..." cit., pg. 6 6. 596 pueden ser enajenados por la Administraciôn" (961). Pero, estudiando estas opiniones fuera de ese con­ texte (y es realmente fuera de êl como se presentan), lo que autênticamente hacen es olvidar el fundamental dato antes subrayado: que la voluntad del Estado en or­ den a como deben desarrollar las actividades funciona- riales los empleados pûblicos, tiene que coincidir con la manera de prestar en las mejores condiciones posibles los servicios requeridos por los ciudadanos. Porque, en definitive, como certeramente dice STORTONI, "la buena organizaciôn de por sî es un bien instrumental" (962). (961) GARCIA DE ENTERRIA, "Curso..." T. I. cit., pg. 134,; el subrayado es mîo. Que este es el funda- mento del derecho disciplinario, por lo menos de las sanciones de esta îndole, lo indica también BAJO, como ya he sehalado: V. mâs atrâs, nota 895. (962) "L*abuso...." cit., pg. 156. La diferencia que de esta manera se dibuja entre Derecho penal y Derecho disciplinario, résulta e£ pecialmente patente si se contempla la Administra ciôn de Justicia, en donde el contraste se da mu­ cho mâs claramente que en la Administraciôn pûbl_i ca. En efecto, los jueces son para la Administra ciôn unos funcionarios sometidos a una determina­ da disciplina, cuya infracciôn se castiga; mien - tras que en relaciôn a los ciudadanos se pretende que no representen tal papel de funcionario: como el propio GARCIA DE ENTERRIA dice, lo mismo que en el derecho inglés en el Derecho continental el juez "tampoco es un ôrgano del Estado, sino del Dere­ cho. Es viva voz iuris, iuris dictio, directamen te vinculada al Derecho, sin insertarse jerârqui- camente en su funciôn sentenciadora en ninguna or ganizaciôn, sin perjuicio de que esta le désigné, le sostenga y ponga al servicio de sus decisiones su propia fuerza. Lo cual se justifica fâcilmen­ te sin mâs que recorder que el Derecho no es un producto de la "voluntad del Estado", sino una fun ciôn de la comunidad..." ("Curso...." T. I. cit., pgs. 24-25; subrayados y entrecomillados en el ori ginal). 597 Al olvidar ese dato, taies opiniones no sirven a la idea aquî mantenida. Y, asî, para GARCIA DE ENTERRIA, esta "potestad de autodiscipline que la Administraciôn ejercita al operar sobre su propia organizaciôn (y deri vativamente sobre quienes con la misma estân conectados) se traduce en una libertad virtualmente general en dicho ejercicio (aunque no exenta por ello de todas las limita ciones que hemos expuesto como propias del poder réglai mentario)" (963). ... Distinguidos estos dos pianos, relacionados pero con su particular independencia cada uno de ellos, se concluye que cuando el juez, desoyendo lo pre- tendido por la comunidad, ataca valores socialmen te queridos, situados mâs allâ de su estricta es­ fera organizativa, hace que intervenga el Derecho penal. Mientras que cuando su acciôn no afecta al "orden general", sino que simplemente supone un ataque al "orden interno", interviene ûnicamente el Derecho disciplinario. Por el contrario, en mi opiniôn (teniendo en cuenta el contexte descrito en el que la relaciôn derecho penal- derecho dis­ ciplinario se sitûa ), los primeros de esos dos ataques aludidos, si la coordinaciôn entre este derecho disciplinario y ese derecho penal estâ co rrectamente trazada, podrân llevar consigo tam- biên la infracciôn de una norma disciplinario, la cual, individualmente considerada, justificarîa la independiente intervenciôn del Derecho discipli nario, pero considerada en relaciôn al ataque al valor social "externe" de que se trate, estàrâ ine ludiblemente embebido en él y quedarâ sancionada con la aplicaciôn de la norma correspondiente al delito "de funcionarios" cometido. De la misma manera, el funcionario de la Adminis­ traciôn pûblica, segûn la perspectiva que se adop­ te, es un servidor de la Administraciôn, cuyas in­ fracciones en el servicio sanciona el derecho dis­ ciplinario, o un servidor social, cuyos ataques a las cualidades que se exigen para este servicio puede llegar a castigar el Derecho penal y cuando asî sucede, no tiene lôgica imponer también la san ciôn disciplinaria. Sobre todo ello volveré mâs extensamente en pgs. posteriores. (963) "Curso...." T.I. cit., pg. 134. 598 No puede ser de otra manera para quienes piensen que la Administraciôn debe subsistir segûn una determinada configuraciôn: privada de esa capacidad de autodiscipli na, o considerablemente limitada, pierde uno de los mâs importantes pilares sobre los que tal configuraciôn se apoya. c) Ahora bien, dicho fenômeno no se advierte sola- mente en este terreno, sino que en otros âmbitos del ge nêrico derecho disciplinario pueden encontrarse anâlogas caracterîsticas. Asî, en el Derecho disciplinario laboral, como cru- damente ha resaltado PaSukaniS: ".... la autoridad en el interior de la empresa constituye un asunto privado de cada capitalista individual. La instauraciôn de nor­ ma internas es un acto de legislaciôn privada, es decir, un elemento auténtico de feudalismo, aunque los juristes burgueses tratan de ocultarlo para dar a la cuestiôn un sesgo moderne construyendo para ello la ficciôn de un pretendido "contrato de adhesiôn" o reconduciéndolo a la particular potestad que el propietario capitalista reci- birîa de los ôrganos del poder pûblico para "desarrollar con éxito las funciones de la empresa, necesarias y so­ cialmente ûtiles" (964) . Obviamente, no persiste una s_i tuaciôn con perfiles tan acusados, pero si con los sufi- cientes como para, al menos, aceptar este origen Asî, el art. 34 de la Ley de Relaciones Laborales de 8-IV-1976, dice: " 1. Los trabajadores podrân ser sancionados por la Direcciôn de las empresas, de acuerdo con la gradua- ciôn de faltas y sanciones en las disposiciones légales de carâcter general, en cada Ordenanza Laboral o en el (964) "Teorîa general del Derecho y marxismo" cit., pgs, 120-121. 599 Convenio Colectivo que sea aplicable. / 2. La valôraciôn en las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la Direcciôn de la Empresa serân siempre révisables ante la Magistratura de Trabajo....", en el no. 4 del propio artîculo se establece un plazo de prescripciôn segûn la gravedad de la falta; al mârgen de ello no de­ ben perderse de vista los Reglamentos de Rêgimen Interno de la respectiva empresa. Por el contrario, entiende CASABO, al tratar de la vieja discusiôn sobre la diferencia cualitativa o cuant^ tativa entre ilîcito penal e ilîcito disciplinario admi- nistrativo, que: "La tesis administrativista parece supo ner la traslaciôn de una imâgen ius-privatista a una ma­ teria que puede que no lo consienta, pues quizâs no sea correcto personificar las relaciones pûblicas. El que los sujetos a la disciplina pûblica cumplan con sus obl^ gaciones no es materia privativa del Estado, a modo de empresario, sino de toda la sociedad. Esto no supone ne gar, en modo alguno la existencia de especiales deberes respecto del Estado en algunos ciudadanos, pero tampoco cabe desconocer la naturaleza pûblica de taies obligacio nés, por lo que no creemos pueda justificar la diferen- ciaciôn sustantiva de otros deberes pûblicos. Ademâs, cuando el Estado actûa en el ejercicio de la disciplina, no lo hace tan sôlo en virtud de un poder especîfico, anâlogo al de un pater families o al de présidente de una sociedad recreative, sino en salvaguarda y defense de un indudable interés social. Por consiguiente, no parece que pueden contraponerse, en este punto, los derechos de soberanîa y los de supremacîa especial" (965). (965) "Comentarios...." cit. T. II, pg. 9.2. 600 Sin embargo, como se ve (" a modo de empresario"), el autor ûltimamente citado acepta la caracterizaciôn que rechaza para el Derecho disciplinario laboral (966). cQué motiva tan diferente apreciaciôn?. La respuesta se desprende del texto: el hecho de que los funcionarios estân sujetos "a la disciplina pûblica", en contraposi- ci6n, parece, a los sujetos a una disciplina privada: un âmbito coactivo (dado que la materia concierne" a to da la sociedad"), frente a un âmbito de libertad (donde impera un interés particular); la oposiciôn de dos "na- turalezas", la "naturaleza pûblica" de las obligaciones funcionariales y la "naturaleza" privada de las labora­ les. En definitive, la aceptaciôn de la mistificadora diferenciaciôn entre "Derecho pûblico" y "Derecho priva do". He aquî, en mi opiniôn, la llaga donde hay que po- ner el dedo. D) Precisamente, la referenda al Derecho del Traba jo no va a ayudar a la clarificaciôn. Pues si, cierta­ mente, la opiniôn dominante senala que se trata de un de recho privado, esa misma opiniôn igualmente admite que tal derecho estâ tan publificado en algunos aspectos que, como soluciôn a la contradicciôn que ello supone, mayori tariamente ha optado por entender que constituye un "ter tium genus", en el que coexisten elementos caracterizado res del derecho pûblico y del privado; de manera que se habla de su doble "naturaleza" pûblica y privada ô, nega- (966) Y también, a través de las menciones del "pater fa milas" y del "présidente de una sociedad recreati- va‘*, para lo que alguna doctrina ha llamado "dere­ cho penal familiar" y "derecho penal de las corpo- raciones" o de "sociedades"; V. (crîticamente:"los pretendidos derechos pénales") RODRIGUEZ DEVESA, "Parte General" cit., pgs. 25 y s.s., en especial respecto del "derecho penal familiar", pg. 28,n 76: "El Derecho" penal "disciplinario solo puede venir aquî en cuestiôn en cuanto significa la impo siciôn de sanciones pûblicas. Por ello, omito to da referenda a ese intitulado Derecho penal disci plinario familiar". 601 tiyamente, ni pûblica ni prlvada. Asl, en Espana, la doc trina dominante es unânime al rechazar la inclusiôn del Derecho del Trabajo en la categorîa del derecho pûblico o del derecho privado en forma exclusiva C967). Ante e£ te panorama, y con las disculpas que sean menester por el atrevimiento, me incline a pensar, con WIETHÔLTER Cque ironiza sobre la artificiosidad de la distinciôn, asi como sobre la adscripciôn del Derecho del Trabajo a una u otra de las categorias y sobre los intentes de a- signarlo a un nuevo tipo de "Derecho Social"), que se de be subrayar la necesidad de olvidar las discusiones so­ bre la "naturaleza" del Derecho del Trabajo y centrarse en temas taies como contenidos, criterios interprétati­ ves, objetivos, etc. (968). La forma de asumir "naturaleza pûblica" determinadas materias en el medioevo, la pone precisamente de relieve el propio PA^UKANIS (969), quien asimismo indica la gene ralizaciôn del fendmeno en el memento de emergencia del "Estado"moderno", en el sentido burgués del têrmino", so (967) V., en este sentido, Caspar BAYON CHACON -Eugenio PEREZ BOTIJA, "Manual de Derecho del Trabajo", 10a. ed., Madrid, Marcial Pons Distribuidor, 1977, Vol I, pgs. 31-34; Manuel ALONSO GARCIA, "Curso de De recho del Trabajo" 4a. ed., Barcelona, Ariel, 19T3, pgs. 113-114; Luis Enrique DE LA VILLA GIL, "Esque mas de Derecho del Trabajo", Valencia, multicop., 1972-1973, pgs. 39-40; Alfredo MONTOYA MELGAR, "De recho del Trabajo. I: Concepto y evoluciôn", Mur­ cia, Escuela Social de Murcia, 1973, pg. 49. Excep ci6n en esta llnea es Manuel ALONSO OLEA, que no se plantea el problema. Entre los no "especialis- tas" la opinidn es concordante con la mayoritaria antes apuntada: V.,J.R. PARADA VAZQUEZ, "Derecho ad ministrativo, Derecho privado y Derecho garantiza- dor" en RAP, no. 52, enero-abril, 1967, pgs. 81-82 (9681 "Le formule magiche della scienza giuridica" cit., pgs. 223 y s.s.. (969) Ob. cit., pgs. 116-117. 602 bre la base de que êste "nace en el momento en que la organizaciôn de grupo o de clase engloba relaciones mer cantiles suficientemente amplias": "en la medida en que la autoridad aparece -dice- como garante de estas rela­ ciones se convierte en una autoridad social, un poder pûblico, que persigue el interés impersonal del orden" (970) . La dicotomîa derecho pûblico-derecho privado, es sabiamente empleada (potenciândola) por la burquesîa tras la Revoluciôn Francesa; al primero se le caracteri zarâ fundamentalmente por las notas de coactividad, bien comûn y estatalidad; el derecho privado, en cambio, crearâ un âmbito de libertad, el reino de la "autonomia de la voluntad" C971)-, donde âgilmente se mueven esas relaciones, que, de esta manera, se presentan ajenas al circule de poder, situado en el primer âmbito; pero se- râ precisamente a êste, al derecho pûblico, a quien se encargue el amparo de las libertades individuales, que, en su expresiên "libertades formales", reflejan a las claras, con su segundo têrmino, su real configuraciôn asi obtenida (912). (970) Ob. cit., pg. 117. C971) V. las apreciaciones criticas de BARCELONA, HART y MÜCKENBERGER en torno a la "autonomia privada y la libertad contractual" y al "dilema entre 1^ bertad y vinculo Ccoacciôn)", en los trabajos que incluyen en "La formaciên del jurista" cit.; mâs en general, sobre "la libertad y la igualdad" de los hombres como entidades fantasmas" que "son abstractas y formales en la medida en que constituyen valores simplëmente postulados como accesorios para la estructuraciên de las normas", V., Nicos POULANTZAS, "El examen marxista del Es tado, del Derecho actual y la cuestiên de la 'aT ternativa'", en "Marx, el derecho y el Estado", por U, CERRONI y otros, Selecci6n,.traducci6n ein troducciên de J. R. Capella, Barcelona, Oikos- tau, s.a.- ediciones, 1969, pg» 88 y ss.. (972) De manera extraordinariamente grâfica lo expresa Leopoldo ALAS ("Clarin") cuando dice:"Lo primero que se hace al pueblo con su soberania es ponerse 603 Frente a ello, me parece boherente mantener con BULLINGER que; "Seguir entendiendo al Derecho pûblico y al Derecho privado como Intim.amente contrapuesto el uno al otro apenae puede ya justificarse. Puesto que una e quiparacidn valorativa de la diferencia entre Derecho pûblico y privado con la contraposiciôn de un orden co- activo a un orden de libertad, de un orden del bien co­ mûn a un orden del interés propio y egoista, o de una estera estatal a un âmbito individual, una equiparaciôn semejante no se corresponde con la usual divisiôn duali£ ta de la dogmâtica jurîdica y puede conducir, por ello, a confusiones de importancia; ademâs de que lleva fâcil- mente a un prejuicio global en favor de una u otra este­ ra jurîdica e impide asî la necesaria reconduciôn de la metodologîa al logro constructive de un derecho comûn di ferenciado, que acabe con la divisiôn dual misma" (973). E) Consecuencia de todo ello es que las reproduci- das opiniones de NIETO y de GARCIA DE ENTERRIA no pueden aceptarse sino con tan extraordinarias correciones que. ... la donde no la vea; como voto, el ciudadano es tan soberano como cualquier otro; pero como hombre, ni siquiera es dueho de sî mismo", "Prôlogo" a la "Lu cha por el Derecho" de R. von Ihering, versiôn es- pahola de Adolfo POSADA, nueva éd., Madrid, 1921, pg. LXIII. (.973). Martin BULLINGER, "Derecho pûblico y Derecho priva do", traducciôn y nota preliminar de Antonio Este­ ban Drake, Madrid, Institute de Estudios Adminis - trativos, 1976, pg. 164. Sobre la süperaciôn de la dicotomîa derecho pûblico-derecho privado, por la identidad de los objetivos de base que comunmen te tratan de perseguir ambos derechos, V. Stéfano RODOTA, "Ipotesi sul diritto privato", en Stefano Rodota" Il diritto privato nella societa moderna" (̂ aggi a cura di...), Bolonia, Il Mülino, 1971, pgs. 9-ra descuidada estructu- ra del delito de prevaricaciôn; sin embargo, piensa que no ofrece una soluciôn decisive para los problemas plan teados por las teorîas objetiva y subjetiva, sino que ûnicamente los cambios de lugar, pues queda abierto el tema de cômo ha de determinarse el contenido y extensiôn de este deber, si segûn un principio objetivo, segûn una "lex artis" generalmente formulada, o segûn el convenci- miento del juez sobre el mismo Cl.277). En mi opiniôn, esta crîtica es correcta. Sin embar­ go, entiendo excesivo encerrar el valor del trabajo de RUDOLPHI en la afirmaciôn de que simplemente ha traslada- do de lugar el problema que ofrece la dicotomîa teorîa objetiva-teorîa subjetiva. La propuesta, en su conjunto, es mâs valiosa. En primer término, sehala una vîa extre- madamente interesante, para solventar el viejo problema (1.278) de las posibilidades de prevaricaciôn en supues­ tos de "ley multîvoca" ô de "discrecionalidad", que, si- tuado por la doctrina mayoritaria en los términos de la "defendibilidad" de la opciôn seauida en su "decisiôn" por el iuez ô funcionario, ofrecîa unas salidas por com- pleto insatisfactorias. En secundo término présenta un tratamiento de la "convicciôn" en la teorîa subjetiva, desde la perspectiva de su ineludible conexiôn con el de­ ber del juez o funcionario de llegar, a través de los me­ dios y métodos cientîfico-jurîdicos, al conocimiento del "Derecho" que ha de aplicar, que entiendo fructîfero a la (1.277) "Problème der Rechtsbeugung" cit., pgs. 196-197, (1.278) Ya présente, p. ej., en OPPENHEIM, "Die Rechts- beugungverbrechen..." cit., pgs. 51 y sgs. y 74 y sgs. 832 hora de preguntarse como ese sujeto cumpliô ta,l deber, con la consecuencla de situar en los términos mâs co- rrectos las posibilidades de error e imprudencia, que, en cambio, aparecen negadas en ^quella teorîa. Por ûl- timo, y quizâs como aportaciôn mâa destacada, subraya poderosamente la gran importancia del deber en la estrue tura del delito en estudio, ubicândolo, correctamente, en mi opiniôn, en el âmbito del injusto en intima cone­ xiôn con el bien jurîdico, pero sin fundirlo o confun- dirlo con éste, ni, menos aûn, incurrir en la desdichada desviaciôn de presentarlo como sustitutivo del objeto de protecciôn, desvituando, ademâs, su contenido desde un enfoaue estatalista, como, en cambio Duede advertirse en cran parte de la doctrina alemana. La interrelaciôn bien iurîdico^deber y el contenido de éste ûltimo, secûn la concepciôn de RUDOLPHI, introduce una visiôn dinâmica de la sicnificaciôn mâs profunda del delito, a mi entender plenamente compartible. 6. La teorîa mixta. Crîtica desde la teorîa objeti­ va. Otra opciôn, diferente tanto de la teorîa subjetiva como de la objetiva,es la llamada "teorîa mixta". Para la teorîa subjetiva pura, como queda indicado, el "Beugung des Rechts" del 336 StGB es ûnicamente un elemento subjetivo del injusto. De modo distinto, la teorîa mixta entiende que dicha expresiôn requiere una objetiva injusticia en el comportamiento del sujeto de "Rechtsbeugung" y, ademâs, como elemento tîpico no escri- to, la sujetiva tendencia de dicho sujeto de contradecir el derecho (1.279). (1.279) V., NIETHAMMER, "Lehrbuch des Besonderen Teils des Strafrechts", cit., pg. 409; HEINITZ, "Pro­ blème der Rechtsbeugung" cit. pg. 16; ENGISCH, "Zur 'Natur der Sache^im Strafrecht", en "Fests­ chrift fur Eberhard Schmidt", Gottingen, Vanden- 833 La conjunciôn de ambos requisites es necesaria para la existencia del "torcimiento del Derecho": no "tuer- ce el Derecho" ni la acciôn que es objetivamente contra^ ria al derecho realizada sin aquella intenciôn, ni la realizada con esa tendencia que es objetivamente correct ta. Inmediatamente comprende que esta direcciôn reunirâ contra ella las criticas que los subjetivistas dirigen a los objetivistas y las que estos hacen a la teorîa de aquellos. Mâs arriba he senalado la fundamen­ tal diferencia con la teorîa subjetiva. Desde la objet^ va senala SEEBODE que "la pretensiôn de que el 336 solo describe como injusta la decisiôn contraria al pro- pio convencimiento ,esta tan indemostrada, como la de que ya la voluntad de querer infringir el deber judicial hace aparecer la acciôn como injusto tîpico. Cierto que la conducta del juez es reprochable y punible cuando se da el momento subjetivo ! Pero una sentencia errônea es siempre enjusta tanto si es conforme con la propia convicciôn como si es contraria a ella:" (1.280) , y ahade: "El tex- to legal no sôlo habla en contra de la teorîa subjetiva pura, sino también, y por las mismas causas, contra la ... hoeck und Ruprecht Verlag, 1961, pg. 119; BLEI, "Strafrecht. II: Besonderes Teil. Ein Studien- buch", 10. Aufl. des von Edmund Mezger begründe — V ten Werkes, Müchen, C. H. Beck'sche Verlagsbuchh- andlung, 1976, pg. 365. Mâs bibliografîa al res- ; peto en SEEBODE, "Das Verbrechen der Rechtsbeu­ gung" cit., pg. 18, n. 47. (1.280) "Das Verbrechen der Rechtsbeugung" cit. pg. 19. 83 4 mixta. Pués la tendencia subjetiva contra el derecho Y la intenciôn contra la verdad y la justicla no son pen sables sin dolo". De eata manera, la teorîa mixta res- trinae el concepto de "Rechtsbeugung" a la versiôn dolo- sa, que si, ciertamente, es la ûnica que el legislador ha considerado punible en el . # 336, carece de sentido sin confronterla con el concepto normaImente empleado de "Rechtsbeugung" culposa (1.281). Y termina: una decisiâi tomada siguiendo una motivaciôn extraha al asunto, puede ser objetivamente justa y, contrariamente, una decisiôn adoptada de buena fé y en conformidad al asunto, puede ser equivocada. "Su conformidad con el derecho es obje­ tiva e independiente de la motivaciôn" (1.282). En suma, la situaciôn desde el punto de vista de la teorîa objetiva es la siguiente: Evidentenmente, si en el tipo se distingue una parte objetiva y otra subjetiva (1.283), se puede recon- (1.281) Ob. cit., pg. 19 (1.282) Ob. cit., pg. 20 (1.283) El "Beugung des Rechts" y el (en la redacciôn anterior a la ûltima reforma) "vorsatzlich", respetivamente. Puede pensarse que la reforma, al suprimir el término ûltimamente aludido, ha pretendido favorecer la tesis de aquellos que preconizaban (dentro de un debate que abarcaba a un amplio nûmero de autores) la posibilidad del dolor eventual (en este sentido, p. ej., en MEZGUER-BLEI, "Strafrecht. II: Besonderer Teil", 9 Aufl., 1966, pg, 339, se decîa: "La acciôn sô­ lo puede realizarse con dolo directo, aunque apa rentemente también el actuar con dolo eventual cae bajo el tipo", mientras que en BLEI, misma ob., 10 Aufl., 1976, cit., se dice ahora: "La acciôn también puede cometerse con dolo eventual, segûn la nueva redacciôn del 336"). 835 ducir a esta segunda todoa los requialtos de conocimien to y voluntad, pud,iendo la primera comprobarse "âseptica mente" por la confrontraciôn entre lo objetivamente rea lizado y lo que, desde esa misma perspectiva, "debiera" haberse hecho. Si, mediante este cotejo, se concluye que aquello se adecua a ésto, desde este mismo momento cabe decir que ya no existe el tipo completo. Y, en ese sentido, para nada interesa ya comprobar la realizaciôn de la parte subjetiva del mismo, salvo que se entienda punible la tentativa inidonea (1.284). Por el contra- (1.284) A este planteamiento se atempera la opiniôn de FERRER, ya indicada, respecto al supuesto de sentencia objetivamente justa dictada por el juez con la creencia de que no era ajustada a derecho: es un supuesto de "error al rêvés" que élimina toda responsabilidad criminal ("Comenta- rios..." T. IV cit., pas. 65-66). En la doctr^ na alemana respecto al . $>. 336 StGB, p. e j. , TREPPER, "Richterbestechung.,.und Rechtsbeugung ..." cit., pg. 60: "Si el juez cree que decide en contra de un principio jurîdico, siendo asî que, en realidad, aplica dicho principio en for­ ma objetivamente correcta, no comete prevarica­ ciôn, ya que, objetivamente, ha aplicado el De­ recho de manera correcta. Un juicio de esta cia se serîa impune por defecto de tipo"; también acogiéndose a la teorîa del "Mangel am Tatbes- tand", HENNING, "Die Rechtsbeugung..." cit.,59: "Una decisiôn subjetivamente incorrecta, pero correcta objetivamente, es impune por ausencia de tipo"; SEEBODE, "Das verbrechen dar Rechts­ beugung" cit., pg. 25: "El juez que sôlo supues- tamente se comporta en contra de la situaciôn de hecho o la falsea, no comete prevariaciôn. Podrîa, en todo caso, ser castigado por tentati­ va inidonea de prevaricaciôn, si es que se puede afirmar la punibilidad de ésta". Segûn SARSTEDT Csubjetivista), en cambio, no tiene gran trascen dencia adoptar la teorîa objetiva o la subjetiva, porque, segûn la primera, el juez que cree tor- cer el derecho, siendo asî que objetivamente su decisiôn es, en realidad, correcta o, por lo me­ nos, defendible, serîa castigado por tentativa de prevaricaciôn y, en consecuencia, tanto si se aplican los criterios de esta teorîa como si se aplican los de la subjetiva, el juez serîa expul 836 rio, si se détermina Is objetivs incorrecciôn del resul­ tado (ô, caso de no haberse producido éste, la Idoneidad de los actos realizados, que habla a favor, desde un con cepto objetivo, de posibles formas imperfeetas de ejecu- ci6n) résulta todavfa necesario comprobar la concurren- cia de la parte tipica subjetiva: aquî la "convicciôn" y la "tendencia" determinarân la presencia o ausencia del dolo y, caso de "convicciôn" errônea, si subsiste o no (en un piano teôrico, puesto que la ley no la recoge en el ^ 336 StGB) la responsabilidad culposa (ô la culpa bilidad atenuada, segûn el punto de vista de que se par­ ticipe) . III. EL ART. 358 DEL C.P.: "RESOLUCION INJUSTA", Y "MANIElESTAMENTE INJUSTA ". "A SABIENDAS" Y "NEGLIGENCIA O IGNORANCIA INEXCUSABLE". 1. Aplicaciôn de la problemética expuesta al art. 358 del C. p. Lo que fundamentalmente interesa de todo lo que se lleva dicho sobre el "torcimiento del Derecho" del .% 336 StGB, es si toda esa problemética tiene algûn sentido en relaciôn al art. 358 del Cp. espahol. Lo quev en mi opiniôn, debe responderse positivamente ante la si­ milar estructura, que, a este respecto, presentan ambos tipos. En primer término, la discusiôn versa sobre el anâlisis de la expresiôn "torcimiento del Derecho" que. sado con infamia del cargo y, también desde am- bas teorîas, sufrirîa pena de privaciôn de liber tad de uno a cinco anos: o dos ahos y seis meses por consumaciôn o dos ahos y très meses por ten­ tativa, lo que implica una diferencia que, en ûl timo término, no es de tanta importancia ("Fra- gen zur Rechtsbeugung" cit., pg. 535). 