1 

 

Libre circulación y derechos de protección social: aspectos sustantivos y 
principios de coordinación entre sistemas nacionales de protección social1  
 

Freedom Movement in the EU and Social Protection Rights: Coordination 

Principles between Social Protection National Systems 

 

PROF.ª DRA.  MARÍA YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA 

Profesora Titular, Acreditada a Catedrática, Derecho del Trabajo y de la 
Seguridad Social, Universidad Complutense, Madrid 

sanuran@ucm.es 

 

RESUMEN 

Se plantea en el estudio: 1)  Contenido esencial internacional del derecho a la 
protección social 2) Principios de Derecho Internacional y la protección social de 
los extranjeros, atendiendo a las normas de organismos internacionales (OIT) y 
comunitarios y a los convenios bilaterales o multilaterales suscritos por España. 3) 
Contenido básico o mínimo de los Convenios Bilaterales (en especial España-
Brasil) y Multilaterales y el control de la aplicación efectiva de los derechos 
reconocidos en cada uno de los países firmantes, en particular, el Convenio 
Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social  4) Inmigración en España y en la 
Unión Europea, libre circulación y coordinación de los sistemas de seguridad 
social, distinguiendo entre ciudadanos de la UE y ciudadanos en la UE, con atención 
a la integración de los nacionales de terceros países con residencia regular en la 
Unión Europea y los derechos de protección social en el Derecho Comunitario 
Derivado: Directiva 2003/109 y Reglamento 883/2004 (modificado en 2010-
Reglamento 1231/2010);  principio de igualdad por razón de nacionalidad  y 
atención a la naturaleza de las distintas prestaciones (contributivas, no 
contributivas y asistencia social). 

 

                                                           
1 Texto basado en la ponencia impartida en el II seminario Internacional  COOPERACIÓN 
INTERNACIONAL Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, celebrado en la Facultad de 
Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 9 a 13 de febrero de 2015, con la colaboración 
de AJUFESP bajo el título “ Cooperación internacional y tutela de los derechos de protección social:  
Proyección nacional, comunitaria e internacional”.  

Se enmarca en el Proyecto de Investigación DER 2013-45781P: “La jurisprudencia social 
del TJUE: de las libertades económicas y profesionales a la tutela del trabajador por cuenta ajena”. 
 

 



2 

 

ABSTRACT 

The study sets out  the following issues: 1) The International essence of the Social 
Protection Right 2) International Law  Principles and the Social Protection of 
foreigners,  the EU Standards, International Organizations (ILO) and Bilateral or 
Multilateral Agreements signed by Spain. 3) Basic and common rules Bilateral 
Agreements (especially Spain-Brazil) and Multilateral;  and control of the effective 
implementation of the rights recognized in each of the signatory countries, in 
particular the Multilateral Iberoamerican Social Security Agreement 4) 
Immigration in Spain and the European Union, Free Movement and Social Security 
Systems coordination, distinguishing between EU citizens and citizens in the EU. 
Integration of third country nationals regularly residing in the European Union  
and the UE Legislation about social protection : Directive 2003/109 and Regulation 
883/2004 (as amended in 2010-Regulation 1231/2010); principle of equality on 
grounds of nationality and benefits (contributory,  non-contributory  and social 
assistance). 

_____________________________________________________________________________________ 

1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN 

¿Puede definirse en la actualidad el derecho a la protección social como 
“derecho humano”?. Si es así, de lo que no cabe duda en un plano dogmático y de 
reconocimiento formal en los textos normativos internacionales y nacionales, ¿qué 
categoría cabe atribuir a ese derecho desde la teoría de las graduaciones?  

Como cuestión inicial planteamos si el derecho a la protección social puede 
entenderse en un sentido material como “derecho humano” o, por el contrario, 
como un derecho colectivo de tercera generación, limitado o condicionado por los 
recursos económicos y, por tanto, por las circunstancias económicas que en cada 
momento influyan en la ordenación de las políticas públicas sociales y económicas 
del Estado concreto que se trate. 

La cuestión requiere, a nuestro juicio, indagar en los textos internacionales 
para, atendiendo a ellos, analizar cómo se articula el derecho de protección social 
de las personas (sean o no trabajadores, pero sustancialmente de éstos) cuando 
hacen uso de un derecho reconocido internacionalmente a la libertad de 
circulación.  Desde esta perspectiva, por tanto, se han de valorar los instrumentos 
normativos que al respecto ofrece el Derecho Comunitario y el Derecho 
Internacional pactado entre países de origen y países de acogida de quiénes desean 
vivir y trabajar en un Estado distinto del de su nacionalidad. Y, por tanto, la 
cuestión inmediata es si hay un derecho real y efectivo a la igualdad de trato en 
materia de protección social bajo un criterio amplio de solidaridad social 
transnacional  o, por el contrario, el principio de igualdad es limitado 



3 

 

(condicionado),  aunque las normas internacionales, comunitarias y nacionales del 
país de acogida reconozca el derecho a la no discriminación por razón de 
nacionalidad de quienes se encuentran en territorio de país diferente al de su 
nacionalidad con la finalidad, básicamente, de trabajar o prestar servicios en el 
territorio del Estado de acogida.   El modelo de residencia legal como factor de 
presencia territorial en el país de acogida es el que prevalece en la política 
comunitaria de inmigración y, en consecuencia, es el que determina la limitación a 
la igualdad de trato en el contenido y extensión de los derechos de protección de 
los extranjeros que hacen uso de su derecho a circular en los países de la Unión 
Europea.  

 

 

2. PROTECCIÓN SOCIAL, DERECHOS HUMANOS Y NORMAS 
INTERNACIONALES ¿HAY UN CONTENIDO INTERNACIONAL DEL 
DERECHO DE PROTECCIÓN SOCIAL?  
 

Puede afirmarse que en la actualidad no se ha materializado en las normas 
internacionales sobre derechos humanos y sobre derecho al trabajo una norma 
mínima que se asegure una Seguridad Social básica para todos, UNIVERSAL,  
atendiendo a criterios de territorialidad, aunque así se haya defendido por 
organismos internacionales, entre ellos la OIT. Y, como se constata, no hay un 
convenio internacional al respecto debido a las diferencias y dificultades 

socioeconómicas de los países que la integran. 

De este modo, la garantía del derecho a la protección social sólo ha alcanzado 
un nivel intermedio, a saber, su reconocimiento tanto por normas internacionales 
y por convenios bilaterales y multilaterales orientados hacia los trabajadores 
extranjeros que  residen y trabajan en un país distinto al de origen.  De modo que 
el objetivo más moderado sea equilibrar las políticas nacionales de extranjería con 
el derecho universal a la protección social  buscando los instrumentos necesarios 
para su garantía cuando el derecho a la libre circulación se materializa por motivos 
de trabajo o actividad profesional.  

Las grandes declaraciones internacionales sobre Derechos Humanos, a saber, 
Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH, Resolución de la 
Asamblea de las Naciones Unidas 217ª (III), de 10 de diciembre de 1948) y el Pacto 
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales  (PIDESC, Resolución 
de la Asamblea de las Naciones Unidas 2200 (XXI), de 16 de diciembre de 1966) 
reconocen expresamente el derecho a la Seguridad Social como un derecho 
humano básico, de manera que la Comunidad Internacional tiene la obligación de 
garantizar los instrumentos necesarios para hacerlo efectivo.  



4 

 

-Dice la DUDH, todo extranjero, “tiene derecho a un nivel de vida adecuado 
que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar y en especial (…) 
la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene derecho 
asimismo a los seguros, en su caso, de desempleo, enfermedad, invalidez, 
viudedad, vejez, u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por 
circunstancias independientes de su voluntad” (art. 22);  y sólo permite 
límites al derecho a la Seguridad Social  que se fundamenten en el respeto 
de otros derechos generales propios de todo país democrático. La 

Declaración no establece mecanismos de control de su efectividad. 

- El PIDESC tener un valor jurídico distinto, contiene mecanismos de 
control y aseguramiento de los derechos que se establecen en el mismo, 
bien a través de informes, bien a través de reclamaciones estatales o 
particulares ante el Comité de Derechos Humanos. El Pacto reconoce el 
derecho a la Seguridad Social (art. 9), el de protección de la familia (art. 
10.1) y el de tutela de la salud (art. 12), si bien, se expresa,  el contenido  de 
estos derechos queda condicionado a los recursos económicos de los 

Estados.  

 

En el ámbito de la OIT,  la Comisión Mundial sobre la dimensión social de 
globalización2 incidió en la necesidad de que los Estados intensificaran  sus 
regulaciones con vistas a desarrollar sistemas nacionales de protección social 
basados en la solidaridad internacional.  Desde el Convenio 102, instrumento 
principal en esta materia,  puesto que se configura como un texto armonizador 
de Seguridad Social, se ha ido avanzando hacia la configuración de la protección 
social como un deber social de los Estados Miembros y, en consecuencia, 
atendiendo al derecho de libertad de circulación fijando criterios o principios 
de coordinación entre ellos (entre sus reglas nacionales sobre protección) para 
garantizar ese derecho.  Para en la actualidad, reafirmar la propuesta de 
integración de las dos vertientes o perspectivas, como  derecho humano 
(universal3) y deber social de los Estados, como necesidad social que requiere 

                                                           
2
  Véase Informe sobre “Una globalización más justa: crear oportunidades para todos”, 1ª edic.2014, 

pág.121. Puede consultarse en: http://www.ilo.org/public/spanish/wcsdg/docs/report.pdf 
 
3  También las grandes organizaciones económicas se hacen eco de la propuesta de una “protección 
social universal”. En este sentido puede consultarse la Declaración conjunta del Presidente del 
Grupo del Banco Mundial y del Director General de la OIT sobre “ Lanzamiento de la Iniciativa sobre 
una protección social universal del Grupo del Banco Mundial y de la OIT para sensibilizar a los 
líderes del mundo acerca de la importancia que revisten las políticas de protección social universal 
y su financiación”.  http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---

dcomm/documents/statement/wcms_380849.pdf 
 Y, en la actualidad, esta orientación forma parte de los Objetivos del Desarrollo Sostenible, 
A principios de 2016, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, se iniciará un proceso para 
formular una nueva agenda mundial para el desarrollo que se denominará Objetivos de Desarrollo 
Sostenible (ODS). Los sistemas de protección social, incluidos los pisos de protección social, ocupan 



5 

 

de impulso a nivel internacional en una situación de crisis económica a nivel 
global.   La Seguridad Social, la protección social, se presenta en la actualidad 
como uno de los objetivos prioritarios que a nivel mundial requiere de apoyos 

y propuestas por las Organizaciones Internacionales. 

 En este sentido, en los últimos años se ha intensificado el esfuerzo de 
la OIT al respecto.  Desde el  Programa sobre Trabajo Decente (Informe del 
Director General de 1999)4, conviene destacar cómo se ha avanzado al 
respecto. Por orden cronológico: Conferencia 100ª reunión de 2011: “La 
Seguridad Social y la primacía del Derecho”; Estrategia  OIT sobre 
“Seguridad Social para todos” (2012);  Recomendación núm.202-2012 
sobre Pisos de Protección Social (Social Protection Floors Recommendation)  y 
el Informe Mundial OIT sobre la Protección Social 2014-2015. Impulso, por 
tanto, que viene a través de reglas o principios de soft law, de propuestas 
que sirven de orientación (no imposición) a los Estados Miembros.  

