1 Alarma (in)constitucional Ignacio Álvarez Rodríguez Profesor Contratado Doctor (E.R.I) de Derecho Constitucional Universidad Complutense de Madrid ialvarez1@ucm.es Sumario. 1. Introducción. 2. Llega la pandemia. 3. Tres estados de alarma y sus prórrogas. 4. La díscola Madrid y el artículo 155 CE. 5. Combatir la pandemia con la Constitución en la mano. 6. Reflexión final. 7. Bibliografía. 1. Introducción En el presente trabajo se realiza una suerte de relatoría de las principales medidas que adoptó el Gobierno de España para luchar contra la pandemia provocada por el COVID-19, con especial dedicación a las medidas que luego el Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales.1 A tal fin, primero se relata cómo llega a España la pandemia. Después se refieren los sucesivos estados de alarma declarados y las políticas adoptadas a su través. Posteriormente se analiza qué sucedió para que se planteara aplicar el artículo 155 CE a la Comunidad Autónoma de Madrid, medida que al final se rebajó a decretar un estado de alarma sólo para dicha autonomía (para nueve de sus municipios, en concreto). Posteriormente se desarrolla la idea de combatir la pandemia con la Constitución. Se abrocha el texto con una reflexión final. 2. Llega la pandemia Estamos en marzo de 2020. Con la pandemia por la COVID-19 ya desatada sin control a lo largo y ancho de nuestro país, el Gobierno de la Nación decretó el estado de alarma y, entre otras medidas, el confinamiento de toda la población que vivía en España. 1 El texto es un revisión y puesta al día de las diferentes contribuciones que se escribieron para The Conversation. Pueden verse aquí: https://theconversation.com/es/search?q=Ignacio+%C3%81lvarez+rodriguez&sort=relevancy&language= es&date=all&date_from=&date_to= (último acceso: 24/02/2022). mailto:ialvarez1@ucm.es https://theconversation.com/es/search?q=Ignacio+%C3%81lvarez+rodriguez&sort=relevancy&language=es&date=all&date_from=&date_to= https://theconversation.com/es/search?q=Ignacio+%C3%81lvarez+rodriguez&sort=relevancy&language=es&date=all&date_from=&date_to= 2 Fueron casi tres meses de lo que algunas voces han llamado, con razón, arresto domiciliario, pues sólo se podía salir a la calle para cubrir las necesidades básicas y por tiempo determinado (la picaresca de aquellos días probablemente salvó la vida y unos mínimos de salud mental de muchos). Eso en cuanto al ciudadano corriente, porque algunas personas, por mor de su trabajo, tenían salvoconductos que les permitieron hacer vida más o menos normal.2 Ha sido especial y tristemente ilustrativo que cierta parte de la clase política dirigente actuase al margen de las reglas que esa misma clase impuso al común de los mortales. Tal cosa no ha sucedido sólo en España, claro está, sino que gobiernos como el británico han tenido a la cabeza a personas como Boris Johnson, investigado por saltarse las reglas en cuanto a la vida social desplegada en el 10 de Downing Street durante la pandemia. Nada nuevo bajo el sol: el poderoso actúa con bastante impunidad y el ciudadano de a pie sufre en su casa para seguir conservando la vida y ganarse el sustento, poder teletrabajar, atender a su familia y, entre medias, no morirse del susto derivado del cataclismo pandémico. Eso quienes siguieron con vida, dado que el goteo de muertos y enfermos sigue siendo tan abrumador hoy que todavía cuesta ponerlo negro sobre blanco sin un nudo en la garganta. 3. Tres estados de alarma y sus prórrogas La cronología de los hechos recientes que hemos tenido que sufrir los españoles puede relatarse de la forma que sigue. El primer estado de alarma a nivel nacional se decreta el 14 de marzo de 2020. Se prorrogó seis veces, hasta el 21 de junio de 2020. Se abrió posteriormente el periodo llamado “de nueva normalidad”, hasta que en octubre de 2020 se decretó un segundo estado de alarma que sólo afectaba a nueve municipios de la Comunidad Autónoma de Madrid y que finalizó el 24 de octubre de 2020. El día siguiente, 25 de octubre de 2020, se decretó el tercer estado de alarma (segundo a nivel nacional), que duró hasta el 9 de mayo de 2021. 2 Pueden verse los diferentes trabajos compilados en GARRIDO LÓPEZ, C (coord.); Excepcionalidad y Derecho: el estado de alarma en España, Fundación Manuel Giménez Abad, Zaragoza, 2021, especialmente el de COTINO HUESO, L; “La (in)constitucionalidad de las restricciones y suspensión de la libertad de circulación por el confinamiento frente a la covid”, pp. 159 y ss. 3 A la luz de los acontecimientos que sucedieron aquellos días, es probable que algunas de las prórrogas actuaran como punto de inflexión de lo que fue, a todas luces, un clamor frente a la gestión gubernamental. Se aprecia un dato que no ha sido puesto en tela de juicio por voz alguna: mientras que los primeros embates de la pandemia fueron gestionados exclusivamente por el Gobierno de la Nación, la segunda fase que se abrió cuando se decretó el segundo estado de alarma a nivel nacional recayó sobre todo en los Gobiernos de las Comunidades Autónomas, quienes se habían quejado amargamente de haber sido dejados de lado a la hora de gestionar la primera ola.3 Una de ellas, la cuarta, marcó cierto punto de inflexión, toda vez que contó con menor aprobación parlamentaria que en ocasiones anteriores. ¿Cambió algo en esta cuarta prórroga? ¿Despuntaba ya en el horizonte la eventual vulneración de derechos fundamentales que posteriormente fue declarada por el Tribunal Constitucional? La Constitución de 1978 previó un plazo inicial de 15 días para decretar una situación de estado de alarma porque parecía ser margen suficiente para hacer frente a las primeras urgencias de la realidad a combatir en cada uno de los supuestos de hecho. Ya sabemos, en pleno 2022, que tal plazo se antoja exiguo si se trata de combatir jurídicamente un virus tan lesivo y letal como el del coronavirus.4 Recordemos una cuestión crucial: una vez declarado el primer estado de alarma por el Gobierno –que debía ser, como fue, razonado y argumentado convenientemente en el Decreto correspondiente– y acabada su duración de 15 días, todas y cada una de las prórrogas fueron de competencia exclusiva del Congreso de los Diputados, así como las condiciones bajo las que se evacuaron esas prórrogas. Es cierto que en las primeras no se impusieron apenas restricciones palpables a la acción gubernamental. Una vez más, quedó demostrada la clarísima preeminencia del poder ejecutivo sobre el legislativo. No obstante, los Parlamentos siempre han mostrado una acusada tendencia a la resiliencia, especialmente cuando ni siquiera cuando esa palabra existía.5 De muestra, un botón: la 3 Puede verse una cronología de los hechos al hilo de la opinión de los expertos consultados en la “Encuesta” del número monográfico de la Revista Teoría y Realidad Constitucional nº 48, 2021, pp. 1-88. Los autores encuestados fueron Manuel Aragón Reyes, Raúl Canosa Usera, Ana Carmona Contreras, Pedro