837 sin rechazo alguno, puede equipararse al término "injus­ ta," que emplea el Côdigo espanol. Ese "torcimiento del Derecho" debe verificarse, segûn el ^ 336 del StGB, en la "decisiôn" o en la "conducciôn" de un "asunto jurîdico". Por su parte, el art. 358 C.p. senala que lo "injusto" ha de ser una "re­ soluciôn" (con lo que se expresa, segûn espero haber de- mostrado una "decisiôn" tanto "de trâmite" como "defini­ tive ") "dictada" en un "asunto administrative". Como se ve, tampoco aquî parece haber resistencia a trazar un pa- ralelo entre las dos descripciones tîpicas aunque, en to­ do caso, deberS tenerse presente que el bien jurîdico que el art. 358 contempla es exclusivamente el referido a la actividad administrative, mientras que el del ^ 336 es doble, ya que elude también a la actividad judi­ cial. En segundo lugar, la anterior discusiôn se pré­ senta conectada, ademâs de con la temâtica concerniente al bien jurîdico, con el anâlisis de la vertiente subje­ tiva del tipo. A este respecto, hay que destacar que la mayor parte de la discusiôn en la doctrina alemana se de- sarrolla en presencia, hasta la reciente reforma del StGB y su 336, del elemento tîpico subjetivo "dolo- samente" y de la impunidad, por falta especîfica de tipi- ficaciôn, de la prevaricaciôn culposa. Por su carte, el art. 358 incluye, resoectivamente en cada uno de los dos tinos eue contiene, dos elementos tîoicos subjetivos; el "a sabiendas" de su pârrafo primero y la "negligencia o ignorancia inexcusable" del pârrafo secundo. De otro la- do, parte de la doctrina alemana ha creîdo descubrir di- rectamente en el "torcimiento del Derecho" bien un propio elemento subjetivo del injusto (teorîa subjetiva), bien la existencia, no exnlicitada tînicamente pero indudable en la "esencia" de la expresiôn "torcimiento", de una 838 "tendencia subietiva" sin la cue di.cho "torcimiento" no adcuiera relevancia penal (teorîa mixta) cPuede darse una u otra de estas dos posturas respecto del "dictare resoluciôn iniusta" del art. 358 del C. p. espahol? Comenzaré por ésto ûltimo, a la vista de cue de las dos aludidas conexiones cue se presentan en la discu siôn que ahora refiero al art. 358 del C. p. espanol, en la que existe con el bien jurîdico ya he concretado este ûltimo extremo, mientras que en la trazada con los ele­ mentos subjetivos todavîa queda por fijar la interpreta­ ciôn de éstos en dicho art. 358. 2. La imposibilidad de la teorîa subjetiva y de la teorîa mixta. Si se quiere dar un tratamiento uniforme, que, en mi opiniôn, debe darse, a los términos "dictare resoluciôn injusta" y "dictare resoluciôn manifiestamen- te injusta" que se contienen en cada uno de los dos ti­ pos del art. 358, en relaciôn a la ôptica objetiva, sub­ jetiva o mixta con que deben interpreterse (posteriormen te se determinarîa la diferencia entre la resoluciôn in­ justa y la manifiestamente injusta), es indudable, a mi entender, que hay que negar viabilidad tanto a la teorîa subjetiva cuanto a la mixta. Como ya he senalado, y se desprende del funda- mento de ambas teorîas, hay una conclusiôn comûn a las dos; la imposibilidad de, siquîera, hipotetizar una pre­ varicaciôn culposa. El art. 358, pârrafo segundo, por el contrario, tipifica el dictar "por negligencia" reso­ luciôn manifiestamente injusta. Este hecho es por sî sôlo déterminante para la afirmaciôn de que la injusticia a que se refieren los dos tipos del art. 358 ha de ser objetiva; la resoluciôn tie- 839 ne que ser objetivamente j.njusta. La consecuencia es que, para el côdigo penal es panel la "justicia" administrativa puede captarse objet! vamente, o, dicho de otro modo, que lo "justo" no es la representaciôn que el funcionario tiene de lo que es "derecho", sino algo extrînseco a êl y que el funciona­ rio tiene obligaciôn de conocer. Pero ésto no puede sig­ nif icar, en modo alguno, que haya una justicia dada. Significa, por lo pronto, una superposiciôn de la idea de seguridad sobre cualquier otra y, en segundo término, un sentimiento de desconfianza hacia la actuaciôn admi­ nistrativa resolutoria. Mâs no una seguridad tan abso- luta o una desconfianza tan radical, como para afirmar que "lo justo" es algo predeterminado y estâtico. Puede significar la seguridad de que la ûnica variaciôn admisi- ble de la "justicia" en las resoluciones, es la variaciôn que se acompasa a las mutaciones que experimentan las fuentes del Derecho. Pero también la seguridad de que sobre taies fuentes se operarâ con los "medios y métodos cientificos-jurîdicos" mejores en cada momento (por ejem- plo, en técnicas de interpretaciôn). No puede, en cambio, expresar una desconfianza tan compléta como para ligar rîgidamente al funcionario a todo lo que en el momento de dictar la resoluciôn estâ positivizado, porque tal pen­ samiento implicarîa la obligaciôn de, por ejemplo, apli­ car normas obsoletas formalmente vigentes. No puede pre­ tender la exclusiva utilizaciôn de criterios jurîdico- formales, sino que debe interpretarse que da ancha cabida a los jurîdico-materiales que, como dice RODRIGUEZ DEVESA en relaciôn a al prevaricaciôn judicial, "descansen no tanto en el razonamiento que conduce al fallo, como en la comparaciôn de éste con la situaciôn enjuiciada"(1.285), (1.285) "parte Especial" cit., pg. 1000. 840 aunque con menor amplxtud que para la actividad judicial (por lo mismo que ea m#a vigoroaa la vinculacidn del fun cionario administrativo a la legalidad). No puede cobi­ jar un intento de sustituîr la atenciôn y particulariza- ciôn para cada caso concreto, por objetlvas soluciones con alcance absoluto. No puede hacer olvidar que lo que subyace al bien jurîdico que protege, "legalidad", es la idea de "servicio a la comunidad" y que, caso de contra- dicciôn entre ambas, la resoluciôn preferible es la que mejor coincide con la segunda y no la que se adapta a la primera (1.286). 3. La compatibilidad de la teorîa objetiva con la injusticia por desviaciôn de poder. Lo que expresa esta objetividad de la injusticia de la resoluciôn, es la irrelevancia, a los efectos de comprobar que existe este elemento tîpico, de la "convic- (1.286) Quizâs resuite oportuno recorder aquî, pese a que soy discrepante de otras ideas de su estudio, la opiniôn de Erik WOLF cuando se plantea la opo siciôn, casi excluidora, que muchos ven entre "razôn jurîdica" y "sentimiento jurîdico" e in­ tenta llegar a una vîa ecléctica que suponga una valoraciôn mâs auténtica de una y otro. Para el citado autor, "quien tenga en alta estima el va­ lor de conocimiento del sentimiento jurîdico "prelôgico" debe pensar que son precisamente las cualidades de objetividad, seriedad intelectual, escrupulosidad y autocrîtica, desenvueltas a par tir de la razôn jurîdica, las que dan al juez y al funcionario administrativo una actitud espiri tuai que practice y hace valer el arte de la juŝ ta ponderaciôn de los intereses en pugna, el equilibrio entre la letra y el sentido de la ley, la prâctica del principio 'audiatur et altera pars7 la paciente compresiôn en la situaciôn ju­ rîdica y atenciôn de los postulantes, la humani- dad frente al delincuente" ("El carâcter proble­ mâtico y necesario de la ciencia del derecho", traducciôn de Eduardo A. Vâzquez, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962, pgs. 37-38). 841 cl6n"que el funcionario tenga de lo que es justo y de la "tendencia subjetiva" a yulnerar lo que es objetivamente justo. Estos. dos datos no operan en la determinaciôn del elemento tîpico "resoluciôn injusta" (ô‘‘resoluciôn manifiestamente injusta"), sino en la de los también elementos del tipo "a sabiendas" y "negligencia o igno­ rancia inexcusable". Para saber si la resoluciôn es o no es injusta, se prescinde (momentâneamente en relaciôn al total delito, pero definitivamente respecto al elemen to que se averigua) de aquella "convicciôn" y de esa "tendencia" Cl.287). Pero ésto no excluye la significa­ ciôn que, en la objetiva constataciôn de la injusticia de la resoluciôn, pueden cobrar determinados fines. Me estoy refiriendo a aquellos que pueden representar una desviaciôn de poder. Esta se obtiene en una confrontaciôn: la de los fi­ nes, expresa o tâcitamente "fijados por el ordenamiento jurîdico" (art. 83,3 LJCA), para la correspondiente acti- (1.287) La S.T.S. de 8-VII-1916, acoge este criterio ob­ jetivo ; "... el primero y sustancial elemento que ha de concurrir para que exista el delito de prevari­ caciôn... es que se haya dictado providencia in terlocutoria injusta, en términos de que la in­ tenciôn, aûn en el caso de que pudiera aparecer dolosa, estâ siempre subordinada a aquel primer dial requisite porque la responsabilidad crimi­ nal sôlo se da cuando hay lesiôn del Derecho, como sanciôn de ese orden establecida en la ley, y aplicando este criterio a los actos que se im putan al referido récurrente... es obligado re- conocer que cualquiera que sea la gravedad de los datos que hayan de servir para formar juicio acerca de la rectitud del propôsito que presi- diers a las resoluciones de dicho juez, éstas no txenen el carâcter de notoriamente injustas". 842 vidad admxnxstrativa, con el fl.n en consfderacxGn al cual el funcionario ha dictado la, resoluciôn. Si este ûltimo es distinto de aquellos, la resoluciôn estarâ vî - ciada por desviaciôn de poder îsi asî résulta reflejado en la resoluciôn adoptada! La acusaciôn de desviaciôn de poder se dirige a la resoluciôn, no al sujeto que la dictô. Lo que se com- prueba es la injusticia de la resoluciôn, no la del com­ portamiento intelectual del funcionario. Es decir, no i interesa, en esta sede de objetiva demostraciôn de la in­ justicia de la resoluciôn, la finalidad que guiô al fun­ cionario, sino la expresiôn de ésta que objetivamente pueda constatarse en la resoluciôn y su disidencia respec to de aquella a la que, segûn el ordenamiento, deberîa ir dirigida la decisiôn administrativa. Lo que importa no es el fin perseguido por el funcionario, sino el fin que ob­ jetivamente persigue la resoluciôn por si misma. No se trata de comprobar las inclinaciones del funcionario hacia el servicio a la comunidad, sino el ajuste de su activi­ dad, materializada en la resoluciôn, a la legalidad admi­ nistrativa (1.288) que, en principio, hay que suponer orientada a ese servicio. No es relevante la intenciôn del funcionario, sino la finalidad que expresa su resolu­ ciôn, sin que ésto prejuzgue todavîa nada en relaciôn a la existencia o no de dicha intenciôn o de negligencia o ignorancia. Se sigue con ésto (en el terreno del présen­ te anâlisis) un "criterio objetivo" sobre la desviaciôn de poder, conforme al cual "el titular no cuenta, ni su intenciôn tampoco; si el acto no résulta adecuado para (1.288) Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, "Curso..." T. I cit., pg. 303. 843 el fin jurîdico prevlsto por el ordenamiento, eg vielo­ go, aunque gu a,utor haya querldo el fin debido y haya tenido tan gôlo una desafortunada elecclôn del medio de alcanzarlo" (1.289). Sobre estag premisag, cabe hipotetizar supuegtog de prevaricaciôn culpoga por desviaciôn de poder; el fun­ cionario que dicta una resoluciôn con una finalidad que él cree fijada por el ordenamiento, siendo asî que éste, en realidad sehala otra objetivamente distinta, puede ha­ ber dictado por negligencia o ignorancia inexcusable, una resoluciôn manifiestamente injusta, en la medida en que aquella primera finalidad queda reflejada, expresa o tâcitamente, en la resoluciôn de que se trata; el fun­ cionario que dicta la resoluciôn con una subjetiva fina­ lidad coïncidente con la fijada por el ordenamiento, pue de haber dictado una resoluciôn manifiestamente injusta (por desviaciôn de poder) si objetivamente la resoluciôn no expresa aquella finalidad, debido a que la impericia del funcionario en el dictado impide entender la resolu­ ciôn de otra forma que en funciôn de una finalidad aiena a la que el ordenamiento marca. Por el contrario, el funcionario eue, con una finalidad distinta a la sehala-, da Dor las normas, dicta una resoluciôn, eue, sin embar- ao de ello, no contradice a la estipulada por el ordena­ miento (bien por torpeza, bien por no ser incompatible con ésta: por ejemplo, venganza), no ha dictado, desde el punto de vista de la desviaciôn de poder, una resoluciôn injusta. (1.289) Luis Fernando MARTINEZ RUIZ, "Los limites del po der discrecional de la autoridad administrativa. (Una introducciôn al Derecho de lo contencioso- administrativo)", Parte IV (conclusiôn), en IJ n®317, abril^junio 1973, pg. 101. 844 4 - La cuestjôn de las "leyea ̂ ultlyocas" y la "discreciona- lidad". Aparté ya de la concreta referenda a la desviaciôn de poder, el adoptado criterio objetivo de determinaciôn de la injusticia de la resoluciôn, puede plantear también problemas a la hora de averiguar si una resoluciôn es in justa cuando ha sido dictada al amparo de una "ley mult^ voca". En este terreno, cobran virtualidad las técnicas de control de la discrecionalidad a las que me he referi do en el capitulo anterior. Pero, en términos générales, creo que no hay inconveniente en aceptar parte de la pro puesta de RUDOLPHI para solventar estos supuestos. En mi opiniôn, la tesis mayoritaria de afirmar la inexisten cia de injusticia en los casos de resoluciôn por aplica­ ciôn de una "ley multîvoca" cuando tal resoluciôn sea "defendible", debe armonizarse con la opiniôn de RUDOLPHI respecto al deber del funcionario de procéder conforme a los medios cientîfico-iurîdicos. Efectivamente no es resoluciôn iniusta aauella eue, respondiendo a una "lev multîvoca", sea "defendible"; pero la defendibilidad existe en la medida en que se de- muestra que la resoluciôn ha sido alcanzada a través de esos medios y métodos. No puede olvidarse, sin embargo, que nos movemos en el mismo inseguro terreno en el que se mueven taies "medios y métodos cientîficos-jurîdicos" y si résulta aceptable la idea de que el deber del funcio nario es acudir a ellos para la averiguaciôn de la reso­ luciôn que ha de dictar, con la consecuencia de que el in cumplimiento de este deber puede convertir en injusta su resoluciôn, lo que no se ve de una forma clara es donde residen, y con que contenido y extensiôn los baremos de ese deber, como acertadamente sehala SCHREIBER. Por lo pronto, es évidente el deber de recurrir, por ejemplo, al respeto de los elementos reglados de la discrecionalidad. 845 de log hecho g determingnteg y de los pri.ncipios, généra­ les del ordena.mi.ento y del Derecho, no ignorer Ig impor tancia del precedente y calibxar la relevancia de la costumbre. Pero estos no son "medios y métodos", sino objeto de los mismos, Por ellos, hay gue entender, a mi modo de ver, las técnicas que se emplean para extraer de los elementos de referenda (ley, principles générales, costumbre) la soluciôn mâs "justa" para el caso concreto (métodos de interpretaciôn, técnica de los conceptos ju­ rîdicos indeterminados, etc.); y la vulneraciôn del de­ ber de emplear taies técnicas puede convertir, también sobre el piano objetivo, a una resoluciôn, aparentemente defendible, en injusta. 5. La "resoluciôn manifiestamente injusta" del pârrafo 2° del art. 358 C.p. A) El tipo del pârrafo segundo del art. 358 exige que la resoluciôn dictada por el funcionario sea "manifiesta- mente injusta. El término "manifiestamente" puede, en una primera aproximaciôn, entenderse de dos distintas formas: aquî me referirê a la primera de ellas. Esta, absolutamente indiscutida en la doctrina penal espahola y conforme con el significado del Diccionario, identifica el adverbio "manifiestamenta" con notorio, claro, évidente, palmario, ostensible (1.290). (1.290) En este sentido, Idefonso AURIOLES MONTERO, "Instituciones del Derecho Penal de Espaha (escritas con arreglo al nuevo Côdigo)", Ma­ drid, 1849, pg. 197; GOMEZ DE LA SERNA y MON- TALBAN, "Elementos..." T. III cit., pg. 284; PACHECO, "El Côdigo-pénal..." cit., T.II pgs. 4 00-401; Joaquîn ESCRICHE y otros, voz "Preva ricato" en "Diccionario razonado de Legisla- ciôn y Jurisprudencia", T. IV, Madrid, 1876, pg. 665; VIADA, "Côdigo Penal reformado de 846 Esta notoriedad de la, injusticia de que adolece la resoluciôn conecta inmediantemente, en gran parte de esa doctrina, con expresiones como la de que la injusti­ cia no debe ser "de ningûn modo dudosa" (.1.291), que "no de lugar a dudas" (1.292), que"no basta una ile galidad dudosa" (1.293), que "no queda duda de su injus­ ticia" (1.294), que "la injusticia résulta de tal modo que no deje lugar a duda" (1.295), que"no puede discutir se en derecho" (1.296); expresiones ciertamente sinôni- mas de las primeramente enunciadas pero que, ademâs, pro- pician el acceso a algo fundamental para la comprensiôn del contenido y funciôn del "manifiestamente"; £a quién no tiene que parecer dudosa la injusticia de la resolu­ ciôn? cpara quién tiene que ser notoria dicha injusti­ cia? 1870..." cit. T. II pg. 539; CUELLO CALON, "El nuevo Côdigo Penal..." cit. T. II, pg. 301 ;TEIE'RA, "La prevaricaciôn..." cit., pgs. 200-201 y 236-237; FERRER, "Comentarios..." T. IV cit., pg. 83; RODRIGUEZ DEVESA, "Parte Especial" cit. pg. 1.004. En el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia: V. Las sentencias T.S. de 19-11-1891, 13-XI-1929 (ambas sobre prevarica­ ciôn judicial, pero perfectamente transporta­ bles en este punto a la administrativa) y 28- 11-36 (prevaricaciôn administrativa). (1.291) AURIOLES, ob y pg. cits. (1.292) GOMEZ DE LA SERNA y MONTALBAN, ob. y pg. cits. (1.293) PACHECO, ob y pg. cits. (1.294) ESCRICHE, ob. y pg. cits. (1.295) VIADA, ob. y pg. cits. (1.296) TEJERA, ob. y pg. cits. En términos similares a los de los citados autores, se ha expresado la jurisprudencia; asî: S.T.S. de 25-1-1911 (sobre prevaricaciôn judicial: "... résulta de un modo claro e indiscutible la notoria violaciôn del precepto legal) y S.T.S. de 13-1-1948 (sobre 847 B) Segûn RODRIGUEZ DEVESA, la resoluciôn "para guien ha de ser manlfiestemente injuste es para un tercero", no para quien la dicta "porque entonces ineludiblemente iriamos a la prevaricaciôn dolosa, que por definiciôn estâ excluîda" en este pârrafo segundo del art. 358 (1.297). Coincide en ello con la doctrina que acabo de recoger (1.298) y dénota, la clara conexiôn que el térm^ no en anâlisis guarda con el hecho del castigo de la pre varicaciôn culposa (1.299). Pues bien, el "tercero" pa- ... prevaricaciôn administrativa; "... la injust^ cia sea tan manifiesta que excluya la mâs leve du da...") . (1.297) Ob. cit., pgs. 1003-1004; en el mismo sentido, MUEOZ CONDE, "Parte Especial" cit., pg. 661. (1.298) V. una opiniôn discrepante en A. de B. y J. S., "Côdigo Penal de Espana, enmendado con arreglo a los Reales Decretos de 21 y 22 de septiembre de 1848 y comentado", Barcelona, 184 8, pg. 123: "Si la sentencia fuere 'mani- fiestamente injusta^ como expresa este artîcu lo, ccuando podrâ decidirse que no se ha dado 'a sabiendas^?", con lo que presuponen que al que ha de resultarle "manifiestamente injus­ ta" la resoluciôn es a quien la dicta. Lo ab surdo de la conclusiôn a que lleva, avala el pensamiento de RODRIGUEZ DEVESA. (1.299) Con anterioridad V»e expuesto y criticado aque­ lla tendencia doctrinal que, sobre la dificu^ tad de la prueba del elemento "a sabiendas" del pârrafo primero del art. 358 C.p., patro- cina la idea de que solo las resoluciones "ma nifiestamente" injustas podrân colmar el tipo de dicho pârrafo primero. Contrariamente, en tiendo, como a continuaciôn intentaré demos­ trar, que la exigencia de que la injusticia sea manifiesta, responde a la introducciôn de un concepto limite para el castigo de la pre­ varicaciôn culposa. 848 ra quien la resoluciôn ha de ser "manifiestamente" in­ justa son conforme a esa misma doctrina, "personas en- tendidas" (1.300) Ô "personas medisnamente entendidas en derecho" (1.301). A travês de estas expresiones se estâ apuntando, en intima conexiôn al hecho de que el tipo sobre el que se analiza el término "manifiestamente" prevé formas culpo sas de prevaricaciôn, a la existencia de un objetivo de­ ber de cuidado, construîdo no sobre el cuidado que debe observer una persona cualquiera, sino, justamente, sobre el que incumbe al peculiar sujeto que puede realizar el tipo (que, no puede olvidarse, es especial propio), es decir, el deber del funcionario, de este profesional precisamente en el ejercicio de su profesiôn. En conse­ cuencia, se apunta a un profesional deber objetivo de cuidado, ésto es, aquel que corresponde a un funcionario medio con facultades decisorias. Un deber de cuidado al dictar las resoluciones (deber de no "negligencia") y un deber de conocimiento del derecho del que va a extraer- las (deber de no "ignorancia"), cuyo cumplimiento évité la producciôn de una manifiesta injusticia en la resolu- (1.300) AURIOLES, Ob. y pg. cits.; GOMEZ DE LA SERNA y MONTALBAN, Ob. y pg. cits.; PACHECO, Ob. y pgs. cits.; ESCRICHE, Ob. y pg. cits. (1.301) VIADA, Ob. y pg. cits. La S.T.S. de 13-1-1948 se refiere a que no exista "la mâs leve du­ da en las personas superficialmente entendi­ das en derecho y prâcticas administratives". 849 ciôn Cl. 3021. De esta manera, el contenido que expresa el adverbio "manifiestamente, es que la injusticia de la resoluciôn sea tan clara que no ofrezca ninguna duda, ninguna posi­ bilidad de discusiôn, a un funcionario medio que desem- pehase el mismo cargo. Con ésto. se none de relieve eue el término "manifie£ tamente", en congruencia con el criterio objetivo emplea do respecto al "injusta" a que se refiere, debe, de igial modo, anreciarse obietivamente. Aauî también, como se­ hala CORDOBA al examinar el art. 369. pârrafo segundo, que se refiere a "un mandate que constituya infracciôn manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley", "el carâcter manifiesto.... no parece definirse en virtud de un criterio personal, sino de uno objetivo. Es decir, .... tal infracciôn (tal injusticia, dirîamos respecto al delito que nos ocupa) tendrâ dicha cualidad de éviden­ te, en cuanto un funcionario medio situado en la circun^ tancia respectiva, hubiera apreciado esa vulneraciôn. (1.302) Junto a este deber, cuyo incumplimiento perte- nece al injusto, résulta necesario para decla­ rar la responsabilidad criminal del funciona­ rio "la prueba para el autor, de que por su inteligencia y por su cultura, su experiencia de la vida y situaciôn, esté individualmente en condiciones de cumplir el deber de cuidado que le habla sido objetivamente prescrite" (NUNEZ BARBERO," El delito culposo (su estruc turaciôn jurîdica en la dogmâtica actual)", Universidad de Salamanca, Secretariado de Pu- blicaciones e Intercambio Cientîfico, 1975, pg. 75), La conjunciôn de estos criterios solven­ ts,en mi opiniôn, la dudas que plantea RODRI­ GUEZ DEVESA ("Parte Especial" cit., pg. 1.003- 1.004) respecte al"juez lego en derecho"; por lo demâs, habrla también de observarse que la la entidad de los asuntos encomendados a taies personas, en general, es pareja a su cualifica 850 con independencia de cualeç pudieran $er las creencias del funcionario individual y concrete” (1,303). Dicho de otro modo, el funcionario administrative tiene el de&er de no dictar resoluciones afectadas de una injusticia eyidente para un funcionario medio (me­ dio en relaciôn al concrete cargo o funciôn de que se trate), exigiendo el pârrafo segundo del art. 358 C.p. responsabilidad criminal a les funcionarios administra­ tives que incumplan tal deber (1.304). C) En intima conexiôn con ésto ûltimo, se présenta la funciôn que el término en anâlisis desempena y que, a mi entender, como correctamente senala TEJERA, es la de que "las prevaricaciones culposas, tengan menos exten­ sion que las dolosas" (1.305). ... ciôn juridica. Por elle se explica que la c^ tada S.T.S. de 13-1-1848, al tratar de les ac tes del alcalde de un pequeno pueblo, hable de "personas superficialmente entendidas...." (1.303) "Comentarios...." T. I, cit. pg. 391; subraya da en el original. En el mismo sentido, ex- presamente MUR02 CONDE, "Parte Especial" cit. pg. 673. "Limite de indole objetiva" denomi- ba RODRIGUEZ DEVESA a la exigencia de que la injusticia sea manifiesta ("Parte Especial", cit., pg. 1.003). (1.304) Cfr. la conclusiôn paralela de CORDOBA, en re laciôn a los mandates antijuridicos, "Comenta­ rios...." T. I cit., pg. 392. (1.305) "La prevaricaciôn..." cit., pgs. 200-201. La conexiôn que el "manifiestamente" tiene con el alcance de la "negligencia o ignorancia inexcusable", es patente en la jurisprudencia; V. S. S. T. S. de 9-III-1910; 25-1-1911; 24- IV-1912; 30-V^1941; 17-VI-1950; 22-XII-1941; y 13-1^1948 (las dos ûltimas sobre prevarica­ ciôn administrativa, las anteriores sobre ju­ dicial) . 851 En ëfecto; Certeramente, tambiên refirléndose al delito de de- sobediencia de funcionarios, argumenta: RODRIGUEZ DEVE­ SA; "el Derecho no puede actuar sin un margen de error y discrecionalidad. Toda la teorîa de los recursos o re medios contra las decisiones judiciales y contra los re­ cursos de la Administracciôn tiene este fundamento. La sentencia no recurrida es firme y ejecutoria, obliga aun que sea contraîa a derecho. Asî, pues, "antijurîdico" (alude a los "mandatos antijuridicos obligatorios") no équivale a materialmente injusto, ni a pura y simplemen- te contrario a las leyes. La buena fé desempena también un destacado papel en las relaciones juridicas, al modo que lo tiene en la esfera de la moral. La decisiôn ad­ ministrativa, la sentencia judicial, pronunciadas dentro del margen que para la apreciaciôn de la situaciôn conce- den las propias leyes a los funcionarios que asumen estas responsabilidades, son ajustadas a derecho si se dictan en la creencia de que lo son, aunque un examen detenido de ellas lleve a la convicciôn de que hubiera estado mâs indicada otra resoluciôn" (1.306), Lo que es cierto en términos générales. Pero hacer falta matizar, Excluir el error por completo de las de­ cisiones judiciales y administratives, efectivamente es un vano intente. La técnica de los recursos de unas y otras es, al mismo tiempo, una confirmaciôn de ello y un paliativo a la situaciôn que comporta. Pretender evitar todas las decisiones injustes mediante su tipificaciôn co­ mo delito, es, en consecuencia, un exceso. No hay duda a la hora de incrimar las dolosas. Pero no hacerlo con todas las culposas, bajo pretexto de la ausencia de inten (1,306) "Parte Especial" cit., pg. 1.019. 