Brevemente, sobre la Recomendación núm. 202-2012. Incluye  18 principios, 
los más importantes: universalidad de la protección, basada en la solidaridad 
social (derecho a las prestaciones prescrito por la legislación nacional- realización 
progresiva);  adecuación de las prestaciones;  no discriminación, igualdad de 
género y capacidad de responder a las necesidades especiales; respeto a los 
derechos y a la dignidad de las personas; inclusión social ;  solidaridad y 
sostenibilidad financiera y gestión responsable y transparente ; coherencia con 
las políticas sociales, económicas y de empleo;  servicios públicos de alta 
calidad que mejoren el desempeño de los sistemas de seguridad social. Y define 
los objetivos del denominado “Pisos de Protección Social”: Los Miembros, en 
función de sus circunstancias nacionales, deberían establecer lo más 
rápidamente posible y mantener pisos de protección social propios que incluyan 
garantías básicas en materia de seguridad social. Estas garantías deberían asegurar 
como mínimo que, durante el ciclo de vida, todas las personas necesitadas tengan 
acceso a una atención de salud esencial y a una seguridad básica del ingreso que 
aseguren conjuntamente un acceso efectivo a los bienes y servicios definidos como 
necesarios a nivel nacional. Resume ese mínimo en los siguientes aspectos: a) 
ASISTENCIA SANITARIA BÁSICA DE CARÁCTER UNIVERSAL:  acceso a un 

                                                                                                                                                                          

un lugar destacado en los ODS: Objetivo 1. Poner fin a la pobreza en todas sus formas en todo el 
mundo 1.3. Poner en práctica, a nivel nacional sistemas y medidas apropiados de protección social 
para todos, incluidos niveles mínimos, y para 2030, lograr una cobertura sustancial para las 
personas pobres y vulnerables. Véase Naciones Unidas, Asamblea General, Proyecto de documento 
final de la cumbre de las Naciones Unidas para la aprobación de la agenda para el desarrollo 
después de 2015, http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/69/L.85&Lang=S 

 
4    Véase http://ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc87/rep-i.htm  

Puede consultarse también  http://ilo.org/global/about-the-ilo/decent-work-agenda/social-

protection/lang--es/index.htm 

 



6 

 

conjunto de bienes y servicios definido a nivel nacional, que constituyen la 
atención de salud esencial, incluida la atención de la maternidad, que cumpla los 
criterios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. b) SISTEMA DE 
PRESTACIONES FAMILIARES seguridad básica del ingreso para los niños, por lo 
menos equivalente a un nivel mínimo definido en el plano nacional, que asegure el 
acceso a la alimentación, la educación, los cuidados y cualesquiera otros bienes y 
servicios necesarios- c) PROGRAMAS ESPECÍFICOS DE ASISTENCIA SOCIAL:  
seguridad básica del ingreso, por lo menos equivalente a un nivel mínimo definido 
en el plano nacional, para las personas en edad activa que no puedan obtener 
ingresos suficientes, en particular en caso de enfermedad, desempleo, maternidad 
e invalidez- d) SISTEMA DE PENSIONES BÁSICAS UNIVERSALES PARA VEJEZ, 
INVALIDEZ Y SUPERVIVENCIA:  seguridad básica del ingreso para las personas de 
edad, por lo menos equivalente a un nivel mínimo definido en el plano nacional-  
 

Pues bien, aún cuando este reconocimiento del derecho a la Seguridad Social 
como derecho humano básico es asumido por la comunidad internacional, todavía 
no se han establecido los instrumentos necesarios que definan el contenido de tal 
derecho ni los mecanismos de control para garantizar su respeto. Es cierto que la 
OIT ha asumido la tarea de promoción e incentivo del establecimiento de formas 
de reconocimiento que conviertan el declarado derecho humano básico a la 
Seguridad Social en una realidad; pero queda aún mucho camino por recorrer. El 
Convenio 102 OIT sirvió en su momento, en el de la configuración del Sistema de 
Seguridad Social, como referente internacional mínimo en la delimitación 
conceptual y el contenido del derecho a la Seguridad Social; pero también hay que 
advertir que los Estados que lo han ratificado (entre ellos, España y Brasil) no han 
aceptado en sus respectivos instrumentos de ratificación todas las partes del 
Convenio; en concreto, si de estos dos países hablamos ninguno de ellos ha 
ratificado la Parte XII del mismo, artículo 68, relativo al principio básico de 
igualdad de trato por razón de la nacionalidad5. Y lo que es más importante, el 
citado principio no se concibe en esta norma internacional como un principio 
absoluto o incondicionado; lo que, por cierto, influirá en las normas 
constitucionales internas, como en el caso de España, puesto que nuestra 

                                                           
5 Recordemos que el citado precepto del Convenio prevé:. Los residentes no nacionales deberán 

tener los mismos derechos que los residentes nacionales. Sin embargo, podrán prescribirse 
disposiciones especiales para los no nacionales y para los nacionales nacidos fuera del territorio del 
Miembro, en lo que respecta a las prestaciones o partes de prestaciones financiadas exclusivamente 

o de manera preponderante con fondos públicos, y en lo que respecta a los regímenes 
transitorios.2. En los sistemas de seguridad social contributivos cuya protección comprenda a los 
asalariados, las personas protegidas que sean nacionales de otro Miembro que haya aceptado las 

obligaciones de la parte correspondiente del Convenio deberán tener, respecto de dicha parte, los 
mismos derechos que los nacionales del Miembro interesado. Sin embargo, la aplicación de este 
párrafo podrá estar condicionada a la existencia de un acuerdo bilateral o multilateral que prevea la 

reciprocidad. 



7 

 

Constitución, art.13, no proclama el derecho absoluto de los extranjeros a la 

igualdad de trato por razón de nacionalidad.  

Sea como fuere,  la dificultad estriba en la determinación de esa base social que 
es muy cambiante dependiendo de las circunstancias políticas, sociales y 
económicas de cada país, e incluso del contexto de mundialización y de 
globalización económica. En efecto, la exclusión social, la flexibilidad en el empleo, 
la inseguridad laboral en el trabajo o el desempleo son factores que inciden muy 

directamente en la determinación de esa base social de Seguridad Social.  

 

 

3. MOVIMIENTOS MIGRATORIOS Y DERECHOS DE PROTECCIÓN SOCIAL .   

La dificultad en el avance internacional en la configuración de un derecho 
mínimo, básico de protección social igual para todos y en todos los países que 
integran los organismos internacionales y europeos se ha suplido, en parte, por la 
aceptación multi o bilateral de principios o reglas básicas de coordinación entre los 
sistemas nacionales de protección social como mecanismo eficaz de garantía de los 
derechos de protección social para quienes hacen uso de su derecho a la libertad 
de circulación.  La cuestión que ahora se plantea a nivel internacional y 
comunitario es el del ámbito de ese derecho, si es un derecho político y por tanto 
ligado a la persona o, por el contrario, es un derecho esencialmente económico y, 
por tanto, unido a la contribución de la persona al sistema financiero del Estado de 
acogida y, en definitiva, a la definición nacional del Estado de Bienestar de acuerdo 
a las disponibilidad económica y financiera de cada uno de los países, en el caso de 
España, por ejemplo, bajo la cobertura formal y material de los “principios rectores 
de la política social y económica”, entre los que se encuentra el derecho a la 

Seguridad Social, art.41 de nuestra Constitución.  

Brevemente, distinguimos al efecto las normas internacionales y las normas 
comunitarias atendiendo al ámbito espacial del movimiento migratorio y teniendo 
en cuenta que en la materia confluyen reglas de difícil armonización porque se 
trata de equilibrar dos aspectos de una política que, en principio, tiene orientación 

nacional, a saber, la política social sobre seguridad social y la política migratoria.  

  
3.1. Ámbito internacional, en particular, los Acuerdos Bilaterales o 

Multilaterales 

El  marco lo proporciona la OIT a través de sus Convenios y Recomendaciones 
y, sobre todo, los Convenios Bilaterales y Multilaterales suscritos por los Estados.  
El principio  básico internacional es el de igualdad de trato y no discriminación por 

razón de nacionalidad,  enunciado por la OIT  como de Derecho Internacional en 



8 

 

esta materia, aunque muchos de los convenios basados en este principio se 
sostienen en el principio cercano pero no igual de la reciprocidad entre los 
Estados; y se ha completado con el de conservación de derechos de Seguridad 
Social de los trabajadores extranjeros cuando emigran a otro país. Lo que supone, 
además de cierta tutela a lo largo del proceso de generación del derecho, el que el 
trabajador extranjero pueda conservar las prestaciones que ha generado en el país 
de destino y que puedan ser exportadas a su país de origen.  

Sí conviene advertir que  aún en la actualidad no hay unanimidad por los 
Estados Miembros respecto de los Convenios OIT sobre derechos de 
protección social vinculados al derecho a la libre circulación. En efecto, el 
Convenio núm.118, sobre igualdad de trato en materia de Seguridad Social, 
1962, no lo ha ratificado España (sí Brasil); o el Convenio núm. 157 sobre la 
conservación de los derechos en materia de seguridad social, 1982, sólo lo 
ha ratificado España en 1985 y otros tres países, no Brasil. 

Por tanto, ante la escasa operatividad de los Convenios OIT,  a nivel mundial 
se ha avanzado en estos principios a través del Derecho Internacional Paccionado, 
Convenios Bilaterales, más cerrados y eficaces, ya que establecen reglas 
aplicables de garantía y disfrute del derecho, completados por Convenios 

Multilaterales.   

 En efecto, los Convenios Bilaterales (analizados los firmados por España 
con otros países) establecen principios básicos, reglas técnicas de aplicación y 
mecanismos de eficacia de lo establecido…………Y se han mostrado eficaces en el 
reconocimiento mutuo de los derechos de seguridad social a los nacionales de los 
respectivos Estados firmantes cuando aquéllos hacen uso de su derecho a la libre 
circulación a través del principio de conservación de derechos (adquiridos o en 
curso de adquisición), si bien se ha mantenido en ellos la diferencia entre 
prestaciones contributivas y no contributivas, alcanzando sólo el de exportación de 
las prestaciones a las del carácter contributivo. Lo que tiene que ver con el objetivo 
prioritario de esos convenios, a saber, la garantía para aquellas personas que 
trabajan y, por tanto, contribuyen a la financiación del sistema nacional de 
Seguridad Social y, en particular, cuando sufren una necesidad derivada de un 
riesgo profesional . Por el contrario, el carácter asistencial  o no contributivo de las 
prestaciones así denominadas, basadas en el principio de solidaridad general y 
financiada a través de impuestos,  se entiende que es el fundamento de la 
restricción de su exportabilidad.  

 Comparados los Convenios Bilaterales suscritos por España con el Convenio 
157 OIT, no ratificado por la  mayoría de países integrantes de la OIT, hay 
coincidencias evidentes.  Así, conviene precisar que  el gran valor de esos 
Convenios está en el reconocimiento expreso por los Estados firmantes del  
derecho a la igualdad y no discriminación por razón de nacionalidad en el 



9 

 

contenido y acceso a los derechos de protección social (opción, por tanto, a favor 
del criterio de territorialidad), solventando al respecto la “legislación aplicable”  
para evitar conflictos de leyes y optando habitualmente por la del lugar de la 
prestación de servicios. Se completan  estos principios con las reglas técnicas sobre 
conservación de derechos en vía de adquisición o una vez adquiridos a través de la 
totalización de períodos de seguros y pago a través de la regla pro rata temporis.  
Estos Convenios Bilaterales pueden, y de hecho así ocurre, presentar entre sí 
diferencias en la delimitación o configuración tanto de su ámbito objetivo como de 
su ámbito subjetivo6 y en este sentido, pudiera resultar de utilidad utilizar un 
ejemplo,  el del Convenio Bilateral España-Brasil, que puede servir de pauta para lo 

que tal vez acontezca en un futuro próximo con otro u otros países.  