Cruz Villalón, Carlos Garrido López, Miguel Ángel Presno Linera, y Tomás de la Quadra-Salcedo y Fernández del Castillo. Además, véase POMED SÁNCHEZ, L; “Alunas notas sobre los sucesivos estados de alarma declarados en 2020”. En TUDELA ARANDA, J (coord.); Estado autonómico y COVID-19: un ensayo de valoración general, Zaragoza, 2021, p. 157 y ss. 4 Vid. ÁLVAREZ GARCÍA, V.J; “Los medios jurídicos necesarios para la lucha frente a las futuras pandemias”, Revista General de Derecho Administrativo, ISSN-e 1696-9650, nº. 59, 2022, p. 1 y ss. 5 Vid. DE LÁZARO REDRUELLO, G; “¿Parlamentarismo sin mayorías o parlamentarismo «sin Gobierno»?”, Revista de Estudios Políticos, nº 182, 2018, pp. 129-157; y TORRES MURO, I; “Constitución y Parlamento. Notas para la http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Hist_Normas/Norm/Reglam/T7/T7Cap3 https://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/resumenes/Paginas/2020/14032020_alarma.aspx 4 autorización de la tercera prórroga ya fue votada en contra por tres grupos parlamentarios y contó con la abstención de otros tres. La quinta sumó también diversos votos en contra. La lógica de la secuenciación temporal tuvo que ver con ir adaptando las medidas a las necesidades del momento. El Congreso estudiaba las medidas que proponía el Gobierno y, a medida que se sucedían los días, el sistema check and go oponía más resistencia, paulatinamente, al hecho de desatar las manos del Ejecutivo.6 La quinta prórroga tuvo diferencias palpables con las anteriores dado que el Congreso de los Diputados entendió pertinente introducir algunas condiciones. La primera fue la posibilidad de celebrar elecciones a parlamentos de Comunidades Autónomas, aunque esté vigente el estado de alarma (fue algo extrañísimo que las primeras autonómicas que tenían que celebrarse, las gallegas y las vascas, fueron suspendidas por sendas decisiones de sus respectivos presidentes autonómicos sin base legal ni título competencial: la situación lo desaconsejaba y no hubo ni una voz más alta que otra). La segunda fue conminar al Gobierno a que asegurase que los municipios que constituían enclaves reabrieran el tratamiento propio de la provincia que les circunda, sin que sea obstáculo que ésta pertenezca a una Comunidad Autónoma distinta. Además, durante el proceso de desescalada el Gobierno podía acordar con cada Comunidad Autónoma la modificación, ampliación o restricción de las limitaciones imperantes (como luego fue el caso de casi todas, señaladamente la Comunidad de Madrid, asunto al que luego dedicaremos algunas palabras).7 Que se necesite una mayoría simple (más síes que noes) del Congreso de los Diputados para prorrogar el estado de alarma permite una adaptación flexible a las circunstancias. Es más, las normas imponen al Gobierno que justifique, documente y razone los motivos por los que solicita dicha prórroga. No basta una petición genérica o vacía de contenido. Las sucesivas prórrogas fueron solicitadas cumpliendo tales exigencias, pero eso, conforme pasaba el tiempo, empezaba a ser insuficiente. El Congreso, como se vio, tuvo una voluntad política creciente de controlar la acción gubernamental, máxime teniendo en cuenta el poder exorbitante del que gozaba el comprensión de la institución parlamentaria en el siglo XXI”, Revista de las Cortes Generales, nº 87, 2012, págs. 7- 44. 6 Vid. PRESNO LINERA, M.Á; “El estado de alarma en crisis”, Revista de las Cortes Generales, nº 111, 2021, pp. 129-197. 7 Vid. DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, T; “Estado Autonómico y lucha contra la pandemia”. En BIGLINO CAMPOS, P; y DURÁN ALBA, J.F (dirs.); Los efectos horizontales de la covid-19 sobre el sistema constitucional: estudios sobre la primera oleada, Fundación Manuel Giménez Abad, Zaragoza, 2021, p. 59 y ss. 5 Ejecutivo en las circunstancias extraordinarias de aquellos días. Al menos hasta que llegó la prórroga por seis meses, que el Congreso acabó concediendo y que finalmente la STC 168/2021, de 5 de octubre, declaró inconstitucional por suspender los trabajos parlamentarios e impedir el ejercicio de las funciones representativas y de control al Gobierno. Así las cosas, las principales razones que ofreció el Gobierno para solicitar la prórroga comentada fueron, por un lado, la necesidad de una desescalada gradual de acuerdo con los indicadores médicos y epidemiológicos nacionales e internacionales que manejaban los expertos. Y, por otro, que la progresión o regresión de esta se determinaría en función de la evolución de diversos indicadores, tanto sanitarios como epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad. Además, aceptaba el Ejecutivo que aquella podría aplicarse en diferentes ámbitos territoriales y con diferentes intensidades (las famosas fases), en colaboración con las autoridades autonómicas. Esto es buena muestra de la posición abrumadoramente mayoritaria que buena parte de la doctrina defendió en aquellos días (y en los estudios jurídicos doctrinales que se están publicando en los últimos tiempos): el estado de alarma no es una cuestión de blanco o negro, sino que admite modulación en función de lo que demande la lucha contra la pandemia, con flexibilidad no exenta de rigor y atendiendo a la distribución competencial que establece nuestro Derecho.8 Ya lo dijo Montaigne: puede lograrse el mismo fin con diferentes medios. Por lo dicho anteriormente, aquella prórroga del primer estado de alarma no fue un mero trámite. La solicitud de las subsiguientes tuvo muy en cuenta la evolución de la pandemia, los argumentos del Gobierno y de lo que debía suceder para que se evacuara la autorización por parte de los parlamentarios. No podemos obviar que hemos vivido -y de alguna manera seguimos viviendo- una situación inédita en nuestra Historia reciente al que nadie podía oponer un acervo común experiencial basado en experiencias previas pues, sencillamente, no había experiencias previas sobre el asunto. Como suele ser costumbre, cuando las cosas se ponen así de feas, soluciones como la democracia liberal, 8 Véase, a título de ejemplo, GARCÍA-ESCUDERO, P; “Crisis sanitaria y modelo autonómico”. En TUDELA ARANDA, J (coord.); Estado autonómico y COVID-19: un ensayo de valoración general, Zaragoza, 2021, p. 109 y ss; y MATIA PORTILLA, F.J.; “Ensayo de aproximación a las cuestiones planteadas por la crisis sanitaria en relación con el estado autonómico”. En TUDELA ARANDA, J (coord.); Estado autonómico y COVID-19: un ensayo de valoración general, Zaragoza, 2021, p. 157 y ss. 6 que ayer “nos parecían tan poca cosa”, mutaron a una “rareza a reivindicar y defender” cuando esa pandemia se manifestó en toda su crudeza.9 Es muy posible que el Ejecutivo entendiera en aquellos días que para garantizar el mejor control y gestión del proceso fuera necesario seguir restringiendo la libertad de circulación de las personas (y afectar correlativa e inevitablemente al ejercicio de derechos