~?á, UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO AREA DE DERECHO PENAL BIBLIOTECA UCM 5306844384 ANALISIS DEL DELITO DE CHEQUE EN DESCUBIERTO DQN¡TC) iv, ji 1 s E .5EXCLUIDO OF PRESTAMO” TESIS DOCTORAL: JOSE JOSE FABRA 1 Lii MADRID, 1992 A MIS PADRES Tesis Doctoral realizada bajo la dirección del Catedráfico de Derecho Penal el Profesor Dr. D. MANUEL COBO DEL ROSAL que presenta al Licenciado D. José José Pabra para la obtención del grado de Doctor en Derecha por la Universidad Complutense de Madrid ¡ NTRODUCC 1 OH 1 Movidos por el espíritu curioso e investigador del ser humano, observe aparte del debate doctrinal que en su día provocara QUINTANO RIPOLLES [‘1 en cuanto a la conveniencia o no de penalizar el cheque en descubierto como un delito autónomo, que otros autores como QUINTERO OLIVARESEZ); RODRíGUEZ DEVESA fA); EAJO FERNANDEZ [~; MUF2~OZ CONDE E1; VIVES ANTON Et); etc. [‘VI. quienes siempre se han manifestado en contra del art. 563 bis—b, el cual se introdujo dentro del Código penal por la Ley 44/1971 de 15 de noviembre. tipificando una forma autónoma tan discutida figura delictiva, y sigue haciéndolo a pesar de las diversas Reformas que en dicho texto legal se han efectuado. ~ A. Quintano Ripolles: “En torna al cheque sin provisión en Revista de Derecho privado 1960, página 44. flsi como en el “Tratado parte especial del Derecho penal” 1964; editorial Revista de Derecho Privado; pág. 767. Y “De nuevo sobre el cheqLle en descLibíerto” en Revista de Derecha privado 1964, pag. 83 ~ 6. Quintero Olivares! “El nuevo delito de cheque en descubierto” • como en d~ resaltar la contradíccíón tratar algunos elementos CLIC este delito, como oor ciemolo la parte oresent~ desde su del Cócíno contra de de criterios componen los su naturaleza 4sí como la Jurisprudencia y de SUS aspectos ezístenci la letra regul ados. a de disparidad de la Lev penal como por ejemp de criterios, entre la en relación con alguno lo la postdatacíón. Si a cli Mercantil y facilmente el reavivado la proyecto de Có real izar. c’ unimos, la disociación existente entre la lev la lev Penal al tratar el Lema, se comprenderá porque del presente trabajo. Máxime al haberse oclémíca doctrinal sobre el tema, con el nuevo digo penal que este Gobierno se ha comorometiao a Pero antes de lanzarme a la apasionante aventura que es la investigación. y de profundizar desde los principios fundamentales del Derecho penal, hacía el estudio detallado dogmático del artículo 563 bis—b, a través de los capítulos que contendrán el desarrollo de su “juicio de antí ~uricídad ti culpabilidad”, al igual que otros aspectos doctrinales, quisiera exponer en primer lugar, la Metodología empleada. asi como que principios juegan en el desarrollo del Derecho penal. Para en los próximos capítulos situar al lector, dentro del contexto elemental y básico del delito que vamos a analizar, y exponer a continuación, el B’2n Jurídico que se pretende proteger en el mismo. Aun entendiendo que tal concepto jurídico torma parte de la Antijurícidad, lo he preferido adelantar para una mejor visión del tema. El objetivo de la presente tesis, no es otro que del delito del Cheque en Descubierto desde diversos fin de obtener un juicio de valor sobre la conveniencí efectuar una regulación alternativa o supresión del mí del Código Penal. En la Propuesta del Anteproyecto de Ley suprimió este delito (tanto como delito económico, patrimonio> por considerarlo innecesario. el estudio ángulos, a a o no, de smc dentro de í983, se ono contra ci JOSE 3. FABRA 1) METODO DE INVESTIGACION En los primeros trabados ‘le tener a algulón que nos guie moti vos~ investigací Ón, y oriente por es conveniente los síquientes a> Hacer una elección adecuada de la materia correcta del y ampo de 1 nvéS ti cací ½. e> ~sesorá,T,iento técnico del control adecuado del mismo. .7 delimitación tE41¿t a tratar, así como lo flrléntazIón óíóliográ+ica elítísta. di indIcación de las mentes ccr~~c~as de datos. e> La experiencia es un grado y una discusión oosítíva acre a nuevas í deas. En cualquier caso, persona adecuada, sé deben ~actores que influírt.~ científico: ya que no siempre se dispone de la de tener en cuenta dos orupos ce decisivamente en cualquier trabajo a> Factores subjetivos: como necesidades profesionales, proyectos de promesas, etc. vocación, aptitudes. futuro, motivos íntimos, b> Factores posibilidades de estadísticos>, post adecuado de trabajo, objetivos: como bibli documentación (datos b i Ii dades de ex amen medios, tiempo, etc. otecas especíalí crímínol ógí cos, de delincuentes, Según HU~SCAR TABORGA, recogida por elsiguiente +órmul a, dichos factores se resumen en investigador JORSE WlTLER~ + CAPACIDAD + POSIBILIDADES ONOSEOLICAS —Espontáneo —Motivos especia 1 i zaci ón —Para estudiar el asunto —Conocí mi entos sobre la materia —Var í edao oc tuertet. y pL’ síbilidad de acceso —Riqueza temática 1 NTERES zacas. datos lugar la —R’a=ones de trabajo =ELECCI ON ADECUADA t JO~E 3. zfl 3~>r~ Según seFala WITKEP L~3. todo tracalo cíentitíco deos de reunir cuatro características básicas: Unidad . ~, tnoótesís le 2) Demostración Fro-fund~ dad mo caer en general] Cades, sí flC[ enetrar en la esencia del conocimiento>. 4) Producto que en el estudi unas técnicas de nuevo “en#oqL(e ‘, científico nuevo ~a1canzar cierta oriol o del derecno. no es una tarea fác:t. investigación coherentes, se ~UEóE desde un punto de vista diferente,. nal 1 dad, jero con tonar un No obstante hay que tener en cuenta. enemigos del investigador son: —va Desorientación que los mayores 1 La falta de ‘encusíasmo” —La DesiT;orelízacíón E ara buena base trabajo de combatir éstos personal r~j. investigación enemigos, se tiene que partir ne una que aplicaremos en esta ocasión, a ~‘n en concreto. Para WITkER, ante cualquier investigación juridica. debemos de proceder a efectuar un fondeo general de la bibliografía iurídica existente, en el área o áreas seleccionadas, con el objetivo de: 1) Lograr una visión global de la materia. 2) Relacionar o inventariar los temas que la conforman. 3) Establecer la interdependencia de temas. 4) Seleccionar los temas o subtemas, que ini integrarán nuestro trabajo de investigación. Z Jorge Wítker: “Como elaborar una Tesí editorial Civítas, página 22 y 45 ~ Como diio en una ocasión un buen Superior ‘Ánte la realización de c’JalHuier proyecto, sólo eficaz: 1.) Tener tesón (o sea te>; 2> Flaní nuestro tiempo y 3> No desanimarse nunca”. ci al ment~ s en Llerecho mio: C¿í~.’ u> método ticaraa muy sien 1) trabajo, 4 JOSE 3. CASÑA Dicho autor afirma: “En toda hipótesis juridíca Ceoe de haber una base obJetiva que emane de la iegíslacíán positiva de una institución, de un princloiLo o base conceptual doctrinaria. aceptado por fa ciencia ~urldica Sé cuya Dreiiiisa se ~~cen desprender suposiciones o conJeturas, que precisamente impLican el camí no a orobar a través de a tesí s. ta cual necesar í aren - — debe ce llevar a un orocucto lurícíco nuevo ~ínze~oretatí~o, 1 ógí co—+ ormal o empi riCo> • cuyo esquema se estructura en ±orma de conclusiones. En otras palabras, las hipótesis no se cotienen ce simples atírrnacíones o enunciados, que caprichosamente formule e~ investigador. For el contrario, las hipótesis que emergen de un planteamiento de un probl.una jurídico concreto, se corv1~rte en la gula insustituible de todo traoajo cienti+ico; deterwnínanuo las técnicas de investigación que servirán para Comprobar o descartar las suposiciones que aunque sean tal es. tienen sus fundamentos en datos científicos objetivos, logrados por otras investigaciones o por otros investigadores”. En base a esto, el investigador tendrá que elaborar un esquema o índice general, aunque será arovisonal Ut, que le sírvírá de marco y de quia durante todo su trabajo de investigación. Naturalmente que antes de ello, el investigador habrá teniao que recibir una preparación base y adecuada sobre la materia en la que se proponga profundizar. Como dí~o WELZEL: “Sólo el conocimiento del Derecrio en conexión interna, destaca su aplicación sacre el azar y arbitrariedad”. SU 1 a Lo cual nos trae a colación la clasificación según su forma. Para DAVID ROMANO [st los investigación pueden clasifícarse en: de los trabaJos traoajos de 1) Trabajos de síntesis o de exposición. 2) Trabajos de análisis o de investigación. Se de-finen los trabajos de síntesis, como aquellos una visión de conjunto del tema de estuoío, interrelacionar los diversos puntos de vista, para ofrecer una panorámica inteligente Y en cierto grado orí que dan b LIscan do intentar oinal en Ya que es probable íncluya temas David Científico”, durante el transcurso que vaya obteniendo no previstos en un prí Romanos “Elementos editorial leide, página 67 del trabaJo de esquemas mas ncí pi o. y Técnica ¿ovestigací 00, per-tilados. o del Tranajo JOSE 4. FABRAu la forma de tratar la materIa, en base a una bibliografia más o menos seleccionada (cuando más y de mayor calidad, meJor>, pero no utilizando materiales de primera mano. Ror el contrarío, los trabajos profundizar un aroblema en particular utilizar materiales de primera mano; especializado que los del tipo anterior, una autoridad en ja ,iateria que trata, -/ cientificc,. es mucho más noveuosa. de análisis, aL\eien se caracterizan ocr ~iendu Ci traóaio más es decir. su autor va es su aportación ai úundo En mi opiniOn, la clasificación de ROriflNO me jarece juena para efectos e Originalidad 2) Demostrabilidad Es más, creo que que ser mixto, es decir, de síntesis y otra de an ya que para aportar demostrable, se tiene profundidad de lo va exí cualquier tracalo de investíqación tiene tiene que tener necesariamente una parte álisís. sí se quiere ser algo dicU.ctico, una conclusión o teoría nueva, y ser que haber precedido de un estudio en stente. Otra cosa es como se le manual, monografía, ensayo, texto, menor tendencia didáctica. Por otra parte comparto cuanto que una investigación siguientes requisitos: el i ny el ven en clasitíque posteriormente, sea etc., en base a una mayor o los postulados de UrisERril ECO, en es “cientifíca”, si cuÍL,.si~ lO~ a> Decir cosas que todavía no se han dício. o iien revisar con óptica dí+erente, las cosas que ya ha’’ sido dichas. b) Debe de suministrar elementos para su veríticacíó’¾ c) Tiene que ser útil a los demás. d) Versar sobre un objeto reconocible. Sin embargo, no comparto su crítero por el cual entiende que nuevo investigador! “cuando más restringe el campo de la estigación, mejor se trabaja y se va más seguro”. Entiendo que estrechar límites viene de la especialización, y ésta ha de ir del estudio y de los a~os de experiencia en la decícación un campo de trabajo concreto. 6 ¿OSE 6. EABRR Otra cuestión es, que con el principio de L’.ECO [t 1• LO cw~ se pretenda es proteger el dIscurso del nuevo í rfvesti Cácor al hablar de cosas muy concretas y que sol amente ant í endan unos pocos. En tal caso se pueden correr dos peligros: 1) Que no se cumplan los requisitos antes apuntados ~qu~ deben caracterizar a todo trabaio “serio” de ínvestígacíón. 2) De uue el dogmático y más sí es íríe»pert o. se dis9recue de la realidad con estudios puramente teóricos. El polo opuesto de la cuestión es. el pretercer Facer un trabajo de investigación que pretenda abarcarlo todo, similar a una enciclopedia. En este otro caso, lo que sí le pocría ocurrir al investigador inexperto, es que jerdiese jrofundídad, y en consecuencia autoridad crí la materia de estucio. Buscar el punto de equilibrio, no siempre resu,ta una area + áci 1, de ahí la necesidad de tener un tutor’ en 105 pr i níer os trabajos de investigación, o en cualquier caso, observar siempre con gran detenimiento, como se han ejecutado los trabajos similares al que se pretende realizar. Con WITKER [TJ podemos afirmar, que existen dos reglas de oro, para realizar con cierto éxito los trabajos de investigación: 1> Fonda (unidad, demostración, pron4undidad. novedad> 2) Forma (técnico, conciso, sencillo, objetivos c~aros) Por mí parte sólo aNadír. que para escribir sobre algo hay que reflexionar mucho sobre el tema seleccionado, en base a unos conocimientos amplios de la materia, y tener la suticiente habilidad para saberlo expresar ce la -forma lo más adecuada. Como instrumentos de trabajo, se puede emplear un ordenador personal PC, con su tratamiento de textos. +ichas, etc L ¿ • o el simple block de hojas cambiables y el clásico lápiz o bcsl,gra+o, pero lo importe es ir escribiendo o modificando .a ehposición coherente de nuestros pensamientos, teorías o cofltlL45iOnE?~ finales. — Umberto Eco: “Como se nace una Tesis”, editorial ‘Sedisa, página 32 Jorge Witker: “Como elaborar una Tesis en Derecno editorial Civitas, página 29 e Ver sobre la materia los libros de los autores mencionados ¿OSE 3. F.~8R~ 1) MÉtodo para estudias de Derecha Penal Conocer el Derecho Penal. segun incíca el protesor SPINL CANTERO, no sólo es conocer ¡ entender sus disposiciones, sino que además se ha de elaborar y hacerlas sistema. Lo cual lleva a la distinción de entre Derecho renal Út — Según MFÁGER. el que empleó por primera vez la denominación de “Derecho Penal” +ue REGNERUS EGELHg~SD, que era discipulo del FílósoTh alemán Crístían Wolf, en el a~o :75a. Siendo VON LISTZ, el primero que propuso como fórmula de de+iníción, el destacar los aspectos +ormales del contenido, diciendo: “Derecho Renal es el conjuntu de recjas 2ur~cicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como flecflo, y a la pena como legítima consecuencia”. La mayoría de autores costeríores flan seguido esta línea, Por ejemplo JESCHECw ¿1970> lo de+inió como: “Conjunto de normas que determinan que actuaciones contrarias al urden social constituyen delito, y ar~éenazar’ cus £ a pena como su cur¡secue¡ ci a jurídica” Sin embargo, existe utra tendencia di tijar las -Oriúuias definitorias, y es el de resaltar el contenido ‘sustaíitlai’ ce: concepto (en vez del +ormal). Entre éstos autores destacan STAMPA BRAUN que en referencia al Derecho Penal dice: “El ordenamiento iuridico autónomo1 perteneciente al Derecho público, que tutela determinados intereses fundamentales del individuo y de ja sociedad, mediante la aplicación de una pena o de una medida de seourídad a las conductas que contra aquellos atenten”. O la definición de CEREZO MIR (19YA): “El Derecho Pena es un sector del ordenamiento jurídico al que., según ía opinión dominante de Ja dogmática moderna, le incumbe la tarea de la protección de los tienes vitales fundamentales del individuo y la comunidad”. RODRíGUEZ DEVESA nos decía, que desde +inaLes del siglo pasado, ú~ observa la aparición de un movimiento que viene a a~adír a tal concepto, ciertas “medidas de segurínad”, tanto a nivel retributívo, como a nivel de preve’~ción. Por eso ha de de-finirse el Derecho Penal, según dicho autor, como~ ‘El conjunto de normas estatales re+erentes a los celítos y a las aenas Y otras medidas preventivas o reparatorías que son su consecuene í a”. En ésta misma línea tenemos la de+inicíón del SflINZ O.~Nt~Rt3: “El Derecho Penal es el sector del L,rderiaml cuto 342; i Ci CO Que tutela determinados valores fundamentales de la víca comunítaría. regulando la -facultad estatal de exi~ír a íos irsciviuuos comportarse de acuerdo con las normas y de aplicar penas y medidas de seguridad a quienes contra aquellos valores atenten mediante hechos de una determinada intensidad”. 8 JOSE 4. SABRA Como puede observarse. tres premisas por el Estado; Por otra denominación esta ciencia, Penal , “Derec “Derecho Sancí protector de contra el del En cambí “pluralidad como podrían derecho (LOYZgiGA); (ENTERRIn> básicas: en cualquier 1> el delito: 2 definid cAn la potesteo ~e ~ar:e de de castigar y .3> la pena. parte, hay algunos pocos autores ~ue rechazan la de “Criminal o Penal” y piden un nombre nuevo sara entre ellos tenemos a LñBORDE. que liana al Uerecno no Determínador’ y al derecho 5rocesai wenaí orlador”; DURAOu MUN~ERL lo define coao Dei- ecno los criminales”; THUTISEN en: ‘Oerecno de ta Lucha ¡to”, entre otros. o otros autores sostienen de derechos penaY’s”. índep ser el derecho penal económico comercial tributario etc. la existencia de una edientes del criminal, ; el (DEL ROBÁL); bursátil (FULO>; laboral (CANDELA); militar (DEVESA); administrativo 8 JLJSE u. FASRA Ciencia del Derecho Penal; entendiendo la mayoría de la y no crí su ser humano. RIPOLLES, al “Éste solo como sujeto corciciors nc 9 JOSE a. ~ persistir esta tendencia actual, se ahondaría aun más en la separación existente entre la teoría y la práctica dei Derec.nJ Penal. Crítica.— flediante el análisis y la sintesis. Seg’Án el profesor SAINZ CANTERO, ésta tarea se intentó sacarla del campo de estudio nel Derecho, aludiendo que a lo mas que debe llegar el estudio, es a poner de maní-t-íesto las contradicciones técnicas existentes en ci c,rdenan,i ento. pero no a criticar su sí uní + í caoc. Personalmente comparto ja opiníen de dicho pro-tesar, en el sentido de que el estuoi oso del derecho. cetie poner oe manifiesto las separaciones, desfases u dísgregacíoiies de ~a norma con el mundo real • en base a sus í rivestí gací orles y razonamientos. Los cuales en su ‘dítima finalidad es. a de ser útiles a i a sociedad en gereral y no a unos poco~ teóricos. La técnica de investigación para la Uienc~a de: jerecho prsitivo, es +undamentalmente legalista. +uro,alista o c’ucum&ntd~ cuyas -fuentes del conocimiento, según WLTKER, serán las Llamadas “directas”, entre ellas, existen tres que se utilizan en todo eStLIdiO jurídico — dogmático y son: a) Los Códigos.— Cuyo principal producto son las leyes. Estas se interpretarán según los criterios generales del art -3. 1 del cod. Civil; el ámbito temporal del art 2,1 Y 2,L Oeí toe. Civil; el ámbito espacial del art 8 del cod. Civil y art •3.3-S—- de LUPJ; así como el principio de legalidad del art 9,3 dc ia Constitución; las fuentes del ordenanamiento jurídico del art 1 del cod. Civil; la analogía art 4,1 cod. Civil, etc. Asi mismo hay que tener en cuenta los decretos—leyes; LOS decretos legislativos; los reglamentos; las circulares y demás normas interiores. Asi como las normas de Derecho Comunítario. b) La Jurisprudencia.— El análisis de la misma, además ce esclarecernos en materia de interpretación, nos permitirá La comprobación del grado de vinculación a la ley, por p~rt~ ce los rribunales. Observando con ello, La uní-tormídad de criter~us que puedan darse o no en los mismos. Su +oro~aci0n en nspa~a. sóiu corresponde al rribunal Supremo. (Eí, Penal .a Sal a secunde> c> La Doctrina.— Los estudios de los juristas acErc cci derecho, ya sea para sistematizar sus preceptos, interpretar sus normas, seVSalar las reglas de aplicación o criticar sus Lagunas, etc., nos proporcionará, un valiosisímo medio de apoyo para ~OS trabajos de investigación, ya que partiendo de lo ya escrito, se puede avanzar en el desarrollo de los conocimientos. Su influencia es notabl’~, tanto a los jueces, como a los legisladores. Se discute sí constituye una fuente del derec[¡o a lo uu~c no. La escuela ecléctica, sostiene que la fuerza obligatoria cuando no está recogida ~n pero si la tiene, cuando la ley -faculta referírse a las opiniones de los tratadistas. Sus máximos exponentes son los libros, folletos, los artículos, etc. ductrí ni ng’hin a los na no tiene co legal jueces para las separatas, los A parte de las tres tuentes directas antes Iiencio(iacias, también están como otros medios directos~ los r-eoertoríos, ~a legislación comparada, las revistas especializadas, etc. 2 MÉtodo para estudios de Criminología Cono indica el profesor SAINZ CflNTEIkO, la ;ríminologia 2’’] aplicará los métodos de investí í ntegrán: Antropol 091 a, Psi cologí sus dos instrumentos básicos individual y la estadística C’~1”. gación de las uiscipl a. Sociologia, etc.~ de trabajo seang “la mas que la cJe aqul que obser yací ó~ Postur a afirmando que de basarse en ex peri mentaci los “métodos igualmente manten í dad por ELDR 1 &UEZ DEVEA-:A, la Crímínologia, como ciencia a’npirica que es, la la “observación” ‘y, cuando sea posible, en la ón”, así como otras ciencias de la in-l-ornacíón -v estadísticos”; distinguiendo las estadísticas el mismo” ologia se sostiene en tres conceptos mncuente y el control del delito”. “La Criminologia no se ocupa d~ las los hechos que subyacen a esas normas. “ Cabe destacar la definición de SEELINO: “La Crimínología tiene por objeto el estudio de las +ormas reales ~e comisión del delito y de la lucha contra Para KAISER la Crímín básicos: “el delito, el del Para RODRíGUEZ DEVESA: normas jur±dicas• sino de Es una ciencia empírica”. Sin embargo para SAINZ CANTERO, la Crímínologia puede defínírse como: “La disciplina cienfífíca que tiene por objeto el estudio de los factores del delito, de las conductas desviadas relacionadas con él, del delincuente y de su víctima”. Como puede apreciarse, éste autor, ai~ade una nueva rama al concepto, la Víctímologia. Aunque ésta última, como dice el profesor 56-SANt) GUMEZ “Deja mucho que desear en Espa~a”. Más sí sur, de uryanisncJS oficales; además ofrecen el peligro de ser manipuladas aor fines políticos, intereses +ácticos, desidia, etc. - Las cifras numéricas en sí, son poco ilustrativas si no las utilizarnos en comparación con otras magnitudes. 11 JOSE J. 5ABR&~ policiales , de las iudícíales (de condenas) -~ ce las penitenciarías de presos y penados). Para cícho autor, el pretenoer reatiza: una “estadística criminal :nteruacíonai ‘ se troníeza COfl dificultades insuperables. Un eJemplo de este tipo de estudios ~‘s el de ¿:-ih’ISFIAN DEBLJYST, que para la investigación ce un grupo de celíncuentes jóvenes, se besó en la observación y seguimiento de í05 mismos durante cinco ai~os o más. Durante los cuales además de los informes facilitados por las entidades locales y iudícíales. empleó las entrevistas personales, los test de intelíg~nciá (beta y TÁUT.) y otras técnicas similares de psícodiagnóstíco C’t. las encuestas sociales; realízanoo aaemás, ír~vestígec:ones “paralelas” entre un grupo de delincuentes menús graves y de muchachos con características similares, pero no delincuentes (grupos de control>. Según WITKER’, las fuentes de que nos valdremos para un trabajo de ésta naturaleza (jurídico—social), serán las “indirectas o materiales” U~J, o sea, de los “factores y elementos” que determinan el contenido de las normas ~uridicu, para tratar de probar o descartar las conjeturas propuestas. Ésto se conseguirá a través de protur~dizar en un área de estudio, en base a los “medios de documentación’ (libros, revistas, folletos, registros, estadísticas, etc.> y de “las técnicas de campo” (como observaciones —partícipances o no--; encuestas —urales o escritas—; entrevistas —íncivíc~uales o colectivas—; etc.). Para TOBORGA el estudio de las fuentes tiene dos aspectos: —El intelectual, que comprende una serie de operaciones de asimilación y compresión eficaz. —El técnico, que a su vez abarca: a> Procedimientos para una lectura rápida; b) Procedimientos oe registro y ordenación de datos, a un de retener la información localizada en varias iuentes para ~a redacción final. ~ véase a: —ANDERSON y ANDERSIJN en técnicas Proyectivas del Diagnóstico Psi col ógico. —RUCIO EDEZ. BALLESTEROS en Psícodíagnóstíco (UNED) Wítker, idem, pág. 31 12 ¿OSE J. FASRA Otras fuentes de criminológica, pueden ser: de Instituciones Peniteíicíarias~ Tribunal Supremo; las memorias Judicial; de la Dirección General forenses, etc. ín+ormación para la investigación las memorias de la Dirección General las metuorias de la Fiscalía del del Consejo General del 2oder de la Seguridad; ce los ~1écicos También es aconseJable el recurrir a ta prensa especializada; las causas de los crímenes célebres; los grar~cses errores judiciales; o cual quí er utra docuinen úac í un que fl’us queca ilustrar ~como anuarios, cuadernos, revistas, etc.’ sonre la materia del trabalo a realizar. 3> Conclusaonms Consultados a varios autores sobre metodología de ja investigación, he llegado a la conclusión de que todos se basan en el mismo esquema básico de trabajo: 1) Elegir un tema ccncreto de la investigación. 2> Buscar la bíbliogra+ia adecuada al mismo. 3> Desarrollar trabajo provisonal, requiera la materia información> un pian de trabajo . (est i 1 o, releer, corregir, ,i iar las Sí bien es en la tercera jase, cuando tada autor imás aporta sus propias y particulares teorías. Todo lo anterior lo que en definitiva nos vi es que cualquier técnica de investigación es resultado es bueno, es decir, indepedíentemente del importante es el ¿Que?. Aunque lo primero será lograr lo segundo. Por ello quisiera aportar mi propia particular: 1) Llegar a ser queramos dedicar nuestro ene a indicar-, buena si el ¿Como? lo mas el camino para teoría sobre el cautivados por una materia o tea al que tiempo. 2> Ante cualquier proyecto es +undamental el conocer a lo que vamos a enfrentarnos, para ello tendremos que: que es a) Investigar otros proyectos realizados similares aí 13 JOSE J. FABR~ que ncnotros pretendemos realizar, y aprender d~ sus expEriencias posibilidades h> Analizar de éxito con nuestras capacidades, opiniones autorizadas. medios “ 3> Saber distinta es nuestras propí que una cosa son las teorías de los demás, y otra nuestra propia práctica, de la cual sacaremos as teorías. 4> Cualquier trabaJo de investigación estará limitado en +uncíón de las s-uentes de ín+ormacíán de que dispongamos. 5> proyecto Seleccionar la de investigación in-formacióí~ obterlid en que queramos realizar. tunción dei 6> Rectí-fícar posibles perfeccionando el proyecto marcado. pl anteaa.i entus erróneos, 7) Buscar éxitos parciales a +ín de no destúcjralizcarse, medio de alcanzar semi—metas (capítulos, secciones, etc.> E> Para dice, ya que de avanzar dedicado. escribir sobre algo serio el objetivo de todo trabajo en el conocimiento de la hay que saber lo que se de investigación es el disciplina a que esté 9) Dar a leer nuestros trabajos a personas autorizadas en materia, a -fin de conseguir unas críticas Lonstructívas. 10> Sí es preciso reescribir sobre lo ya escrito, ampliar. Para finalizar esta introducción, entiendo que para un ade..uado desarrollo de las normas del Derecho positivo, es necesaria una mayor colaboración entre penalistas y crin~irmólugos en la elaboración de las mismas, ya que el Derecho Penal y la Crimínologia, aun siendo ciencias autónomas se complementan entre ellas, en base a que uno de los conceptos uás:cos de ~.a Crímínología como el delito, es suministrado por el propio Derecho Penal Par otra parte, el Legislador cuando conducta como delictiva, en base a la jurídico determinado, no debería de olvidar que la misma inevitablemente ha de causar consecuencia, justar “si será peor el remedí así como observar a posteriori ka evoluc mi smna. Labor que por su complejidad es imposible si se trabajara en equipo. fla de protecc se ael en una o que í íón soc ardua y deficíl, fipíticar una i&, cje un bien impacto social saciedad, y en a enfermedad”; ial órgíca dE’ la aunque no por la 14 JOSE 3’ ;AB~ PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE AFECTAN AL ART. 563 BIS—E Dentro de las cu4.’tíones preliminares, creo que tambisri es de sumo interés el conocer que principios constitucionales básicos afectan al delito que ser¿ materia de nuestro estudio, aunque dichos principios y razonamientos puedan ser aplicables a otros delitos que se contienen dentro del Código Penal. La importancia de los principios constitucionales Lobraron todo su relieve cori la aprobación tic la Constitución nc I.978, aJ proclamar en su art. 1 que: “kspai~a se constituye en un Estado socí al y democrático de Derecno, que propugna como vainres superiores de su ordenamiento: la libertad, xa justicia, la igualdad y el pluralismo político” L’J. En efecto, al considerarse EspaiSa en un Estado social y democrático de Derecho, surge un vivo interés sobre estas cuestiones EíJ, por una parte el querer potenciar al máximo el antiguo principio de “legalidad” (173, y por otro, en relación al Derecho penal, el limitar adecuadamente el poder punitivo del Estado, como garantía individual de los ciudadanos -frente al ‘~ Según Gregorio Peces—Barba (Los Valores Superiores. pág. 12) “La referencia a los valores superiores no se encuentra en ningún otro texto constitucional.. Incluso la extructura de éste art. 1 carece de precedente en el constitucionalismo comparado”. ~ Como indica Gregoria Peces—Barba criminal, por la cual no hay delito sin ley ; b> penal, igualmente no hay pena sin ley (nulla poena sine lege) ; c> jurísdíccional , no hay pena sin juicio legal la garantía de ejecución, por la cual no puede ejecutarse pena alguna sino en la forma prevista por la Ley. En términos parecidos se expresó la S.T.C. 18—5—91. En nuestro derecho positivo, dichas garantías jurídicas se encuentran plasmados en los siguientes artículos del Cód. perial~ —Art. 1 La seguridad L~3 la Constitución la de justicia y seguridad, tiene más Derecho mismo. jurídica. Según indica GREGORIO PECES—BARBA cumple tres funciones¡ la de legitimación, la de seyuridad. Esta última, la función de que ver con la forma del Derecno que en el La claridad y la taxativídad, o sea la determinación, son ~ El concepto de sentencia firme vienE’ definido por el art. 245,3 L.O.P.J. ~ En igual sentido los art, 24 y 25,2 de la C.E. que configuran la ejecución de las penas en el marco de los derech.u constitucionales de la tutela judicial efectiva y legalidad. Idem art. 990 L.E. Cr. (en Código Penal de Calen> Santiago Mir Puig: “Derecho Penal” PG; PPU; pág. 91 ~ Gregorio Peces—Barba Martínez, idem, página 66 18 JOSE J. FABRfl condiciones “sine quae nom” para consecuencia para el principio la seguridad Juric>ica, y en de legalidad E~J. Ror ella se los operadores los ciudadanos establecen la reglas del juego, por las cuales juridicos conocen concretamente sus competencias y saben a que atenerse. Imaginemos el caos jurídico que se puede producir, en el supuesto de un delito como el art. 563 bis—b. que por su indeterminación existe discrepancia de valoraciones entre el espíritu de la ley El principio “no bis in idem”. Dicho principio tiene diferentes aceptaciones, aunque para la mayoría de la doctrina tiene como más importantes dos significados. Como se~alan COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON f~j: “De una parte, es un principio material E~J, según el cual nadie debe de ser castigado dos veces por la misma ín+raccián, y de otra, es un principio procesal ESI, en virtud del cual nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos”. Dicho principio se encuentra reconocido tácitamente en el art. 25,1 de la Constitución, al hacer referencia al principio de legalidad, pues como se dice: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de Tomás Salvador P.E.”; editorial Tirant ~ Cuestiones que se tratan S~ Manuel Cobo del Rosal “Derecho Penal P.E. “; editorial ~ Ver sentencia fribunal ~ Ver sentencia Tribunal Vives Antón (y otros): lo Blanch; página 978. en amplitud en el capítulo ilí y Tomás Salvador Vives Sntón: Tírant lo Blanch; pág. 61 30—1—81 3— 10—83 Constitucional Constitucional “Derecho Penal 20 JUSE J. FABR~ producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa.. “, es decir, unos hechos no pueden ser enjuiciados por dos normas diferentes. Ci están tutelados por el derecho penal, o por otras ramas del oraenamíento jurídico. Cosa que no se produce en el art. 56s bís—b del Cód. Penal, ya que a la vez que es delito, también dichos hechos están enjuiciados por el art. 108, 3 de la Ley Cambiaría y del Cheque de 1.985 al decir: “El librador que emite un cheque sin ten~r provisión de +ondos en poder del librado, por la suma en él indicada, deberá pagar al tenedor, ademas de ésta, ci it> por 1(Y) del importe no cubierto del cheque, y la indemnización d~ los daiSos y perjuicios”. Hemos de entender con VIVES ANTON ~ que “tal sanción pecuniaria carece de carácter reparatorio, pues se subreajiade a la indemnización civil, tiene en consecuencia naturaleza de castigo”, por ello se in-frinje el principio “ne bis in idem”. Según dicho autor, la Ley Cambiaría y del Cheque 19/1.985 de 16 Julio, derrogó “tácit~~’.jente” el art. 563 bís—b del Código Penal. Aunque esto es una cuestión opinable a tenor del art. 81,2 de la Constitución. 2> lus Puniendi En un sentido abreviado, el íus puníendi se puede definir como la facultad punitiva que le corresponde a un Estado para hacer respetar determíndas conductas básicas dentro de una sociedad. Pero la justificación, naturaleza y límites de éste poder punitivo dependerá del tipo de Estado de que se trate, según las distintas concepciones políticas que existan. Nuestro Estado, en la actualidad viene definido en el art. 1,1 de la Constitución de 1.978, como un Estado social y democrático de Derecho, lo cual implica tres componentes. Si es un Estado social, es evidente que su función primordial es la de proteger los interes de la sociedad, es decir, del pueblo, de donde emanan todos los poderes y la soberanía nacional Principio de intervención mínima. Dicho principio ya se contemplaba en el art. 8 de la Declaración de los Derecflos y Deberes del Hombre y del Ciudadano del 26—8—1789, al decir: “La Ley no debe de establecer sino las penas estrictas y evidentemente necesarias Según el profesor MIR PUIG E~J: “Sí el Derecno penal de un Estado social se legítima sólo en cuanto protege a la sociedad, perderá su justificación sí su intervención se demuestra inútil por ser incapaz de servir para evitar delitos”. Es decir, el Derecho penal perderá utilidad cLtando la protección de detErminados valores se puede conseguir empleando otros medios jurídicos e incluso no jurídicos, como por ejemplo en nuestro tema del cheque en descubierto, con posibles normas civiles o de simple organización bancaria. Lo cual nos lleva al meollo de la cuestión, el Derecho penal por sus graves repercusiones al individuo La), debe de ser la última ratio a emplear por los Estados modernos para proteger unos valores sociales determinados, habiendo antes teníao que ver la ineficacia de otras normas para su protección, como las civiles, administrativas, etc. Por otra parte el principio de mínima intervención, nace referencia a la exclusiva protección por parte del Derecho de bienes jurídicos importante (40) que justifiquen la utilización de esta última ratio, lo que se conoce con el nombre de “carácter Santiago Mir Puig; ide; página 97 ~ Cuestión que se amplía en el capítulo VII 40 Tema que se trata en el capítulo II JOSE J. FAERA fragmentario” del Derecho penal. Por eso y como dice el profesor MIR PUIG (~J, el Derecho penal de un Estado social y democrático “no ha de ocuparse en respaldar mandatos puramente formales, valores puramente morales, ni intereses no fundamentales que no comprometen seriamente el funcionamiento del sistema social”, es decir, ha de centrarse exclusivamente en aquellos valores que la sociedad mayoritariamente considera que son superiores, y no partidarios de una mera conveniencia sectorial económica. b> Principio de proporcionalidad. Se entiende como tal, que la gravedad de la pena o la medida de seguridad, debe de corresponderse con la gravedad de los hechos delictivos o con la peligrosidad de su autor, es decir, proporcionalmente adecuado para el respeto necesario del individuo. Dicho principio ya se contenía en el art. 12 de la Declaración de los Derechos y de los Deberes del Hombre y del Ciudadano del 22—8—1795, al decir: “La Ley no nebe se~alar sino las penas estrictamente necesarias y proporcionales al delito”. Para MW PUIG C~J, el Derecho penal de un Estado social y democrático “debe de ajustar la gravedao de las penas a la transcendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, según el grado de nocividad social del ataque al bien jur í di c o”. Esto se podría conseguir, con lo que los profesores COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON [433 llaman juicio de ponderación “entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal”, es decir, determinar si las medidas adoptadas son o no proporcionadas a la defensa del bien jurídico que da origen a la penalización. Todas estas ideas entran en pugna con quienes ven en la pena sólo una finalidad retributiva. Pero como indican dichos autores: ‘‘no todos los bienes jurídicos precisan de una protección penal’’ Este puede ser el caso del bien jurídico que se pretende proteger con el art. 563 bis—b, pues la seguridad del tráfico jurídico mercantil que se lesiona con un cheque en descubierto de 10.000 ptas. por ejemplo, no está en proporción con la pena de arresto mayor con que se penalíza a dicho delito en comparación ‘ Idem, página 102 ~ Idem, página 111 ~ Manuel Cobo del Rosal y T. 8. Vives Antón; idem: pág. 69 23 JOSE a. FABAS con la estafe, que es la misma que se aplica en algunas lesiones físicas de las personas; o el caso que se penalíce sólo como falta una estafa con cheque que sea inferior a 30.00*> ptas. L 4~EJ Efectivamente, el art. 563 bís—b rompe con dicho principio de dos formas, por una parte en comparación con otras -riguras delictivas mas graves socialmente ~estafas sirúples, apropiación indebida, etc.); y por otra, dentro del propio delito mo ~s proporcional la pena al importe del documento, pues la misma sanción se aplica a un cheque de 1000 ptas. que de 1<) millones. c> Principio de igualdad. Según GREGORIO PECES—BARBA (4S~~ la igualdad es un valor que en nuestra Constitución se encuentra ligado necesariamente a la libertad, asi pues en su art. 14 se dice: ‘Los espai~oles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, se¿o, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Uno de los objetivos de la revolución Liberal del siglo XVIII fue la igualdad, lo cual supone “que todos los ciudadanos son de manera igual receptores de las normas, que todos reciben idéntico trato en las normas y en su aplicación” L~J, es decir, la Ley es la misma para todos y por igual, sin que exista descríminación o trato de favor. La igualdad debe de formar parte de íos Estados democráticos de Derecho, en el mayor grado y nivel posible. Por eso la propia Constitución exíje de su obligado cumplimiento en su art. 9,2 al decir: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se íntegra sean re 0les y efectivas.. No obstante, la realidad nos demuestra cada día que la igualdad es un ideal inalcansable, y pretender que la igualdad abarque a todo y a todos dentro de una sociedad es una pura utopía. Nuestro actual Código penal trata de la Ley 44/1971 de 15 de noviembre, donde se refundió el Código de 1.932, cuyo articulado en gran parte provenía del siglo pasado, con lo cual el trato de los principios constitucionales de 1.976 brillan por su ausencia, lo que hace necesario la elaboración de un nuevo Código penal Cuestiones que se tratan con amplitud en el capítulo VI Gregorio Peces—Barba Martinez: “Los Valores Superiores”; editorial Tecnos; página 148. ~ Gregorio Peces—Barba; idem; página 152 24 JOSE J. FABRA propio de un Estado social y democrático de Derecho, ya que las reformas posteriores a su publicación por decreto 3096/1973 de 14 de septiembre, siempre han sido de parcheado y de urgencia, sin tener demasiado en cuenta el nuevo contexto legislativo que marca nuestra Ley Suprema. Por todo ello pues, el principio de íguaídad debe de representar para los operadores jurídicos, como los Legisladores y los Jueces, una prohibición de las uí4er~ncías ue rato injustificadas o discriminatorias en la elaboraciói~ o oel e~éipleo de la Ley [4v) El actual art. 563 bím—b de cheque en descubierto, en su proceso de incriminación de la torma culposa, produce en muchas ocasiones un atentado contra el principio de igualdad. E1 d) La presunción de inocencia. Es un principio constitucional reconocido en el art. 24,2 de nuestra Constitución, en el se dice: “Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser intormado de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para sudefensa, a no declarar contra sí mismos, a no conf esarse culpables y a la presunción de inocencia” Según la sentencia del Tribunal Supremo del 24—9—86, la presunción de inocencia es un derecho subjetivo público que posee una eficacia en un doble plano. En primer lugar, en el campo del derecho penal o extraprocesal, es decir, la ley no debe de establecer preceptos normativos que basen la responsabilidad de los autores en hechos presuntos o en presunciones de culpanílídad (~), como puede ser el caso de los apartados 1 y 2 del art. 563 bis—b L0J. En segundo lugar, el principio de inocencia debe de tenerse muy en cuenta en el campo dm1 derecho procesal penal, por lo cual toda codena deberla de basarse en la carga de la prueba por parte ~ Manuel Cobo del Rosal y TE. Vives Antón, idem, pág. 63 .e Según se trata ampliamente en el capítulo III Manuel Cobo del Rosal y T.S. Vives Antón, idem, pag. 64 sO Según se trata ampliamente en el capítulo IV 25 JOSE J. FABRA de la acusación o pruebas de carga Leí), y también que en todo proceso penal debe de existir una actividad probatoria inihiíma, que demuestre la imputación de los hechos al sujeto acusado de los elementos objetivos del tipo, es decir, que las dudas en el enjuiciamiento de los procesos debería de resolverse a favor del reo, según el principio “in dubio pro reo” ~ Lo cual no se produce en muchas ocasionL’ con el art. 563 bís—b, sí se mantíne en él la forma culposa del delito. Según S.T.S. del 12—12—66: “El principio general en la materia es que se distingue entre actividad probatoria, aunque sea mínima, y la valoración de la prueba, pues en tanto que la ausencia total de la primera, vulnera en caso de condena, el dogma constitucional de la presunción de inocencia consagrado en el art. 24,2 de la Constitución Espa~ola”. En igual sentido las sentencias T.S. 26—12—88 y 17—1—89 Dicho principio fue resumido con toda claridad en la sentencia del Tribunal Constitucional de 21—7—19Gb: “Según reiterada jurisprudencia de este T.C., la presunción de inocencia, una vez reconocida por el art. 24,2 Constitución Esp. ha pasado de ser un principio general del derecho a convertírse en un derecho fundamental que víncula a todos lo poderes públicos, y exige, para ser desvirtuado, una mínima actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que de alguna manera pueda entenderse de cargo y de la que pueda deducírse la culpabilidad del procesado. La relación pues, entre el derecho a dicha presunción y el sistema probatorio es evidente, así como con la apreciación judicial cte las pruebas en nuestro ordenamiento y en concepto con el principio de libre valoración de las mismas que coíisagra el art. 714 de la L.E.Cr., norma a la que habrá de atenerse en tanto en cuanto dicha libre valoración no conú.ulque el derecho fundamental superior en juego. Las pruebas así obtenidas en el ámbito procesal correcto. serán la base o supuesto de la apreciación y valoración judicial. Estas pruebas, aun mínimas, pero suficientes, pueden lícitamente eliminar o destruir la presunción íurís tantum de inocencia constitucionalmente reconocida, pero siempre que constituyan legalmente pruebas y que contengan elementos iticriminatorios respecto de la participación del acusado en el hecho..” CAPITULO SEGUNDO EL CHEQUE 27 aOSE