852 ciôn o de la errada creencia que el funcionario tiene de estar dictando una resoluciôn justa, séria pecar por defecto, Una posture intermedia, que respete el margen de apreciaciôn Cy consiguiente posibilidad de desacier- to), pero que, al mismo tiempo, no favorezca (y asî no emplie su, ya extensa, esfera de privilegios) la indolen cia de jueces y funcionarios en su actuaciôn, el desco- nocimiento y el desinterés de los asuntos que (Ipor obLi gaciônl) a ellos se someten, la impunidad por los desca- labros, pûblicos y privados, que en sus actuaciones pue- den comporter, parece la mâs idônea. Es precisamente el art. 358, pârrafo segundo, para las resoluciones admini£ trativas (como el 355 para las sentencias judiciales) el que senala la linea limîtrofe de hasta donde la "convic­ ciôn" del funcionario ( o la del juez) de actuar confor­ me a derecho, cuando objetivamente no es asi, entra den­ tro del campo de lo penalmente admisible. La cuestiôn, a tenor de la norme mencionada, es clara: toda resolu­ ciôn (o sentencia) dictada por negligencia o ignorancia inexcusable, que no sea "manifiestamente" injuste, entra dentro de ese campo de irresponsabilidad por buena fé o por respeto al margen de apreciaciôn y error del funcio­ nario (o del juez) que reclama, en el texte reproducido, RODRIGUEZ DEVESA; en ese mismo terreno se encuentran las resoluciones administratives (o las sentencias iudicia- les) eue, Dese a adolecer de una iniusticia manifiesta, no se han dictado ni "a sabiendas" ni "por nealiaencia o ianorancia inexcusable". Son, en cambio, delito las que sobrepasen estos limites objetivo y subjetivo. Esta es la doble barrera que el funcionario adminis­ trative tiene que rebasar con su resoluciôn para incu- rrir en responsabilidad criminel: cometer una manifiesta injusticia y hacerlo con "imprudencia temeraria". 853 6. La " neqUgencia o ignorancia Inexcusable "del pârrafo se- gundo del art, 358 C.p. A ésto segundo, efectivamente, se equipara en doctr_i na la "negligencia o ignorancia inexcusable": A) Cuando el tipo se introduce por primera vez en el c6 digo, a continuacién de la preexistente prevaricaciôn "a sabiendas", en 1870, comenta VIADA (refiriéndose al entonces art. 366,hoy 355): "La disposiciôn de este ar­ ticule no existia en el côdigo de 1850. Los reformado- res de 1870 consideraron, a nuestro juicio con razôn, que tratândose de un funcionario de la administraciôn de justicia, de cuyas resoluciones pende la fortuna, la bon ra, la libertad y hasta la vida del ciudadano, no era mu cho exigirle esas condiciones de inteligencia y celo, que son prenda segura de buen acierto. "Guipa lata prô- xima al dolo", dijeron los romanos. Esta culpa lata la constituyen aqui la "negligencia o ignorancia inexcusable" de que habla el articule" (1.307). En el mismo sentido (1.307) "Côdigo Penal reformado de 1870.... "cit.,T.II, pgs. 538-539. En el mismo sentido respecte a la "culpa lata" la S.T.S. de 9-III-1910. Para GPOIZA en cambio, los reformadores se quedaron cer­tes, refiriéndose a este mismo articule comen ta: "No merece tante nuestra aprobaciôn lo que respecte a la culpa el articule consigna. Parêcehos demasiado exigir gue la iniusticia sea una iniusticia calificada y que la ignoran­ cia o negligencia también lo sean para que la responsabi lidad surja. Nosotros hubiéramos pedido menos. La injusticia nos hubiera bastado, sin ser ma­ nifiesta; y la ignorancia y la negligencia sin llegar hasta un punto de hacerse inexcusables. Con taies cortapisas la responsabilidad se ha- ce ilusoria. Lo menos que el Estado tiene de­ recho a exigir de los funcionarios es que obren con aquel celo y cuidado que un honrado padre de familia pone en la direcciôn y admi­ nistraciôn de sus asuntos; que presten, en 85 4 se expresan LOPEZ-REY y ALVAREZ VALDES: se castiga aqui la "culpa lata prôxima al dolo", pues por tal ha de en- tenderse la negligencia o ignorancia inexcusable de que una palabra, la culpa leve en el desempeho de su cargo. Pero admitir que aûn excediendo los limites de la culpa lata no delinquen co­ mo no hayan llevado la ignorancia o la negli­ gencia hasta un punto que nadie las considéré excusables, es dejar sin garantie social, sin defense los muchos derechos e intereses que los funcionarios pûblicos pueden fâcilmente atropellar y herir obrando desatentadamente en el desempeho de sus cargos" ("El Côdigo Pe nal de 1870... " T. IV cit., pgs. 134-135). JASO, entiende respecte de la prevaricaciôn judicial que, "dado el principle iura novit curia, el hecho de que el juez dicte una reso luciôn manifiestamente injuste supone por lo menos la existencia de la forma menos grave de culpabilidad, y el hecho de que se exija ademâs que la negligencia o la ignorancia sean inexcusables nos parece una restricciôn inmotivada en el ârea de la responsabilidad de los jueces en tan interesante cuestiôn; mâ xime si se tiene en cuenta que estas personas se encuentran ya suficientemente protegidas procesalmente por la necesidad del antejuicio para su procesamiento, que régula la Ley ri- tuaria criminal en los arts. 757, y s.s." ("Parte Especial" cit. pg. 196). PUIC PEfîA, suscribe expresamente esta ultima opiniôn ("Derecho Penal" T. III: "Parte Especial" cit. pg. 410, n. 23). 855 habla el côdigo" (1.308). RODRIGUEZ DEVESA, también en relaciôn a la prevaricaciôn judicial del 355, se inclina a entender "gue la ignorancia o error inexcusable ooresponde a lo que en el art. 565 se dencmina iirprudencia temeraria, ésto es, la falta de aquella diligencia elemental que es exigible a cual- quiera que desempene las funciones judiciales", "la fôr- mula -prosigue diciendo- tiene el valor, por lo tanto, de excluir la imprudencia simple", y termina,"habré que atender a las circunstancias todas del caso para decidir si aquella culpa era o no inexcusable" (1.309). De la misma opiniôn es QUINTANO cuando estudia la "negligencia (1.308) Ahaden, con criterio contrario al de los auto res sehalados en la nota anteriori’̂Supone ésto, si seguimos el parecer de VIADA, ûnico que nos parece admisible, una privilégie a favor para jueces y abogados como pretendia y afirmaba COSTA en su discurso sobre'La ignorancia en el Derecho*? Creemos que no. Todo lo contra­ rio, si a mâs de lo dicho vemos que en los arts. 363 y 365 (actuales 358 y 360) la equi- paraciôn de las penas ante la diversidad de conductas es absolute, lo cual no sucede para los demâs funcionarios y particulares" ("El Nuevo Côdigo Penal, notas jurisprudencia, ta­ blas, etc.", Madrid, Editorial Revista de De­ recho Privado, s.f. -los autores firman el Prôlogo en mayo de 1933- pg. 325) ; LOPEZ-REY, en "Derecho Penal", T. II: "Parte Especial" cit., pg. 175, entiende que el Côdigo "tipi- fica especialmente en los arts. 360, 363 y 365 (actuales 355, 358 y 360) la comisiôn por im­ prudencia temeraria". (1.309) "Parte Especial" cit., pg. 1.003; con alcance mâs general, dice en la "Parte General" cit., pg. 417: "La ignorancia o negligencia inexcu­ sable équivale a la imprudencia temeraria". MUfîOZ CONDE, se adhiere expresamente a la opi­ niôn de RODRIGUEZ DEVESA respecto de la preva­ ricaciôn, "lo decisivo -dice- es la omisiôn de un deber de cuidado que personalmente in- cumbe a un sujeto. Es decir, que una ignoran­ cia o negligencia serâ inexcusable, cuando fa3̂ ta aquella diligencia minima que es exigible a cualquiera que desempene funciones judicia­ les. Se trata, por tanto, de la forma impru- 856 inexcusable" de que habla el côdigo en la malversaciôn del art. 395, pârrafo 1®: "No se expresa en esta moda- lidad de imprudencia el grade de la misma conforme a las caracterîsticas del art. 565, cuya existencia harîa en verdad siç)erfluo el tipo especifico; pero la alusiôn al adjeti- vo inexcusable obliga a hermanar tal concepto con el de temeridad, dejando fuera de la incriminaciôn las impru- dencias simples, aunque mediara infracciôn reglamenta- ria" (1.310). ... dente mâs graves, la temeraria" ("Parte Espe­ cial" cit., pg. 661). (1.310) "Compendio..." T. II, cit., pgs. 187-188; en "Derecho penal de la culpa" cit., pg. 380, dice: "el precepto de inexcusabilidad.... pa­ rece hacer una referenda a una cuantfa mâxi ma de imprudencia, équivale a la temeridad. Por lo cual el mero error ni siquiera una ne­ gligencia leve u ordinaria, en el comûn fallar de los humanos, no han de ser suficientes para la perfecciôn del tipo, ni siquiera, creo yo, cuando se alien a una determinada infracciôn de reglamentos"; confirma este criterio, en "Curso " T. II, cit. pg. 511. SUAREZ MON­ TES, en referenda al mismo tipo y expresiôn, entiende que*'la infracciôn ha de ser grave, pues sôlo son punibles el abandono o negli­ gencia inexcusables. Entendemos que el térmi­ no inexcusable no alude a la exigencia, comûn a todo delito, de que el autor no tenga dis­ culpa alguna a su favor. Expresa la necesidad de que el grade de infracciôn de los deberes sea de una cierta gravedad: ha de suponer un olvido de las normas mâs elementales de pru- dencia y precauciôn, incurriendo el agente en una situaciôn juridica rayana en el dolo y la malicia" ("El delito de malversaciôn de cauda­ les pûblicos" cit., pgs. 855-856). Se plantea el propio autor (ob. cit., pg. 856, n. 60) "si la inexcusabilidad expresa un concepto équivalente al de temeridad, o si puede abar- car alguna otra de las formas de la impruden­ cia"; a la vista del texte debe concluirse que se inclina mâs bien por la primera parte de la alternativa, teniendo présente lo que por "imprudencia temeraria" se entiende en la doctrina comûn (V.^NUNEZ BARBERO, "El delito 857 B) Con esta interpretaciôn se rechazan otras très op- ciones interprétatives y una tendencia legislative, tam bién defendidas en doctrina. a) Esta tendencia era la que no creia correcte la in troducciôn en el côdigo de las prevaricaciones culposas (1.311). Pese a la que, en 1870, se incriminaron (lo mismo que la malversaciôn culposa); y se hizo con carac­ tères y consecuencias que confirman la opiniôn que antes he mantenido del criterio intermedio entre la total tip^ ficaciôn de las formas culposas y su total impunidad pe- ... culposo "cit., pgs. 89-91). Cfr. FERRER "Com­ mentaries...." T. IV, cit., pg. 195, coïnci­ dente en la interpretaciôn de la negligencia inexcusable del art. 395. (1.311) Asi, PACHECO: "Un juez, en efecto, puede ser injusto por ignorancia y por error, lo puede ser asimismo, por descuido, por abandono. El serlo por cualquiera de estas causas, concibe se bien que no sea cosa recomendable; mâs, al cabo, no es una prevaricaciôn lo que entonces comete. Tendrâ o no tendrâ por ello response bilidad (no es eso de lo que se trata ahora); mâs de ninguna suerte habrâ cometido el cri­ men en que aqui nos ocupamos. La Ley lo di­ ce, de acuerdo en este punto con el idioma comûn y con la razôn universal; no hay preva­ ricaciôn donde la injusticia no se ha cometi­ do a sabiendas". (" Côdigo Penal concordado y comentado..." cit., T.II. pg. 401). Como ya se ha visto, los comentarios de GROIZARD eran harto expresivos del extremo contrario, y los de VIADA de un criterio intermedio. So bre los criterios contradictorios en la doc­ trina y legislaciôn histôrica, V. QUINTANO "Derecho penal de la culpa" cit., pg. 379. 858 nal. Con gran correcciôn, a mi entender, lo expresa asi RODRIGUEZ MOURULLO, partiendo del indicio suministra do por QUINTANO. Para este ûltimo,"la figura de la malversaciôn cul­ posa, como la de la prevaricaciôn antes mencionada, fué asimismo una creaciôn del puritanisme que informô en materia de funcionarios pûblicos al côdigo de 1870" (1.312) y, por otra partersubraya RODRIGUEZ MOURULLO, co mo PACHECO "se habia mostrado contrario al reconocimien- to de una prevaricaciôn no dolosa" (1.313). "Sin duda -sigue diciendo RODRIGUEZ MOURULLO-, estos antecedentes acentuaron la cautela del legislador de 1870, que, si por un lado quiso abrir las puertas a la imprudencia, por otro no quiso abrirlas tanto como para que cupiese toda clase de imprudencia. Se tratô, pues, desde este punto de vista, de elevar a rango delictivo tan sôlo ciertas prevaricaciones culposas: las mâs graves" (1.314. ). La necesidad de atender, continûa argumentando este mismo autor, la discutibilidad de las interpretacio nés juridicas que hacen las sentencias judiciales y re­ soluciones administratives y, por tanto la frecuencia de errores y la misma existencia del sistema de recursos que confirma las anteriores apreciaciones, llevan al le­ gislador a calificar la ignorancia y negligencia del art (1.312) "Derecho penal de la culpa" cit., pg. 380. (1.313) "La imprudencia simple sin infracciôn de re­ glamentos", Separata del ADPCP, Madrid, Ins­ titute de Estudios Juridicos, 1963, pg. 672 (1.314) Ob. y pg. cits. 859 358 (o del 355, o del 360, o del 395) como "inexcusa­ bles", para separar aquello que pertenece al campo de lo dudoso y que sôlo abre la via de recursos, que, de pana lizarse, "hubiera expuesto, desde luego, a los jueces a ser blanco diario de acciones criminales entabladas por las partes vencidas en el proceso", de aquello otro que se estimaba debia desencadenar la reacciôn penal, que no era "excusable", sino que entraba dentro de lo penalmen­ te "inexcusable" (1.315). Con lo que este término(y en ello coinciden buena parte de la doctrina y de la juris­ prudencia) debe interpretarse "en sentido puramente li- mitador y selectivo" y referido "a la gravedad de la im­ prudencia" (1.316). De otra parte, "esta interpretaciôn de la inexcusabilidad en el sentido de entender que ex­ presa una forma especialmente grave de la imprudencia, es.... la (inica que permite, si no justificar de un modo absoluto, si al menos explicar hasta cierto punto la equiparaciôn de actuaciôn dolosa y actuaciôn por negli­ gencia inexcusable que expresamente se lleva a cabo en los arts. 358 y 360" (1.317). Las très opciones interprétatives que igualmente no se acogen son : b) En primer término, la patrocinada por CORDOBA, pa ra quien buena muestra de que en el derecho espahol la imprudencia y la negligencia representan "puros juicios de antijuricidad", es la diferenciaciôn que el Côdigo pe (1.315) Ob. cit., pgs. 672-673 (1.316) Ob. cit., pg. 674; cfr. NUfîEZ BARBERO, "El dé­ lite culposo" pgs. 101-102. (1.317) Ob. cit., pg. 675. 860 nal establece, en los arts. 355, 358 y 360, entre "ne­ gligencia" y "excusabilidad" (1.318). Su argumente es el siguiente: ".... el término "inexcusable" constitu- ye, sin duda un juicio de culpabilidad, pues se refiere al poder del sujeto de cumplir el cuidado debido; cali- fica a la negligencia de reprochable. Si el texte legal habla pues de "negligencia" y emplea la voz "inexcusa­ ble" para perfilar la misma, es claro que la negligencia no contiene el carâcter de inexcusable ; la negligencia podrâ ser excusable o inexcusable. En suma, la negli­ gencia no encierra un juicio de culpabilidad" (1.319). A ello repondrâ RODRIGUEZ MOURULLO, reconociendo la "évi­ dente fuerza lôgica" del argumente de CORDOBA, que, pese al expreso apoyo legal que ofrecen a la tesis de este ûl timo autor los términos de los arts. 355, 358 y 360 so­ bre los que la construye, no se puede"adoptar una posi- ciôn definitiva sobre el tema debatido", sin tomar en cuenta "las observaciones que se derivan de la formaciôn histôrica de dichos preceptos, las razones polîtico-cri- minales que presidieron su redacciôn y la interpretaciôn jurisprudencial de los mismos" (1.320). A la determina- ciôn de unas y otras dedica los razonamientos a que mâs arriba se ha hecho menciôn, de los que extrae la hipôte- sis, a mi entender correcta, de que "probablemente, el término inexcusable, pese a todo su poder evocador, no tenga mâs funciôn que la de circunscribir ciertas espe­ cies de ignorancia o imprudencia mâs graves, dejando las de menor gravedad al margen del Derecho penal. Su mi- siôn quizâs consiste tan sôlo en adjetivar la gravedad (1.318) "Una nueva concepciôn del delito. La doctri­ na finalista", Barcelona Ediciones Ariel, 1963, pg. 91. (1.319) Ob. y pg. cits.; los subrayados y entrecomilla dos en el original. (1.320) "La imprudencia simple sin infracciôn de regla­ mentos" cit., pg. 672. 861 de la negligencia, sin prejuzgar la estructura de la misma. Su significado séria, por consiguiente, no tanto el de indicar que la negligencia no encierra ya en si un juicio de reproche personal....como el de sehalar que no toda negligencia integra necesariamente el delito de pre­ varicaciôn " (1.321). c) En segundo lugar, la via interpretativa propuesta, se opone también a la patrocinadora de la idea de que por "negligencia o ignorancia inexcusable" debe entender se lo que el art. 262 de la LOPJ senala al respecto (1.322). Este articulo, situado en el capitulo que tra- (1.321) Ob. cit., pg. 673; los subrayados en el origi­ nal . (1.322) En este sentido se pronuncian, ESCRICHE, voz "Prevaricato" cit., pg. 665; VIADA, "Côdigo Pénal de 1870___" cit., T.II. pg. 539; MAR­ TINEZ-ALCUBILLA, voz "Prevaricaciôn" en "Dic- cionario de la Administraciôn Espahola", 6a. éd., T. XII, Madrid, 1925, pg. 549; CUELLO CA LON, "El nuevo Côdigo Penal espahol...." cit., T.II, pgs. 303-304 y 308 y "Parte Especial" T. II. Vol. I, cit., pg. 401; PUIG PENA, "De­ recho Penal" T. III: "Parte Especial" cit., pg. 326. El Côdigo penal de 1928, en su art. 417 (prevaricaciôn judicial culposa), pârr. 2®, recogîa prâcticamente con los mismos tér­ minos ese articulo de la LOPJ; decia: "Se ten drân por inexcusables la negligencia y la ig­ norancia cuando, aunque sin malicia se hubie- re dictado sentencia manifiestamente contra­ ria a la ley, o se hubiere faltado a trâmite o solemnidad mandados observar por la misma bajo pena de nulidad". La Memoria de la Fis- calia del T. S. de 1899, se decanta también por la aplicaciôn a la esfera penal del art. 262 LOPJ. En el mismo sentido, las S.S.T.S. de 28-1-1902; 9-III-1910; 23-11-1915 y 30-V- 1968; todas ellas sobre prevaricaciôn judi­ cial; no existe, en cambio, ninguna sobre pre varicaciôn administrativa que acoja esta te­ sis. 862 ta de la responsabilidad civil de los Jueces y Magistra- dos, prescribe que "se tendrân por inexcusables la ne­ gligencia o ignorancia cuando, aunque sin intenciôn se hubiese dictado providencia manifiestamente contraria a la ley, o se hubiese faltado a algûn trâmite o solemni­ dad mandada observar por la misma, bajo pena de nulidad" (1.323). Para FERRER, el debatido articulo no debe inte- grarse en el 355 del C.p. por dos razones: primera, por- que las disposiciones del capitulo II, Tîtulo V, de la LOPJ" se refieran a la responsabilidad civil de los jue­ ces y magistrados, segûn reza la propia rûbrica, y no a la de indole penal"; segunda, porque originaria un circu lo vicioso pues, senalando el art. 355 del C.p., que la sentencia ha de ser "manifiestamente injusta", es preci­ samente el mismo concepto el que la LOPJ repite (1.324). (1.323) Como se ve, aqui la 'inexcusabilidad" se cons­ truye sobre elementos objetivos. Al respecto ha senalado RODRIGUEZ MOURULLO, que aunque se dijese que este articulo "supone un anteceden te normative que no es licito desconocer, en el que la inexcusabilidad se caractérisa obje tivamente....prescindiendo de toda referencia al poder individual del sujeto, podria repli- carse, con toda razôn, que dicho precepto contiene una presunciôn legal de culpabilidad basada en esos dates objetivos" ("La impruden cia simple sin infracciôn de reglamentos" cit., pg.. 674 n. 127 de la pg. 673; los subraya­ dos en el original). (1.324) "Comentarios..." T. IV cit., pgs. 73-74; expre samente se suma a esta opiniôn QUINTANO, "De­ recho Penal de la culpa..." cit., pgs. 378- 379. En la S.T.S. de 14-III-1883 (sobre preva ricaciôn administrativa), se puede comprobar como el récurrente rechaza la aplicaciôn del art. 262 L.O.P.J. "por referirse a la respon­ sabilidad civil de jueces y magistrados". No hacen use de tal art., ni recogen su espiritu, las S.S.T.S. de 14-X-1884; 19-11-1891; 30-V- 1941; 17-VI-1950; 29-V-1894 y 22-XII-1941 (las dos ûltimas sobre prevaricaciôn adminis­ trativa; las anteriores sobre judicial). 863 También contrario o concéder efectos pénales a esa no- ciôn es RODRIGUEZ DEVESA, para quien la misma "es de to­ do punto insuficiente, porque en ella se coloca el acen- to en unos sucesos que no hacen referencia a lo que es esencial a la culpa: la omisiôn de un deber de cuidado que personalmente incumbe al sujeto" (1.325) . En todo ca­ so, résulta claro que si forzado es dar, sin mâs, efec­ tos pénales a lo que estâ previsto para responsabilidades civiles, mâs forzado todavîa résulta aplicar lo que a jueces y magistrados se refiere, a funcionarios adminis- trativos, como séria el caso si se integrara el art. 262 LOPJ en el art.358 C.p. (1.326). (1.325) "Parte Especial" cit. pg. 1.003. En el mismo sentido, expresamente, MUNOZ CONDE, "Parte E£ pecial" cit. pg. 661. (1.326) En este sentido, apunta RODRIGUEZ MOURULLO "que en todo caso, hay que reconocer que la declaraciôn del art. 262 LOPJ carece de la ne- cesaria amplitud como para revelar el carâcter que debe otorgârsele al calificativo inexcusa­ ble que emplea el C.P. En efecto, aunque se estimase aplicable a la interpretaciôn del art. 355, resultaria forzada su aplicaciôn al art. 358, y, desde luego, de aplicaciôn imposible a la interpretaciôn de los arts. 360 y 395". ("La imprudencia simple sin infracciôn de re­ glamentos" cit., pgs. 673-674, n. 127 de la pg. 673). Obsérvese también que el art. 417 del C.p. de 1928, recogia la declaraciôn del 262 LOPJ en relaciôn a la culposa prevarica­ ciôn judicial exclusivamente: en absoluto se hacia lo propio en el 420 (correspondiente al actual 358, pârr. 2®); en este sentido, se equivoca doblemente CUELLO CALON, cuando al tratar de la negligencia o ignorancia inexcu­ sable de la prevaricaciôn de funcionarios ad- ministrativos, remite a los conceptos que diô de estos elementos para la prevaricaciôn jud^ cial en el Cp. de 1928 ("El nuevo Côdigo Pe­ nal espahol...." cit., T.II, pg. 308) 864 d) En tercer lugar, también es contraria la inter­ pretaciôn aqui proprugnada a la opiniôn, sustentada por LOPEZ-REY y ALVAREZ VALDES, de que "el art. 558 (actual 565), con excepciôn de su pârrafo primero, es perfecta- mente aplicable a los funcionarios, abogados y procura- dores de este capitulo, por ser de aplicaciôn general" (1.327). Puesto que, en efecto, como he resaltado sobre la doctrina coincidente con la interpretaciôn que aqui se propone, la comûn opiniôn es que la especifica tipi­ ficaciôn de la versiôn por imprudencia temeraria, exclu- ye las demâs formas menos graves de culpa, que, a los efectos pénales, han de declararse impunes (1.328). Es- (1.327) "El nuevo Côdigo Penal " cit., 325-326. En otro lugar, sin embargo, LOPEZ-REY se in­ clina por entender la "negligencia o ignoran­ cia inexcusable" como imprudencia temeraria y rechaza otra forma de culpa ("Derecho penal. Parte Especial" cit., pg. 175: "Tiene este capitulo la caracteristica singular de excluir, al menos en ciertos casos,la aplicaciôn gene­ ral y desmedida del art. 558 (actual 565), en cuanto tipifica especialmente en los arts. 360, 363 y 365 (actuales 355, 358 y 360) la co misiôn por imprudencia temeraria"), planteândo se, en cambio, la viabilidad de esas formas culposas en los demâs arts, del capitulo dedi- cado a la prevaricaciôn (entre los que, como es sabido, salvo los 357 y 361, se incluyen los elementos "a sabiendas" 'o "maliciosamen- te") . (1.328) Lo que, en cambio, no rechaza (dada su comun- mente aceptada compatibilidad: V. por todos NUfîEZ BARBERO, "El delito culposo...." cit., pg. 37) es la posibilidad de que la culpa sea tanto consciente como inconsciente. En este sentido, SUAREZ MONTES, respecto de la "negli­ gencia inexcusable" del art. 395 dice: "El pre cepto comprende tanto la culpa consciente como la inconsciente, pues la inexcusabilidad no es privativa de la culpa con previsiôn. Pero es preciso que el funcionario no tenga un grado de conocimiento y voluntad propios del dolo, ya que en este caso el hecho se sancionaria por el tipo mâs grave del art. 394, en su for­ ma de consentimiento a la sustracciôn " ("El delito de malversaciôn..." cit., pg. 856). 865 te alcance precisamente es el que se quiere dar a la ver siôn culposa de la prevaricaciôn cuando, en 1870 se in­ crimina por vez primera: a diferencia de la situaciôn an terior, prevaricaciones culposas si, pero no todas, sola mente las mâs graves de ellas. Ofrecev sin embargo, en la actualidad el texto legal una buena base gramatical para opinar una cosa distinta. En efecto, el D. 3096/1973 de 14-IX (B.O.E. de 14-XII- 1973), por el que se publica el C.p. texto refundido con forme a la L. 44/1971 de 15-XI, ofrece la siguiente re­ dacciôn del pârrafo segundo del art. 358 (pâgina 24. 205 del citado B.O.E.): "Con la misma pena serâ castigado el funcionario pûblico que dictare, por negligencia o ig­ norancia inexcusable, resoluciôn manifiestamente injusta en asunto administrative". En estos términos (sustituîdo el plural "inexcusables", por el mismo adjetivo en singu­ lar) , para lo ûnico que se exige inexcusabilidad es para la "ignorancia", no para la "negligencia", por lo que hay base para sostener que esta no tiene porque identifi- carse con la mâs grave forma de la culpa, sino que alude a ella en toda su extensiôn. Creô no obstante, que se trata de una errata sin al­ cance efectivo alguno que, pese a merecer una modifica- ciôn oficial expresa (1.329) debe ser subsanada directa- mente por el intérprete sin esperar aquella (1.330). En (1.329) Cfr. LANDROVE, "Sobre una inadvertida modifi- caciôn del art. 544 del Côdigo Penal", Sépara ta del ADPCP, Madrid, Institute Nacional de Estudios Juridicos 1967 , pg. 393. (1.330) Sobre la problemâtica y alcance de las erra- tas, defectos de redacciôn y error en el mo­ tive, V., p. ej., MEZGER, "Tratado de Derecho Penal" T. I, ed. de 1955, pgs. 136-137; RODRI GUEZ DEVESA, "Parte General" cit., pgs. 155- 156; sobre el errer de transcripciôn cometido 866 efecto, en el côdigo penal de 1870, en el que por prime­ ra vez aparece el mencionado tipo, se emplea el término en plural y de ahî en adelante serâ siempre asi (1.331) hasta el mencionado D. de 1973. El texto que éste publ^ ca es en conformidad con la L. 44/1971 de 15-XI, en la que en absoluto se autoriza introducir modificaciôn aigu na sobre el preexistente côdigo penal, texto revisado de 1963 (D. 691/1963 de 28-III) modificado por la L. 3/1967 de 8-IV, en relaciôn al pârrafo segundo del art. 358 que nos ocupa. Consecuentemente, no existiendo ninguna lôgi­ ca ni razôn legal que abonen una tal modificaciôn, sino, por el contrario, apuntando todos los indiciosa una mera errata sobre el texto que sirviô de base para la publica- ciôn, entiendo que en la actualidad sigue vigente la ex­ presiôn "negligencia o ignorancia inexcusables" en el pâ­ rrafo segundo del art. 358 C.p. 7. El "a sabiendas" del pârrafo primero del art. 358 C.p. A) La duda que, en otro lugar, plantea (y no resuelve) LOPEZ-REY sobre si (1.332) es posible aplicar el art. 565 ... en el art. 544 por el D. 28-III-1963, V.,LAN­ DROVE, "sobre una inadvertida modificaciôn..." cit., pgs. 390-391. (1.331) R. D. L. n® 1596 de 8-IX-1928, Gaceta de 13- IX-1928, pg. 1.490; L. 27-X-1932, Gaceta 5-XI- 1932, pg. 843, (en la fé de erratas aparecida en la Gaceta de 24-XI-1932, no consta modifi­ caciôn sobre este punto); D. 23-XII-1944 B.O. E. de 13-1-1945, pg. 454; D. 691/1963 de 23- III, B.O.E. 8-IV-1963, pg. 5893. (1.332) Dada la exclusiôn que implica la especifica t_i pificaciôn de la imprudencia temeria en los t^ pos en que se habla de "negligencia o ignoran­ cia inexcusable" (art. 355, 358, pârr. 2® y 360), de las demâs formas del art. 565. 