fundamentales adicionales). Tampoco es descartable que el Congreso introdujera algunos requisitos adicionales en las prórrogas subsiguientes, cuya solicitud anticipó en su momento el líder del Ejecutivo. Si el Congreso hubiese denegado alguna de las prórrogas solicitadas, el estado de alarma hubiere decaído y, con él, todo el Derecho de excepción dictado a su amparo. Lo cual no implicaba que sólo quedase el abismo. Diversos expertos apuntaron a esa panoplia de normas que permiten adoptar medidas de calado para gestionar situaciones de riesgo sanitario o similares, tales como la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública; la Ley General de Salud Pública; la Ley de Seguridad Nacional; o la Ley del Sistema Nacional de Protección Civil, entre otras. En cuanto a la afectación de derechos fundamentales, comencemos por recordar lo evidente: el estado de alarma es un estado de emergencia previsto en la Constitución (junto con el estado de excepción y de sitio), donde está prohibido suspender, mucho menos eliminar, derecho fundamental alguno. Esto fue capital en la fundamentación jurídica de la STC 148/2021, de 14 de julio, pues el Tribunal Constitucional sentenció que el estado de alarma de marzo de 2020 fue inconstitucional dado que el confinamiento había sido de tal intensidad que se traspasó la restricción de derechos para ser una auténtica suspensión de facto, prohibida por la Constitución. Para poder suspender derechos fundamentales se exige, al menos, la declaración del el estado de excepción. Es cierto que la resolución fue muy debatida en el seno del Tribunal, siendo adoptada la decisión final por un seis contra cinco, con diversos votos particulares de enjundia.10 9 Así se expresa literalmente ALBA RICO, S; España, Lengua de Trapo, Madrid, 2021, p. 244 y 245. Un compañero de coordenadas ideológicas dice que esta pandemia le sirvió para “pensar mucho” y que, de ese proceso reflexivo, extrajo como principal idea que la vida humana es frágil, que las sociedades son frágiles y que la pandemia anticipa una suerte de cataclismo climático para el planeta. Vid. ERREJÓN, I; Con todo. De los años veloces al futuro, Planeta, Barcelona, 2021, p. 337 y ss. 10 Vid. PRESNO LINERA, M.Á; “El Estado…”, cit, pássim. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1986-10498 https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1986-10498 https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-15623 https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-10389 https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-7730 https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-7730 https://theconversation.com/por-que-se-decreta-un-estado-de-alarma-y-no-de-excepcion-por-el-coronavirus-134806 7 El Derecho de excepción que regula la anormalidad democrática es finalista: busca combatir la catástrofe que proceda, en este caso una pandemia y sus efectos, y no puede ser empleado para cercenar derechos fundamentales. Sucede que en ese ínterin se pueden producir restricciones en su ejercicio, lo cual tiene cobertura legal y jurisprudencial. Ya lo dijo el Tribunal Constitucional en su STC 83/2016, de 28 de abril: “(…) la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (…), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio” (FJ 8). La clave es saber si esas limitaciones y restricciones derivadas del confinamiento han llegado a ser suspensión, delgadísima línea que a buen seguro aclarará en próximas semanas el Tribunal Constitucional. Queda claro que el Gobierno adquiere mucho poder, lo cual es sinónimo de una gran responsabilidad, extremos ambos avalados en su día por la jurisprudencia constitucional (STC 133/1990, de 19 de julio; ATC 7/2012, de 13 de enero; y STC 83/2016, de 28 de abril). El principio de responsabilidad de los poderes públicos sigue plenamente vigente en situación de excepcionalidad y así el Estado de Derecho que garantiza nuestra Constitución también queda amparado en una realidad extraordinaria, tal y como corroboran diversas normas constitucionales (artículos 9.3, 103, 55, 116 CE). Como el Estado de Derecho ni puede ni debe descansar, los tribunales siguen funcionando y asisten a la ciudadanía, adaptándose como buenamente pudieron a una situación realmente complicada. Recordemos las diferentes resoluciones dictadas en estos días por diversos tribunales de toda índole, desde Tribunales Superiores de Justicia hasta el Tribunal Supremo, pasando por el mismo Tribunal Constitucional. Nunca estuvimos solos y eso debe ser reconocido. El Derecho en general y el Derecho Constitucional en particular se han demostrado absolutamente necesarios en esta crisis, no solo para gestionar una situación de quiebra de la salud pública sino para que la misma no destruya los fundamentos esenciales de la propia sociedad democrática española. La regulación actual ha sido eficaz embridando la Gorgona del poder, sin perjuicio de los apuntes doctrinales que se han evacuado en torno a las sombras que su aplicación ha generado, sombras que también se aprecian en los sistemas regionales de protección de derechos.11 11 Mediante la decisión de inadmisión recaída en el asunto Cristian-Vasile TERHES c. Rumanía, de 13 de abril de 2021, el TEDH entiende que el confinamiento impuesto por el Gobierno rumano no fue de intensidad suficiente para lesionar http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/24935 http://hj.tribunalconstitucional.es/de-DE/Resolucion/Show/1558 http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/22718 http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/24935 https://theconversation.com/el-acceso-a-la-justicia-en-tiempos-del-covid-19-136975 https://theconversation.com/el-acceso-a-la-justicia-en-tiempos-del-covid-19-136975 8 El Derecho de excepción tiene un carácter estrictamente transitorio cuya finalidad es superar la crisis. Por ello, los poderes excepcionales no pueden ser ilimitados (el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente: Lord Acton vive). El uso de tales poderes excepcionales debe ser proporcional y sus disposiciones interpretadas de forma restrictiva, siempre al cuidado del Parlamento. Quien albergue dudas sobre su existencia y eficacia, podría hacer el ejercicio mental de proyectar un contrafáctico e imaginar tener que enfrentar y gestionar esta dolorosísima crisis sin normas constitucionales. He ahí la razón de su imperiosa necesidad: sin ellas habitaríamos un mundo fundamentalmente invivible. 