J. FABRA EL CHEQUE Se hace necesario antes de emprender el analísís de un delito, el saber ¿Qué cosa se esta protegiendo?, es decir, ya no sólo conocer el bien jurídico que se tutela, el cual veremos en el capítulo siguiente, sino el bien material que lo turma, o sea, conocer su -fundamento, su naturaleza, sus orígenes, su tunción, los elementos que los componen, etc. En el caso del art. 563 bis—U, este bien material lo constituye: “el cheque”. El cheque como documento mercantil que es, logicamente ha de estar regulado por el Derecho Mercantil, independientemente que dentro de su esfera se le tutele a través de una Ley especial, la cual pueda concretar una serie de requisitos, circunstancias y figuras legales, que dentro de la Ley general no sería tan conveniente real izar. Salirse de esa esfera jurídica específica, es como reconocer la insuficiencia o ineficacia de la misma, con lo cual hay que suponer que se produce un atentado grave contra la sociedad, en consecuencia habría que pensar en emplear medidas mucho más contundentes, o eliminar de raiz el propio mal, o sea, “eliminar” la utilización del propio cheque. No creo que sea este el caso. 1> SU FUNDAMENTO JURíDICO MERCANTIL El +undamento jurídico del cheque, esta en la clase de documento que es, en base al derecho que lleva :ncorporado: “un título—valor de pago”, es decir, lleva incorporado el derecho a percibir la cantidad de dinero que expresa en el documento contra entrega del misma. Los titulos valores surgieron en el Derecho, como una institución mercantil para facilitar la transmisión de los derechos. Lo cual se produjo al incorporar un derecho a un título o documento, para facilitar la rapidez y seguridad en la circulación de los mismos. Dicha institución crea una obligación a quién lo emitió, y da un derecho al legítimo poseesor o beneficiario. Por ello se entiende por la doctrina, que el título valor goza de tres características: 1> La legitimación por la posesión, 2> La literalidad del derecho incorporado y 3) La autonomía dei derecno como necesidad de proteger a lo poseedores de buena fe. 26 atJsE J. FABRA Según GARRIGUES E’), el generalmente como “una declaración una obligación”. título valor es entendido de voluntad enger~c1radora de Pues bien, doctrinalmente para explicar el or obligación se han creado varias teorías, aunque para tales teorías “son puros esfuerzos transcendencia alguna práctica - gen de esta dicho autor, sinconstructivos No por ello voy a dejar de citar importantes, pues entiendo que cada filosofías diferentes del fundamento de al menos ¿as dos una de ellas refleja los títulos valores: La primera es la llamada teoría contractual, “Sólo mediante la entrega del documento surge el acto mas dos según ella: g ur 1 d í Co”. La segunda es llamada teoría unilateral, según ella: “Caí, la teoría contractual se hace difícil explicar las relaciones entre el suscriptor y los poseesores sucesivos”. Como se observa, la cuestión se central entre el carácter personal o impersonal de título—valor, a lo cual la moderna doctrina se incline por esta segunda concepción. En mi opinión. válidas, pues por una causal prexistente librador y tenedor>; valor transmisible. las dos parte hay Concepto y Naturaleza del cheque Según el autor inglés GILBARÍ (a), la palabra cheque deriva de la francesa “echecs”, empezándose a utilizar alrededor del aRo 1.780, por personas (banqueros> delante de sus locales públicos. Sin embargo, ha predominado según seRala MAJADA [Z), la creyencía de que el concepto de “cheque” y “check”. cerivan del vocablo francés “chéque”, transcrito al inglés pero sin acento. Sea cual cheque no definición, fuere su origen, lo cierto es que el concepto ~e es pacifico, pues cada autor apnrta su propia en virtud de la naturaleza jurídica que considera que • Joaquín Garriges: “Curso de Drecho Mercantil”, pág. 733 En Dictionary of Bankíng ~ Arturo Majada: “Cheques y talones de cuenta corriente, en sus aspectos Becario, Mercantil y Penal”; edt. Bosch; pág. 13 29 JOSE J. FABRA tiene el mismo E4). Como muestras de ello, y dentro de la doctrina espa~ola más reciente, he seleccíonadd tres autores dí+erentes, donde cada uno toma postura sobre el tema: Para VICENÍ CHULlA 1) el cheque puede defínírse como: “Orden de pago dirigida a un Banco o instItución de depósito en sentido amplio en la que el librador tiene abierta cuenta corriente y posee fondos”. Por su parte MAJADA C) nos dice que el cheque es: “Un título valor bancario, de carácter mercantil, cambíario y +ormal. de realización díneraría. que incorpora una orden especial de pago a la vista, dirigida contra el Banco librado por el librador, a favor de éste o al de un tercero, llamado tomador (portador, beneficiario>; orden de pago que presupone la títularidad de una cuenta corriente y un convenio de disponibilidad mediante cheques entre librador y el Banco librado, generalmente de adhesión y de realización sucesiva”, En cambio BALDEI DEL CASTAÑO E’?? nos dice sobre el cheque que es un: “Título de crédito al que se incorpore un mandato de pago del librador al banco librado, ante el que acredite la disponibilidad de numerario, que puede realízarse en etectívo o abonarse en cuenta, a través de los instrumentos que facilita le técnica contable a quien lo emite o a cualquier otra persona legítima tenedora del documento, respondiendo frente a este cambiaríamente el librador y cuantos lo suscriben, en caso de 1 mpago” Como puede observarse, algunos conceptos son monumentales y barrocos, pues lo intentan abarcar todo. — Pues veánse algunas de las definiciones de recopíla MAJADA; idem; página 55/56: “ASCARELLI, MÉxico 1940 “El cheque es un título de crédito que contiene una arden de pago, girada contra un banquero, por quien tiene fondos en poder de éste y de los cuales tiene derecho a disponer por medio de cheques” FERRY, Turán, 1950 “El cheque es un título de crédito a la orden o al portador que contiene la orden dirigida a un Banco, en el cual se tienen fondos disponibles, de pagar la suma indicada en el mismo ~ F. Vicent Chulia: “Compendio crítico de Derecno Mercantil” Tomo II; editorial J.M. Bosch; página 779 • Iden, página 56 ~ V. Baldo del CesteRo: “El Cheque”; edit. Praxis; pág. 36 30 JOSE J. FABRA Hubiese sido preferible unas definiciones rnuc,tL~ mas simples, como la del sistema americano 1]: “Factura de íntercamuío que se ha expedido en un Banco siendo pagable a petición del portador”. O el inglés 1): “Una letra de cambio librada contra un banquero y pagadera a la vista”. Quizá por ello GARRIGUES, en su famoso rratado ue derecho Mercantil, no nace ninguna definición doctrinal sobre el cneque, aunque si considera al mismo como un medio de pago É’’flI. Por ello donde surge una mayor problemática doctrinal es, en saber la naturaleza jurídica del cheque, ya que algunos autores consideran que el cheque es un “titulo de crédito” E”); y en cambio para otros es un simple “medio de pago” ~ Para explicar la naturaleza del cheque, doctrínalmente se han propuesto varias teorías: “De la cesión; del mandato; de la doble autorización; de la estipulación en favur de tercero; teoría de la delegación; del negocio completo”. Todas ellas con buenas argumentaciones, pero ninguna definitiva, por ello se hace innecesario aquí entrar en discusiones teóricas fí~J Como se observa, el cheque tiene una naturaleza conflictiva, quizá de ahí arranque precisamente toda la problemática penal posterior en cuanto a la +orma de tipificar el delito. Legalmente, en la Ley Cambiaría del 85, tampoco se aporta una definición del mismo, ni se indica su naturaleza, salvo lo que se pueda deducir del art. 106,2: “Mandato puro y simple de pagar una suma determinada en pesetas o en moneda extranjera convertible admitida a cotización” Anteriormente a la misma, el derrogado art. 534 del flód. de Comercio, sí nos facilitaba una definición: “El mandato de pago, — “Unitar. Comaercial Code: Commercial Paper” dc 1962 ~ La Bilís of Exchange Act de 1662 10 Idem, página 933 it ASCARELLI; AULETTA; FERRY; NAVARRINÍ; MUF4OZ; LANGLE; DE PINA VARA; MAJADA; BALDO DEL CA6TA~O; etc. ISARRIBES, idem, pág. 933; RODRIGO URJA: “Derecho Mercantil”, pág. 76S; BROSETA PONT, idem, pág. 639; y entre otros BRANCA; SALANDRA; FONTANA; BELLUCCI; etc, etc 13 Según se relacionan en la obres citadas de Majada; idem; página 91 y siguientes. Beldó del CesteRo; idem; pág. 21 y síqts. -31 JOSE .3. FABRA conocido en el comercio con el nombre de cheque, es un documento que permite al librador retirar, en su provecho o en el de un tercero, todo o parte de los fondos que tiene disponibles en poder del librado En consecuencia y según la Ley [14], el cheque puede entenderse como “un mandato puro y simple de pagar”. Mandato de pago entre librador y librado; y mandato de cobro entre librador y tomador t~=), Sin embargo el pro+esor GARRIGUES E’) ha formula algunas objeciones a dicho fundamento: “1> En el mandato el mandatario gestiona un interés ajeno, en el cheque el tomador gestione un interés propio; 2> ~l tomador de un cheque, a dí-feriencia del mandatario, no asume ninguna obligación de cobrar, por lo mismo que el cobrar va en su propio interés; 3> LS posibilidad de endoso o de simple tradición (sí es al portador> del cheque armoniza mal con la existencia de un mandato al tomador”. Dicho autor al igual que otros (±73, consideran que la teoría acertada sobre la naturaleza del cheque, es la teoría de la delegación (lS) 1 “A nuestro juicio, con esta terminología se quiere significar que lo que se delega no es ni un crédito ni una deuda, sino tan sólo el pago de esa deuda o el cobro de ese crédito”. Sin embargo el debate no está cerrado, ya que un sector de la doctrina [“3, propone la tesis de que en el cheque Lo que se produce al ser presentado al cobro, es una cesión de la provisión de “fondos” del librador en favor de tenedor, en consecuencia, lo que se cede es el crédito del librador trented librado, con lo cual obliga a Éste al pago, en base a los arts. 69 y 108 L.C.CH. ‘a Adviértase que el contenido del art. 1 párrafo segundo de la Ley Cambiaría y del CH., es idéntico cii contenido oel art. 1a6,2 de dicha Ley, es decir, tanto la letra de camnio como el cheque se definen como: “Mandat~~ puro y simple de pagar.” • Un igual sentidos las S.T.S. 1—5—1926 y 9—12—33. ‘~ Joaquín Garríges: “Curso de Derecho Mercantil” tomo II; editorial Imprenta Aguirre; página 935 “ Al igual que Broseta Pont; idem; pág. 641 ~ Según indica VICENT CHULLA, idem, pág. 613. En nuestro Derecho no existe esta figura jurídica. Salvo el autorizado 1162 ‘ SANCHEZ CALERO; BALAN CORONA; BALDO DEL CASTAfIO 32 JUSE ¿. FASRA Como indica VICENT CHULIn [mo): “La provisión de fondos consiste en un crédito dínerario, exigible o vencido, que ostenta el librador contra el Banco librado. Este crédito puede nacer del depósito irregular o del numerario constituido por el cliente librador, o bien de un contrato de crédito activo, por lo que el Banco se obliga a facilitarle fondos a su requerimiento. No hay provisión sí, en ausencia de fondos, el Banco atiende de necho los cheques librados por su cliente. A’ En consecuencia, sí no existe la provisión no existe crédito que ceder, con lo que entonces el cheque es irregular [3Ii, es un cheque “sin fondos”, por eso se penalíza. Lo que ocurre es que muchos cheques sin provisión de fondos, son igualmente atendidos por el librado, surgiendo la cuestión de la disponibilidad [~3, con lo que se desnaturalíza el fundamento jurídico del cheque, y en consecuencia la “seguridad de trá+íco mercantil” pierda su significado absoluto. De ahí precisamente mi propuesta, de que la culpa debería desaparecer en la penalización de las figuras tipificadas del art 563 bis—b [a), pues el librador se encuentra en muchas ocasiones a mercer de los “movimientos” bancarios de sus saldos, en base a sus “disponibilidades”. Cosa parecida ocurre con el pagaré, aunque éste al igual que la letra de cambio es más un titulo de crédito que de pago, ya el mismo se define como: “La promesa pura y simple de pagar.. “ (art. 94,2>, pudiéndo extenderse también con un vencimiento aplazado, al igual que la letra, y librarse al portador como el cheque. Habrá de analizarse pues, que motivos llevaron al Legilador a no regular penalmente a la letra de cambio y al pagaré, al igual que lo hizo con el cheque, ya que siendo los tres títulos valores (24), no existe una razón a priori que los descrímíne. Cuestiones que intentaré dilucidar en el próximo capítulo. 30 Idem, página 788 ~‘ En este sentido se expresó A. Quínano Ripolles: “Tratado de la P.E. de Derecho Penal”; editorial R.Dfrrívado; página 7)1: “El cheque sin provisión no es, técnicamente hablando, tal cheque ~ Cuestión que se trata en el capítulo II! ~ Desarrollada en el capítulo IV 24 Según se desarrolla en el capítulo II 33 JOSE 3. FABRA II> 60 PUNCION ECONOIIICA Según la mayoría de los historiadores C20J• el cheque cuando empezó a utilizarse de una forma reconocible fue en la Edad Media, usándose como un medio de pago por los banqueros de las ciudades italianas. No obstante, cuando adquirió su desarrollo moderno como título—valor [2J fue en el tráfico bancario inglés del siglo XVIII. Según indica VICENT CI-iULlA L2~): “La quiebra del banquero Goldschmith, que había emitido gran cantidad de ‘Goldschmith Notes’, como hacían otros banqueros, en representación de los depósitos a ellos confiados, hizo que se creara el Banco de Inglaterra por Ley de 1.142, con el monopolio de emisión de billetes de banco o ‘bank notes’. Por ello los clientes de otros bancos se vieron en la necesidad de disponer de sus depósitos mediante el giro de letras de cambio a la ‘vista’ a cargo del banquero depositario Para BROSCrA PONT ¡3SJ~ al referírse al cheque: “Su finalidad era eludir la prohibición que soportaban los Bancos privados, a los que no se permitía emitir billetes de Banco contra recepción de metálico”, en los depósitos de sus clientes. Lo que viene a confirmar la idea de que el cheque surgujó como un medio de pago más rápido y eficaz que la letra de cambio, la cual siendo en sus origines un contrato de cambio, y posteriormente un mandato de pago, al igual que el cheque, áquella tiene una estructura mejor para ser un título de crédito que éste Ea). 2U Aunque como apuntan Vicente Baldó y JM. Calavía en su obra “El Cheque” pág. 12, algunos autores han querido ver en las civilizaciones Persas, Egipcias, t3ríegas y Romanas, indicios de le utilización de une figura jurídica similar al cheque. ~ Como se5ala BRUSElA PONT, idem, página 562; “En nuestro Derecho positivo no existe un concepto legal,ni tampoco una complete, moderna y minuciosa regulación de esta institución, lo cual constituye una de sus más graves deficiencias”. El profesor GARRIGUES lo define diciendo “Título valor es un documento sobre un derecho privado, cuyo ejercicio y cuya transmisión están condicionados a le posesión del documento”. 27 Idem; página 780 ~ Manuel Broseta Pont; idem; página 636 ~ Es decir, se formule una Orden aplazada: “pagara usted al vencimiento expresado”. 34 JOSE 3. FABRA A pesar de ser ambos documentos endosables, la misión principal del cheque es la de ser un instrumento de pago a curto plazo dentro de las relaciones comerciales ESO). Según la Exposición de motivos del Códitjo de comercio, las funciones económicas del cheque son: a) Foner en tirculacióii el numerario que los particulares conservan imprOductivo en su cajas b) Disminuir el trasiego de este numerario, haciendo las veces ue los billetes de Bancos; c> 5iacilitar la liquidación de jos créditos y débitos que tengan entre sí los comerciantes o banqueros, mediante la mutua compensación en o+icínas o establecimientos creados al efecto. Como puede observarse, al cheque se le da una tunción de segunda moneda, pues los Bancos pueden extender cheques al portador contra sí mismo t~’), con la ventaja de no crear inflación a pesar de su creciente aumento (caso contrario de los billetes de banco>; además —como se~ala MAJADA (fl]~ su vida es más efímera, pues se limitan a dom o tres endosos como máximo, cosa que el dinero circula hasta su destrucción material del mismo, o retirarse por las autoridades monetarias. Además con los cheque se produce una gran concentración de capitales en los Bancos, pues tienen la ventaja de ser compensables por medio de las cuentas corrientes de sus clientes, con lo que se facilite a Éstos la disponibilidad de sus fondos , sin necesidad de manejar le moneda “oficial”, lo que sirve pera fomentar el chorro. El cheque siempre ha ido ligado a los depósitos bancarios. Lo cual tiene sumo interés tanto para los particulares, los Bancos, como para la propia economía nacional. Quizá por ello el Legislador decidiera sólo penalizar al cheque. Sin embargo y como indica ASCARELLI (flJ, todos los títulos valores contribuyen poderosamente al desarrollo de la evolución económica de una Nación. Empleándose los mismos (letras de cambio, pagarás y cheques) en gran parte de las operaciones de los Bancos o Cajas, porque su utilidad es plural. El espectacular incremento del cheque [54) en nuestra SO Según el art. 135 L.C.CH.: 15 días dentro de Espa5a. SI. Vicent Chulia, idem, página 787 ~ Idem, página 50 Broseta Pont. idem, pág. 559 Al igual que las letras de cambio 35 JOSE J. FABRA ¿Nación, se debió al aumento del tráfico mercantil de las operaciones entre particulares, a causa de la expansión económica y bancaria de finales de la década de los anos 60. Lo que e>:plica del porque la Banca en general, viera con buenos ojos la tipificación del cheque en descubierto como un delito autónomo. Como aludió FANJUL SEDE~5O, ante el proyecto de Refoma del Cód. Penal del 15—11—71: “Los mercantilistas han ido ganando peque~as batallas a los penalistas, los han ido acurrucando por así decirlo, en razón de las necesidades del tráfico mercantil y de las necesidades sociológicas, económicas y financieras - Pugna entre penalista y mercantilistas, que tambien pone de relieve las sentencias del T.S. 3—11—84 y 11—7—85. A nuestro entender, una cosa es que el Derecho penal no proteja más allá de lo que el Derecho mercantil acoge como lícito, pero otra cosa muy dísitnta es, que éste tenga que decir a áquel lo que haya que penalizar o no, una “segunda moneda”. Efectivamente, cuando hablamos de títulos valores nos estamos refiriendo al documento que lleva incorporado un derecho al mismo, siendo transferibles por cesión, endoso, etc.; en consecuencia, para la efectividad de su misión económica y la seguridad de tráfico mercantil, los títulos valores han de estar protegidos por el Derecho para garantizar la fe de su escrito, o sea, de su derecho incorporado al documento. Conclusión a la que nadie contradice, pero donde se puede llegar a dudar y cuestionar el tema, es sí para ello es necesario emplear la última ratio legis como es el Derecho Penal, y dentro de él, de que forma habrá de penalizarse, o que tipos de penas serán las más adecuadas, al objeto de causar el menor da5o a la propia sociedad que se intenta proteger. No sea que se cumpla el viejo re+rán que dice: “Es peor el remedio que la en-feromedad”. En este caso, el remedio es su típicidad autónoma dentro del Derecha Penal, la en+ermedad, el cheque en descubierto. III) LA LEV CAMBIARlA Y DEL CHEQUE DEL 1&—7—65 Dicha Ley publicada en el BOE núm. 172 de 19 de julio de 1.965, no entró en vigor hasta el 1 de enero de 1.986, fecha en que Espa~a se incorporó a la Comunidad Económica Europea. En el preámbulo de la mencionada Ley, se hace referencia rio sólo a las deficiencias de la regulación existentes para proteger adecuadamente los créditos incorporados a dichos documentos, sino de la voluntad política de adaptar nuestro ordenamiento sobre la 36 JUSE J. FABRA letra de cambio, el pagaré y el cheque a la llamada legislación uniforme de Uínebra. con el propósito de realizar explícitamente el mandato del art. 3 h) del Tratado de Roma, constitutivo de la C.E.E. Su contenido es de 167 artículos, dos disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria, y dos disposiciones finales. Como notas características de dicha Ley, se pueden mencionar la tendencia a la abstracción del título, abandonándose la anterior configuración causalísta procedente del Código francés de 1.865, inspirador de nuestro Código de Comercio de 1885. Una mayor simplicidad y flexibilidad en los requisitos formales de los títulos regulados; en el cheque no se hace mención al tenedor; así como una mayor protección de la figura del deudor o la del aval . En cuanto al cheque en concreto, es de resaltar la exigencia de expresar la palabra cheque en el documento , habiendo desaparecido del argot legal la palabra “talón”. Además de serle aplicable numerosas normas propias de la letra de cambio, como las firmas de incapaces, +alsas o ue personas imaginarias; así como en los casos de representantes sin poder o excesos del mismo (art. 8 y siguientes), tiene para su regulación concrete los art, del 101 al 161 ambos inclusíves. Así como la condición de que el cheque es pagadero a la vista, teniéndose como no escrita cualquier mención en contrario (art. 134>. La prohibición de poderse aceptar por el librado , al contrario del sistema angloamericano. La tijación de un recargo automático del 10 7. del importe no cubieto del cheque, asi como los réditos de dicha cantidad (art. 149>; prohibición de toda cláusula de interes (art. 113>. También son de indicar, la posibilidad del pago parcial u hasta donde alcanze el saldo acreedor del librador (art. 108<2>; 37 MiSE J. FASRA se regula la conformidad de efectuar reteg-~cí ón pur los ciieques conformados ; la imposibilidad de revocación por parte del librador durante el plazo de pago (art. 1.36>; la responsabilidad del librado en caso de pagar cheques 1-alsos o falsificados (art. 156). Se otorga eficacia a los pagos a través de Cámara o sisteu¡’as de compensación Sus intereses, a razón de 6 por 100, a partir del día de la presentación. 3> Los gastos del protesto o de la declaración equivalente, los de los avisos dados, así como de los dea.As gastos”. Sin embargo en su artículo 24 del Anejo se dice: “Por derogacién del art. 45 de la Ley uniforme, cada una de las ~2fltas Partes contratantes se reserva la facultad de insertar en su Ley nacional una disposición para prescribir que el tenedor puede reclamar de la persona contra la cual ejerce su recurso una comisión cuya cuantía será determinada por la Ley nacional”. En linea semejante se expresa su siguiente artículo 25, “Cada una de las Altas Partes contratantes, es libre de decidir que en caso de caducidad o de prescripción, subsistirá en su territorio una acción contra el librador que no ha hecho provisión, o contra un librador o un endosante que se haya enriquecido injustamente”. [01 Durante el proyecto de elaboración, también se propuso formalmente la sanción penal del libramiento de cheques sin fondos, sin embargo, la mayoría de las delegaciones de los Estados miembros, se opusieron a la inserción de preceptos penales en la Ley Uniforme, acordándose que estas cuestiones deberían de quedar fuera de la citada Ley, debiendo de ser reguladas en todo caso, por cada Estado miembro. Todo ello fue debido a nuestro entender, y siguiendo el pensamiento de E. MILLAN: “a la falta de convicción de la mayoría de las delegaciones sobre la necesidad de establecer sanciones penales para la emisión de cheques sin fondos” £i 1 Es decir, se recomienda en el art. 45 sanciones de tipo civil y pecuniarias, dejando por otra parte opción (art. 24 y 25> , a que cada Estado miembro se regule el tema dentro de su territorio según su Ley nacional. ~ Los cuales practicamente son reflejados en nuestra Ley Cambiaría de 1965. 40 Juan Diego Hernandez: “Nueva Ley de la Letra de Cambio y el Cheque”, página 9 Parráfo transcrito de la obra del Arturo Majada. pág 30 40 JOSE 3. FABR~ A la Ley Uniforme de Ginebra de 1931 se flan adherido las siguientes Naciones: Alemania, Austria, Dinamarca, Holanda, Belgica, Francia, Italia, Grecia, lrlanda, Suiza, Filandía, Noruega, Portugal. Ecuador, Nicaragua, Polonia, Suecia, Japón y Espa~a en su Ley 16—07—65. 2) Cheques Especiales que Regula A pesar de lo dicho en un principio sobre la naturaleza del cheque, para un sector muy autorizado dentro de la doctrina t~). ven un dicho documento a un título de crédito girado u pagadero a la vista, por el cual existe una relación especial entre el librador y el librado, ya que entre ambos habrá dos pactos: uno de provisión de fondos, y otro de disponibilidad. Según el art. 120 LCCH, los cheques pueden transmítírse por entrega o tradición, si son al portador; por endoso, sí son a la orden; y por cesión ordinaria, si son nominativos “no a la orden”, o sin esta claúsula, también por endoso. Cuando hablamos “del cheque”, además de referirnos al cheque normal de los art. 111 y 112, también nos referimos a ciertos cheques especiales. Los supuestos que se coatemplan dentro de la Ley Cambiaría son: El cheque cruzado; el cheque para abonar el cuenta; y cheque certificada, (conformado o visado>; y cl cheque en blanco. a) Cheque cruzado. Se regula en el art. 143 diciendo: “El librador o tenedor de de un cheque puede cruzarlo por medio de dos barraz paralelas sobre el anverso. El cr’azado puede ser general o especial. Es general si no contiene las dos barras designación alguna o contiene la mención ‘Banco’ y ‘Compa~ia’ o un término equivalente. Es especial si entre las barras se escribe el nombre de un Banco determinado. El cruzado general puede traneformarse en especial; pero el especial no puede transfor,arse en general. Cualquier tachadura se considerara como no hecha”. Y en el art. 144: “El librado no podrá pagar el cheque con cruzado general más que a un Hanco o aun cliente de aquel. El librado sólo podrá pagar el cheque con cruzado especial al Banco designado o sí éste es el mismo librado a un cliente suyo. No obstante, el Banco designado puede encargar a otro Banco el cobro de cheque. Un Banco sólo podrá adquirir cheques cruzados de sus clientes o de otro Banco. No podrá cobrarlos por cuenta de personas distintas de las antedichas. Un cheque con varios cruzados especiales no puede ser pagado por el librado, salvo que Cita dc 3. Diego Hernandez, idem, pág. 395 41 JOSE J. FABRA contenga solamente dos, y uno de ellos sea para el cobru mediante una Cámara o sistema de compensación. El librado o el Sanco que no observe las disposiciones anteriores responde de los perjuicios causados hasta una suma igual al importe del cheque” Como puede observarse, la técnica legislativa en estos dos artículos es inmejorable, dignas de un Comité Técnico Interbancario, por lo cual me he permitido En transcribírlos t ntergramente. Con dicho tipo de cheques, según indica BROSETA PONT C~J lo que se intenta asegurar, es que sólo sea un Banco quien presente el cheque al cobro, con lo cual se pretende que los cheques que entren en una entidad Bancaria, sólo salgan de ella para su compensación, ya que anteriormente un talón (cheque) devuelto podía ir ingresándose de Banco en Banco, hasta que fuese conforme, si es que lo era al final. También se gana en seguridad en caso de robos o extravios, pues sólo pueden cobrarlos el poseedor legítimo. b) Cheque para abonar en cuenta. Se regula en el art. 145 LCCH: “El librador o tenedor del cheque pueden prohibir su pago en efectivo, insertando en el anverso la mención transversal para abonar en cuenta’, o una expresión equivalente. En este caso, el librado sólo podrá abonar el cheque mediante un asiento en su contabilidad. Este asiento equivale al pago. Cualquier tachadura de la mención ‘para abonar en cuenta’ se considera como no hecha. El librado que no observe las disposiciones anteriores, responderá de los perjuicios hasta una suma igual al importe del cheque”. Generalmente dicha claúsula potestativa es del librador, que es quién extiende y entrega el cheque al tenedor para su cobro, aunque en este caso por voluntad de áquel, éste tendrá que ingresarlo en su cuenta (otra cosa es que el tenedor la pida, o al endosarlo la ponga él al nuevo tenedor). Normalmente la misma se pone como medida de seguridad en los cheques remitidos por correo, o los que el librador tenga un interés especial para tener una prueba el día de mai’¡ana de quién cobró el cheque, ya que aunque sea al portador, igualmente se podría saber a la cuenta de quien se ingresó, al serle fácil de seguirle la písta. c> Cheque certificado. Llamado también “conformado por escrito” dicha modalidad está contenida en el art. 110: “Eí librador o el tenedor de un cheque podrá solicitar del Banco o librado que preste su conformidad al mismo. Cualquier mención de ‘certificación’, ‘visado’, ‘con+orme’ u otra semejante firmada Manuel Broseta Pont, idem, página 651 42 JOSE J. FABRA por el librado en el cheque acredita la autenticidad de éste y la existencia de fondos suficientes en la cuenta del librador. El librado retendrá la cantidad necesaria para el pago del cheque a su presentación hasta el vencimiento del plazo fijado en la expresada mención o en su defecto, del establecido en el articulo 135. La conformidad deberá expresar la fecha y será irrevocable”. Coma se observa, dicha garantía tanto la puede pe’~irla el librador como el tenedor C~J. Antes de entrar en vigor la nueva Ley Cambiaría el 1—1—66, el Consejo Superior Bancario <~D.S.B.> en circular núm. LXXIX/85 del 29—11—65. envió comunicado a toda la Banca espa~ola, sobre las medidas uniformes a adoptar sobre tal acontecimiento en referencia al cheque, en la misma se contenía las normas a seguir en cuanto a los cheques conformados por escrito, diciendo: “La formula para diligenciar la conformidad, a estampar en el reverso del cheque, será como Ligue ES CONFORME ESTE CHEQUE DE PESETAS EN CUANTO A IMPORTE Y FIRMA. SI NO SE HICIESE EFECTIVO U NO SE COMPENSARA EN ALGUNA ENTIDAD DE CREDITO ANTES DEL DíA ___EL BANCO__ ___S.A. PODRA CONSIDERARLO COMO UN CHEQUE NORMAL NO CONFORMADO Fecha y Firma apoderado suc. Banco En todo caso, los importes conformados, a requerimiento del librador o tenedor del cheque, serán adeudados en la cuenta del cliente en el mismo momento de la conformidad. Estos cheques se cruzarán en todos los casos y cuando se trate de con+ormidades a petición de tenedor eistinto del librador, el Banco librado conservará fotocopía del mismo, para su justificación ante éste. Aunque la Ley permite conformar los cheques, por cualquier plazo [4SJ~ se recomienda, no obstante, que este plazo sea de 15 días naturales, desde el día de la conformidad. Asimismo, el Banco librado, mantendrá el débito durante los 15 días naturales siguientes al del vencimiento del plazo de la conformidad. Transcurrido este último plazo, sin haberse hecf-io efectivo dicho cheque, se procederá ¿ la retrocesión del débito”. Es de indicar que no siempre ocurre así, ya que cuando el cliente es de mucha solvencia, es vez de cargar directamente el Tema de se tratará con más detalle en el cap. IV ~ Esto +ue una novedad en comparación de la Ley Uniforme de Ginebra, ya que la Legislación espa~ola es más elástica. 4, JOSE J. FARRA cheque, lo que se suele hacer, es simplemente un bloqueo o rentención en la cuenta del mismo por el importe del cheque. Esto tiene la ventaja para el cliente de que no deja de percibir intereses hasta que el cheque viene compensado. Con dicho tipo de cheques, lo que se constata por parte del librado son dos cosas: a) La autenticidad del mismo; b> La existencia de provisión de fondos, que es irrovocable durante el plazo se~Salado como garantía. A pesar de la gran ventaja y seguridad en el trafico mercantil que ofrece de este sistema, en general no es muy utilizado por los clientes. Cheque garantizado, es una modalidad derivada de la anterior, -fue creada por sólo unos pocos Bancos como reclamo publicitario o quizás para experimentar sus resultados prácticos. Consiste en una declaración de garantía del Banco librado, impresa en cada cheque del talonario por sólo una cantidad máx5ma (25.000 ptas> y durante un periodo determinado En cierta manera lo que se le otorga al cliente es un mini crédito~ es decir, la disponibilidad garantizada por los cheques, que puede ser de 500.000 ptas (25000 x 20 cheques del talonario>. Para dar cobertura a este crédito, el Banco abre al cliente una cuenta corriente especial de cheques garantizados, el cual se compremete a mantener unos saldos acreedores determinados, además de firmar al Banco una carta de traspaso por los saldos acreedores que pudiera tener en otras cuentas. Si el cliente extiende en dichos cheques, importes superiores al límite de la garantía, su exceso seguirá el regímén común de los cheques normales. Para cancelar la cuenta, el Banco librado exige al cliente la restitución de todas las hojas—talonario que le facilitó, procediéndose a la liquidación de las ya utilizadas. Según indica VICENTE CHULlA EJ, la naturaleza de dicha obligación de garantía no es ca.tiaria, por lo que no puede ser exigible por vía ejecutiva del art. 1.429,4 de la L.E.Cívíl. Para CARLON, el cheque garantizado carece de eficacia [47], 4~ Fco. Vicent Chulia. idem, pág. 607 ~ Opinión rebatida por Vicent Chulía. En nuestra Nación qur’n ha efectuado un éstudío importante sobre los cheque garantizados es JIMENEZ SANCHEZ “El cheque garantizado” Sevilla 44 JOSE J. FABR~ d) cheque incompleta. Su mención se encuentra en el art 119 de la Ley: “Cuando un cheque, incompleto en el momento de su emisión, se hubiese completado contrariamente a los acuerdos celebrados, el incumplimiento de estos acuerdos no podrá alegarse contra el tenedor a menos que éste haya aquir ido el cheque oe mala fe o con culpa grave”. Su regulación es idéntica al de la letra de cambio (art. 12). La jurisprudencia en un principio se mostré muy reacia a la admisión de tales formas de letras de cambio y cheques. Aunque posteriormente en sentencias 1—5—52 y 16—10—78 declaró su validez al afirmar que: “El firmante en blanco de una letra (o cheque) muestra el propósito de obligarse conforme a las menciones que posteriormente se extiendan es> el documento, y +rente al tenedor de buena -fe responderá según el tenor literal de aquél. Por lo cual se habla de letras de cambio o cheques en blanco o incompletos. Sin embargo, VALDO DEL CASTA~IJ (~) se~ala que son dos cosas distintas: a> la emisión del documento con la carencia de alguno de sus requesítos, pero con pacto complementario (cheque en blanco>; b> la misma emisión, pero sin pacto complementario REQUISITOS LEGALES DEL CHEQUE Tradicionalmente se viene efectuando la distinción entre dos clases de requisitas para la efectiva validez del cheque, estos son: formales o extrínsecos, y materiales o intrínsecos. Los primeros son necesarios para considerar el cheque como tal, es decir, en caso de faltar alguno de ellos el documento no seria considerado como un cheque, en consecuencia no causaría electos dentro de la esfera mercantil y penal; los segundos son necesarios para la regular emisión del mismo, o sea, ej caso de faltar alguno de estos requisitos, el documento igualmente seria un cheque, pero irregular, de los que llaman “sin fondos”, por lo cual sus efectos son causa de las acciones cívíeles y penaies, que veremos oportunamente. Vicente Baldo del Casta~o, idem, pág. 133 45 JUSE J. FASRA 1) Formales Doctrínalmente se entiende que los mismos están conteniuos en el art. 106 y 107. Siguiendo una clasificación de GÑRRlGUES [), los mismos pueden ser re+erentes: a) Del documento y la obligación cambíaria. Se refieren, a la fecha y lugar de su emisión (106,5), que podrá ser tanto en letras como en números; y a la denominación de cheque insertada en el propio documento, en el idioma que se determine (106,1). Así como la cantidad a expresar, en pesetas o en moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial (art. 106,2 y 142), no siendo necesario que figure en letras; así corno la mención del lugar de pago (art. 106,4>, lo cual suele ir impreso en el propio documento al lado del librado. b> De los elementos personales. Como la firma del que expide el cheque denominado librador (106,6>, la cual se entiende que ha de ser de su puso o autógrafa, pudiendo ser firmados por representantes del librador, siempre que ello se exprese con antefirma; el nombre del librado, cuya novedad es que obligatoriamente habrá de ser un Banco —logícamente cualquier Entidad de crédito— (art. 106,3 y 108>; y la novedad «tAs importante, la Ley no exige la determinanción del tomador, es decir, la persona a favor de la cual se emite el cheque, esto -fue debido seguramente al último párrafo del art. 111 (el cheque que, en el momento de su presentación al cobro carezca de indicación de tenedor, vale como cheque al portador>. Junto a estos requisitos esenciales, pueden existir otras “cláusulas potestativas”, como la de conformación o certificación del cheque por el librado ; el aval (art. 131 y siguientes>, etc.; siempre que no esten prohibidas, como las de aceptación, las de pacto de intereses, las de exoneración de responsabilidad del librador. No obstante, a pesar de ser el cheque un documento formal, la nueva Ley permite una cierta flexibilidad en sus requisitos esenciales, ello se refleja en su artículo 107: “El título que carezca de alguno de los requisitos indicados en el artículo precedente no se considera cheque, salvo en los casos determinados en los párrafos siguientes: a> A falta de indicación especial, el lugar destinado ~uúCo al Idem, página 941 46 JOSE J. FABRA nombre del librado se reputará lugar de pago. Cuando estén designados varios lugares, el cheque será pagadero en el primer lugar mencionado. b) A falta de estas indicaciones o de cualquier otra, el cheque deberá pagarse en el lugar en el que ha sido emitido, y sí en él no tiene el librado ningún establecimiento, en el lugar donde el librado tenga el establecimiento principal. c> El cheque sin indicación dellugar de su emisión se considerará suscrito en el que aparezca al lado del nombre del librador”. En base al art. 119, surge la discusión de en que momento habrán de cumplírse estos requisitos. Según indica BROSETA PONi C0J: “El cheque es un título valor de naturaleza cambiaría y por ende formal, lo cual significa que en el moniento de su presentación (al pago) debe contener todos los requisitos esenciales exigidos por la Ley” fiJ Como se observará, tal afirmación contradice la típicidad de la Ley penal, ya que el art. 563 bis—b en su parra-fo primero, exige: “El que librare., sin que en la fecha consignada en el documento exista..”, lo cual presupone que los requisitos han de existir al momento de extenderse. negando la posibilidad de los cheques imcompletns o en blanco del art. 119 LCCH. 2> Ilater-ial•s Son los requisitos intrínsecos, sin los cuales el cheque igualmente es válido como documento mercantil, pero en su contenido sustancial es irregular, al no cumplirse unas condiciones de legitimidad. Al entender de la doctrina éstas son dos: la Provisión de -fondos y el Pacto de disposición mediante cheques. a) La Provisión de Fondos. Es en esta cuestión donde surgen los mayores problema y contradicciones con ia Ley penal. Según el art. 108 de la L.C.CH. dice entre otras cosas: “El cheque ha de librarse contra un Banco o Entidad de crédito que tenga fondos a disposición del librador El librado que tenga fondos a disposición del librador en el momento de la presentación al cobro de su cheque regularmente emitido está obligado a su pago.” Lo que conlíeva das obligaciones. ~a primera al librador de SO Idem, página 642 ~ En igual sentido Eduardo Galán Corona 47 JOSE J. FABRA tener fondos suficientes; y la segunda al librado, la de pagar el cheque que este debidamente provísionado por el librador. 1> La doctrina mercantilista (53] entiende que el librador ha de tener hecha la provisión de -fondos: a> En el momento de la emisión del cheque; y b> Durante todo el plazo legal E~) de la presentación a su pago. Por el contrario É~] la Ley penal en su arta 563 bís—b 1) tipífica “. .sin que en la fecha consignada en el documento exista a su favor disponibilidad de fondos bastantes en poder del librado para hacerlo efectivo”. Con lo que a nuestro juicio, puede existir una contradicción entre fecha de “emisión” (la real> y fecha “consignada” en el documento, pues no necesariamente flan de coincidir, con lo cual los cheques antedatados en días que haya ha’ndo saldo acreedor no serán delito; y los postdatados habrá de esperarse a que llegue la fecha consignada en el cheque [~], para poder ejercitar alguna acción penal, con lo cual sí es pagado en aquella fecha no será delito, y si no es pagado y se demuestra la postdatación, tampoco lo será (según sentencias que he citado más arriba>. En cuanto al segundo momento de la provisión (Durante todo el plazo legal de la presentación a su pago), aunque el mismo parezca que está tipificado en el apartado segundo del art. 563 bi—b, la cuestión es discutible, ya que el texto Penal sólo habla de “impidiendo su pago”, sin expresar ningún nexo temporal. Considerar la penalización durante todo el plazo legal para su presentación, parece algo excesivo con el actual desarrollo ~ Vícent Chulia, idem, página 788 ~ Según el art. 135 LCCH. “El cheque emitido y pagadero en Espafia deberá de ser presentado a su pago en un plazo de quince días. El cheque emitido en el extranjero y pagadero en Espa~a deberá presentarse en un plazo de veinte días sí fue emitido en Europa y sesenta días sí lo fue fuera de Europa. Los plazos anteriores se computan a partir del día que consta en el cheque como fecha de emisión, no excluyéndose los días inhábiles, pero si el día del vencimiento lo fuere, se entenderá que el cheque vence el primer día hábil siguiente”. Según se verá al tratar el tema en el cap. 111 ~ Lo cual se contradice con el contenido del art. 134 LCCH “El cheque es pagadero a la vista. Cualquier mención contraría se reputará no escrita. El cheque presentado al pago antes del día indicado como fecha de emisión, es pagadero el día de la presentaci ón” 48 JOSE J. FABRA bancario y comercial, pues no se puede exigir al librador L~) a que lleve un control individualizado de cada cheque durante el plazo legal de pago (15 días en Espa~a>, sopena de bloquear sus fondos con una retención, cosa que se deja potestativamente tanto al librador como al tenedor, según el art. 110 Cv]. Por otra parte, en la Ley penal no se exige la “provisión”, sino tan sólo se habla de “disponibilidad”, por lo cual se puede entender como fondos tanto los del propio librador, como los facilitados por el librado (sin perjuicio del reembolso posterior de su importe por parte del librador> II SS), 2> Para la doctrina mercantilista, la creación de un cheque a de tener como base la provisión de fondos del librador en poder del librado, lo cual se obliga a éste a pagarlo, en base al contenido del art, 108 LCCH. [~). Al estar prohibida la aceptación del cheque por parte del librado de los capítulos Tercero y Cuarta. ~ Dice: “El librador o el tenedor de un cheque podrá solicitar del Banco o librado que preste su conformidad al mismo”. Tesis apoyada por GARRIGUES; idem; 946. Según este autor: “Para que existan provisión, lo fundamental es que el pago del cheque tenga una ‘cobertura’. La cobertura es causa de ¿a provisión y la provisión es la causa económica del cheque, por cuanto al emitir cheques se rescata la cobertura. Es indiferente que la provisión se haya constituido en manos del librado antes o después de la emisión del cheque”. Cuando nos referimos a ésta obligación del librado, está claro que no se trata de una obligación cambíaria, al igual que el librado que acepta una letra, pues el art. 109 proníbe que el cheque pueda ser aceptado 49 JOSE J. FABRA O por la vía de la provisión previa del art. iOB,2: “El librado que tenga +ondos a disposición d~l librador en el ftlofiient. En cambio la doctrina tradicional niega, que entre librado y tenedor exista relación jurídica alguna, y que dicha obligación sólo es frente al librador en base al contrato o pacto de disposición por cheques, en el que el librador da un destino concreto a la provisión, que el librado debe de respetar. Lo que nos trae al análisis de otro requisito material. b> Contrato de cheques. Como indica VICENT CHULlA C3: “La simple existencia de provisión de fondos en poder del librado no permite al cliente de un Banco girar cheques. Es necesario un pacto de cheque”. A mi criterio, más adecuado sería decir~ de uso del cheque, ya que en realidad no se formaliza un contrato independiente, sí no que es accesorio de otro contrato principal (cuenta corriente, depósito irregular, etc.