867 en su totalidad en aquellos otros delitos del mismo ca­ pitulo en que se emplean los términos "a sabiendas" 6 "maliciosamente" (1.333), no es objeto de consideraciôn de la meyor parte de la doctrina. Esta, unânimemente, entiende que los aludidos términos, mâs en particular el "a sabiendas", que es el que aqui interesa, en relaciôn a los tipos de prevaricaciôn que lo contienen requiere los elementos de conocimiento y voluntad propios del do­ lo (1.334), con la consecuencia de excluir cualquier for (1.333) "Derecho Penal. Parte Especial" cit., pg. 175. (1.334) Asi se manifiestan, AURIOLES, "Instituciones del Derecho Penal..." cit., pgs. 196 y 197; PACHECO, "Côdigo penal concordado y comenta­ do...." cit., T. II, pgs. 401-401; SELVA, "co­ mentarios del Côdigo Penal ..." Cit., pgs. 157- 158; VIADA, "Côdigo Penal reformado de 1870.." cit., T.II pg. 533; BENITO, "Elementos de De­ recho Penal", Madrid, 1901, pg. 302; LANGEE, "Côdigo Penal de 17 de junio de 1870, reforma do por las leyes dictadas posteriormente has­ ta el dia. Anotado..... ", Madrid, Hijos de Reus Editores,, 1915, pgs. 411-412; TEJERA, "La prevaricaciôn..." cit., pgs. 154 y 208; CUELLO CALON, "El nuevo Côdigo Penal Espahol ..." cit., T.II, pgs. 297-298 y 307; el mismo, "Parte Especial" T. II Vol. I cit., pgs. 399, 402 y 405; JARAMILLO, "Novisimo Côdigo Penal, comentado y cotejado con el de 1870" vol. II, cit., pg. 120; ANTON, "Derecho Penal" 1929, cit., pg. 142; SANCHEZ TEJERINA, "Côdigo Penal Anotado" cit., pg. 395; el mismo, "Derecho Pe­ nal Espahol" cit., pg. 182; JASO, "Parte Espe­ cial" cit., pg. 196; FERRER, "Comentarios...." T. IV cit., pgs. 67 y 81-82; AMUNATEGUI", "Ma­ liciosamente" y "a sabiendas" en el Côdigo Pe­ nal Chileno", Universidad de Chilê -Editorial Juridica de Chile, 1961, pgs. 62-64, pues, pe­ se a estimar que aisladamente considerados los términos "maliciosamente" y "a sabiendas" tienen un significado distinto (conocimiento y voluntad el primero y sôlo conocimiento el segundo; ob. cit., pg. 61-62), entiende que en el conjunto del côdigo cumple una funciôn idén tica (ob.cit., pgs. 62-64; V. también pg. 38); 868 ma culposa (1.335) e incluso, segûn algunos autores,el dolo eventual (1.336) ' B) La expresiôn "a sabiendas" signifies propiamente cono cimiento (1.337). Sin embargo, si se atiende a algunos pre cedentes que ha recogido la doctrina, se puede decir, que, ademâs de ello , incluye también intenciôn. Asi, resalta TOMAS Y VALIENTE, al analizar en las leyes histôricas los conceptos légales de "dolo, culpa y caso fortuîto" que, ya las Partidas distinguian entre delito cometido " a sabien- (1.334)....JTMENEZ DE ASUA, "Tratado de Derecho Penal", T. III, 3 ed̂ , cit., pgs. 837 y 891 y T.V., "La culpa bilidad" 2 éd., Buenos Aires, Losada, 1963, pag. 348 y 364; QUINTANO, "Comentarios..." 2̂ éd., cit., pgs. 694-695; PUIG PENA, "Derecho Penal" T.III; "Par te Especial" cit., pgs. 407-408; RODRIGUEZ DEVESA, "Parte Especial" cit., pg. 1.001; el mismo, con ca­ râcter general respecto del término en todo el côd^ go, "Parte General" cit., pg. 399; MUNOZ CONDE, "Par te Especial" cit., pgs. 660 y 661 i.f. (1.335)AURIOLES, ob. y pgs. cits.; PACHECO, ob. y pg. cits.; TEJERA, ob. cit. pg. 154; FERRER, ob. cit., pg.61. (1.336)JASO, ob. y pg. cits.; RODRIGUEZ DEVESA, "Parte Espe cial" cit., pg. 1.000 y "Parte General" cit., pg.414; MUNOZ CONDE, ob. cit., pg. 660. La jurisprudencia (en muchas ocasiones con notables deficiencies tecnicas), se expresa asî sobre esta materia; equipara "a sa - biendas" a "intenciôn" (9-X-1.872); "...a sabiendas, o lo que es lo mismo, con malicia de ejecutar un ac- ciôn reprobada" (8-X-1879); son precisos "actos de parte de cada uno de los procesados que conocidamente exteriorizasen el de conciencias, que con la palabra a sabiendas, ha significado la ley..." (misma sent, anterior; en el mismo sentido, 11-11-1879 y 20-XI-1879) "...a sabiendas, o sea, con el conveneimiento de que se ejecuta una acciôn reprobada" (11-11-1879); "a sa biendas y con perfecto y decidido conocimiento de que entranaba mera injusticia" (25-V-1885); se rechaza la calificaciôn del Tribunal inferior porque "nada se d^ ce en el auto recurrido que indique procediera con ma licia ni a sabiendas de infracciôn de sus deberes" (7-III-1895; igual, 30-XI-1900); résulta poco inteli- gible la S.T.S. de 3-XII-1896 cuando dice que es"inex cusable la ignorancia de quien obrando a sabiendas de£ conoce o prescinde de preceptos tan terminantes como 869 das" (también se dice "de grâdo" 6 "maliciosamente"), de­ lito en el que interviene "culpa" y delito "por ocasiôn" (1.338) y cita como "VIZCAINO distinque entre homicidio "in justo", "justo" y "casual"; "el injusto es cuando un hombre quita la vida a otro con deliberada intenciôn que la ley llama a sabiendas o con malicia" (1.339). El "a sabiendas" (1.336).... los de los articulo 62 y siguientes de la Ins- trucciôn de 12-V-1.888, que ténia el deber de aplicar como tal agente"; el "a sabiendas", "...es un elemen- to moral del delito, derivado de un estado de concien cia del récurrente..." (3.VIII-1889); "a sabiendas,.. .. es decir, con intenciôn dolosa y culpable, con pie no conocimiento de que al hacerlo ejecutaba un acto injusto..." (5-X-1906); "...ânimo deliberado de fal- tar a la justicia..." (14-V-1914); "...el propésito e intenciôn deliberada de faltar a la justicia..."14-V- 1929; igual la de 22-XII-1941); "...conciencia e in­ tenciôn de faltar a la justicia" (.28-11-1936) ; "a sa­ biendas" significa actuar con "malicia, esto es con intenciôn deliberada y plena conciencia de la ilegal^ dad del acto..." (13-1-1948); "conciencia de la ilega lidad o arbitrariedad" de la resoluciôn (30-XII-1972); este elemento concurre al comprobarse la "maliciosa finalidad" del sujeto (misma sent, anterior). Sobre el mismo término en la prevaricaciôn judicial, V. S.S. T.S. de 29-1-1883; 14-X-1884; 28-XII-1885; 25-V-1889; 28-III-1896; 10-1-1900; 27-11-1909; 16-V-1910; 31-1- 1914; 10-III-1914; 13-XII-1919; 28-1-1929. (1.337)Cfr. SUAREZ MONTES, "El cheque en descubierto" cit., pg. 50. (1.338)"De estas très formas -sigue diciendo- se habla en materia de homicidio, del cual se enumeran como "mane ras" en que puede darse" ("El derecho penal de la mo- narqula absoluta" cit., pg. 305; cfr. RODRIGUEZ DEVE­ SA, "Parte General" cit., pg. 399, n. 59 y AMUNATEGUI, "Maliciosamente" y "A sabiendas"..."cit., pgs. 38-39. SUAREZ MONTES, "El cheque en descubierto" cit., pg.50, n. 65, cita las leyes VII,VIII,IX,X,XI, del Tlt. VIII, Partida VII en que se usa la expresiôn "a sabiendas". (1.339) Vicente VIZCAINO PEREZ, "Côdigo y prâctica criminal arreglado a las leyes de Espaha", "Madrid, 1.797, T.I, pgs. 295-301, citado por TOMAS y VALIENTE, "El dere­ cho penal de la monarqulz absoluta..."cit., pg. 309 y pg. 310 n. 34. Segûn RODRIGUEZ DEVESA, "Vizcaino...pg. 295, equipara deliberada intenciôn con 'a sabiendas' y con malicia*" ("Parte General" cit., pg.399, n.59). 870 se convierte a.sl, como dice QUINTANO, en una "castiza ex­ presiôn" (1.340) del dolo; casticismo que nada quita a la adversa critica de RODRIGUEZ DEVESA de que "se trata de una muestra mâs de la imprecisiôn técnica del côdigo, que ha heredado la multivocidad que para el dolo empleaban las fuen tes antiguas" (1.341). Pese a taies precedentes, la Comisiôn de las Cortes en cargada de la redacciôn del que séria côdigo penal de 1822, incluyô en el art. 1® (definiciôn del delito) del proyecto, la expresiôn "a sabiendas" "como distinta de" voluntariamen te" y de "mala intenciôn" (1.342), queriendo significar con ella, al parecer, exclusivamente un conocimiento: "un saber referido al hecho concreto que se realiza", el "conocimien to necesario al dolo", el "conocimiento de las circunstan­ cias especificas del acto", segun entiende J.CUELLO CON - TRERAS (1.343) (1.344) . Lo que, efectivamente, pueden constatarse, a mi enten­ der, sobre el tenor de las discusiones tenidas al respecto en las Cortes (1.345). La expresiôn, sin embargo, no supera (1.340) "Comentarios " 2^ ed. cit, pg. 695. (1.341) "Parte General" cit. pg. 399. (1.342) El art. 1® del proyecto decia: "Es delito todo acto cometido u omitido voluntariamente y a sabiendas,con mala intenciôn y con violaciôn de la ley" 871 (1.343) "Anâlisis de un informe anônimo..." cit..,pags. (1.344) 93 y 94, respectivamente. En su opiniôn, "el a sabiendas es un ahadido a la voluntariedad que im plica un saber referido al hecho concreto que se realiza. Porque -anade, citando el Diario de Se - siones de las Cortes- puede cometerla una persona que aunque obre voluntariamente no sepa en el acto lo que se hace, o no conoce el fin o las circuns­ tancias de la acciôn. (conocimiento necesario al dolo) ". "Se trata -sigue^diciendo el propio autor, demostrando con ello, pese al contenido puramente cognoscitivo que ha atribuido a la expresiôn, el elemento volitivo que, al mismo tiempo, implicite la misma- de un querer realizar el acto mâs espe- cîfico que la voluntariedad del requisite primero" (ob. cit., pg. 93). Mâs adelante, indica que "la diferencia del 'con mala intenciôn' respecto al 'a sabiendas' , esta:, segûn CALATRAVA en que mien tras el . a sabiendas parece estar referido a la pura materialidad del acto (conocimiento de las circunstancias especificas del acto) la mala inten ciôn parece transcender dicho limite y abarcar el fin (violar la ley) o las consecuencias (hacer da ho a alguien). En mi opiniôn, el conocimiento im- plicito en la mala intenciôn se identifies con el conocimiento inherente al juicio de antijuridici- dad..." (ob. cit., pg.94). Sobre el "a sabiendas" todavîa destaca que" para los autores del Proyecto, la inclusiôn del término a sabiendas cumple una - finalidad muy especifica, precisar el elemento yo luntaria; pues siendo este tan amplio como para abarcar en su seno la acciôn de un inimputable, ex- cluyendo, solamente, los supuestos en que ni siquie ra puede hablarse de acciôn, la inclusiôn de tal caracteristica es la de permitir excluir las con­ ductas delictivas de los inimputables" (ob. cit., pâg. 94). (1.345) A titulo de ejemplo, V. la siguiente intervenciôn del miembro de la Comisiôn CALATRAVA, en la Sesiôn del 25-IX-1821 ("Diario de las Discusiones y Actas de las Cortes Extraordinarias de 1.821", T.II, Ma­ drid, Imprenta Nacional, 1822, pgs. 962-963); ".... El T.S. de Justicia quisiera que en la definiciôn de delito del art. 1® se ômitiera la palabra "a sabiendas" porque dice que puede dar lugar a la im punidad en ciertos casos; que si es voluntario el delito, no puede menos de cometerse "a sabiendas"; y que si por esto se entiende la necesidad de que el delicuente sepa que obra contra la ley, parece contrario al art. 10, que excluye la ignorancia, observando ademâs que unos delitos, como el de re- beliôn, no exige el proyecto la circunstancia de a sabiendas, y en otros si, y que es mejor presumir que el delincuente obra siempre con conocimiento. 872 (1.345)....a menos que se pruebe convincentemente lo contra rio.... La Audiencia de Madrid dice que la défini — ciôn de delito y culpa no toca al C.p., sino a un tra tado de jurisprudencia;peroque si no se cree convenien te excluir estos arts., deben suprimirse las palabras "a sabiendas" y "con mala intenciôn", porque supuesto que el delito es un acto voluntario, es un pleonasmo ahadir "a sabiendas" lo cual es sinônimo de volunta­ rio; y que el exigir la "mala intenciôn" puede traer fatales consecuencias, debiendo bastar la violaciôn voluntaria, sin necesidad de indaaar la intenciôn,lo cual Duede favorecer a los fanâticos y supersticio- sos La comisiôn.... se limitarâ a exponer las ra zones que ha tenido présentes para la definiciôn que ha adoptado, tomândola en las doctrinas de escrito - res recomendables, y de lo mismo que estâ reconocido en nuestras leyes. Esta definiciôn es sustancialmen te igual a la que da de delito nuestra ley de Part^ da, la cual, como saben todos los Srs. Diputados,le llama "yerro que los homes facen a sabiendas y con mala intenciôn"; expresiones que por ser tan casti- zas y conocidas entre nosotros, han parecido prefe- ribles a las que proponen algunos de los informan - tes, siguiendo la opiniôn de Filangieri, que define el delito: "violaciôn de la ley con voluntad de vio larla. La comisiôn tiene por mâs exacta en la segunda parte la definiciôn de la ley de Partida, porque encuentra esta diferencia: un delincuente no puede serlo sin que obre a sabiendas y con mala intenciôn; pero pue de serlo muy bien sin voluntad de violar la ley, a lo menos sin voluntad explicita, porque puede suce- der y sucede frecuentisimamente, que el delincuente al cometer un delito no sabe siquiera que existe una Ley que lo prohibe, aunque sepa que comete una mala acciôn. Puede suceder que no tenga la voluntad de violar la ley, y que sin embargo tenga toda la mali cia que basta para constituirlo delincuente. Un la- drôn, p. ej., pocas veces se acordarâ en sus robos de la ley que lo prohibe, y por consiguiente, no es el violarla lo que quiere, sino satisfacer su mala inclinaciôn y aprovecharse del robo. Cuatro circunstancias principales son las que crge la Comisiôn que constituyen el delito:....... 3 : a la acciôn u omisiôn voluntaria contraria a la ley debe acompahar otra circunstancia que en concepto de la comisiôn es no menos esencial para constituer el delito, a saber: que la acciôn u omisiôn sea co- metida con conocimiento o a sabiendas, es decir, no precisamente sabiendo que hay una ley contraria,por que esa ciencia es indiferente en nuestro concepto para constituir el delito, y porque, como dice bien 873 (1.345) el T.S. de Justicia, séria esto una contra dicciôn con lo que se dispone en el art. 10, s^ no a sabiendas de que se comete u omite aquel acto, esto es, que el acto contrario a la ley esa cometido u omitido por quien sepa lo que ha ce, por quien obra con conocimiento de que obra. Dicen algunos de los informantes que la acciôn voluntaria supone siempre el ser cometido a sabiendas. Yo creo que no, y lo creen publi- cistas muy respetables, y lo creen también, co­ mo hemos visto, nuestras mismasleyes. Puede muy bien la acciôn ser voluntaria, esto es, cometida libre y espontâneamente, sin fuerza ni apremio, ni violencia alguna, y no ser a sabiendas, por­ que puede cometerla una persona que aunque obre voluntariamente, no sepa en el acto lo que se hace, o no conozca el fin y las circumstancias de la acciôn...". 874 rîa las discusiones y fue retirada por la Comisiôn de la definiciôn de delito; la razôn fundamental estribô en la diferente manera de entenderla por parte de los demâs dipu tados: para estos venîa a significar el conocimiento que se tiene de la ley que se viola, lo que contradecîa, en su opiniôn, al art. 10 del mismo Proyecto, en que se estable^ cia que la ignorancia de la ley no excluia de su cumplimien to (1.346). Actualmente, la expresiôn en anâlisis no la emplea el cô­ digo penal solamente en los tipos de prevaricaciôn (arts. 351, 352, 353, 354, 356 y 358), sino en otros muchos luga- res (asi, arts. 204,276,277,297,300,304,307,313,333,338, - 344 bis n® 4, 382,412,421,452 bis d) 1®, 563 bis b 3®), y no siempre la doctrina le ha atribuido los mismos efectos (1.347). Con razôn, a mi entender. (1.346)Cfr. J. CUELLO, ob. cit., pg.95.La coexistencia del termine "voluntariamente" (que permanecerâ en el art. 1®, originando la controversia doctrinal de todos co nocida) con el "a sabiendas" del pârr. 1®, art. 358 y el especifico tipo culposo del pârr. 2® del propio art., originarâ extranos razonamientos; asî, el de la S.T.S. de 17-1-1885, cuando dice: "...en la sen­ tencia recurrida no aparecen consignados hechos de los pueda inferirse que el Juez de A. haya dictado providencia ninguna injusta en el expediente de apre mio contra los morosos ni a sabiendas ni por negligen cia o ignorancia inexcusable, pues si entre quince de aquellos dejo de notificarse a uno la providencia de apremio de segundo grado, afirmaba el Tribunal sen tenciador que esta omisiôn no fué intencional o mali ciosa y si mâs bien debida a un descuido involunta - rio, en cuyo supuesto no cabe apreciarla como elemen to constitutivo de delito alguno, puesto que las ac ciones y omisiones penadas por la ley han de ser vo­ luntaries para que puedan ser castigadas como deli­ tos, y que el descuido involuntario no significa siem pre la negligencia inexcusable que cuando menos re­ quiere el art. 369 (actual 358) del Côdigo penal,que como infringido cita el récurrente...". (1.347)Cfr. SUAREZ MONTES, "El cheque en descubierto", cit., pg. 49. 875 C) Un primer paso, consiste en establecer el alcance que el conocimiento (que, como ya se ha dicho, es lo que pro - piamente expresa el "a sabiendas") asi exigido por el tipo, tiene en relaciôn a ios demâs elementos tipicos . Es de - cir, si se exige que todas o s61o algunas de las caracte - risticas del tipo estén abarcadas por él (1,348) . A este- respecto, el art. 358, pârrafo primero, no deja,en mi opi- ni6n, lugar a duda: el funcionario pûblico tiene que cono- cer que dicta una resolucidn injusta en asunto administra­ tive, es decir, todos y cada uno de estos elementos. Elio significa, por lo pronto, la exclusiôn de la cu^ pa inconsciente (1.349). Pero, ôimplica tambien la inadmi- si6n de la culpa con representacidn y del dolo eventual? a) Desde el punto de vista de la doctrina (1.350),que (1.348) Como ha resaltado R. MOURULLO para el "a sabiendas" del art. 338 del C.p., respecte al que concluye que "la exigencia de este conocimiento se anuda, en el art. 338, unicamente a la simulaciôn" y "no se vin cula, en cambio, a las restantes caracteristicas del tipo", "de modo particular conviene observar que no se refiere para nada al resultado", de lo que extrae importantes consecuencias al efecto de admisiôn del dolo eventual ("la simulaciôn de deli to". Separata de la RGLJ, diciembre de 1.966, Ma - drid. Reus S.A., pgs.35-36. (1.349) Cfr. la idêntica conclusiôn a que llegan DEL ROSAL, COBO y R.MOURULLO,respecte al "a sabiendas" del art. 412, ("Derecho Penal Espahol-Parte Especial-Delitos contra las personas" cit., pg. 391). (1.350) Me refiero, claro es, a la doctrina espahola. Sobre el ^ 336 StGB, la doctrina alemana debate amplia - mente si cabe o no el dolo eventual; obviamente, no existe discusiôn sobre si cabe la culpa ( con o sin representaciôn), en todo caso impune en ese derecho por ausencia del correspondiente tipo especifico. En cuanto al dolo eventual, se suele considerar domi - nante la corriente negadora,. cuyos argumentes funda- mentales son de dos clases: 1®) que el 336 exige 87 6 (1.350).... el '■propôslto" de otorgar una ventaja u ocasio nar un perjuicio a una parte y 2®)que résulta preci sa la exigencia de dolo directo como garantie de — protecciÔn de la independencia judicial,pues, tenien do el juez la obligaciôn de decidir en todo caso, puede errar en los casos de interpretaciôn dudosa y, en consecuencia, siempre corre el peligro de ser sos pechoso de haber decidido injustamente con dolo even tuai. Respecte a lo primero, ya se ha visto la apre- ciaciôn de MAÜRACH, pese a que este autor niega el dolo eventual (V. tambien, p.ej., en el mismo senti- do pero admitiendo el dolo eventual, MUSIELAK, "Die Rechtsbeugung..." cit., pg. 77). En cuanto a lo se- gundo, se contrargumenta doblemente: 1®) que la "Rechtsbeugung" no se refiere en todo caso a jueces profesionales e independientes, sino que tambien pue den cometerla jueces de paz (no profesionales) y fun cionarios administratives (que son dependientes); 2®) que el dolo eventual no existe por la sola emer- gencia de dudas, sino que es menester la "aceptaciôn" del eventual resultado (teoria de la voluntad o del consentimiento) o la "probabilidad" de que conforme al conocimiento del sujeto tal resultado se produzca (teoria de la probabilidad o de la representaciôn) (V. para estos contrargumentos, SEEBODE, " Rechtsblin dheit...." cit., pg. 207). Partidarios de la exclu - siôn del dolo eventual, son, p.ej., BINDING, "Lehrbuch ...", B.T. cit., pg. 563; NIETHAMMER, "Lehrbuch B.T. cit., pg. 409; HAVER, "Rechtsbeugung im Steuerverwal- tungsverfahren" en NJTV, 1956, II, pg. 1.095; KOHLRAUSCH -LANGE, "Strafgestzbuch..." cit., pg. 682; MAURACH, " Deutsches Strafrencht B.T." cit., pg. 759; CRAMER, en "Schônke-Schroder Strafgesetzbudi Kommentar" 18 Auf., cit., pg. 1.797. Patrocinan la admisiôn del dolo even tuai, p.eje., TREPPER, "Richterbestchung .... und — Rechtsbeugung..." cit., pg. 76; SV7ARZENSKI, "Fahrla£ sige Rechtsbeugung..." cit., pgs. 242-243; HENNING, "Die Rechtsbeugung..." cit., pg. 61; WACKER, "Die Rechtsbeugung..." cit., pg. 60; R. SCHMIDT, " Politi sche Rechtsbeugung und Richteranklage" en J.V., 194F pg. 76; MUSIELAK, "Die Rechtsbeugung..." cit., pg. 76; SEEBODE, "Rechtsblindheit..." cit., pg. 207; HERDEGEN, "Leipziger Kommentar" cit., 9 Auf., pg. 36; BEMMANN, "Wie muss der Rechtsbeugungvorzsatz beschaffen sein?", cit., pgs. 547 y s.s.; SPENDEL, "Justizmord..." cit., pg. 541; SCHREIBER, "Problème der Rechtsbeugung" cit. pg. 203 y s.s.; V. una postura intermedia en SARSTEDT, "Fragen zur Rechtsbeugung" cit. pgs. 435 y s.s.. 877 ha versado spbre loa delitps de preyaricacidn la cuestiôn, como se ha visto, es clara; unanimemen te (1.351) se entiende que el "a sabiendas" requie re el conocimiento y la voluntad propios del dolo directo. Si se exige esa voluntad (la del dolo di­ recto) , su efecto inmediato es el rechazo de la culpa consciente, y, tambien, del dolo eventual - (1.352). (1.351) La ûnica excepciôn que se me alcanza es la de OR - TIZ DE ZORIGA Y CASTRO, y aûn ella es, en parte,am bigua. Segûn estos autores, "Dos circunstancias esenciales deben concurrir para que se considéré eje cutado el delito de que trata el présente artîculo (se refieren al entonces art. 262, actuales 251 y ss. ) : la injusticia de la sentencia y la de que esta injusticia se haya cometido a sabiendas, esto es, no por error oequivocaciôn involuntaria,sino con pleno conocimiento de que el fallo es injusto. ... El modo adverbial "a sabiendas" es una adiciôn saludable puesta en este artîculo, y en el 263 (pre varicaciôn de funcionarios administratives ) para no castigar tan severamente como en él se hace los e- rrores del entendimiento; pero si un juez debe sa­ ber por razôn de su oficio las leyes, ccuéndo, y en qué casos de infracciôn manifiesta de las mis- mas se podrâ reputar que no ha procedido "a sabien das"? Claro es que solo debe creerse esto ûltimo en aquellos casos en que la ley no le haya sido ci tada, o recordada siquiera, y en que por ningûn concepto se pueda sospechar parcialidad o malicia en su conducta; juicio arduo para el cual no es fâ cil establecer "a priori" reglas générales" ("C. p. explicado..." cit., pg. 184. E. CüELLO, por su parte, al hablar del art. 351 se hala que es elemento de este delito "que la senten cia se dicte a sabiendas, con conciencia de que eT fallo es injusto" y sigue diciendo que "la juris - prudencia exige la intenciôn deliberada de faltar a la justicia, mâs no creo précisa la concurrencia de este dolo especifico pues la ley no lo exige, basta que el juez procéda con conciencia de la in­ justicia del fallo" ("Derecho Penal, T.II, Parte Especial" cit., vol. I, 12 éd., pg. 339); sin embar go, inmediatamente ahade; "La intenciôn delictuosa caracteristica de este delito es menester que se pruebe de manera que no deje lugar a duda" (ob. y 878 b) Desde el punto de vista histôrico, es évidente el intento de excluir, precisamente a través de la in troducciôn en el tipo de elemento subietivo "a sa biendas", cualguier forma de culpa. Se repite aquî el mismo esquema del proceso mental que llev6, en la reforma de 1.870, a tipificar en el pârrafo 2 ° la"negligencia o ignorancia inexcusable" con el propôsito de dejar fuera de la incriminaciôn otras formas de culpa que no fueran las mâs graves de ellas: lo que se persigue con el "a sabiendas" es trazar un limite (1.353) de incriminaciôn que re- chace, como atîpicas, todas las posibilidades (1.351)....pgs. cit.,; los subrayados son mios, y mâs ade lante (comentado el art. 356) dice: "Como expresa la locuciôn a sabiendas,es menester la concurrencia de dolo-conciencia de la injusticia y voluntad de cometer en hecho en caso contrario no hay delito" (Ob. cit., pg. 402); en el mismo sentido, ob. cit. pgs. 404-405 en relaciôn al art. 358, pârr. l®,don de equipara "a sabiendas" y "malicia".—pg. 405,n.lr) (1.352) Esto ûltimo tanto si se parte de la "teoria del consentimiento" como de la "teoria de la probabili­ dad". Para aquella lo caracteristico del dolo even­ tual es, precisamente, que la voluntad es distinta de la del dolo directo, para esta porque ni siquie ra se requiere voluntad (V.GIMBERNAT, "Acerca del dolo eventual", en "Estudios de Derecho Penal", Ma drid, Civitas, 1976, pgs. 141 y s.s.). (1.353) Cfr. SUAREZ MONTES, "El cheque en descubierto" cit., pg. 49. 