 El Convenio Bilateral, ESPAÑA-BRASIL, el inicial  suscrito en 1991, 
modificado en dos ocasiones, 2002 y 2012. Es un ejemplo de lo que puede ocurrir 
respecto de convenios bilaterales suscritos con otros países latinoamericanos en 
materia de “coordinación” de las reglas nacionales sobre Seguridad Social. En la 
actualidad se aprecia una contención o restricción respecto de lo inicialmente 
pactado con fundamento en el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad 
Social, relacionada también con la polémica internacional y comunitaria relativa a 
la extensión de la asistencia sanitaria “universal” para todos los ciudadanos que 
hagan uso de su derecho a la libre circulación y de las prestaciones sociales no 
contributivas o asistenciales para esas personas.  En definitiva, la evolución se ha 
frenado y hoy en día volvemos a configurar el derecho de protección social como 
un derecho esencialmente económico ligado a lfos movimientos migratorios de las 
personas que de forma efectiva trabajan o desarrollan actividad profesional en el 
territorio de Estados diferentes a los de su nacionalidad. 

 En efecto, el Convenio ESPAÑA-BRASIL se basa en el principio de igualdad 
de trato por razón de la nacionalidad (art.4º) y, tratándose de una norma 
internacional de coordinación de Sistemas nacionales de Seguridad Social, 
determina la legislación aplicable en caso de conflicto de leyes atendiendo al 
criterio general del lugar del ejercicio de la actividad (art.6º y ss), con excepciones 
al respecto cuando se trata de trabajadores por cuenta propia o autónomos (lugar 
de residencia) o cuando se trata de DESPLAZADOS temporales de un país a otro, en 
cuyo caso se mantienen en la legislación de su país de origen siempre que el 
desplazamiento no exceda de tres años. En este caso el Convenio de Revisión de 

                                                           
6
 Véase, al respecto, SPIGEL, B.: Analysis of Member State’s Bilateral Agreements of Social Security 

with third Countries; European Comission, 2010. Con propuesta de un Modelo Europeo de Acuerdo 
o Convenio al respecto;   
file:///C:/Users/user/Downloads/bilateral%20agreements%20social%20security%20third%20countries%

201_en.pdf  
Tambien LEVIN, M. (Dtor): Social security coordination for non-EU countries in South and Eastern 

Europe A legal analysis, OIT, 2012, http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---europe/---ro-

geneva/---sro-budapest/documents/publication/wcms_205316.pdf 
 



10 

 

2012 admite un nuevo desplazamiento cuando transcurran cuatro meses 
posteriores contados desde el fin del desplazamiento anterior. Trabajadores por 
cuenta propia:  si pasa a realizar trabajos al territorio de la otra parte, se mantiene 
sometido a  la legislación de la primera parte, a condición de que la duración 
previsible de ese trabajo no exceda de 2 años; si pudiera estar asegurado por la 
legislación de ambas partes, sólo estará sometido a la legislación del país de su 
residencia.   

 Por lo que refiere al ámbito subjetivo, queda limitado a los trabajadores 
(definidos en el Convenio como las personas  que, como consecuencia de realizar o 
haber realizado una actividad por cuenta propia o por cuenta ajena, están o han 
estado sujeta a la legislación de uno de los Estados o de ambos) y también a sus 

familiares o derechohabientes.  

Se establecen las siguientes reglas de coordinación: 1) Ficción de cumplimiento de 
la situación de alta : art.17 (para invalidez, vejez);  2) Conservación de derechos en 
curso de adquisición: a)Totalización de los períodos de cotización: art.16/18/20 y 
art.2 del Convenio complementario  + principio pro rata temporis   (aplicación de 
una fórmula de aplicación generalizada). B) Composición de la BR: art.21 
(ampliación en caso de prestación debida por Brasil, según el Convenio de 
Revisión: en ningún caso el importe de la prestación teórica podrá resultar de 
valor inferior al salario mínimo garantizado por la legislación española . c) 
determinación importe de la pensión: art.16. 3) Conservación de derechos o 
exportabilidad, previsto en el art.5º,para las prestaciones económicas en el sentido 
de que éstas “no estarán sujetas a reducción, modificación, suspensión o retención 
por el hecho de que el beneficiario resida en el territorio de la otra parte o en un 
tercer país, salvo que en el presente convenio se disponga otra cosa”. Las 
prestaciones económicas, debidas por una de las partes, se harán efectivas a los 
beneficiarios aunque éstos se hallen en el territorio de la otra parte o de un tercer 
país . 4) Colaboración administrativa: art.30, ----Se incluyen nuevas previsiones 

(art.33) de colaboración administrativa en el Convenio de Revisión de 2012 

 

 Desde la perspectiva del ámbito objetivo de aplicación, conviene analizar 
este  Convenio a partir del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad 
Social (que entró en  vigor en mayo 2011). En este sentido , el Convenio 
Multilateral se aplica sólo a las  prestaciones económicas de invalidez, vejez, 
muerte y supervivencia y AT/EP  ( NO ASISTENCIA SANITARIA7. NO, por tanto, a 

                                                           

7 La Asistencia Sanitaria de los extranjeros extracomunitarios en España se regula en la Ley de 
Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, Ley 16/2003, de 28 de mayo, en los términos 
previstos en el Real Decreto-Ley 16/2012.  



11 

 

las  PRESTACIONES ECONÓMICAS NO CONTRIBUTIVAS y a la  ASISTENCIA 

SOCIAL).  

 En este sentido, el Convenio Bilateral ESPAÑA-BRASIL , en su versión inicial 

de 1991  (en vigor desde 1-XII-1995), incluía las prestaciones siguientes:  

-Por parte de España- Prestaciones de Régimen General y Regímenes 
Especiales (contributivas y no contributivas): Asistencia Sanitaria, IT, 
Maternidad, Invalidez, Vejez, Muerte y Supervivencia, Protección Familiar, 

ATy EP, 

-Por parte de Brasil-Prestaciones del Régimen General de la Seguridad 
Social: Asistencia Médica, ILT, Invalidez, Tiempo de servicio, Vejez, Muerte, 
Natalidad, AT y EP, Salario Familiar.--------Las prestaciones de “tiempo de 
servicio” y “salario familiar” no tienen una equivalencia exacta en nuestro 

Sistema español  y no se mencionan las prestaciones no contributivas  

 

                                                                                                                                                                          

Se estima que son asegurados a estos efectos los extranjeros extracomunitarios que trabajan 
legalmente en España; y también  los extranjeros titulares de una autorización para residir en 
territorio español,  exigiéndose el requisito adicional de acreditar que no superan el límite de 
ingresos determinado reglamentariamente, fijado -conforme se establece en el RD 1088/1989, de 8 
de septiembre, por el que se extiende la cobertura de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social a 
las personas sin recursos económicos suficientes- en el importe en cómputo anual del IPREM.  
Los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España recibirán asistencia 
sanitaria en las modalidades siguientes: a) De urgencia por enfermedad grave o accidente, 
cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica; b) De asistencia al embarazo, parto y 
postparto. En todo caso, los extranjeros menores de dieciocho años recibirán asistencia sanitaria en 
las mismas condiciones que los españoles. 

 Véase  Directiva 2011/24/CE, de 9 de marzo, sobre asistencia sanitaria transfronteriza, que 
dispone en sus considerandos 13 y 18 que “la  obligación de reembolsar los costes de la asistencia 
sanitaria transfronteriza debe limitarse a la asistencia sanitaria a la cual el asegurado tenga derecho 
de conformidad con la legislación del Estado miembro de afiliación” y que “la presente Directiva no 
da derecho a las personas a entrar, permanecer o residir en un Estado miembro con el fin de recibir 
asistencia sanitaria en dicho Estado miembro. En caso de que la estancia de una persona en 
territorio de un Estado miembro no sea conforme a la legislación de dicho Estado miembro relativa 
al derecho de entrada o de estancia en su territorio, dicha persona no será considerada asegurado 
según la definición de la presente Directiva. Debe seguir correspondiendo a los Estados miembros 
determinar en su legislación nacional la definición de persona que se considera asegurada a efectos 
de su régimen sanitario público y legislación en materia de seguridad social mientras se 
salvaguarden los derechos de los pacientes establecidos en la presente Directiva”.  En este sentido, 
adviértase que en España, incluso para los nacionales comunitarios, se ha modificado el  Real 
Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de 
ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo 
sobre el Espacio Económico Europeo, donde hasta este momento no se establecían condiciones a 
cumplir por los ciudadanos europeos que deseen residir en nuestro país por un periodo superior a 
3 meses.  Ahora, tras el RD-Ley 16/2012, se opta por regular esas condiciones y traspone 
literalmente a estos efectos el artículo 7º de la Directiva 2004/38 sobre libre circulación y 
residencia de ciudadanos comunitarios.  



12 

 

¿Cuál es la situación a partir de la entrada en vigor  del Convenio 
Multilateral Iberoamericano?.  Con carácter general, este  Convenio se aplica a 
partir de su entrada en vigor entre España y Brasil pero no en lo que refiere a su 
ámbito de aplicación personal (se mantiene el ámbito subjetivo de aplicación del 
Convenio Bilateral de Seguridad Social España-Brasil) y por lo que respecta al 
ámbito objetivo, la regla general prevista en el Convenio Multilateral (art.8º) es 
que se mantienen las cláusulas de los convenios bilaterales que sean más 
favorables , requiriéndose a cada Estado parte que informe a la Secretaría General 
Iberoamericana, a través del Secretario General de la Organización Iberoamericana 
de Seguridad Social (OISS), los convenios bilaterales y multilaterales que están 
vigentes entre ellos, la cual procederá a registrarlos en el Anexo IV de este 
Convenio. Una vez vigente el presente Convenio, los Estados Parte de los convenios 
bilaterales o multilaterales inscritos en el Anexo IV determinarán las disposiciones 

más favorables de los mismos y lo comunicarán al Secretario General de la OISS. 