>. Firmando sólo el cliente la petición de talonario de cheques y el acuse de recibo del mismo. Su fundamento se encuentra en el propio art. 108: “El cheque ha de librarse contra un Banco o Entidad de crédito que tenga fondos a disposición del librador, y de conformidad con un acuerdo expreso o tácito, según el cual el librador tenga derecho a disponer por cheques de aquellos fondos”. O Su fundamento se basa en el art. 69 LCCH: “Si el librador, mediante cláusula inserta en la letra, declara que cede sus derechos referentes a la provisión, éstos pasan al tenedor. Notificada al librado la cesión, Éste únicamente puede pagar al tenedor debidamente legitimado, contra entrega de la letra de cambiot Idem, página 786 50 JOSE J. FABRA Según GARRIGUES L-~), el pacto por el cual se permite retirar fondos por medio de cheques al librador, pertenece a la categoría de contratos de gestión. Dicho pacto también tiene su importancia, en cuanto al riesgo que asumen las partes, pues el art. 156 responsabi1iza ~ las mismas por el mal uso que hagan del Lfleque: “El da~o que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente er, la custodia del talonario de cheques, o hubiera procedido con culpa” Y> ALGUNOS DE SUS ASPECTOS BANCARIOS Y TRIBUTARIOS Antes de cerrar el estudio del aspecto mercantil del cheque, y sin ánimo de abarcarlo todo (pues ello sería motivo de utra tesis), quisiera mencionar algunos aspectos bancarios y tributarios que me parecen de interés en relación con este trabajo. Entre ellos quisiera citar en primer lugar: la presentación al cobro y su problemática, la posibilidad de pedir conf ormidad telefónica, la mecánica del truncamiento de cheques y sus devoluciones; y en un segundo lugar: el impago, el protesto del cheque, asi como la eficacia de los timbres tributarios. Todo lo cual nos dará una visión global del cheque como documento o bien material, cuya comprensión nos permitirá ver en el próximo capitulo, el fundamento juridíco penal existente para la creación del delito de cheque en descubierto. 1> La Presentación Como ya se ha indicado, según el art. 135 LCCH: el cheque debe de presentarse al cobro dentro del plazo legal de los 15 días naturales, si es emitido y pagadero en Espa~a. El cheque emitido en el extranejro y pagadero en Espa~a deberá de presentarse en el plazo de 20 días, si fuera emitido en Europa, y sesenta días si lo fue fuera de Europa. Dichos plazos han de contarse a partir de la fecha de emisión de cheque, no excluyéndose los días inhábiles, pero si el día del vencimiento lo fuere, se entenderá que el cheque vence el primer día hábil siguiente. El lugar de pago será el del librado (Banco o Caja de Ah>. Joaquín Garrigues, idem, pág. 953 51 JOSE J. FABRA Además hay que tener muy encuenta, que el cheque es un documento pagadero a la vista, pues cualquier mención contraria se reputará no escrita, según dice el art. 134. LCCH. Si por la Ley Cambiaria se entiende que el cheque es sólo un “medio de pago”, es lógico que la postdatac±ón E~J sea algo ajeno a la naturaleza del mismo, pues dicho documento nace vencido [1, con lo cual los cheques de fecha avanzada y presentados al cobro antes de la misma y son impagados, no serán delitos, así lo viene entendiendo la jurisprudencia en numerosas sentencias: 18—1—84; 8—2—84; 15—2—84 [~3; 24—2—84; 21—1—85; 14— 3—65; 21—5—85; 10—7—85; 25—3—86; 29—11—66 La); 15—9—67; 4—12—87. Como veremos más adelante al hablar del impago, el no hacerlo dentro de estas fechas, trae sus consecuencias jurídicas. Otras consecuencias importantes de los plazas legales, está en la irrevocabilidad del cheque. Según el art. 136: “La revocación de un cheque no produce efectos hasta después de la expiración del plazo de presentación” L7J. Lo cual de ser estrictamente así, no dejaría de causarse una ~ Tema que se trata con más amplitud en el cap. III Vicent Chulia, ide, pág. 788 —= CUD. “Que frente a estas figuras normales que integran el delito, se levantan las patológicas o anormales del cheque y que surgen: cuando el tomador sabe la falta de cobertura del cheque; pese a ello lo acepta como prueba de garantía de una deuda, ya que entonces sólo se usa como promesa de paga ulterior. Ello supone que las partes, al antedetar o postdatar el cheque, incertando consciente y voluntariamente una fecha diferente a la del libramiento, convienen en desnaturalizar su esencia propia, convirtiéndolo, como antes se expresa, en instrumento de crédito, propio de otros documentos mercantiles, canto es el caso de la letra de cambio”. ~ CDO.2 “Es doctrina de esta Sala que el cheque deja de tener protección penal cuando, perdida su función propia, se usa con finalidad coactiva de garántia del pago ulterior —sentencia de 14—3—85— como acaece cuando existe notable distancia temporal entre la fecha de emisión del cheque y la estampada en él. ya que de instrumento de pago pasa a ser instrumento de crédito; la punición equivaldría a vivificar la fenecida “prisión por deudas” —sentencias 18—1—64 y 21—1/ 21—5—65—.” ~ Si no hay revocación, el librado puede pagar aun después de la expiración de ese plazo. Sigue diciendo el art. 138. 52 JOSE J. FABRA cierta cantidad de lesiones para el librador La), para ello ~j propio art. 136 en su parte final dispone: “En los casos de pérdida o privación ilegal del cheque, el librador podra oponerse a su pago”. (~3 Sin embargo, este párrafo final del art. 138 es criticado por la doctrina mercantilista, al entender que crea una brecha para la revocación. En mi opinión, no debe de olvidarse que el cheque nace en virtud de una relación causal preexistente, la cual en caso de incumplimiento de la misma, sería justo que ello diere motivo para la revocación, salvo de hubiese un tenedor de buena fe por el medio. Por otra parte, hay que tener en cuenta que el art. 141 obliga al librado a comprobar la regularidad en la serie de endosos, lo cual da pie a mi entender, a que el tenedor de mala fe no tenga derecho de exigir la irrevocabilidad del cheque. a) Cheque conformado telefonicamente. Aunque la conformidad telefónica no este regulada en la Ley Cambiaría, ya que el art. 110 exige que la conformidad o visado sea “firmado” por el librado en el cheque, es de resaltar que para la seguridad del tráfico mercantil, la Banca prívadt. en junio de 1990 creó una serie de normas y procedimientos bancarios para “La Conformidad Telefónica de Talones”, dicha normartiva tenía caracter vinculante entre los Bancos y Cajas cuando se tratase de tajones de cuantía inferior a 300.000 ptas. Dicho procedimiento interbancaria tiene gran auge entre los usuarios de los Bancos y por los propios Bancos, ya que incluso el propio librado puede solicitar la conformidad, cuando los abonos en cuenta de cheques de sus clientes no sean de confianza (en prevensión de “ruedas de cheques”, posibles estafas, obtener descubiertos, etc.), con lo cual la seguridad del tráfico mercantil está, a nuestro entender, lo suficientemente cubierta, pues cualquier tenedor que tenga cheques ductosos en sus operaciones comerciales, puede solicitar a través de su danco la conformidad de tales cheques, la cual es al instante en cuanto al resultado positivo o negativo. Actualmente el Consejo Superior Bancario (órgano de coordinación y arbitraje entre la Banca) tiene +ormuladas unas normas reglamentarias para este procedimiento, que dicen: —— Cuestiones que trato en el cap. III, epígraf~ iTT, 2) Cuestión que se relaciona con el art. 154: “En los casos de extravío, sustracción o destrucción de un cheque, el tenedor desposeído del mismo podrá acudir ante el Juez..,” 53 JOSE J. FABRA “La conformidad de cheques desde 50.000 pesetas hasta 1.000.000 de pesetas, sin superar en el mismo día y enLre las mismas oficinas ese mismo limite global por cada librador, onliga al Banco librado a responder del abono del documento en el momento en que lo reciba, sin posibilidad de exonerarse de esta obligación cuando se hayan cumplido los requisitos que se detallan más adelante y el cheque y las firmas del librador sean auténticas. Esta responsabilidad es indeperidenuiente de la posibilidad o imposibilidad para el Banco librado de cargar el importe en la cuenta del librador y del hecho de que en el momento en que se reciba el documento o el apunte correspondiente (truncamiento del cheque>, exista saldo suficiente o no. Por tanto, la conformidad dada no será vinculante para el Banco librado, cuando la peticionaria no haya tenido en cuenta los limites del importe, oficina y librador, antes citados”. f7O) Para que la conformidad vinculante oblígue al Banco librado, deberán de cumpí irse una serie de requisitas. Uno de ellos es que la conformidad se solicite dentro del plazo de irrevocabilidad del cheque, visto anteriormente (art. 135>. Para dicha operación se crearon unos libros registro de conformidades dadas o recibidas respectivamente según el caso, los cuales llevan un código control dr referencia para acreditar la autenticidad de las mismas. Para mayor seguridad de dichas conformidades vinculantes y evitar riesgos innecesarios, los Bancos pueden proceder al adeudo en firme en la cuenta del librador del importe de dichos cheques, con la inserción en las mismas cuentas de “un aviso precaucorio en función 10 días el el sistema del número de cheque”, en cual será revisado ~í pasado documento no llega a la sucursal, o es Compensado por de truncamiento, el cual veremos a coniínuación.. Al igual que hemos certificados, si el cliente es de la sucursal, el adeudo no física del documento, siendo retención en la cuenta del conformado, lo cual le permite cargos que se produzcan el valor de adeudo sea el visto al hablar de los cheques de confianza para los Directivos se producirá hasta la imputación entonces suficiente con la simple cliente del importe del cheque tener disponibilidades para otros y la percepción de intereses, salvo que mismo que el día de la conformidad. Es de se~alar, que por Éste servicio el Banco o Caja puede cobrar al tenedor/cedente una comisión adicional de 550 ptas. por documento que se solicite la conformidad, aunque en realidad son las menos las ocasiones en las que se cobra dicha comisión. AL igual que en los cheques certificados, la cumplímentación de conformidad del art. 110 de la Ley Cambiaría, el Banco o Caja ‘~ Fuente: Banco Espa~ol de Crédito SA. (BANESTO> 17—8—90 54 JOSE J. FABRA puede percibir una comisión del 1 por mil, cori un .úínimo dc 400 ptas. por documento < 7’J. b> Truncamiento. Llamado también “Intercambio de Cheques y/o Pagarés de cuenta corriente en Soporte Magnético o mediante Interconexión de Ordenadores”. Este sistema viene funcionando en la Banca desde el a~o 1.983, el cual está regulado por el “Convenio sobre Truncamiento de Cheques y Pagarés” y sus “Especificaciones Técnicas y Operativas”, que son suscritos por los Eancos y Cajas en el momento de su adhesión a dicho sistema. Dicho Convenio se encuentra igualmente homologado por las normas del Sistema Nacional de Compensación Electrónica , que regulan el intercambio de información mediante la interconexión de ordenadores en Centros de Procesos de Datos, conocidos por las siglas C.P.D. Por circular 18/91 del Consejo Superior Bancario (0.8.8.) del 8 de febrero de 1.991, se redactó un nuevo Convenio para adaptar las dispociones legales vigentes a dicha operativa, er, la determinación de responsabilidades de dichos usuarios (Bancos y Cajas adheridos al sistema>. Con dicho sistema se consigue: Primero que el cheque que es truncado hoy, ma~ana a primera hora ya está cargado en la cuenta del cliente, o si no es conforme se devuelva el cargo, con lo que el librador puede saber en dos días sí un cheque es conforme o no, suponiendo que no desee la conformidad escrita o telefónica antes apuntadas. Segundo, los documentos no tienen necesidad de ir de un sitio a otro, de la Entidad tomadora a la Entidad librada, cori lo que se gana en rapidez y seguridad ucí tráfico mercantil. En dicho sistema la Entidad tomadora responde: L?33 —De “la garantía e identificación del cedente del documento”. —De “la existencia del documento y de que éste se asusta iantcm a la legislación vigente como a la normalización interbancaria establecida”. —De “que el documento carece de defectos de forma y, principalmente, en lo relativo: No hallarse presLritas las acciones cambiarias y judiciales extr-acambiarías contempladas en ~‘ Fuente: Banco Espa~ol de Crédito (BANESTO> 10—í-9i ~ Fuente: Banco Espa~ol de Crédito SA. (BANESTO> 27—5-91 55 JOSE J. FABR~ la Ley [7S); La legitimación del cedente: de que el documento este correctamente timbrado; estar debidamente firmado pur el librador; no tener rectificaciones o enmiendas indebidas, etc. —De “la fidelidad en los datos de los documentos aportados —Del “depósito y custodia de los documentos truncados durante un plazo mínimo de garantía” —De “la no inclusión por el sistema de nuevas presentaciones de documentos ya reusados, o con orden de protesto, o endosados”. —De “la entrega a la Entidad librada, del original o reproducción del documento según lo solicitado por la Entidad librada”. Por presunto extravío/robo; comprobación de firmas; presunto documento irregular; etc... —De “la no presentación de Pagarés con fecha de vencimiento posterior a la fecha de compensación”. —De “la obtención de fotocopía del documnenLo, por anverso y reverso, en los casos de pago parcial, previamente a la devolución a su cliente’. —De “la conservación durante un plazo mínimo, de la in+oríiíación correspondiente a los documentos truncados presentados por el Sistema”. El límite del importe por cheque o pagaré que es admisibles por este Sistema, será de 2.000.000 ptas. a partir del 3—6—91. Dicho Sistema hoy en día se encuentra amparado por el art. 137 de la Ley Cambiaria: “La presentación a una Cámara o sistema de compensación equivale a la presentación al pago”. En cuanto a la eficacia del documento, recuérdese lo que dice el art. 139: “Ni la muerte del librador ni su incapacidad ocurrida después de la emisión alteran la eficacia del cheque”. Es de se~alar que la Banca en general, puede percibir por el servicios de compensación una comisión del 1 por mil sobre el nominal del cheque (mínimo 100 ptas>, y por la devolución en caso de impago del 10 por mil sobre el importe nominal no pagado (mínimo 550 ptas.), siendo documentos sobre la propia plaza. V sí la plaza es distinta, entonces por la negociación se ~‘udrá percibir una comisión del 2 por mil sobre el nominal del cheque ~ Según el art. 157~ “Las acciones que corresponden al tenedor contra los endosantes, el librador y los demás oblíqdclos prescriben a los seis meses, contados desde la e>~piracíóti del plazo de presentación..” 56 JOSE J. FABRA (mínimo 250 ptas.>, y por la devolución en caso de íínpayo del 20 por mil sobre el importe nominal no pagado , la competencia en la localidad, los beneficios de la propia sucursal, la apreciación subjetiva del personal Directivo, etc. 2) El Impago El impago es la no atención por parte del librador de la obligación de pago al tenedor. Según se~ala GARRIGUES C~3: “Lo normal es que librador y tomador se encuentren antes de la entrega del cheque ligados por una relación causal que imponga un pago en dinero y que el cheque sea emitido como medio de cumplimiento de esa obligación”. Lo cual no supone que con dicha entrega del cheque se extinga la deuda de dinero, pues como se~ala el art. 1.170 del Cód. Civil: “La entrega de pagarés a la urden o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efeutos del pago cuando hubiesen sido realizados..”. En caso contrario, estaríamos según dicho autor ante una dación er-, pago. Pues bien, con el impago del cheque, independientemente de la acción penal que nace del art. 563 bis—b C.P., por el simple hecho de existir en el tráfico mercantil un cheque sin fondos (73, también existen unas acciones cambiarlas, las cuales se estudiarán en otro capítulo. Acciones cambiarias a las que el deudor (librador> podrá oponer las excepciones personales que tenga contra el tenedor, en virtud del art. 128 y 61 en relación del art. 153 de la Ley Cambiaria y del Cheque. Aunque lo que aquí nos interesa rese5ar son, las consecuencias inmediatas del impago. Y según el art. 146 LCCH son: “El tenedor podrá ejercitar su acción de regreso contra los endosantes, el librador y los demás obligados cuando, presentado ~ Fuente: Banco Espa~ol de Crédito SA. (BANESTO) 10—1—91 ‘ Joaquín Garrigues, idem, pág. 958 ~ Otra cuestión es como se demuestra que el cheque es sin fondos. Lo que yo llamaré “consumación” del delito: el lmpago. 57 JOSE J. FY.BRA el cheque en tiempo hábil, no fuera pagado siempre que la falta de pago se acredite por alguno de los medios siguientes: a> Por protesto notarial; b) Por una declaración del librado, fechada y escrita en el cheque, con indicación del día de la presentación. c) Por una declaración fechada de una Cámara o sistema de compensación, en la que conste que el cheque ha sido presentado en tiempo hábil y no ha sido pagado. El tenedor conserva sus derechos contra el librador, aunque el cheque no se haya presentado oportunamente o no se haya levantado el pr atesto o realizado la declaración equivalente. Si despues de transcurrido el tiempo de presentación llegare a faltar la provisión de -fondos en poder del librado por insolvencia de éste, el tenedor perderá tales derechos”. Lo que nos viene a decir dicho articulo, es que el cheque presentado fuera de su plazo legal El importe del cheque no pagado. 2) Los réditos de dicha cantidwl, devengados desde el día de la presentación del cheque calculados al tipo de interés legal del dinero aumentado en dos puntos. 3) Los gastos, incluidos los del protesto y las comunicaniones. 4> El 10 por 100 del importe no cubierto del cheque y la indemnización de los daNos y perjuicios a que se refiere el último parráfo del art. 108 cuando se ejercite la acción contra el librador que hubiera emitido el cheque sin tener provisión de fondos en poder del librado”. Es de resaltar, que todo ello también produce sus efectos por el impago parcial del cheque. Ya que según los art. 108,2 y 140 LCCH, el librado tiene la obligación de entregar la parte de la provisión existente hasta cubrir en lo que se pueda del importe del cheque, asi como del tenedor de admitir dicho pago, pero de lo impagado igualmente surgen las acciones mencionadas. Según circular núm. LXXIX/S5 del 29—11—85 del Consejo Superior Bancario, dicho impago parcial debe acreditarse en el cheque con la siguiente norma: “Los cheques pagados parcialmente a devolver al presuntadtr, llevarán estampado mediante sello de caucho al efectu, en el 56 JOSE J. FASRA anverso entre el para la del documento y preferentemente en la zona izquierda, campo de serie y número del cheque y la tanda reservada inscripcíón magnética, la siguiente anotación: PAGADO POR PTA8__ DEVUELTO POR PTA9. Si en un actualidad, sal cheque por toda de las cuentas, principio dicha operativa fue frecuente, en yo casos -oncretos, es costumbre devolver la totalidad, ya que debido a los saldos deudor el librado autoriza todo su pago o no. [“71 a> El protesto. Según URIA E~J: “El protesto es un acto que acredíta frente a todos la falta de pago” del documento. Dicho acto se practica ante el Notario público de la plaza de pago, dando dicho fedatario el carácter de fe pública al impago. Dicho acto para BROSETA PDNT f’), produce cinco funciones: “a> Acredita la negativa de pago por parte del Banco librado; b) Probar fehaciente el contenido del cheque en el momento del protesto; c) Cumplir un requisito indispensable para que el tenedor pueda ejercitar la acción ejecutiva contra los endosantes (o avalistas>; d) Permitir que el Banco librado manifieste fechacientemente las causas de su negativa de pago; e> Hacer posible que el librador comparezca ante el Notario y ofrezca el pago Ahora bien, el protesto en el cheque no tiene tanta importancia como en la letra de cambio, pues según el art. 146,2, el tenedor no pierde contra el librador aunque no se proteste el de resaltar que el librado no entra cambíaria, salvo que hay conformado el general no eniste acción cambiaría contra como hemos visto y la acción de regreso documento. También es dentro de la relación cheque, por lo cual en él. Según el (vistas en el del plazo de último día del equivalente en al cheque, en este titulo, contenidas en comunicación art. 147: “El protesto o la declarací art. 146) debe de hacerse antes de la presentación. Si la presentación plazo, puede hacerse el protesto los dos días hábiles siguientes. tanto no sean incompatibles con las disposiciones relativas a la letra los art. 51 a 56 sobre el protesto, y la cláusula ón equivalente la expiración se e+ectua el o la declaración Serán aplicables la naturale¿a de de cambio deber de ‘sin gastos’ o ‘ sin protesto’ ‘~ El pago parcial fue introducido en nuestra por influencia del Código Suizo de las obligaciones. ‘ Rodrigo Una, idem, pág. 784 ~ Manuel Broseta Ponl, idem, pág. 64E legislación la el es 59 JOSE J. FASRA Como se indica en el art. 51: “La falta de aceptación o de pago deberá hacerse constar mediante protesto levantado Lonforme previene el presente capítulo. Producirá todos los efectos cambiarios del protesto la declaración que conste en la propia letra, firmada y fechada por el librado en la que se deniegue la aceptación o el pago, así como la declaración, con los mismos requisitos, del domiciliario o, en su caso, de la Cámara de Compensación, en la que se deniegue el pago, salvo que el librador haya exigido expresamente en la letra el levantamiento del protesto notarial.... El protesto por falta de pago de Lina letra, o desde la vista, deberá hacerse en uno de los cincos días hábiles siguientes al del vencimiento de la letra de cambio. - Como se observa, el protesto notarial hoy en día pasa a ser la excepción, siendo la regla la declaración de equivalencia del librado (o Cámara de comp.>, con lo que se agilizan los derechos cambiarios del tenedor, al ser el cheque título ejecutivo. Siendo además importante el dato C0J, de que en las devoluciones del cheque, el librador en muchas ocasiones llega a enterarse de la devolución del documento con posterioridad, pues si no es con el protesto notarial, nadie tiene la obligación de comunicarle el impago, lo que ocasiona que muchos impagos se deban a la falta de atención al cliente por parte de algunos librados, sin contar por supuesto por la falta de fondos del librador. Los efectos de la cláusula “sin gastos”, son distintos según quien la establezca, como indica URIA [Sí), si es el librador “producirá sus efectos en relación a todos los firmantes” del cheque; si son los endosantes o avalistas, sólo “causará efecto con relación al endosante o avalista” que hayapuesto la claúsula, pero no frente a los demás firmantes si los hubiere. Para conservar los derechos hacia estos firmantes será necesario el protesto, según art. 56 LCCH. Es de resaltar que se admite el paga con posterioridad al protesto, ya que según la L.CSCH. (art. 53> : “El Notario retendrá en su poder la letra sin entregar ésta ni testimonio alguno del protesto al tenedor hasta las catorce horas del segundo día hábil siguiente al de la notificación. Durante ese tiempo y en horas de despacho podrán los interesados examinar la letra en la Notaría y hacer manifestaciones congruentes con el protesto. Si éste fuere por falta de pago y el pagador se presentare en dicho plazo a satisfacer el importe de la letra ~el cheque y pagaré> y los gastos del protesto, el Notario admitirá ~ Según se verá al hablar de las causas de ausencia de culpabilidad y punibílidad, cap. IV y VI ~ Rodrigo Uría,idem, pag. 787 60 JOSE 3. FASRA el pago, haciéndole entrega de la letra con diligencia en la misma y en el acta de haberse pagado y cancelado el protesto”. La nueva LCCH. introdujo importantes cambio en la operativa bancaria, ya que según la circular LXXIX/Bb del 29—11—85 del Consejo Superior Bancario se instruyó de la siguiente norma: “La falta de pago de los cheques regulados por la Ley, no extendidos de conformidad con lo redactada en el art. 56, es decir, con la cláusula de ‘devolver sin gastos’ ‘sin protesto’ o cualquier otra equivalente escrita y firmada expresamente, habrán de ser objeto de protesto notarial o declaración equivalente, según el siguiente esquema: —Con orden de protesto Notarial Al Notario (los que lleven esta cláusula debidamente firmada) —Sin Gastos Devolución al tenedor (los que lleven esta cláusula o equivalente debidamente firmada) —Resto de Cheques (los no comprendidos en los apartados anteriores> a) Endosados a favor de persona Declaración física o Jurídica susti tutí va pr otesto b) No endosados Devolución al tenedor Aunque los cheques “no endosados” debieran ser objeto de Declaración sustitutiva del protesto, se entiende que, al conservar el tenedor la acción ejecutiva contra el librador, de conformidad con el contenido del art. 146, es innecesaria su realización. Por otra parte, al tratarse del mayor volumen de cheques en circulación, la materialización de la Declaración originaria grandes problemas operativos. La Declaración sustitutivas del protesto, que corresponda realizar en todos aquellos cheques cuyo pago haya sido denegado, se consignará en el reverso del documento, de acuerdo con la siguiente fórmula: EL BANCO LIBRADO DECLARA, A LOS EFECTOS DEL ART. 146 DE ~A LEY 19/1.965 QUE, PRESENTADO ESTE CHEQUE EL DíA , NO HA SIDO PASADO. de de BANCO_ F i r ma: 61 JOSE J. FABRA En el caso de que ~‘l cheque hubiere sido pagado parcialmente, la fórmula a utilizar será la siguiente: EL BANCO LIBRADO DECLARA, A LOS EFECTOS DEL ART. 146 DE LA LEV 19/1.985 QUE, PRESENTADO ESTE CHEQUE EL DIn___ • NU HA SIDO PAGADO POR PESTAS de de BANCO___ Firma: La Declaración sustitutíva del protesto, ~erá etectuada por la Entidad librada. En consecuencia y por el momento, los cheques “endosados a favor de persona física o jurídica” quedan excluidos del sistema de intercambio en soporte magnético, al igual que los cheques “con orden de protesto notarial”.. b> La eficacia de los timbres. Según indica CALAVIA MOLINERO feZ), para efectos fiscales, serán grabados los documentos que realicen una función giro En consecuencia, la normativa aplicable al cheque cuando se libra “a la orden”, es el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, del Texto Retundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados del 30—12—60, y por el Reglamento del Impuesto del 29—12—81. En el art. 44,2 del Reglamento antedicho, se formula una relación de los documentos que realizan una función de giro, en referencia al cheque son: “b> Lbs cheques cuando sean a la orden o cuando la Entidad crediticia libradora ordene su pago a otra Entidad situada en plaza distinta. c> Los taloflcs cuando sean a la orden o cuando se expidan en plazas distintas a aquélla donde se encuentra situada la cuenta contra la que se libra”. En definitiva, según seNala dicho autor La): “Sólo tributan los cheques que contengan cláusula de “a la orden’, y los que supongan una remisión de fondos de un lugar a otro”. Ror ejemplo, el librador que extiende un cheque suyo de otro Banco de distinta población de la que se le abona el referido cheque. El sujeto pasivo será naturalmente el librador, y la base imponible será el importe nominal del cheque. Determinando dicho Reglamento, la escala en cascada por la cual se sabrá el valor de los timbres correspondiente. Por ejemplo un cheque de entre 500.000 ptas. y 1.000.000 ptas, los timbres a pagar serán 2.600 ptas., dichas escalas serán revisables por el Estado. UZ José Manuel Calavía Molinero y otro: “El Cheque”, editorial Praxis, página 521 ~ José M. Calavía Molinero, idem, 9á9. 526 62 JOSE J. FABRA Según relación al timbres en cuando se apuntadas. indica el art. 48,2 del Reglamento aludido, en art 37,2 del Texto Refundido, la eficacia de los el cheque será pues, la de darles fuerza ejecutiva cumplan las condiciones de función de giro antes (distinta plaza, y cheques a la orden). En resumen “Cuando un cheque sujeto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados no esté debidamente reintegrado con timbres móviles de acuerdo con la escala de tributación se~{alada en el art. 37 del Texto Refundido, no tendrá eficacia ejecutiva en juicio, aunque tendrán la validez como cheques sí reúne los requisitos legales” 1). No obstante en la práctica Bancaria, dicho elemento de los timbres no suele tenerse muy encuenta, pues en caso de impago y de tenerse que ejercitar las acciones cambiarías correspondientes en dicho tipo de cheques, son los propios Abogados o quienes sean, los que se encargan de completar a posteriori todos los elementos necesarios para poder ejecutar dichos documentos. Por lo cual, hay muchos cheques de giro o a la orden que circulan no estando ti mbr ados. —. José M. Calavia Molinero, idem, pág. 534 CAPITULO TERCERO EL DELITO DE CHEQUE EN DESCUBIERTO 64 JOSE 3. tABRA EL DELITO DE CHEQUE EN DESCUBIERTO De entre las fi~4uras penales que se contiEnen er; la parte especial del Derecho penal, pocos delitos como el de la aresenl e tesis han tenido una polemíca doctrina: tan vivaz descc su aparición, tanto a favor de su permanencia uentru del Cádíqo Penal (aunque modí+ícado en varias ocasiones), como en contra de la misma. Sirva comr~j ejemplo en favor de su protección penal las palabras de CUELLO CALON 1’): “El cheque instrumento de oago, que hoy casi llega a asumir el rango de verdadera moneda.... Sí la confianza en el cheque se quebranta, disminuye su circulación y cesan por consiguiente las considerables ventajas económicas que origina Por esta razón yo propugno tipificar como delito el hecho de dar en pago un cheque sin provisión, o con provisión insuficiente, aún sin la concurrencia del ánimo de de+raudar éste, caso de existir, debe ser estimada como causa de agravación de la pena” En cambio en contra de su protección penal, sirvan como ejemplo las palabras de QUINTANÍ’ RIPIJLLES L’~I: ‘Basta y aún quizá sobran, los caminos para incriminar el acto de emitir o neoccíar cheques no provistos de tondos o con provisión insut±cíente, sin los graves riesgos que una tipicidad específica entraliaria, entorpeciendo por su rigidez la libre individualización judicial que los preceptos en vigor permíten~.. Calcúlese los trastornos que ocasionaría el erigir este percance en deliLo público y envíarse por los Bancos el aviso no al librador , sirio el ..Iuzgadu de guardia, como debiera ser tratándose de un delito, al que corresponde inmediato deber de denuncia”. Para tomar partido en ello, debemos tener en cuenta en primer lugar, que la misión primordial de cualQuier delito, es en definitiva la de prevenir con una amenaza legal el comportamiento tipificado en el mismo como algo iniusto. Para lo cual se hace preciso saber ¿Qué es lo ín~usto? C~J ¿Dónde está su límite?. Eugenio Cuello Calón: “La Protección Penal del Cheque editorial Bosch, página 7 y 25 2 Uuintano Rípollés: “En torno al cheque sin provisión” p97 ~ Pregunta que se abordará con pro+undídad en el cap. ilí Como indica el profesor CEREZU MíR L~J: “El legislador debe de evitar la incriminación de conductas por neras razones dr~ oportunidad, es decir, el castigo como delito de conductas cuya relevancia cultural o ético—social sea escasa. . Sólo se debe de acudir a la pena, según la opinión dominante en la doctrina moderna, cuando sea absolutamente imprescindible por resultar insuficientes otras formas de reacción lurídíca”. En consecuencia, la tutela Penal se produce cuando se ha demostrado la ineficacia de otras ramas del Derecho. Lo que fundamenta el criterio, de que el entrar dentro tW la esfera Penal es una “ultíma ratio”. Es decir, dentro ciel mundo del DerE=cho, la rama Penal, solamente debería de castigar como delíL~s a las tntracciones mas graves de las normas de la Etíca Social [SJ, en un tiempo ¡ espacio determinado, en base al principio de la “intervericion mínima” Principio recogido tanto por la doctrina £61 como por el criterio de colectivos profesionales de Jueces y Magistrados; as~ como en la misma propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Penal de 19B3; y según también reza el preámbulo de la L.D. 3/1989 de 21 de junio. de actualización del Céd. Penal (EGE. núm. i48 del 22—O6—B9>. Sin embargo como hemos visto en su lugar 1’], dicho principio de por sí deviene ínsu+icíente para delimitar et lus Puníendí de un Estado, para su concreción hace falta además, la referencia al principio de protección de los bienes Jurídicos O sea, saber cuales son los valores fundamentales de un sistema social. En nuestro caso concreto, saber ¿Que es lo que se está protegiendo?. Para ello tendremos que dilucidar dos cuestiones. El objeto del bien material de este delito, el cual ya ha sido tratado en el capítulo anterior. ‘1 el bien jurídico que se tutela. cuestión que intentaré desarrollar en este capítulo. Pero antes de entrar a valorar la conveniencia socxal de un delito, hemos de partir de un conocimiento previo de] concepto mismo sobre lo que entendemos por delito, para a partir de ahí, • José Cerezo Mír. idem, pág. 22 José Cerezo Mír, idem, pág. 18 Ver en Derecho Penal P.tS. de F. Mu~oz Conde ‘ Introducción. Cuestiones Preliminares: II) 66 JOSF a. FABRA ver que evolución legislativa ha tenido dentro del ilrdenamíents.> jurídico de dicha sociedad el delito en cuentión, para concluir delucidando cual es el bien jurídico que está amparado en su antijurícidad, es decir, lo que justifica su tipícídad dentro de la parte especial del Derecho penal. Por eso una de las razones de la presente tesis, es de ver sí el delito del cheque el descubierto del articulo 563 bis—b, cumple hoy en día con esas exigencias, pues en caso contrario, su razón de ser dentro de las figuras delictivas del Código Penal se vería en entredicho. Esto es lo que haremos en este capíLulo. 1> SU FUNDAMENTO JURíDICO PENAL. Sobre el delito, según se5alan los pro+esores COBO OEt RHSAL y VIVES ANTON C2. existen diferentes formas en la doctrina para definir al mismo, éstas se han basado más en las características materiales del concepto, que en su formulación legal. Dichos autores efectuan una clasificación entre definiciones “sustanciales” [t; “fornales” [íOl; y “mixtas” 1’’) — ti. Cobo del Rosal y T.S. Vives Antón: “Derecho Penal. Parte General”, editorial 1írant lo Blanch, página 173 • En las primeras la definición de CARRARA: “I.a infracción de la Ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente da~oso”. También la definición de GAROFALO sobre el delito ‘iatural iO Entre las segundas podemos citar las de VON LISZT: “Acto humano, culpable, antijurídico y sancionado con una pena” MEZGER: “Acción >ipica, antíjuríca y culpable”. DELITALA: “Un hecho humano, antijurídico y culpable”. ANTOLISEL: “Todo flecho al que el ordenamiento Jurjuico enlaza como consecuencia de una pena. ~ Y en tercer lugar, entre otros, las de WELZEL: “Acción contraria a la comunidad, de la cual es responsable el autor con su personalidad”. BETTIOL: “Todo hecho humano lesivo de intereses penalmente tutelados, del cual se puede dirigir reproche a su autor”. 67 JOSE 3. La definición del delito propuesta por dichos autore~ es: “Hecho humano tipicamente antijurídico, culpable y punible” Cí=L Para MU~O2 CONDE L’~3. recogiendo los postulados de SALLAS, el concepto material del delito en el Derecho Penal positivo, descansa sobre tres pilares: “El desvalor de la acción; el desvalor del resultado; y la reprochabílídad a su autor”. Según CEREZO MIR, el delito desde un punto de vista material es: “Una conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y constituye una grave infracción de las normas de la Etíca social o del orden político o económico de la sociedad” [St. RODRíGUEZ DEVESA defenía el aelíto desde dos perspectivas: 1> en sentido formal “Delito es la acción penada por la ley” y 2> en sentido material “Delito es la acción tipicamente antijurídica y culpable, a la que se se~ala una pena” 1±0). Por mí parte creo, que con el actual artículo 1,1 LP. se pueden extraer casi todas las caracteristicas de una cefiníción jurídica de lo que son los delitos o faltas, pues sí io vamos desmenuzando llegamos a las siguientes conclusiones: 1) Los delitos o taltas son “acciones y omisiones iuínanas”.ACCION 2) Los delitos o faltas son acciones y omisiones humanas “dolosas o culposas”. CULPABILIDAD 3> Los delitos o faltas son acciones y omisiones, dolosas o culposas “tipificadas por la Ley”. TIPICIDAD 4> Los delitos o faltas son acciones y omisiones, dolosas o culposas, tipificadas por la Ley y “que tienen se?aladas unas penas”. PIJNISILIDAD Con lo cual en mi opinión, se puede formar el siguiente concepto jurídico del delito: »Son delitos o faltas las acciones y omisiones humanas, dolosas o culposas, tipificadas por la u.ey (logícamente antijuridicas> y que tienen se~aladas unas penas<.-x. ‘ Cobo del Rosal y Vives, jdem, página 175 ±3 Francisco Mu~oz Conde: “Introducción al Oerecno Fenaí”, editorial Bosch SA., página 3~ ~ José Cerezo Mír: “Curso de Derecfio Penal EspaiSol. ;‘arte General”, editorial Tecnos, página 22 iS José María Rodríguez Devesa: Derecho Penal Español. Parte General”, editorial Gráficas Carasa, página 313 y 3i6. 68 JOSE ti. FABRA Sin embargo para algún sector de la doctrina, entre ellos RODRíGUEZ DEVESA, el actual art. 1,1 del Código es incompleto para proporcionar una visión de todas las características jurídicas que comprende el delito, siendo necesario acudir a otros artículos del C.P. como el 9, 11, 12 y 18, en especial para explicar la antijurícídad y la culpabilidad. Con la nueva regulación de la L.U. 8/1983 de 25 de junio, se pone fin a la poléníca doctrinal sobre la interpretación del vocablo “voluntarias” del antiguo artículo primero 1MA. Con el nuevo art. 1.1, lo que se pretendió bajo un punto de vista legalista, +ue el sintetizar la teoría jurídica d~l delito en nuestro actual derecho positivo; empleando para ello la fórmula: “Son delitos o +altas las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas por la ley”. Queda claro que tanto el dolo como la culpa forman parte integrante del delito; estando el celíto “íatprudente” rodeado de los mismos principios que el delito de “dolo” (173• Sin embargo, con la última reforma 3/1989 de 2í de junio y en base al principio de la “intervención mínima” (AS] del Derecho ~ Según QUINTERO OLIVARES con la reforma 83 se logra además mitigar los efectos de la “responsabilidad objetiva 6. Quintero, idem, página 260. ~ Para Pto. Mu5oz Conde: “Introducción al Derecho Penal”, editorial Bosch, páginas 59 y siguientes. “El Derecho penal sólo debe intervenir en los ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes”. Recogiendo la opinión de MAURACH: “En la selección de los recursos propios del Estado, el derecho penal debe representar la última ratio legis, encontrándose en último lugar y entrar solo en liza cuando resulta indispensable para el mantenimiento del orden jurídico”. Recogiendo la opinión de NAYER, sotare cuando debe intervenir el legislador para proteger penalmente un bien: “El bien a de tener una triple cualidad 1> Ha de ser merecedor de ia protección; 2) Necesitar la protección; y 3> Ser capaz de la protección - Según el profesor QUINTERO OLIVARES, idem, pág. 292: “Los bienes jurídicos no necesitan ser protegidos en todo caso recurriendo al Derecho penal, si con los medios propios de otras ramas del Derecho puede lograrse suficiente protección. Eso sucede con muchas cuestiones relacionadas con incumplimientos de obligaciones que se tratan como delitos, como materias relacionadas con la protección de la rpopíedad industrial, la libre competencia, los tal.nnes (cheques) y letras de cambio, etc” 69 JOSE J. FASRA penal moderno, el ámbito de aplicación ue la norma general básica de la culpa se ha reducido Uastante CtJ, al iaber fnodi+icado y suprimido algún párrafo del clásico articulo 565. Tendencia doctrinal que se viene a corratorar con el Borrador de Cód. Penal de 1.990, al contenerse en su art. 9 la definición de delito: “Son delitos o faltas ~as acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley” - Con puede comprobarse. el imprudencia, siendo para los aun se pretende ir más lejos en 11 se dice: ‘Las acciones castigarán cuando expresamente ámbito de la culpa se reduce a la delitos sólo la “temeraria”, pero dicho Borrador, ya que en su art. u omisiones imprudentes sólo se lo disponga La tey”. Por consiguiente, parece lógico esperar que todas estas posibles reformas de la parte general, habrá de dtectar necesariamente a la parte especial del Código Penal, y logicamente que algunos delitos del libro II cte dicho Códigu tendrán que modífícarse, sino suprímerse como el art. 563 bis—b 1) Antecedentes del Cheque como Delito en nuestra Legislación Según lo indica GARRIGUES E20), antiguamenLe ‘a :egislactón espaTiola no contenía ninguna sanción de la emisión del cheque en descubierto, al igual que los sistemas angín—amerícanus. -‘or tanto eran aplicables para tales casos las disposiciones referentes al delito de estafa o de falsificación. Existe unanimidad en la doctrina, sobre cual es la primera referencia que tenemos de la típícídad del cheque en descubierto, ésta fue en el Cád. Penal de 1.929, en concreto en su art. 725 núm 21, dentro de la Sección segunda “Delitos de estafa, chantaje y otros engaWos”, del Capítulo cuarto “Delitos de Defraudación”, del Título XIV “Delitos contra la Propiedad” [2±) En el cual se decía: “Los que con ánimo de defraudar expidieren un cheque o letra sin previa provisión de fondos o después de que la provisión hubiere sido retirada o retirándolos antes de que el cheque o letra puedan ser presentados al cobro”. ‘ Actualmente sólo se contempla a la imprudencia 30 Joaquín Garrigues: Curso de Derecho Mercantil editorial Imprenta Aguirre; página 948 ~ Eugenio Cuello Calón: “Derecho Penal”; página 1010. ~emeraria , sancionándose el delito con la pena se~alada en el art. ‘~- del art. 522 de dicho cuerpo legal, cualquiera que sea la cuantía del efecto”. Como puede observarse, la emisión de cheques en descubierto siguió encajándose en los preceptos sancionadores de la esta-fa. El delito del cheque en descubierto, cuando realmente aparece tipificado de una forma “autónoma”, es cori la Reforma del 28 de marzo de 1.963 (en cumplimiento de lo dispuesto en la Base 13 de la Ley de 23—12—61, para la reforma del C.Penal> Con dicho decreto se introdujo en el Unnígo Penal, título XIII “De los Delitos contra la Propiedad”; capítulo IV “De as defraudaciones”; la sección 5, bajo la rúbrica: “Del Cheque en Descubierto”, el art. 535 bis, que decía: “El que diere en pago cheque o talón de cuenta corriente. a sabiendas de que en el momento de ser presentado al cobro no habrá en poder del librado provisión suficiente de +undos para hacerlo efectivo, será castigado con la pena de arresto mayor o multa del triple al décuplo del importe de aquél. El hecho realizado con negligencia del librador será castigado con nulta del tanto al duplo. En ningún caso, la multa será inferior a 22 Gonzalo Quintero Olivares: “El Nuevo Delito de Cheque en Descubierto”; separata de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia a~o 1972. 