879 culposas (1.354). c) Teniendo présentes los anterlores datos, conviene ahora enfrentarse de nuevo con el tipo, desprovi£ tos de prejuicios. (1.354) En este sentido, V.AURIOLES, "Instituciones..." cit., pgs. 196-197; PACHECO, "Côdigo penal concor- dado y comentado..." cit., T-II, pg. 401; SELVA, "Comentarios al Côdigo Penal..." cit., pgs. 157-158; VIADA, "C.p. reformado de 1.870..." cit., T-II,pag. 533; LANGLE, "C.p. de 17 de junio de 1.870.."cit., pgs. 411-412; TEJERA, "La prevaricaciôn..." cit., pgs. 154 y 208; JARAMILLO, "Novisimo C.P...." cit., T-II, pg. 120; ANTON, "Derecho Penal (obra ajustada ....abogados del Estado)", cit., pg. 142; JASO, "De recho Penal.Parte Especial" cit., pg. 196; FERRER, "Comentarios..." cit., T-IV, pg. 61; RODRIGUEZ DEVE SA, "Parte Especial", cit., pg. 1000 y "Parte Gene ral" cit., pg. 414; MUROZ CONDE, "Derecho Penal.Par te Especial" cit., pgs. 660 y 661. Para otros auto­ res, el elemento "a sabiendas" cumple tambien otra funciôn: la de constituir una excepciôn a la presun ciôn de dolo, que, para todos los delitos en general, expresa el art. 1® C.p., a través de tal excepciôn no corresponde al acusado de prevaricaciôn probar su ausencia de dolo, sino al acusador probar la pre sencia del mismo (inversiôn de la carga de la prue- ba implicitada en dicho artîculo 1® C.p.; en este sentido, AURIOLES, ob. cit., pg. 197; PACHECO, ob. y pos. cit., (Cfr. AMUNATEGUI, 'Maliciosamente’ y 'A sabiendas’...." cit., pg. 38); TEJERA, ob. cit., pgs. 157 y s.s. y 208; JASO, ob. y pg. cits.; FERRER, ob. y pgs. cit.; AMUNATEGUI, ob. cit., pgs. 62-64; PUIG PEgA, "Derecho Penal" T.III, "Parte Especial" cit., 6 éd., pgs. 407-408. No me parece compartible esta ûltima opiniôn: no solo por disentir de la in­ terpretaciôn que en ella se contiene del término "vo luntarias" en cuanto a su objeto, sino por entender desmedida la eficacia procesal que se otorga a la presunciôn de voluntariedad (sobre este ûltimo extre mo, V.̂ R. MOURULLO, "La presunciôn legal de volunta­ riedad" Separata de ADPCP, Madrid, Institute Nacio- nal de Estudios Juridicos, 1965, pgs. 70-75 y 82- 83) . 880 Lo que el funcionario pûblico tiene que saber, a tenor del art. 358 pârrafo primero, es: de una parte, que estâ dictando una resoluciôn en un asunto administrativo, de otra parte, que tal re soluciôn es injusta (1.355). Si el funcionario cree errdneamente que no estâ "dictando", sino por ejemplo, preparando la que en el futuro va a ser la resoluciôn (por ejem - plo, un borrador); si equivocadamente piensa que lo que estâ dictando no es una "resoluciôn", s£ no, por ejemplo, un simple informe en el que se basarâ la futura decisiôn (resoluciôn) de otro; si desacertadamente entiende que no es " en un asunto administrativo" donde dicta la resoluciôn, sino que adopta una decisiôn en un âmbito pura- mente personal, ajeno a cualquier asunto admini£ trativo que por su funciôn conozca; es claro que (1.355) Respecte a la necesidad de que el sujeto tenga con£ ciencia de su propia condiciôn de funcionario pûbl£ co, V. las apreciaciones de GIMBERNAT sobre las op£ niones de PLATZGÜMMER, en "Acerca del dolo even - tuai" cit., pg. 140 ("es muy posible que el funcio nario que malversa no piense, al realizar el delito en esa cualidad personal suya, pero no por ello po drâ alegar que ha actuado sin dolo respecto a su cualidad funcionarial") Por lo demâs, normalmente, el funcionario serâ consciente de los elementos t^ picos "dictare", "resoluciôn" y "en asunto admini£ trativo" sôlo de una forma muy amplia, pese a la que no podrâ negar que han sido objeto de su doloso comportamiento, es decir, que (con las salvedades en que se pueda pensar de situaciones en que tenga una especial consciencia de elles) serân casos de "no-consciencia" como los descritos por el autor austriaco (V.GIMBERNAT, ob. cit.,pg. 141); frente a lo que, en cambio, el elemento "injusta" parece exigir un mâs especifico conocimiento. De aqui la distinciôn que trazo en el texto entre los elemen tos tipicos objeto del conocimiento del funciona­ rio . 881 no es a sabiendas como dicta resoluciôn injusta; todo lo mâs, lo estarâ haciendo por negligencia o ignorancia, que, de ser inexcusables y desembo- car en una manifiesta injusticia, le harân crimi- nalmente responsable segûn el pârrafo segundo del art. 358. Si, por otra parte, el funcionario apre- cia incorrectamente la justicia de la resoluciôn, siendo asi que esta es injusta, evidentemente no es conociendo esta injusticia como ha dictado tal resoluciôn; a lo mâs, si dicho desconocimiento proviens de no haber puesto siquiera la minima d± ligencia debida en la averiguaciôn de tal extreme o de la inexcusable ignorancia que al respecto pa- dece y la resoluciôn no solo es injusta, sino ma- nifiestamente injusta, estarâ cometiendo una pre­ varicaciôn del pârrafo segundo del art. 358, pero no la del pârrafo primero de la misma norma. d) Hasta aqui la cuestiôn aparece clara. Ademâs, es en esta sede del conocimiento donde cobra relevan cia toda la temâtica del error y del "convenci- miento" que el funcionario tenga acerca de la ju£ ticia o injusticia de la resoluciôn. Desde mi pun to de vista, el invencible error sobre la justi­ cia de la resoluciôn, el inevitable "convencimien to" de que es justa al que conduce tal error, im- pide calificar dicha conducta como realizada "a sabiendas" (porque, efectivamente, no se "sabe") o "por negligencia o ignorancia inexcusables" (porque la inevitabilidad no se puede conjugar con unos elementos que estructuralmente demandan la evitabilidad). En cambio, el error vencible so bre la justicia de la resoluciôn, que conduce a un "conveneimiento" de que es justa que, sin em­ bargo, puede evitarse, desde luego, impide afir- mar que tal resoluciôn ha sido dictada "a sabien das" de su injusticia, pero no es obstâculo para 882 afirmar que, si el funcionario podîa salir de ese error poniendo el cuidado, la diligencia o la aten ciôn exigibles al menos cuidadoso, diligente o atento de los funcionarios, y la injusticia de la resoluciôn es manifiesta, ha cometido un delito del art. 358, pârrafo segundo; no asi, en cambio, si, para no incurrir en dicho error, habia de po ner un cuidado, diligencia o atenciôn mayores que ese minime senalado o la injusticia de la re soluciôn no es manifiesta; en estos casos la con ducta es, de nuevo, penalmente irrelevante (aunque no necesariamente exenta de responsabilidad dis- ciplinaria). Lo mismo cabe afirmar respecto a los posibles errores sobre los demâs elementos tipi­ cos abarcados, respectivamente, por el "a sabien das" o por la "negligencia o ignorancia inexcusa bles". Los dos supuestos mâs interesantes (por las mayores posibilidades especulativas que ofrecen) que pueden presentarse en este terreno son : 1° El funcionario que dicta una resoluciôn objetiva mente injusta con la total convicciôn de que ha adoptado una decisiôn ajustada a derecho. 2Î El funcionario que, convencido de estar dictando una resoluciôn objetivamente injusta, en realidad de eide en forma objetivamente correcte. En el primer caso, présentes los elementos objetivos del tipo, existe un defecto en relaciôn a la caracteristica, también tipica, "a sabien­ das", que imposibilita la imputaciôn del delito del pârrafo primero del art. 358, tanto si la equivocada convicciôn de estar actuando conforme a la legalidad proviene de un invencible error, cuanto si la misma se dériva de un error que pu do haberse evitado poniendo la diligencia debida. 883 Pero, esta ûltima posibilidad ofrece la alterna­ tive de imputer el delito del pârrafo segundo del art. 358 si la omitida diligencia es aquella a la que alude la "negligencia o ignorancia inexcusa­ ble "a que se refiere dicho pârrafo segundo del art. 358. Si no es asi, tampoco el error venci­ ble de lugar a punieiôn alguna a titulo de preva ricaciôn. En el segundo caso, se estâ, como ya ante- riormente he resaltado, ante un supuesto de "error al rêvés" impune. Sôlo partiendo de una teoria subjetiva de la tentativa (que no tiene apoyo en parte alguna del ordenamiento penal es- pahol), se puede patrocinar la puniciôn. e) Sehalada, pues, la necesidad, en el pârrafo pri­ mero del art. 358, de que el funcionario conozca todos los elementos tipicos alli incluidos, la cuestiôn que se plantea respecto a la posibili­ dad de que dicho tipo admita la comisiôn por cul­ pa consciente o con dolo eventual, es la de si tal conocimiento implica necesariamente un "que- rer" propio del dolo directo , o, por el contra­ rio, no es asi y, en este segundo caso, como re percute ello sobre la dimensiôn del propio cono­ cimiento del que se ha partido. Y esto, porque, en efecto, ambas formas de culpabilidad (culpa con representaciôn y dolo eventual) tienen un rasgo comûn "en el elemento negativo de no que- rer el resultado", diferenciândose, en cambio, en que es "estimado dicho resultado como impro­ bable en la culpa, y como probable en el dolo" (1.356) QUINTANO, "Derecho penal de la culpa"cit., pg.l68. Cfr. GIMBERNAT, "Acerca del dolo eventual" cit.128; S. HUERTA, "Aborto con resultado muerte o lesiones graves" Madrid, Publicaciones del Institute de Crim£ : nologia de la Universidad Complutense de Madrid, 1977, pâg. 112. 884 (1.356), probabilidad e improbabilidad que, si se parte de la no exigencia de voluntad en el dolo eventual, tienen que basarse en el conoc£ miento, por lo que serâ en funciôn de la dimen siôn que a este ûltimo se otorgue como pueda precisarse la estimaciôn de ambas (1.357). Segûn lo anterior, la primera cuestiôn a dilucidar es si el dictar una resoluciôn "sa- biendo" que es injusta implica un "querer" die tar tal injusta resoluciôn. Si ese conocimiento es cierto, es évidente la respuesta afirmativa; el sujeto actûa con el conocimiento y la volun tad propios del dolo directo (1.358). (1.357) Conforme se ve en el texto, ante la tradicional opciôn entre teoria del consentimiento y teoria de la probabilidad, he preferido seguir esta ûltima. No debe olvidarse, sin embargo, que partiendo de los presupuestos de determinadas corrientes que algunos autores han incluido entre las propias de la doctrina de la probabilidad (V. GIMBERNAT, "Acerca del dolo eventual" cit., pg. 135-136 y n. 46 de esta ûltima pâgina), se llega, a mi juicio, a conclusiones realmente mâs prôximas a la teoria de la voluntad. De otra parte, el estudio de la cuestiôn desde la perspectiva finalista puede lie var a la no diferenciaciôn entre dolo eventual y culpa consciente (desde planteamientos, por lo tanto, distintos de los que han conducido a parte de la doctrina espahola a la conclusiôn de que so­ bre el C.p., el dolo eventual debe encuadrarse en la imprudencia temeraria del art. 565). En efecto: V. Ampliaciôn de Nota VII. (1.358) Cfr. SUAREZ MONTES, "El cheque en descubierto" cit., pg. 50. 885 Pero, el punto clave todavîa no es ese,si nd el ulterior interrogante que inmediatamente suscita; i la expresidn "a sabiendas" demanda un conocimiento dotado de tales caracteristicas? En este terreno, SUAREZ MONTES, al estudiar el alcance de la expresidn "a sabiendas" que, tras la reforma de 1.963, figuraba en el pârrafo l°del entonces art. 535 bis que disciplinaba el delito de cheque en descubierto, concluia que "la expresidn équivale, pues, a tener conocimien to, conciencia o advertencia de algo, pero sin prejuzgar el grado de certidumbre de ese conoci­ miento". (1.359). Creo perfectamente compartible esta opiniôn y patrocinable respecto a la idêntica expresidn del pârrafo primero del art. 358. Ello supone, como resalta el citado autor, que analizar el grado de certidumbre del conocimiento, "es ya una cuestiôn distinta" de la afirmaciôn de que el sujeto ha de poseer un "conocimiento, concien cia o advertencia". Una cuestiôn distinta, pero compatible con esta ûltima: se afirma la necesi dad de que el sujeto "conozca", para que exista el tipo, pero se analiza ulteriormente la "cer­ tidumbre" que exige tal conocimiento para que el tipo siga subsistiendo. Lo que significa que "nos encontramos ante el problème general del deslinde entre el dolo y la culpa, o si se pre- fiere entre el dolo eventual y la culpa conscien te" (1.360). (1.359) "El cheque en descubierto" cit., pg. 50. (1.360) Ob. y pg. cits., El autor concluye que aunque el "a sabiendas" rechaza la culpa consciente, admite 886 Esta es, pues, la funciôn del "a sabiendas" trazar una frontera entre todo lo doloso (inclu^ do el dolo eventual) que forma parte del tipo del pârrafo primero del art. 358, y todo lo cu^ poso (sea consciente o inconsciente), parte del cual (su forma mâs grave) se recoge en el pârra fo segundo de la misma norma, siendo el resto in diferente a los efectos pénales. (1.360).... el dolo eventual. Modificado el precepto por L. 15-XI-1.971, el cheque en descubierto pasa al art. 563 bis b) del C.p., cuyo n®3 tipifica la conducta de "el tomador del efecto que lo entregare a otro con cualquier fin, a sabiendas de su falta de co- bertura". Para QUINTERO, el "a sabiendas" es un elemento subjetivo del injusto, que supone que el tomador "debe endosar el cheque o talôn con la cer- teza de que el tercero que lo reciba no podrâ ha- cerlo efectivo. Esto supone -sigue diciendo- que no puede cometerse la infracciôn con "dolo even­ tual". "A falta de dicha certeza -termina- la con­ ducta se transforma en atipica, pues, a nuestro juicio, la "malicia" a la que se refiere el art. 565 no incluye a los elementos subjetivos del in justo: la ausencia de estos no supone "falta de malicia", sino "falta de tipicidad" "("El nuevo delito de cheque en descubierto (art.563 bis b) del C.p.)", Separata de la RGU, diciembre de 1972, Madrid, Reus S.A., pgs. 42-43; entrecomillados en el original, subrayados mios.). La opiniôn (al mâr gen de las afirmaciones générales que contiene so bre el juego de los elementos subjetivos del in­ justo, que entiendo correctes), me parece, por lo menos, dudosa: segûn ella, cuando el tomador endo sa el cheque o talôn contando con la imposibili- dad de que el tercero que lo recibe pueda hacerk) efectivo, esto es, sin la "certeza" de que esto ocurra, su conducta es atipica, porque el tomador no ha obrado "a sabiendas". Esto supone colocarse, en buen nûmero de casos, de espaldas a la realidad. A una realidad que nos muestra la rapidez, abundan cia y superposiciôn con otras formas de movimiento dinerario en general, del trâfico de cheques o ta lones mantenido por muchas personas, que solo lie vando una escrupulosa, y no ya cotidiana, sino de mucha menor frecuencia, contabilidad, no sôlo pro pia sino de la entidad de depôsito en que tenga los fondos (contando, pues, p.ej. con los intere- ses en ella producidos y con las comisiones por ella devengadas), podrâ tener la certeza en el mo G 8 7 f) A tenor del pârrafo primero del art. 358, el funcio­ nario pûblico tiene que actuar "a sabiendas" de que la resoluciôn es injusta. Que tal exigencia admita o no el dolo eventual y la culpa consciente depende de la respuesta que se de a estas dos cuestiones: i ac­ tûa "a sabiendas" el funcionario pûblico que habiéndose representado la injusticia de la resoluciôn y pese a no "querer" directamente que de su actuaciôn se deri­ ve tal resoluciôn injusta, sin embargo, "cuenta con" (1.361) la producciôn de la misma ? i ocurre lo pro­ pio si, en las mismas condiciones, el funcionario no "cuenta con" tal acaecimiento, sino que le parece "improbable" la producciôn de la resoluciôn injusta?. En mi opiniôn, debe responderse positivamente a la primera pregunta y negativamente a la segunda; es decir, admitir que el "a sabiendas" comprende el dolo eventual y rechazar que abarque la culpa con re presentaciôn. Creo que cuando al funcionario la parece "proba ble", conforme a su conocimiento, que,la resoluciôn sea injusta y esta efectivamente lo es, no puede de- cirse que ha obrado sin "saber" que la resoluciôn es injusta, mientras que no creo que actûe "sabiendo" que la resoluciôn es injusta el funcionario al que solo "improbablemente" le parece que ello sea asi. (1.360)... mento del endoso del cheque o talôn de que no existe cobertura de los mismos. En mi opiniôn, si al tomador le ha paredido probable que tal cobertura fa^ te cuando ha\ efectuado e& endoso, es que ha actuado "a sabiendas" de la falta de cobertura. No en cambio, si le parece improbable que tal cosa se produzca. En suma, entiendo posible el dolo eventual pero no la culpa consciente. 888 Las consecuencias de rechazar el dolo eventual en el pârrafo primero del art. 358 serian las si- guientes : la. Habria que admitir una de estas dos cosas: o que los funcionarios pûblicos pueden en todos los casos conocer absolutamente la objetiva justicia de las resoluciones o que en el momento en que una materia ofreciera resistencia, margen de duda, a un conocimiento objetivo, la prevaricaciôn se harîa im posible por atipica. 2a. Aûn admitiendo la posibilidad de que sièm pre es absolute y objetivamente cognoscible la in­ justicia de las resoluciones administratives, no habria delito de prevariacciôn del pârrafo primero del art. 358 C.p. en el momento en el que el fun­ cionario dudase de lo acertado de su conocimiento porque estarîa ausente el elemento tipico "a sa­ biendas" . (1.361) Esta ûltima expresiôn es de WELZEL, compartida por GIMBERNAT, "Acerca del dolo eventual" cit., pg.l46, n.72. Previamente matiza el autor espanol que de en­ tre los dos posibles sentidos del "contar con" (de deseo o neutro), "como criterio para el dolo eventual, "contar con" se emplea en sentido neutro" (ob.cit.pg. 136, n. 45; el subrayado en el original). Con mayor razôn, a mi entender, habia que hacer una similar aclaraciÔn respecto a la expresiôn, también welzenia- na y recogida por GIMBERNAT, con que se concluye la existencia de la culpa con representaciôn; el autor "confia en que" el resultado no se producirâ. De ahi que no me décida a emplearla en el texto. En reali­ dad, nos encontramos, a mi juicio, en una zona suma- mente difusa del conocimiento en que no se sabe en qué medida (incluso inconsciente) ha comenzado ya a operar la voluntad o, siquiera, si ésta ha operado de alguna forma. Pretender, segûn la teoria de la pro babilidad, la exclusiva presencia del conocimiento, de un conocimiento aséptico, incontaminado de todo deseo, de cualquier forma volitiva dirigida al resul̂ tado, me parece sumamente dificil. Pero, en todo ca­ so, menos engahoso que el procedimiento seguido por la doctrina del consentimiento, basado en el presu- 889 3̂ . El art. 358 C.p. estaria tipificahdo, por un lado, la prevaricaciôn con dolo directo (pârra­ fo primero) y, por otro, la prevaricaciôn culposa (consciente o inconsciente) mâs grave (pârrafo se­ gundo) , convirtiendo, por eliminaciôn, en atipica (siendo asi que la conducta descrita en si misma no la rechaza) la prevaricaciôn realizada con do­ lo eventual. Ante ello no habria mâs que dos sali- das: o afirmar la existencia de una laguna legal (1.362) o, para negar aquella, admitir que en nues tro derecho lo que procédé es la inclusiôn en los casos de dolus eventualis en la imprudencia temera ria del pârrafo primero del art. 565 (1.363), en nuestro caso, respecto a la prevaricaciôn adminis- trativa, en el pârrafo segundo del art. 358. Opciôn (1.361)... puesto artificioso de que "el juez se plantée por el sujeto activo lo que este nunca se planteô (consi­ derar como cierto lo que solo le pareciô probable) y que conteste por ese sujeto lo que este nunca conte£ tô a la cuestiôn por él nunca planteada (si imaginan do el resultado como seguro, habria o no actuado " (GIMBERNAT, "Acerca del dolo eventual" cit., pg.l38). (1.362) Sin base histôrica alguna, pues los pasos dados en la legislaciôn son: 1°) Separar todo lo doloso (pun£ ble) de lo culposo (impune), lo que, puesto que lo abarca su primer término, no supone exclusiôn del do­ lo eventual, y 2®) Separar las mâs graves manifesta- ciones culposas (punibles), de las demâs (impunes), lo que para nada afecta al dolo eventual. (1.363) RODRIGUEZ MURûZ, "Notas" al "Tratado" de Mezguer, T.II, cit., pg. 169; Cfr. FERRER, "Comentarios... " cit., T.I, pgs. 33-34; R. DEVESA, "Parte General, cit., 5a. ed. y pg. 400. 890 ante la que me decanto por su primera posibilidad al no compartir la opiniôn que incluye el dolo eventual en los mârgenes de la imprudencia temera ria (1.364) . La insatisfacciôn de cada una de las anterio res consecuencias, las convierte en très razones mâs que apoyan la tesis de la admisiôn del dolo eventual en el pârrafo primero del art. 358 C.p. (1.365). Por el contrario, todo el conjunto de razones gramaticales, lôgicas, teleolôgicas, histôricas y doctrinales, lleva a rechazar la admisiôn de la culpa con representaciôn en los citados pârrafo y artîculo. g) La admisiôn del dolo eventual en el pârrafo prime ro del art. 358, constituye, sin embargo, una lia mada de atenciôn hacia las precauciones con que se debe operar al aplicar el criterio objetivo de determinaciôn de la injusticia en la resoluciôn. (1.364) No me extender# sobre ello por ser un debate cuyos términos son ampliamente conocidos. En el sentido del texto se pronuncian, p.ej., GIMBERNAT, "Acerca del dolo eventual" cit., pg. 146 y autores allî ci­ tados y S. HUERTA, "Aborto....." cit. pgs. 112- 114. (1.365) Ello muestra que, en dicha norma, el dolo eventual résulta admisible pese a que en ella el "a sabien­ das" estâ referida a todas las demâs caracteristi­ cas tîpicas. Con la consecuencia de que el razona- miento empleado por R. MOURULLO respecto a la simu laciôn del delito del art. 338 (V. mâs atrâs, n. 1.348) para la admisiôn en él del dolo eventual, no tiene argumente a contrario. 891 A ello ya me he referido antes, pero no estimo supérfluo insistir ahora. La existencia de una fôrmula objetiva de alcance universal, que "m£ da" en cualquier caso la justicia o la injust£ cia de una resoluciôn, no puede concebirse ni predicarse. Un criterio objetivo en la comproba ciôn de la injusticia de la resoluciôn, no pue­ de construirse en términos absolutos, que son claramente inhumanos; la objetividad de la inju£ ticia de la resoluciôn, no implica la exigencia de soluciôn ûnica ("esto es correcte, esto es in correcte"), sino que también admite matices, es flexible; no hay, en muchos casos, lo justo y 3^ injusto, sino zonas de justicia e injusticia. En definitiva; si, ciertamente, existen supues­ tos en que no cabe duda a la hora de afirmar si la resoluciôn es o no justa, también hay otras situaciones en que la correcciôn o incorrecciôn, conforme a derecho, de una resoluciôn dada para unos hechos cuya apreciaciôn también puede estar en un terreno de no seguridad absoluta, no puede afirmarse taxativamente. Ello no significa nece­ sariamente, la sustituciôn del criterio objetivo por el complete subjetivismo de la "convicciôn" que el funcionario tenga respecto de lo que es o no ajustado a derecho, sino la admisiôn de la idea de que dentro de lo objetivo hay grades, que no hay una objetividad total por lo mismo que no hay un derecho dado inamovible. De lo anterior se desprende, por lo pronto, que, en relaciôn al tipo en exâmen, el contenido de la locuciôn "a sabiendas" debe atemperarse a las caracteristicas con que se présente el "asun to administrativo" en que se dicta la resoluciôn. 892 En segundo lugar, se dériva también que en esas situaciones en que (aparté la grosera inju£ ticia: siempre de fâcil constataciôn) existen d£ ficultades a la hora de afirmar si la resoluciôn (incluso después de ser dictada) es o no injusta, la mayor parte de las veces habrâ que desechar la viabilidad del dolo eventual. Lo que cobra re levancia en taies situaciones es el deber del fun cionario de apurar al mâximo los medios y métodos cientîfico-juridicos de averiguaciôn de ese extre mo para, de este modo, hacer desaparecer ô, al me nos, reducir a un mînimo ajeno a él, la posibili­ dad, por el conocida, de que la resoluciôn sea injusta ô, como poco, la probabilidad, que igua]̂ mente se ha representado, de que ello suceda. De forma que si, pese a todo, se estima a posterio­ ri que se ha producido ese resultado, nunca pue­ da imputarse a su consciente culpa o, menos aûn, a teber actuado con dolo eventual. Las situaciones limite acabadas de aludir se desenvuelven en el terreno de la incertidum- bre. El terreno de la duda es el caracteristico del dolo eventual, pero no en todos los casos lo implica. La duda, cierto es, cimienta el dolo eventual, mâs no lo construye. Para esto son ne- cesarios otros elementos que, a la vez, lo con- forman y lo delimitan de la siempre prôxima, y también asentada en lo dudoso, culpa con repre­ sentaciôn. Taies elementos son, en primer térmi­ no , la posibilidad de conocimiento de lo que, acaeciendo, va a integrar el tipo (la ausencia de este presupuesto, invalida cualquier desarro- llo)/ en segundo lugar, hay que tener en cuenta también los elementos que aportan las distintas teorias sobre el dolo eventual y la culpa cons­ ciente que, simplificadoramente (y, en esta me- 893 dida, incorrectamente), se puede agrupar en tor no a la teoria del consentimiento y la teoria de la probabilidad; teoria esta ûltima que es la que aqui se ha seguido. 8. La segunda forma de entender el "manifiestamente injusta" del segundo pârrafo del art. 358 C.p.. Conforme queda dicho, la comûn opiniôn penalista es que el término "manifiestamente" del pârrafo segundo del art. 358 C.p. significa notorio, claro, évidente, etc... Frente a esta interpretaciôn, puede esgrimirse otra nacida en algûn sector de la doctrina administrativa al estudiar el idéntico término que la LPA emplea cuando se refiere a la nulidad de pleno derecho de los actos "dictados por ôr- gano manifiestamente incompétente" (art. 47, 1, a), y cuan­ do disciplina la revisiôn de oficio de los actos favorables "que infrinjan manifiestamente la ley" (art. 110,2 a). No obstante, la mayorîa de los autores, asi como una jurisprudencia constante, interpretan dicho adverbio en el citado artîculo 47 de la LPA, también como expresivo de "no torio, claro, évidente, irremediable y palmario" (1.366). Tomâs-Ramôn FERNANDEZ, en cambio, entiende que "este criterio de la ostensibilidad de la infracciôn carece de to do rigor técnico y es por ello muy poco seguro", fundamen- tando tal apreciaciôn en que "lo que para unos puede ser una infracciôn clara de las reglas de competencia, aprecia- ble de inmediato sin necesidad de especiales esfuerzos, pue de no serlo para otro"; de ahi dériva la inseguridad porque, en su opiniôn, "todo depende de quién sea el intérprete y de cuâles sean sus conocimientos" (1.367). Por otra parte. (1.366) Cfr. T.R. FERNANDEZ, "Curso..." cit., T.I. pg.435. (1.367) "Curso...." cit., T.I., pg. 436. 