4. La díscola Madrid y el artículo 155 CE En 2020 pudimos escuchar a algunas voces que abogaban por “intervenir” la Comunidad autónoma madrileña en aras de impedir la propagación de la segunda ola de la COVID-19.12 Las negociaciones entre el Gobierno regional y el nacional parecían en punto muerto a la hora de inclinar la balanza de un lado u otro y, dado que ni siquiera se produjo un acuerdo de mínimos, vimos la situación se agravó y cundió el pánico y la amenaza de ruina de todo el sistema de salud autonómico. Se habló, sotto voce en algunas ocasiones, otras no, de aplicar el artículo 155 CE a la Comunidad de Madrid. Era una pugna de poder entre quienes parecen todavía hoy enemigos íntimos: el presidente del Gobierno y la Presidenta de la Comunidad. El rumor se instalaba en los mentideros. Se abogaba por una “intervención” de Madrid, pero nadie sabía nada. La cuestión reside en saber si el Gobierno tenía cobertura constitucional para, persiguiendo ese fin, disponer de cualesquiera medios que estimase oportunos al amparo del artículo 155 CE. La respuesta, huelga decirlo, es negativa si se tiene el más mínimo respeto por el Estado de Derecho que la Constitución mantiene con pulso. Veamos los principales paraguas legales y que el lector saque las conclusiones pertinentes. En primer término, debemos aludir al artículo 65.1 de la Ley 16/2003 de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, que reza así: el Convenio. Vid. BOUAZZA ARIÑO, O; “Notas de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Revista de Administración Pública, nº 216, 2021, p. 366 y ss. 12 Por ejemplo, véase: https://www.larazon.es/espana/20200927/k5w6ffv4z5g57ase7epyxfllp4.html (último acceso: 24/02/2022). https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-10715#a65 https://www.larazon.es/espana/20200927/k5w6ffv4z5g57ase7epyxfllp4.html 9 “La declaración de actuaciones coordinadas en salud pública corresponderá al Ministerio de Sanidad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con audiencia de las comunidades directamente afectadas, salvo en situaciones de urgente necesidad, en cuyo caso se tomarán las medidas que sean estrictamente necesarias y se le informará de manera urgente de las medidas adoptadas”. No en vano, el precepto fue modificado por el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, que ofrecía una cobertura muy similar en sus artículos 3 y 5. El artículo 3.1 establece: “Con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado promoverá, coordinará o adoptará de acuerdo con sus competencias cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en este real decreto-ley, con la colaboración de las comunidades autónomas”. El artículo 3.2. señalaba: “Corresponderá a los órganos competentes de la Administración General del Estado, de las comunidades autónomas y de las entidades locales, en el ámbito de sus respectivas competencias, las funciones de vigilancia, inspección y control del correcto cumplimiento de las medidas establecidas en este real decreto-ley.” Por su parte, el artículo 5 cerraba el círculo al decir que: “Con arreglo a lo previsto por el artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, se procederá a la adopción de planes y estrategias de actuación para afrontar emergencias sanitarias, mediante actuaciones coordinadas en salud pública, atendiendo a los distintos niveles de riesgo de exposición y de transmisión comunitaria de la enfermedad COVID-19 para el desarrollo de las distintas actividades contempladas en este real decreto-ley”. En aquellos momentos era muy posible que las medidas a adoptar respondieran a la filosofía subyacente de las dos normas extractadas. La cuestión es qué sucedía si no eran suficientes o si eran palmariamente ineficaces. Quizá en tal tesitura –y sólo en tal tesitura– se especulaba con adoptar medidas mucho más gravosas. En ese sentido destacan dos https://www.boe.es/buscar/pdf/2020/BOE-A-2020-5895-consolidado.pdf 10 que, dentro de la gravedad en la que estábamos instalados, presentaban problemas de diversa índole. La primera fue la que se llevó finalmente a cabo (declaración del estado de alarma sólo para nueve municipios de la Autonomía), mientras que la segunda era propia de quienes abogaban por asar la manteca (la aplicación del artículo 155 CE). Conforme a la legislación vigente se decretó un estado de alarma parcial, entendiendo que se cumplían los requisitos constitucionales y atendiendo al principio de proporcionalidad que exige dicha legislación. El artículo 1.2 de la Ley Orgánica 4/1981 dirá así: “Las medidas a adoptar en los estados de alarma, excepción y sitio, así como la duración de los mismos, serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su aplicación se realizará de forma proporcionada a las circunstancias”. Lamentablemente este principio cayó en el olvido respecto del confinamiento decretado, auténtica tábula rasa que obedeció a cierta ley del péndulo. Algunas voces apostaban por aplicar no sólo el estado de alarma parcial sino que auguraban su prórroga, haciendo caso omiso a las opiniones de los expertos que se pronunciaron en su día donde manifestaban serias dudas no sólo acerca de la licitud de la declaración en sí, sino de las prórrogas por tiempo superior a los quince días, así como de la suspensión de facto de derechos fundamentales. Los mismos problemas que se dieron en el primer estado de alarma, pero con escala en Madrid. La segunda medida que algunos llegaron a promover entra dentro de la categoría del disparate nacional, esa obra que nunca ha dejado de crecer. La aplicación del artículo 155 CE. En aquellos momentos y dadas las circunstancias, aplicarlo a la situación que vivíamos en la Comunidad Autónoma de Madrid era harto complicado por desproporcionado. En primer lugar, ¿dónde residía exactamente el incumplimiento de las obligaciones de un Gobierno regional que ha tomado diferentes medidas para intentar atajar el mal que nos aquejaba y que anunciaba baterías adicionales de refuerzo? En segundo término, ¿cómo constatar que se causaba ya –no ya pro-futuro, lo cual es una probatio diabólica de todo punto imposible– un grave perjuicio al interés general de España? En tercer lugar, ¿se podría entender válido como requerimiento la reunión mantenida por el presidente del Gobierno con la presidenta de la Comunidad en aquellos https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1981-12774 11 días (la famosa foto de las banderas)? ¿Lo atendió esta al tomar las medidas referidas o se puede entender que, antes al contrario, su posterior negativa a endurecerlas deja la vía expedita para continuar la tramitación del 155? Muchas dudas y demasiados cabos sueltos en una decisión tan delicada como esta que se pretendía tomar por parte de la masa enfurecida de la margen izquierda. El artículo 155 CE no fue norma pensada para combatir casos como el de una pandemia, sino que es un mecanismo de coerción federal para luchar contra eventuales tentaciones secesionistas o rupturas graves del orden constitucional de cualquier especie. Por si ello fuera poco, el único precedente de aplicación del precepto tuvo lugar en 2017, cuando el Gobierno de la nación hubo de aplicarlo después de que la Generalitat declarase unilateralmente la independencia de Cataluña. Es curioso que en aquellos días los adláteres de la intervención obviaron olímpicamente que el Tribunal Constitucional se