3S Arturo Majada: “Cheques y Talones de cuenta corriente, en sus aspectos Bancario, Mercantil y Penal”; edí [Grial Bosch; página 256. 71 JOSE 3. 9ASRA 5.000 ptas. Cuando se emplearen medios enga~osos con propósito de defraudar, se impondrá la pena en su grado má;<ímo, salvo que correspondiera otra mayor con arreglo al art. 528, en cuyo caso se aplicará ésta solamente” L2t. Dicho artículo contempla según lo se7iala GItJINTANCI RIPLJLLES [2~], tres hipótesis: “La de su último inciso, reterída a la defraudación, con relativo reerr~io a las disposiciones vigentes sobre la estafa; la de la figura de estructura +ormsl o de mera actividad, del párrafo primero, por el hecho del libramiento a sabiendas del descubierto, y en fin la modalidad culposa, del libramiento por negligencia, prevista en su segundo parra+o”. Tal artículo fue derrogado por la Ley 44/1971 de 15 noviembre, que dio luz al art. 563 bís—b, que comn se~ala VtVES ANTON [~J con dicho precepto legal se: “intentó prescindir de la naturaleza defraudatoría del cheque y desvincular su punición de la protección del patrimonio individual. Tal tentativa, contraria a la naturaleza misma de las cosas, ha producido una figura atormentada, llena de contradicciones teóricas y prácticas.” La primera redacción del art. 563 bís—b fue como sigue: “Será castigado con la pena de arresto mayor o multa de 5.000 a 50.000 ptas. (posteriormente fue siendo aumentado iO.OdOi 100.000; de 20.000/200.000 y de 30.000 a 30Ch000 ptas.> 1> El que librare, con cualquier finalidad, cheque o talán de cuenta corriente sin que en la fecha consignada en el documento exista a su favor disponibilidad de +ondos bastantes en poder del librado para hacerlo efectivo. 2> El que, habiendo librado un cheque o talán coí~ provisión, retirase los fondos o parte de ellos, impidiendo su pago. 3> El tomador del efecto que lo entregare a otro con cualquier fin, a sabiendas de su falta de cobertura. No obstante lo dispuesto en los números anteriores, quedará exento de responsabilidad penal el librador del cheque o talán que hiciere efectivo su importe en el plazo de cinco cías contados a partir de la techa de su presentación al cobro. ~ Arturo Majada; idem; pág. 257. ~ A Quintano Ripolles: “Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal”; ed. Revista de Derecho Privado; pág. 787 ~ Tomás Salvador Vives Antón: “Derecho Penal” P.E. ; editorial 1irant LO Blanch; página 957. 72 JQS~ J. ~ Lo ordenado en este articulo deberá entenderse salvo el caso previsto en el art. 529 núm. 1 de este Código”. Como puede observarse, con dicha nueva tipicidad se establecieron unas importantes díferíencías en relación ion su inmediata anterior deI 1.963: En primer lugar se amplié el marco de ja emisión del cheque en descubierto, ya que ahora puede hacerse con cualquier finalidad, en contra de la anterior que sólo podía ser “en pago En segundo lugar se crearon dos tipos nuevos: la retirada de +ondos con posterioridad al libramiento, y la negociación por parte del tomador a sabiendas de su falta de cobertura. En tercer lugar se creó la excusa absolutoria, que existínge la responsabilidad penal sí el librador hace e+ectivo el cheque en el plazo de cinco días, constados desde el día del impago. Y por tambí én, la posible supresí ón dP la Lrii~iisi ñu culposa de este delito, en base a la ~xpusícíón de iMotívos de díLfia Ley. Aunque éste último propósito del Legislador no se ha visto cumplido, ya que “la jurisprudencia sigue enecidiendo que el delito sancionado en el art. 56:3 bis—b número 1>, puede cometerse tanto por dolo como por culpa ~en virtud de la eficacia general de la fórmula abierta del art. 565’, según sentencias dei 1.8. 27—2—75, 25—9—79, 26—3—80, etc. L~] 2> El Actual Delito del art. 563 bis—b del Código Penal Actualmente, el delito del cheque en descubierto se encuentra tipificado en el libro II del Código Penal, dentro del Título XIII. “De los delitos contra la propiedad”, que contiene entre otros los delitos de: robo; hurto; usurpación; tisura; defraudaciones; incendio; da~os; etc. Todos ellos delitos que atentan en mayor o menor grado contra la propiedad. Síu embargo en un capitulo IX bis se insertó el delito “Del cheque en descubierto”, lo cual como se verá a Lo largo de este capítulo no tiene como fundamento dicho bien jurídico, ni siquiera el del patrimonio. El artículo 563 bis—b, después de la Renrna Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código penal, ha quedado redactado de la siguiente forma: ~ Juan Ant. Alonso Sama : “De la Letra cte Camnía y del Cheque”; C.E.U. Ramóm flreces; página 222 73 JOSE J. FABR4 “Será castigado con la pena de arresto mayor o ~‘u<ade l00.CKIO a “1,000.000 ptas. “1> El que librare, con. cualquier -finalidad, rfleque o ~alón de “cuenta corriente sin que en la fecha corisionada en el documento “existe a su favor disponibilidad de +ondos bastantes en ;uder “del librado para hacerlo efectivo. “2) El que, habiendo librado un cheque o talán con provisión, “retírase los fondos o parte de ellos, impidiendo su pago. “3> El tomador del efecto que lo entregare a otro con cualquier “fin, a sabiendas de su falta cJe cobertura.” “No obstante lo dispuesto en los números anteriores, quedara “exento de responsabilidad penal, el librador del cheque o talán “que hiciere efectivo su importe en el plazo de cinco días “contados a partir de la fecha de su presentación al cubro. “Lo dispuesto en este articulo se entiende sin perjuicio de “castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito “más grave Referente a dicha última Reforma pienso, que con respecto al art. 563 bís—b no se ha hecho honor a su nombre (Actualización del Cód. Penal), ya que sólo se ha limitado a auti~entar la cantidad de la multa, y a suprimir el desfasado último parra-rn que en su día no se reformó £~3. Ni siquiera se suprime del texto legal: la palabra “Lalúrz”, ya obsoleta en el argot mercantilista. Personalmente creo, que lo introducido en este articulo obedece más a soluciones de “parcheado”, que a una volumaiad seria de efectuar cambios de acorde con el principio de “intervención mínima Quizá el móvil fuera, el acontentar a un “sector” del mundo bancario y financiero, que reivindicaba un mayor endurecimiento de las penas en esta materia. El tiempo les dará la razón o no. No quisiera terminar este apartado, sin antes hacerme eco de unas afirmaciones del profesor VIVES ANTON f2J: “La protección penal del cheque, tal y como se halla instrumentada resulta ~ Tomás S. Vives Antón: “La Re+orma penal de 1.989” (Junto con otros autores; editorial: Tírant Lo Blancn; página 188: “Precisión innecesaria (aunque no inconveniente> pues tal modo de proceder es el que resulta de la aplicación de la rer;las generales que rigen el concurso de leyes”. ~ Idem, página 169 EL BIEN JURIDICO PRaTEGIDa Como indica BUSTOS RAMíREZ E~0J: “lo injusto, y por tanto El delito, giran alrededor del bien jurídico. El bien jjurídicu determina pues lo injusto y, por tanto el delito; el delítu no es sino lo injusto para el ordenamiento jurídico, su contenido esta dado por la tipicidad y la antíjurícidad”. Como vemos, el bien elemento fundamentador del social, como de la norma determinadas conductas que juridíco se nos representa como el propio delito í~), tanto en su ámbito jurídica, con el fin de penalizar causen daV~o a un bien jurídico. Por ello cada sociedad en una época y espacio determinado, elije de entre el “catálogo” de los bienes jurídicos, a los que más se acercan a su programa filósofíco—polítíco—crímnínal, con lo cual se asegura mediante la amenaza de una pena, la protección de aquellos valores que considera imprescindibles para una normal y pacífica conví vencí a. Los bienes jurídicos tanto pueden ser sobre tina realidad material (la vida>, como algo inmaterial (el honor). ~ai corno lo índica t’1IR PUJE (321: “el Derecho penal no tutela puros valores en sí mismos, sino realidades concretas de una sociedad”, es decir, ninguna protección jurídico—penal tendría relevancia en sí misma, si el “valor vida” no se encarnase con la vida real de una persona, lo que igualmente podría aplicarse a Los tienes ipurídicos colectivos, como la salud o la seguridad dai tráfico. SO Juan Bustos Ramírez: “Manual de Derecho F’enaj” PIB; editorial Ariel; página 155 ~ En este sentido ri. Cobo del Rosal y 1.3. Vives flntón; idem; pág. 239: “El bien jurídico cobrará asi la mayor importancia como módulo o corazón del delito, pues ofrece, según se afirma, un criterio material, sumamente decisivo, en la interpretación y construcción de la teoría jurídica del delito y, por tanto, de los tipos penales en particular” - Santiago Mír Puig: Derecho Penal PG, edíta PPU. pag. 139 75 JOSE 3. FABRA 1> Teorías Doctrinales sobre el Concepto de Bien Jurídico Según dijo ROCCO: “Determinar el bien jurídico lesionado u puesto en peligro por el delito significa saber el -fin que la iey se propone” - Es decir, su objetivo Gracias al bien E~~]: “Se averígua la forma hecho concreto, pues ésta se de Aquel”. Efectivamente, filosofal” del derecho, la cual sirve sistema de un Derecho penal, mediante el valores concretos de una sociedad. i ur í di c o, según indica I2UINTERO OLIVARES y clase de antiiuricidad de cada manifiesta inícíalmente ci-; la lesian el bien 3urídico es la ‘piedra de base para el moderno cual se identifican unos Pero nístorícamente el jíen jurídico no siempre a gozado de un mismo concepto, dentro de su evolución existen diferentes teorías, las cuales flan con+ígurado dos tendencias claramente diferenciadas. Las trascendentalistas, donde la base del bien jurídico la colocan más allá del sistema jurídico positivo (en el derecho natural o en la propia sociedad) y las tendencias inmanentistas, donde colocan la base del bien jurídico dentro del sistema jurídico, o sea, en la ncrma E 54). Las tendencias trascendentalistas, tuvieron su uase en un origen en planteamientos propiamente íusnaturalístas, como La BIRNBAUM (1834>. Su argumentación —según ausros RAIIIREZ— va dirigida principalmente a rechazar que el delito es lesiós; de un derecho, sino que io es de un bien, es decir, los bienes jurídicos están más allá del Derecho”. Con VON LISZT, esta tendencia deriva hacía cina concepción sociológico—naturalista del bien jurídico, Según sus palabras: “Todos los bienes jurídicos son tntereses vitales, :ntereses del individuo o de la comunidad. No es el ordenamiento 3uridiLc~ el que genera el interés, sino la vida; pero la protección m*rídica eleva el interés vital a bien jurídico” [SS) Dicho autor del positivismo aleman, encuentra el del bien jurídico en un momento anLerior al Derecho, la realidad social misma. Será esta realidad y no Gonzalo Quintero Olivares: editorial Praxis; página 43 ~ Juan Bustos Ramírez; idem; ~ Juan Bustos Ramirez; idem; -tas ¡clamento eso ~s, ~n el dci echo “El Alzamiento de Bienes” página 53 pág. 47 76 JOSE 3. FABRA quien dote de contenido a los bienes =.~‘rídico5 [~3, lo cual se convertirá en un límite político—criminal de la actividad oc: legislador - Posteriormente, con las teorías +inalístas de la acción, WELZEL vuelve a recoger el contenido transceedentalisLa del bien jurídico, definiéndolo comot “Todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones”, es decir, el obJeto del Derecho penal será la protección de valores elementales de la vida comunitaría. Además dicho autor, precisé el contenido social del bien jurídico al se~alar: “La suma de lbs bienes Jurídicos no constituye un montón atomizado, sino el arden social, y por eso, la significación de un bien jutidico no fla de apreciarse aisladamente en relación a él mismo, sino solo sri conexión con todo el orden social”. E~”1 Sin embargo, WELZEL se alejó de las orientaciones de BIRBAUIM y LISZT sobre la signí+icación directa del bien ~uriCíco en la teoría del delito, para “él la protección de ms bienes ~uridicos sólo se pueden obterner mediante mandatos y prohibiciones de acción, configurados de determínanda manera” E~1. Actualmente es de destacar un doble pusicionamiento dentro de la tendencia trascendente al sistema penal. Thr una parte tenemos los autores que tienden acudir a la Constitución para dotar de contenido a los bienes jurídicos E~j. Así BRICOLA dijo: “El ilícito penal puede concretarse exclusivamente en una lesión significativa de un valor constitucionalmente relevante”, es decir, al consagrarse en las S~ Según una apreciación de MIR PUIG (Introducción a las bases del Derecho Penal, pág. 130>, en la teoría de LISZT “quedó sin una precisa respuesta la pregunta de que intereses merecen ser protegidos o, al menos, qué criterio debe decidir la necesidad de su protección”. ~“ Bustos Ramírez, idem, pág. 50 Bustos Ramírez, idem, pág. 50 ~ Como se5ala HUSTUS RAMíREZ; tdem; pág. 51: “En el Derecho constitucional los derechos fundamentales cumplen una +uncíon muy específica, que es regular las relaciones entre la suciedad política y la sociedad civil. En cambio Iris bienes iuric~cos tienen una función mucho más amplía y compleja, pues ;uopi:can relaciones sociales concretas de los individuos respecto cte todos los posibles sujetos u objetos que pueden entrar dentro tic esa relación, en ese sentido también el Estado, pero no sólo éste”. 77 JOSE 3. FABRA Constituciones los Estados de Derecho, se ha puesto de relieve también la finalidad protectora del propio Estado, y por tanto la obligatoriedad de su vinculación a la protección de determinados bienes jurídicos valiosos para La Vida en común ¡OJ~ Por otra parte existe un grupo de autores que vislumbran una actitud sociológica al tema, o sea, postulan el envío a la realidad social como única forma de construir un concepto material del bien jurídico. Así QUINTERO OLIVARES dijo sobre los bienes jurídicos: “Entramado social en el que los individuos y las cosas se relacionan entre sí formando una compleja red, eim cuyo mantenimiento existe una voluntad mayoritaria”. O la definición de GOMEZ BENíTEZ: “El bien jurídico debe ser, en todo caso y directa’-nente, un concepto de contenido social. es decir, expresión directa de funcionalidad”. Dentro de esta corriente de pensamiento es de destacar la del propio BUSTO RAMíREZ, al decir: “Lo que interese salvaguardar entonces, son las relaciones sociales mismas, la posición concreta que en ellas ocupan con objetos y entes, y sus social”, es decir, el bien crítico respecto del sistema jurídico, sino también respecto del sistema social dentro de un momento histórico determinado. En consecuencia, legítímarse a partir es una concreción cje un derecho penal democrático, sólo puede del de bien jurídito, porque éste justamente un proceso democrático real 1’J. los individuos, su intermedíacióné trans+ormacíones por la interacción jurídico no sólo es un concepto Por eso para dicho autor, el bien jurídico es: “Una sintesís normativa determinada de una relación social concreta y dialéctica”. En esta misma linea también se expresa CALLIES: “Los bienes jurídicos protegidos no son ~Mores o bienes, sino la estructura social en general, y las posibilidades de participación que supone en particular”.. En resumen, propia sociedad jurídicos. Ello según esta corriente de pensamiento, es la quien con-figura el contenido de los bienes obligará a una continua revisión crítica de lo que las normas penales protegen o deberían de proteger.. Lo cual conf igurá derecho, pues actuando se convierte en límite lo que deben ser de esta forma el del “íus puní endí los actuales Estados nc concepto de bien jurídico del Estado.. Según indica BUSTOS RAMíREZ; idem; pág. 51, en esta línea ESCRIVA, GONZALEZ RUS, RUDÚLPHI, ROXIN, BRlCOLA y el propio SAX. ~ Juan Bustos Ramirez; idem; pág. 55 78 JOSE 3. FABRA En cambio en las tendencias inmamentístas, al estar la base del bien jurídico dentro de la norma, no puede ser él mismo critico de ella. Según BINDING, importante aLitor del positivismo norniatívísta alemán, el bien jurídico queda esLablecido (no reconocido>, dentro del contenido de la norma jurídica, es inmanente a la norma, cada norma jur idica lleva en si su pr opio bien i~’r iÉku o. se trata de término inseparables, no Viay posibilidad ce establecer sus bases más allá del derecho u del Estado, para dicho autor “en la superficie de la desobediencia se esconde la lesión del bien jurídico como núcleo” £~7I. En esta corriente de pensamiento también se expresó r-IONIG, para el cual el bien jurídico es: “El fío reconocido por el legislador en los preceptos penates individuales en su tórmula más sucinta”. Podemos concluir con BUSTOS RAMíREZ C~J “con esta tendencia el bien jurídico queda reducido a una mera categoría interpretativa, perdiendo el mismo todo carácter garantista, y consecuentemnte, su carácter de fundamento material del injusto”. Para dicha corriente, el bien jurídico se tundamenta en el Estado y no en el individuo, convirtiéndose en un concepto vacio de contenido y de funcionalidad. Al igual que las concepciones sociales absolutas, que destruyen los aspectos garantistas y dogmáticos del concepto de bien jurídico. Por consiguiente, y como se~ala QUINTERO OLiVARES L4~, en la definición del concepto de bien iuridíco, se nace imprescindible buscar un equilibrio adecuado, que a la vez satisfaga las necesidades sociales y las garantías de.¡tucráiuicas, entre la función de protección de la sociedad y la de protección de los derechos fundamentales del individuo”. Para dicho autor, al igual que la mayoría de la doctrina, y en base al principio de “minima intervención”, se entiende que: “Los bienes jurídicos no necesitan ser protegidos en todo caso recurriendo al Derecho penal, Sí con los medios propios de otras ramas del Derecho puede lograrse suficiente protección”. L) ~ Juan Bustos Ramírez; idem; página 46 ~ Idem; pág. 49 ~ Gonzalo Quintero Olivares; idem; pág. 91 ~ Idem, página 292 79 JOSE 3. FABRn 2> Su Función Según hemos visto principal de los bienes límite dentro del ius de exclusiva protección maten al determina Gobierno en el apartado anterior, la función jurídicos es la función de garantía o puniendí del Estado, en base al principio de bienes juridicos. A través del bien jurídico se determina la concreción de los injustos digno de protección, con lo cual se una opccíón polítícu—criminat según el sistema de que predomine. En este sentido se expr-esó ñCTAVIfl DE lOLEDO [4~ al decir: “Al bien jurídico se le asígna la importante misión de limitar el poder punitivo estatal”, ai~adíendo: “Unícamente pueden crearse para amparar los bienes jurídicos compatibles con ese Ordenamiento”. Según dicho autor, refiriénduse al principio de la exclusiva protección de bienes jurídicos, -formula en base a eúta “función límite” la distinción de dos vertientes: La política y la dogmática [4v] En la primera vertiente, dicho límite se produce en el proceso Legislativo, es decir, en la misma creación de las leyes, ya que el bien jurídico permitirá denunciar la existencia de delitos que protegan bienes irrelevantes, o que puedan ser protegidos por otras ramas del Derecho de una forma suficiente, como puede ser el caso del incumplimiento de las obligaciones C4J, entre ellas la protección de la propiedad industrial, la libre competencia, los cheque (talones> y letras de cambio, etc., los cuales infringirán el principio de mínima intervención. Como indican los profesores COBO DEL ROSAL y VíVES ANION f1: “El legislador no puede castigar cualesquiera conductas, sino solamente aquellas que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos”. Cabria afladir que sean dignos de protección penal. Por otra parte, detectar a través del bí intereses que se tutelan no sean incompatíbí por la Constitución, u los que aún síeridol en jurídico, que los es con los acogidos os, r~presenren a un Emilio Octavio de roledo y Libíeto/ Susana Huerta rocíldo: “Derecho Pneal” PG; editorial R. Castellanos; página 159 ‘ Emilio Octavio de Toledo y Ubíeto: “&uncíó¡m y Límite de exclusiva protecci~Ln de Bienes Jurídicos”; en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales ; página 5 Gonzalo Quintero Olivares: “Derecho Penal” Gráficas Signo; página 292 ~ M. Lobo del Rosal y T. 5. Vi PG; editorial ves Antón; idem; pág. 244 60 JOSE J. FABR~ grupo minoritario de intereses, aunque cualitativamente poderoso. Ya que como indica VALLE MUF~IZ COJ: “en la medida que la legimitidad de su ejercicio, reside en la excusiva protección de las relaciones sociales concretas en una sociedad democrática... Es la propia sociedad quien confígura el contenido re los bienes jurídicos. La constante evolución obligará a una continua revisión penales protegen”. de las relaciones sociales, crítica de lo que las nnrmas En definitiva y en palabras de OCTAVIO DE TOLEDO í~): te trata no ya de descubrir qué interés ampara al Estado con las normas que dicta (eso también>, sino de obligar al Estado a proteger ciertos intereses mediante esas r~ormas y de impedir que tutele determinados ‘otros’ intereses En el caso del delito de cheque en verse sí el bien iuridíco que se tutela, los intereses de una colectividad, protegiendo a los interes de una minoría creadores de una “segunda moneda” 1~2. descubierto, nabrá que representa realmente a o ~olamente se esta de poder +áctíco, a .~os En cuanto a según OCTAVIO interpretación y la segunda vertiente, dicho límite se desarrolla DE TOLEDO en el momento Judicial de la aplicación de la Ley. Aunque como indica dicho esperarse mucho de la eficacia momento judicial, por lo que estatal respecta”. autor Ca): “No parece que pueda limitadora del bien jurídico en el al ejercicio del poder punitivo Si bien es verdad que lo deseable sea que sus efectos productan más seguridad en esta función dogmática del bien jurídico, lo cierto es que no siempre los bienes jurídicos, y por consiguiente los tipos de injusto, gozan de unas definiciones lo suficientemente adecuadas para garantizar dicho resultado (la seguridad), lo que obliga a la jurisprudencia a tener que ir improvisando constantemente sobre la +uncíón y aspectos legales de los delitos, lo cual trae como consecuencia que ci-’ algunas ~ El referido autor menciona en su obra, que en la actualidad en relación al tema existe un posicionamíento bicéfalo”. Por una parte la necesidad de acudir a la Constitución y por otra, una la conveniencia de tener en cuenta la realidad socilógíca. Jose ri. Valle Mu~íz, idem, págs. 70 y 72. ~ Anuario de Derecho Penal y O. Penales; idem; pág. 8 ~ Cuestión se~alada en el cap. 1 (Su Función Económica> ~ En Anuario de Derecho Penal y C.P.; idem; pagitia 24 61 uOSE 3. FABRA ocasiones, al final la letra de la ley penal no tenga nada que ver con la interpretación dada a la misma por los friuuuales. Criterio que puede ilustrarse con las palabras de BUSTOS RAMíREZ C~J: “La eficacia práctica de un tipo legal depende de la claridad con que está determinado el injusto, y ello sólo puede surgir sobre la base de una determinación precisa del bien jurídico, esto es, de lo que se está protegiendo. 3± el legislador no lo sabe o lo tiene confuso, con mayor razón, el juez y el intérprete en general. Más aún, respecto del ciudadano. tales tipos carecerán del principio elemental de garantía, que es el de la claridad y precisión de sus elementos, cori lo cual puede haber la tendencia a aplicarlos discriminada o indiscriminadamente, o bien, por ello mismo, no aplicarlos - Como puede observarse, de bien poco o casi nada puede servir la vigencia del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, sí la aplicación del principio de legalidad penal se materializa en típicidades de gran imprecisión u elasticidad en las definiciones, que permitan a los intérpretes legales o jueces, una aplicación arbitraria de la ley. Dei mismo modo tiene escasa utilidad la proclamación de tal principio, si se iincumple el principio de subsídíaríedad del Derecho Penal, es decir como ultima ratio legis del Ordenamiento. O cuando no se respeta el principio de proporcionalidad, de las gravedades de los delitos con la adecuación de sus penas C1. Cuestiones que pueden producírse facilmente, sí no se parte de una clara y sólida definición de los bienes jurídicos que se pretendan proteger dentro de la parte especial del Cód. penafl Como se~ala MU~OZ CONDE (ca), hay que prevenirse contra “la perversión del concepto de bien jurídico”, al decir; “La elevación a la categoría de bien jurídico, es decir, de valor respetable y que hay que respetar, de determinadas ventajas e intereses en beneficio de unos pocos y en perjuicio de la mayoría, es una forma evidente de mantener el status, de reaccionar frente a todo lo que signífique progreso y de conservar a toda costa la actual situación”. En el caso del delito de cheque en descubierto, como se verá más adelante al hablar de su bien jurídico en concreto, y en un próximo capitulo sobre su típícídad, su regulación no es muy afortunada, siendo causa por una parte de discusión doctrinal ~ Juan Bustos Namirez 1 Javier Boíx Reíg: “Los Delitos contra la Hacienda Pública”; editorial Tecnos; página 14 ~ Emilio Octavio de Toledo y Ubíeto; ídeai; pag. 23 Citado por COBO iEL ROSSAL, idem, pág. 224 82 JOSE 3. FABRA sobre la clase de bien jurídico que se pretende proteger, y por otra, de la notable disparidad entre el criterio jurisprudencial con el legislativo. En referencia a la eficacia judicial, mencionarse los problemas de cohechos de públicos, en base a las influencias de fáctico y/o de las tendencias ideológicas, que la función política, pueden jugar en perjuicio también pueden los funcionarios los grupos de poder igualmente que en de la justicia. Como se~ala ALVAREZ—URIA LS?): “La sensible justicia, que no cesa de modular las penas para los comunes, se obstruye con facilidad a la nora de violaciones de las leyes realizadas por hombres financieros y políticos corruptos”. balanza de la delincuentes calibrar las de negocios, Aunque es de esperar, que los magistrados de la democracia y los que creen en el Estado de derecho, cumplan con su leal cometido de administrar justicia. En cuanto a las otras funciones del destacar también su función sistemática, criterios necesarios para clasificar las di infracciones de los tipos contenidos en los 1 Código Penal. bien jurídi es decir, ferentes esp ibros II y co. cabe crea los ecíes de III del Según indican 1): “Una ordenac atenerse, en primer del “cause objetivo los profesores COBO DEL ROSAL y VIVES íón de las diferentes especies de delito lugar a su naturaleza”. Toda ordenación del bien jurídico” se nace ineficaz. Una primera clasificación podría ser atendienrio al contenido del injusto, distinguiendo entre los delitos de darlos de los de peligro, y dentro de Éstos, los de peligro abstracto y concreto. En resumen y como seF La Evolución del Bien Jurídico Protegido en .1 Cheque en Descubierta . Sentadas las bases de lo que se entiende por Bien Jurídico y sus funciones concretas, cabe desarrollar en este apartado su evolución dentro de nuestro Derecho penal en referencia al delito de cheque en descub~erto. Como hemos visto en el apartado primero del epígra+e II de este capítulo, referente a los antecedentes del cheque como delito en nuestra legislación, se observó que tanto en el Cód. Penal de 1.926, como en la Ley de marzo de 1.938, el elemento subjetivo del delito era el ánimo de de+raudar. La defraudación consistía en aparentar bienes o créditos imaginarios, lo cual causaba el engai=o al tenedor, cumpliéndose uno de los elementos constitutivos de la estafa [~~ Según indica QUINTAN(J RIPOLLES E~OJ: “Aunque el hecho pudiera comprenderse en la literalidad del delito de falsificación ideológica, del número cuarto del artículo -302, y si así no se hace, prefiriéndose la típícidad de la estafa, es sin duda por la finalidad defraudatoria del acto, con dolo dirigido al lucro para el que lo mendaz es mero instrumento comi si yo. - El contenido de dichas tipicídades eran de carácter da~oso y lucrativo, por consiguiente dichos tipos eran de resultado material E~J, contra la fe pública o el patrimonio. Al entender de la doctrina, el bien jurídico protegido en este delito tipificado en dicha época, era “el patrimonio”, entendiendo por tal el conjunto de bienes y derechos de una persona, cuyo valor económico está tutelado por el ordenamiento jurídico L~J. Como los demás delitos patrimoniales, el reintegro a “ Según criterio del T.S. en sentencia 24-10—1902: “Se declara que el hecho de expedir un talán sin tener en la cuenta corriente la cantidad girada, no constituye delito de estala sí las cantidades para cuyo pago fué aquél expedido. +ueron éstas entregadas con anterioridad a la expedición de éste”. O A. Quintano Ripolles, idem, pág. 780 No de simple actividad o riesgo como actualmente se tipifican, según veremos en el capítulo III.. ~ Dicho concepto y su contenido será tratado con más detalle en el epígrafe IV de este capítulo. (1/ El Patrimonio> JUSE tj~ SASRA posteriori de la defraudación, no tiene transcendencia alguna para borrar la responsabilidad penal, aunque sí se dísmínuya [a civil E&~]. Es decir, no gozan de ninguna excusa absolutoria. Posteriomente con la Reforma del 28 de marzo cJe 1.963, se creó un tipo de delito mucho más complejo, pues con el antiguo art. 535 bis, por una parte se seguía manteniendo la protección del patrimonio, ya que según el último párrafo de dicho articulo se decía: “cuando se emplearen medios enga?~osos con propósito de defraudar” E~1; y por otra parte, se creó una figura formal, abstracta y autónoma, que protejía simplemente la expedición de cheques sin fondos, tanto en su forma dolosa como culposa, según párrafos primero y segundo del re+erído artículo 535 bis. Afirmando CUELLO CALON, que: “Sí se aspira a proteger la seguridad del cheque es preciso defenderla no sólo contra la intención criminal, sino también contra el descuido y +alta de precaución de sus líbradores y tenedores, quienes con una conducta negligente, pueden dai~ar gravemente la con+ianza pública en este medio de pago’. E~~I Por consiguiente, la conducta que se describió en Ws parrá-fos primero y segundo del art. SZb bis, no implicó ne par sí una estafa, con lo cual el bien jurídico hasta entonces protegido, necesariamente tendría que ser otro que el perjuicio patrimonial mencionado. Para CUELLO CALON L~)z “El libramiento de cheques no provistos, o de modo insuficiente, no solamente lesionan intereses patrimoniales, constituye también y de modo relevante, un grave peligro para la función del cheque como instrumento de pago, pues quebranta la con+ianza que debe inspirar, reduciendo el ámbito de su circulación”. Es decir, los hechos atentatorios a la seguridad del cheque, lesionan tanto bienes jurídicos colectivos, habida cuenta del interés general con respecto a la circulación tiducíaría del cheque; como a bienes jurídicos individuales, en este caso, el derecho patrimonial del tenedor víctima de [a posible ~ A. Quintano Rípolles, idem, pág. 784 Según R. F. SUAREZ MONTES en “El Cheque en Descubierto”; ediciones Ariel; página 66: “La agravación de la pena —del último párrafo— reposa sobre una conducta de estaf a... En tal conoucta cia de quedar inserto el empleo del cheque como medio enga~oso que provoca el acto de disposición patrimonial”. Eugenio Cuello Calón; idem; pág. 99 Idem, página 7 y siguientes 85 JOSE 3. FABRA defraudación Ea?). Lo que nace necesario saber cual es preferente Para que el cheque realíze la +uncióri de medio de pago, según CUELLO CALON, se requiere que ci mismo :nsp:re similar confianza y seguridad en el momento de su presentación al cubro que la misma moneda (]~ Tal como se observa, el Legislador del 1.963 hizo propias las tesis de tan ilustre autor, y se pasó a crear dentro de las figuras delictivas de la parte especial del Derecho penal un nuevo tipo autónomo dentro de las defraudaciones, el articulo ~3-35 bis; todo ello a pesar de las críticas de QUINTANO RIPOLLES La]: “Por lo pronto, lo que sí parece probable e inmediato es que se multipliquen los procesos, ya que al ser el delito, al menos en la literalidad del precepto, cualquier irregularidad en la cobertura del cheque, aun sin mala te ni contenido defraudatorio alguno, ello es susceptible de acarrerar incriminación penal. Tanto más verosímil cuanto que es difícil en el tráfico moderno, singularmente complicado por el hábito de cargar a las cuentas corrientes los pagos de las facturas domésticas, de agua, teléfono o electricidad, estar al tanto exactamente cada día del estado de los propios fondos. Con lo que se corre el riesgo de Agustín ~ernandez Albor: “Estudios sobre Criminalidad Económica”; editorial Bosch; página 63 Luestión que fue rebatida por QUINTERO RIPOLLES, idem, pág. 771: “La especialidad en el orden penal nace al calor de la doctrina francesa del cheque, que considera a este instrumento mercantil como medio de apoyo y sustítutívo del, ordinario dinaro, a moda de ‘dinero comercial o dinero bancario . Lo cual no pasa de ser una ficción analógica que no resiste a una critica pronfunda, ni siquiera a la de índole más superficial. El crieque como medio de pago, difiere fundamentalmente de la moneda en extremos capitales que conviene destacar, para evitar .o artificioso que resulta también en el ámbito penal, tan precipitada y gratuita asimilación. El cheque carece por de pronto, del privilegio de obligatoriedad en la circulación, por lo que no es cierto en absoluto que sus irregularidades a+ecten, como bien jurídico protegido, al crédito fiduciario público, ni comprometan el crédito o la solvencia estatales, afectando tan sólo a las partes intervíníentes, en una relación crediticia que apenas di+iere de las demás, en que igualmente puede intervenir el engaRo para elevarías a la categoría de estafas. Es í~tás, la función de instrumento de pago tampoco produce en nuestro Oerecflo una automática extinción de las obligaciones contraídas, como es el caso de los verificados en moneda, según el art. 1170 ¿.Cívíí” Idem, página 790 86 JOSE 3. FABRA que la protección del cheque se convierta, paradojicamente. en un obstáculo a su ágil movilidad; pues sí puede ser cierto que la espada de Damocles que pende sobre el librador cunstituya una garantía para el tenedor, se olvida que aquella amenaza gravitando sobre el librador puede retrarle en el empleo de tan útil instrumento, ante la grave eventualidad de que una +alta de información de momento se tracuzca nada menos que en un pr’ceso criminal En conclusión, con el “flamante” art. 535 bis, sunto a un tipo propiamente defraudatorio, se tipificaron dos modalidades de mera actividad o formales, una dolosa y otra culposa. Como indica SUAREZ MONTES £?0J: “Si el cheque se da en pago de una obligación contraída con anterioridad sin enga~o, o para poner término a una relación existente entre librador y tomador, cuyo origen y vida sea independiente de la entrega del cheque, nc habrá estafa. De ahí que si se quería sancionar penalmente el simple dar en pago cheque sin provisión, resultaba de todo punto indispensable la creación de aquel tipo”. (7±3 Es de resaltar que la típícidad del artículo 535 bis, presentaba graves problemas para sostener el bien jurídico de la seguridad fiduciaria del cheque que se preteridia proteger con ello, ya que al exigirse que el momento de la consumación del delito fuese el momento de su presentación al cobro, se estaba discríbiendo un delito de resultado, y en consecuencia se admitía como base del mismo el perjuicio patrimonial del tomador. Además de que sólo se tipificó como delito, el dar “en pago cheque o talán”, con lo cual se limitaba mucho el ámbito del tráfico mercantil del cheque, siendo ello inconcruente con la referida finalidad de tal tipo delictivo de nueva creación. No obstante dicho artículo, resultó ser el punto intermedio para la creación posterior de una nueva típicidad de este delito, en base a un bien jurídico nuevo dentro del Código penal, ya que hasta entonces no existía precedente alguno de tal clase de bien: 70 Rodrigo Fabio Suarez Montes: “El Cheque en Descubierto”: ediciones Ariel; página 60 ~ En el mismo sentido se expresó la S.T.S. del 30—1—64: “La estafa supone siempre un desplazamiento patrimonial o lucro obtenido mediante enga~o, cuando el cheque sin provisión de fondos se libra como forma de pago de una obligación contraida preteritamente, entonces ,‘~ contribuye a tal desplazamiento ni causa lesión en el patrimonio del acreedor, sino que se limitó a no ejercer función liberatoria y la obligación anterior queda subsistente, como acaece con el no pago de las letras aceptadas” 87 JOSE J. FABRA “La seguridad del tráfico jurídico mercantil del cheque”. Efectivamente, con la Ley de 15 de noviembre de 1.971, se intentó paliar todos aquellos problemas que propicio la creación del derrogado art. 535 bis, ya que según la exposición de motivos de dicha Ley: “En cuanto a la emisión de cheques en descubierto, la experiencia, desde su implantación en el Código por Decreto 169/1963 de 24 de enero, ha demostrado que su colocación sistemática entre las defraudaciones ha producido dificultades en la práctica, porque no siempre el libramiento de un cheque es descubierto tiene +inalidad defraudatoría, aunque, en todo caso, compromete la seguridad de trá+ico juridico mercantil, que merece siempre una enérgica protección”. [7~3 Con el nuevo artículo 563 bis—b~ según CUELLO LALON L’~~ “No es necesario para su consumación, que se cause un perjuicio patrimonial, pues esta figura no aspira principalmente a la protección del patrimonio, sino a la de la seguridad del cheque”. Además de amplíarse muchísimo el ámbito de aplicación de tal tipo, ya que ahora se hace indiferente la finalidad del libramiento, que según dicho autor puede ser: en pago, donación, constitución de préstamo, etc.; ínc~uso cuando el cheque hubiere sido entregado por causa inmoral (como el pago de deudas de juego) o no reunir los requisitos extrínsecos de forma exigidos por la ley [7~3 Por otra parte se crearon dos modalidades más de actividad delictiva: La retirada de la provisión y la negociación sin cobertura (párrafo tercero>. Con ello se pretendió definitivamente delimitar la emisión de cheques sin fondos de las estafas, y excluir las formas culposas de su tipicidad, cuestión esta última que aún no se ha ~ En igual sentido se expresaron las sentencias del T.S. 3—11—84 “por lo cual pareció conveniente separar por un lado, la emisión de cheques sin cobertura metálica que se emplea ruino medio enga5oso y con finalidad defraudatoría; y por oLro el mismo libramiento cuando, sin aquella finalidad ataca la seguridad mercantil necesaria evidentemente para el desarrollo natural de la sociedad en general”. O la del 11—7—65. “~ Eugenio Cuello Calón: “Derecho Penal” P.E. tomo II; editorial Bosch; página 1014 ~ Dichas afirmaciones como se verá en el cap. III, serán revocadas por la propia jurisprudencia, que límita el uso del cheque al simple documento de pago , además de no protegerse las causas ilicítas de emisión 88 JOSE t FflBR~4 conseguido realizar todavía. Para comprender mejor tal cambio de política—criminal, sera necesario saber en primer lugar~ que se entiende por la “seguridad del trafico mercantil”, ya que ello parecer ser que es el bien jurídico que ahora se pretende proteger; y era seyundo lugar, ver la posible aptitud de otros bienes ~urídicos ~nara tutelar el cheque en descubierto. Pero antes veamos que posturas jurísprudencíales y doctrinales existen sobre dicho bien Jurídico del art. 563 bís—b. 4) Diferentes Criterios del Bien Jurídico del art. 563 bís--b Como hemos visto anteriormente, con la Ley del 1.971 el cheque en descubierto deja de ser considerado +ormalmente como una defraudación. al cambiarse su colocación tael capítulo IV , por el capítulo IX bis de nueva creación (Del cheque en descubierto>. Todo ello sin embargo aun dentro del título XIIi denominado “Delitos contra la Sropíedad” L7~J, que al entender de un sector de la doctrina, y como lo indica OLJINTANO RIPEJLLES C’~, dicha terminología: “Es plenamente recusable por inapropiada en la mayoría de los supuestos (en referencia al título XIII). en que no es la propiedad, sino la posesión, y aún la mera tenencia, lo que entra en juego. - Indicando cama posible sustituto del mismo, a de “los delitos contra el patrimonio, u bien, de delitos patrimoniales, que por lo genéricas, cc.