894 este criterio de la ostensibilidad es también el empleado de ordinario en la interpretaciôn del "manifiestamente" del art. 110,2,a) LPA antes citado. Sin embargo, para GAR­ CIA DE ENTERRIA, "este criterio résulta inaj>rehensible y ape nas aproximativo: depende de la precisiôn del observador para que sea el vicio ostensible o no: puede un mismo vicio verlo al primer golpe de vista o al contrario estar muy oculto para él"; a ello ahade el peligro que se corre de que "puede tratarse ademâs de un vicio no ostensible pero con significaciôn fundamental dentro de la economîa del ac to" (1.368). (1.368) "Apuntes de Derecho Administrativo 1°", T.II., cit., 1.973-74, pgs. 227-228. En otros lugares de la legislaciôn administrativa puede encontrar se también la alusiôn a la "infracciôn manifies­ ta de las Leyes"; asi, en el art. 362 LRL que lo enuncia como uno de los vicios que puede dar lu­ gar a la suspensiôn temporal, por las autorida- des gubernativas, de la eficacia de los acuerdos de las Corporaciones locales; buen nûmero de au­ tores se cuestionan "la bondad misma de este su­ puesto legal de control estatal sobre la activi- dad desarrollada por las Corporaciones locales", y, ello "no solo por entenderse... que esta hipô tesis amplia en exceso el alcance de la tutela del Estado sobre Ayuntamientos y Diputaciones, sino también, y sobre todo, por la escasa fortu- na del concepto legal utilizado para ello" (Jesûs LEGÜINA, "La potestad gubernativa de suspensiôn de acuerdos locales que infrinjan manifiestamen­ te las leyes: alcance y limites" en RAP n°82, enero-abril 1.977, pg. 10; V. bibliografla alll recogida). Para este autor, en el citado prece£ to "el carâcter" manifiesto de la infracciôn le­ gal parece... orientado a restringir las posibi­ lidades de intervenciôn estatal a los casos ver- daderamente excepcionales y graves de ilegalida- des locales, dejando fuera del âmbito com^ten- cial del control gubernativo las actuaciones ile- gales simples o no manifiestas... "(ob. cit., pg. 11; el subrayado es mio; en la interpretaciôn del "manifiestamente" coincide, como después se verâ, con la suministrada por T.-R. FERNANDEZ, para el mismo término en el art. 47 LPA); pero entiende que "el carâcter "manifiesto" de la infracciôn cometida por el acuerdo local no cobra valor al- 895 guno en sede judicial, puesto que si el Tribunal contencioso-administrativo comprueba, en efecto, que el acuerdo local suspendido ha vulnerado de algûn modo la legalidad, se verâ obligado a con­ firmer el acto gubernativo de suspensiôn y a anu lar el acuerdo local, declarando a fortiori, por imperativo del propio texto legal, que la infra£ ciôn comprobada ha sido "manifiesta". Por el con trario, si la decisiôn judicial es favorable a la plena legitimidad del acuerdo local, la sus­ pensiôn serâ levantada y el acuerdo local confir mado porque no ha habido "manifiesta" infracciôn de las leyes "(ob.cit., pg. 11). En funciôn de lo anterior, concluye que "por ello mismo son ex plicables las oscilaciones y contradicciones en que a menudo ha incurrido la jurisprudencia en su esfuerzo tan meritorio como baldîo, por aislar y determinar con precisiôn un concepto, no ya legal- mente indeterminado, sino literalmente inûtil en tanto que déterminante de un poder excepcional de control" (ob. cit., pg.ll; el subrayado es mîo;V. la doctrina concomitante allî citada). Evidente résulta que se tiene que llegar a tal conclusiôn si el criterio de interpretaciôn de lo "manifies­ to" que se adopta es el subjetivo; que, por lo de mâs, quizâ sea el predicable en esta concreta ma­ teria del derecho administrativo, porque, como re salta BOQUERA, "al juez le preocupan las infrac- ciones légales; si son manifiestas o no es cosa que no puede importarle; estâ habituado a buscar- las en donde estén, sea fâcil o no descubrirlas; una vez llegado al convencimiento de que existe una ilegalidad, lo que importa es anularla" ("La facultad gubernativa de suspensiôn e impugnaciôn de acuerdos locales manifiestamente ilegales" en RAP, n°36. sept.-die. 1961, pg. 119). Ahora bien, dicho criterio, de una parte, se compagina mal con el de la gravedad antes indicado por LEGUINA, con­ forme al cual, serîan "manifiestamente ilegales" aquellos acuerdos en que la ilegalidad sea grave, no aquellos en que esa ilegalidad se détecta por el ôrgano judicial que conoce el asunto; puede aparecer clara para este, y sin embargo, no ser grave (no ser "manifiesta"). Por otra parte, lo que aquî interesa es sî, a los efectos pénales, o mejor, a los efectos del pârr. 2®del art. 358 C.p., résulta aceptable un criterio de subjetiva osten­ sibilidad, o, en cambio, interesa solo el vicio de legalidad que, independientemente de que résulté claro para el ôrgano que conoce el asunto, serîa en todo caso "manifiesto" para el funcionario me­ dio (criterio, en este sentido, objetivo). 896 Esta insatisfacciôn ante el criterio de la ostensibilidad, lle­ va a soluciones distintas a cada uno de estos dos autores. Con una perspectiva formai, que no aporta una interpretaciôn altemativa, en­ tiende GARCIA DE ENTERRIA que "solo cabe la soluciôn de remitirse en cada caso al dictâmen del Consejo de Estado" (1.369). Tcmâs-RamSn FER MANDEZ, apqyândose en cierta jurisprudencia, entiende que "se han pro puesto otros criterios interpretativos, extraîdos de los preceptos de la ley, Asi, suele afirmarse en algunas sentencias que solo determi- nan la nulidad de pleno derecho de un acto la inccmpetencia ratione materiae y la incorapetencia ratione loci, pero no la simple inccmpe- tencia jerârquica o de grado.... Por ûltimo, la doctrina jurispruden- cial del Tribunal Supremo suele declarer nulos de pleno derecho aque­ llos actos de la Administraciôn que salen del âmbito administrativo propiamente dicho invadiendo el canpo reservado a otros ôrganos del Estado" (1.370). En definitiva, piensa que la calificaciôn de "mani­ fiesta" de la inccnpetencia d̂ De hacerse "no solo en el sentido de cia ro o notorio, sino en el de grave", dependiendo"de la esencialidad del presupuesto de hecho cmitido o falseado, cuestiôn que solo podrâ decidirse définitivamente caso por caso, a la vista de la norma que atribuye el poder y teniendo en cuenta la intensidad del conflicto, losrespectointereses en juego y la transcendencia general del vicio cometido del sistema mismo y del orden general que dicho sisteroa créa". En ûltiim instancia -sigue diciendo- debe retenerse que lo que realmente se pré­ tende con la sanciôn de nulidad de pleno derecho es evitar que se con- soliden resultados inîcuos," francamente ilicitos, notoriamente inmo- rales o socialmente danosos", basados en hechos torpes, es decir, que por el sirrple transcurso del tiempo puedan llegar a consagrarse como vâlidos lo que constituyen verdaderas "demasîas, abusos y desafueros" en los términos de nuestra mejor doctrina jurisprudencial" (1.371). Résulta evidentemente sugestiva la propuesta de Tomâs-Ramôn FER­ NANDEZ, pero de dudoso traslado al âmbito del art. 358, pârrafo segun­ do del C.p.. (1.369) "Ĵ ïuntes..." cit., T.II pg. 228. (1.370) "Curso..." cit., T.I. pg. 436. 897 A la inseguridad que se resalta con el argumente de la variabilidad de puntos de vista de quienes examinen la evidencia de la injusticia, es decir, la poca o nula segu­ ridad que ofrece el criterio personal, se puede oponer la objetividad del criterio que funda lo "manifiesto" de la in justicia en que asi aparezca para un funcionario medio si- tuado en la circunstancia respectiva. Criterio objetivo, por lo demâs, que en su estructura se corresponde a otros similares frecuentemente empleados en Derecho penal. Por otra parte, ni histôrica o doctrinalmente, ni de£ de la perspectiva que otorga relacionar el término '‘manifiestamentê ’ con el resto de los elemehtos del tipo del pârrafo segundo del art. 358 C.p. en que estâ inserto, se apunta hacia una idea de ponderaciôn de la gravedad de la injusticia de la resoluciôn, sino, mâs bien, a la grave infracciôn de un de­ ber profesional de cuidado en el dictado de resoluciones ad ministrativas. Se desecha con ello la posibilidad de incriminer por prevaricaciôn de esos pârrafos y articules, el supuesto de una grave injusticia no "manifiesta", no ostensible. Pero, de un lado,es precise admitir que gravedad y ostensibilidad normalmente coincidirân (1.372) y, de otro lado, el pârrafo segundo del art. 358 parece expresar no tanto la desaproba- ciôn por la gravedad del resultado, cuanto por la conducta seguida por el funcionario, en lo que, ademâs, siendo como es un tipo culposo, coincide con el planteamiento de las im prudencias del art. 565, en el que las penas se establecen en funciôn de la gravedad de.la culpa y no del resultado (en el sentido de lesiôn o puesta en peligro del bien juri- dico) a que el culposo comportamiento pueda conducir. En suma, la fundamental consideraciôn del especial de ber objetivo de cuidado, présente en la estructura tipica del pârrafo segundo del art. 358 y denotado a través de sus elementos "negligencia o ignorancia inexcusable" y el requi 898 sito de que la injusticia de la resoluciôn deba ser "mani­ fiesta", hace que este ûltimo término deba interpretarse en el sentido, ya antes defendido, de claridad o notoriedad, objetivamente apreciada, de la injusticia de que esté afec tada la resoluciôn. (1.371) Ob. cit., pgs. 445-446. No mantehdrâ el autor, en cambio, igual criterio respecto del art. 110 2 a) LPA y la "revisiôn de oficio de los actos favora­ bles que infringen manifiestamente la ley" que disciplina esa norma, sino que recoge una sîntesis de la doctrina del Consejo de Estado sobre esta reversiôn; doctrina segûn la cual: "Por infracciôn manifiesta debe entenderse infracciôn terminante y Clara, apreciable inmediatamente al comparar el contenido y alcance del acto administrativo con la norma contenida en la ley" (Dictâmenes de 20-VI, 11-VII y 7-XI-1.968, 24,11, 1.966; también S.T.S. 26-1-1.961, entre otras varias) (ob. cit., pg. 471) V., por todos, en relaciôn a una interpretaciôn distinta de la de T.-R. FERNANDEZ recogida en el texto, manteniendo, pues, el criterio de la "os­ tensibilidad" explîcitamente frente al de la "cia se de incompetencia", GONZALEZ PEREZ, "El Proced£ miento Administrativo" cit., pg. 371-373; para e£ te mismo autor, en cambio, respecto al "manifies­ tamente" del art. 110 2 a) LPA, debe acogerse la opiniôn del "Consejo de Estado, en su dictâmen de 9-XI-1.960, al exigir no sôlo una claridad inme- diata, sino también gravedad, transcendencia y su ficiencia en relaciôn con el ordenamiento juridi- co general" (ob. cit., pg. 731). (1.372) No asi, en cambio, ostensibilidad y gravedad: lo grave suele ser évidente, pero lo évidente no tie ne porqué ser grave. 899 IV. CONTENIDO Y ALCANCE DE LA INJUSTICIA. EL PROBLEMA DE LA CONTRAVENCXON DEL DERECHO SUPRALEGAL. EL ELEMENTO TIPICO "INJUSTA" Y EL BIEN JURIDICO. 1. Contenido y alcance. Una de las cuestiones que ocupa largamente a la doctrina alemana en relaciôn al ^ 336 StGB, es la de­ terminaciôn de aquello en lo que pueda consistir el "torcimiento del derecho". En ello contrasta con la doc trina espahola que ha versado sobre los arts. 351 y si- guientes C.p., doctrina esta ûltima que sôlo alude de una manera abstracta a la "injusticia" de la correspon­ diente resoluciôn judicial o administrativa. Este hecho quizâs se explique por la mayor amplitud que supone, cuando menos aparentemente, la referenda del ^ 336 StGB al "torcimiento del derecho" "en la decisiôn o con ducciôn de un asunto jurîdico", frente a la injusticia de la resoluciôn judicialoadministrativa que correspon­ de, de los arts. 351 y siguientes C.p. y, concretamente, la injusticia de la resoluciôn en asunto administrativo del art. 358 de este cuerpo legal. A través de esta ex­ presiôn tipica del C.p. espahol se excluye, como en pa­ ginas anteriores he sehalado, lo que no sea una decisiôn injusta. Pero no se aclara cuando, efectivamente, cabe calificar de este modo a la decisiôn. A este respecto, las directrices marcadas por la doctrina alemana, pese a referirse fundamentalmente a la "Rechtsbeugung" judicial, pueden ser de utilidad. Hace ya casi cien ahos OPPENHEIM se ocupaba de un problema que, por su singular importancia y conexiôn con cuestiones precedentes, he tratado ya antes: la po­ sibilidad de prevaricaciôn en casos de discrecionalidad (1.373). No volveré sobre el mismo, conforméndome en 900 esta sede, con recordar las palabras de HENNING al plantear lo respecte de la "Rechtsbeugung" administrativa (1.374): " I Es razôn suficiente para dejar impune la prevaricaciôn del funcionario administrative el heche de que mientras en relaciôn cen la Justicia domina una estricta sumisiôn del Juez a la Ley, en la Administraciôn, per el contrarie, se da una mayor pesibilidad de actuaciôn dentro de les limites juridices ?. Esta cuestiôn conduce necesariamente a la in- vestigaciôn sobre el concepto y el âmbito de la discreciona .lidad. Pero, aûn habiendo mayor libertad de decisiôn para la Administraciôn, existen unas fronteras que si se propa- san dan lugar a una acciôn antijuridica,.. La discreciona- lidad no es équivalente de arbitrariedad" (1.375). Aparté lo anterior, para les autores alemanes résulta claro que el "torcimiento del Derecho" puede provenir de la infracciôn de una norma tante procesal como "material", que igual la aceleraciôn que el retraso en el asunto pueden ha- cer surgir la prevaricaciôn o que la omisiôn de determina- dos actes necesarios para el tratamiento de aquel supone que se "tuerce el derecho" (1.376). También se acepta que el "torcimiento" no solo se dériva de la incorrecta aplica- ciôn de una norma, de su defectuosa interpretaciôn o de la aplicaciôn de lo no vigente, sine de la mala apreciaciôn o del falseamiento de les hechos o de la denegaciôn o viciosa tasaciôn de la prueba y de les resultados de esta (1.377). (1.373) "Dis Rechtsbeugungverbrechen..." cit., pgs. 47 y ss. y 74 y ss. (1.374) Modalidad que OPPENHEIM no admitia en el % 336: ob. cit., pg. 35. CL. 375 ) "Die Rechtsbeugung. . . " cit., pgs. 37-38. Cfr., MAURACH, "Deutsches Straf. recht. B.T." cit., pg. 758; WELZEL, "Das Deutsche Strafrencht... cit., pg. 544; HERDEGEN, en "Leipziger Kommen- tar" cit., 34-35; CRAMER, en "Schdnke-Schrôder. Kommentar" cit., 18 Aufl., pg. 1.796. (1.376) Cfr. NIETHAMMER, "Lehrbuch B. T__" cit., pg. 409; KOHLRAUCH-LANGE, "Strafgesetzbuch..." cit., pg. 682; SEEBODE, "Das Verbrechen der Rechtsbeu- 901 For ûltimo, algûn autor ha indicado la importancia fundamen tal, al efecto de establecer la existencia o no del "torc^ miento" propio de la prevaricaciôn, de la observancia, tan­ te en la interpretaciôn de las normas (de las "equîvocas", que es donde se plantean los problèmes) como en la verifi- caciôn y apreciaciôn de las pruebas y de sus resultados y en el establecimiento de la relaciôn entre los hechos y el derecho, de los medios y mêtodos cientîfico-jurîdicos y de "las valoraciones admitidas por el derecho vigente en cada caso concrete y en cada concreta cuestiôn juridica", y ello pese a que la actuaciôn desenvuelta por el ôrgano que cono- ce del asunto permanezca en los limites de lo permitido, esto es, sea "defendible", en los casos de "normas juridi- cas objetivamente equivocas (que admiten varias interpréta ciones)" (1.378). (1.376)... gung" cit., pg. 26; HERDEGEN, en Leipziger Kom­ mentar" cit., pgs. 34-35; MEZGER-BLEI, "Stra- frecht II: B. T...." 10 Aufl., cit., pag. 365; CRAMER, en "Schônke-Schrôder. Kommentar" cit., 18 Aufl., 1.796. (1.377) Cfr. MAURACH, "Deutches Strafrecht. B.T " cit., pg. 758; WELZEL, "Das Deutsche Strafrecht.." cit. pg. 544; HERDEGEN, en "Leipziger Kommentar" cit., pgs. 34-35; MEZGER-BLEI, "Strafrecht II: B. T " 10 Aufl. cit., pg. 365; CRAMER, "Schôn ke-Schrôder. Kommentar" 18 Aufl. cit., pg. 1796. (1.378) HERDEGEN, en "Leipziger Kommentar" cit., pgs.34- 35, basândose fundamentalmente en RUDOLPHI, "Zum Wesen der Rechtsbeugung" cit., passim, especial- mente pgs. 619, 621, 630 y 631. 902 En esta misma sede se apunta ya la posibilidad de surgiiniento de prevaricaciôn, paralela a la aplicaciôn de lo no vigente, por acudir "a las normas que estén en opo- siciôn con un Derecho superior (ejemplo, anticcnstitucio- nales)" ô "a lo que se ha yuelto obsolete" (1.379). Esto ûltimo, por lo que se refiere a la anticonsti- tucionalidad de la norma aplicada para la resoluciôn del asunto jurîdico, se plantea todavia en los limites de lo que puede convenirse en llamar "positive", aunque cierta- mente abre ya a una dimensiôn distinta de la apreciaciôn de la injusticia, del "torcimiento del derecho". Mâs, en lo que concierne a las normas obsoletas y mâs claramente, a la fôrmula general de la contradiciôn "con un Derecho superior", se introduce en el nuevo terrene, estrictamen te ligado al mismo estudio de la "injusticia" hasta ahora describe, pero desde una perspectiva distinta, del anâli- sis de la posible existencia o no de prevaricaciôn por causa de la contraveneiôn del derecho supralegal, que es cuestiôn ampliamente debatida en la doctrina alemana, y que, en mi opiniôn, puede también introducirse, sin fuer- za alguna, en la consideraciôn de los delitos de prevari­ caciôn judicial y administrativa previstos por el C.p. e£ pahol. Sin embargo, antes de considerar la problemâtica a- cabada de aludir y su reflejo en el contenido y alcance de la injusticia de la resoluciôn en el art. 358 C.p., puede ya convenirse, a la vista de lo indicado sobre la doctrina alemana al respecte y de todo lo que hasta aquî (1.379) HERDEGEN, en "Leipziger Kommentar" cit., pg. 34. 903 se lleva expuesto, que dicha injusticia puede consistir tante en la infracciôn de una norma "sustantiva" como en la norma procesal; que la resoluciôn puede ser injusta por dictarse con retraso; que la omisiôn de un acto nece sario para el dictado de la resoluciôn puede convertir a eéta en injusta; que la resoluciôn dictada en aplicaciôn o que aplique una norma no vigente o inadecuada puede,en funciôn de ello, estimarse injusta, lo mismo que la derb vada de una interpretaciôn incorrecta del derecho o de una falsa apreciaciôn de los hechos en que se funda o la resoluciôn dictada sin practicar una prueba pertinente o valorando indebidamente los resultados de una prueba practicada; por ûltimo, cuando antes el derecho aplica- ble a los hechos aoreciables existen distintas, y aparen tamente équivalentes, posibilidades de entendimiento, puede resultar déterminante de la injusticia de una re­ soluciôn que, so pretexto de esa multivocidad se présen­ ta como "defendible", la omisiôn del empleo de los me­ dios y métodos cientîfico-jurîdicos de determinaciôn, in terpretaciôn o valoraciôn de esos derechos y hechos. No se agotan con ello, sin embargo, las posibilida­ des de estimar una resoluciôn como "injusta". Adviérta- se que, como en anteriores ocasiones he subrayado, el elemento tîpico es precisamente "injusta", no simplemen- te "ilegal". Aquel abarca este y algo mâs. 2. Resoluciones anticonstitucionales. Todavîa dentro de lo ilegal permanece la resoluciôn fundada en una norma anticonstitucional o, incluso, la resoluciôn que incumple "el sistema de valores de la Consti 904 tuciôn*'(1.38Û) , pues, como dice BACHOF, " el control de legalidad de la Administraciôn significa hoy, al mismo tiempo, control de constitueionalidad de la Administra - ciôn" (1.381). Supuestos que, teoricamente admisiblès sin vacilaciones, presentan, no obstante, ârduos problè­ mes a la hora de comprobar su viabilidad prâctica. En e fecto: Una resoluciôn administrativa fundada en una norma previamente declarada anticonstitucional, no ofrece obs- tâculos a su estimaciôn, por el tribunal penal, como in­ justa. Pues, al cabo, la norma cuya constitucionalidad ha sido manifestada por el ôrgano compétente para ello. (1.380) BACHOF, "Jueces y Constituciôn" cit., pg. 32. (1.381) "Y no solo -continûa diciendo- porque la ley a- plicada por la Administraciôn ûnicamente puede cubrir la actuaciôn administrativa cuando ella misma supera por su parte un control de consti­ tucionalidad; hasta aquî el control de constitu cionalidad de la Administraciôn es un control primario de constitucionalidad de la legisla; ciôn. Sino también porque la Administraciôn se ve directamente confrontada con la Constituciôn, sin posibilidad de cubrirse con la ley ordina - ria, en esa amplia zona que le es abandonada a sus propias decisiones- bajo las rûbricas de ar bitrio y de mârgen de discrecionalidad. De na- da sirve a la Administraciôn el aludir a un mâr gen de arbitrio que le haya sido expresamente .. concedido por la ley, cuando el juez puede obje tarie con éxito que, si bien ha tenido en cuen- ta los limites concretos del arbitrio segûn la ley especial, sin embargo, no ha observado las normas constituconales limitadoras de todo arb^ trio" (ob. cit., pgs. 32-33). 905 es équivalente a una norma no vigente (1.382); lo que re trotrae la situaciôn a supuestos ya antes adjnitidos de injusticia de las resoluciones administratives. De manera similar, la resoluciôn que, sin ampararse en norma alguna anticonstitucional, resuite sin embargo contraria a los valores que la Constituciôn defiende, es también injusta. Aquî, en cambio, la cuestiôn ya no se plantea en términos tan nîtidos como en el caso anterior. En aquel supuesto, el tribunal penal habîa de limitarse, simplemente, a la constataciôn de la declaraciôn de anti constitucionalidad de la norma que sirviô de fundamento a la resoluciôn administrativa. Una tarea, por tanto, s^ milar a la determinaciôn de la no vigencia de una norma e incluso en ocasiones mâs fâcil (por ejemplo que en aigu nos casos de derogaciones no expresas). A diferencia de ello, en el supuesto actual el tribunal penal habrîa de entrar en el examen y determinaciôn de los valores acogi- dos por la Constituciôn, para confrontarlos con aquellos en que se inspira y dénota la resoluciôn administrativa. El problema es si dicho ôrgano judicial ordinario estâ ca pacitado formai y materialmente para el desempeno de esa tarea. La cuestiôn es doble, pues la verificaciôn de un juicio sobre la posible anticonstitucionalidad, en estos términos, de una resoluciôn administrativa, significa el reconocimiento (especialmente, si se tienen en cuenta los elementos subjetivos de los tipos del art. 358 C.p.) de la capacidad para conocer los valores sustentados por la Constituciôn por parte del funcionario que dictô la reso­ luciôn que se examina. Puesto en estos términos, en mi opiniôn debe afirmar se la posibilidad de ambas capacidades y, en consecuencia. (1.382) LOE, art. 64 y art. 157 del Anteproyecto de Con£ tituciôn. 906 la viabilidad de la prevaricaciôn basada en el dictado de una resoluciôn administrativa cuya injusticia reside en el incumplimiento "del sistema de valores de la Constitu­ ciôn". Otra conclusiôn sôlo podrîa fundamentarse en la constataciôn de la existencia de una Constituciôn inûtil por inasequible al conocimiento de sus significados por parte, incluso, de técnicos en derecho. No obstante, con viene dejar constancia aquî de las cautelas con que debe procederse en los casos de normas constitucionales de in­ terpretaciôn controvertida o controvertible; nuevamente, la puesta en prâctica o no de los medios y métodos cient^ fico-jurîdicos, teniendo en cuenta la exigibilidad o no de su uso por el ôrgano administrativo de que se trate (pues a todas luces no cabe un baremo ûnico e inflexible para todos los ôrganos administrativos), puede ser la pauta para resolver estos casos limite. Los problemas aumentan en un tercer supuesto de reso luciôn administrativa injusta por anticonstitucional: el supuesto de resoluciôn que se funda en una norma que sien do anticonstitucional, todavîa no ha sido declarada asî por el ôrgano compétente para ello. En este caso, la pro blemâtica también tiene un frente doble: por unaparte, el de si el juez penal puede declarer injusta una resoluciôn por ser contraria la norma en que se funda a la Constitu­ ciôn y, sin embargo, no haber sido decretada dicha anti - constitucionalidad, todavîa, por el ôrgano especîficamen- te compétente para ello (Tribunal de Garanties); por otra parte, el de si el funcionario que tiene que dicter una resoluciôn en un asunto administrativo estâ capacitado pa ra no hacerlo cuando estima que la norma en que basarâ tal resoluciôn es anticonstitucional, pero este carâcter no ha sido aûn manifestado por el ôrgano al que especîfi- camente se encomienda esta tarea. Respecte a este segundo aspecto, si se tratase de la posibilidad de una prevaricaciôn judicial, a mi juicio la 907 cuestiôn aparecerîa mâs clara; el juez que debe dictar la resoluciôn y aprecia una anticonstitucionalidad no de clarada de la norma en que debe fundarla, tiene que sus­ pender el dictado de tal resoluciôn y remitir la cuestiôn de anticonstitucionalidad al ôrgano compétente para sol- ventarla, y esperar a la opiniôn definitiva de aquel pa­ ra procéder en consecuencia. Si no realiza taies opera- ciones y dicta efectivamente la resoluciôn en este sent^ do contraria a la Constituciôn, prevarica. El hecho de no haber sido formai y competentemente afirmada la anti­ constitucionalidad de la norma que fundamenta la resolu­ ciôn judicial dictada, no hace desaparecer la cuestiôn de fonde: la contrariedad de la norma de que se trate, y, por ende, de la resoluciôn que en ella se apoya, a la Constituciôn. Una soluciôn distinta, supondria el sacri- ficio de la justicia material a la seguridad de lo formai. A mi entender, la situaciôn es la misma cuando se trata no de un juez, sino de un funcionario administrati­ vo. La comprobaciôn por parte de este de la anticonstitu cionalidad de la norma aplicable en el asunto de que cono ce, le obliga a instar la iniciaciôn del procedimiento conducente a la compétente y formai declaraciôn de anti - constitucionalidad de dicha norma. Si omite este deber y dicta resoluciôn conforme a esa norma, el tribunal penal que conozca de la posible prevaricaciôn, podrâ estimar tal resoluciôn como injusta, apoyândose en la correspondiente declaraciôn de anticonstitucionalidad, emitida por el ôr­ gano especîficamente encargado de ello, instada por el mismo o por quien iniciô la acciôn judicial ordinaria. 