En el caso ESPAÑA-BRASIL, las partes han optado por adaptar su convenio 
bilateral a las previsiones del Convenio Multilateral y, no sólo no han hecho uso de 
la posibilidad de aplicación de la cláusula más favorable, sino que, todo lo 
contrario, se procedió en 2012 a la firma de un Convenio Complementario hecho 
en Madrid el 24 de julio de 2012  (autorizado por las Cortes Generales, aunque 
hasta la fecha no consta su publicación en el BOE) para adaptarlo al ámbito 
objetivo más restrictivo del Convenio Multilateral. En efecto, el Convenio Bilateral 
vigente en 2011 se aplicaría a partir de esa fecha a las prestaciones de asistencia 
sanitaria, it, prestaciones familiares y subsidio de defunción (prestaciones a las que 
no se aplica el Convenio Multilateral; que se aplica a las prestaciones económicas 
de invalidez, vejez, supervivencia, AT y EP, salvo las excepciones por país, por 
ejemplo, España exceptúa el subsidio de defunción).  Pues bien,  el Convenio 
Complementario de revisión del Convenio de Seguridad Social España-Brasil, 
hecho en Madrid el 24 de julio de 2012, redefine el art.2º del Convenio Bilateral en 

los términos siguientes: 

i. Por parte de España, ---PRESTACIONES ECONÓMICAS 
CONTRIBUTIVAS  Régimen General y Regímenes Especiales 
(excepto funcionarios): IP, Jubilación o, pensiones de muerte 
y supervivencia y AT y EP  

ii. Por Parte de Brasil- PRESTACIONES del  Régimen General de 
Previsión Social relativas a jubilación por invalidez, jubilación 
por edad, pensión por fallecimiento y AT y EP 

 

En España, resulta que en la actualidad no se ha publicado en el BOE el 
citado Acuerdo de Revisión (del que tampoco da cuenta el Ministerio de Empleo y 
de Seguridad Social en España). Pero en la web del Ministerio, en relación con el 



13 

 

contenido en materia de protección social, ha desaparecido el contenido del 

Convenio Bilateral de 1991 en lo relativo a la Asistencia Sanitaria.  

El Acuerdo de Revisión de 2012 está adaptado, bien adaptado, en la 
búsqueda de una homogeneidad entre las prestaciones de ambos países, España y 
Brasil, intentando clarificar las prestaciones desde la perspectiva social y 
económica actual.  Pero, al margen de este objetivo, decide también  limitar o 
restringir claramente las prestaciones a las que quiere aplicarse el Convenio 
Bilateral con la finalidad  de eliminar  las prestaciones no contributivas (España) y 
Asistencia Social (Brasil), y en ambos casos, la Asistencia Sanitaria.   

¿En qué términos se aplican hoy los principios de coordinación en materia 
de Seguridad Social en ambos países?.  Todo apunta a que debería seguir 
aplicándose el Convenio Bilateral en los términos iniciales pactados hasta que el 

Acuerdo de Revisión se publique en el BOE.  

 

3.2. Igualdad y no discriminación por razón de nacionalidad y 
protección social en el ámbito de la Unión Europea. Repercusiones 
en el Derecho nacional de extranjería 
 

Comenzábamos este estudio afirmando que la política migratoria es nacional. 
Sin perder esa perspectiva, o a pesar de ella, conviene advertir que en caso de que 
uno de los Estados implicados en la libre circulación de sus nacionales sea o 
pertenezca a la Unión Europea, como es el caso de España, ha de tenerse en cuenta 
que en el ámbito de la Unión Europea se ha avanzado desde hace unos años en la 
que pudiera denominarse política migratoria común comunitaria. Lo que quiere 
decir que, pese a los acuerdos suscritos por nuestro país con otro 
extracomunitario, como puede ser Brasil, ha de tenerse en cuenta que en esta 
materia, la migratoria, las competencias entre las instituciones comunitarias y los 
Estados miembros se describen en los Tratados Originarios de la UE como 

competencias compartidas.  

Brevemente, esa política migratoria, en el entendimiento que lo es el conjunto 
de normas y actuaciones de los poderes públicos para controlar la entrada y 
permanencia de los extranjeros,  es un aspecto de la más general política de 
extranjería  porque en el fondo está el control de la libre circulación y de residencia 
de los ciudadanos nacionales de otros países, comunitarios y no comunitarios, para 
establecerse por motivos económicos (fundamentalmente, por motivos de trabajo) 
o no económicos en el territorio de aquel o de aquellos distintos al de su 
nacionalidad. En este sentido, sin perjuicio de las restricciones que también para 
los ciudadanos de la UE se advierten en las normas comunitarias y en la 



14 

 

Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la actualidad8, la 
política migratoria, nacional y comunitaria, tiende (y ese es su principal objetivo) a 
controlar los flujos migratorios de aquellos extracomunitarios que desean ejercer 

su derecho internacional de libertad de circulación9 en el seno de la Unión. 

Desde esta perspectiva, el actual Tratado de la Unión Europea (art.3º.2) y sobre 
todo el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (arts.79 y 80), Título V, 
establece los fines de la “política común de inmigración”10 y,  si bien uno de ellos es 
la gestión eficaz de los flujos migratorios, se configuran como principios básicos el 
de solidaridad (también en el ámbito financiero) y responsabilidad entre Estados 
Miembros y el de trato equitativo de los extranjeros extracomunitarios (art.80 
TFUE).  Principios que han de presidir las medidas, también legislativas11, que las 
instituciones comunitarias (a través del procedimiento legislativo ordinario, en el 
que la regla general es el voto por mayoría cualificada y no por unanimidad y la 
codecisión con el Parlamento) pueden adoptar en relación, entre otras, a las 
medidas siguientes: condiciones de entrada y residencia y normas relativas a la 
expedición por los Estados miembros de visados y permisos de residencia de larga 
duración, incluidos los destinados a la reagrupación familiar; definición de los 

                                                           
8
 Puede consultarse nuestro estudio “Ciudadanía de la Unión y derechos de protección social”; de 

próxima publicación en la Revista Española de Derecho Europeo (REDE, núm.56, 2015).  
http://eprints.ucm.es/31448/. Planteamos en el Estudio que El estatuto de Ciudadanía de la Unión es 
un concepto abierto, heterogéneo y limitado; los derechos de libertad de circulación y de residencia 
siguen aún hoy vinculados a la solvencia económica del ciudadano comunitario y se mantiene la 
diferencia entre los económicamente activos y los económicamente no activos. En especial, en 
cuanto al acceso a las prestaciones sociales de subsistencia. La jurisprudencia del TJUE, años atrás 
restrictiva respecto de las medidas legales nacionales tendentes a limitar el derecho a esas 
prestaciones de los ciudadanos comunitarios entre otros, de los que cabe identificar como 
“demandantes de empleo”, se orienta ahora hacia el que puede definirse como “modelo limitado o 
condicionado de integración social” en la Unión Europea. 
9 Dice la DUDH, art. 13, Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en 
el territorio de un Estado. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y 
a regresar a su país.  

El PIDESC se fundamenta en el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de 
nacionalidad.  

El Convenio OIT núm.143, no ratificado por España y por Brasil, relativo a Convenio sobre 

las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de 

los trabajadores migrantes, exige de los Estados Miembros firmantes el deber de respetar los 
derechos fundamentales de los trabajadores migrantes, entre ellos, el derecho a la seguridad social 
de quienes se encuentren legalmente en su territorio .  

10 Detenidamente, MARTÍN PUEBLA,. E.: Hacia una política común de inmigración laboral en la 

Unión Europea; Editorial Comares, Granada, 2015 
 
11

 Junto a las medidas legislativas, a las que nos referimos más adelante en el estudio, conviene 
indicar que, conforme al art.68 TFUE, se encomienda al Consejo Europeo la definición de 
orientaciones estratégicas sobre esta materia. En este sentido, el Consejo definió en sus Conclusiones 
de 26 y 27 de junio de 2014, «las orientaciones estratégicas de la programación legislativa y operativa en el 
espacio de libertad, seguridad y justicia» para el período 2014-2020. Bruselas, 27 de junio de 2014 (OR. 
en) EUCO 79/14 CO EUR 4 COCL 2.  EUCO 79/14 
 



15 

 

derechos de los nacionales de terceros países que residan legalmente en un Estado 

miembro, con inclusión de las condiciones que rigen la libertad de circulación y de 

residencia en los demás Estados miembros; inmigración y residencia ilegales, 
incluida la expulsión y repatriación de residentes en situación ilegal; la lucha 

contra la trata de los seres humanos, en particular mujeres y niños. 

Esta política migratoria, “comunitarizada”, no establece objetivos y medidas 
muy diferentes a las que las políticas nacionales migratorias habían establecido (y 
siguen estableciendo) a través de sus respectivos programas y directrices y sus 
normas y, como se ha indicado, tampoco hay diferencias importantes entre los 
propios países de la Unión12.  Así, se ha advertido, y es lo que a nosotros interesa 
en este estudio, que “en general, los ordenamientos internos de los Estados 
miembros en materia de extranjería impiden considerar medidas integradoras 
tales como la residencia y el establecimiento en el extranjero como derechos 
absolutos, permanentes y definitivos. Bien al contrario, hacen depender la 
continuidad temporal en el ejercicio de este derecho del cumplimiento de una 
dualidad de factores, unos fácticos y otros meramente burocráticos. Entre los 
primeros encontramos el mantenimiento de los requisitos exigidos para aquella 
concesión (puesto de trabajo remunerado, o recursos económicos suficientes para 
no resultar gravoso al Estado de acogida)”13.  De modo que, podríamos concluir, el 

                                                           
12

 Desde la perspectiva del ordenamiento jurídico español pueden consultarse los estudios 
publicados en la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 63, 2006, dedicado en 
su integridad a “Los trabajadores inmigrantes y el Derecho”.  Disponible en 
http://www.empleo.gob.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/2006trabajo.htm. 

Remitimos también, para una visión completa y actual,  a GOIG MARTÍNEZ, J.M.: 
Multiculturalidad, integración y derechos de los inmigrantes en España; Editorial Dykinson, Madrid, 
2015 
 
13

 TORRECUADRADA GARCÍA-LOZANO, S.: “Los inmigrantes no comunitarios en la Unión Europea”, 
puede consultarse en  http://dadun.unav.edu/bitstream/10171/22103/1/ADI_XVI_2000_08.pdf. 

La expresión “no resultar gravosos para el Estado de acogida” se concreta en la legislación 
española. Así, el RD Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de 
la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración 
social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. Dispone al efecto que se puede conceder 
autorización de residencia a quienes no tienen trabajo pero demuestran suficiencia de recursos, 
entendiendo por tales, art.47, los medios económicos  suficientes para el periodo de residencia que 
solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su 
familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al 
momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización: a) Para su sostenimiento, 
durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del 
IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera; b) Para el sostenimiento de cada uno de los 
familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente 
en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de 
forma adicional a la referida en el apartado a) anterior. Esta disponibilidad  se podrá acreditar por 
cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, 
cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación 
bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta. Si los medios 
económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras 



16 

 

estatuto jurídico aplicable a todos los inmigrantes no comunitarios está alejado, 
tanto desde una perspectiva nacional como desde la perspectiva comunitaria, de 
un modelo incondicional, amplio y absoluto, de integración social con fundamento 
en el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de nacionalidad.  
Conclusión que se reitera en el aspecto concreto de los derechos de protección 
social, tal y como exponemos a continuación, atendiendo a la doble vertiente 
espacial, nacional (española)14 y comunitaria.  

El principio de igualdad y no discriminación por razón de nacionalidad 
(formalmente previsto en las normas de extranjería nacionales y en las normas 
comunitarias)  se gradúa o jerarquiza en función de la nacionalidad de la persona, 
comunitaria o extracomunitaria. Y, además, en función de la condición o situación 
económica de la persona, trabajador o no trabajador (ciudadano económicamente 
activo o económicamente no activo).  Lo que requiere analizar el ámbito material y 
extensión de los derechos derivados de la libertad de circulación y residencia 
porque, combinando aquellos parámetros, resulta que hay diferentes niveles o 
estadios en el estatuto de los ciudadanos en el seno de la Unión Europea. Por un 
lado, el estatuto jurídico pleno de los ciudadanos comunitarios a los que cabe 
definir como trabajadores, por cuenta ajena o por cuenta propia; y por otro, el 
estatuto jurídico condicional tanto de los ciudadanos comunitarios que hacen uso 
de su derecho a la libre circulación pero que pueden ser definidos como 
económicamente no activos como el de los ciudadanos extracomunitarios, y en 
este caso, diferenciando entre los que son inmigrantes legales (trabajadores) o, por 
el contrario, son inmigrantes ilegales.  