úprenden mejor la gran variedad de figuras que bajo tales epígrafes se acogen”. En referencia a esta crítica ha habido tres posturas, en relación con el contenido jurídico de los conceptos: La de los que entienden que los conceptos penales han de ser dependientes de los civiles; los que consideran que debe de prooucírse una tajante separación con las otras ramas del Ordenamiento; y los integristas, que aun buscando un sentido propio no dejan de admitir la existencias de tases civilistas en los conceptos Según el art. 348 del C.Cívíl, la propiedad sfr del-inc como: “El derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas por las leyes”. Idem. (en Tratado>, pág. 3 69 JOSE J. VABRé~ penales [“1 Si bien es cierto que los rótulos de los Euitulos [mo deben a priori condicionar al jurista, en su interpretación para determinar que clase de bienes jurídicos se protegen con el mismo, no obstante si le han de servirle para orientar que clase de tutela se propicia, no debiendo de haber entre ellos demasíads contradicciones. En conclusión y al entender de la mayoría de la doctrin (rS], el bien jurídico que debe abarcar a todo el título xlii, debería de ser “El Patrimonio , aunque a nuestro parects cabe matizar la cuestión, tal como se verá más adelante. Como puede observarse, el emplazamiento del art. 563 bis—b del cheque en descubierto, no se ajusta a la rúbrica de su título “De los Delitos contra la Propiedad”, ya que en dicho artículo no se tipífica ninguna figura jurídica que pretenda proteuer a ningún bien sobre la propiedad o el patrimonio, sino que por imaginación del legislador y por motivos de política—criminal de base mercantilista, se creó una figura delictiva en abstracto y de carácter formal, protegiéndose el bien juridico de la “seguridad del tráfico mercantil”, que no tiene nada que ver con su emplazamiento en el título XIII. Quizá lo más adecuado hubiera redacción dentro del Título III “De el cheque un titulo—valor de la clase pecuniaria u de payo, y el bien tutelado la seguridad del tráfico de ios mismos, para defender su legalidad, lo propio en caso de impago, hubiese sido tratarlo como una falsedad del documento, en relación con su realidad material [‘“3. En consecuencia formalizó con la Ley legitimado, ni confirmado. vemos, como el bien jurídico que se lb de noviembre de 1.971, no está del todo sido, encuadarlu con otra las Halsedades”. pues siendo al decir: “Negar o de divergencia esulta, desde el trario. Por ello, autonomista pecan “ En esta corriente se enmarca a ANTOLISEI ion toda posibilidad de correspondencia los conceptos civiles y los penales r de vista de la aplicación concreta, arbí la denominada corriente civilista como la de apriorismo, porque intentan postular una divergencia de conceptos allí donde puede haber una mera convergencia terminológica, o una divergencia allí donde puede darse plena concordancia “ Según lo desarrolla estupendamente José N. Valle MuiSiz, en “El Delito de Estafa”, editorial Bosch, páginas 77 y sgts. ‘ Cuestión que profundizaré en el epígrafe IV de este cap. a pr entre punto tanto 90 JOSE 3. FASRA Para esclarecer dí+erentes posturas jurísprudencíalmente. tales extremos, voy a analizar habidas, tanco doctrinalmente a> Según la Doctrina Dentro de ésta se Dueden +ormar tres grandes grupos: 1> Aquellos que consideran que el bien Jurídico nrotegido es: la seguridad del tráfico mercantil Entre ellos podemos citar a RODRíGUEZ DEVESí~ jurídico es la seguridad del tráfico jurídico independencia de cual sea la causa que ha generado del cheque o talán de cuenta corriente”. Sin embar seF~aló para ello una importante reserva: “el protege es el tráfico lícito Leí]. f0J: “El bien niercantí 1 , con el libramiento go dicho autor tráfico que se Par a entregado saber éste poder del bis—b “por dicho autor, como simple garantía o título que no existe provisión de librado, a tal hecho no le ser evidente el fraude de ley” en el supuesto de que el cheque fuese ejecutivo del tenedor, al fondos del librador en es aplicable el art. 563 ES2J. En sentido parecido, aunque con matizaciones, se sitúa MUI~OZ CONDE Ea], para quien: “La finalidad perseguida por el legislador es clara ‘proteger la seguridad del tráfico i¡mercantil’ a través de la protección del título—valor abstracto en si, con independencia de cual sea la causa que ha generado el libramiento del cheque o talón”. A~adiendo que “desde luego, tras ¡a reforma de 1971 no se puede decir que con este delito se protege el SO J.M. Rodríguez Devesa “Derecho Penal Espa5ol” RE. pág 522 ~ El cheque obtenido mediante amenazas por ejemplo, no merece la tutela penal. Tal criterio varía del de Quintero Ripolles quien entendía que para la existencia del delito era indiferente la finalidad del libramiento, aunque hubiera sido entregado por causa inmoral . —= Idem, página 523. A~adiendo que lo contrario sería en cierto modo una regresión a la prisión por deudas (según 8.1.8. del 29—10—1966>. Sim embargo ello no supondría sí mas la impunidad, porque la emisión en estas condiciones puede ser un medio enga~oso de aparentar una solvenc:a que no se tiene y caer por ello en lo prevenido en el art. 529,1 (estafa>, sí se persigue perjudicar de esta manera al acreedor ; o concurrir como medio de obtener la posesión para una apropiación indebida ulterior (sentencia 2—10—1976). ~ Francisco Mu~oz Conde “Derecho Penal” RE. , página 276 las como 91 JOSE 3. SASRA ‘derecho de crédito’ del tomador o de cualquier otro elemento patrimonial determinado. Si el cheque se libra como medio de engaRo para conseguir un lucro patrimonial ilícito, existe una estafa”, según el último párrafo del art. 563 bís—b. BAJO FERNANDEZ [S4 3, también se encuentra entre los autores que seRalan que el bien jurídico del art. 565 bís—b, es la seguridad del tráfico mercantil, y no el patrimonio individual. Según dicho autor: “A nuestro entender, parece claro que la reforma de 1971 quiso separar tajantemente la emisión de cheques sin cobertura que afectan al patrimonio individual (esta-fa del art. 529,1) y la que atecta exclusivamente al trá-tico mercantil . Prueba de ello es el +ormalísmo de este altigájo precepto al castigar el libramiento del cheque ndepedi euicumeíi Le de la finalidad del autor con cualquier +ínalídad>”. Para RUIZ VADILLO C~J, haciendo una crítica de la penalización del cheque en descubierto, llega a la misma conclusión que los autores anteriores, sobre el bien jurídico que se protege en el art. 563 bís—b: “La aparición de un delito, cualquiera que ~ea su naturaleza y su finalidad, debe apoyarse siempre en una razón de imprescindible exigencia social y de justicia intrínseca. Toda quebrantamiento de un deber .iur idíco que normaluitente pueda repararse por vias extrapenales, debe ser objeto de tratamiento jurídico al margen del Derecho penal EJ. La existencia de esta doble fundamentación social y filosófica jurídica, en el delito del cheque, nos parece, en el mejor de los casos, muy discutible, sobre todo, sí tenemos en cuenta que están presentes en la realidad social una serie de bienes jurídicos, dentro incluso del mundo económico—jurídico, mucho más necesitados de protección penal. El legislador ha pretendido, con dudoso acierto, fortalecer a todo trance el ‘tráfico jurídico mercantil’ cuando se utilizan cheques o talones bancarios, sin darse cuenta, Val vez, de que tan decidida defensa puede contribuir incluso a la paulatina desaparición de estos instrumentos de pago por temor en quien los libra a sus consecuencias penales, llevadas a extremos excesivamente rigurosos y, por ello, según nuestra opinión, injustos”. Miguel Bajo Fernandez “Manual de Derecho Penal” SE. p 574 Enrique Ruiz Vadillo: “El Delito de emisión del Cheque en Descubierto en la Práctica Judicial”; M.Justícía ~ pág. 61 Según dijo en una Conferencia sobre “Propostes per a ~a Reforma Penal”, organizada por el Colegio de flbugados de Barcelona del 16 al 23—2—1991: “El Derecho penal debe ser un instrumento para la libertad, no para la opresión”. 92 JOSE 3. FABR(N Dentro de este grupo también se encuentran, aunque con matizaciones: LLOBELL MUEDRA £~], RODRIGUEZ MOURULLO, RODRÍGUEZ RAMOS, entre otros. 2> Aquellas cuyo criterio está en contraposición con el anterior, opinando que el bien ~uridico que se tutela es de naturaleza patrimonial - Entre ellos cabe destacar a V.B. VIVES ~NTON L1, el cual opina en este sentido diciendo: “Ha de afírmarse que eh cheque en descubierto es, en definitiva, un delito contra el patrimonio individual: sólo a partir de este entendimiento cobra sentido el párrafo penúltimo del art. 563 bis—b”. Es decir, el bien jurídico lo que intentá proteger es; “el cumplimiento de las obligaciones patrimoniales que representa”. Según dicho autor, el injusto del cheque en descubierto se halla “constituido por la ‘defraudación de una expectativa de cobro’, no por el enriquecimiento ilícito a costa del patrimonio ajeno”. En consecuencia, el cheque en descubierto es un ‘+raude’ de menor entidad que el de la esta-fa. Por consiguiente —sigue diciendo el referido autor— “quedarán fuera del Amuito ue las astafas y constituirán simples delitos de cheque en descubierto todos aquellos casos en que el t&lón no sea el medio enga5oso por el que se obtiene ilegitimamente el acto de disposición patrimonial” C1~. O el criterio de QUINTERO OLIVARES f0), sobre “el valor económico incorporado” en el cheque, teorizado que: “Tampoco podemos afirmar que el bien jurídico protegido esté claramente definido. Considerando que el pago evita el castigo, cabe pensar que pagando se evita también la lesión a un bien jurídico, en la que se apoyaba la sanción penal. Nos vemos entonces abocados a la necesidad de entender que el bien jurídico anura protegido es de naturaleza económica”. •~ Este autor se,{ala como bien jurídico “la seguridad en la circulación y eficiacia liberatoria del cheque en el ámbito del tráfico mercantil “. • Tomás Salvador Vives Antón ; idem P.E.; pág. 968 ~ Tomás Salvador Vives Antón (junto a otros autores) “Derecho Penal” PE.,; editorial Tirant lo Hlanch; pág. 966/9 ~ Gonzalo Quintero Olivares: “Revista General de Legislación y Jurisprudencia” a~o 72, pág. 709 y sxguíeutes 93 JOSE 3. FABRA Siguiendo razonando dicho autor sobre el bien jur idico del nuevo art. 5&-bis—b, que: “el legislador pronaolemente consideró que mediante el payo, se restablece e: arder, tur icíco. ~-~~trese entonces el valor económico como objeto prínc:pal ~ie el Códi go no buscará la de+ensa del cheque con,w 2 r,Struuseflto mercantil, sino la de las personas que puedan ser perjudicadas por la desprovisión del mismo”. En esta misma línea se sítua JOAN J. QUERALT L’J, al considerar que el bien jurídico del mencionado artículo es: “el crédito subyacente”. Prueba de ello son sus afirmaciones: “Por todo lo anterior (por mucha importancia que tenga el cheque, no la tienen menos ni las letras de cambio, ni los pacgarés. ni efectos análogos), el bien 3uridico no puede ser sino la defraudación de la realización del derecho de crédito que el cheque, como titulo lleva aparejada. La excusa absolutoria antes mencionada lo pone de manifiesto, y de este modo, se obtiene una protección penal para el cheque superior a la de cualquier otro instrumento de crédito”. “Esta exclusión de la penalidad pone de manifiesto, como ya se apuntó, que no se protege el tráfico mercantil (de la opinión contraría la jurisprudencia dominante: 10—4—1980> , ni el cheque como instrumento de pago, sino al crédito subyacente”. 3> También podemos citar a BUSTOS RAMíREZ £“~J, el cual entiende que el perjuicio producido es contra el sistema económico crediticio, al decir: “Se penalíza la fígcra del cheque en descubierta, dada la importancia que tiene este documento como medio de pago sustitutorio de la moneda (por eso esta en estudio el castigo de la letra vacía, y de las nuevas formas de medios de pago, vinculadas directamente al sistema crediticio, como sari las trajetas de crédito>. En este caso se produce directamente una afección al sistema económico crediticio. Este delito no atenta contra el patrimonio sino contra la colectividad. Se afecta al sistema económico de pagos. Evidentemente no se trata de garantizar el pago de obligaciones , sino de asegurar el funcionamiento del sistema. 4) Y aquellos otros que opinan que la cuestión no está del todo definida, protegiéndose tanto la seguridad del tráfico mercantil, como el patrimonio del tenedor del cheque. Entre ellos podemos citar a VICENTE CHAMORRO; PEREZ ESCOBAR; MAJADA; etc. •~ Joan 3. I2ueralt: “Derecho Penal Espa~3ol” ~.E. volumen 1; editorial Bosch; página 32i —~ Juan Bustos Ramírez: “Manual de Derecha Penal” P.E.; editorial Ariel; página 330/331 94 JOSE 3. FAE LA SEGURIDAD DEL TRAFICO MERCANTIL En ninguno de los Diccionarios jurldicos—iegíslativos que he consultado 1] viene tal definición, solamente en el Diccionario de Derecho Usual de 8. CABANELLAS he encontrado la definición del concepto “tráfico mercantil” [±00], Cuando se habla de delitos contra la “seguridad del tráfico”, tradicionalmente en el ámbito penal nos estamos refiriendo a los delitos de falsedad en documento; o al riesgo del tráfico de circulación. Con lo cual quiero puntualizar, que un bien juridíco como la seguridad del tráfico mercantil, es algo ajeno al Derecho penal hasta la Ley de 1971. En cambio, en el ámbito mercantil es algo mucho más usual, sirva por ejemplo una clasificación ~1-ectuada por CANO RICO sobre contratación mercantil [±01), en la cual vemos que se hace una referencia al tráfico mercantil, que er’ general puede dividirse en~ a> Tráfico originado en el sector crediticio—contratación. b) Tráfico sobre valores mobiliarios (bursátil o no). ~ Con la puntualización de que en las sentencias 30—12—85; 24—1—86 y 3—5—SS sólo se admite la forma de dolosa de este tipo. Además de que en la sentencia 21—4—89 se habla ya de infracción contra la seguridad del tráfico mercantil, al contrario de la estafa, que se refiere a ella como delito. ~ —Diccionario Económico y Financiero —Diccionario de Derecho Privada —Diccionario Legislativo —Diccionario Básico Jurídico •~a ~ 273: “Actividad lucrativa con la venta, cambio o compra de cosas o con trueque y préstamos dE dinero” - ~ José It Cano Rico: “Manual Práctico de Contratación Mercantil” Tomo 1; editorial Tecnos; página 46 98 JOSE J. VABRA cl tráfico mercantil no especificado (entre empresarios, clientes, no comerciantes, por uso de títulos de crédito mercantiles —letras, cheques, pagarÁs, etc. Como puede observarse, la seguridad del tráfico mercantil, en buena lógica debería de abarcar a Lodos los canmpc~s u¡or,de exista tráfico jurídico documental, lo que no es el caso de la actual regulación penal del art. 563 bís—b. Veamos pue~, que es lo que se entiende por seguridad del tráfico .nercan<~l. 1) Contenido del Concepto Como podemos observar, el concepto de mercantil” esta formado de tres clementos: “seguridad jel ~ráfíco —La Seguridad. En general significa la sea, las ideas de indemnidad, exención, 1defensa, asilo, puede observarse quiere decir que si se prefiere, liberación, firmeza, f el número de sinónimos es un concepto abstracto, ambiguo C’0~J. cualidad de seguro; a garantía, protección, jedad, salvedad. Como amplios es enorme. Eso altamente equívoco, o —El Tráfico. Con esta expresión se viene a definir de comerciar o negociar con mercancías, dinero. intercambio de bienes y servicios esta regulado por el formando lo que se denomína “tráfico jurídico”. Los mercantil la acción etc. El Derecho, instrumentos o documentos jurídicos del trá+íco son por excelencia: el ‘contrato” y el “titulo—valor”. —Mercantil. Signífí comerciantes o empresarios, “actos de comercio”. Ci sea, ca actividad ecoitóinica de los + armando lo que se y: ene en llamar es sinónimo de mercantiiisftic. El mercantilismo S2, una descriminación hacia los otros medios de pago u titulos valores. LOt Francisco Vicent Chulla; idem; pág. 612 íOS Recuérdese el contenido del art. 1170,2 del C. Civil: “La entrega de pagarÁs a la orden, o letras de cambio y otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado”. Igualmente el art. 153 de la Ley Cambiaría. 100 JOSE J. FABR~ ¿Acaso no son tan lícitos como el cheoue? ¿Es que el aceptar una letra a la vista; comprar con tarjetas de crédito; u ordenar una transferencia, todo ello sin fondos, no son tan dignos de protección como el chequ&’ Entonces ¿Por qué en la Exposición de Motivos d~ la Ley del 15—11—71 tan sólo se pensó y dijo: La emisión de cheques en descubierto compromete la seguridad del tráfico jurídico mercantil, que merece siempre una enérgica protección..2’. C~~) Preguntas que sólo tienen en mí opinión una respuesta. Por cuestiones de Política criminal de la época, en base a la importancia de este medio de pago como “dinero bancario - Con todo lo expuesto, llegamos al convencimiento de que “la seguridad del tráfico jurídico mercantil”, según la Ley penal, es la seguridad del tráfico del cheque, es decir, la seguridad de cobro del mismo. En definitiva, lo que se pretende con esta r egu.Laciósi, as que la apariencia de e+icacía del titulo—valor del cheque sea igual al dinero, con independencia del negocio jurídico subyacente al mismo, lo cual no dejar de producir situaciones injusta dentro de las relaciones contractuales. Pretendiendo con ello, dar una mayor seguridad al tráfico bancario del cheque, o sea, al circuito de dinero creado por los Bancos Otros Títulos—Valores Posibles Beneficiarías . En este apartado quisiera resaltar, que aun resultatuno probada la importancia de los títulos valores den~ro de una economía Nacional, nos encontramos con que el cheque es una clase de título NO mayoritario de entre ellos, es decir, forma parte de los llamados títulos de pago o “pecuniarios” E101, entre los que también se encuentran las letras de cambio, los pagarés, las obligaciones, los certificados de depósito, etc. Pero es que además existen otras clases de títulos valores: como son los “de participación” [1±0) ; así como los “títulos de tradición” [‘‘‘J Cori lo cual se afirma, que los cheques representan simplemente una minoría de entre una parte de ellos, en referencia a los títulos— valores en general. Entonces, cuando se nabla de la seguridad del tráfico mercantil como bien jurídico a proteger ¿Por qué solamente se protegió penalmente al cheque, olvidándose de los otros títulos valores, ni siquiera de los cambiarías? Va que como vimos, y según indicó LISZT, el concepto de díen jurídico ha de nutrirse de la propia sociedad y no dtz las normas, al decir: “Todos los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad. El orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero la protección del Derecho eleva ~l interés vit.=l a bien jurídico”. [1±33 Siendo en consecuencia y en mi opinión, algo ¿&rbitrario tjue dentro de la seguridad del tráfico mercantil, el legislador solamente haya protegido al cheque de entre la gran varídad de 10 Según Manuel Broseta Pont; idem; pág. 569: “LLevan incorporado la obligación de pagar una determinada cantidad de dinero en el momento y manera que el propio título expresa”. 1±0 Según Manuel Broseta Pont; idem; pág. 569: “Los que incorporan y atribuyen la condición de socio o de miembro de una sociedad, y todos los derechos que la integrán en la forma establecida por la ley”. Pont~~ Según rianuel Brosota - idem; página 56% “Los que confieren a su poseedor legítimo la posesión mediata de las mercancías que mencionan, le facultan para exigir su restitución y le atribuyen un poder de disposición sobre ellas mediante la simple transmisión del título”. ‘~ José Manuel Valle Mu~iz: “El Delito de Esta+a”; editorial Bosch; página 68 y 69. 102 JOSE .1. FASRA títulos—valores que existen, a no ser cuestión esté el interés mercantilista del una “segund3 moneda”. que en el empleo del fondo de la cheque como Para apoyar esta a+irmación, importantes existen en relación con el cheque valores de la clase de “los pecuniarios” que Ley Cambiaria y del Cheque del lb de julio de veamos ~ue diteriencias niás y los demás titulos se comteinplan en La 1. 985: a) Letras de Cambio. Dicho documento mercantil es definido por URIA £‘~~) de la siguiente manera: “Es un título de Lrédito formal y completo, que obliga a pagar a su vencimiento, en un lugar determinado, una cantidad cierta de dinero a la persona primeramente designada en el documento, o a la orden de ésta a otra distinta también designada”. El libramiento de una letra de cambio, como observar no es otra cosa que una declaración cambíaria, de la cual el librador crea el título, donde se expresa de pago dirigida al librado, a -favor del tomador o posteriores. se puede en vírtus una orden tenedores Antiguamente la letra de cambio servía para -formalizar contratos de cambio de los cambista o banqueros, que cambiaban moneda presente por moneda ausente de una plaza a utra. Posteriormente se instrumento como un mandato de pago; y al final también se emplea como un instrumento de crédito. Es decir, actualmente la letra de cambio desempe~a inultiples funciones: de pago (como letra comercial girada a la vista o a vencimiento determinado>; de crédito (como letra financiera ci de préstamo entre prestamista y prestatario>; como uit activo financiero (librada por un banco a su propio cargo y a favor de tercerr¿> ; de garantía (del pago de una obligación pre~ Pagarás. Según VICENT CHULlA E”’fl el pagaré puede definirse como: “Una promesa de pago de una suma de dinero al vencimiento, hecha a la persona del tomador o a su urden”; es decir, es una promesa pura y simple de pagar (art. 94,2 LCCH>. Los requisitos del pagaré se expresan en el art. 94 d~ la Ley Cambiaria, los cuales son según sus párrAfos siguientes: Rodrigo Oria, idem, página 114 Esto sucede cuando un comerciante necesitado coin urgencia de dinero para su negocio, y no teniendo otra manera rápida para proporcionárselo. solicíta de otro comerciante annyo suyo, le acepte una letra de cambio para presentarla al descuento, previa promesa de proveerle de fondos en la -fecha de su venciemiento. ±i Francisco Vicent Chulia; idem; páyína 777 105 JOSE J. FABRA 1> La denominación de pagaré insertadd en ez ¿uísmo tegtu del documento, expresado en el mí s.no idi oíhia de la redacLí óíí ue ttcflo título valor. 2) La expresión de ser una promesa de pagar una cdnCzdad determinada en pesetas o meneda extranejr= convertible admitida a cotización oficial [í~O]• 3) La indicación del vencimiento. 4) El lugar en que el pago haya de e+ectuarse. 5) El nombre de la persona a quien haya de hacerse el pago o a cuya orden se haya de efectuar t’~’3. 6> La fecha y el lugar en que se firme el pagaré. 7> La firma del que emite el titulo, denominado firmante. No obstante, son convalídables los siguientes defectos según el art. 95: “El pagaré cuyo vencimiento no esté indicado se considerará pagadero a la vista. A la falta de indicación especial, el lugar de emisión del titulo se considerará como lugar del pago, y al mismo tiempo, como lugar del domicilio del firmante. El pagaré que no índique el lugar de su eni±sión SE considerará firmado en el lugar que fiuure junto al numúre del firmante” - Al igual que la letra de cambio y el cheque, en el pagaré constan los mismos elementos personales~ librador, tenedor y librado, aunque en el pagaré y cheque, el librado no entra dentro de la relación cambiaría al no poder aceptar el documento. Todos ellos son transmisibles por endoso, aunque el cheque también por tradición si es al portador; y pueden protestarse por falta de pago, aunque la letra de cambio y el pagaré también puede hacerse por falta de aceptación o visto (art. 97,2 LCCH). Como puede observarse, el pagaré en una primera impresión parece que pudiera ser una letra de cambio librada al propio ±0 Una fórmula empleada es: POR ESTE PAGARE ME CUMPROI”IETD A PAGAR EL DíA DEL VENCIrSIENTO INDiCADE ‘~ Según VICENT CHULlA; idem; página 777. El pagaré según la Ley Cambiaría es considerado esencialmente como un título a la orden. Aunque al remitir el art. 96 su regulaciuón del endoso a la letra de cambio , también se podrá transmitir por una cesión ordinaria, sí el librador expresó “no a la orden”, lo cual descarta la posibilidad de poder ser al portador loa JOSE 3. FABf~’fl cargo ~ lo que no es del todo cierto, ya que según el art. 97: “El firmante de un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio”, es decir, no qLteca obligado como librador, si no como aceptante. Lo cual repercute en una serie de e+ectos. el principal de ellos es que las acciones cambiarías del pagaré prescriben a los tres anos. según el art. 88.1 LCCH. Por otro lado, al haberse suprimido la anterior exigencia del derrogado art. 532 Cód. Comercio, de que los “vales o pagarés” procedieran de operaciones comerciales para que -fueran cDnsiderados títulos valores, se explica como el pagaré se ha reactivado considerablemente en la actualidad dentro del comercio nacional E’~3); pues sí a ello unimos la ventaja de que el pagaré nunca a estado protegido penalmente, a pesar de sus importantes funciones económicas que representa £‘-~3, se comprenderá -facilmente como actualmente existe la tendencia cada ve2 íílayor de algunos clientes de los Bancos, a preferir el empleo de éstE documento en el tráfico mercantil de Sus operaciones, que el cheque, a pesar de que el cheque tenga la protección penal de la “seguridad del tráfico mercantil” del art. 563 bís—b. Ya que con él se pueden postdatar los pagos, aunque solamente sea un día; se puede revocar sin ningún problema; y tanto puede ser un documento de pago como el cheque, como de crédito negociable como la letra de cambio. Siendo además también un documento truncable de gran ~ Pues según el art. 96: “Serán aplicable al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: Al endoso. Al vencimiento. Al pago. A las acciones por falta de pago. Al pago por intervención. A las copias. Al extravío, sustracción o destrucción. A la prescripción. Al cómputo de los plazos y a la prohibición de Los días de gracia. Al lugar y domicilio. A las Mteraciones, etc, etc”. ~ En el mismo sentido ILLESCAS en ROBE 1986 núm 22 • p 290 Según Vicent Chulia; idem; pág. 774 y siguientes: “Instrumento de pago, de crédito I~comercíal y financiero), ey del Mercado de Valores permite considerarlos como “vali>res”, aunque no se emitan en serie. Por otra parte, en su aspecto fiscal, la óey de impuestos de Actos Jurídicos Documentados, no exige que el pago de timbres tenga que hacerse mediante el empleo de impresos oticiales. como las letras de cambio, sino que puede hacerse al íoual que el cheque, con timbres móviles (art. 37,2 del TR) 107 JOSE J. FABRA seguridad, al ser necesario el endoso o la cesión ordinaria para su transmisión; no siendo necesario que vaya impreso en papel especial timbrado para su circulación; ni ser emitido en serie para poderse negociar en Bolsa, aunque sí sea necesaria su homogeneidad. Por otra parte, el pagarQ también goza de la misma protección penal que la letra de cambio u el propio cheque, en caso de estafas y demás uelitos patrimoniales; asi como de las falsedades del Título III del Código Penal. Sin contar con que además todos son actualmente titulas ejecutivos, y por tanto beneficios de las acciones civiles que les protegen. 3> Conclusiones Con todo ello quisiera se5alar, que el Uíen >urídico tutelado en el actual art. 563 bis—b es a nuestro entender, una mera ilusión mercantilista, lo cual en la realidad presente pueda NO tener el mismo valor moral ni legal que tuvo en Líempos pretéritos, ya que si el sujeto pasivo de este delito es la propia sociedad, al igual que en la letra de cambio y el pagaré, y éstos no se encuentran protegidos penalmente en este aspecto, no vemos razones de peso que lo hagan mantener en Aquel. Por consiguiente, tal regulación no deja de ser en nuestra opinión una pobreza de miras, en cuanto que SI la seguridad del tráfico jurídico mercantil es algo tan importante liara que tenga que tenerse encuenta por el legislador democrático, en éste sentido, tal como lo hemos visto más arriba, no tiene porque ser algo restinguido y exclusivo del cheque. Por otra parte, se nos presenta bastante dudosa la legimitimidad de dicho bien jurídico tutelado, ya que la excusa absolutoria que se contiene cii el penúltimo párra+o de dicho articulo 563 bís—b, destruye su +undamento. L1~S3 De “extra5a novedad” califica RODRíGUEZ DEVESA ~ a esta disposición. Es decir, aunque se libre un cheque sin fondos (en descubierto), si se paga dentro del plazo de cinco dias a partir de la fecha de su presentación al cobro, o sea del impago producido, ya no será delito. Lo cual para dicho autor, significa que es una causa personal de exclusión de la pena, cuya razón radica en el arrepentimiento activo. Cuyo desarrollo de esta +igura juridica. se efectuará sri el capítulo VI al tratar la Punibilidad de este delito. ‘~ José María Rodríguez Devesa; idem; página 531 108 JUSE J. SABRA Rara forma proteger la se~juridad del tra+íco mercantil, sí se exime de responsabilidad penal al presunto autor del delito consumado, en cuanto éste pague al tomador el importe del chewe, pues como es sabido, el arrepentimiento dentro de la esfera penal, juega el papel de una atenuante , no siendo nunca causa de eximente. Finalmente se~alar, que con la penalización del cheque en descubierto se han producido algunos efectos negativos dentro de su tráfico mercantil, pues a pesar de la reiterada insistencia cie la jurisprudencia de que la postdataciñn escapa de la protección penal del cheque, por ser contrario a su naturaleza, lo cierto es que algunos “acreedores avispados buscando la coacción psicológica de la amenaza de la pena, o al menos dei proceso penal, exigen a sus deudores la entrega de cheques, aunque sean postdatados, en garantía del pago futuro convenido, a lo que se accede facilínente por el deudor” Q’27). sí transcurrido el plazo el deudor no cumple, el acreedor tiene la amenaza penal en su manos, lo cual es volver, salvo prueua en contrarío, a la “prisión por deudas”. Otro efecto negativo de tal proceder, es el fraude fiscal que se produce con la falta del empleo adecuado de los timbres en el cheque, pues en general solamente se usan en casos de tenerse que ejercitar las acciones que lo protegen . AGUStíN FERNANDEZ ALBOR (Estudios sobre criminalidad económica; pág. 77). 109 JOSE J. FABRA Quizá ultimamente se empieza a notar alguna tendencia favorable, con la creación de la modernas supercuentas, como ja “cuenta única”, etc., que además de su alta rentabilidad, permiten obtener unas ciertas disponibilidades, así cono otras ventajas en base a la necesidad de mantener un saldo mínimo. IV> APTITUD DE OTROS BIENES JURíDICOS PARA PROTEGER AL CHEQUE Sí según la Ley penal, la cuestión del bien jurídico -ya esta definida, entonces me pregunto yo ¿El por qué de tanta discusión doctrinal sobre el tema?. De que si es un atentado contra el patrimonio individual ; o contra el valor económico incorporado; u al crédito subyacente, etc. etc. ¿No será que se está demostrando la artificialidad del bien jurídico del delito de cheque en descubierto, a pesar del apoyo jurisprudencial?. En”) ¿O será que nos estarnos dando cuenta de la díscrímíiiacióru producida al resto de los títulos—valores pecunaríarios, y se intenta conseguir a toda costa el mantenimiento del delito, aunque sea en base a otros bienes ~uridícos?. Veamos pues en este epígrafe, la posible aptitud de otros bienes jurídicos para proteger al cheque era descubierto, lo cual de ser afirmativo, haría innecesaria la creación de un biela jurídico nuevo dentro del Código penal, la “seguridaci del tráfico mercantil”. 1> El Patrimonio Como hemos visto en otro lugar, la doctrina espa~oia dominante es absolutamente unitaria en entender que el bien jurídico protegido en el Título XIII no es “la propiedad”, entendida ésta en su sentido estricto jurídico—privado del art. 348 C. Civil. Por ello se intentó crear un concepto penal nuevo del ±~0 Como se~ala el profesor QUINTERO OLIVARES: “ Aparece entonces el valor económico como objeto principal de protección penal. El Código no buscará la defensa del cheque como instrumento mercantil, sino la de las personas que puedan ~er perjudicadas por la desprovísión del mismo”. En “El nuevo delito de cheque en descubierto”; idem; pag. ¡09 110 JOSE 3. FABRA derecho de propiedad, lo cual no es del todo factible, propiedad entendida en su sentido penal como el indeterminado de reí aciones jurídico—patrimoniales valor económico, no es más que lo que entiende por posición económica—jurídica mantenida entre otros Alemania” [ISí), pues “la conjunto que tienen un patrimonio la por WEL2EL en For consiguiente y para subsanar Lal ~racasu. la doctrina penal i sta ha i nterttado crear tsr’ COIILCpLo de ti en ~ur 1 vi CC: t;u~ aglutine todos los delitos del Título XIII, llegando a :a conclusión que éste debería de ser “el patriétlonio”, en vez que “la propiedad”. Lo que ocurre es, que salvo el quiebras, concursos o insolvencias delitos contra el patrimonio como tal los delitos del título integrantes del mismo, como la propiedad, los créditos, alzamiento punibles, unidad, sin XIII, son delitos el uso, la posesión, los derechos, etc. de bienes, las tampoco existen u más bien que contra partes el disfrute de ZUGALDIA uf): deberían de dividi —emi nentemen punibles, del los secretos Según “Los actuales delitos contra la propiedad, rse en dos granges grupos: “El de los delitos te colectivos— ‘sociocconómícos (inscflvencías itos relativos a la propiedad industrial y a industriales, delitos publicitarios, alteración de precios y prácticas restrictivas de la competencia, infracciones de los derechos de autor, delitos laborales, usura, delitos financieros, sustracción de la cosa propia a su utilidad social, delitos contra la Hacienda Pública y delitos relativos al control de cambios); y el ‘grupo residual’ —valga la expresión— rodo,compuesto fundamentalmente por las +iguras del apropiación indebida, esta-fa, receptación y dai~os hurto, r •tszs- A mi entender, tal criterio pudiera en un principio ser válido para la diferenciación entre los delitos con&ra la ‘~ Según lo indica José Miguel Zugaldía Espinar: “Delitos contra la Propiedad y el Patrimonio”; editorial Akal/lure~ pag 13 if José Miguel Zugaldia Espinar; idem; pág. 17 iZ3 En cambio, según seaala dicho autor (pág. 22>, para MUf~OZ CONDE, la denominación correcta sería “delitos patrimoniales”. Unos de enriquecimiento (De apoderamiento —hurto, robo, extorsión, uso ilícito ~e vehículo de motor. usurpación—~ Defraudaciones —esta-fa, apropiación indebida, infracciones del derecho de autor y de la propiedad industrial, defraudaciones del fluido eléctrico y análogas, cheque en descubierto, insolvencias punibles—; y de Explotación —maquinaciones para alterar el precio de las cosas, usura, receptación—. Y otros sin enriquecimiento— da~os, incendios y estragos—. 111 JOSE 3. FABRA propiedad y los delitos contra el patrimonio. ya que eís los primeros, el ataque es tundamentalmente contra la disposición o posesión de la cosa, no condicionando de por si ningún perjuicio patrimonial en general, es decir, son actos de expropiación contra la propiedad, sean valorable o no. En cambio en los segundos, el ataqLte se dirigue contra el patrimonio en su conjunto, es decir, provocan una reducción o disminución del mismo valorable de alguna -jorma, to cual es siempre causa de un perjuicio valorable economícamente. Con lo cual, el Título XIII habría que dividirlo en un principio en dos capítulos: 1) Delitos contra la ?rc~piedac~ y 2) Delitos contra el Patrimonio. Si bien la í ricí usí ór, de cada delito en concreto dentro de cada uno de los dos grupos antedichos, habría que analizarla en prof undi dad - Pudiendo a priori formarse el primer grupo con los delitos de: robos; hurtos; utilización ilegítima de vehículos de motor ajenos; Ltsura; usurpación; apropiación indebida; de las infracciones de autor y de la propiedad intelectual; el incendio y otros estragos; y de los da~os. Mientras que el segundo, estaría formado por: El alzamiento de bienes; las quiebras, concursos e insolvencias punibles~ las estafas; las dufraudaciones (tanto civiles, como mercantiles); y los encubrimientos con ánimo de lucro. En el caso de~ delito del cheque en descubierto ciel art. 563 bis—b, quedó claro que el bien jurídico protegido es la seguríaad del tráfico mercantil, siendo un bien colectivo Hiera de cualquier perjuicio patrimonial, e incluso de la propiedad. Pero sí entendemos, tal como se a demostrado más arriba, que en tal delito lo que se típífica y en realidad se protege, es una defraudación de las expectativas de cobro, llegarnos a la conclusión que el bien jurídico protegido en el ¡usina es ci patrimonio individual del tomador E’~). no siendo en consecuencia necesario la creación de un bien Juricíco abstracto y extraflo al Derecho penal, como es la seguridad del tráfico mercantil. a> Conceptos. Conviene aclarar que del concepto de patrimonio se han formulado al menos tres versiones: 1) Concepto jurídico. Según esta concepción del patrimonio, este ~ Tomás 5. Vives Antón y otros; idem FtE..; página 968. En igual criterio Francisco MuToz Conde; idem P.E.; página 277 112 JOSE j. FABRA está formado por aquellos valores que son reconocidos Lomo derechos subjetivos patrimoniales del sujeto, es decir, cii derechos reconcnídos jurídicamente. En consecuencia y según VALLE MUF~IZ £‘~~J: “Sólo existe lesión de derechos patrimoniales, no de posiciones econón¡icas jurídicamente protegidas, y además, hay perjuicio tanLo sí la cosa objeto del delito carece de valor económico, como sí la contraprestación tuviere un valor económico completamente equivalente”. 2) Concepto económico. Al contrario patrimonio está +ormado por el con valorables, aunque no gocen de un Derecho, tanto privado como público. que la anterior, en éste el jLtnto de bienes economicamente reconocimiento por parte del Según ZUGALDIA E’~): “La crítica que fundamentalmente contra esta construcción desmesurada amplitud, al aceptar que valores poseídos antijurídicamente, protección penal los valores reconocidos i-orman partte cuando sólo económicos se ha dirigido racica en su del patrimonio ricuera merecer j tsr 1 d i c amen t t± 3> Concepto económico—jurídico o mixto. El patrimonio de una persona está formado, según WELZEL, por: “la suma d~ lo~ valores económicos puestos a disposición de alguíén bajo La protección del Ordenamiento Jurídico”. Dicho concepto es el que goza en la actualidad de una mayor aceptación, tanto en la doctrina alemana, italiana, como en fa espa~ola. el cual eú. al que nosotros nos referimos en el cheque en descubierto. Penalizar la seguridad del tráfico mercantil, no es otra cosa que penalizar el cumplimiento de las obligaciones civiles, lo cual es volver a la antigua “prisión por deudas”, es decir, y en palabras de BUSTOS RAMíREZ L~’): “Las deudas en si 00 fundamentan la intervención punitiva. No pueden erígírse en bien jurídico, ya que como tales, son un dato necesario e indispensable en las relaciones entre los individuos. Se trataría claramente de un abuso que chocaria con los principios de un Estado social y democrático de Derecho. Por eso la protección de patrimonio es siempre adjetivada; no es el patrimonio a secas. De i~S José Manuel Valle Mu~iz¿: editorial Bosch; página 61 José Miguel Zugaldía Espinar; ~ Juan Bustos Ramírez : “Los página 19 Delitos 113 JOSE 3. F~8Rñ ahí entonces, que en este caso tiene que haber un enga~o y un ánimo de defraudar o de lucro”. 2> La Fe Publica No siempre se ha entendido a la fe publica, como un bien jurídico adecuado para tutelar la autLnticídad o veracidad de los documentos. En una primera época, VON LISIZ junto rAse], se opusó al entendimiento de que la objeto jurídicos de los delitos de falsedad, protegían a los documentos! no por si mismos, otros bienes jurídicos. con otros autores fe publica -‘-uera el en cuyo ¿.iibito se sino en atención a En igual sentido se expresó COPELLI, para el cual, la falsedad no era más que un medio para consumar otro delito generalmente contra el patrimonio, constituyendo la misma una circunstancia agravante de este segundo delito, por conseguiente no podía hablarse de una falsedad con autonomía de objetividad jurídica. En otra línea diferente, según indica CASAS BARQUERO £‘~J, kLEINSCHOR, “ve en la falsedad una variedad de la esta-fa, un delito contra la propiedad, más propiamente una violación de la propiedad mediante la supresión o alteración de la v~rdat, una lesión patrimonial que se liga a un peligro de insegurícad para la propiedad de todos” - De la misma opinión eran FEUERBACH Y KLIEN, para falsedad no lesionaba un bien determinado, sino ofender a diversos bienes, es decir, es indeterminado. quienes la que podían Surgiendo posteriomente, la teoría de la “pluriofensíviciad” de los delitos de falsedad. Entre sus autores destaca ANTOLISEI, entendiendo que en los delitos contra la fe pública existen dos ofensas, una común a todos los delitos del grupo, la -¡-e pública4 y otra que varía de delito en delito, es decir, al interés especifico del atentado. Para LEONE, la falsedad no es nunca un fin en sí mismo. No se falsifica por falsificar, y con ello atentar contra la fe pública, sino que se falsífica para conseguir un resultado económico que va más allá de la falsificación ANTONIONI, LOASSES, FARESE, I3IULIANI, etc. Según retaciona Enrique de Falsedad en Documento Privado”; editorial ‘~ Enrique Casas Barquero; idem; pAg 43 DE MARSICO, Casas bar quer Bosc Vi LARMIGNÑNI, o~ “Fi Delito pág. 38 y síg 114 JOSE J. FABRA En contra de esta teoría se formularon varias ct itícas, entre ellas las de CRISTIANE, al afirmar que La norma que tutela las falsedades, no recoge la incriminación de las hipótesis de otros perjuicios de bienes. Por otra parte las de GALIANI, para el cual extender la protección fuera del grupo delictivo d~ las +alsedaces, es decir, en “los intereses especi-f-icos garanéizados por la gb’nu:nidad -¿ veracidad del documento significa, en realidad, e;ttend~r la esfera de la protección penal hasta un ámbito que adarque toda violación de los bienes de los terceros cinamante u~’ la ctívidad enga~adora, en forma practicamente ilimitada” £~<-‘1. Como sei~ala SANTORCj: “La creación de un delito pi ~iriofensi yo, no puede ser creación del intérprete, sino que na de resultar del texto normativo, según el cual varios intereses deben tenerse presentes por el legislador en La construcción de un determinado delito”. Con lo cual y según ZUCUALA: “La fe pública es un real interés social merecedor de protección por parte del Estado, y no una categoría abstracta, quedando injustificada la pretensión de una ulterior lesión para la perfección del delito de falsedad”. Actualmente se parte de la idea de que la fe pública es el único bien juridico que está protegido en La íncriminacípón ue las falsedades. Según CASAS BARQUERO £~‘): “Aquello que se trata de sancionar con la tipificación de las falsedades, no es en ningún caso el fin ulterior que se pudiera proponer el sujeto activo ue la falsedad, sino que se castiga la fali~edad con independencia del fin perseguido por el culpable. La infracción esta exclusivamente en la falsedad de los documentos”. Es decir, lo que se tutela es la veracidad o verdad jurídica de las actuaciones documentales, que a la postre sirven como medios probatorios en las relaciones contractuales. Se~alándose por dicho autor, de que existen dos aceptaciones de la fe pública: una subjetiva y otra objetiva. La primera viene a entenderse como “una actitud psicológica de la persona, como un sentimiento o estado de animo de la colectividad, en consideración a los documentos”. La segunda es ‘el crédito o la certeza de que tjozani los Enrique Casas Barquero; idem; pág. 57 ±41 Idem, página 48 1 15 JOSE 3. FASRA documentos pública de otorga tal también sellos, resalta fe públi docu me n t por sí o que deben este modo, se calidad a los atribuirse a los mismos” L’2]. La fe apoya en la “autoridad” que forzadamente documentos. embargo CARRARA distingue la fe “Estima que para que la fe pública de la fe se precisa Sin privada pública, ex í sta, que medie un acto de autoridad, y para ello el Derecflo, rio solamente establece funcionarios encargados de autentificar, sino una serie de medios de autenticidad, cualessun los timbres, marcas, etc. En el orden al documento privacio. que se falsedad no es constitutiva de in delito contra la ca, sino contra la propiedad. Por eso, a diferencia riel o público, en el documento privado, no Uasta la falsedad sola para integrar- el delito, siendo pr ecísa además la irrogación de una da~o efectí va, y no el meramente eventual o posible” E’~) En cambio para FEBSINA, admitiendo que “el documento privado no tiene la importancia y la plenitud de eficacia iuríc’ica que se encierra en el documento público”, admite sin embargo, que posee la índole de prueba jurídicamente apta para certificar su contenido y tiene por la ley el reconocimiento de determinada eficacia jurídica. No resulta en su virtud correcto considerar la falsedad en documento privado como una simple violación de la te privada”. E’] En esta linea se sitúa MANZINI, al considerar que el “objeto de la tutela penal en los delitos de falsedad en documento privado, el interés de garantizar el bien jurídico de la fe pública, en cuanto se refiere a la fe pública documental, no encuanto ésta se considera como el especial atributo jurídico que el Estado documentaci en general, menos considerables de prueba”. confiere a los ón oficial, sino a los cuales son documentos formados mediante la como una propiedad de los documentos por la ley renacidos elementos mas o “Todas las escrituras privadas que tengan juridicamente relevante, y sean documentos, tienen probatoria, y por tanto atraen la fe 1.sública, atribuya ‘eficacia probaruría prevílegiada’, ya como ‘comunes medios de prueba escrita’, ya documentos que constituyan un simple ‘prí escrita’”. Lite) un contenido potencial ~-Jad ya la ley les les reconozca les considere como ncipio de prueba Enri que Casas Barquero; idem; En igual sentido SILANGIERI, Idem, pág. 67 Idem, pág. 76 pág. 61 IJLIVIERI SROIZARD. etc. i ~= it ~ 1—- tas 116 JOSE ¿. FAEiRA En definitiva la -fe pública es ur¡ bien colectivo, y la falsedad no consiste en la forma falsa en sí, sino en una falsificación de la prueba, ya que el derecho confiere cierto valor probatorio a los documentos, los cuales han de producir confianza en el público en general dentro del tráfico jurícíco documental. En relación directa a la cuestián con el art. 563 bis—b, el profesor VIVES ANTON e-fectua unas interesantes reflexiones sobre el bien jurídico materia de nuestro estudio. Diciendo que: “La seguridad del trafico mercantil no alude, a diferíencía de lo que ocurre con la seguridad del tráfico jurídico ; idem P.E.