3. "Resoluciôn injusta" y obsolescencia de la ley. Resoluciones contrarias al derecho supralegal. Fuera ya del âmbito de lo injusto-legal, existen to­ davîa resoluciones que pueden estimarse "injustaë"de acuerdo con este elemento de los tipos del artîculo 358 908 del Côdigo penal: aquellas que estân dictadas conforme a "leyes que no son Derecho" o contra el Derecho que estâ "por encima de las leyes" (por decirlo con las palabras del expreslvo tîtulo de RADBRUCH (1.383) . Fundamentalmente son dos los problemas que en esta sede se plantean. Aparté de ellos, estâ la cuestiôn de si puede estimarse "injusta" la resoluciôn que recae so­ bre una materia situada en una "zona libre de ley", sobre la que anteriormente ya me he pronunciado. Esos dos problemas son los que, sucintamente, pueden plantearse como supuestos de resoluciones dictadas en a- plicaciôn de leyes obsoletas (o resoluciones que se nie- guen a la aplicaciôn de leyes obsoletas) y resoluciones dictadas conforme a una ley contraria al derecho suprale­ gal (o resoluciones que se nieguen a la aplicaciôn de una ley por estimar que reûne tal condiciôn). A) La obsolescencia de la ley, como sehala VILLAR, "es, en el Derecho civil, ihsôlita, pero se produce real- mente en el Derecho administrativo"(1*384), propiciada tanto por la cantidad y variedad de materias a que se re­ fiere esta rama juridica, cuanto por la situaciôn conti- nuamente cambiante de las normas que la conciernen y de esas materias que regulan. Aparece asî el fenômeno de la obsolescencia en su dimensiôn auténtica que, como senala el mismo autor, "es olvido, no antiguedad... ni siquiera es equiparable al carâcter arcaizante de la norma" (1.385). (1.383) "Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las leyes", en "Derecho injusto y Derecho nulo" cit., pgs. 3 y sgs. (1.384) "Introducciôn y teorîa de las normas" cit., pg. 517. (1.385) Ob. cit., pg. 519. 909 Cuando menos en via teôrica, no nos encontramos ante un caso limite, sino ante una bundante posibilidad; buena muestra de ello son los ejemplos que el propio VILLAR a- porta (1.386). La cuestiôn es si résulta aplicable la norma obsole ta o, por el contrario, cabe la negativa a aplicarla, in cluso cuando es reclamada por la parte. La respuesta mâs elemental (y demostrativa de que la perfecciôn de lo acabado, no pertenece al mundo de lo jurîdico y, menos aûn, dentro 'de él, al "bloque de legalidad") es que "re sultarâ no sôlo paradôjico, sino absurdo, invocarla o pretender hacerla cumplir" (1.387) Lo que aquî interesa es si tal consideraciôn puede transportarse al terreno penal abarcado por el delito de prevaricaciôn del artîculo 358 del Côdigo penal: a los (1.386) Ob. cit., pgs. 516-520. Aunque, como es claro, obsolescencia de la ley no es simplemente anti­ guedad de la norma, ésta ûltima cualidad coadyu- va eficazmente a que concurra la primera. En e£ te sentido, debe reflexionarse sobre los datos que hace poco aportaba la Editorial Aranzadi re£ pecto de las disposiciones que se recogen en la obra, por ella publicada, "Nuevo Diccionario de Legislaciôn": Disposiciones que, estando en.la actualidad vigentes, son anteriores a 1930, son mâs de 5.600, asî desglosadas: "La primera en fe cha es del aho 1564. Anteriores a 1.800... cin- co... Anteriores a 1830... treinta y cinco. De£ de 1831 hasta 1930... todos los ahos estân repre sentados por una, dos o mâs disposiciones./ Ante riores a 1900... cerca de 1400... Las comprendi- das entre 1900 y 1929, ambos ahos inclusive, son jcerca de las 4250" ("Aranzadi. Répertorie de Ju- risprudencia", Pamplona, 31 de marzo de 1978. En trea mensual no. 3; pgs. de presentaciôn). (1.387) VILLAR, ob. cit., pg. 518. 910 efectos de esta norma, des "injusta" la resoluciôn que a- plica una ley obsolete? o, al rêvés, des "injusta" la re soluciôn que niega la aplicaciôn de una ley obsolete? Parece haber aquî, en principio, una confrontéeiôn entre el bien jurîdico "legalidad" protegido por la nor­ ma del mencionado artîculo y el alcance de uno de sus e- lementos tîpicos. No deje de ser, sin embargo, una contradicciôn fal­ sa, que muestra hasta qué punto es acertada la manera de procéder al incluir dicho elemento como "injusta" y no como "ilegal"el cual, sin llegar a impedir la soluciôn mâs aceptable, la dificultarîa. En efecto. De un lado, ya he sehalado como el bien jurîdico "legalidad administrativa" no puede entenderse sino en funciôn de su legitimaciôn ûltima: el servicio a la comunidad a que estâ obligada la Administraciôn. Y flaco servicio serîa ese que, por defender una concepciôn estâtica y cerrada de la legalidad, impusiera la aplica­ ciôn de todas las normas que la componen por encima del propio desarraigo social de algunas de ellas, que ha 11e- vado hasta su olvido. De otra parte, y como también en anterior ocasiôn he sehalado, la captaciôn del bien jurîdico, en términos de "interés tutelado por la norma", no puede hacerse sino l£ gândolo estrechamente al alcance y significado de todos los elementos que componen esa norma, de forma que se e£ tablezca una interacciôn entre uno y otros de la que ré­ sulta una mâs correcta comprensiôn del sentido y limites de todos ellos (1.388). En este sentido, se entiende que (1.388) Cfr. INFANTINI, "L'abuso délia qualitâ o delle funzioni..." cit., pgs. 13-14; NEPPI MODONA, "Il reato impossibile" cit., pgs. 78 y sgs.; M. GALLO "Sulla distinzione... "cit., pg. 564. 911 ni toda resoluciôn que contrarie la legalidad positiva se râ "injusta", ni siempte que se perciha la "injusticia" de una resoluciôn esta tiene necesariamente que ser con­ traria a lo "legal". Un caso de lo primero, es la reso­ luciôn que no aplique una norma obsoleta y un caso de lo segundo, es la resoluciôn que efectivamente aplique tal norma. Y, por ello mismo, en el primer caso no se ataca râ el bien jurîdico "legalidad" correctamente entendido y, en cambio, puede ser que ello suceda en el segundo ca­ so . En suma, puede afirmarse que la resoluciôn dictada fundândose en una norma obsoleta, normalmente serâ "inju£ ta" y puede desembocar en el delito de prevaricaciôn del artîculo 358 del Côdigo penal. Y, al contrario, la reso­ luciôn que se niega a dicha aplicaciôn, ordinariamente no puede estimarse prevaricadora. Y ello independientemente de la existencia o no de una obligaciôn de instar la for­ mai derogaciôn de lo obsoleto. B) Pudiera pensarse que la anterior argumentaciôn, sustentada en razones similares, puede trasladarse, sin mâs, a la consideraciôn del segundo de los problemas alu- didos en el présente apartado: la cuestiôn de las resolu­ ciones contrarias al derecho supralegal. Pero, cabe afir mar, sin prejuzgar con ello, ni mucho menos, la ulterior conclusiôn, que una tal operaciôn encerrarîa una notable ignorancia de la disparidad de situaciones que, respecti- vamente, implican la norma obsoleta y la norma contraria al derecho supralegal. En efecto, la obsolescencia de la ley, ese "olvido" de la misma que la hace inadecuada para regular las situa ciones présentes precisamente por la misma razôn que mot£ vô el que se marginara del trâfico jurîdico, es un dato fâcilmente cognoscible en el momento en que la desentierra quien la invoca o quien pretende hacer que se cumpla y. 912 ademâs, la puesta en prâctica de tal norma, por lo mismo que es obsoleta, no va por lo general acompahada de deman da o presiôn, social o estatal alguna para que se aplique sino, al contrario, esa exisgencia serâ meramente indivi­ dual y debe contar, incluso a priori, con que puede susc£ tar la contraria opiniôn de la sociedad civil y el Estado. Frente a ello, se pregunda RADBRUCH, al tratar de la apli caciôn por los jueces nacionalsocialistas de las leyes de aquel rêgimen que "no constituîan Derecho", si "podrîan incurrir en el dolo de violaciôn del Derecho al aplicar las leyes positivas unos jueces que estaban tan imbu1dos por el positivisme jurîdico dominante, que no conocîan mâs Derecho que el establéeido por las Leyes" y anade que "aun admitiéndolo, les quedarîa todavîa como ûltimo recurso, aûn cuando por cierto bien lamentable, invocar el peligro de muerte en que se hubieran metido, dada la concepciôn del Derecho nacionalsocialista, es decir, la ausencia de Derecho a pesar de las leyes: el recurso al estado de ne- cesidad" (1.389). Y es que, asî como la obsolescencia de la ley puede producirse en cualquier contexte social y bajo cualquier sistema estatal desarrollado, la contraposiciôn ley-Dere- cho es caracterîstica de aquellas situaciones en que las fuentes del Derecho son totalmente ajenas a la sociedad civil, radicando exclusivamente en un aparato estatal por complete desvinculado de aquella pero impuesto a la misma, capaz, por tanto, de emitir leyes que en absolute atiendan a lograr la regulaciôn de la mejor convivencia social pos± ble en cada momento, sino al exclusive interés estatal y de la clase social que lo sustenta y a la que favorece, y (1.389) "Leyes que no son Derecho..." cit., pg. 19. 913 a preserver, para prolonger su existencia, la situaciôn de origen. En sentido inverso, a mayor inmediaciôn so- ciedad-emisiôn de leyes, menor posibilidad de contradic­ ciôn entre êstas y el Derecho Cl.390). En funciôn de lo anterior résulta perfectamente ex­ plicable que, aunque existiendo ciertos precedentes (1.391) sea en Alemania, en la posguerra, cuando, al compâs del (por la misma razôn) floreciente "neoiusnaturalismo", se plantée la doctrina penal la cuestiôn de si prevaricaban los jueces cuando aplicaban las leyes nazis groseramente contrarias al Derecho y, a la inversa, de si estaba ampa- rada por un estado de necesidad la posible prevaricaciôn (1.390) No hay que dejarse engahar, sin embargo, por la fuerza de la imagen. El derecho es emanaciôn del Estado y este, a su vez, no représenta a la sociedad entera, sino a una parte de ella; por consiguiente, el derecho emanado del Estado, to­ do lo mâs serâ el derecho de esa parte de la so­ ciedad, no de esta en su totalidad. En ûltima instancia, hay que tener présente que, como se ha dicho (STOYANOVITCH, "El pensamiento marxista y el derecho" cit., pg. 65; V. mas ampliamente, pgs. 61 y sgs.), "el antiguo y bien conocido a- dagio Ubi societas, ibi ius es sociolôgicamente errôneo". Asî pues, la posibilidad de que socie dad y Estado se identifiquen y, en consecuencia, ya no se confronten la ley del Estado con el "de recho" de la sociedad, en ûltimo término no exi£ te. De aqui que, como después se verâ en el tex to, las posibilidades de dicha confrontaciôn si- guen siendo reales también fuera de los "Estados tirânicos", en las evolucionadas "democracias 0£ cidentales". (1.391) V., p. ej., OPPENHEIM, "Die Rechtsbeugungverbre- chen..." cit., pgs. 35-36 y 47 y sgs. y WACKER, "Die Rechtsbeugung..." cit., pgs. 25-26. El pri mero, tangencialmente y el segundo, refiriéndose a los supuestos de lagunas légales. La situaciôn sin embargo, estaba mâs que madura: la obra de WACKER es de 1931, y en 1924 GOLDSCHMIDT hablaba de un "ocaso de la ley" y del "final del Estado de Derecho" (Cfr. Eb. SCHMIDT, "La ley y los jue ces. Valores positives y negatives del positi­ visme", en "Derecho injusto-y Derecho nulo" cit.. 914 de los jueces que se negaron a aplicar dichas leyes die- tando sentencias contrarias a ellas (1.392). Escalonadamente, y con conclusiones a veces discor­ dantes, el planteamiento del problema general que créa en el delito de prevaricaciôn la posible existencia de leyes contrarias al Derecho suprapositivo, llegarâ en e- sa doctrina hasta nuestros dîas. Asî, entre otros, Eb. SCHMIDT, en 1948 (1.393) ... pg. 40; V. en este autor y ob., pgs. 25-43, la evoluciôn que llevarîa a la referida situaciôn. (1.392) Dentro del mismo orden de ideas, senala WELZEL que "inmediatamente después del hundimiento del régimen nacionalsocialista, las miradas de los juristes alemanes (al igual que las de los teôlo gos y las de los filôsofos) se dirigieron a la bûsqueda de principles jurîdicos suprapositivos. Se querîa encontrar una medida ideal que pudiera decidir cuando constituyen Derecho obligatorio las disposiciones eficaces en la prâctica emana- da del poder supremo del Estado, una medida 'de acuerdo con la cual lo que no es Derecho conti­ nûa sin ser Derecho aunque se présente bajo la forma de una ley', tal como se expresaba Radbruch en el aho 1947** ("El problema de la validez del Derecho" cit., pg. 73; los subrayados y entreco millado, en el original). (1.393) "Politische Rechtsbeugung und Richteranklage", cit., pgs. 70-72: "El positivisme legal del tiem po de Binding y de su obra, pretendîa detenerse en la 'ley' y considerar como principio jurîdico ûnicamente los principles del derecho escrito o de la costumbre. En este positivisme jurîdico, en el sentido de Binding, no se consideraban va­ lores suprapositivos. Esto puede producir una interpretaciôn demasiado estrecha del % 336.../ ... pero, desde la interpretaciôn del «6 336 por Binding, han transcurrido 43 ahos. El positivi£ mo legal pertenece al pasado. Ya Halschner enten diô que bajo el término 'Derecho', susceptible de 'torcimiento', cabe 'el Derecho oomo poder que domina todas las relaciones sociales', y, desde hace tiempo, no debe dudarse que en el término 'Derecho', en el sentido del <§ 336 StGB, junto al derecho consuetudinario y al derecho legal 915 EVERS, en 1955 (1.394); ... escrito, hay que comprender el total conjunto de posibilidades de valoraciones juridicas que pro­ duce un pensamiento guiado por la idea de justi­ cia... El Derecho que el juez no puede torcer es el conjunto de todos los valores que se le pre - sentan derivados de la idea de justicia... Un juez no sôlo tuerce el Derecho cuando aplica do- losamente un principio jurîdico dado en contra de su sentido reconocido, o cuando no lo aplica, sino también cuando conscientemente lesiona los principios jurîdicos fundamentales que, como con tenido y espîritu de la Constituciôn, le atan en la bûsqueda del Derecho". (1.394) "Die Strafbarkeit des Richters..." cit., pgs. 187-190: "Hasta 1945, la ciencia del Derecho Pe­ nal apenas se habîa planteado la cuestiôn de si un juez que aplica una ley inmoral o contraria al Derecho natural, es punible a tîtulo de preva ricaciôn. Por el contrario, mientras la doctri­ na penal permanece bajo el influjo del positivi£ mo, cuando los autores se ocupan de la cuestiôn es para llegar al resultado de que el juez que, para servir una mas alta justicia, no toma en consideraciôn una ley, se hace culpable de preva ricaciôn. Lo mismo rige para el juez que, por consideraciones de Derecho natural, estima nula una ley. Unicamente Kohler... mantiene el punto de vista de que no existe prevaricaciôn cuando el juez aprecia la inaplicabilidad de una ley por razones de justicia.../ A partir de 1945, la ciencia penal alemana, y también algunos Tribuna les, exigen la puniciôn de aquellos jueces que apliquen leyes inmorales... El punto de vista no es pacîfico. Pero, en nuestros tiempos se man­ tiene la misma exigencia y se funda en considéra ciones de Filosofîa del derecho.../ Si... se cree que el hombre tiene derechos naturales de los que el legislador no puede disponer, la decisiôn que se base en una ley nula, desde el punto de vista de los fundamentos de Filosofîa del derecho, se­ rîa un caso de prevaricaciôn..."; la cuestiôn -continûa diciendo- de si el término "Derecho" del § 336StGB, abarca también el supralegal o no, debe decidirse tras determinar el bien jurî­ dico que la norma protege; a la vista de este (que para el autor es "el cumplimiento del deber del cargo y, con ello, la legalidad de la juris- prudencia"), concluye que "el juez que aplica una 916 KOHLRAUSCH-LANGE, en 1959 (1.395); MUSIELAK, en 1960 (1.396); Ley inmoral puede actuar de forma eticamente repro chable. Pero esto no fundamenta su punibilidad./ Si el juez se hace c6mplice o instrumente de un Estado tirânico, cargarâ con una grave responsabî lidad polîtica... El Tribunal de Nürnberg acus6 a los jueces alemanes de 'daga del asesino* (sin em bargo, solo 5 de ellos fueron juzgados: 3 absuel- tos y los otros condenados por arbitrarismo y abu so de la prâctica del Derecho. Asî pues, ningûn juez fué juzgado ante los Tribunales alemanes por una mera aplicaciôn de las leyes nacionalsociali£ tas)". (1.395) "Strafgesetzbuch..." cit., pg. 682: "En cuanto al problema de la aplicaciôn del Derecho 'injusto': Derecho es, en los casos normales, igual a la ley y a Derecho positivo; en los casos conflictivos en que entra en contradicciôn con la justicia o résulta inhumane, sigue, no obstante, entendiéndo se en sentido material como Derecho 'correcte'. Sin embargo, el juez no tuerce el Derecho cuando, conocido el conflicto, emite un dictamen inmoral en favor de la 'injusticia' material..., sino cuando hace esto para servir con ello fines extra jurîdicos (tiranîa, terrer, exterminio). Ya que entonces una determinaciôn finalîstica de carâc­ ter nihilista -en el sentido del mundo cultural occidental- excluye el valor jurîdico del ordena- miento y, con ello, la cualidad de Derecho de es­ tas normas, aun cuando estân utilizadas dentro de un sistema. En estos casos se présenta a menido la situaciôn de estado de necesidad". (1.396) "Die Rechtsbeugung..." cit., pg. 30: "La cuestiôn, tan discutida a partir de 1945, de si el juez pre varica cuando aplica una ley inmoral... no puede contestarse en forma diferente a todos los demâs casos de prevaricaciôn. Si el juez ha conocido que no podîa aplicar una ley determinada y que no estâ 'ligado' a la ley porque esta tiene un conte nido injusto, y sin embargo, basa su decisiôn en ella, actûa en contra de su convicciôn y, con ello, tuerce el Derecho. Si, por el contrario, conside ra que una ley es la adecuada y la aplica, aûn cuando yerre, cumple con su deber de juez". 917 HEINITZ, en 1961 (1.397); SPENDEL, en 1968 (1.398); (1.397) "Problème der Rechtsbeugung" cit., pgs. 8-16: "Después de 1945, los Tribunales tuvieron que juzgar repetidamente si un juez también puede ser culpable de prevaricaciôn cuando aplica una ley, formalmente vâlida, que contradice los mâs altos principios de la justicia. Hasta hoy no hay claridad sobre el tema.../ Desde el punto de vista del <̂ 336 habrîa que contester negati- vamente a esta pregunta si, conforme a la inter pretaciôn mayoritaria, considérâmes que Derecho en el %336 es solo Derecho positivo escrito, no aquel Derecho que puede extraerse mediante la interpretaciôn de principios jurîdicos supra positives.../ No creo que deba seguirse esta in terpretaciôn. Entre el Derecho positivo escrito y los principios jurîdicos suprapositivos, no hay ninguna frontera estricta. También el Dere­ cho no codificado es Derecho. La confrontaciôn entre Derecho escrito y no escrito, puede condu- cir a peligrosas conclusiones inexactes./ Por tanto no puede eludirse la pregunta... Radbruch en 1946 estableciô que la ley es la ley... y que también las leyes inmorales deben ser obedecidas. El conflicto entre justicia y seguridad, debîa solucionarse en bénéficie del Derecho positivo, aun cuando el contenido de este fuese injusto y sin sentido, pero "si esta contradicciôn de la ley a la justicia alcanza una medida insoporta- ble, debe ceder la ley a la justicia" (Radbruch) .../ La prevaricaciôn puede también perpetrarse cuando el juez aplique una ley, formalmente vâl£ da, que esté tan en contra de la idea del Dere­ cho y de la Justicia que deba considerarse como absolutamente nula... Sin embargo, en la mayorîa de los casos concurrirân en el juez causas de ju£ tificaciôn o de exclusiôn de la culpabilidad...". (1.398) "Zur problematik der Rechtsbeugung" cit., todo el: comenta la antigua postura de Radbruch (solo es Derecho el positivo) y su ulterior variaciôn tras el perîodo nazi (pg. 312); plantea el pro­ blema de si hay prevaricaciôn por aplicaciôn de una ley "infamante", indicando la postura negat£ va de quienes identifican ley y Derecho y la po­ sitiva de quienes entienden que la ley no es mâs que una forma de Derecho y renococen la existen­ cia, sobre el Derecho escrito, de otro Derecho suprapositivo, y comenta como las sentencias de los jueces que aplicaron la "ley de protecciôn de la raza", no dieron lugar posteriormente a procesos por prevaricaciôn porque se entendiô que 918 MAURACH (1.399); SEEBODE (1.400) faltaba en el autor "la conciencia de la antiju- ridicidad" (pgs. 313-315); segûn SPENDEL, en ta­ les supuestos se daba el tipo objetivo de la pre varicaciôn y rechaza la aplicaciôn de una "teo - ria subjetiva" que, sobre la base del convenci - miento, negase tal apreciaciôn (pg. 316); por el contrario, piensa que en el caso del juez que "torciô" el Derecho nacional-socialista en béné­ ficié de una parte, para evitar que fuese a un campo de concentraciôn, la antijuridicidad de la conducta résulta desplazada por la presencia de un estado de necesidad (pg. 317). V. también de este autor, "Justizmord durch Rechtsbeugung" cit. (1.399) "Deutsches Strafrecht. B.T." cit., pg. 758; "Del cotejo del ̂ 336 con el 1 de la Ley Fundamen­ tal Constitucional (subordinaciôn legal al mismo tiempo que subordinaciôn juridica) se dériva que no solamente puede ser objeto de la prevaricaciôn el Derecho legal, sino también el suprapositivo. En esencia, esto también résulta vâlido si el De recho suprapositivo aparece en contradicciôn con una norma de Derecho escrito; en estos casos, la aplicaciôn literal del Derecho legal, también puede rellenar el tipo objetivo de la prevarica­ ciôn, por ejemplo, un juez que aplica una ley formalmente existente en contra de su mejor con­ vicciôn, sin seguir el camino esbozado por el ar ticulo 100 de la Ley Fundamental para la évita - ciôn de tal conflicto. Tal clase de posibilida­ des se limitan sobre un minimo prâctico. En fa­ vor de la ley existe una presunciôn de que es De recho, y esta presunciôn no la puede suprimir el Juez sôlo porque personalmente la ley le parezca injusta, lesiva o inmoral. A la prevaricaciôn solamente puede conducir la aplicaciôn de aque­ llas leyes que, pûblica y voluntariamente, lesio nen los principios éticos elementales de la huma nidad, y ni siquiera en estos casos basta para que exista prevaricaciôn con que el juez se ampa ra en una ley conocidamente inmoral; es necesa - rio que aplique esta ley con la conciencia de le sionar los mencionados principios y de hacerse cômplice del Estado reconocido como inmoral". (1.400) "Das Verbrechen der Rechtsbeugung" cit., pgs. 27- 48: "La cuestiôn... se discute sobre todo a par­ tir de 1945... y sôlo se les plantea a los parti darios de las teorîas objetiva y mixta, pues a los représentantes de la subjetiva, que se fijan 919 y WELZEL (1.401) ... en el acuerdo entre decisiôn y convicciôn del juez, no les interesa el Derecho objetivo ni la vigencia de una ley inmoral.../ Solo en casos ex cepcionales estâ justificado el juez... si desa- tiende la ley. La decisiôn en contra de la ley reduce la seguridad juridica.../ Por eso el juez debe intentar, incluso en el câso de la ley in­ justa, llegar a un resultado conforme con la ju£ ticia..., partiendo del conjunto del ordenamien- to juridico y de sus principios bâsicos y jui- cios de valor, para evitar el peligro de acudir demasiado apresuradamente al Derecho suprapositi V O . / El mandato de justicia material no justify da ni el interpreter o deformar en el caso con- creto una ley aparentemente injusta, a costa de la propia lealtad, ni el llamar precipitadamente en auxilio al Derecho suprapositivo, a costa de la seguridad juridica./ En general, el juez es­ tâ obligado a aplicar la ley, incluso cuando es­ ta pudiera aparecer como injusta o poco equitat£ va en el caso concreto./ En esta materia, ûnica mente cabe considerar el Derecho natural en la medida en que permita reconocer la grosera inju£ ticia... Sin embargo, aparece como inapropiado como ûnica medida de eliminaciôn de la ley inju£ ta./ El juez no puede juzgar segûn su propia con ciencia... En los casos excepcionales de ley in­ moral y de ley no obligatoria debe darse una pe- queha medida personal para eliminar el injusto. Segûn esto, en taies casos el juez puede hacer uso de su propia conciencia al juzgar.../ Bajo el término "Derecho" en el sentido del ̂ 336 se comprende también el Derecho no positivizado. La Ley Fundamental vincula al juez "al Derecho y a la Ley". Por tanto, una interpretaciôn del^ 336 conforme a la Constituciôn no puede limitar la prevaricaciôn al torcimiento de la ley.../ Con la doctrina dominante hay que concluir, pues, que, en el sentido d e l 336, también cuenta como Dere cho el mandato de no aplicar una ley inmoral por ser esta nula, con lo que la decisiôn que se apo- ye en una ley injusta, es una prevaricaciôn obje­ tiva, ya que no se basa en principio jurîdico al- guno". (1.401) "Das Deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung" cit., pgs. 544-545: "Una norma esta­ tal no solo puede ser invâlida segûn los princi­ pios del Derecho positivo (en ûltima instancia, constitucionales), sino también de acuerdo con 920 en 1969; HERDEGEN (1.402) y SCHREIBER (1.403), en 1972; ... principios supralegales. En derecho, lo fâctico estâ esencialmente ligado a lo normativo. Obli­ ga porque créa un ordenamiento efectivo y autôno mo: el Derecho es, al mismo tiempo, poder protec tor y valor obligante. Desde luego, ambas face- tas deben diferenciarse. Como poder, fuerza; so lo como valor, obliga. Esta fuerza obligante (validez) se pierde cuando lesiona el valor mo­ ral minimo de una norma, esto es, cuando se orde na tratar al prôjimo ya no como persona, sino simplemente como cosa. A este tipo de normas pertenecen las que permiten de nuevo la prâctica de la esclavitud, o bien permiten exterminer a los hombres por carentes de valor social o expe- rimentan con ellos como animales". (1.402) En "Leipziger Kommentar" cit., pg. 35:"Derecho, en el sentido del tipo, son las normas del orde- namiento juridico estatal y los principios que de êl se derivan... La cuestiôn de si el Derecho suprapositivo puede ser objeto de la prevarica­ ciôn, no es pacifica... En general, se puede de­ cir que el Derecho suprapositivo se libra de la obediencia al positivo en nombre de la idea de Derecho, cuando este no aspira al valor que le da fuerza obligante, sino que lesiona 'pûblica y voluntariamente los principios éticos elementales de la humanidad' (Maurach...), cuando es 'ley e- videntemente injusta' (Hirsch)./ El que hoy en dia aplica una ley que pûblicamente lesiona 'el contenido moral minimo de una morma' (Welzel) co mete prevaricaciôn objetiva". (1.403) "Problème der Rechtsbeugung" cit., pgs. 200-201: considéra "Recht", en el sentido del <^ 336 StGB, no sôlo el Derecho legal, sino "el Derecho encon trado en la aplicaciôn y transformado en dicha aplicaciôn"; junto a las leyes, entran aqui los principios fundamentales en ellas contenidos, principalmente en la Constituciôn, ademâs de los métodos de interpretaciôn desarrollados por una larga tradiciôn, como también la analogia, la con creciôn que la ley ha experimentado por la juris- prudencia y, finalmente, el 'ethos' social domi­ nante, el cual ha encontrado una parcial expre - siôn en las reglas légales. 