Atendiendo al ámbito de un derecho, el de protección social, para conseguir 
una protección social adecuada en el seno de la Unión Europea (objetivo de la 
política social, conforme a los arts.151 y ss TFUE), se declara la competencia de la 
Unión para apoyar y completar la acción de los Estados miembros en esta materia 
(art. 153). Son, por tanto, también competencias compartidas, con el límite o 
restricción de la competencia de las instituciones comunitarias en la definición o 
configuración de los Sistemas Nacionales de Seguridad Social.  

Expresa el art.153 que “las disposiciones adoptadas en virtud del presente 
artículo: no afectarán a la facultad reconocida a los Estados miembros de 
definir los principios fundamentales de su sistema de seguridad social, ni 
deberán afectar de modo sensible al equilibrio financiero de éste,  y no  

                                                                                                                                                                          

radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce 
actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido. 

 
 
14

 Véase, al respecto, nuestras conclusiones en SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: “Derecho a la protección 
social como factor de integración del inmigrante: la dialéctica universalidad/ciudadanía”, Revista 

del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm.63, 2006, pág.249 y ss  



17 

 

impedirán a los Estados miembros mantener o introducir medidas de 

protección más estrictas compatibles con los Tratados”. 

Así como las normas comunitarias no interfieren en el modelo nacional de 
Seguridad Social de cada uno de los Estados Miembros, requieren de reglas de 
articulación de esas disposiciones normativas nacionales que permitan 
materializan las libertades de circulación de las personas en el seno de la Unión 
Europea. Es así como la intervención normativa de las instituciones comunitarias 
se adopta en primer lugar desde el derecho de coordinación para evitar que la 
movilidad de trabajadores lleve aparejada pérdidas de derechos de seguridad 
social, adquiridos o en vía de adquisición en el país de origen.  Se trata, por tanto 
de una medida normativa, garantizadora de un derecho, el de libertad de 

circulación y residencia.  

Si no hay un Sistema Comunitario de Seguridad Social, tampoco hay norma 
mínima comunitaria de Seguridad Social ni derechos comunitarios de Seguridad 
Social (reiteradamente, en las normas comunitarias se incluye una referencia 
general a la protección social o a la seguridad social, sin definir su ámbito). No 
obstante, y desde la perspectiva del derecho a la libre circulación, y vinculado al 
mismo, se han adoptado diferentes normas comunitarias que regulan las 
condiciones de entrada y permanencia de los ciudadanos en el seno de la Unión 
Europea y los derechos vinculados a la libre circulación que deban reconocerles los 
Estados de destino en relación con los que derivan del Sistema de protección del 
Estado de origen.  

Lo que en el ámbito comunitario equivaldría al derecho internacional de la 
Seguridad Social es por tanto el derecho coordinador de los sistemas nacionales de 
Seguridad Social. Lo que en la política nacional equivaldría al derecho de 
extranjería se suple a nivel de la Unión Europea por normas de extranjería 
comunitarias, fundamentalmente a través de directivas, que fijan las bases o 
mínimos de esa política en el ámbito comunitario. Lo que quiere decir que las 
normas comunitarias trascienden su ámbito personal más allá de los ciudadanos 
de la unión europea para extender su campo de aplicación hacia los que podríamos 

denominar ciudadanos extracomunitarios en la Unión Europea.  

Si el ciudadano extracomunitario hace uso de su derecho a la libre 
circulación internacional pero no hace uso de su derecho a la libre circulación en la 
Unión Europea, el Estado Miembro de la Unión de acogida aplicará a esa persona 
su Sistema Nacional de Seguridad Social  condicionado, es cierto, a las normas 
nacionales y comunitarias que precisan los derechos y libertades de esos sujetos 
en ese territorio y aplicará su legislación nacional atendiendo a los criterios, reglas 
y principios derivados de la coordinación con el Sistema Nacional de Seguridad 
Social del Estado de origen. En este sentido, desde la perspectiva española, ha de 
tenerse en cuenta lo dispuesto al respecto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de 



18 

 

enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social 
(en adelante, LOEx), que ha sufrido profundas modificaciones a lo largo de estos 

años.  

Desde la perspectiva de la protección social, nuestra LOEx es de redacción 
confusa y para su entendimiento hay que partir de las diversas modalidades que 
pueden incluirse bajo el término “protección social pública” en el ordenamiento 
jurídico español. Por un lado, el Sistema de Seguridad Social, en sentido estricto, 
configurado como un modelo mixto, esencialmente profesional contributivo, en el 
que también se incluyen las prestaciones no contributivas. Por otro, el Sistema de 
protección de la salud, organizado en nuestro ordenamiento jurídico a través del 
Sistema Nacional de Salud. Y, por último, el conjunto de prestaciones 
complementarias públicas o adicionales al Sistema de Seguridad Social, 
identificadas en el ordenamiento español con la Asistencia Social y los Servicios 
Sociales, que pueden ser internos al Sistema de Seguridad Social (de competencia 
exclusiva del Estado) o externos al mismo y, en cuanto tales, pueden ser asumidas 
por las Comunidades Autónomas, de acuerdo con los criterios de distribución de 

competencias establecidos por la Constitución Española, art.148.1.20ª.  

Atendiendo a la Seguridad Social en sentido estricto, prestaciones, 
económicas o técnicas o de asistencia sanitaria, contributivas y prestaciones no 
contributivas, el derecho a la seguridad social de los inmigrantes en España se 
condiciona al cumplimiento de los requisitos que impone la LOEx, especialmente, 
que el inmigrante tenga un vínculo (residencia legal) además de los generales 
requisitos que exigen las normas internas en materia de Seguridad Social para 
poder acceder a los diferentes tipos de prestaciones, contributivas y no 
contributivas, sean económicas o técnicas (entre ellas, la prestación de asistencia 
sanitaria).  Desde la perspectiva de las prestaciones contributivas, puesto que 
parten de la exigencia de prestación de servicios de la que derivan los actos de 
encuadramiento y la cotización, para los inmigrantes se está exigiendo un permiso 
de trabajo como requisito de capacitación legal para que éstos pueden ejercer su 
actividad profesional en nuestro país (art.36 LOEx).  Desde las no contributivas, 
demostración de situación de necesidad y período de residencia, que para los 
inmigrantes se concreta en la exigencia del vínculo jurídico de residencia legal en 
nuestro país. Así, ,por ejemplo, se especifica para las prestaciones familiares, 
contributivas y no contributivas, en especial para las económicas que regula el RD 
1335/2005, de 11 de noviembre;  en especial, para la asignación económica por 
hijo menor o menor acogido a su cargo, el art.10 de la norma reglamentaria 
expresa que sólo serán beneficiarios los “residentes legales” en el territorio 

español  

 



19 

 

Por lo que refiere a la Protección de la Salud,  conforme a  la Constitución 
Española en su art.43, y regulada en España a través de leyes separadas de las 
específicas de la Seguridad Social propiamente dicha, la LOEx dispone en su art.12, 
modificado en 2012, que  “Los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en 
los términos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria”, es decir en la 
Ley General de Sanidad y en la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de 
Salud, en su art.3º, que introduce la situación de asegurado para referirse, con 
independencia de la nacionalidad, a quienes15: a) Sean trabajadores  por cuenta 
ajena o por cuenta propia, afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o 
asimilada a la de alta; b) Ostenten la condición de pensionista del sistema de la 
Seguridad Social; c) Sean perceptor de cualquier otra prestación periódica de la 
Seguridad Social, incluidas la prestación y el subsidio por desempleo; d) Hayan 
agotado la prestación o el subsidio por desempleo u otras prestaciones de similar 
naturaleza, encontrarse en situación de desempleo, no acreditar la condición de 

asegurado por cualquier otro título y residir en España. 

En aquellos casos en que no se cumpla ninguno de los supuestos anteriormente 
establecidos, las personas de nacionalidad española o de algún Estado miembro de 
la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza que residan en 
España y los extranjeros titulares de una autorización para residir en territorio 
español, podrán ostentar la condición de asegurado siempre que acrediten que no 
superan el límite de ingresos determinado reglamentariamente. 

Para concluir que aquellas personas que no tengan la condición de 
asegurado o de beneficiario del mismo podrán obtener la prestación de asistencia 
sanitaria mediante el pago de la correspondiente contraprestación o cuota 
derivada de la suscripción de un convenio especial. 

 

En lo que respecta a la Asistencia Social y los Servicios Sociales, la situación 
jurídica es muy completa en España porque, asumidas por las Comunidades 
Autónomas al amparo de la Constitución, art.148.1.20º y en virtud de lo dispuesto 
en sus respectivos Estatutos de Autonomía, todas los han desarrollado en sus 
Leyes de Servicios Sociales. En este sentido, la LOEx distingue en su art.14 entre 
prestaciones  generales y básicas y  específicas, sin que las defina o aporte al 

                                                           

15 Recoge la ley los supuestos especiales en su art. 3 ter. (Asistencia sanitaria en situaciones 
especiales). Dispone la norma: Los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en 
España, recibirán asistencia sanitaria en las siguientes modalidades: a) De urgencia por 
enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica. b) De 
asistencia al embarazo, parto y postparto. En todo caso, los extranjeros menores de dieciocho años 
recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. 

 



20 

 

respecto algún criterio que permita identificarlas con precisión en el marco 
complejo y heterogéneo de las normas autonómicas sobre servicios sociales. Por lo 
que haya que analizar individualizando cada una de esas normas autonómicas para 
entender o comprender no sólo el contenido de esas prestaciones sino, lo más 
importante, su ámbito subjetivo de protección y, en concreto, su extensión o no a 
los ciudadanos extracomunitarios. En este sentido, la LOEx distingue entre 
prestaciones de esta naturaleza que reconoce a los extranjeros en función de su 
situación en España; así, los ciudadanos extranjeros residentes tienen derecho, en 
las mismas condiciones que los españoles, a todas las prestaciones y servicios 
sociales; En cualquier caso, los extranjeros con discapacidad, menores de dieciocho 
años, que tengan su domicilio habitual en España, tendrán derecho a recibir el 
tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su estado físico o psíquico; 
los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a 
los servicios y prestaciones sociales básicas. Para éstos extranjeros, ilegales, la 
LOEx no establece si hay un derecho de equiparación absoluto con los españoles y 
las normas autonómicas tampoco establecen un principio de igualdad de trato 
entre los españoles y los extracomunitarios a los que declaran beneficiarios de 
estas prestaciones y servicios de conformidad con lo previsto en las normas, 
tratados y convenios internacionales vigentes, sin identificar éstos.  

 

La complejidad de situaciones descritas y las diferentes modalidades de 
protección social que cupiera analizar nos exige en este estudio delimitar el 
contenido de la protección social a que queremos referirnos y, en este sentido, 
optamos sólo por la que en el ordenamiento jurídico español  cabe entender como 
Seguridad Social, en sentido estricto, sea en su modalidad contributiva o sea en su 
modalidad no contributiva (en la que se incluyen las prestaciones no contributivas 
de invalidez, jubilación y prestaciones familiares), que requieren para todos los 
beneficiarios demostrar un estado de necesidad (límite de recursos) y cumplir un 

período mínimo de residencia en España.  