~ pág. 968 ‘‘ Ver ampliación concepto en capítulo 1, epígra+e 4> ‘~ Sentencias del T.S. 7 y 18—4—64, así como 9—11—71 que dice: “Frente a la falsificación de documentos púulicos y oficiales, que se satisface con El perjuicio general y abstracto contra la fe pública y el tráfico jurídico imuplicíto en tales atentados, la falsedad documental privada precisa tAn concreto perjuicio de tercero, o al menos, de propósito de causarlo, que así deviene un elemento subjetivo del injusto, que convierte a la infracción en similar a las patrimoniales..” 117 JOSE 3. FASRA de fe pública, varía de dirección en cuanto a la consideración del bien juridico atacado por las -falsí-tícaciones cii docuíneiutos privados, cuyo objeto de tutela se cunstítuye en un i.,t&~rés concreto e individual, y por tanto según se expresa juríspruciencialmente, también en base a las exígeimcia~ tipicas de irrogación del periuicio de tercero, con lo que facílmente puede deducirse la consideración del bien jurídico prote4ido como aquél referente a la propiedad patrimonial. asimilááiduse en suma al de los delitos de estafa, no obstante diferenciarlo de éste” E’~Á Matizando dicho autor 1 pretendida con la incriminación documento privado puedíera documental, y más propiamente en tráfico jurídico documental, ya conceptual desemboca necesariamente segunda”. ±50]. “Que la tinalidad esencial positiva de la -falsíficación en concretarse en la -fe pública la seguridad y celeridad del que la primera dimensión en el mantenimiento de la Sí bien cabe puntualizar por mi parte, que el cheque en descubierto está formado por un documento mercantil E’2, en consecuencia de serle aplicable lo sería el art. 303 en relación con el art. 302, 4 . Caracterizado dicho artículo por una irfraccíón eminentemente formalista, dirigida +undamentalmente contra la seguridad y la autenticidad del tráfico iuridíco—,nercantíl. Con lo se nace un otro lado. cual el bien Jurídico poco redundante en esta ~ i=~) tutelado en el art. 563 bis—b, materia y discriminatorio por i Enrique Casas Barquero, idem, iSO Idem. pág. 153 iflí Entre ellas las del 20—5—62; 65; 2—1—66; 20—10—67; 14—3—88 ~ Según se tratará en los cap. pág. 142 20—1—83; 6—3, il—4 y 17—5— IV y V, epigrafes 4> CAPITULO CUARTO JUICIO DE ANTIJURICIDAD 119 JOSE 3. FABRA JUICIO DE ANTIJUAICIDADm Por Antijuricidad hemos de entender: Un hecho contrario a Derecho Cii Así la definió RODRíGUEZ DEVESA Ca), la antijuricidad es: “Conducta contraria a derecho”. En igual sentido ANTON ONECA Ea): “Acción que infringe normas de derecho”. De entre estas definiciones y de la mayoría de la doctrina, se extrae que la opinión dominante sobre la naturaleza de la antíjuricídad es, a favor de la tendencia “objetiva” de la misma, es decir, tal como se~ala el profesor SAINZ CANTERO It: “Una conducta es antijurídica cuando contradice las normas objetivas del Derecho”. Junto a ésta tendencia, existe la “subjetiva” o teoría de los imperativos, por la cual, “No basta con que externamente la acción sea contraria a las normas objetivas de valoración, es necesario además un acto anímico del sujeto —la voluntad contraría al Derecho— para que la conducta pueda calificarse de antijurídica”. Por otra parte, la doctrina extiende el estudio de la antijuricidad a su contenido. Indícándose dos vertientes: “Formal y Material” La formal significa: “relación de contradicción de un hecho con el Derecho” y la material: “Lesión o puesta en peligro de un bien jurídico” fU) Como sealan los profesores COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON, • MEZGER: “Juicio impersonal—objetivo sobre la contradicción existente entre el liecha y el ordenamiento jurídico”. WELZEL: “La Antijuricidad es un adjetivo o predicado significativo de la contrariedad de una conducta respecto al Ordenamá ento” - 2 JM. Rodriguez DEvesa, idem, pág. 366 ~ José Antón Oneca, idem, pág. 200 J050 A. Sainz Cantero, idem, pág. 309 — 8. Mir Puig: Derecho Penal ; editorial PPU; página 135 120 JOSE 3. FASRA ésto va ligado al problema de las fuentes del Derec~io Penal Si bien según indican dichos autores, cebe descartarse existencia de dos clases de antíjuricídad diferentes, -pues al atentaría contra el principio de legalidad. — La 1-o Según RODRíGUEZ DEVESA C’J: “La teoría de que todo delito es la lesión o puesta en peligro de un bien ~uricico, es insostenible a la vista del derecho positivo’; ya que existan en nuestro Código penal, muchas figuras de delitos en los cLiales no es necesario la definición del bien Jurídico protegido; piensese por ejemplo en los delitos de omisión u los de simple actividad. Por eso para dicho autor, las acciones antijurídicas, consisten siempre en la infracción de un deber de cuidado impuesto por la Ley, es decir, en puridad Jurídica y como observaba PETREJCELLI: “La lesívídad social del comportamiento sólo es relevante jurídicamente en tanto en cuanto ímplíque una contradicción con las normas jurídicas Para los profesores CUBO DEL calificar una conducta de antijurídic caracteres ónticos descritos en el aplicable y que realice, a la vez el ROSAL y VIVES ANTON £~], a; “Es preciso que reúna los precepto que le haya de ser injusto tipi+icado en él”. Según dichos autores: “Por consiguiente, antijuricidad procede examinar, primero, realización del tipa y, posteriormente, la de causas de justificación.”. en el juicio de la formulación y presencia o ausencia O sea, lo primero tendremos que saber, es lo que se intiende por el carácter “tipo” dentro del delito, par¿ seguidamente analizar sus i~uncíones. Con ella ubtendremos su Just:+icaciófl en relación a la Pintí~uricídac, en base a las causas de e~clusíón de la Tipicídad. Finalmente concluiremos el “juicio de antí~uricí-dad”, viendo las causas de justificación de la misma, todo elio en ¡-elación al delito del cheque en descubierto. fi. editorial entiende con la Ley intereses ? e En Cobo del Rosal y Vives Antón: Derecho &3enal (PS>; Tirant Lo Blanc!-; página 223. De-f-:r:ícíones: “Se por antijurícidad ‘formal’ la contradicción del hecho y por antíjuricidad ‘material’ su contraste con los sociales, es decir, su lesívidad social’. Rodríguez Devesa, idem, pág. 407 (7 edición> Cobo del Rosal y Vives Antón; idem; página 224 igual sentido MIR PUIG; idem; página 124 121 JOSE 3. FflBRn 1> FUNdaN DEL TIPO DE INJUSTO El penalista, después de comprobar que una conducta y componentes subjetivos, o sea, descripciones animicas d~l sujeto o de un tercero (expresando generalmente el celo o culpa) ~o No toda la doctrina está de acuerdo en incluir a la acción como un carácter del delito, ni en toda~ las etapas históricas se ha tenido el mismo concepto. Según indica RODRíGUEZ RAMOS: Derecho Penal (PB), página lo?; “(A lo largo de la dogmáctica penal se ha barajado tres teorías 1> ta Causalísta (conducta humana producida por la voluntad y ~ produce un cambio en el mundo exterior>; 2> La Sinalísta (conducta humana diríguida por la voluntad hacia un determinado resultado>; y 3> La social (relación valorativa de comportamientos del individuo con el mundo social) •~ Si bien existen varias aceptaciones, ver José ñ. Sainz Cantero, idem, página 2Y~; Rodríguez Devesa, ínem, pág. 39t. ‘ fi. Cobo del Rosal y r.s. Vives flntón, id2ln, pág. 213 y 21Z ~ Si bien como apuntan dichos autores, no existe unanimidad en la determinación de cuales sean los elementos concretos integradores del tipo, dependiendo de la posición doctrinal de la cual se parta. Ver al respecto: —Rodríguez flevesa, idem pág. 398 —José Sainz Cantero, idem, pág. 291 —José Antón Oneca, idem, pág. 208 122 uOSE 3. ~SR4 Los segundos, son eleme¡~tos riormatí vos que nari u~ se~ interpretados por el jurista bajo una referencia ~uridíca (por ejemplo art. 5i4) o cultural art. Cl). Por su parte JESCHEK se compone de dos element los elementos objetivos relación de causalidad en elementos subjetivos del caracterización de la vol central del tipo subjetí de tipo. Ci S 2, os: a> del tre tipo, untad yo es entiende que el tipo en principio Su armazón externo jo integran tipo, entre los que cuenta la la acción y el resultado; U Los que sirven para una mas concrota típica de la acción. a elemento el dolo, y su negación es el error No cabe descriptivo o negativamente sujeto activo. olvidar, que sí bien los normativo, éstos pueden estar (l~J, incluyendo a personas tipos + or muí di sti son ad os ntas de índole positiva o a la del 41 tipo, la doctrina mayoritariamente le atribuyen tres funciones: a> Del 1.1 C.P. arts. 25,í imitadora del área de y completada por el y 9,3 de la Constitución. lo penal. Recogida en el art. art. 23 C.P., desarrollando los b) Indicatoría de la antijurícidad. ~or jo general el legislador suele tipificar a las acciones que son ant:~uridíuas, por consiguiente las figuras delictivas que se describan será en abstracto contrarias a derecflo. c> Motivadora. En cuanto orienta las conc—uctas tracíz; ffi legal; basada en dos mecanismos: el temor a que se imponga una pena, y el descrédito social de quien se encuentra dentro de una conducta tipificada por el derecho Penal. lambí én ‘‘procesal “garantista” ; “garantízacora y conminatoria” En mí opinión, algunas de ellas no dejan de ser :0 diferente nombre. ‘~ Hans—Heinrích Jescheck: “Tratado de Derecho Penal” página 373, editorial Bosch (tomo 1) traducc. S.rsír y F.r1ui~cz Rodríguez Devesa, idem, pág. ¿98 ‘~ fi. Cobo del Rosal y Vives flntón. tipo ejerce dos +uncíones esenciales en ~tundamentador> del injusto, junto a otro es relevante para el derecho Penal. Idem~ página 223. “El el delito: Un papel delimítador~ de lo que í23 JOSE 3. WABRA 1) Su relación con la Antíjurícídad En el siglo pasado existía la concepción “bipartita’ delito (defendida por CARNARA>, donde la antíjurícídad no elemento integrante del concepto, sino la esencia n,isma delito; el grave inconveniente qLte tenía esta concepción, era imposibilidad de establecer díferíencías en las cdusas exclusión de la responsabilidad criminal. Como indica AN dos caracteres del externa del hombre; anímíca a la que se TUN UNEC4 L S] • se dístínguian en consecuencia delito: el objetivo, +ormado por la “acción” y el subjetico, consistente en una actuación da el nombre de “culpabilidad”. Posteriormente, la doctrina alemana (LISZT Y BELINU>, al incorporar la “antijuricidad” al concepto del delito, an’plíú los caracteres del delito a tres L’J, formando la llamada concepción “tripartita” del mismo E~onJ. Fue BELING en 1906, quien habló por Tipicidad Ea), como de un componente más en Para éste autor E~J delictivo>, es un concepto se trata simplemente de primera vez ¿le la el concepto delito. el “tatbestand” (traducí do como hecho puro, sin contenido propio, es decir, la descripción de las características 10 José Antón Oneca: “Derecho Penal”; editorial r-ikal; página 155 Aunque también se hablé de la 9enalidad ~O José María Rodríguez Devesa, idem, pág. -318 y siguientes ~± Hístorícamente tenemos entre otras las de-fíniciones del propio BELING, para el cual el tipo est ‘La UescripLión dc- la parte externa de la acción punible”. lncluso la de MEZGER, para el cual la tipicidad es~ la “ratio essendi de la antijuricidad”. Como contemporáneos, podemos se?ialar a RÚDRIGUEZ rO’JRULLC! tipicidad es: “El conjunto de las características de la acción prohibida que fundamentan su antíjurícídad”. Para RODRIt3UEZ DEVESA la típícidad es lógica de la legalidad; englobándola dentro de En ésta misma linea se encuentra, a típicidad es el carácter positivo de la antíjur el negativo, que para dicho autor son las causas de la misma, es decir, las eximentes. una consecuencia la ántí juricidad. ñNTON UNECIA, la icídad, junto con de justificación del era del la de Como apunta COBO DEL RUSAL en obra cita, página 2i¿ 124 JOSE 3. SABRÉ4 objetivas de un hecho punible. Sin embargo, fue en las formulaciones “neokantíanas”, MAY~R y MEZGER para quienes la típícídad esta incluida en la antijurícidad, cuando el tipo perdió toda neutralidad valoratíva, por cuanto muchos de ellos llevaban incorporado, además de sus elementos descriptivos, sus elementos normativos, como antes hemos vistos. En la actualidad, estas dos posiciones doctrinales se encuentran reflejadas, según MlF< PUIG L~J, en el “finalismo y la teoría de los elementos negativos del tipo”. En consecuencia, actualmente aunque existan í;iat:zac:ones, -¡a un consenso sobre el tipo. Según se~alarz los pro+esc¿res LUSO DEL ROSAL y VIVES ANTUN C~3: “El tipo es concebido como el conjunto de características que determinan el. injusto especifico de cada figura de delito, con independencia de que existan discrepancias sobre cuáles sean estas características elemerttos> intecyaooras del tipo”. Doctrinalmente existe acuerdo pues, sobre la relación entre tipicidao y antijuricidad: “Para que una conducta antijurícíca constituya delito, es preciso que sea penalmente ~ipíca” L~J Como se~ala RODRíGUEZ DEVESñ £~J: “Una conducta puede ser antijurídica y no estar tipificada en una ley penal”; pero según dicho autor y al entender de la mayoría de la doctrina: “Sólo una conducta típicamente antijurídica puede constituir delito”; razonamiento que tiene su fundamento en el art. 25,1 de la Constitución y en el propio art. 1,1 L.P. ¿Pero quién dícta o describe los tipos de injusto? LOue finalidad flan de tener? Evidentemente que a la primera cuestión, ha de responderse que es al poder Legislativo o en su caso al Ejecutivo a c~uien la Constitución les otorga tal tunción (arts. FBi y 82), ~=n consecuencia, no ha de ser el poder JLkdi tía: ½L~ien de viC~ a las leyes al interpretarlas, pues el algunas ocas:ones c-antrad:cen al Legislador, como se vera durante éste capitulo. En referencia a la segunda cuestión, y como dice el art. 117 Idem; página 156 idem; página 235. ~ 5. Mir Puig; idem; página 154 JM Rodríguez Devesa, idem, pág. 3d5 l2~¿ JOSE 3. FABR(A de la Ley Suprema “La justicia emana del pueblo.. “ en tal caso, el legislador ha de intentar recoger en sus mandatos, cual 125 la voluntad mayoritaria e imperante dentro da la sociedad a la ruai se debe, es decir, ha de evolucionar con ella, sí no quiere dístanciarse de la realidad y en consecuencia de la justicia; por eso solamente tiene que tipificar aquellas conductas realíi¡ente dignas de un reproche social mayoritario, para así legitimar sus normas, o sea, la antíjurícídad de las mismas, II> Las SUJETOS: PASIVO Y ACTIVO. Doctrinalmente se entiende, que dentro del delito sujetos pueden ser de dos clases: 1> pasivos y 2> activos”. los Como dice RODRÍGUEZ DEVESA E~’1 titular del interés jurídicamente delito”. el sujeto pasivo: protegido, atacado En igual sentido COBO D~L RUSAL y VIVES (ANTON E~J. “Solo la titularidad del bien jurídico determina la condición del sujeto pasivo”. Estos pueden ser sujetos de todo tipo: tailLo personas físicas como jurídicas (organismos, corporaciones, asociaciones, fundaciones, comunidades, instituciones, etc, según art 35 U.Cv> Por ello y en el caso concreto cheque en descubierto, lo será toda representado según algunos autores por de la tígura del~ctíve bel la sociedad en general, el propio Estado. En consecuencia, la seguridad jurídica del tráfico mercantil no es patrínomio de nadie en concreto, ya que al tomador/tenedor particular que se perjudíque con esta acción, lo será por una lesión concreta a su patrimonio, cuyo bien jurídico como hemos visto es diferente al del art. 563 ois—rj. Lo cual no deja de ser un contrasentido, pues como la realidad, el tomador/tenedor denunciará el delito ~n sí realmente se ve perjudicado en su patrimonio. Sí no, ejemplo la actitud de Bancos y Uajas anta 95te d~líto. demuestra cuestí ón, vÉase por José fi. Rodriguez Devesa, idem, página 379 (ed.!) ~ Idem; página 273: “Sujeto pasivo del delito 25 el titular del bien jurídico protegido por la norma concreta o, dicho nesde otra perspectiva, el titular del bien .juridíco lesionado o puesto en peligro por el delito”. “Es el por el 126 JOSE 3. EABRn Conviene aclarar que la +íyura del perjudicado L2~I, puedE ser diterente a la del sujeto pasivo. Por ejemplo, en ei caso d~ asesinato además de quitar la vida al sujeto pasivo, se puede perjudicar a la familia; en el cheque en descubierto, el perjudicado lo será el tomador del documento. En cambio, el sujeto activo sólo pueden ser las personas físicas, pues a las personas jurídicas se les aplica el principio de “socíetas delínquere non potest” (la sociedad no puede delinquir), además de faltarles la capacidad de culpabilidad y la capacidad de la punibilídad. Sin embargo el nuevo articulo íS ns (incorporado por t. O. 8/83>, abrió la vía de la responsabilidad penal de los directores y órganos de gestión de las personas jurídicas; aunque con anterioridad ya existía jurisprudencia en esta materia, según S.T.S. 23—09 y 8—10—70, su incidencia fue practícamente escasa. Como índica CUBO DEL ROSAL y VIVES ANlON [SO): “El sujeto activo no se identífíca con el autor”. Con el primero se describe un elemento más del tipo, con el segundo se analíza en que forma se interviene en su realización. Al ser el art. 563 bis—fi un delito aspecial !~J, la mayoria de la doctrina entiende que sólo puede ser sujeto activo fle sus párrafos primero y segundo el librador; y del párrafo tercero el tomador o tenedor del documento. En consecuencia, para saber quien es cada cual nos tendremos que remitir a la Ley Mercantil. El librador según los arts. í0ó,ó y 112 de la Ley Cambiaría será Aquel que firma un cheque suyo o por cuenta de un tercero. El tomador o tenedor viene e>~presadc en el art. 1,5 Ley Cambiarla como: “la persona a quien se na de hacer el pago.”, en relación arts. 111 y 120 de dicha Ley, la cual es bastante imprecísa, al no existir definiciones concretas. Por ello tendremos que acudir a la doctrina para sacar unas concluciones más exactas. Entre ellas es de resaltar la de UÑAdA MARTIN La3): “El librador del cheque es la persona que sea parte, frente al librado, de un contrato de cheque por e~ cual tiene disponibilidad de los fondos con que a provisto al librado, en * Ver artículo 104,1 en relación con el í&5,2 CA’. ‘lía responsabilidad civil de los delitos> ~O Manuel Cobo del Rosal y T.S. Vives ~ntón, idem, pág. 267 Ver el epígrafe IV> Clase de Tipo ~ Luis Gracia Martín: “El actuar en lugar de otro en Derecho penal”, tomo 1, página 96 127 JOSE J. LABRA concepto de due~o L3J. Pues uíen, caurá ííuagiuiar supuestos en los que el firmante del cheque sxr~ provisión de +ondos, o’ el que retira los fondos, sea el órgano de una persona jurídica, o el representante de ésta o de una persona +isica. lambien, en relación con el número tercero del art. 563 hís—h, podrá suceder que el tomador y posterior endosante sea una persona, y que el que lo entregue sea el representante tic ésta”. Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal h~upremo entiende, que el librador debe de ser el titular de una cuenta corriente bancaria L’3; asi como también será litrador quien -firme por cuenta de su mandatario, sea esta persona +isica o jurídica, pudiéndoseles igualmente a ¿quellos ínter-poner querellas por el delitQ de cheque en descubierto L~2. No obstante conviene se~alar, que no toda la representacion es igual. Como indica bALDO DEL CASTAiXI É~I: “La doctrina mayoritaria viene distinguiendo entre la modalidad de emisión de cheque por cuenta ajuna y la realizada por mandato representativo”. En efecto, son cuestiones totalmente distintas, pues sí el librador firmase como representante de un tercera, seria el tercero así representado quien quedaría obligado como librador, y no el que haya firmado como su representante” C~’J. Por ello, nos encontramos con que existen una serie de casos prácticos, en los cuales algunos intervínientes podrán obrar sin ~ En igual sentido GARRIGUES, pág. 953; URJA pág. 785 Sentencias 27—3—84, 29—10—86, 25—6—87, 3—7—67, l4—~5—9O ~ S.T.S. 29—10—86: “Todos los tipos cuu.prtsndídos en el art. 563 bís—b del O. P. , aunque en él to se oiga expr esastente, ~st¿r; concebidos sobre el presupuesto de una titularidad sobre cuenta propia, no obstante lo cual, la aurispruuencia ha tenido ocasión de pronuncíarse en multitud de ocasiones.. , del suruesto de cheques emitidos contra cuenta ajena por apodorado o representante, con firma reconocida y facultades para librar cheques con cargo a cuenta de otro, en los que cor-Icurrían todos los elementos integrantes del tipo delictivo, y entre ellos, el conocimiento por parte del apoderado o representante de que en la fecha consignada en el documento no existían en la cuenta contra la que se libraba fondos suficientes en poder del líbrauo para hacerlo efectivo”. ~ Vicente Saidó del CastaiSo, idem, página 80 ~ Sin perjuicio de la responsabilidad civil derivada en general de los delitos y faltas arts. 19 a 22 U.P.>, así como cJe lo dispuesto en el art. 117 de la LA.CH. 128 JÚJSE u. ;ABRM miedo a una posible represión penal de sus actos, en ci supuesto de que emitiesen un cheque en descubierto como re~ressntant~s le sus representados. Un caso de particular relieve dentro del trá+íco dancario :0 tenemos en: Cuentas con autor~zaclón de cisposición a terceros. ua experiencia demuestra que en mucrios de .os c~equ~s emitidos en esta 1-orma, no se expresa en el cheque el “p.c.’ vpor orden>. propio de quien actua en representación de otro y fibra un cheque; o el “por poder’ ~p.p. ) , s: las personas actúen a travÉs de apoderado, por lo cual ¿stos 1 í tradores 4zedan ¡TOLU es. Ai igual que ocurría con las artí~uas cu~:tas a~íertas a nombres comerciales ñu registrados, o ue ~oc.edad~s :rreguLar~s; cuestión que el Banco de Espa~a trató de crirreqir teitre «tras cosas) por medio de su circular num. ió del a~o 19d2, con :a incorporación del E.N.A.E. L3J a todos los titulares de cuentas bancarias abiertas en la Banca espaiiola. Tampoco judiciales suspenso; o tendrán la condición de libradores los interventores que intervengan en la emisión del cheques del los síndicos en los casos de concursados y quebrados. lodo ello descr í mí nací ón í ntervi ni entes no deja de crear a m: entender, en el trato penal que puedan sufrir los en la expedición de cheques sin tondos. una c~erta diferentes III> CONDUCTAS TIPIFICADAS EN EL ART. 563 BIS—B En el art. 563 bis—U de la Ley 44/1971 de fecla iS de noviembre de 197i y re+ormado por la Ley orgánica 3¡i9Ei9 dc 21 de junio de actualización del Código Penal, se tipifican tres actos delictivos propios, que componen el actual delito de.. cheque en descubierto, sin perjuicio de remitir tales flecruis a ,tra -t-ígúra delictiva más grave, según’ dicho articulo y que cíce así: “Será castigado con la pena de arresto mayor o multa te iou.uQU- a 1.000.000 ptas. “1> El que librare, con cualquier finalidad, cheque o cuenta corriente sin que en la fecha consignada en el existe a su favor disponibilidad de fondos bastantes en librado para hacerlo efectivo. talán de documento poder del CNAE =Clasíficacíón Nacional Ampliación tema en cap. V al Actividades Económicas tratar la Autoría 129 JOSE u. PABRfl 2> El que, habiendo librado un cheque o talán con provisión, retiras los fondos o parte de ellos, impidiendo su pago. 3) El tomador del efecto que lo entregare a otro con cualquier fin, a sabiendas de su falta de cobertura.” No obstante lo dispuesto eni los números anteriores, quedará exento de responsabilidad penal, el librador del cheque o ~;alóí~ que hiciere e+ectívo su importe en el plazo oe cinco cias contados a partir de la fecha de su presentación al cobro. “Lo dispuesto en este articulo se entiende sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda sí constituyera otro delito más grave Por lo que paso a reglón seguido, a rese-Sar con detalle cada uno de sus parra-fas donde se tipifica< las tres +ícjuras penales, con el convencimiento de que con su análisis nabremos de extraer algunas conclusiones importantes, en relación con su redacción del texto penal y la coherencia de otras Disciplinas. 1> Párra4o Primero . Rara producírse el acto tipificada en el párrafo primero del art. ~63 bis—u, se requieren unos determinados elementos que concretan su figura delictiva y son: a> La acción de librar un cheque. Al decir: “El que librare”, ello equivale a expresar la acción de expedirlo, extenderlo, o crearla. La acción requiere en primer lugar: el rellenado del cheque y firmarlo por el propio librador IA0J; y en segundo lugar, para que tal hecho tenga relevancia penal: es preciso que el cheque se entrege a un tercero para poder funcionar la protección del bien jurídico expresado (la seguridad del tra+ícu mercantil), ya que el librar un cheque sin fondos e intentarlo cobrar personalmente el propio librador o una persona allegada al mismo, cuino esposa, hijos, empleado, etc., que actue en su nombre, no es delito. Ello es corraborado por la 9.1.6. del 14—5—84: la conducta de emitir un cheque consta de tres notas “extensión u rellenado del cheque, suscripción del mismo y entrega al teneder”. Lo cual a nuestro entender, no deja de ser una con~radtcción 40 “El librador ha de ser el titular de la propia cuenta corriente”. Sentencia T.S. 27—3—84. A5adiendo, según observa SUAREZ MONTES: “Que tenga la facultad de disponer de tondos mediante cheques” 130 JOSE U. FASRA con la naturaleza jurícíca de delito de mera actividad, oue se le atribuye a dicho delito. b> Con cualquier finalidad. “El ~iue ii~rare (jibracor’. La primera es, que el texto legal nos iabla simplemente “de cualquier tínalídad”, es decir, independiente de la causa contractual o relacion subyacente del mismo. En este sentido se expresan CUELLON CALON t~J; MILLAN GARRIDO C~J~ ALFREDO CABALLERO [~u entre otros. Dicha considerable ampliación fue debida al ~aU~r querido reforzar el legislador, el valor que representa un cheque para el trafico mercantil como medio de pago, intentando asignar a estos documentos una +uncíón similar a la moneda. Sin embargo el tribunal Supremo, en diversas sentencias 3 sobreentiende que ha de tratarse de finalidades licitas de acorre con la naturaleza del cheque, y no por cualquier tinalídad, como pueden ser por ejemplo los pagos de deudas de uueuo (art. 179& ~Á í275 del ID.Cív) ; las de -fianza; las de conación; las de garantía; las de +ínes crediticios; el cheque emitido contra uno mismo; etc. - Con lo cual, .iurísprudencialnente se restringue considerablemente su campo de protección. 2> La segunda es, que el texto legal nos dice por su par’~ “cheque o talón de cuenta corriente”. No mencionando para nada ~ Después de la Ley 19/1965 de lb Julio (art. 106 y 107 ~ disposición derogatoria>, queda suprimida la palabra talón c~el Código de Comercio, por derogación de los arts. 543 y 950 de dicha código. ~ Eugenio Cuello Calón: “Derecho Penal”, página 1011, (tomo Xl), editorial Bosch ~ Vicente Baldo del Casta~u, idena, pag. 560 ~ Jose—Alfredo Caballero Gea: “Derecho Penal: Problemática Judicial”, editorial Aranzadí, página 794 •S Sentencias del 1.8. 2—11—74; 21—11—75; 9—12—75; 22—6— 76; iú—ii—7ó; 2i—5—77; ió—3—79; íZ—ó—80; 30—~—Bí; l4—3—&~t; 12-0—SS, etc. í31 JOSE J. EABRA que el librador tenga que ser el titular de la .susma cuenta. Sin embargo, nuevamente es la Jurisprudencia quien exige que el librador sea el titular de la cuenta L~J. causando en consecuencia, que pueda producírse lo que los penalistas llaman el “delito imposible”. o sea en este caso, por lioramiento de cheque en cuenta ajena. En nuestra opinión, que el texto legal y ta 3urísprudencia no vayan al uní sono, es una prueba que nos viene a demustrar la deficiente redacción del articulo materia de nuestro estudio (a pesar de la última reforma), lo que ha provocado en un principio. una disparidad de objetivos legales entre ambos Poderes; así como la continua improvisación que se hace en atería de este delito por parte de la jurisprudencia, lo cual crea inseguridad. Por ello creemos en la conveniencia de una profunda y definitiva revisión de este delito, ya que el cheque, por muchas razones nunca podrá ser, ni deberá de sustituir a ~a -runción. mi la garantía que representa la moneda L~’1, aunque sí debe gozar como documento mercantil de una adecuada regulación civil. c> En la fecha consignada. Dicho primer párrafo sigue diciendo: “Sin que en la fecha consignada en El documento.” La segunda cuestión que se nos presenta pues, consiste en saber que contenido tiene este elemento del delito despuÉs de la nueva Ley Cambiaría del 85, y concretamente en referencia al art. 134 £401, ya que según éste, el cheque es un documento pagadero a la vista, por lo cual cualquier mención contraria en dicho sentido se reputara no escrita. Consecuentemente los cheques pueden ser pagados a la 1-echa de su presentación, con independencia de la fecha tiel libramiento, que logicamente tendrá que ser la expresada en el documento, produciéndose con ello la ineficacia de los chenues posdatados o antedatados. ~ Ver lo comentado en el capítulo segundo, epxgra+e IV (sujeto activo>; y las sentencias 20—1—JO; 29—i0—8~ apoc’erado) y 27—3—84 (contra cuenta ajena>. •~ Ver ri. Bajo Fernandez, idem, pág. 373; ~n sus comentarios de los art. 1170 C.Civil y 573,1 C.Penal, rn Consideraciones de Política Criminal Art. 134: “El cheque es pagadero a la vista. Cualquier mención contraria se reputa no escrita. El cheque presentado al pago antes del día indicado como i-ecfla de emisión, es pagadero el día de la presentación”. Dicho texto es idéntico al art. 28 de la Loy Uniforme Sínelir 132 JOSE J. SAkiRÉ’* Sin embargo en el ámbito penal, la ley exige para qu~ se produzca la figura tipificada, que la indísponíbílídad de -ondos a favor del librador exista en la fecha consignada en el c~et~LIe, lo cual se contradice con la ley Cambiaría. Pudiéndose producir por ello tres casos: 1> Que el cheque sea presentado con anterioridad a la tecna consignada en el documento, porque lleve una i-echa poster:or al libramiento. 2) Que el cheque sea presentado en la misma terna Lonsignada en el documento, o a la vista por estar la fecha incohípleta. 3> Que el cheque sea presentado en fecha poster íor é la consignada en el documento, porque lleve una tec-Ia anterior al libramiento. El supuesto que más nos interesa es el primero, pues sí, el segundo no existirá ningún problema, y er’ el tercero habra de atenerse a los plazos de pago del art. 135 L~y Camoíaria, tos cuales veremos en el próximo apartado. c,1> Postdatados. La problemática surge en los cheques postdatados (caso 1), es decir! cuando el cheque se entrega en una fecha determinada y en el documento se consigna otra posterior, con lo que el tenedor y según la ley Cambiaría, podrá presentarlo al cobro en una techa anterior a la consignada. En puridad jurídica “mercantil”, sí el librador dispone de saldo a su favor o autorización del librado para utilizar números rojos, el cheque debe de ser pagado por éste, Pero que ocurre cuando el cheque rio es atendido, en puridad juridíca “penal” el tomador no podrá ejercer la acción del art. 563 bís—b, 1, por que la fecha del cheque aun no ha llegado, y la postdatacíón no es punible según reitera J~a jurisprudenc:a C~]. Aunque no se perdera la función de pago del cheque sí sólo existiera un breve o discreto plazo de tieffipu en la Jostdatación, — En este sentido las sentenc-ías del r.s. 15—2 y 24—2—84; 21—1, 14—3, 9—5 y 21—5—85; y 4—12—67. La del 30—4—87 dice: “Esta Sala sostiene de manera constante que el cheque pierde su protección penal cuando sustituida su función propia de instrumento de pago, por voluntad ue las partes se transforma en título de crédito, como ocurre cuando el ccimactor accede a que el librador estampe en el cheque una -fecha distante de 23 días del día de emisión. Pues en este caso su falta de abono, sígní+ícaría un retorno, dar nueva vida, a ja fenecida prisión por deudas”. 133 ¿OSE J. FA~R~ según la propia jurisprudencia (sentencias lS—l—B4~ .~ió—3—Só y 75-- 11—87, etc.> En consecuencia, parece lógico que el tenedor ‘¡abra de esperar a que llegue la fecha consignada en el documento, para presentarlo o volverlo a presentar de nuevo si no quiere nerder la acción penal contra el librador, lo que no deja de ser una falta de coordinación entre las dos Legislaciones, pues seg’1tm’ la Ley Cambiaría el cheque es pagadero a la vista. Pero por sí -fuera poco dentro de las contradicciones, vemos como de nuevo la jurisprudencia en su sentencia 3u—o3—9Z L~0). por ejemplo, mantiene un criterio distinto al Legislador penal, pues en el texto legal del art. 56-3 bis—o,l solo se exige en este aspecto el elemento objetivo de: “en la fecha consignada’ para que se produzca el tipo, con lo cual debería de entenderse que los cheques postdatados igualmente deberían de gozar de una protección penal, cosa que no es así. Tal como se~aía VIVES ANlUN ~M, sí hien el cheque postdatado no realiza la conducta típica de la Ley penal, no por ello deja de ser un cheque, ni es posible excluir genéricamente su punición, en base a que los actos de voluntad pueden u’irigirse hacia hechos futuros como es una postdatación. A mi entender, aun compartiendo mayoritariamente los criterios penalistas de tan ilustre autor, no veo este planteamiento del todo acertado. En primer lugar porque la Ley penal no puede proteger una condición de un documento, que la Ley mercantil rio cumpreride, es decir, sí el articulo 134,1 de la Ley Cambiaría nos dice que “cualquier mención contraria (pagadero a la vista) se reputara mio SO Transcripción de la sentencia del Tribunal Supremo del libro “Selección de la Doctrina Contenida en las Sentencias más Importantes Dictadas por la Sala 2 del 1.8.”, edíta linisterio de Justicia, página 2~ y 26: “Sí bien es cierto que este Sala viene declarando que la postdatacíón del cheque no es dato de exclusión de la antíjurícídad cuando de una razonable y breve postdatacíón se trata o de un breve lapso de iuempn (sentencia de 17—1—76>, sin embargo cuando se inserta ~n él una fecha asaz diferente de la real de su emisión, tal llbra,nieí~to ante un eventual descubierto no revisto naturalaa crim rol, ur lo que no puede ser objeto de sanción penal (sentencia de 27—ó— 76> y ello porque en tal caso se opera una desnaturalización de tal título—valor, que se convíente en instrumento de crÉdito o pago diferido llenando la tunción que genuinamente corresponde a las letras de cambio” (Huerta> ~ T.S. Vives Antón y otros; idem; pág. 971 13’! JOSE u. ;ABRA escrita”, la consecuencia lógica es que, las +echas posttlatadas O se tienen por no puestas, o se ent~nderAn que son a la vista, con lo cual se rompe la postdatación, ya que según LCLH. no existe. En segundo lugar, precisamente es en la propia •ey Caminaría donde lo que se define y pretende evitar curi el art. 134, es que el cheque no sea otra cosa que un instrumento de pago inmediato, con lo que se elimina de entre sus +unciormes la del credito 1~2. Por todo lo cual, y en base a las contradicciones entre la Ley Cambiaría actual, el art. 563 bis—U del tZ. Penal, y a ~a Jurisprudencia del lríbunal Supremo (que tiende a que prevalEzca la ley Mercantil), puede ocurrir que acciones de libramiento y entregas de cheques postuatados o antedatado, por parte de un librador avispado queden impunes, lo que aboga por una re-forma en profundidad de dicho articulo. Veamos como ejemplo: Un librador entrega o remite por correo un cheque, consignando por “azar” una -fecha posterior al libramiento (cambiando un dia, mes o un a¡o, etc.) —Según la ley Mercantil, es pagadero a la vista sí hay +ondos. —Según la ley Penal, para poder ejercer la acción uei ~ó3 bis— b,l, habra que esperar a la fecha consignada en caso dc impago. —Según la Jurisprudencia, si se presenta querella o denuncia tao será delito L~J, al desnaturalízarse el cheque en un instruuítenLo de crédito. Cosa que por otra parte la Ley Cambiaría no preve, ya que lo que se pretende es agilizar al cheque como medio de pago. c,2) Antedatados. Aquí se pueden aplicar los mismos razonamientos que en el apartado anterior. Veamos otro ejemplo. Un librador entrega o remite por correo un cheque, consignado en el mismo una fecha anterior a la real (caso 3). —= Según la jurisprudencia del LS. en sus sentencias: 28— 11—66; 25—11—8?; 3—5—86; 24—10—68. La del 2—2—68 dice: “. .Como con tantísíma reiteración ha venido declarando este Tribunal, cuando el documento bancario se entrega como instrumento de crédito de una operación de esta naturaleza previamente concertada entre el librador y el tenedor o como simple prueba de pago diferido, se produce una desnaturalización del título, de manera que el impago al tiempo de su presentación al cobro por falta de provisión es atípico.. SS Siempre respetando el apart. in—fine del art. ~563 o±s—o que dice: “Lo dispuesto en este artaculo, se ~ntíErhde sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito mas grave’ (Estafa, Apropiación Indebida, etc,> 135 JOSE ¿. FABRA —Según la ley Mercantil, igual postdatados (art. 134). —Según la ley Penal, en caso de tmpago, al querer eiercer la acción del art. 563 bís—b,l habra de tenerse en cuenta la fecha consignada en el documento, con ío cual puede darse ~a picaresca” de que sí el librador consigna una ±echa en el documento, en la cual sí existiera disponibilidad de +ondos a su favor en poder del librado, e incluso dentro ‘t: lO~ vías-le plazo legales para el pago C~J, y sin embargo, cuando entregue el cheque ya no haberlos, no siendo demostrable, tal acción quedaría impune, por no cumplirse la condición del Cipo. —Según la Jurisprudencia, el mismo criterio que los posudatac’us. Lo cual nos viene a ratí+ícar una vez más, que la redacción del art. 563 bís—b es sumamente defectuosa e imprecisa. afectando a la “seguridad jurídica”, cuyo bien ~uridico si se euicuemitra proteguido por la Constitución del 78 (art. 9,3>. d> Disponibilidad de fondos bastantes. Que “exista a su favor disponibilidad de tondos bastantes en poder del librado para hacerlo e+ectívo”. Como cuarto elemento del tipo delictivo del art 563 bis b,1 tenemos la indísponibilídad; concepto contrario a lo que es la disponibilidad. Para MAJADA £1 disponibilidad significa “tener dinero en el Banco” y en concreto en la cuenta corriente a la que corresponde el cheque, con independencia de que el titular disponga de cantidades Acreedoreas en otras cuentas. Sin embargo como indica dicho autor, ys~Haia J. L~UERñL~ E~J, la ley penal habla de disponibilidad de -fondos y no de tondos efectivos, o sea, que los estaulecímíentos Bancarios mediante acuerdos expresos o tácitos (S7)~ suelen -ror,nalízar con algunos de sus clientes, la disponibilidad de citr tas cantidades en descubierto de sus respectivas cuencas. Con lo cual aunque no se disponga de fondos propios, es lo ~ Art. 135,1 Ley Cambiaría: “El cheque emitido y pagadero en Espa~a deberá ser presentado a su pago en un plazo de iú días” Arturo Majada, idem, pág. 282 ~ Joan J. Queralt, idem, pág. 322 ‘ Como hace referencia V. Baldó del CastaAo, idem, pág. 59 “El art, 108 de la Ley Cambiaría no exige que el pacto de disponibilidad por medio de cheque sea expreso. .F’or elio, .iay que entenderlo concluido de forma tácita, cuando media la entrega de un talonario de cheques al cliente”. 