921 CRAMER, en 1977 (1.404). Siendo la conclusiôn mayorita­ ria, que el Derecho suprapositivo forma parte de aquel "Derecho" elemento tîpico, que résulta necesario torcer para cometer el delito de prevaricaciôn del é 336 StGB. Hoy, sin embargo, la cuestiôn puede parecer que ha perdido importancia. Los sistemas de las llamadas "demo­ cracias occidentales", en cuya lînea avanza en estos mo- mentos Espaha, parecen poder suprimir toda disociaciôn entre ley y Derecho, a través de su estructuraciôn polî­ tica, del papel jurîdico que la Constituciôn desempeha y, en ûltima instancia, de la actuaciôn del Tribunal de Ga­ ranties. Sin desconocer los importantes paliativos que taies mediaciones ejercen (1.405) sobre la posible apari- ciôn de aquella contradicciôn, puede afirmarse, sin embar (1.404) En "SCHONKE-SCHRODER Kommentar" cit., pg. 1.797: "Aparté del Derecho positivo, hay que tener en cuenta las normas del Derecho suprapositivo no escrito, ya que la prevaricaciôn también puede perpetrarse a través de la aplicaciôn de normas pûblicamente no vigentes". (1.405) Sin desconocer, en efecto, esta importancia, pe­ ro también sin desaforarla. Constituciôn y Tri­ bunal de Garanties juegan un elevado papel a la hora de interpreter o, incluso, dar viabilidad a las normas légales ordinaries. Asi lo han demo£ trado cumplidamente, desde una ôptica progresiva diverses autores italianos (entre otros, p. ej., BRICOLA, TAGLIARINI o STORTONI, en algunso de los trabajos ya citados) respecte a la Constitu­ ciôn de su pais; con perspectiva de contrario si£ no, es también demostrativa a este particular, la actuaciôn desarrollada por el Tribunal de Garan­ ties aleman en lo concerniente a la ley, aproba- da por el Bundestag, sobre despenalizaciôn del aborto. Pero, estos mismos datos, son, a la vez, significatives de la extraordinaria importancia que tienen el contexte en que nace la Constitu­ ciôn, el talante que, en su virtud, adquiere y el posterior desenvolviraiento de la situaciôn socio- politica que, pretendidamente, régula. Asi, hoy se puede decir, al reflexionar sobre la inmedia- tamente futura Constituciôn espahola, lo que LOFEZ 922 go, que los problemas que plantean las "leyes que no son Derecho" no han sido liquidados;dhabrâ en Espaha que cuestionar ahora las presuntas prevaricaciones de los jue ces y funcionarios que dictaron sentencias y resoluciones en aplicaciôn de las leyes franquistes que, notoriamente, no eran/son Derecho?. Mâs: la STS de 24-11-1978, desest£ ma un recurso sobre adulterio y confirma el fallo condena torio; desde muchos meses antes el tema de la despenaliza ciôn del adulterio se resolvia positivamente en la calle y entraba formalmente en el Parlemente, cuya decisiôn fa­ vorable se conocia de antemano por former parte de los programas "a realizar" de los partidos mayoritarios; en 26- V-1978 se despenaliza el adulterio. cQué es lo "injusto", aquella sentencia condenatoria o una hipotêtica resoluciôn aplazando la decisiôn judicial?; ^Habrîa sido ésta ûltima objeto de aplicaciôn del artîculo 359 del Côdigo penal? Mâs: por Ley 18-1-1975 se legalizô el aborto en Francia; très ahos antes, en el conocido proceso de Bobigny, "los jueces, contra legem, absolvieron a una muchacha de die- cisiete ahos y a su madré, autora material del aborto, "porque la legislaciôn en la materia, establecida en otros tiempos y en razôn de otras costumbres, es inadaptada y, por tanto, inaplicable" (1406). cPrevaricaron estos jue- ... ARANGUREN indicaba al respecto hace poco tiempo: ".. en contraste con la fé que, durante el siglo XIX, se depositaba en los sagrados textos const£ tucionales, ahora la constituciôn no aparece si­ no como el mediocremente ordenado conjunto de re glas de 'juego' superestructural de los poderes jurîdico-polîticos, al que se dedican, en medio de una cierta indiferencia por parte del pûblico, quiero decir del pueblo, gobernantes y parlamen- tarios. Los tiempos cambian" ("El precio de la vîa hacia la democracia", en "El Paîs" no. 695, de 30-VII-1978, pg. 7). Si se comparte esta op£ niôn (y yo la comparto), se comprende hasta que punto estâ efectivamente limitado el papel que una Constituciôn de tal cariz y un future Tribu­ nal de Garanties que con ella opere, pueden desen volver a la hora de adecuar ley y Derecho. (1.406) V.,S. HUERTA, "Aborto..." cit., pgs. 14-15. 923 ces? cPrevaricaron los que dejaron de perseguir y casti gar a las mujeres que, masivamente, confesaron, tanto en Francia como en Alemania, haber abortado? Son sôlo unos ejemplos tornados de entre los mâs es- pectaculares o conocidos y, a la vez, mâs prôximos. Y adviêrtase que respecto de ellos se reducen notablemente, cuando no desaparecen por completo, las posibilidades de alegaciôn de un estado de necesidad excluidor de la res- ponsabilidad criminal emanada de las hipotêticas prevari­ caciones, en relaciôn a ese estado de necesidad reclamado por RADBRUCH (y otros muchos autores alemanes) como concu rrente en los jueces nazis que aplicaron las leyes-no De­ recho de su régimen. Pero podrîan buscarse otros ejem - plos, mucho mâs cotidianos, que, igualmente, atraviesan sin detrimento para sus protagonistas, la barrera penal que constituyen los delitos de prevaricaciôn. Una cosa clara se deduce de todo lo anterior; si el Derecho penal (como todo el derecho, pero quizâ de una particular manera) depende de la polîtica (entendida en el amplio sentido que abarca también "lo" econômico y "lo" social), dentro de él el delito (o delitos) de prevarica­ ciôn constituye (n) uno (s) de los mâs altos exponentes de ese déterminante innegable; una intensa demostraciôn del carâcter superestructural del derecho, y, en concre­ to, del Derecho penal. La supeditaciôn de las reglas y razonamientos jurî­ dicos aparece aquî descarnadamehte. No hay, en mi opiniôn, explicaciôn jurîdica alguna para que no se hayan iniciado desde hace tiempo (y nôtese que hablo de un principio, no de las conclusiones a que podrîa llevar ese comienzo) ac- ciones judiciales por posible delito de prevaricaciôn en la actuaciôn (y vuelvo a tomar un ejemplo pfôximo y espec tacular) de quienes aplicaron el Decreto-Ley de preven- ciôn del terrorisme 10/1975 de 26 de agosto; hay razones 9 2 4 polîticas. Como tampoco hay explicaciôn satisfactoria para el fenômeno al que se asistîa en Espaha en la etapa previa a la legalizaciôn de los partidos politicos: per- secuciones y sanciones pénales y administratives contra unos que no se ejercîan contra otros legalmente parifica dos en sus "ilîcitos", para, al dia siguiente, procéder a la inversa o no actuar contra ninguno o actuar contra todos: un extraho "equilibrio" entre los artîculos 351 y ss. y 358, por un lado, y el artîculo 359, por otro, que acaba en la pregunta de si se infringîan todos o ninguno; hay, en cambio, évidentes, aunque no siempre comprensibles o aclaradas en sus motivaciones y fundamentos, explicacio nés polîticas. En funciôn de lo anterior, plantea la coordinaciôn del no. 3o. del art. 35 con el no. lo., por lo que se refiere a que aporta de mâs, ô si tam- bién hay aquî una reiteraciôn, la incapacitaciôn de que habla aquel respecte a la privaciôn a que se dedica este. Llegar a una conclusiôn sobre este punto exige, por lo pronto, resolver otras dos cuestiones: primera, la tempo­ ralidad o perpetuidad de la privaciôn del no. lo.; segun- da, que se entiende por privaciôn. Respecte a lo primero, y por razones que diré al ocu parme de la duraciôn de la pena de la prevaricaciôn, me incline por la temporalidad en los términos del art. 30. En cuanto a lo segundo, entiende que la privaciôn de los honores, empleos y cargos pûblicos, supone que, durante el tiempo de duraciôn de la pena, el penado pierde los ho nores que tenga y los cargos pûblicos que ostenta, lo que significa, habida cuenta que la pena tiene una duraciôn determinada, que hasta tanto conluya ese tiempo el penado no puede recuperar esos honores, cargos pûblicos y empleos ni siquiera a través de nueva presentaciôn a las pruebas selectivas que permiten la obtenciôn de esos cargos, etc., (con esto ûltimo es congruente el art. 30, 1, de la LFCAE que impide la admisiôn a esas pruebas de los inhabilité ̂ dosl. As! las cosas "la incapacidad para obtener los hono­ res, cargos y derechos mencionados en el no. lo., igugl- mente por el tiempo de la condena" a que se refiere el no. 3q . del art. 35, no puede entenderse, sin volver a acusar de reiteraciôn a la norma, en el sentido de que el penado estâ impedido por el mismo tiempo que privado de los hono 1155 res y cargos pûblicos para readguirir éstos, sino en el sentidQ de que durante ese tiempo no puede obtener los priyilegios Cde trato o ubicaciôn en lugares pûblicos, etc.L que propprcionan esos honores, ni obtener el desem^ peho, en base a una relaciôn con la Administraciôn pûbli- ca distinta de la de los cargos de que ha sido "privado", de las funciones que taies cargos implicaban porque se le haya "empleado" para tal fin; es decir, si, por ejemplo, el que ostentaba un cargo de bibliotecario ha sido priva­ do del mismo (no. lo., art. 35), tampoco puede ser contra tado por la Administraciôn pûblica para desarrollar ese trabajo (no. 3o., art. 35). En contra de esta interpretaciôn no creo que pueda esgrimirse el argumente de que el art. 38, referido a la "suspensiôn de un cargo pûblico", sehala que su efecto es privar "de su ejercicio al penado, asi como obtener otro de funciones anâlogas por el tiempo de la condena", por lo que al utilizar en el 2o. miembro igual fôrmula que el no. 2o. del art. 36 y similar a la del 3o. del art. 35, no po drîan interpretarse estas dos ûltimas en un sentido prâc- ticamente idêntico al del primer miembro del art. 38, pues entonces éste, conforme a una minima coherencia interpret tativa, diria exactamente lo mismo en sus dos incisos. Y no creo que pueda emplearse contra lo que llevo dicho por que, en mi opiniôn, el art. 38 es perfectamente coherente en sus dos miembros, habida cuenta que el segundo no debe interpretarse en igual sentido que los nûmeros 2o. del art. 36 y 3o. del 35, sino en el de que el penado a esta suspensiôn no puede concurrir a la obtenciôn de cargos a- nâlogos a aquel de cuyo ejercicio estâ privado a través de las correspondientes pruebas de seleccîôn, lo que era necesario sehalar, si. asi lo queria el legislador, en la ley penal, dado que la LFCAE no impide en su art. 30 el que un sugpenso sea admîtido a las pruebas selectivas, lo que en camblo hace (art. 3Q, l,e) respecto al inhabilita- do. La supresiôn, en 1944, del têrmino "empleos" en el 115o O. 3o. del art. 35, Dlantea la duda de si, p. ej ., el ei%- pleadq como mecanôgrafo por la. Administraciôn pûblica en base a un contrato laboral, que ba sido privado de su em- pleo por la apllcaciôn de una pena de inhabilitaciôn abso luta (no. io.), podrîa ser empleado para desarrollar la misma funciôn a través de, por ejemplo, un contrato adrai- nistrativo Cya que el no. 3 del art. 35 no le incapacité para obtener el empleo por el tiempo de la condena y el no. lo. le priva solamente del que tenia en un sentido estricto). La cuestiôn debe resolverse negativamente da­ do el art. 50 LFCAE, que preceptûa que la inhabilitaciôn absoluta implica suspensiôn firme (art. 50, 3) y que és^ ta détermina "la pérdida del puesto de trabajo" (art. 50, 2) . B I B L I O G R A F I A 1158 BIBLIOGRAFIA EMPLEADA ALAS, LeopoIdo, ("Clarin"), "Prôlogo" de la traducciôn espahola de "La lucha por el Derecho" de R. von Ihering, versiôn espa­ hola de Adolfo Posada, Nueva Ediciôn, Madrid, 1921. ALONSO GARCIA, Manuel. "Curso de Derecho del Trabajo", 4̂ éd., Barcelona, Ed^ ciones Ariel, 1973. 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La "resoluciôn" en el D. 1.408/1966 de 2 de Ju­ nio, de adaptaciôn de la L.P.A. a los Departa- mentos militares ........................... 118 4. La "resoluciôn" en la Ley de Régimen Juridico de la Administraciôn del Estado. Texto refund^ do de 26 de Julio de 1957 .................. 122 5. La "resoluciôn" en la Ley de Entidades Estata- les Autônomas de 26-XII-Î958 ................ 143 6. La "resoluciôn" en la Le'̂ Reguladora de la Ju- risdicciôn Contencioso-Administrativa de 27-XII 1956 ...................................... 144 7. Conclusiones générales del apartado II ....... 162 III. "RESOLUCION" Y DISPOSICIONES GENERALES .......... 167 1. Introducciôn ................... 167 2. Argumentes que favorecen la inclusiôn de dispo­ siciones générales en la "resoluciôn" del art. 358 C.p. y delimitaciôn de las incluibles en el mismo....... 177 3. Conclusiones ............................... 232 - 11 - Pâgs IV. EL "ASUNTO ADMINISTRATIVO" ............... 236 1. Concepto y fiinciôn ........................ 236 2. Otros problemas vinculados a este elemento... 241 3. Conclusiones ............................. 248 CAPITULO SECUNDO: EL BIEN JURIDICO................ SUMARIO DEL CAPITULO SECUNDO ...................... 251 I. EL TIT. VII Y EL BIEN JURIDICO ................ 268 1. Las opiniones doctrinales sobre la rûbrica y contenido del Tit. VII. Crîtica........... 268 2. Interpretaciôn de la rûbrica.............. 272 3. Verificaciôn de la interpretaciôn propuesta para la rûbrica en el contenido del Tit. VII. 293 4. La funciôn pûblica como bien jurîdico y crite rio de agroipaciôn del Tit. VII. El doble cuestionamiento de la funciôn pûblica como bien jurîdico............................. 309 II. LA PROTECCION PENAL DE LA FUNCION PUBLICA HASTA LA ILUSTRACION .............................. 314 1. La funciôn pûblica como objeto jurîdico incar dinado en la protecciôn del Estado en el dere cho histôrico. La tesis de TAGLIARINI. Deli tos de "lésa majestad" y delitos contra la ac tividad del Estado. Crîtica .............. 315 2. Confrontaciôn de la tesis criticada con las leyes castellanas histôricas....... ....... 320 3. Conclusiôn: la estructura jurîdica escalonada de la protecciôn pénal del Estado; delitos de lésa majestad, delitos contra los funciona- rios y delitos de funcionarios; el caracter mediato, pero no autônomo, de los delitos de funcionarios respecto a la protecciôn penal del Estado .............................. 338 III. LOS MOVIMIENTOS ILUMINISTAS Y LA CODIFICATION Y LA PRETENDIDA AUTONOMIA DE LOS "DELITOS CONTRA LA FUNCION PUBLICA" ............................. 342 1. Planteamiento ............................ 343 2. La opiniôn de TAGLIARINI .................. 344 - Ill - Pâgs 3. Comprobaciôn en BECCARIA................. 344 4. Comprobaciôn en MONTESQUIEU y en la teoria de divisiôn de poderes ................. 370 5. Conclusiôn general: el rechazo penal de la divisiôn de poderes y el acogimiento de la idea de la inteqraciôn de êstos, como funcio nés, en el Estado ....................... 407 IV. LA CONCEPCION DOMINANTE EN LA DOCTRINA Y LEGISLA LACION PENALES MODERNAS Y CONTEMPORANEAS: PRO­ PUESTA DE CAMBIO 409 1. Estado-persona y "funciôn pûblica". La pro­ tecciôn penal indiferenciada de las activida des legislative, judicial y administrative.. 409 2. Administraciôn-funciôn y Administraciôn-per- sona ................................... 422 3. Las consecuencias de la protecciôn penal de la Administraciôn-funciôn ................ 430 4. Estado-persona y Administraciôn-funciôn en los Côds. pens, espanoles del siglo XX...... 439 5. Conclusiones: La pretendida autonomie de los "delitos contra la funciôn pûblica en los Côds. pens, "libérales"; la recepciôn en los Côds. totalitarios; la destrucciôn de la tesis autonomiste: la protecciôn del Estado a través de los "delitos contra la funciôn pûblica" ............................... 464 6. La doctrine italiana sobre el bien jurîdico en los "delitos contra la administraciôn pûblica" ............................... 469 7. La doctrine espanola sobre el bien jurîdico en el Tit. VII .......................... 489 8. La doctrine alemana sobre el bien jurîdico en los "delitos de cargo" ................ 506 9. La conexiôn entre el Derecho penal totalita- rio y el "deber del cargo" como objeto jurî­ dico de los "delitos de funcionarios" .... 536 10. Conclusiones générales del apartado IV .... 540 - IV - Pâgs V. CRITICA A LA CONCEPCION DEL "DEBER DEL CARGO" CO­ MO BIEN JURIDICO EN LOS "DELITOS DE FUNCIONARIOS". 545 1. Planteamiento ............................. 545 2. Los posibles reparos a la conexiôn entre la concepciôn totalitaria del delito y el pensa- miento del "deber del cargo" como objeto jurî­ dico de los "delitos de funcionarios" ....... 546 3. El pensamiento del "deber del cargo" como vi- siôn totalitaria de la actividad administratif va; Administraciôn-Estado y Administraciôn-ciu dadanos: la consideraciôn de las relaciones funcionario-ciudadanos; El "deber de servicio" de la Administraciôn para con la sociedad como âmbito de la antijuridicidad de los "delitos de funcionarios"; deber y bien jurîdico; la fo silizaciôn del bien jurîdico en bénéficié del deber .................................... 554 4. La insuficiencia del "deber para colmar la an­ ti juridicidad en los tipos del Tit. VII 559 5. Consideraciôn de la doctrina del "deber del cargo" en el Tit. VII ..................... 585 6. El bien jurîdico en el Derecho disciplinario de funcionarios y en el Tit. VII C.p........ 593 7. Conclusiones générales del apartado VII ..... 604 VI. "DELITOS DE FUNCIONARIOS” Y DERECHO DISCIPLINARIO DE FUNCIONARIOS .............................. 608 1. Planteamiento....... 608 2. Precisiones previas ....................... 609 3. La distinciôn "cualitativo-cuantitativa" entre ilîcitos pénales y disciplinarios, "de funcio­ narios". Planteamiento inicial ............ 620 4. La "diferencia cualitativa" ................ 621 5. La "diferencia cuantitativa" ............... 632 6. Crîtica a la justificaciôn y fundamentaciôn del Derecho disciplinario de funcionarios como el âmbito "interno" de poder de la Administra­ ciôn. Trascendencia y significaciôn de las distintas posturas ante las relaciones Derecho penal-Derecho disciplinario...... 647 - V - Pâgs. 7. La moderna doctrina espanola dominante ..... 655 8. Otras precisiones ........................ 662 9. Faltas disciplinarias de funcionarios y bien jurîdico ................................ 674 10. "Delitos de funcionarios" y bien jurîdico. Los ejemplos doctrinales de "delitos de fun­ cionarios" indiferenciables de las faltas di£ ciplinarias de funcionarios .............. 675 11. Conclusiones générales del apartado VI ...... 677 VII. EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN EL ART. 358 C.P. .. 682 1. Rechazo del "deber del cargo" como objeto de protecciôn .............................. 682 2. Conclusiones générales de los apartados ante- riores, aplicables para la determinaciôn del bien jurîdico en el art. 358 C.p........... 688 3. Exposiciôn y crîtica de la doctrina sobre el bien jurîdico en el art. 358 C.p........... 691 4. La doctrina sobre el bien jurîdico en el^ 336 StGB alemân .............................. 704 5. Los rasgos fundamentales caracterizadores de la actividad administrativa. El servicio que la Administraciôn pûblica tiene que prestar a la comunidad como âmbito del bien jurîdico protegido por la norma del art. 358 C.p..... 726 6. Verificaciôn de la hipôtesis anterior y con- creciôn del objeto de protecciôn indicado. La legalidad en el ejercicio de la actividad ad­ ministrativa como bien jurîdico protegido en el art. 358 C.p........................... 732 7. El ejercicio de las potestades de la Adminis­ traciôn como objeto jurîdico de los tipos del art. 358 C.p.............................. 761 8. Consideraciones finales ................... 775 9. Conclusiones générales del apartado VII .... 782 - VI - Pâgs. CAPITULO TERCERO: LOS ELEMENTOS TIPICOS "INJUSTA" Y "MANIFIESTAMENTE INJUSTA" ; "A SA- BIENDAS*' Y "NEGLTGENCIA 0 IGNORAN- CIA INEXCUSABLE", DEL ART. 358 C.P............................ I. PROBLEMATICA. DOCTRINA ESPANOLA ............. 794 1. Problemâtica ............................ 794 2. Doctrina espanola ....................... 796 II. RESOLUCION OBJETIVA 0 SUBJETIVAMENTE INJUSTA. OTRAS TEORIAS .............................. 806 1. Teoria subjetiva. Enunciado ............. 808 2. La "convicciôn" del funcionario y la objeti- va correcciôn o incorrecciôn de su resolu- ciôn ................................... 809 3. Las teorias objetiva y subjetiva y la eues- tiôn del bien jurîdico .................. 814 4. Los elementos subjetivos en la opciôn teorîa objetiva-teorîa subjetiva. El error ...... 818 5. La teorîa intermedia: tesis de RUDOLPH.I .... 825 6. La teorîa mixta. Crîtica desde la teorîa ob jetiva ............................. 832 III. EL ART. 358 C.P.: "RESOLUCION INJUSTA" Y "MANI- FIESTAMENTE INJUSTA". "A SABIENDAS" Y "NEGLIGEN CIA O IGNORANCIA INEXCUSABLE" ................ 836 1. Aplicabilidad de la problemâtica expuesta en el art. 358 C.p.......................... 836 2. La imposibilidad de la teorîa subjetiva y de la teorîa mixta .............. 838 3. La compatibilidad de la teorîa objetiva con la "injusticia" por desviaciôn - de poder .. 840 4. La cuestiôn de las "leyes multîvocas" y la "discrecionalidad" ...................... 844 5. La "resoluciôn manifiestamente injusta" del pârr. 2® del art. 358 C.p................ 845 - vil - PSgs 6. La "negligencia o ignorancia inexcusable" del pârr. 2® del art. 358 C.p................. 853 7. El "a sabiendas" del pârr. 1® del art. 358 C.p...................................... 866 8. La segunda forma de entender el "manifiesta- mente" injusta del 2® pârr. del art. 358 .... 893 IV. CONTENIDO Y ALCANCE DE LA INJUSTICIA. EL PROBLE- MA DE LA CONTRAVENCION DEL DERECHO SUPRALEGAL. EL ELEMENTO TIPICO "INJUSTA" Y EL BIEN JURIDICO 899 1. Contenido y alcance ...................... 899 2. Resoluciones anticonstitucionales ......... 903 3. "Resoluciôn injusta" y obsolescencia de la ley. Resoluciones contrarias al derecho su- pralegal ................................ 907 4. El elemento tipico "injusta" y el bien jurîd^ co ...................................... 927 V. CONCLUSIONES GENERALES DEL CAPITULO TERCERO .... 927 CAPITULO CUARTO: AUTORIA Y PARTICIPACION. EJECUCION. CONFIGURACION JURIDICA DEL DELITO. SUMARIO DEL CAPITULO CUARTO ....................... 934 I. SOBRE LA AUTORIA DEL "EXTRANEUS" .............. 936 II. AUTORIA Y PARTICIPACION DEL "INTRANEUS". CARAC- TERIZACION DEL SUJETO ACTIVO ................. 938 III. SOBRE LA AUTORIA MEDIATA DEL "INTRANEUS" ...... 942 IV. CONFIGURACION JURIDICA DEL DELITO ............. 944 1. No es delito de propia mano. Argumentes a fa vor de la admisiôn de un resultado ........ 944 2. Configuraciôn de los tipos ................ 955 V. CONSECUENCIAS DE LA CONFIGURACION JURIDICA DEL DELITO ...................................... 957 1. Imposibilidad de la autorîa mediata ....... 957 - viii - Pâgs 2. Delito especial propio, no de propia mano. D^ ferencias ............................... 957 3. Coautoria en los ôrganos colegiados ........ 960 4. Posibilidad de frustraciôn ................ 961 5. Admite la comisiôn por omisiôn ............ 961 6. La tentativa inidônea...................... 962 VI. NEGACION DE LA AUTORIA MEDIATA DEL "EXTRANEUS". INDUCCION, COOPERACION NECESARIA Y COMPLICIDAD DEL EXTRANO ................................. 965 VII .EL "EXTRANEUS" EN RELACION A LA COEJECUCION DEL N® 1 DEL ART. 14 ............................. 972 VIII. CONCLUSIONES GENERALES DEL CAPITULO CUARTO.... 983 CAPITULO OU INTO; LA PENA........................... 985 SUMARIO DEL CAPITULO QUINTO ....................... 98>6 I. CLASE DE PENA............................... 990 1. Planteamiento. El problema general; una inha bilitaciôn especial o tres inhabilitaciones especiales .............................. 990 2. La opiniôn de RODRIGUEZ DEVESA............ 991 3. La opiniôn de CASABO ...................... 993 4. Las opiniones de MANZANARES ............... 994 5. Critica a la "privaciôn" de cargos no ostenta dos y de una pluralidad de cargos, en aplica- ciôn del art. 36 C.p...................... 999 6. Determinaciôn de la "inhabilitaciôn especial” del art. 431. Criterios générales para la de terminaciôn de las penas de "inhabilitaciôn especial" ......................... 1.003 7. La doble restricciôn en la interpretaciôn del art. 41 ................................. 1.008 8. La inhabilitaciôn especial para derecho de su fragio .................................. 1.026 - ix - -EÂï^.- 9, Conclusiones générales del apartado I ... 1.037 10. Determinaciôn de la "inhabilitaciôn espe­ cial" del art. 358 C.p 1.042 II. DURACION DE LA PENA Y SUS EFECTOS ............ 1.046 1. Planteamiento. Las contrapuestas opiniones doctrinales sobre la perpetuidad o temporal lidad de la "privaciôn" de los nûmeros 1° de los arts. 35 y 36.................... 1.046 2. Toma de postura sobre el anterior problema. 3. Conclusiôn; la temporalidad, en todos sus efectos, de la inhabilitaciôn especial del art. 358 C.p................. I........ 1.072 III. LA IGUALDAD DE PENAS EN LOS DOS PARRAFOS DEL ART. 358 C.P............................... 1.073 1. Planteamiento del problema en la doctrina.. 1.073 2. La explicaciôn del mayor daho ........... 1.076 3. Las dos vias de soluciôn en la interpreta­ ciôn del término "manifiestamente" ...... 1.083 4. Conclusiones générales del apartado III ... 1.088 IV. LA PENA DEL PARTICIPE "EXTRANEUS" ............ 1.089 V. LA "BENIGNIDAD" DE LA PENA DEL ART. 358 C.P. .. 1.093 1. La doctrina .......... 1.093 2. El origen talionar y posterior desenvolvi- miento ................................ 1.094 3. Retribucionismo y aseguramiento. La estima ciôn distinta de la prevaricaciôn judicial respecto a la administrativa ............ 1.099 4. Toma de postura y conclusiones .......... 1.101 - X - Pâgs. MIPLIACIONES DE NOTAS .......................... 1.104 BIBLIOGRAFIA ................................... 1.157 INDICE ................... 1.199