pronunció sobre el particular en las SSTC 89/2019 y 90/2019 y allí expuso negro sobre blanco que el artículo 155 CE contempla un mecanismo absolutamente excepcional para afrontar “incumplimientos constitucionales extremadamente cualificados”, una medida de último recurso ante una situación de “incumplimiento manifiesto y contumaz” o de “incumplimiento flagrante” de las obligaciones constitucionalmente impuestas. La pregunta nunca se evacuó por conductos oficiales, pero no es baladí recordarla ahora y aquí: ¿qué obligaciones impone la Constitución al Gobierno regional que este incumplió de modo flagrante a la hora de gestionar la pandemia? No existía –y si existía no se conocía– el requerimiento previo del presidente del Gobierno central, Pedro Sánchez, a la presidenta del Gobierno regional, Isabel Díaz Ayuso, salvo que, como decíamos antes, se quiera entender implícito en la “reunión de las banderas”, lo cual tampoco se compadecería con la forma en que actuó el Gobierno de la Nación en dicho precedente (acordándolo previamente en Consejo de ministros). El propio TC en las resoluciones comentadas dejaba claro que el artículo 155 CE no puede entenderse exento de límites, insistiendo en que en ningún caso el precepto podrá dar lugar a la suspensión indefinida de la autonomía o a su eventual supresión. Y un dato capital: según el propio Tribunal Constitucional la aplicación de este artículo no tolera limitar o excepcionar derechos fundamentales, cosa que mucho nos tememos hubiera sucedido en Madrid igual que sucedió para el resto del país: en vulneración flagrante de https://images.theconversation.com/files/360375/original/file-20200928-20-wxrd57.jpg?ixlib=rb-1.1.0&q=45&auto=format&w=1000&fit=clip https://images.theconversation.com/files/360375/original/file-20200928-20-wxrd57.jpg?ixlib=rb-1.1.0&q=45&auto=format&w=1000&fit=clip https://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/26013 http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/25975 12 nuestra Constitución, tal y como ha dejado sentado el TC en la STC 148/2021, la STC 168/2021, y en la STC 183/2021. Urgía, en fin, en aquellos momentos un acuerdo entre ambas administraciones que hubiere velado por la salud de todos los habitantes de Madrid. Un acuerdo proporcionado y firme. Un acuerdo constitucional en el sentido más noble del término, si es que tiene alguna acepción innoble. Pues bien, la respuesta que nos ofreció a los madrileños el Gobierno nacional fue la declaración de un estado de alarma en nueve municipios, allá por octubre de 2020. Mediante esta declaración el Gobierno central tomaba las riendas de la crisis y se responsabiliza de las decisiones que adoptasen en lo sucesivo, asumiendo los eventuales costes sin pedir árnica a otros. De nuevo dijimos que el estado de alarma no permite suspender derechos fundamentales, aunque sí restringirlos. Aunque la frontera, después de tantos meses de dolorosa pandemia, continuaba siendo difusa, todo apuntaba a que la libertad de circulación iba a ser ampliamente restringida. El entramado constitucional se sometía a la enésima prueba de resistencia. Si la Constitución goza de un valor aquilatado es porque defiende con uñas y dientes a los ciudadanos de sus gobernantes, sean del color político que sean, al comprobarse sin solución de continuidad que quienes ejercen el poder tienden a abusar del mismo, incluso aun no queriendo. El corazón del constitucionalismo emana de la Declaración francesa de 1789 y es meridiano: si no hay separación de poderes y garantía de los derechos fundamentales, no hay Constitución. Esto, a la luz del artículo 1 de la Ley Orgánica 4/1981, nos dejaba ciertas dudas sobre el nuevo estado de alarma solo para la Comunidad madrileña: ¿Realmente no se podía mantener la normalidad mediante los poderes ordinarios? ¿No había alternativas? ¿No señaló el propio Gobierno de España como primera opción que el Gobierno regional adoptara las medidas amparadas en la legislación ordinaria y no en el marco de un estado excepcional? Recordemos más cuestiones fundamentales. La Constitución recuerda la responsabilidad del Gobierno y de sus agentes y el artículo 3.1 de la propia legislación orgánica establece que todas y cada una de las medidas que se adopten –incluida la declaración del estado de alarma– quedan sujetas a control judicial. De nuevo, la Constitución nos auxilia reconociendo en sus artículos 1.1 y 9.3 qué es el Estado de Derecho y los principios que le son inherentes. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1981-12774#:%7E:text=Art%C3%ADculo%20primero.,ordinarios%20de%20las%20Autoridades%20competentes. https://app.congreso.es/consti/constitucion/indice/titulos/articulos.jsp?ini=1&fin=9&tipo=2 https://app.congreso.es/consti/constitucion/indice/titulos/articulos.jsp?ini=9&tipo=2#:%7E:text=La%20Constituci%C3%B3n%20garantiza%20el%20principio,arbitrariedad%20de%20los%20poderes%20p%C3%BAblicos. 13 ¿Acaso era el estado de alarma la única salida para el Gobierno nacional? La respuesta es no. Existían medidas de consenso que pueden tomarse por parte de ambos Gobiernos para luchar contra el nuevo azote pandémico. De hecho, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid anuló las medidas dictadas por el Ministerio de Sanidad por una sencilla pero importante razón: una resolución de una Secretaría de Estado no es habilitación legal suficiente para restringir derechos fundamentales. Se dio pábulo en aquellos días a la iniciativa de reformar la Ley Orgánica 4/1981 de forma exprés para dar cobertura a tal dislate. Dijimos también que había que ser especialmente cuidadosos en este punto, dado que modificar leyes en caliente, si ya en situaciones ordinarias da lugar a errores muy graves, en situaciones extraordinarias, donde además se afecta a derechos fundamentales, es potencialmente suicida. De ahí que la regulación legal del estado de alarma recuerde hasta la extenuación que todas y cada una de las medidas que se adopten a su amparo son transitorias y excepcionales y caen cuando caiga el estado de alarma. La Constitución y la Ley prevén que la situación sea excepcional e intenta evitar a toda costa que se perpetúe. Cualquier persona de buena fe lee la regulación y entiende negro sobre blanco que la ley intenta atar en corto al Gobierno, no darle carta blanca. Eso, por no recordar que una Ley Orgánica es una norma con vocación de perdurar, todo lo contrario de un estado excepcional solo justificado por motivos excepcionales. Máxima prudencia, pues, y evitar legislar en caliente sobre la columna vertebral de nuestra democracia constitucional para combatir una pandemia. Otro recordatorio. El artículo 116.5 CE dice que el funcionamiento del Congreso, así como el de los demás poderes constitucionales del Estado, no podrá interrumpirse durante la vigencia de estos estados", algo que reitera el artículo 1.4 de la Ley Orgánica 4/1981, al decir que “la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado”. El presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, había conminado al Gobierno de la Comunidad de Madrid a aplicar su propia ley o afrontar el estado de alarma. ¿Cuál es la diferencia entre ambas fórmulas? Cuando habla de “su propia ley”, la nota de prensa venía a imponer al Gobierno regional dicte una Orden al amparo de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que es una ley estatal. El precepto reza así: https://d500.epimg.net/descargables/2020/10/08/04d6d487dd00fa131c91bfb6b10373a7.pdf http://noticias.juridicas.com/base_datos/CCAA/676489-orden-sanidad-1273-2020-de-1-oct-ca-madrid-medidas-preventivas-en-determinados.html https://app.congreso.es/consti/constitucion/indice/titulos/articulos.jsp?ini=116&tipo=2 https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1981-12774#acuao https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1981-12774#acuao https://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1986-10498 14 “Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. La principal diferencia es que en el primer escenario el Gobierno regional mantendría incólume sus competencias, pilotando el proceso y velando por el cumplimiento de las medidas restrictivas correspondientes, lo cual dejaría al Gobierno nacional en el banquillo a la espera de la evolución de los acontecimientos. No obstante, hay cuestiones de detalle que era aconsejable acotar. Un ejemplo: La comunidad de Madrid no tiene cuerpo policial propio y necesita el socorro de los cuerpos policiales estatales y locales para garantizar el cumplimiento de las medidas estipuladas. Deben cooperar porque nosotros, los ciudadanos, necesitamos que lo hagan por el bien de la salud individual y colectiva. La vida no nos cambió mucho. El Gobierno central se atuvo a su propia palabra, y las medidas fueron “exactamente las mismas” a las que existían antes de ser invalidadas por el auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Esto es: limitación de movimientos de entrada y salida de los municipios afectados, salvo por motivos justificados (que son varios: laborales, educativos o de salud, por mencionar algunos). El estado de alarma no duró más de quince días. No en Madrid, vaya, porque acto seguido fue decretado para todo el país. La Comunidad Autónoma de Madrid sufrió tres estados de alarma consecutivos. La Ley de Pandemias que obviamente necesitamos sigue brillando por su ausencia. Nos dicen que todavía no podemos tener ese debate con la calma necesaria porque seguimos en shock y así no se puede legislar. Hasta entonces, ayer, hoy y siempre, la mejor “ley especial” es la Constitución. Tuvimos que seguir recordando cosas sabidas pero no por ello menos importantes. Por ejemplo, que el estado de alarma es un instrumento en la caja de herramientas constitucional pero no cualquier herramienta. Por ejemplo, que ni el Gobierno nacional ni los Gobiernos autonómicos pueden limitar los derechos fundamentales, ni el de libertad de movimiento ni ningún otro, salvo situaciones muy excepcionales. Que hayamos tenido que sufrir restricciones para luchar contra la pandemia no significa que vayan a quedarse 15 para siempre entre nosotros. Mucho menos ese state of mind. El dictamen del Consejo de Estado de 22 de marzo de 2021 dejó sentado que el hecho de que rija el estado de alarma no es sinónimo de que las autoridades sanitarias tengan que dejar de acordar y adoptar las medidas que estimen oportunas para luchar contra la pandemia, al amparo de la legislación sanitaria vigente.13 5. Combatir la pandemia con la Constitución en la mano Nos preguntamos en voz alta, una vez más, cómo combatir la COVID-19 con la Constitución en la mano. Tuvimos que recordar, una vez más, uno de los documentos fundacionales del constitucionalismo moderno, como la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y su artículo 16, fórmula bien conocida en los cenáculos constitucionalistas: “Toda sociedad que carezca de división de poderes y de garantía de los derechos fundamentales carece de Constitución”. Nos preguntaban qué se puede hacer y no sabíamos muy bien cómo responder a la pregunta. Pero resultaba y sigue resultando sorprendente que nuestros gobernantes se mostrasen tan timoratos y dubitativos cuando el arsenal normativo que de ordinario despliegan revela, más bien, lo contrario a timidez. Quienes pagamos religiosamente impuestos bien lo sabemos. Como consuelo, esperamos que no de necios, sí podemos saber lo que no se puede hacer. Con la Constitución en la mano no se puede esconder o disfrazar una nueva restricción general de derechos fundamentales bajo la excusa de que tal cosa es lo que demanda la lucha a brazo partido contra la pandemia. Si ya era discutible la dureza de las restricciones con el estado de alarma en vigor, una vez este decae las dudas se convierten en certezas. El Derecho Constitucional se rige por un principio que conviene no olvidar: quienes ostentan el poder sólo pueden hacer aquello que el Derecho permite (vinculación positiva), mientras que los ciudadanos podemos hacer todo aquello que no esté prohibido (vinculación negativa). Esto significa que para poder restringir nuestros derechos 13 Vid. CONSEJO DE ESTADO, Dictamen 213/2021, sobre el Recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley de la Comunidad Autónoma de Galicia 8/2021, de 25 de febrero, de modificación de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia, de 22/03/2021. En línea: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2021-213 (último acceso: 24/2/2022) https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2021-213 https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2021-213 https://www.un.org/es/about-us/universal-declaration-of-human-rights#:%7E:text=Art%C3%ADculo%2016&text=Los%20hombres%20y%20las%20mujeres,2. https://theconversation.com/es-el-estado-de-alarma-en-espana-un-estado-de-excepcion-encubierto-135358 https://theconversation.com/que-opciones-legales-hay-ante-el-fin-del-estado-de-alarma-para-contener-la-pandemia-159835 https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2021-213 16 fundamentales los poderes públicos deben seguir –no saltarse– las normas constitucionales. Esto se concreta en varios límites. Primer límite: en situaciones de normalidad constitucional no cabe bajo ningún concepto restricciones generales de derechos fundamentales. Esto no es discutible y creo que nadie en su sano juicio lo discute, por más deseo de polemizar que pueda albergar. Segundo límite: sólo cabe restringir derechos fundamentales de forma individual y razonada, motivando y argumentando el qué, el cómo, el cuándo, el por qué y, sobre todo, el para qué. La regla general es que toda restricción de derechos fundamentales debe buscar la protección y garantía de otros bienes y valores constitucionales merecedores de tal resguardo (por ejemplo, la “salud pública”) pero no a costa de cercenar la base constitucional