136 JOSE J. F~~A mismo sí existen disponibilidades de los librados en favor de los libradores £501. Lo que se evidencia una vez más, una cierta contradicción de la ley Cambiaría con la ley Penal, ya que en áquella. en el art. 108,1 se presupone que los tondos han cJe ser propios, al decir: “El cheque ha de líbrarse contra un Banco o Entidad de crédito que tenga fondos a disposición del librador, y de conformidad con un acuerdo expreso o tácito, según el cual el librador tenga derecho a disponer por cheque de aquellos tondus. “. En ésta, en el art. 563 bís—b se habla sin mas de disponibilidad a favor del librador. Por consiguiente, ahora sí comiaarto el crítcar:o de VIVES ANT£JN 1), en cuanto que ‘una disponibilidad -factica de tondos suficientes (entre librado y librador) para cubrir el cheque, basta por consiguiente, para excluir el delito”. Luego sí ello es así, en nuestra opinión, ¿Donde esta la tan cacareada cuestión de la seguridad del trafico mercantil?, ya que como se ve, sí es pagado el cheque, aunque sea con tondos de un tercero, o el propio librador antes de los 5 cías después de la presentación, hace que se distruya la tipícidad. En consecuencia como puede aprecíarse. lo único realmente importante en toda esta cuestión, es el cobro del documento; llegando a poder darse el absurdo caso, de que la culpabilidad del art. 563 bis —b,l, o sea el delito, quede en muchas ocasiones a la voluntad y desición de terceros (los 8ancos y Cajas~ - ~ En consecuencia como indica MAJADA, idem, pág. 283: “Es muy difícil demostrar si al ser presentado este documento estaba ya colmada o no la autorización que se le había otorgado, ante la manifestación de que ella no era por una suma fija, sino que variaba según el parecer o la opinión que en ese momento, tuviera el encargado de tales actos bancarios, con respecto al librador (SILVEYRA>. Queda, pues, ‘ad libítum del Banco, devolver inatendido este cheque o, el otro (el pago), sin dar conocimiento de su cambio de actitud al librador, que dada la induje dS ta operatividad de la cuenta corriente y el pacto de Císpuníbílidad. cuya revocación o restricción no le han sido notificadas, con+ía en que cuantos extienda con cargo a dicha cuenta serán puntualmente atendidos. Entonces se daría el absurdo de que la culpabilidad no dependería de la conducta personal uel~ sujeto, principio básico del Derecho penal, sino de la actitud de un tercero, el Banco (o Caja>, cuando por el motivo que sea y en las circunstancias expuestas, devuelve sin pagar un cheqLt&’. ~ T.S. Vives Antón, idem, pág. 972 13/ JOSE U. FASRA Lo cual la jurisprudencia en algunas ocasiones, lo ha venido solventando con la ezclusión del delito Saoj Personalmente pienso, que la cuestión de la disponibilidad de tondos en poder del librado, es una cosa tan aleatoria y confusa en el tráfico bancario L3, ya que incluso puede ‘o haberlos a pesar de existir fondos propios [~3, que en aras del principio constitucional de la “presunción de inocencia” ciel art. 24,2 y al principio procesal “in dubio pro reo”, ya de por sí debería de servir de base para suprímírse esta figura delictiva, tal como actualmente está expresada. ~ Ver sentencia del T.S. 24—11—71; B—i0—75; 3—11—84 —t A continuación rese,~o alguno de los casos de sentencias de las Audiencias Provinciales, recopiladas por José—Alfredo Caballero Gea, idem, págs. 805 a 912. —sentencia Ñ.P. Cádiz 6—11—73 (ponente IX Lázaro Salas Salas): “El Banco depositario, quien cargo en la cuenta efectos devueltos y que habían abonado en +orma condicional”. Por lo que se produjo la devolución del cheque, sin culpa del librador. —Sentencia A.P. Almería 16—4—74 (ponente D. Edo. wiltielmi Castro> “Sí era normal en el desarrollo de la cuenta corriente que se alternaran posiciones acreedoras y deudoras, abonanclose, a pesar de ello los cheque emitidos, pagAndose uno después del protesto”. —Sentencia A. P. Valencia 5—7—74 ~punente D. Ñngel Querol Gi¡i~r “Sin conocimiento del librador, se cargaron en su cuenta efectos impagados que redujeron el saldo, hasta el punta de no quedar cobertura para el cheque”. —Sentencia A.P. Gerona 12—7—74 Lponente D. Miguel Pérez Capella): “En el momento de librarse y de presentarse al cobro el talóii había un saldo positivo y superior al importe del documento, el cual no se hizo efectivo por un error contable padecido por la citada entidad, en el que os modo alguno puede imputarse al lclor. —Sentencia A.P. Madrid 12—7—74 (ponente O. Jose de las Pei~as M.): “Dicha entidad bancaria, le había retirado una línea de crédito, sin que dicho encartado conociera este detalle”. —Sentencia A.P. Palma 6—3—75 (ponente lgnacio ln+ante Merlo): “No puede ser aplicable a los casos en que, por retrasos administrativos del Banco, no se haya abonado en una cuenta corriente fondos de los que el librador del talón creía poder disponer ya en su cuenta”. —Sentencia A.F’. Sevilla 20—6—78 (ponente O. Augusto Vega Ruíz>: “Lo que no puede admitírse, por muy +ormal que sea el delito, es que la consumación de tal figura delictiva haya de quedar al arbitrio de las entidades bancarias... - etc, etc, 2 Por ejemplo el bloqueo judicial de Saldos; abonos pendientes de consolidad; retenciones a cuenta por talunarios de cheques gasolina aun no ut-ilizados; etc. 138 JOSE 3. FABRA Para finalizar este elemento del tipo, dom cuestiones de sumo interes: d,1> Plazo de pago. Para que se cumpla el tipo delictivo del apartado primero del art. 563 bís—b, solo será necesario o e se cumpla el elemento objeto de “en la +ectia consignada en el documento”, sin que exista a su favor disponibilidad re +utgdos bastantes”. Sí bien como indica V. BALDO [~3~ lo importante es que se encuentren disponibles en la techa de presentación (sentencia T.S. 4—4—72>. Lo que contradice la naturaleza jurídica de este delito, de ser de mera actividad. Aunque la cuestión a Cumplica aun más, cuando se irata del tipo delictivo del apartado segundo de dicho articulo, al no expresarse ~.Cuando no debe de producírse la retirada de tondos? Según el art. 135 de la Ley Cambiaría, se no~ especí+ícan tres plazos de pago, dependiendo de donde fuese emitido el cheque —15 días en Espa~a; 20 días en Europa; y 60 días +uera de Europa— Los cuales serán vínculantes para efectos de la acción penal del apartado segundo: “retirar” 1641; es decir, desde la +echa consignada en el documento haya tres plazos, (según los casos) dentro de los cuales queda configurada la figura delictiva si se produce el impago tsentencias 7—3—7?; 15—2—73 18>. Lo cual obligará al librador a tener provisionacia su cuenta durante todos estos plazos respectivos 1~). Fuera de estos plazos, no le es punible al librador la taIta de fondos (aunque la retirada sea voluntaria y consciente), ya que no le es exigible, según la Ley E:ambiaria, que mantenga el cheque provisíanado eternamente, o tenga un control íride-finido de su cuenta, pues el art. 563 bis—o, 2 no lo específica. Ateniéndonos al texto del apartado segundo del art. 563 bs—b y al sentido común de las cosas, un tenedor puede presentar un cheque al cobro cuando quiera o pueda, (a los 16; 26; ó 3ó días, por ejemplo>; cuestión que como nemas visto está en contradiccien con el art. 135 de la misma Ley Cambiaría, en relaciun cori la acción penal que se deriva por su falta de pago. ~ Vicente Baldó del Casta?~o; idem; pág. 586. Ver Cap. IV; epígrafe II, ha Contenido del £.>olo —= En el plazo se cuenten los días inhábiles, pero sí fuese inhábil el día último del plazo, éste se e~cteimderá hasta el primer día hábil siguiente. 139 JOSE J. FAkJRA Es decir, sí un cheque no se paga por retirada de +ondos dentro de los quince días de su expedición, es delito (seyuii condíciona la Ley Cambiaría>; y sí por descuido, olvido, extravio o retraso del correo, etc., es presentado por el tenedor a los 16 días de su expedición, y no se paga, ya no será delito. Como puede observarse, una vez mas el art. 5ó3 cís—i tiene que ser completado por la ley Cambiaría, de cuyas contradicciones entre ambas nos hacemos eco aquí, ya que las mismas son de das épocas bien dístímtas, a~o 71 la primera y a~o 85 la segunda. Lo cual puede provocar en mí opinión, situaciones de “picaresca”, como que cl 1 ibrador extienda un cheque, y cue en la fecha consignada en el mismo naya tondos bastantes, pero lo entrega a los ib días de dicha +echa, antes de poder ir el tenedor a cobrarlo, retíra los fondos el librador de su cuenta, y el resultado es un cheque impagado que no es delito. Al parecer, en la filosofía de la Ley Cambiaría se pensó mas en la rapidez del tráfico mercantil, que en la seguridad dei mismo, es decir, se optó por no +avorecer a quién no se preocupa de agilizar el cobro del documento, ya que la función del cheque se límíta a la de ser un medido de pago. d,2) Provisión parcial. Según el art 108,2 dC la Ley Cambiaría dice: “El librado que tenga tondos a disposición del librador en el momento de la presentación al cobro de su cheque regularmente emitido, está obligado a su pago. Sí sólo dispone de una provisión parcial estará obligado a entregar su importe”. Además de que por el art. 140,2 se obliga al portador a no rechazar el pago parcial. Lo cual no deja de producir algunas situaciones absurdas, pues imaginemos por ejemplo que un cheque de 100.000 ptas. , pur la falta de proví sí ón total del mismo en el saldo de una cuenca, es devuelto parcialmente por 12.000 ptas. tse puede en justicia considerar a ésto un delito?. Particularmente pienso que no, entre otras cosas, porque la figura delictiva del art. 563 bis—b no tiene su regulación lega~ como falta 1). Como se~ala VIVES ANTON (?)~ “pese a las injusticias que puedan producírse cuando la cantidad no pagada sea insignificante en estos casos no queda excluido el delito”. Según se verá en el capítulo sexto, al hablar de la Puníbí 1 idad. ~ T.S. Vives Antón, idem, pág. 973 140 JOSE J. FABRn En tales situaciones, cuando la cantidad no pagada en inferior a 30.000 ptas, según dicho autor y sefialó DEVESA, en :a práctica se recurre al artificio jurídico de considerar la conducta como una estata, para así castigarla como falta, Ello es una prueba más, oe lo inadecuado del tratamiento penal que sufre el tema del cheque en descubierto. En nuestra opinión, este artificio nos parece del tudo ínapmisible, no por la justicia social que con ello se pueda conseguir, sino por la técnica empleada. Además de la dudosa constitucionalidad de la misma, tal como se~ala VIVES ANTON C~3. También es de resaltar, que con ello se pueden incriminar posibles “hechos circunstanciales”, ya que como hemos visto, al ser el plazo de pago en Espa~a de 15 días naturales, se obliga al librador a estar pendiente durante dicho periodo de tiempo, de sí tiene fondos o disponibilidades en su cuenta ci no, por si acaso cometiera el delito tipificado en el art. 563 bis—U, apart. 2. Es de lamentar que ni siquiera en la última re+orma del 21 junio 1989 (actualización del Codigo Penal), al retocar el art. 563 bís—b no se haya tenido muy encuenta los preceptos de la ley Cambiaría, que tanto afectan a la naturaleza y función ciel cheque 2> Párrafo Segundo . Para producírse este acto tipificado en el art. 563 bis—O segundo, se requieren unos elementos concretos que configuran su tipo, y son: a) Cheque preexistente con provisión “El que, nabíendu librado un cheque o talán 1””) con proví’sión”. Este presupuesto exige, la existencia previa de un cheque y que el mismo sea regular, es decir, se haya extendido con la provisión de fondos correspondiente. En definitiva, no cumplírse el tipo del art. 563 bís—b párrafo 1. En primer lugar, como se~ala CUELLO CALON L”~%, el cheque para considerarlo como tal y poder ser pagado, a de ajustarse su T.S. Vives Antón, idem, pág. 97S Como un signo más de la descordinación en esta materia. ni siquiera en la reciente reforma del 69 en el O. Penal, se ha suprimido la palabra “talán” del texto del art. 563 bis—u, ya que dicha expresión fue abolida cii la Nueva Ley Cambiaría y del Cheque del 19—7—85 necesarias para atender la letra”. Para VICENT CHULlA [72): “No hay provisión sí, en asusencía de fondos, el Banco atiende de hecho los cheques librados por el cliente, para salvar su honor..” En cambio, la Ley Cambiaría del 65 en su art. iOS nos dice: “El cheque ha de líbrarse contra un Banco o Entidad de crédito que tenga fondos a disposición del librador... Puede observarse, que en la Ley Cambian palabra provisión, sí no que habla de “fondos cual puede entenderse de dos formas: O retrictívo, según la definiciones anteriores. a no se menciona la a disposición”, lo como un concepto O como un concepto amplio, tal es el de t-~ARRlGUES £~J: “Para que exista provisión, lo +undamental es que e payo del cheque tenga cobertura. La cobertura es la causa de la provisión y la provisión es la causa del cheque Sí la consideramos con un sentido restrictivo, la provisión será el saldo acreedor propio que pueda tener el librador e.. poder del librado antes o símultaneamente de extender el cheque en cuestión; si lo hacemos con un carácter amplío, la provisión será la cobertura u disponibilidades que el librado le permita tener al librador, además de los propios fondos de este. En este librador de mismas serán Bancarias. segundo caso, no habrá seguridad por cual es su cobertura o disponibilidades, subjetivas del personal directivo de las parte del ya que las sucursal es 71 Rodrigo Liria: “Derecho F. Vicent Chulía: Mercantil”; editorial Bosch; ~ Joaqu~n Garrigues: editorial Imprenta Aguirre; Mercantil “, “Compendio página 786 “Curso de página 946 pág. /4~ Crítico de derecho Derecho ?‘Tercantí 1”; 142 JUSE 3. FAbRA Pero lo grave es que en cuanto al primer caso, tampoco habrá una certeza real de la misma, sí no se etectua la retención potestativa del art. 110, pues aunque se haga la provisión en la cuenta corriente de la cual se extienda el cheque, esta podrá desaparecer por cargos imprevistos, ya que las cuentas cor rientes son contratos bancarios atípicos de carácter mixLo, donde se producen movíentos a diario, tanto del Debe como del Haber. En resumen, habremos de admitir al igual que r1~JAOR c’~~I, que para efectos penales, la provisión y la disponibilidad ha de entenderse como una misma cosa. En consecuencia, la provisión no siempre es dirieraría, pudiendo de existir a priori, símultaneamente o después de emítírse un cheque, pero realizable antes de la presentación del cheque al cobro, pues sí se presenta y no se paga, será evidente de que no habrá ni provisión, ni cobertura, o ni disponibilidad. Con lo cual a efectos prácticos, poco importará cuando se efectue la provísí ón, ya que sí el cheque es pagado por las “disponibilidades” que se le otorguen al librador L7), no se producirá delito a pesar de la falta de provisión en sentido estricto. Finalmente, la preexistencia del cheque en este tipo delictivo, nos condíciona a que además de haberse extendido el documento correctamente, a que el ¡¡usina se naya entregado a un tercero (tenedor), pues no tendría sentido el penalizar la retirada de fondos de un cheque a favor del propio librador. Por consiguiente, con dicha penalización lo que se trata de proteger, es que el tenedor no quede defraudado en sus esperanzas de cobro, al ir a cobrar el cheque a partir d~± la +ecfla consignada en el mismo. Cuestión que igualmente protege la Ley Cambiaría en su art. 135, ya que le otorga unos plazos de protección (15 días para Espafla), dentro de los cuales el librador no podrá revocar el cheque . Con lo cual y en conclusión, la típícídad de este párrafo se hace innecesaria e incluso injusta, al no haber una fórmula, salvo la retención potestativo, que garantíze la efectividad de la provisión y en consecuencia pago del cheque, aunque el librador no pueda revocarlo dentro del plazo legal establecido en beneficio del tenedor. ‘- Arturo Majada, idem. pág. 321 ‘ Imaginemos que II cuenta corriente esta avalada Qor un tercero solvente. 143 JOSE J. hABRA b> La acción de rRtirar las fondas impidiendo mu paga. Cuando se dice en el apartado segundo: “retírase los fondos o parte de ellos impidiendo su pago”, equivale a decir: separar, apartar, o sacar algo que había dentro de un sitio. En referencia a esta figura tipificada del art. 563 bís—b párrafo segundo, existe un debate doctrinal, y es que en muchas ocasiones, la retirada de fondos se produce de +orma involuntaria y sin el conocimiento por parte del librador, ya que es muy frecuente en el tráfico bancario que un cliente hoy tenga saldo acreedor . En referencia al tema, para un sector de la doctrina, entre ellos VIVES ANTON, JOAN QUERALT, etc, entienden que esta figura delictiva del apartado segundo, necesariamente ha de ser “dolosa”, como consecuencia de una decisión unilateral y voluntaria del titular de la cuenta. Sin embargo para otros autores, como FCO. MU~UL. RuDRIGUEZ DEVESA, CUELLO CALON, etc. afirman que en esta figura tanto es posible la comisión dolosa, como la culposa o imprudente. Por mí parte quisiera puntualizar que en algunas ocasiones, la acción de retirar los +ondos podría estar justificada por causas de estados de necesidad, miedo insuperable, fuerza irresistible, y alguna otra eximente., Pero indudablemente en estos casos existirían unas causas lo suficiente importantes para que el sujeto activo pudiera ser beneficiario de la exculpación de su respansabilidad penal. Digo sujeto activo, porque en el tipo de injusto que se tipífica, no se específica que el autor tenga que ser necesariamente el librador a ~ Tal como se verá al tratar la Autoría (cap. y> , en muchas ocasiones los cotitulares y apoderados no conocen el sdo. real. Imaginemos el caso de tener que pagar un trabajo o una reparación y se observa que al poco tiempo o entrega del cheque La acción debe de abarcar tanto la retirada parcial como la total, pues por la parte impagada también se cumple el delito; 2> Necesidad de que la acción sea imputable y por causa de una conducta del librador; y 3> Que sea etícaz, es decir, que con ella se consiga no pagarse el cheque, ya que sí el cheque es pagado a pesar de ello no habrá delito, con lo cual el tipo del párrafo segundo del art. 563 bís—b, es más de resultado que de simple actividad. En remumen, este segundo párrafo me parece innecesario, siendo una consecuencia lógica de la deficiente redacción del apartado primero del art. 563 bis—b, ya que sí en dicha redacción no hubiese puesto tanto énfasis en la cuestión de la fecha consignada en el documento, el párrafo segundo sobraba. Puesto que los cheques con la nueva Ley Cambiaría son todos documentos pagaderos a la vista, con lo cual la fecha de consignación necesariamente tendría que ser la fecha de presentací ón. Además, si según el art. 138 Ley Cambiaría, la revocación de un cheque no produce efectos hasta después del plazo de presentación, salvo las excepciones personales del art. 6?, art. 154 y último párrafo del mencionado art. 136, y pasado este plazo, el librador no tiene la obligación de mantener la provisión de fondos, poca utilidad y mucha descriminación habrá de causar la tipificación del apartado segundo del art. 563 bis— b, sí se mantiene tal como está actualmente típifícaao. Afectando negativamente tal redundancia de tipos, a los principios de “mínima intervención” e igualdad, pues sí se pretende proteger a los tenedores de cheques de los libradores maliciosos y estafadores, es injusto que se haya a costa de descriminar a todo librador, pues de Aquellos también los hay. 145 JOSE a. FAERA 3> Ptrrafo Tercero Para producírse este acto tipificado en el art. i63 bis—O párrafo tercero, se requieren unos elementos concretos de la figura, y son: a> La acción de negociar. Cuando se dice “lo entregare a otro”, equivale a decir: negociar, endosar, dar, poner a disposición, o donar. La acción descrita en éste párrafo, comprende una negociación a sabiendas de su falta de cobertura. Lo que índica primero, que el delito (cheques sin tondos) ya está existente; y segundo, que lo que se pretende es seguir manteniéndolo, aunque con ello se corneta otro acto tipificado. A dicha acción se le exige un requisito, que el tomador sea consciente (a sabiendas> de ello, ya que en caso contrario no habrá delito. En mí opinión, cuando se habla de las tres acciones tipificadas: de “librar; retirar; o entregar”, nos estamos refiriendo a actos conscientes y voluntarios, es decir, son verbos transitivos de hacer, o sea, que no se pueden efectuar por omisión, porque la omisión, como se sabe es: “El voluntario no hacer’ algo que se esperaba que el sujeto hiciese” ú~I. b> El Tomador. La novedad que nos presenta este apartado tercero, es la de introducir un nuevo sujeto activo: “el tomador”, es decir, el librador no interviene en esta modalidad delictiva del cheque en descubierto, lo cuales una prueba más del espíritu sancionador que existía en esta materia, durante áquella época que se creó el delito de una forma autónoma. Cabría aclarar, que el vocablo tomador en la terminología mercantilista es igual a tenedor, lo que plantea la cuestión de los sucesivos tenedores del documento, ya que cuanto más nos alejarnos del primer transmitente, más detícíl resultará probar el delito, y en consecuencia que se incrimine la comisión de esta modalidad del delito, según S.T.S. del 24—9—76. El tomador o tenedor, según el apartado 5 del art. 1 de la Ley Cambiaria y CH. es: “El nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago, o a cuya orden se ha de etectuar”. Siendo el art. 111 de dicha Ley, quien establece las formas: “El cheque puede ser librado para que se pague. a> A persona determinada, con o sin cláusula a la Orden. ‘ Cuestión que amplíeré en el capítulo IV 146 JOSE J. FABRA b) A una persona determinada con la cláusula no a la arden u otra equivalente. c> Al portador. - Al igual que en la letra de cambio, en la emisión de un cheque puede producírse una contusión en los sujetos cambiarías, es decir, un cheque puede líbrarse a favor o a la orden del propio librador; o un librador puede endosarse a sí mismo, pasando a su vez a ser también tenedor del mismo. En estos casos, como ya se ha mencionado al hablar del libramiento sin fondos, la negociación para efectos penales a de entenderse cuando intervenga un tercero, pues en caso contrario tampoco será delito. c) Que lo entregare a otro. “Con cualquier tin”, es la continuación del texto legal del párrafo tercero. Por “entregar” hemos de entender según RUDRIGLJE.Z DEVESA y con él otros autores, no sólo la simple dación material del cheque, sino su negociación a través de un tercero. Corno apunta BAJO FERNANDEZ L~J “Lo que se castiga es la negociación a sabiendas de su falta de cobertura, y sólo son negociables los cheques al portador por traslado de la posesión, y los cheques nominativos o a la orden por endoso”. Tal como hemos visto anteriormenre, ley Cambiaría y CH en su art. 111 regula las formas de poderse librar estas documentos, que en resumen son con o sin la clásula “a la orden”; “no a la orden”; y al portador. Siendo lo más habitual esta último y los llamados nominativos (sin cláusula a la orden) - Siendo su art. 120 LCCH. [el) donde se regulan las -formas de transmisión, las cuales creamos que de por Sí son lo suficientes extensas, junto con el resto de la Ley Cambiaría y la legislación mercantil, para proteger adecuadamente tales actos ~e comercio sin necesidad de emplear la última ratio lege que es la norma penal. CO Miguel Abajo Fernandez, idem, pág. 390 —t El art. 120 de la L.C. y CH. nos dice: “El cheque al portador se transmite mediante su entrega o tradición. Eí cheque extendido a favor de una persona determinada, con o sin la claúsula “a la orden”, es transmisible por medio de endoso. El cheque extendido a favor de una persona determinada, con la claúsula “no a la orden” u otra equivalente, no es transmisible más que en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria. El endoso puede hacerse incluso a favor del librador...” 147 JOSE J. FABRA Partículamente me sumo al criterio de BAJE) FDEZ.; se~alando con JOAN J. UUERALT Cc). que las transmisiones de los cheques habrán de atenerse a las requisitos de las leyes mercantiles, según los casos, para poder hablar de endoso o mera transmisión. Con el endoso del cheque, según el art. 123 de la L.C.CI-t., transmite todos los derechos resultantes del mismo, es decir. legitiman endosario para su cobro y ejercín de la función de garantía que representan, pues según el art. 126 se dice: “Un ~ndoso extendido sobre un cheque al portador nace responsable al endosante a tenor de las disposiciones aplicables a la acción de regreso, pero no convierte el título en un cheque a la orden”. Pudiendo hacer el nuevo tenedor con el cheque, todo lo que se especifíca en el mencionado art. 123 L~J. Aunque en el caso del endoso en blanco (no designación del endosatario>, la transmisión no facilitará la localización del nuevo tomador, que a su vez lo puede endosar de nuevo, como si el documento +uera al portador, por lo que dicha típícídad del párrafo tercero del 56S bís—b es bastante ineficaz. A pesar de que el art. 124 L.C.CH. diga: “El endosante, salvo claúsula en contrario, garantiza el payo frente a los tenedores posteriores. El endosante puede prohibir un nuevo endoso. En este caso no responderá frente a las personas a quienes ulteriormente se endosare el cheque”. Como puede observarse, la mecánica mercantil contenida en la Ley Cambiaría sobre de la negociación del cheque, lleva consigo una serie de efectos jurídicos, los cuales pueden ser su+icíentes para controlar la transmisión de estos documentos, lo cual hace un mi opinión totalmente innecesaria la vía Penal en éste tipo cJe figura delictiva, pues el propio “a sabiendas” induce a pesar en la búsqueda de algún interés patrimonial. Por otra parte, la regulación Penal del párrafo tercero del art. 563 bís—b, nos habla sobre el tema del concepto de “efecto”, lo cual pudiera entenderse que dicho texto legal puede abarcar a otros titulos valores además del cheque, como la letra de cambio, el pagare, etc.; aunque ello sinceramente creo que sea poco probable, teniendo en cuenta el contexto de los dos párrafos precedentes de dicho artículo. ~ Joan J. Queralt, idem, pág. 325 —~ Art. 123 L.C.CH. “Cuando el endoso esté en blanco, el tenedor podrá: 1> Completar el endoso en blanco con su nombre o con el de otra persona. 2) Endosar nuevamente en blanco o hacrlo designando un endosatario determinado. 3) Entregar el cheque a un tercero, sin completar el endoso en blanco y sin endosarlo”. 146 JOSE J. FAERA En lo referente a con cualquier fin, a pesar ~e que autores como SUAREZ MONTES; CUELLO CALON £e4. entienden que es indiferente que sea en pago, garantía, donación, constitución de un préstamo, etc. . Por correctivo de la Jurisprudencia, se habrá de entender sólo los fines “lícitos”, y según la naturaleza propia del cheque, tal como ya se dijo en el apartado primero del art. 563 bis—u. A sabiendas de su falta de cobertura. Es ~víuente que :a presunción ae inocencia y la buena +e en las r~lacínnes contactuales, se presumen por principio constitucional ~arts. 24,2>, por lo cual para que se produzca la tipícidad, [tabra de probarse que el tomador conocía o tuvo los medios SLI+iclentes para conocer que el cheque no era conforme antes de negociarlo. El verbo “saber” significa conocer una cosa o tener conocimiento de algo, en este caso es al tenedor a nuien se le “exígue” tal conocimiento, es decir, saber que no hay +ondos suficientes, con lo cual entendemos L~] que la culpa también podría existir en las formas de Culpabilidad de ésta tercera tigura delictiva, al igual que se exigue la no ignorancia al librador en los párrafos primero y segundo del art. 563 bís—b. Según apunta MAJADA (CM) “de ignorar el tomador la falta de cobertura no habrá delito”. Pero me pregunto yo ¿ks lógica dicha ignorancia con íos medios actuales? Sinceramente creo que no, pues ya no se trata de un simple librar o retirar, condicionado muchas veces por circunstancias externas como veremos, sino que en este caso de trata de negociar, con lo cual el tomador esta “vendiendo” un derecho. Sin embargo la mayoría de la doctrina entiende, como se~iala VICENTE BALDO LCr) que: “Con ello, el legislador se refiere concretamente a la exigencia del dolo especifico no admitiéndose ni doctrinal ni jurísprudencíalmente, la negligencia como forma de la culpabilidad en este supuesto concreto”. Lo cual se agraba en esta modalidad uclictíva, pues a los tenedores intermediarios para poderles incrínar, habrá de probárseles sí eran conocedores de la falta de cobertura del cheque, lo que normalmente será difícil, y casi imposible en los —. Cuello Calón, idem, pág. 1015 Ver Exigibilidad (cap. IV): la opinión compartida LOIl Jose Vicente Rexg Reíg sobre éste tema. ~ Arturo f’lai,ada, idem, pág. 334 ~ Vicente Saldó del Casta«o, idem, pág. 592 149 JOSE J. 9ABR$~ endosos en blanco. Por esto en la práctica judicial, ésta modalidad delictiva es de escaso volumen, como lo demuestran las pocas sentencias del Tribunal Supremo que hay sobre el párrafo tercero Uel art. 563 bis—b, al haberse típífícaao de una forma innecesaria. En cuanto a lo de la cobertura, como indica BAJU FERN~NDEZ EJ es una expresión más amplia que la de disponibilidad, ya que áquella puede existir sin ásta, por ejemplo en el bloqueo de + ondos. Como vemos en la práctica, sí en tales casos el cheque es pagado por quien sea, todo queda consentido al nuen + tit dei documento que es el cobro, a pesar de que esta modalidad del delito se consuma con la negociación, lo que no deja de ser otra contradicción más y prueba de la debilidad del bien juridíco. Siguiendo a MAJADA [~) podemos concluir, que la teología de este delito, sí es con finalidad defraudatoría, lleva consigo la calificación del hecho como de una estafa, con lo cual seria posible la supresión del cheque es descubierto como delito autónomo; ya que dicha autonomia parece ser es un producto hecho a medida de unos “ciertos intereses económicos”, tomando como bandera el tema de la seguridad del tráfico mercantil, pero que en la realidad cotidiana, poca gente la tiene en cuenta, pues las relaciones entre librador y tenedor se basan más en la confianza personal entre ambos, que en la seguridad del tráfico aludido. IV) CLASE DE TIPO En la clasificación de los tipos, han de lenerse en cuenta cada uno de los momentos que componen el “análisis genérico del tipo de injusto: el bien jurídico, la formulación típica, y los diversos elementos del hecho. “ L~) Hacer una exposición detallada de la clase de tipos que se contienen en el Derecho Penal, sería muy extenso y queda +uera de nuestros propósitos, aunque sí sefialar una pequefia sinopsis de ello en nota a pie de página, para indicar con que criterios me Miguel Bajo Pernandez; idem; pág. 389 citando a QUINTERO ~ Arturo Majada; idem; pág. 334 •~ M. Cobo del Rosal y Vives Antón; idem; página 32-3 150 JuSE J. FABRA he basado E). El delito del art. 563 bis—b, como hemos visto más arriba, es un delito entendido en general como de simple actividad o formal; de comisión o acción por su forma de conducta. También hemos visto en cuanto al círculo de personas, es un delito especial estricto, o sea, sólo puede ser sujeto activo el que reuna la cualidad que se típífíca, en éste caso el librador y tomador; y por el número de sujetos, es propiamente unipersonal. En cuanto a la intensidad del ataque al bien jurídico, en nuestra opinión, siguiendo los postulados de NAJAD~4 L~J, es un delito de peligro en abstracto; por el número de bienes jurídicos protegidos, dependerá de la posición doctrinal que adoptemos, particularmente me inclino por ser unio+ensivos, es decir, un solo bien jurídico (la seguridad del tráfico mercantil). Por el grado o modo de ejecución, consideramos que es de consumación normal. Siendo discutible sus formas imperfectas. Por su número de acciones, como hemos visto, entendemos que es compuesto, es decir, se típifica en cada párrafo una acción: librar, retirar o entregar (con sus elementos objetivos). ‘ SAINZ CANTERO; idem; págs. 292 y siguientes. Recogida en nuestro país par RODRISIJEZ MUURULLLJ y otros, siguiendo los criterios de MEZGER, MAURACH y JESCHECK: a> Por la relación entre acción y objeto de la misma: Delitos de resultado (art. 407>; y de simple actividad (art. 351) b) Por la forma de la conducta: De comisión (resultado y actividad>; y de omisión Por el círculo de personas: De tipos comunes (cualquiera>; de propia mano ; especiales en sentido estricto Por el número de sujetos: Unipersonales (art. 407); y plurípersonales . e> Por la intensidad del ataque: De lesión (art. 407); y de peligro (abstracto y concreto>. 4> Por el número de bienes jurídicos protegidos: Uniofensívos (art. 407>; y pluriofensívos Por el grado de ejecución: De consumación normal (art. 407>; y de consumación anticipada . h) Por el número de acciones de que consta: Simples . i) Por la +unción en la +ormacíón de +íguras delictivas: Básicos; y derivados (agravados y atenuados) Arturo Majada; idem; pág. 259 151 JOSE U. FAERA Y finalmente, en cuanto a la función que los tipos desempe?~an en la formación de grupos de figuras delictivas, en puridad jurídica he de admitir que es un delito básico y autónomo, aunque en nuestra opinión, dicha cuestión debería de ser cuestionada por su falta de fundamento en la actualidad. 1> Análisis de su naturaleza aurldica Como se ha visto al hablar de la función del tipo de injusto, hemos observado que el mismo tiene una doble dimensión: “una fáctica o proposición normativa” y otra “valoratíva o puesta en peligro de un bien jurídico”. Pues bien, para adecuar los resultados de los tipo, hemos de partir de cuanto el comportamiento efecto dentro del mundo jurídico penal, para el clasificar los tipos en atención a este momento. delitos a su humano surge lo hemos de El análisis de dichos tipos, nos trae como consecuencia lógica el estudio de su naturaleza. Lo que en el caso del delito del cheque en descubierto, tanto la doctrina como la jurisprudencia se encuentran divididos, al no llegar a un acuerdo unánime sobre en que momento se cunsuma el delito, es decir, cuando se produce la lesión del bien juridico tipificado. Para BAJO FERNANDEZ [~J y con Él algunos otros autores como QUINTERO OLIVARES; VIVES ANTLJN; MOCHOLI; J.QUERALT; RUIZ VADILLU; etc., e incluso la propia jurisprudencia lo ha corraborado en algunas sentencias (T.S. 14—03—72; 02—10—72; 06—12—77; 22—02—77; 16—04—60; 02—02—El; 03—11—84 Lfl, 20—12—84; 14—3, ii—Y 21—10— 65; 20—10 y 29—10—86; 21—4—89; 16—5—89 y 7—12—69 consideran que dicho delito es de naturaleza formal o de simple actividad. Según seWala MAJADA, citando a SOLER [S), el derecho Miguel Bajo Fernandez: “Manual de Derecho F’enal, parte especial”, página 382, editorial Ceura S.T. 03—11—84 CONSIDERANDO - . . .no estructuración formal sino también en intrínseca, naturaleza y contenido.. CONSIDERANDO .. .síendo esta motivación la que llevo al legislanor a la reforma apuntada para acentuar, el carácter formalista -/ objetivo de la infracción.. Arturo Majada: “Cheques y Tal sus aspectos Bancario, Mercantil, página 259. sólo en cuanto a su cuanto a su estimación ones de Cuenta Corriente, en y Penal”; editorial Bosch; 152 JOSE J. FABRA incrímína acciones de este tipo, independientemente de un perjucio patrimonial concreto, es decir, lo que se incrimiiia en éste caso es, pura y simplemente la seguridad del trafico mercantil, como único bien jurídico protegido. Valor jurídico que por otra parte, no esta recogido en ningún articulo de la Constitución. En cambio el propio MAJADA C~J, junto con otros autores como CUELLO CALLJN; RODRIbUEZ MOURULLO; SUAREZ MÚNIES; etc., consideran que a este tipo de delito, no debe de serle atribuida una naturaleza formal o de simple actividad, sino de resultado; postura que por otra parte, también está curraborada por algunas sentencias del Tribunal Supremo, por ejemplo las del 2í—íl—75; 24—11—80; 12—12—63; 20—02—80 (en esta última se catalogaba a este delito como de material o de resultado, en base a su naturaleza>. En mi opinión, está claro que el artículo 563 bís—b en sus párrafos primero y tercero, lo que se está definiendo es un delito de “simple actividad” , o sea, no requiere un resultado posterior para que se produzca su consumación. Siendo suficiente para que se cumpla la típícídad, con que la acción sea sólo el: “librar, o negociar”, con independencia de cualquier otro resultado o perjucio patrimonial, individual o material. Como índica VIVES ANTON [7), en relación al párrato primero, entre el libramiento sin fondos y el impago del cheque, no existe relación de causalidad material, por lo que es inadmisible que dicho delito sea considerado como de resultado. Pero en cambio en el párrafo segundo, la cuestión a mí entender no está tan clara, pues se sefiala como elemento objetivo de la típicidad, que el: “retirar” produzca un resultado, que es el “impago del cheque”. Pues como sigue indicando dicho autor: ‘¼. - el impago del cheque constituye una situación típica que, pese a no representar un resultado de la acción, determina su relevancia penal; de no producírse, queda absolutamente excluida la típicidad”. La consecuencia de todo ello, es que existe una cierta incertidumbre a la Mora de saber en que momento se consuma la acción, ya que para los que el delito es tormal o de mera actividad ésta se produce al emitírse o entregarse el cheque, es Arturo Majada, idem, pág. 260 ~ T.S. Vives Antón: “Derechop Penal, parte especial” página 974, editorial Tírant lo alanch 153 JOSE J. FAFSRA decir, presumiblemente la fecha consignada en el documento 1e2• En cambio, para los resultado, ésta se consLtmirá decir, al impago. que el delito es material o al momento de su presentación, Como seRala BAJO FERNANUEZ En). resultados insatísfactorios, pues sí naturaleza formal, no se admitirán las ~ormas imperfectas ejecución, pero por otra parte, subsistirá el cielito aunque no produzca da~o alguno; en cambio si se admite la teoría de naturaleza material, han de edmitirse la formas imperfectas ejecución, con lo cual “se extiende el ámbito de lo punible de precepto cuya razón político criminal es discutible de es cualquier postura conduce a se toma la teoría de la cl e se la de un muy Como puede observarse en esta cuestión, tanto la doctrina como la jurisprudencia se encuentran divididas, al no haber un criterio unánime para determinar citando se consuma la acción, lo cual no deja de ser un peligro para la “seguridad jurídica”~ cuyo principio o bien jurídico si se encuentra tutelado en la Constitución de 1976 . Es decir, que por proteger un bien “secundario”, se esta poniendo en peligro primer orden (“primario” constitucionalmente va en contra de los principios también “legalidad” y de la “jerarquía normativa” de democrático de Derecho (principios recogido dentro del propio art. 9,3). jurídico llamémosle un bien jurídico de hablando), lo cual constitucionales de un Estado Social y Por otra parte, y en base a la puníbílídad de dicho bien secundario, aun no se ha demostrado que se hayan conseguidu los efectos que se pretendian evitar; más al contrario, quizá con ello lo que sí se haya logrado es perjudicar en una mayor manera la divulgación y efectividad del cheque dentro del tráfico mercantil, debido y en palabras de MAJADA: “al +undadu temor de no poder demostrar el error determinante del giro sin res~aldo”. o estar en muchísimas ocasiones, a merced de la voluntad de terceros para la consumación del delito. Si a todo ello a~adimos, contenida en el art. 563 bís—b, “autónomo y de peligro potencial de que la está desarrolí en abstracto” figura ada como 1 00) Ausencia del Tipa de Injusto Se trata de la ausencia de típicídad propiamente dicha, es decir, cuando no existe en el catálogo de los delitos, ninguna figura o tipo delictivo, donde se puedan recoger los hechos acaecidos en el mundo real con cierta relevancia penal. En consecuencia, el penalista ha de llegar a la conclusión de que los mismos no son delito, al faltar la lesívídad exigida en una figura legal típica o tipo de injusto. Lo que no ocurre en el caso del cheque en descut:ertci, ya que el mismo se encuentra tipificado en el art. 563 bis—O. Otra cosa es la valoración que de ello hagamos. Según dicen los profesores COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON: “No hay delito sin tipo”. Otra cuestión es que debiera de haberlos, me refiero al tipo. Como ocurre con los demás títulos valores pecuniarios por ejemplo: la emisión de Pagarés o Letras de Cambio sin fondos o provisión no son delito. iO± José A. Sainz Cantero; idem; libro II; página 300 155 JOSE J. 5A~R~ A pesar de que en su contra existe el art. 2 del O. Penal, cual obliga a los Jueces a poner en conocímeinto del t3obierno, conductas no penadas que crean merecerlo. 2> La Falta de algún Elemento del Tipo . Nos referimos a la ausencia de cualquiera de los elementos que forman el tipo de injusto, es decir, según indican los profesores COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON E’~) cuando: “las características del tipo de injusto, no responden a las exigidas, abstractamente, en la descripción normativa”. Pudiendo ser estos elementos! La acción; el nexo causal; los sujetos Deben de tenerse en cuenta los preceptos relat:vos a la tentativa y la frustación, sí no se produce el resultado típico; y c) Puede faltar la cualidad exigida en el sujeto activo y en cambio ser penada como autor (í04)~ a> Ausencia de acción. Siguiendo la clasificación de r’1AURSCH recogida por RODRíGUEZ RAMOS [±00), los supuestos de la ausencia de “conducta” son: Los Movimientos Reflejos; Las Situaciones de Plena Inconsciencia; y el Actuar por una Fuerza Irresistiile. Veámosí os: Los Movimientos Reflejos se deben a movimientos instintivos o convulsiones realizados en un momento de sobresalto. Tal exclusión, se justifica además, por el propio concepto del delito del art. 1,1 del C. Penal. 1*041 Es evidente, que para las acciones tipificadas en el art. i0 Lo que Cobo del Rosal y Vives Antón ilaman su: “Dimensión Fáctica”; idem; página 333. ~ José A. Sainz Cantero, idem, pág. 300 •~ Luis Rodriguez Ramos, idem, página 169 •~ Visto en el capítulo primero (Delito Jurídico> 156 JOSE J. FABRA 5ó3 bis—b, tal causa de ausencia de acción no se dara nunca, ya que el librar, retirar o entregar, son acciones que sin la voluntad consciente no pueden realizarse, es decir, son acciones que requieren una serie de actos coordinados hacía su -i-in. (No son como disparar un arma o apretar un botón). Las situaciones profundo, delirios de alcohol, etc., por las plenamente anulada. de Plena Inconsciencia son, el sue~o fiebres, estados de hipnosis, tragas, cuales la voluntad del sujeto la quedado Como se~ala SAINZ CANTERO (±0>), amparando tales hechos en el transtorno art. 6,1 C. Penal, o su derivado el art. la jurisprudencia viene mental transitorio riel Sin embargo en materia de drogas, la jurisprudencia es algo reácea en apreciar la eximente incompleta del transtorno mental transitorio del art. 9,1 en relación con el art. 8,1, según se desprende de las sentencias LS. 17—1—83 C~’~J y 3—5—83 (“‘1. 107 José A. Sainz Cantero; idem; pág. 271 (libro II) ±00 Incorrectamente según CORDUSA RUDA , ya que en estos casos “la exclusión de la responsabilidad criminal por ausencia de acción, en iLigar de por falta de imputabilidad como se viene haciendo, tiene indudable repercusión práctica, sobre todo en zo que afecta a Ja responsabilidad civil y a la participación” . Citado por S6AINZ CANTERO, ±0~ idem, Según eximente incomp crisis de la perturbación y ±10 S.T.S. colTiportarse el pág. 271 sentencias T.S. 10—11—84 y 29—3—86 “Se leta en el supuesto de un heroinómano abstinencia le sobrevenían profundos ansidad, bajo cuyos efectos cometió el 17—1—63 (primer considerando) “La drogadicto sin incurrir exactamente en consideró que en la estados de delito” - manera de la doctrina de las acciones ‘libera in causa’ se aproxíma a ella, pues sabe que se le presentará el síndrome carencíal, y en lugar de tomar las medidas adecuadas para la desintoxicación, o des—habituación, opta por seguir consumiendo droga, situándose en una situación de mayor o menor inimputabilidad por él mismo provocada; por lo que el reproche culpabilísta se basa no en el momento de cometer el hecho delictivo, sino en época anterior al mismo, en la que con plena conciencia y voluntad no viciada, decide seguir con su vicio, y consecutiva delincuencia”. ~ S.T.S. 3—5—63 (segundo considerando) “c) porque la eximente de trastorno mental transitorio alegada, exige una pérdida total o muy intensa de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto que lo padece, o una extraordinaria 157 JOSE J. F~BRA perturbación anxmíca que anule dícflas tacuitades. - d> .síeudu preciso a Juzgadores penales ponderar can cautela todas las circunstancias, puesto que una solución permisiva conduciría inexorablemente a la concesión de una patente de imbunídad de nefastas consecuencias en la sociedad, ya que el drogadicto sabe que los estados de carencia se le van a presentar periódicamente y a pesar de ello lejos de acudir a su deshabítuación por cualquier medio curativo, prefiere escudarse en la disminuida imputabilidad que se ha provocado, puesto que la reprochabílidad de su conducta no hay que situarla cuando ejecute el hecno punible, sino retrotraería al momento en que gozando de raciocinio y capacidad decisoria, resuelve continuar en su perniciosa toxicomanía y consecutiva actuación delictiva..” 