Como quiera que la LOEx declara la equiparación absoluta de los 
extranjeros a los españoles sólo en caso de que sean “legales” en el sentido jurídico 
de titularidad de un derecho básico, el de empleo o trabajo, y derivado del mismo, 
el de residencia, es imprescindible conocer en este caso los condicionantes o 
requisitos que impone al extranjero para que pueda ser considerado trabajador y 
residente legal, que le permitan acceder en condiciones de igualdad a las 
prestaciones económicas y técnicas del Sistema español de Seguridad Social, 

advirtiendo que 

1) Las normas internas españolas sobre entrada y permanencia de 
los extranjeros comunitarios quedan condicionadas a las 
comunitarias sobre circulación de nacionales de terceros países. 
No sólo en lo que refiere a los requisitos para obtener el estatus 



21 

 

jurídico de residente legal16 sino, también, para determinar el 
contenido de los derechos derivados del mismo, en particular, el 

                                                           
16

 La LOEx dedica gran parte de sus preceptos a regular las condiciones de entrada y permanencia 

en nuestro país de los Extranjeros extracomunitarios. Arts.30 y ss. Distingue entre estancia y 
residencia y ésta se divide en residencia temporal y residencia de larga duración (que se concede a 

quienes han obtenido autorización de residencia temporal continuada durante 5 años); la primera, 
temporal,  está vinculada a la suficiencia económica del extranjero, bien porque obtenga los 
recursos a través de su trabajo (lo que requiere permiso de trabajo y autorización de residencia), 

bien porque ya disponga de ellos y no trabaje, en los términos del art.32 LOEX, que dice:  “la 
autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a 
los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia. 

Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar la suficiencia de dichos medios”. 

Las autorizaciones de residencia temporal y de trabajo (por cuenta ajena o por cuenta propia) se 
regulan  en los artículos 36 y siguientes de esta Ley. Y por su importancia, reproducimos el 
precepto, indicando en cursiva los aspectos más relevantes desde la vertiente de la protección por 
el Sistema de Seguridad Social: 1. Los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para 
ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización 
administrativa previa para residir y trabajar. La autorización de trabajo se concederá 
conjuntamente con la de residencia, salvo en los supuestos de penados extranjeros que se hallen 
cumpliendo condenas o en otros supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente. 

2. La eficacia de la autorización de residencia y trabajo inicial se condicionará al alta del trabajador 

en la Seguridad Social. La Entidad Gestora comprobará en cada caso la previa habilitación de los 

extranjeros para residir y realizar la actividad. 

3. Cuando el extranjero se propusiera trabajar por cuenta propia o ajena, ejerciendo una profesión 
para la que se exija una titulación especial, la concesión de la autorización se condicionará a la 
tenencia y, en su caso, homologación del título correspondiente y, si las leyes así lo exigiesen, a la 
colegiación. 

4. Para la contratación de un extranjero, el empleador deberá solicitar la autorización a que se 
refiere el apartado 1 del presente artículo, que en todo caso deberá acompañarse del contrato de 
trabajo que garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización. 

5. La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del 

empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo 

respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las 

prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a 

los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. 

En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener 

prestaciones por desempleo. 

Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la 
situación administrativa del extranjero. 

6. En la concesión inicial de la autorización administrativa para trabajar podrán aplicarse criterios 
especiales para determinadas nacionalidades en función del principio de reciprocidad. 

7. No se concederá autorización para residir y realizar una actividad lucrativa, laboral o profesional, 
a los extranjeros que, en el marco de un programa de retorno voluntario a su país de origen, se 
hubieran comprometido a no retornar a España durante un plazo determinado en tanto no hubiera 
transcurrido dicho plazo. 

8. Reglamentariamente se determinarán las condiciones y requisitos para hacer posible la 
participación de trabajadores extranjeros en sociedades anónimas laborales y sociedades 
cooperativas. 



22 

 

derecho a las prestaciones sociales, en concreto, las de Seguridad 
Social.  Sin perjuicio de lo que después se dirá desde la vertiente 
del Derecho Comunitario, adviértase que normas nacionales 
pueden ser más favorables que las mínimas que pudieran 
establecer las instituciones comunitarias a través de Directivas.  
 

2) Las normas internas españolas no quedan condicionadas en 
cuanto a su contenido, alcance, configuración respecto de normas 
comunitarias en materia de Seguridad Social (no hay una norma 

                                                                                                                                                                          

 Adviértase, en relación con lo establecido en el apartado 5, es decir, respecto de los 
extranjeros que no poseen autorización de residencia y de trabajo por cuenta ajena, que el art.42 
del Reglamento de Inscripción, afiliación, altas y bajas, dispone en su art.42 (De la afiliación y alta 
de los extranjeros) que los trabajadores  por cuenta ajena extranjeros de países que hayan 
ratificado el Convenio número 19 de la Organización Internacional del Trabajo, de 5 de junio de 
1925, que presten sus servicios sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para 
trabajar o documento que acredite la excepción a la obligación de obtenerla, se considerarán 
incluidos en el sistema español de Seguridad Social y en alta en el régimen que corresponda a los 
solos efectos de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades 
profesionales. Ello se entiende sin perjuicio de la aplicación, a los mismos efectos de protección, del 
principio de reciprocidad expresa o tácitamente reconocida. 

Téngase en cuenta que tanto España como Brasil han ratificado el citado Convenio núm.19 OIT 
sobre igualdad de trato entre los trabajadores nacionales y extranjeros en materia de 
indemnización por accidente de trabajo.  

 

Importante también es la situación de renovación del permiso inicial de trabajo y de residencia, 
puesto que se concede sólo por un plazo superior a noventa días e inferior a cinco años,  en 
concreto por 1 año. El art.38 LOEX, entre otras razones, autoriza la renovación cuando “por la 

autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una 
prestación contributiva por desempleo” y “cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación 
económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral” 

En cuanto a la autorización de residencia permanente, téngase en cuenta que no sólo se 
concede cuando en el período previo hay trabajo en España, sino también, por ejemplo, cuando el 
extranjero sea residente beneficiario de una pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, 
incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social; o cuando sea 
beneficiario de  una pensión de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, en su 
modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad 
Social o de prestaciones análogas a las anteriores obtenidas en España y consistentes en una renta 
vitalicia, no capitalizable, suficiente para su sostenimiento. 

 

Las disposiciones de desarrollo se encuentran en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , aprobado 
por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril . 

 

 

 

 



23 

 

mínima comunitaria en materia de Seguridad Social ni derechos 
mínimos comunitarios de seguridad social). En esta materia sólo 
hay normas coordinadoras de los sistemas nacionales de 
seguridad social que requieren de una circunstancia previa, a 
saber, que haya circulación entre los países de la UE.   

 

El derecho a la libre circulación del extracomunitario, traspase o no la 
frontera de uno de los Estados Miembros, el que sea de destino inicial del nacional 
de tercer país, queda condicionado a nivel comunitario por la que las normas de 
Derecho Originario (en particular, el  TFUE) describe como  política migratoria 
comunitaria común y, por tanto, sin entrar en la configuración de un sistema 
comunitario de Seguridad Social, se precisan las reglas normativas que 
condicionan (o pueden condicionar) el Derecho nacional de extranjería de los 
respectivos Estados Miembros , entre ellos, de España. 

Es así como, atendiendo a uno de los ámbitos de esa política, el de los 
derechos de protección social de los extranjeros extracomunitario, se ha de dar 
cuenta del acervo comunitario sobre inmigración. Sin pretender en este estudio un 
análisis exhaustivo de esa normativa, baste, en primer lugar, enumerar las más 

importantes, distinguiendo entre migración legal y migración ilegal. 

1) Inmigración legal. Por orden cronológico, esas normas son: 

- Directiva 2003/109/CE del Consejo, modificada en 2011 con el fin de 
extender su ámbito de aplicación a los refugiados y otros beneficiarios de 
protección internacional. Regula el  Estatuto de los nacionales de terceros 
países que son residentes de larga duración en la Unión Europea17.  

-- Directiva 2009/50/CE,  , relativa a las condiciones de entrada y residencia 
de nacionales de terceros países para fines de empleo altamente cualificado 
(atendiendo a la posesión de una cualificación profesional superior que 
acredite la competencia adecuada y específica para ocupar el empleo de que 
se trate, avalada por un minimo de 5 años de experiencia profesional y un 
mínimo de nivel salarial).  Se crea la tarjeta azul UE, un procedimiento 
abreviado para la expedición de un permiso especial de residencia y de 
trabajo con unas condiciones más atractivas para los trabajadores de 
terceros países que entren en los Estados miembros para desempeñar un 
empleo altamente cualificado18 

                                                           

17 Sobre su trasposición en España:  LOEx, art.32 y Reglamento de Extranjería RD 557/2011, de 20 
de abril, arts. 151 a 154  

18 Traspuesta en la LOEx española, art.38 ter y en el Reglamento de desarrollo, Real Decreto 
557/2011, de 20 de abril (artículos del 85 al 94). 



24 

 

- La Directiva 2011/98, del permiso único. Establece un procedimiento 
común y simplificado para los ciudadanos de terceros países que soliciten 
un permiso de residencia y de trabajo en un Estado miembro, así como un 
conjunto común de derechos que han de concederse a los inmigrantes 
regulares19.  

- Directiva 2014/36/UE, adoptada en febrero de 2014, regula las 
condiciones de entrada y estancia de nacionales de terceros países para 
fines de empleo como trabajadores temporeros.20; entendiendo por tales los 
autorizados a trabajar entre cinco y nueves meses dentro de un período de 
12 meses.   Se autoriza a los trabajadores temporeros migrantes a 
permanecer temporalmente de manera legal en la UE durante un período 
máximo de entre cinco y nueve meses (variable en función del Estado 
miembro) para realizar una actividad sujeta al ritmo estacional, mientras 
conservan su residencia principal en un tercer país. La Directiva precisa 
asimismo el conjunto de derechos que asiste a estos trabajadores 
migrantes. 

- Directiva 2014/66/UE , de 15 de mayo, relativa a las condiciones de 
entrada y residencia de nacionales de terceros países en el marco de 
traslados intraempresariales21 (es decir, el desplazamiento temporal con 
fines de empleo o de formación de un nacional de tercer país que, en el 
momento de la solicitud de un permiso de traslado intraempresarial, resida 
fuera del territorio de un Estado miembro, desde una empresa establecida  
fuera del territorio de un Estado miembro y a la que está vinculado por 
contrato de trabajo, antes y durante el traslado, hacia una entidad 
perteneciente a la Empresa o al mismo grupo empresarial establecidos en 

                                                                                                                                                                          

 
19. A pesar de las cartas de emplazamiento –primer paso de un procedimiento por incumplimiento- enviadas 
en enero del pasado año, España  aún no ha notificado a la Comisión la plena transposición de dicha Directiva. 
Bélgica y Eslovenia tampoco han procedido a su implantación.  Bruselas decidió en abril de 2015 dar un paso 
más y enviar un dictamen motivado, que da a España, así como a Bélgica y Eslovenia, un plazo de dos meses 
para notificar al Ejecutivo comunitario de las medidas que se han llevado a cabo para ajustar la normativa 
nacional a la establecida por la UE. En caso de no proceder a su implantación, la Comisión podría llegar al 
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).   http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-4871_es.htm 
En este sentido, hemos encontrado una norma,  Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los 
emprendedores y su internacionalización, modificada por disposición final undécima la Ley 
25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y 
otras medidas de orden social. Publicada en BOE el 29 de julio de 2015, que alguna previsión 
contempla sobre permiso único.  