de nuestra convivencia. Tercer límite: el principio de proporcionalidad. La limitación de derechos fundamentales debe buscar un fin constitucionalmente lícito, ajustarse al fin perseguido mediante medios adecuados y que no exista otro medio menos gravoso de lograr dicho fin. Va de suyo que las tasas de contagio y los ritmos de vacunación han marcado el paso y con ello las diferentes agendas gubernamentales. Cuarto límite: cualquier regulación del ejercicio de los derechos fundamentales debe hacerse mediante una Ley Orgánica, que en todo caso debe respetar su contenido esencial. Nótese que regular no es restringir (Rawls) y la Constitución habla de lo primero y no de lo segundo (artículos 53 y 81 CE). Legislar en caliente no suele dar como fruto una buena legislación, pero si algo pudiera justificar hacer tal cosa –aceptemos como hipótesis que la pandemia no entiende de discusiones bizantinas– es, precisamente, poderla combatir con herramientas constitucionalmente adecuadas. No hay duda de que una de las cosas que debemos hacer cuando todo haya pasado es acometer una profunda revisión de nuestro Derecho Constitucional de excepción, pero no es esa la tarea principal ahora. ¿Tan problemático resultaba de veras discutir y aprobar una ley orgánica, con las consultas que deban hacerse a todas las Comunidades Autónomas y con la participación de todos los grupos parlamentarios? ¿Tanto nos cuesta construir comunidad, una donde estemos todos y que nos interpele a todos, máxime en estos momentos? No podemos cerrar estas líneas sino recordando algunas cuestiones esenciales sobre la libertad, esa causa tan traída y llevada en los últimos tiempos. Nuestros mayores nos https://app.congreso.es/consti/constitucion/indice/titulos/articulos.jsp?ini=53&fin=54&tipo=2 17 enseñaron a cultivar los quehaceres del buen arte constitucional poniéndonos en guardia cuando se hable mucho de libertad. Porque, decían, cuanto más se habla de libertad más en peligro puede estar. Si una democracia constitucional lo es de verdad, va de suyo que las personas son libres porque ejercen dicha libertad a diario, no porque estén constantemente interrogándose sobre ello. Libertad no es hacer lo que uno estime oportuno cuando estime oportuno. La libertad sólo pueda darse en comunidad. Un hombre solo en una isla desierta no es el hombre más libre de la Tierra: es un náufrago. Libertinaje es la palabra para describir lo que hemos visto en algunas ciudades de España cuando dieron las nuevas campanadas el 9 de mayo de 2021 (aunque la inmensa mayoría de ciudadanos estábamos pacíficamente en nuestras casas). La auténtica libertad lucha contra todo tipo de restricciones que el resto nos pone, conscientemente o no, en el camino. Es así como ha sido siempre y así seguirá siendo. Dicho con otras palabras, el envés del ejercicio de la libertad es la responsabilidad individual: hacernos cargo de nuestros actos y responder por ellos, no hacer lo que nos venga en gana sin medir las consecuencias que para uno o para los demás pueda tener tamaño dislate en medio de una pandemia. En esas estábamos cuando el Tribunal Constitucional sentenció que el núcleo de decisiones que el Gobierno adoptó en el marco de la lucha contra la pandemia eran inconstitucionales. En la STC 148/2021, de 14 de julio, el TC así lo estableció respecto del confinamiento. En la STC 168/2021, de 5 de octubre, el TC llegó a la conclusión de que la suspensión de las iniciativas parlamentarias impidió el ejercicio de la función representativa y de control al Gobierno por parte de los parlamentarios en lesión de la Constitución. En la STC 183/2021, de 27 de octubre, se hizo otro tanto con la prórroga de seis meses del estado de alarma (del 9 de noviembre de 2020 al 9 de mayo de 2021) así como respecto de los plazos de comparecencia del presidente del Gobierno y del ministro de Sanidad para rendir cuentas ante el Parlamento y de la condición de autoridades competentes delegadas a las administraciones autonómicas. Sin perjuicio de los análisis que a buen seguro hará la comunidad de expertos, podemos deducir algunas razones de urgencia a modo de balance. Por un lado, las instituciones de contrapeso como el Tribunal Constitucional están ahí para velar por todos. Es sencillamente inaceptable que el argumentario del Gobierno como reacción a la https://theconversation.com/los-botellones-y-las-consecuencias-de-perderle-el-miedo-a-la-pandemia-159946 https://theconversation.com/los-botellones-y-las-consecuencias-de-perderle-el-miedo-a-la-pandemia-159946 18 primerea declaración de inconstitucionalidad fuera “Nosotros salvamos vidas”. No es que falte al más elemental respeto institucional, es que es falaz desde el punto de vista de los hechos (recordemos las aglomeraciones multitudinarias permitidas aquellos días donde la pandemia no existía oficialmente pero oficiosamente ya estaba asolando el país) y mendaz desde el punto de vista intelectual. Muy propio del pensamiento político actual, publicistas que ofrecen marcos entre líquidos, gaseosos, vaporosos e inexistentes. Conste en acta que la disyuntiva siempre ha sido muy difícil de resolver: o se declaraba el estado de excepción (que permite suspensión de derechos y dota de mayor protagonismo al Congreso de los Diputados, pero no está previsto para combatir epidemias), o se mantenía el estado de alarma (apto constitucionalmente hablando para tal fin pero traje quizá estrecho para contener lo peor del embate de la COVID-19). No me cabe ninguna duda de que el Gobierno intentó de buena fe ajustarse y no soslayar el marco constitucional, toda vez que la Ley Orgánica 4/1981 precisamente permite declarar el estado alarma ante una pandemia. Nada que reprochar a la declaración del estado de alarma desde la óptica constitucional. El problema sobrevino con algunas decisiones tomadas a su socaire, como el confinamiento general de la población, la suspensión de facto de los trabajos parlamentarios y/o la prórroga durante seis meses de dicho estado de alarma. Insistimos: la declaración del estado de alarma fue plenamente constitucional, pues se da el supuesto habilitante, pero, una vez declarado este, no sirve cualquier mecanismo para luchar contra la pandemia. Eso es lo que ha recordado el Tribunal Constitucional, guste más o menos. Huelga decir que es absolutamente falso que el TC se haya “alineado con las tesis de VOX”, solo por el hecho de que algunos de sus parlamentarios promovieron diversos recursos contra ciertas decisiones del Ejecutivo que resultaron exitosos. Hasta un lego en la materia sabe que los jueces constitucionales actúan en defensa de la Constitución y del Estado de Derecho, no de una formación política determinada. También parlamentarios del Partido Popular interpusieron recursos que acabaron siendo exitosos en sede constitucional y las terminales mediáticas correspondientes no dijeron mucho, toda vez que prefieren asociar al “ogro verde” todo lo malo que