Sobre esta Directiva, puede verse MARTÍN PUEBLA, E.: “La política comunitaria de 
inmigración en la Unión Europea y la Directiva de permiso único”, Revista de Derecho Migratorio y 

Extranjería, Lex Nova, núm.32, 2013 
 

20
 http://www.intermigra.info/archivos/News314/D2014Temporeros.pdf. No consta hasta el momento 

norma expresa española de trasposición de esta directiva; Véase arts.36, 38, 40 y 42 de la LOEx 
española y su Reglamento, RD 557/2011, arts.97-102 
 
21 https://www.boe.es/doue/2014/157/L00001-00022.pdf 



25 

 

dicho Estado miembro y, en su caso, la movilidad entre entidades 
receptoras establecidas en uno varios segundos Estados Miembros).   Esta 
nueva Directiva, que se aplicará a más tardar el 29 de noviembre de 2016, 
facilitará que las empresas y las multinacionales puedan destinar 
temporalmente directivos, especialistas y trabajadores en formación a las 
sucursales y filiales ubicadas en la Unión Europea.22  

-El 25 de marzo de 2013, la Comisión presentó una nueva propuesta de 
Directiva (COM(2013) 151) por la que se mejoran los instrumentos 
legislativos vigentes aplicables a los nacionales de terceros países que 
deseen entrar en la UE con fines de estudio o investigación (Directivas 
2004/114/CE y 2005/71/CE). 
 

2)Inmigración ilegal- Las normas más importantes son: 

-Directiva sobre el retorno (2008/115/CE) establece las normas y 
procedimientos comunes de la UE para el retorno de los nacionales de 
terceros países en situación irregular.  

-Directiva 2009/52/CE especifica las sanciones y medidas aplicables en los 
Estados miembros a los empleadores que no respeten la prohibición del 

empleo de nacionales de terceros países en situación irregular.  

 

Identificadas las normas comunitarias, aun cuando no podamos en este 
estudio analizar exhaustivamente el contenido de cada una de ellas, podemos, no 
obstante, definir los que cabe entender como rasgos generales de la política 
migratoria común comunitaria en el ámbito de la protección social de los 
extranjeros extracomunitarios. De este modo, atendiendo a las normas sobre 
inmigración legal:  

 

1. El principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de 
nacionalidad preside el contenido de las normas,  atendiendo a los 

ámbitos a los que se aplican y a su naturaleza.  

Se aprecia al respecto como las sucesivas Directivas conforman lo que 
podríamos denominar nivel mínimo de igualdad de condiciones en la Unión para 

                                                           

22 Véase  Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su 
internacionalización. Sección de movilidad internacional, modificada por la Ley 25/2015, de 28 de 
julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de 
orden social., art. 73 y ss.  
 



26 

 

los extranjeros extracomunitarios legales (los que residan y trabajen legalmente en 
un Estado miembro) y configuración del estatus mínimo o conjunto común de 
derechos basados en la igualdad de trato con los nacionales del Estado miembro de 
acogida.  Por eso, en primer lugar, es habitual en las normas comunitarias la cita 
expresa (de forma exhaustiva) de los ámbitos materiales en los que el principio de 

igualdad se aplica. 

Y, en segundo lugar, todas las normas comunitarias configuran el derecho a 
la igualdad y no discriminación por razón de nacionalidad como un derecho no 
absoluto. No tanto en el sentido, general, de que las disposiciones que adoptan son 
mínimas y, en cuanto tales, disponibles por los Estados miembros que pueden 
establecer disposiciones más favorables, sino en sentido contrario. Dicho de otra 
forma, aunque el conjunto de estas normas comunitarias pretenden configurar a 
nivel comunitario el estatus jurídico del inmigrante extracomunitario con el 
objetivo o finalidad de acercarlo al del ciudadano comunitario,  el principio de 
igualdad de trato formalmente aceptado se transforma en realidad, en la mayoría 
de las ocasiones,  en un principio de “trato comparable”, ya que admiten 
limitaciones o restricciones que puedan imponer las legislaciones nacionales. 

 

 

2. Heterogeneidad en la delimitación objetiva de los derechos reconocidos 

en el ámbito general de la protección social.  

Es habitual que las normas comunitaria en materia de protección social 
formalmente expresen los derechos reconocidos, con carácter de mínimos, a los 
extranjeros extracomunitarios en este ámbito, advirtiéndose al efecto que el 
ámbito de aplicación de las Directivas difieren, de modo que hay casos en los que 
se describe de forma amplia y en otros, por el contrario, de forma más restrictiva. 

Así, en efecto, atendiendo a las normas comunitarias sobre protección 
social, libertad de circulación y también a las normas españolas sobre extranjería, 
hay casos en los que el derecho a la igualdad y no discriminación se aplica a las 
prestaciones de la seguridad social, de la asistencia social y de la protección social 
(así, Directiva 2003 sobre residentes de larga duración, art.11.1); y otros, los más, 
en lo que el ámbito queda circunscrito a la Seguridad Social en sentido estricto.  

La remisión a la seguridad social se expresa atendiendo al Reglamento 
Comunitario sobre coordinación en esta materia, hoy el Reglto UE 883/2004, es 
decir, las que se describen como “ramas de Seguridad social”, conforme a lo 
dispuesto en el art.3º del citado Reglto23 [en este sentido, Directiva 2009, sobre 

                                                           
23

  Dispone el citado precepto, en la delimitación del campo de aplicación material, que  se extiende 
a toda la legislación relativa a las ramas de seguridad social relacionadas con: “las prestaciones de 
enfermedad; las prestaciones de maternidad y de paternidad asimiladas; las prestaciones de 
invalidez; las prestaciones de vejez; las prestaciones de supervivencia; las prestaciones de 



27 

 

trabajos cualificados, art.14;  Directiva sobre permiso único (art.12); Directiva 
sobre trabajadores temporeros (art.23.1.d); Directiva sobre prestaciones 

intraempresariales (art.18) 

Y es habitual en la actualidad que estas normas configuren limitadamente 
los derechos de protección social, precisando al respecto que queda excluida la 
“asistencia social” y, lo que es más importante, de acuerdo con lo previsto en las 
normas comunitarias sobre libre circulación de los ciudadanos comunitarios, 
permitiendo a los Estados miembros que exija a esos trabajadores que dispongan 
de  “suficientes recursos durante su estancia para mantenerse sin necesidad de 
recurrir a sus sistemas de asistencia social”  (Directiva  sobre trabajadores 
temporeros,  Cdo.46 y art. 6º.3; en el mismo sentido la Directiva sobre traslados 

intraempresariales, art.5º.5)  

 Cualquiera que sea la fórmula adoptada en las normas comunitarias para 
delimitar el derecho a la igualdad y no discriminación en esta materia, se remiten a 
la configuración nacional de los sistemas de protección social porque, como 
también se precisa en las normas comunitarias más actuales, su objetivo no es 
armonizar la legislación de los Estados Miembros en materia de protección social, 
de modo que, como se advierte en la Directiva sobre traslados intraempresariales 
(Cdo.38), el derecho a la igualdad de trato en el ámbito de la seguridad se aplica a 
nacionales de terceros países que “satisfagan las condiciones objetivas y no 
discriminatorias establecidas por la legislación del Estado miembro receptor en lo 
que respecta a la afiliación y a los derechos a prestaciones de seguridad social”.  O, 
en los términos previstos en la Directiva sobre permiso único: cada Estado 
configura su sistema de Seguridad Social,  pudiendo fijar por consiguiente “las 
condiciones para conceder las prestaciones de Seguridad Social, así como la 
cantidad de beneficios y el período durante el cual se conceden”.  Pero siempre, se 
advierte, cumpliendo con el Derecho de la UE.   

 

  La conexión entre el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de 
nacionalidad y el ámbito de la protección, o seguridad, social requiere de un 
análisis, si quiera breve, de las limitaciones, restricciones, e incluso a veces, 
exclusiones de ese derecho en esta materia.  Es decir del que puede denominarse 
“nivel mínimo de igualdad de condiciones en la Unión” y, en consecuencia, del  
conjunto común de derechos basados en la igualdad de trato con los nacionales del 

Estado miembro de acogida. 

En la definición de las limitaciones en este ámbito, las normas comunitarias 
difieren al respecto, pudiendo distinguir dos grandes bloques, por un lado, desde la 
norma de máximos, que representa la Directiva sobre residentes de larga duración 
                                                                                                                                                                          

accidentes de trabajo y de enfermedad profesional; los subsidios de defunción; las prestaciones de 
desempleo; las prestaciones de prejubilación; las prestaciones familiares”. 



28 

 

(que prevé un estatus jurídico de los extranjeros muy cercano al de los ciudadanos 
comunitarios) y el resto de Directivas que restringen inicialmente el derecho a la 
igualdad y no discriminación al ámbito estricto de la Seguridad Social. 

 
Por lo que refiere a la Directiva sobre residentes de larga duración, permite 

a los Estados miembros (art.11) que la igualdad de trato se limite a las 
prestaciones básicas respecto de la asistencia social y la protección social, 
advirtiendo al respecto  (Cdo 13) que por tales ha de entenderse, al menos, la 
prestación la prestación de ingresos mínimos, la asistencia en casos de enfermedad 
y embarazo, la ayuda a los padres y los cuidados de larga duración.  

 
Y en el resto de Directivas, que refieren a las ramas de Seguridad Social en 

sentido estricto, se aprecia también diferencias entre ellas. Desde las que admiten 
limitaciones o restricciones nacionales amplias, en función, por ejemplo, del 
tiempo en que los extranjeros están contratados en el país recepto. Tal es el caso 
de la Directiva sobre permiso único (art.12) puesto que sólo prohíbe que se 
restrinjan a los extranjeros que tienen un empleo o que lo hayan tenido durante un 
período mínimo de seis meses y estén registrados como desempleados; lo que 
quiere decir que la Directiva permite que los Estados miembros restrinjan los 
derechos en materia de Seguridad Social a quienes están contratados por un plazo 
inferior a seis meses.  

Hasta, lo más habitual, la restricción de un tipo de prestaciones. Es el 
supuesto de las denominadas en las normas comunitarias “prestaciones 
familiares”, cuya exclusión proviene inicialmente de la Directiva 2009 sobre  
trabajos cualificados en relación por el entonces vigente Rglto 859/200324, que 
contenía un Anexo para permitir exclusiones de estas prestaciones para Alemania 

y Austria. 

En este sentido, la Directiva sobre permiso único, permite que los Estados 
Miembros  limiten el acceso a las  prestaciones familiares, no sólo cuando estén 
autorizados a trabajar por un período no superior a seis meses, sino también 
cuando los extranjeros hayan sido admitidos para cursar estudios. De la misma 
manera, la Directiva sobre trabajadores temporeros permite (art.23) los Estados 
miembros puedan restringir la igualdad de trabajo, excluyendo las prestaciones 

                                                           
24

 Este Reglamento se modificó por el Reglamento 1231/2010, de 24 de noviembre de 2010 que no 
contiene Anexo alguno sobre disposiciones especiales para Alemania y para Austria en materia de 
prestaciones familiares. 