suceda en el sistema constitucional español. Parece ser que resoluciones como la STC 110/2021, de 13 de mayo, en la que se declaró inconstitucional la nueva composición de la Comisión delegada del Gobierno para Asuntos de Inteligencia, era una afrenta que algunos no https://theconversation.com/es-el-estado-de-alarma-en-espana-un-estado-de-excepcion-encubierto-135358 https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1981-12774 19 podían ni querían dejar pasar. En lugar de valorar con cierta ecuanimidad que haya instituciones contra mayoritarias que defienden al ciudadano de a pie (¿puede haber algo más honesto con el pueblo llano?) prefieren lanzar invectivas contra quienes defienden, con las herramientas que tienen a su disposición, a dicho pueblo. Vivir para ver. Como todos sabemos, el TC es principal garante de la Constitución. Intentar atisbar una politización en el pronunciamiento del tribunal no resiste el más mínimo análisis empírico. Un ejemplo: en la nota de prensa se anuncia el voto discrepante del presidente del órgano mientras que la vicepresidenta se ha sumado al criterio mayoritario de declarar inconstitucional el confinamiento. El primero se suele adscribir al sector conservador mientras que a la segunda la engloban dentro del sector progresista. ¿No rompe eso la lógica de los bloques? Si, pero se arrumba la verdad en el debate público. Los magistrados del TC dan razones en Derecho y defienden con solvencia sus argumentos jurídicos, tengan más o menos éxito a la hora de conformar las mayorías necesarias para dictar las sentencias. El tribalismo identitario ha llegado a una parte de los constitucionalistas. Y conste en acta que los votos particulares que ha emitido la minoría del TC tienen un calado tal que inducen a reflexión.14 Recordemos que si por algo se caracteriza el constitucionalismo es por prevenir y evitar los posibles excesos del poder político. De ahí que los derechos fundamentales sean líneas rojas de toda acción gubernamental de excepción. Por eso la Constitución somete dicho poder a diferentes frenos y contrapesos, porque sabe -después de siglos de sangre, destrucción y dolor- que los seres humanos sucumbimos fácilmente a sus encantos (y sobre todo a sus desencantos). No eludamos el hecho de que todas las democracias constitucionales tienen mecanismos, si no iguales, sí muy parecidos. El ejemplo que se suele traer a colación para impugnar el anterior argumento, es el del Reino Unido, pero su Constitución no escrita se garantiza tanto por ciudadanos convencidos mediante la inveterada tradición del common-law como por un Estado de Derecho cimentado en torno a un poder judicial que culmina en el Tribunal Supremo y en el que se confía.15 Lo que hace el TC es defender la Constitución y al hacerlo nos recuerda aquella máxima que promueve el gobierno de las normas antes que el gobierno de las personas. 14 No se nos escapa que las críticas doctrinales han sido siempre aceradas. Se propende a elegir a jueces constitucionales que hayan tenido previamente eso que llaman algunos autores el “tacto de codos” con la clase política. Vid. SOSA WAGNER, F; y FUERTES, M; Panfleto contra la trapacería política, Editorial Triacastela, Madrid, 2021, p. 85. 15 Vid. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P; “La pandemia, el estado de alarma y los jueces”, Revista Vasca de Administración Pública, nº 121, 2021, pp. 61 y ss. 20 Cabe la discrepancia sana, intelectualmente recomendable y necesaria, faltaría más. Pero no a costa de la más elemental verdad que nuestros mayores nos enseñaron: separación de poderes y garantía de los derechos individuales. Ese es el corazón de toda Constitución que se precie. Lo extraño es que haya constitucionalistas que se separen de su propio objeto de estudio para negarlo. 6. Reflexión final Las líneas anteriores pretendían poner en común algunas ideas más o menos deslavazadas surgidas al hilo de la pandemia provocada por el COVID-19 y de la manera en que ha sido gestionada en España, a través de la herramienta del estado de alarma. Esta fue el marco jurídico de excepción implementado durante varios meses y, a su socaire, se adoptó una batería de medidas por parte del Gobierno de la Nación que, con el paso del tiempo, fueron declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional. En tales declaraciones de inconstitucionalidad ha primado la protección de los derechos fundamentales, bien porque han sufrido una suspensión de facto que la Constitución impide, por no ser posible en un estado de alarma tal cosa, bien porque se afectaron más allá de lo tolerable, jurídicamente hablando, los derechos de los parlamentarios, bien porque la prórroga de seis meses del segundo estado de alarma implicaba la imposibilidad de que el control parlamentario se ejerciera comme il faut en Derecho. Uno puede cuestionarse si la justicia lenta es justicia. Pero, para los márgenes temporales que suelen manejarse en la jurisdicción constitucional, el plazo para dictar tales sentencias no ha sido especialmente dilatado. Cuestión diferente sería plantearse si cuando rige el Derecho de excepción, el TC no debiera pronunciarse, planteado el recurso, en cuestión de días, como sucede por ejemplo con los amparos electorales, en aras de evitar los problemas jurídicos que puede acarrear un retraso inadecuado. Efectivamente, en tanto esperamos que eso suceda, no es baladí insistir en que los ciudadanos sufrimos la suspensión de derechos, los parlamentarios no pudieron hacer su trabajo, y la prórroga de seis meses dejó inoperante y maltrecha a la Asamblea nacional. ¿Quién va a devolver el tiempo y la salud que perdimos por estar casi tres meses 21 encerrados? ¿Quién se hará cargo de las adicciones surgidas o acrecentadas como respuesta o reacción a tal régimen disciplinario? ¿Y de la salud física y mental en general? ¿Y de los suicidios? ¿Y de los trabajos perdidos? ¿Y de la depauperización de las vidas y haciendas? Preguntas difíciles, escalofriantes, pero de todo punto necesarias, en la medida en que son el leitmotiv que demuestra la necesidad, hoy más que nunca, del mejor Derecho Constitucional, ese corazón que funciona con la sístole de la separación de poderes y la diástole de la garantía de los derechos individuales. 7. Bibliografía Alonso García, N: Retos jurídico-políticos de las funciones parlamentarias y los novedosos instrumentos de participación en la democracia del siglo XXI, Dykinson, Madrid, 2019. Álvarez Junco, J; y Rubio Llorente, F (dirs): El informe del Consejo de Estado sobre la reforma constitucional, CEPC-Consejo de Estado, Madrid, 2006. Alzaga Villaamil, Ó: Comentario sistemático a la Constitución de 1978, Marcial Pons, Madrid, 2016 (2ª edición). Biglino Campos, P: “El Tribunal de Cuentas como garantía del Estado Social, del Estado Democrático y del Estado de Derecho”, Teoría y Realidad Constitucional, nº 44, 2019. 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