El anterior Reglto disponía en su Anexo: I. ALEMANIA. En lo que se refiere a las prestaciones 
familiares, el presente Reglamento únicamente se aplicará a los nacionales de terceros países con 
un título de residencia cualificado, con arreglo al Derecho alemán, tal como el << 
Aufenthaltserlaubnis >> o << Aufenthalts-berechtigung >>.  II. AUSTRIA En lo que se refiere a las 
prestaciones familiares, el presente Reglamento únicamente se aplicará a los nacionales de terceros 
países que cumplan las condiciones exigidas por la legislación austríaca para tener derecho de 
manera permanente a las prestaciones familiares. 

 



29 

 

familiares; y la Directiva sobre traslados intraempresariales (art.18), admite que 
las prestaciones familiares se excluyan a los desplazados cuando hayan sido 
autorizados a residir y trabajar por un período inferior a nueves meses.  
 
 La Directiva sobre trabajadores temporeros ya apuntaba, escuetamente, la 
razón de la exclusión (Cdo.46), basándose en “el carácter temporal de la estancia” 
de estos trabajadores.  Ésta es, por cierto, la misma razón que aduce para permitir 
a los Estados miembros excluir (no limitar) las prestaciones por desempleo a estos 
trabajadores. 
 Y, de forma más contundente, la Directiva sobre traslados 
intraempresariales (Cdo.38), expresa que “en muchos Estados Miembros, el 
derecho a las prestaciones familiares se supedita a un determinado vínculo con el 
Estado miembro en cuestión, ya que las prestaciones están pensadas para 
fomentar un desarrollo demográfico positivo con objeto de garantizar la futura 
mano de obra en dicho Estado miembro. Como la persona desplazada en un marco 
intraempresarial y su familia residen temporalmente en cualquiera que sea el 
Estado miembro, la presente Directiva no debería afectar al derecho de los Estado 
miembros a restringir en determinadas condiciones, la igualdad de trato respecto 
de las prestaciones familiares”.  

 

 
 3. Igualdad de trato y legislación aplicable 
 

Nos referimos a los supuestos en que pudiera aplicarse la legislación de 
origen de conformidad con los acuerdos bilaterales o el derecho interno vigente 
del Estado miembro receptor. Situación que puede darse en los desplazamientos 
intraempresariales (ver al respecto CONVENIO ESPAÑA-BRASIL en materia de 
Seguridad Social).  En estos casos la Directiva sobre traslados intraempresariales 
(art.18) dispone que se aplica la legislación del país de origen, advirtiendo que en 
el caso de movilidad entre Estados miembros se aplicará el Reglto UE 1231/2010 
es decir, el Reglto UE sobre coordinación de los Sistemas de Seguridad Social.  

 

4. Extensión del campo de aplicación.  

Nos referimos a la posibilidad de que las normas comunitarias extiendan su 
ámbito de aplicación a los familiares y supervivientes.  

En este sentido, se advierte en las Directivas sobre inmigración legal que, 
aunque limitadamente, el Derecho comunitario se orientan hacia la integración 
social de los extranjeros, atendiendo a la inicial Directiva 2003/86/CE, que 
establece disposiciones relativas al derecho a la reagrupación familiar. El informe 
de 2008 relativo a su aplicación llegó a la conclusión de que esta no se estaba 
realizando plena y correctamente en los Estados miembros: por consiguiente, en 



30 

 

2011 se publicó un Libro Verde que abrió el proceso de consultas públicas, y la 
Comisión publicó una comunicación en abril de 2014 que ofrece a los Estados 
miembros directrices de aplicación de la Directiva. 

En abril de 2010, la Comisión presentó la tercera edición del Manual sobre 
la integración para responsables de la formulación de políticas y profesionales y, 
en julio de 2011, aprobó la Agenda Europea para la Integración de Nacionales de 
Terceros Países. Además, desde 2009 se han creado dos instrumentos para 
abordar la cuestión de la integración: el Foro Europeo sobre la Integración 
(organizado por la Comisión y el Comité Económico y Social Europeo) y la Web 
Europea sobre Integración (http://ec.europa.eu/ewsi/en/). El Foro Europeo sobre 
la Integración amplió su campo de actuación en enero de 2015 y pasó a ser el Foro 
Europeo de la Migración 

Desde esta perspectiva, la reagrupación familiar también se menciona en la 
Directiva sobre trabajos cualificados (art.15) y en la Directiva sobre permiso único. 
No obstante,  también se advierte, con carácter general, que las normas 
comunitarias no tienen como objetivo conceder derechos en aquellas situaciones 
excluidas del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. Situación en la que se 
encuentran los miembros de la familia del extranjero extracomunitario que 
residan en un tercer país; de ahí que se disponga (Cdo.24) que la Directiva sólo 
debe conceder derechos en relación con los familiares que se reúnan con un 
trabajador de un tercer país para residir en un Estado miembro por motivos de 

reunificación familiar o con los familiares que ya residan en ese Estado Miembro.  

 

5. Estas normas no garantizan en modo alguno el derecho a la libre circulación 
en la Unión Europea asimilable al de los ciudadanos de la Unión, regulado 
en el TFUE (arts.18 y ss y 45), Reglamento UE 492/2011 y Directiva 
2004/38. Ahora también en la Directiva 2014/54, de 16 de abril sobre 
medidas para facilitar el ejercicio de los derechos conferidos a los 
trabajadores en el contexto de la libre circulación de trabajadores. 

 

En este sentido, el estatus más cercano al de los ciudadanos comunitarios, el 
de extranjero comunitario que obtiene en un Estado de la UE el de residente de 
larga duración, no confiere a aquél un derecho absoluto a la libre circulación en 
condiciones de igualdad a los ciudadanos comunitarios. Básicamente porque, de 
acuerdo con lo dispuesto en el art.14 de la Directiva de residentes de larga 
duración, se garantiza también el que pudiera entenderse como equilibrio 
financiero de los  Estados de destino con la finalidad de evitar que esos residentes 
de larga duración en el territorio de un Estado miembro supongan una “carga 
excesiva” para otro Estado miembro de destino; de ahí las restricciones o 
limitaciones del derecho a la libre circulación, que también contemplan las 



31 

 

Directivas  sobre trabajos altamente cualificados, sobre trabajadores temporeros y 

sobre traslados intraempresariales.  

En los casos en los que se pueda ejercer el derecho a la libre circulación en 
la UE por los extranjeros extracomunitarios legales , es decir, cuando se cumplen 
los requisitos y condiciones nacionales y comunitarios sobre  entrada, 
permanencia y circulación,  se aplican también las reglas de coordinación en 
materia de Seguridad Social, unidas a las que cada país miembro de la Unión 
Europea pudiera haber firmado con el país de origen o de nacionalidad del 
extranjero.  Así como las normas comunitarias no interfieren en el modelo nacional 
de Seguridad Social de cada uno de los Estados Miembros, requieren de reglas de 
articulación de esas disposiciones normativas nacionales que permitan 
materializan las libertades de circulación de las personas en el seno de la Unión 
Europea; es así como la intervención normativa de las instituciones comunitarias 
se adopta en primer lugar desde el derecho de coordinación para evitar que la 
movilidad de trabajadores lleve aparejada pérdidas de derechos de seguridad 
social, adquiridos o en vía de adquisición en el país de origen.  Se trata, por tanto 
de una medida normativa, garantizadora de un derecho, el de libertad de 
circulación y residencia. Lo que en el ámbito comunitario equivaldría al derecho 
internacional de la Seguridad Social es por tanto el derecho coordinador de los 

sistemas nacionales de Seguridad Social 

Si el ciudadano extracomunitario hace uso de su derecho a la libre 
circulación internacional pero no hace uso de su derecho a la libre circulación en la 
Unión Europea, el Estado Miembro de la Unión de acogida aplicará a esa persona 
su Sistema Nacional de Seguridad Social  condicionado, es cierto, a las normas 
nacionales y comunitarias que precisan los derechos y libertades de esos sujetos 
en ese territorio y aplicará su legislación nacional atendiendo a los criterios, reglas 
y principios derivados de la coordinación con el Sistema Nacional de Seguridad 
Social del Estado de origen, es decir, el instrumento básico de coordinación en esta 
materia que, como vimos, es el Acuerdo Bilateral o Multilateral en materia de 

Seguridad Social. 

Si el ciudadano extracomunitario hace uso de su derecho a la libre 
circulación internacional y de su derecho a la libre circulación en la Unión Europea, 
junto a las reglas bilaterales (o multilaterales) de coordinación de Sistemas 
nacionales de Seguridad Social, entran en juego las reglas de coordinación 
comunitaria.   Normas que, en la actualidad, han ampliado su  ámbito subjetivo 
para incluir también a los extracomunitarios (legales) en el territorio de los 
Estados Miembros que se trasladan a otro u otros países. En este sentido,  el 
Reglamento 883/2004 ha ampliado su ámbito de aplicación a los nacionales de 
terceros países familiares de nacionales de la Unión Europea y a  nacionales de 
países extracomunitarios que ejercen su derecho a la libre circulación en la UE y 
son residentes legales; en efecto, el Reglamento CE 1231/2010, de 24 de 



32 

 

noviembre, modifica el Reglamento anterior en el sentido de que las normas de 
coordinación de los Sistemas Nacionales de Seguridad Social se aplicarán “a los 
nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no estén 
aún cubiertos por los mismos, así como a los miembros de sus familias y a sus 
supervivientes, siempre que estén residiendo legalmente en el territorio de un 
Estado miembro y siempre que su situación no esté circunscrita, en todos sus 
aspectos, al interior de un solo Estado Miembro”.  

 Es importante tener en cuenta las condiciones de aplicación del citado 
Reglamento a los nacionales extracomunitarios: 1) el Reglamento no habla de 
“trabajadores”, sino de sujetos que estén incluidos en los respectivos sistemas 
nacionales de Seguridad Social; por tanto, desde la perspectiva de un 
ordenamiento jurídico, el español, habrá que atender a las normas que delimitan el 
ámbito subjetivos de sus dos niveles, contributivo y no contributivo, de acuerdo 
con las normas de extranjería, tal como vimos en páginas anteriores; 2) Algunos de 
los extranjeros extracomunitarios ya estaban incluidos en el Reglamento 
883/2004:  apátridas, los refugiados y los miembros de las familias y 
supervivientes de ciudadanos comunitarios según las definiciones de ese 
Reglamento; 3) el Reglamento se aplicará sólo en caso de que el ciudadano 
extracomunitario haga uso de su derecho a la libre circulación en el territorio de 
otro u otros Estados Miembros;  4) El extranjero requiere tener  la condición de 
residente legal en el territorio de cada uno de los Estados Miembros por los que 
circule. De modo que, como expresa el Reglamento Comunitario, la residencia legal 
es una condición previa a su aplicación y no tiene efectividad alguna cuando el  
extracomunitario se mantiene en el territorio de uno solo Estado Miembro, 
correspondiendo a éste,  de conformidad con su legislación interna, determinar las 
reglas o condiciones para conceder a ese ciudadano extracomunitario el estatus de 
residente legal, atendiendo a las normas comunitarias de mínimos en mater