157 JUSE J. FASRA En el caso de la embriaguez, podrá aprecíarse como eximente en los supuestos de ser plena y -fortuita, es decir, que prive de las facultades intelectuales y volutívas, y que no sea causada con el propósito de delinquir. Se podrá emplear como eximente incompleta o atenuante £112), cuando no sea habitual y no se haya producido con propósito de delinquir . Al igual que la drogas por analogia. Con lo que se puede resumir, que en la materia del art. 563 bis—b, sí la inconsciencia es plena, no habrá posibilidad para ejecutar las acciones tipificadas (liS); y sí pur el contrario, la pérdida de facultades no es total, pero intensa, la eximente será admitida por La jurisprudencia, pero de una forma muy restrictiva, cependíendo de cada caso persona: (ya que como se ha se~alado en las sentencias apuntadas, podrian quedar impunes algunas acciones delictivas efectuadas con una cierta premeditación> Eí±J No obstante y en mi opinión, la doctrina general restrictiva aplicada a este delito, puede crear ciertas situaciones de indefensión al librador, máxime cuando la pérdida de consciencia “no es plena” - Como el que extiende un cheque sin +ondos estando bajo los efectos del alcohol, durante una gran comida de negocios. O el que estando bajo los efecto del sindróme de astinencía, por Según seNala A. SERRANO; idem; pág. l2~: “Para estimar la embriaguez como atenuante, es necesario que produzca una perída parcial de la conciencia de sus actos, con disminución de su capacidad de discernimiento ”. “~ Como hemos visto al hablar de los movimientos reflejos ~ Dicho tema será tratado de nuevo en el capitulo siguiente al hablar de los supuestos de Inímputabílídad. 158 JOSE J. FABRA conseguir droga, extiende un cheque en descubierto para ello. Con estos ejemplos, lo que he pretendido seiSalar. es que la ley Penal, dentro de una relación contractual , discriminado a la otra de J.L. Manzanares 1990 159 JOSE J. -AERA requisitos a esta eximente: violencia material (o física> que provenga del exterior; ejercida por otra persona; y que anute por completo la voluntad del agente ~±aOJ En caso contrario se apreciará como atenuante ; es decir, cuando la “fuerza sea resistible” L’~’J. En la práctica comercial y bancaria, a nuestro entender, tal eximente podrá aprecíarse en algunos casos extremos. Sirvan como ejemplos: El caso de nu servir mas materiales o suministros a una empresa, sí ésta no entrega un cheque en pago. O el no autorizar un descubierto el director de una sucursal Bancaria, si no cubre su cliente el saldo deudor a final de mes, a través de un cheque de otro Banco o Caja. También cii los casos de pago a empleados, que exíguen el cobro de sus salarios, con la amenaza de quedarse con las herramientas o productos sí no cobran. O el peligro de sufrir la inminente presentación de quiebra por un acreedor impaciente. etc., y que produzcan los efectos que se~ Ausencia o interrupción del nexo causal. Tradicionalmente se ha intentado responder a la pregunta de cCuando existe una relación de causalidad entre una acción y el resultado tipitícado penal mente?. Para ello se han formulado durante más de un siglo diversas teorías [1223 Actualmente la que goza de una mayor aceptación es la de “imputación objetiva” [flS 1 ~ Según se~ala José A. Sainz Cantero; idem; pág. 269 y 270 ~ Según SAINZ CANTERIJ; idem; pág. 268. Se puede hablar de fuerza resistible “Cuando la violencia material pueda ser superada mediante una resistencia considerable por parte del sujeto” - 123 Teoría de Equivalencia de Condiciones; teorías Indívidualízadoras y Generalizadoras; teoría de Nelevar-ocía, etc. ~ Según índica MIR PUIG; idem; página 245. Dicha teoría “No se trata sólo de un correctivo a veces necesario de la causalidad, sino de una exigencia general de la realización típica”. En esta teoría “se exige la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado que se realice en el resultado”. 160 JOSE J. SABRA Como seftalan los profesores COBO DEL ROSAL y VIVES ANlON t±ai: “Al Derecho penal interesa determinar cuando un cierto resultado puede ser objetivamente imputado a una acción”. Es decir, y siguí~ndo a MIR PUIG £±Z 3: la causación material del resultado por una conducta, no es suficiente para que ésta pueda consíderarse típica. “Sí el resultado se puede imputar objetivamente a una conducta, es entonces, porque ésta es típica, es decir, se realiza el tipo”. Según dicho autor, para la necesaria imputación en la realización del tipo en los delitos de resultado son precisos tres elementos: “1) La relación de causalidad; 2> Una determinada relación de riesgo; 3> l.a relación de autoria” - En cambio en los delito de simple actividad, “No es preciso el primer elemento de la imputación objetiva en los delitos de resultado”, es decir, la relación de causalidad, pero si los otros dos elementos: “Relación de riesgo y relación de autoría”. En el caso concreto del delito de cheque en descubierto, como se ha visto anteriormente, es un delito de los llamados de simple actividad, en consecuencia el nexo causal no será necesario que exista para se produzca el delito, sino que solamente será necesario que se cumpla el tipo de injusto en relación con el autor, pues sólo el autor puede realizar el tipo. En cuanto a la interrupción del nexo causal, para los profesores COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON £~3, ésta se produce en las acciones dolosas de un tercero: “cuando un tercero se sobrepone al hacer del autor y produce el resultado del tipo, porque la relación de causalidad ‘—según dichos profesores— no puede remontarse en estos casos hasta más del primer agente , que actuando dolosamente en la producción del resultado del tipo, sí ello se probara debidamente excluiría la tipícídad del delito, lo cual demuestra una descrimirlación de trato en los sujetos intervíníentes. ‘~- Idem, página 307 ISS Idem; página 249 y siguientes. ‘~ ti. Cabo del Rosal y Vives Anton; idem; página 334/335 161 JOSE J. FABRA 3> Acciones socialm.nte adecuadas . Entiendo con el profesor SAINZ CANTERO, que existe a partir de WELZEL> “la teoría de las acciones socíalmente adecuadas”, la cual preconiza que aun existiendo la típícídad, sí se trata de comportamientos considerados por todos como normales, por las necesidades de la vida moderna o el convencimiento mayoritario de su tolerancia C’~7). tal tipícídad debe de “no ser tenida en cuenta”; “suprimirla del catálogo de los delitos” o adaptar su contenido a su realidad social. En igual sentido MIR PUIEI LAZO]: “Se entiende que la adecuación social constituye un criterio de interpretación que obliga a restringir el alcance literal de los tipos de la Parte Especial, excluyendo de ellos aquellos comportamientos que resultan socíalmente adecuados” L3] Como indica dicho autor: “La adecuación social determinaría, por esta vía, la impunidad de hechos que de otro modo aparecerían como imprudentes o incluso dolosos”. Este caso podría darse el la figura delictiva del cheque en descubierto, sí bien no excluyendo las formas dolosos, si en cambio su formas culposas. Quedaría por delucídar, si dicha impunidad seria en base a una causa de exclusión del tipo, o a constituir una causa de justificación de la antijurícídad, cuestión que dependería de la posición doctrinal adoptada y concepto de tipo que se utilizase (±30) No obstante, un gran sector la doctrina ha recibido con mucha prevención esta teoría por dos motivos: Primero, por la gran variedad de comportamientos que se pueden incluir: los diferentes medios de transportes, en especial el tráfico automovilista; ciertas empresas y explotaciones mineras, madereras, agrarias; actividades investigadoras; producción de energía nuclear; fabricación de armamentos; ciertos deportes Santiago Mir Puig: El Derecho Penal PG”; editorial página 456 5. Mir Puig; idem; página 567 y siguientes i30 Ver MIR PUIG; idem; página 569 162 JOSE J. FASRA ; ciertos racismos; etc.. En segundo lugar, por entenderse que estas acciultes se encuentran suficientemente amparadas por las causas tracicionales de “justificación” de la eximente del art. 6,11 Cód. Renal. Como indican los profesores COBO DEL ROSAL y ViVES ANIUN (iS±) 1 “Cualquier comportamiento que lesione en torma típica un bien juridícamente protegido, es adecuado al tipo, con independencia de que sea un comportamiento socíalmente normal (en cuyo caso, se hallará amparado por la correspondiente causa de justificación)”. Lo que a mí entender, no siempre ni necesxaríameiíte será asi, pues sirva como ejemplo el caso de la tipificación de las faltas, después de la última retorma de la L.O. 3/1989 de 21—6. Por otra parte, no debe olvídarse, que el fundamento de toda norma, no debe de estar sólo avalado por la fuerza de la ley, sino por la razón en base a unos valores; valores que habrá de darse una sociedad a sí misma del modo más democrático posible, que a su vez es cambiante en el tiempo y el espacio. Siendo nuestra Constitución de 1978, posterior a la Ley de 1971 que retormó la penalización del cheque en descubierto, es comprensible y previsible que los valores que en La Ilgisma se contienen, como la presunción de inocencia, la se~urídañ jurídica, la igualdad, la libertad, la legalidad, la vinculación de los tratados y derecho internacional, la economía de libre mercado, etc., prevalezcan sobre el “valor” que se referencia en las típicidades del art. 563 bís—b, contenidas en sus tres párrafos, como es el caso del bien jurídico allí recogido “la seguridad del tráfico mercantil”, lo que en definitiva no deja de ser una cierta “prisión por deudas”, lo cual pertenece más bien a un Estado posterior al actual. En consecuencia, habría que modificarlo o suprimirlo en favor de áquellos, cuyo valor fue legitimado por un Pueblo de forma democrática. Además, hay que considerar que el Derecho Penal debe de ser el último recurso a emplear, para corregir determinadas conductas cuya poca relevancia no atenten gravemente a una sociedad. Caso éste, del bien jurídico protegido en el art. 563 bís—b, ya que en muchas ocasiones, en especial las formas culposas, son un riesgo asumido por la propia sociedad, y en cualquier caso, existen otros medios preventivos o de protección antes que ir por la vía penal. Idem, página 305 163 JOSE J. hABRA Según dice QUINTERO OLIVARES £~J, en re+erencía al Derecho Penal: “Este reprime conductas intencionadamente dirigidas a ofender bienes jurídicos de especial importancia para la conví vencía”. Pero en una sociedad moderna c.Lluíén decide lo que es importante para una buena convivencia social? Como se~ala el profesor LUPEZ CALERA f’~~]: “Las decisiones sociales y democráticas pueden ser erróneas y perjudiciales para la misma sociedad, como también lo pueden ser Las decisiones autacráticas, elítístas o paternalistas. Sin embargo, creemos que hay una notable y definitiva diferencia: en el caso del derecho y de la política la carga del error o del perjuicio tiene una sola víctima, porque único es también su destinatario: la sociedad”. En referencia al Derecho penal, en un Estado democrático, en la medida de lo posible ello obliga a estar al mismo Estado al servicio de los ciudadanos. L’~ VI) CAUSAS DE JUSTIFICACION DE AUSENCIA DE LA ANTIJURICIDAD Como hemos visto al principio, el juicio de antíjurícidad para complementarse. requiere además de que se realíze el tipo, de que no exista ninguna causa de exclusión del mismo, ni de justificación de ausencia de la antíjurícidad. Las exclusiones de la típícídad las flemas tratada en el epígrafe anterior, queda pues en este, desarrollar que causas pueden justificar la ausencia antíjurícídad, entendiendo que la primera y principal, es la conveniencia o no de proteger penalmente a un determinado bien jurídico L~j. Siguiendo a MEZGER E’~), el fundamento de estas causas de justificación que el Derecho positivo renoce son: “ausencia de interes” e “interés preponderante”. ifl Prólogo a la obra del profesor JUAN MANUEL VALLE MU~IZ “El Delito de Estafa”, editorial Bosch, página 12 ~ Nicolas ti. López Calera: “Derecho Natural”, UNED, pág 40 ‘~ Mir Puig, idem, pág. 81 ~ Cuestión trata en el capítulo II ~ José Sainz Cantero; idem; página ¿25 164 JOSE J. FABRA 1) Consentimiento del Sujeto Pasivo La doctrina entiende que se produce una “ausencia de interes” • cuando el titular del bien jurídico carece de interés para que le sea protegido. No obstante, no todos los bienes jurídicos son disponibles por el sujeto, pues existe el reconocimiento general de que los bienes jurídicos de carácter público no lo son, es decir, la disponibilidad de los bienes jurídicos sólo abarca a 105 que son de carácter particular, y dentro de éstos, algunos también son irrenunciables, como la vida; la integridad física; etc. L~”] En consecuencia, para que el reconocimiento sea eficaz y según SAINZ CANTERO C’~), recogiendo los requisitos que se~Xala PRADEL, éstos deben de ser tres~ 1> Ser anterior o simultaneo a la realización de la conducta típica; 2> Ha de ser libre, como acto de voluntad del titular; 3> Disponibilidad del bien jurídico por parte de éste. Es de observar, que en nuestro Código penal no existe de una forma clara, una formulación legal que recoja la exención de la responsabilidad penal, sobre cuando es disponible la tutela de un bien jurídico por su titular. Es decir, el consentimiento del sujeto pasivo, no se halla regulado expresamente como una eximente del art. 8 Cód. Penal, ni puede aplicarsele por analogía ninguna de las causas previstas en el mismo £~~3 Sin embargo, sí existen artículos del propio Código Penal ~ que de una forma llamésmole presunta, sí dan valor al consentimiento del sujeto pasivo como causa de exclusión de la ti pi ci dad Por ello se ha discutido, sí el consentimiento del sujeto pasivo, forma parte de las causas de justificación ‘le la ausencia ~ Ver afirmaciones en este sentido en ri, Cobo del Rosal y Vives Antón, idem, pág. 364; y 8. I9ir Puig, idem, pág. SSB. 130 José Sainz Cantero, idem, pág. ¿25 ~ Según MIR PUIG; idem; página 557. Existe un sector de la doctrina espa~ola, que entiende que el consentimiento podría desplegar su eficacia a través de la eximente del art. 8, 11* ±0 Ejemplos de ello, pueden ser el art. 490 (allanamiento de morada> ; y 514 interpretados a sensu contrario. 165 JOSE 3. FABRn de antijuricídad o de exclusión de la tipícidad E”’2. En el caso concreto del arta 563 bis—b, a pesar de ser un bien jurídico de carácter público: “la seguridad del tráfico mercantil”, y por consiguiente irrenunciable por el sujeto. Si caben —según se~ala la Jurisprudencia y lo indican VICENTE SALDO E~~J y MAJADA 1’~J— unos supuestos en ios que sí hay que “excluir la falta de antijuricidad en aquellas conductas que consistiendo en el 1 i brami ento y entrega de un cheque no 1 leven aparejado un atentado contra dicho bien jurídico, ni contra la legítima esperanza de cobro que tiene el acreedor que consiente el recibirlo”. Esto puede concretarse en algunas supuestos determinados que se apuntan, ello sin ánimo de ser una lista cerrada: 1) Cuando el tomador recibe el cheque y sabe qLte el librador carece de fondos, es decir, cuando es concíente de ello. —Sentencias del Tribunal Supremo: 30—6—71; 2—ií—Yí; 9—3—72; 2—11— 74; 25—2—75 y 18—3—75 entre otras. 2) Cuando el tomador recibe el cheque y sabe que el librador se encuentra en concurso acreedores, quiebra y suspensión de pagos. —Sentencias del Tribunal Supremo: (16—2—68; 19—2—69) y 15—11—71 3> Entrega de cheque en renovación de letra u otro cheque, es decir, se produce una novación en el pago con el mismo deudor. —Sentencias del Tribunal Supremo: 17—11—71; 2—6/4—7—72 y 12—12—72 4> Entrega de un cheque en garantía o pago de un crédito, préstamo que se recibe simultaneamente; reconocomiento de deuda o de una promesa de pago postdatada. —Sentencias del Tribunal Supremo: <4—3—70; 7—11—70); 22—6—76; 23— 11—82; 30—3—83; 18—1—84; 25—3--té; 2u—11—ué; 2—2—88; 3—5—88; 24— 141 M. Cobo del Rosal y Vives Antón; idem; página 363: “De modo que el consentimiento del sujeto pasivo, juega en el seno de la teoría del delito, un doble papel: como causa de eMclusión ce la típicídad, allí donde su presencia enerva o hace irrelevante la lesión o puesta en peligro del bien jurídico; y como causa de justificación, allí donde subsistiendo dicha lesión, recae sin embargo, sobre un bien del que el titular puede disponer y dispone efectivamente en favor del autor”. ~ Vicente Baldó del Casta~o, idem, pág. 599 ‘~ Arturo Majada, idem, págs. 313—326 166 JOSE Y FABRA 10—86 y 29—5—89; etc. 5) Aceptación de títulos sin los designios y reqLusitos de las leyes mercantiles —Sentencias del Tribunal Supremo: 20—5—70; 22—6—73; 22—6/10—11—16 5) Presentación fuera del plazo legal de pago, art. íZb L.C.CH. —Sentencias del Tribunal Supremo: 15—2—73; 2—11—74; 20—12—75 7> Pago condicionado, sí el tomador es la misma persona que aceptó la condición. Sentencia A.Prov. Bilbao i4—2—74 8> Elección de otra opción de cobro por parte del tomador, es decir, si aquella no es pagada no puede accionar ésta. Sentencia A.Prov. Zaragoza 19—1—73. 2> Causas de Interés Preponderante Legalmente existen varios supuestos de causas de justificación de la ausencia de antíjurícídad, en los que la exención de responsabilidad criminal tiene como base algunas situaciones reguladas en el art. E del Cód. Penal, como son: la Legítima defensa ; el Cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (apartado 11>; y la tihediencia debida , sí creo tiene una mejor adaptación en las conductas tipificadas en el art. 563 bis—b. Según los profesores COBO DEL ROSAL y VIVIES ANTON L’~J: “En la doctrina espa~ola se ha definido el estado de necesidad como una situación en la que existe, para un determinado bien, el peligro de un quebranto grave que solamente puede ser evitado mediante el sacrificio de bienes jurídicos ajenos”. Cabe a,~adir de igual o menor valor E]. Lo cual nos hace distinguir dos estados de necesidad. Uno objetiva: cuando el que se sacrifíca es el bien jurídico de menor valor para salvaguardar al otro; y el subjetivo: cuando los dos bienes jurídicos son de igual valor [1003, ‘ Según sentencias T.S. del 4—2—83 y 10—6—SS son requisitos: 1) Agresión ilegítima; 2> Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelería; 3> Falta de provocación suficiente por parte del defensor. Según g.T.E. 8—2—14 ‘ CORDcJBA RaDA, en José Saninz Cantero, idem, pág. 345 ‘ Idem, página 381. ~• Se considera que el estado de necesidad “objetivo” es una causa de justificación, y el estado “subjetivo” una causa de exclusión de la culpabilidad. LOO La cuestión de valoración se hace muchas veces difícil, por cuanto muchos bienes son impoderables. Según CORDOBA RUDA: “La prevalencia atribuida al interés personal sobre el publico. la consideranción de la vigencia de la situación respectiva y la mayor significación conferida a lo concreto (vida e integridad> sobre lo abstracto Que este mal que se trata de evitar no sea menor que el realizado por el necesitado, con lo que se extiende la causa exoneratíva de responsabilidad a los conflictos de bienes de igual rango o entidad; 3> Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; y 4) Que el necesitado no tenga obligación, por razón de su oficio, de sacrificarse”. En el caso concreto del delito de cheque en descubierto, entiendo que podría prosperar la eximente cuando para evitar un mal mayor, tuviera el librador o tomador la necesidad de ejecutar el tipo del art. 563 bi—b. A título de ejemplo se podrían mencionar: —Actos ilícitos: como fraude de ley, contra principios del ordenamiento jurídico; deudas de juego y obligaciones naturales que no sean exigibles (art. 1798 y 1090 0. Civil); etc. . —Estados de concurso de acreedores, quiebra y suspensión de pagos, sin conocimiento del tomador, o sea, el interés general de los acreedores no puede conceder ventajas al tomador de buena fe (Sentencias del Tribunal Supremo: 16—2—68 y 15—11—71>. —Posibles casos de usura; coacción o amenazas al librador. También cabrían las eximentes de los párrafos 9 y 10. (Sentencias del Tribunal Supremo: 28—5—73; 2—11—74; 21—5—77> También se podrían citar aquellos casos extremos donde por “necesidad” el librador tuviera que extender un cheque aun sabiendo que no existen fondos, com precisar díneropara pagar una operación quirúrgica de algún familiar, o comprar algún medicamento, o servicio imprescendíble, etc. etc. LUí Referente a este requisito sobreai~adido por la jurisprudencia, entiendo con los profesores Cobo del Rosal y Vives Antón, idem, pág. 383: “Ciertamente no podrá hablarse de necesidad justificante allá donde el peligro para el bien mayor no sea inminente, siempre y cuando el transcurso del tiempo pueda presumiblemente, aportar al conflicto alguna solución menos gravosa que el sacrificio del bien menor; más allí donde esto uto ocurra, es decir, donde no quepa esperar del transcurso del tiempo ni siquiera una atenuación del conflicto, el requisito de la inminencia no tiene sentido alguno 169 JLJSE Y SABRÍA Es de resaltar que en el estado de necesidad: ‘es susceptible de tener un tratamiento de un error de prohibición, exhoneratívo de responsabilidad penal, cuando se está en la creencia de que existe, es decir, citando el agente se cree amparado por la causa de justificación, dando lugar al denominado estado de necesidad “putativo”, según sent. 1.8. 11—10—83 EíSfl. En cuanto a las dos exímentes restantes de las mencionadas más arriba, tenemos el: Apartado 11 “El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”. Este apartado abarca tres supuestos: 1> Se exige que sean deberes jurídicos, tanto públicos como privados, en consecuencia se excluyen los deberes morales, sociales o de simple cortesía y que el sujeto actue dentro de los límites de su competencia; 2> Se exige que sea un derecho legitimo, es decir, que los medios utilizados para hacerlos valer sean legales L’033, con lo cual también se impone el actuar dentro de sus limites; 3) Supone el ejercicio de una profesión, oficio o cargo, igualmente dentro de los limites de sus respectivos reglamentos, ya que fuera de ellos pueden ser conductas ilegales o delitos. En referencia a su aplicación al delito del chmque en d.scubterto, creo que no ha de tener una gran facilidad para poderse apreciar dentro del mismo de una forma llamémosle ‘‘expresa’’ , aunque la referencia de en cumplimiento legítimo de un derecho es algo muy extenso, ya que abarca a la totalidad del ordenamiento, incluso los derechos constitucionales. Por eso quizá de una forma “tácita”, sí pueda apreciarse la eximente de este apartado en los derechos otorgados al librador o tomador, derivados del consentimiento del titular del bien jurídico afectado fiS4J, aunque al ser un bien jurídico de carácter público, y el tipo del art. 563 bis—b ser un delito perseguible de oficio, la cuestión no está muy clara. Sí bien en la práctica mercantil y bancaria, existen cantidades inmensas de cheques en descubierto, de los cuales no se e.gercíta ninguna 1S 3. Manzanares Samaniego y Y Albacar López: Código Penal (comentarios y jurisprudencia); editorial Comares; página 99. ~ Según indican los profesores Cobo del Rosal y Vives Antón; idem; página 353: “La conducta de quien realiza el contenido material de su derecho fuera de los cauces iegalmente establecidos no se halla, en principio, cubierta por la eximente”. ‘~ Tal como se ha mencionado al tratar “El consentimiento udel sujeto pasivo 170 JOSE J. FASRA acción penal, ni siquiera civil. Apartado 12 “El que obra en virtud ue obu~dice¡,cia debida” Eximente que algunos autores prefieren no tratar o incluirla dentro de las causas de la inculpabilidad. Por mi parte pienso, que es más propia del ámbito castrense que del Cód. Penal; debiendo en el mejor de los tasos, de haberla colocado entre las atenuantes, ya que atendiendo al principio de legalidad, no cabe la obediencia debida a algo que la Ley califíque de antijurídico, o sea, no se puede obedecer a Aquel que desobedece a la Ley, a no ser que se quiera incurrir en alguna forma de participación del delito ; por otra parte sí el mandato es legal, pues ello ya esta recogido en el apart. 11 de dicho art. 8 del Cód. Penal. En cuanto al delito cheque el descubierto, no le veo que pueda existir ninguna aplicación general, salvo de que sea utilizada en su defensa por un apoderado en referencia de su principal L’71. Antes de terminar este capitulo, quisiera puntualizar que cuando falte alguno de los requisitos vistos en las eximerites del art. 8, no será posible su aplicación como tales. Ello no obstante, no priva que si puedan producirse sus efectos como atenuantes del art. 9,1: “Son circunstancias atenuantes 1) Las expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”. También es resaltar, los efectos beneficiosos de ka atenuante del apartado 9: “La de haber procedido el culpable antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, y por impulsos de arrepentimiento espontáneo, a reparar o disminuir los efectos del delito..)’ ISO Tema que ya ha sido tratado al hablar de ~os sujetos (epígrafe II de éste capitulo> y con más amplitud al cap. V CAPITULO QUINTO JUICIO DE CULPABILIDAD 172 JUSE J. EABRÑ JUICIO DE CULPABILIDAD : VON LISZT distinguió la Antíjurícídad de la Culpabilidad, definiendo la primera, como un ‘juicio despersflflalizadfl” de desaprobación sobre el hecho; mientras que a la vez, apuntó la posibilidad de atribución de ese hecho desvalorado a su autor. En un principio. la naturaleza de la culpabilidad estada basada en una concepción “psicológica” 1). Posteriormente a partir de FRAÑNK (1901k ~e empezó a adoptar una concepción “normativa” de la misma, ya que se hizo necesario extender su definición, al objeto de que hubiese Cabida en ella el concepto de la imputabilidad; a~adíéndose a continuación, el concepto de la exigibilidad. Esta última concepción tía normativa), esta basada en el “libre albedrío”, la cual es la que actualmente goza de Lina mayor aceptación doctrinal; aunque como indica OCTAViO DE TOLEDO 1271, existe un importante sector de la corriente finalista f. WELZEL, ENGISCI-1, iSIMBERNAT, MUI~UZ I:LJNDE, etc.), que ponen de relieve ta indemostrabilidad de la existencia de tal libre albedrío, sí bien admiten que este lo posee el individuo, “no es -factible cuí¡m~robar sí en el caso concreto se utilizo o no”. Tal tesis alternativa a la tradicional, reclama una construcción diferente de la teoría jurídica del delito, ya que la concepción normativa de la culpabilidad, según ellos, se muestra insuficiente para justificar la imposición de una pena, aportando para ello, el llamado “principio de necesidad de la pena” (3) ‘ VON LISZT la definió como nexo entre el saber y el querer del autor con el hecho típico realizado. Emilio Octavio de rolado y Ubieto y Susasa Huerta Tocildo: “Derecho Penal, parte general, editorial F~afael Castellanos, página 286 (edt. 2> ~ Su percusor en EspaiNa es EIMBERNAT; dicho autor se apoya en las teorías psicologícístas del delincuente, distinguiendo entre los ciudadanos “normales” y “no normales”. Entendiendo que entre los normales si tienen efectu Las penas, no así entre los no normales, por lo que en ellos debe de renuncíarse a la pena debido a su escasa motivabilídad. En resumen y en palabras de OLIAVIU DE tOLEDO: “La explicación de la imputabilidad de ciertos sujetos (iní~nputables o incursos en error invencible de prohibición> cuando realizan conductas típicas y antijurídicas debe de verse en ~a +alta de 173 IRISE J. FABRA necesidad de imDonerles una cena y no en su inculpabilidad (indemostrable en tuantt) basacid eh la inca del libre albedrio). ~ Lenor, pLies, de este criterio: 1> Hay que prescindir de la idea de culpabilidad como +undamento oc la pena, dada la insuficiencia de base (la libertad de la voluntad, estimada no demostrable) sobre la que se asienta; 2> Ei únicú fundamento de la pena a imponer por la realización de un flecho típico y antijurídico es la necesidad para el cumplimiento de los fines preventivos a que está preordenada; y 3> correlativamente, fundamento único de la impunidad de los casos tradicionalmente identificados con la ‘ausencia de culpabilidad’, es la no necesidad de la pena a los indicadas +ínes, lo que implica la redefíníción de la imputabilidad (asl como su ausencia> y del error de prohibición a la luz de este nuevo fundamento”. A dichos planteamientos se flan formulados varias objeciones Emilio Octavio de 1oledo y Ubieto; idem; pág. 293 y siguientes. 173 IJUSE 3. FABRA La idea de la concepción normativa, se basa en la capacidad del individuo para comportarse ‘de un modo distinto a como se comportó, es decir, que posee libertad y razocínín para distinguir y elegir un comportamiento bueno de entre tino malo; de lo justo, entre lo injusto; de lo legal, de lo iíegal. En consecuencia, le será exigible al Individuo una conducta con+orme a Derecha, pues eui caso cuntrario. será culpable sí su comportamiento es antí~uridíco y esta tipif:cado como delito E1: salvo que en relación con el delito de pue se trate, exista una condición objetiva de :nimputalibíad, srror :ntsnu.íble de prohibición o cualquier causa . Pero sólo cuando esa acción externa corresponde a una actuación :nterna que el orden jurídico desaprueba, declaramos al sujeto culpable (elemento subjetivo del delito>”. ‘ Recuérdese el art. 1 C.P,: “Son delitos n acciones y omisiones dolosas o culposas penadas por decir, no hay pena sin culpabilidad Según se verá con mayor amplitud en el capitulo VI. — José Antón tineta: “flerecno wenal~á, página 211 9dt. taitas as ~¿t Ley’ , es lY~ JOSE U - Según seiNalan los profesores COBCJ DEL ROSAL Y VIVES AÑTUÑ [‘3 la “Culpabilidad es el reproche personal que se dirige al autor por la realización de un hecho típicamente antijurídico”. “El objeto del reproche de la culpabilidad, está solamente en la lesión o puesta en peligro de un ¿ien .3ur~díco materializado en el necrio cometido”. El reproche se fundamenta en no haber actuado de una forma distinta a como se actL¡á al cometer un hecho antijurídico (delito), es decir, cuando se haya podido actuar de un modo contarme al deber exigible. Según dichos autores, ~-4 núcleo de la culpabIlidad” se halla pues en la infracción de las obligaciones personales cínamantes de la norma del deber. La existencia ~ie un defler se nalla conceptualmente vinculada a su exigibilidad. Y para que algo pueda ser exigido a un sujeto particular, es nc~cesarto en pr:mer lugar, que pueda exígírse a cualquiera que se halle &n :d@ntícas circunstancias; y en segundo, que el sujeto en ritesti fln sea capaz personalmente de llevarlo a cabo” L4. En resumen, el fundamento de la culpafl~lidad se encuentra en el libre albedrío: “Se es culpable de una ín+racc:On en tanto en cuanto quepa presuponer que pudo haberse evitado’. La estructura del “juicio de culpabilidad”, índudamentemente estará condicionada por la concepción que se tenga del cipo y la antijurícidad 13, según la corriente doctrinal que se elí~a o de la tormación recibida. En este trabajo, y siguiendo la corriente neoclásica, É?l juicio de culpabilidad queda estructurado por la lmputabílídad lo capacidad de culpabilidad>; por las Formas de iulpab~lidad (doto y culpa>; y por la Exigibilidad. En cuanto a la culpabilidad aplicada a tas figuras delictivas del art. 563 bís—b, como veremos en este capitulo, por una parte éstas no siempre están bien uIe+in~das, al rio haber ~ MANUEL CUBO DEL ROSAL y TUNAS SALV~DE1R VIVhS :~NrflN: Derecho Penal (Parte General>; editorial ‘írant Lo !; y por otra, porque la ín+raccifln del Ceher de cu:CaCo y la imputación del resultado, no siempre serán e>~igiÓl9 al autor de la acción, pues el reproble o juicio de c~itlpabílídaC. solo podrá sostenerse por la vía del dolo, no por la culpa, ya que por ésta en general no existirá base suficiente para la ímputací~n. 1> LA IMPUTABILIDAD DEL DELITO En nuestro actual Código Penal, no se define lo que ha de entenderse por imputabilidad. Una vez más ha sido la doctrina la que ha llenado esta laguna; así tenemos por ejemplo las definiciones de: MEZGER definió la imputabilidad diciendo: “Es imputable el que posee al tiempo de la accí nr: las propiedades personales exigibles para la imputación a título de culpabilidad’ r1AURACH, nos decía: “Es imputable el autor que gracias a su desarrollo moral—espiritual, es capaz de comprender lo Llíc:to de su acción, y de actuar conforme a este conocimiento”. En la actualidad y dentro de nuestra doctrx na nacional, tenernos a SAiNZ CANTERO LLOJ, para ej cual Ja irnpiitabiS:dad es: “La capacidad del hombre de actuar culpablemente, esto os, para realizar la acción típica y antijurídica, con dolo o culpa... Para los profesores COBO DEL ROSAL y V1VES ANTON t) la imputabilidad es: “El conjunto de requisitos psicobíológícos, exigidos por la legislación penal vigente, que expresan que Ja persona tenía la capacidad de valorar y comprender la ilicitud del hecho realizado por ella y de actuar en sus términos requeridos por el ordenamiento jurídico”. Como seiNala MIR PUIG (í 71 la imputabilidad requiere de dos elementos: 1) la capacidad de comprender lo injusto del hecho; 2) la capacidad de dirigir la actuación con-i-orme a dicho entendimiento. Efectivamente, la imputabilidad es entender o conocer lo injusto, y además quererlo. Aunque es importante no confundirla con la “capacidad de 10 José A. Sainz Cantero, idem, libro LII, pág. 29 “ ri. Cobo del Rosal y T.S. Vives Antón, idem, pág. ~9O ‘~ Santiago Mír Puig; idem; pág. 596 176 JOSE 3. FABRA acción”, ya que ésta, en nuestro ordenamiento jurídico tambie~t se la atribuye a los inimputables í’~. En consecuencia, el fundamento de la imputabilidad está en la propia culpabilidad, es decir, en la capacidad y libertad del ser humano de elegir entre el bien o el mal, o sea, de su “libre albredí o”, tal y como comentaba al rlrincl ~iO JetE capí Lujo al hablar de la concepción normativa ce la culpab:l¡dar. Según OCTAVIO TOLEDO C’~J, estudiando el art. 6 en sus apartados 1,2 y 3, a contrario sensu, se pueden extraer cuales son las condiciones del “imputable”: a> el ser mayor dc 16 a~os; b> que no se tenga alterada de +orma grave la conciencia de la realidad de las cosas (por sufrir alteración de la percepción desde el nacimiento o la infancia); c) y que no este enajenado, ni se halle en situación de trastorno mental transitorio, no habiendo sido buscados cnn el propósito de delinquir. Por otra parte, y tal corno seiNala la doctrina, existen casos en los que el autor en el momento de realizar la acción, Ésta no se le puede imputar, pero sí en cambio en un actuar precedente, formando lo que se conocen como las “actiones liberae in causa” (tS]~ siendo las mismas punibles. Como puede observarse, la imputabilidad es imprescindible para que el delito surja efecto en el mundo jurídico, pues en caso contrario, nos encontraremos ante delitos impunes por +alta de autor conocido; o en los supuestos de ínímpt¡tabí 1 idad, donde se exime la responsabilidad penal. En consecuencia, como indican los profesores CI1BU DEL ROSAL y VIVES ANTON L~j: “Sin imputabilidad no podrá hablarse de culpabilidad, ni tampoco de pena”. Para las figuras delictivas del art. 563 bis—b, la imputabilidad será algo a deteroiuinar según las circunstancias concretas de cada caso, ya que la ley sólo nos específica como elemento personal en sus apartados primero; segundo; y tercero: el que librare”; “el que retirase”; y “el tomador ‘~ Estados personales que con arreglo a la ley, se excluye la responsabilidad criminal, por ejemplo el art. 8 C~ Penal Emilio Octavio de roledo y Ubíeto, idem, pág. 3S6 ~ MAURACH las definía asiz “El propio sujeto, tras impulsar con capacidad de conocimiento y determínacion la causalidad, se sirve de su persona como de un instrumento”. En estos casos se retrotrae el momento de la imputabilidad. Idem; página 423 177 JOSE J. FnBRA Sí se admite que el delito de cheque en descubierto es un delito de mera actividad, la realización material de los actos corporales de los elementos objetivos del tipo (vistos en el capítulo anterior> por parte del sujeto, implicará en un principio la imputación objetiva del mismo a su autor. Digo en un principio, porque sí en los delitos de resultado se admite que en una conducta pueda no ser previsible ex ante que Ésta cause un resultado determinado, también puede suceder que en los delitos de mera actividad, el sujeto, en este caso el librador y tomador, puedan extender o negociar un cheque que ~n aquel momenro no sepan que sea en descubierto, con lo cual la imputabilidad estara basada en las propias formas y supuestas de ausencia cte culpabilidad que se admitan en dicho delito. En cambio, sí se admite que el delito de cheqttt~ en descubierto es un delito de resultado, dicho resultado será imputado al sujeto de la conducta típica en cuestión Uibrador ¡ tomador), sí se cumplen sobre él tres condiciones: 1) relacían de causalidad; 2) relación de riesgo; y relación de autoría [‘-‘ji, Ahora bien, en ini opinión, en el caso del delito del cJó3 bis—b,1 existen dos momentos vitales: el de la “acción de librar”, y el “causante del delito”, pues muchos cheques son pagados por los librados sin haber fondos suficientes. Tal como afirma CUELLO C~LON: “El momento decisivo, el de la real efectividad del delito, es el de su presentací ón”, siempre que sea devuelto o quede impagado el cheque L’3; ya que en muchas ocasiones ésto (el delito) no será imputable al librador, al no cumplirse sobre él algunas de las -formas de culpabilidad y/o la exígitibídad que se tipifican en dicho artículo. 1) Supuestos de Inímputabilidad . Los supuestos que se expont±n a runt~nuacíón, son apreciaciones “objetivas” de la inímputabílídad en el delito en general, por lo que no caben muchas argumentaciones en lo que respecta a su apreciación en reí ací Orí con el dcli tc: del cheque .~n descubierto, pero sí conviene conocerlos adecuadamente, para saber a partir de donde empieza a actuar la ley, o por sí alguien pudiera esgrimirlos indebidamente en su defensa o acusación del librador y tomador, burlando así un derecho fundamental como es el principio de legalidad. La doctrina entiende que son supuestos de inimputabílídad, •~ SANTIAGO NIR PUIG; idem; paginas 229 y siguientes SO En igual sentido A. MAJADA. 178 JOSE J. FñBR~ las eximentes de los aparts. 1, 2 y 3 del art. 8 Cód. Penal. Et —En el párrafo 1> se dice: “El enajenado, y el que se halla en situación de trastorno mental transitorio, a no ser que éste haya sido buscado de propósito para delinquir’t. Para SAINZ CANTERO, la enajenación mental es “la plena perturbación de las facultades intelectivas (de conocer el significado antijurídico de la conducta> u volutívos (orientar la propia actividad conforme a ese conocimiento> de cierta permanencia y cierta intensidad”. Sin embargo RDDRIBUE2 DEVESA opina, que “para la ley penal no es la falta de inteligencia o de voluntad, lo que decide sobre la inimputabílídad, aíran la presencia de determinado genero de dificultades de control del comportamiento por parte del sujeto. Otra cosa es la +alta de acción”. En nuestra opinión la descusión se nace esteríl, pues coma dice el profesor COHO DEL ROSALt “El enajenado no es dueW dP S~ mismo, por lo cual no tiene capacidad para eligir su acción y En consecuencia ésta (sea racional o irracional> no se le ptadrá imputar”. En consecuencia, al simple flecho de t?~~tender cheque sin fondos, por muy desfasado que este del saldo real bancario, no es de por sí sólo un síntoma de estar c±najenado; la enajenac:ón es algo más profundo y que afecta a todo el comportamíent’ú del sujeto en general, por lo que para valorarlo corno tina causa eficaz de inímputabilídad, habrá que efectuar ura estudio de la personalidad del sujeto, a fin de saber bajo que clase de enajenación se halla La enajenación mental comprende las siguientes clases: psicosis; olígo+renías; nuerosís; y psicopatías. Cada uno de éstos grupos y sus subgrupos, presenta un cuadro clínico determinado L30), por consiguiente afectan de diferente forma y grado a la conciencia, a la voluntad, y al libre albedrio de cada individuo (a su Entender y querer> - En cur~secuencie, a jurisprudencia les ha aplicado un tratamiento legal a cada uno Ce ellos en relación a su importancia. 1* En igual sentido se expresa el Borrador Octubre 90 d~l Nuevo Cód. Penal en su art. i9, a~adiendo era su apart. 2: “El que al tiempo de comoter la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por bebidas alcoholicas, estupefacientes u otras sustancias que produzcan efectos análogos. ~O Cuyo estudio queda fuera ‘de nuestro ob~et~vo. 179 JOSE J. FASRA A las psicosis el ‘Tribunal Supremo sí las considera como enfermedades mentales (Sentencia 22—12—54), en aasperxal Ja esquizofrenia, por lo cual se les aplica la eximnenLet del art. &,1 del O. Penal que eliminan la imputabilidad (18. S—l1—69/ 2—11—7?> Las oligofrenias como ya se sabe, pueden ser de’ tres niveles: idiocia, imbecilidad y debilidad mental, las cuales tienen en común denominador un dÉ+icít de las capacidades intelectuales (~J. Según apuntan COBO DEL ROSAL Y VIVES flP¿ FON í~J: “La jurisprudencia aplica la eximente primera del art. 8 ci: los casos de adiocia e imbecilidad, y hace uso de la eximente incompleta, o de la atenuante analógica, en los de debilidad mental” L~SJ. La neurosis no es considerada como una enfermedad mental propiamente dicha, según lo recoge el profesor SERRANO en las sentencias del Tribunal Supremo de 2—6—80 y 19—12—83 1~tt. Si en cambio puede ser apreciada como una eximente incompleta del art. 9,1 C.P. . En cuanto al delito de cheque en descubierto, es olivia que el “borracho” o el “drogado” no estarán en condiciones óptimas para extender dichos documentos, ni mucho menos para saber sí los extiende con fondos o sir. ellos; aunque si puedan influir en e: sujeto los estados de “simple excitación” producidos por agentes externos, pero para e+ectos penales de la imputabí 1 idad son irrelevantes. Por lo que para apreciarlos habrá que estarse eí-i cada caso a sus circunstancias propias y probadas. Al igual que en el transtorno mental transitorio, pues para aprecíarse habra que ajustarse a los criterios jurísprurlenciales que seiNala la sentecía del 1. 6. de 27—10—80, por ejemplo. La tendencia psiquiatrica actual, se inclína por rio considerar más transtorno mental transitorio que aquél que sea comproblable y verificado clinicamente, pues de dicha causa de privación de la capacidad intelectiva y volít~va se esta abusando mucho, siendo un recurso penal para aminorar la~ penaÑ de Iris autores de delitos, uí¡o de el los puede ser ~-‘Jriel art. 563 b~ t3i. —El párrafo 2) dice: “El menor dc 16 a½s”. Según la opinión del profesor SERRANO L~I, el criterio cronol ógíco utilizado es puramente arbitrario, igualmente hubiese podido ser a los 14, 16 ó 21 anos. En referencia al cheque en descubierto, habremos de remitirnos a la Ley Mercantil y Civil para saber quienes pueden extender cheques o no. ~ Idem, páginas 623 y siguientes ~ Ver sentencias 1.6. 20—5—86 y 7—4—88 ~ Al+onso Serrano (Somóz: “La Edad Penal”, revista Política EspaiNola 5/69. 181 JOSE J. FABPA En el art. 4 del COCI. de Comercio se dice: “Tendrá capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan libre disposición de sus bienes”. Siendo el art. 5 del mismo cuerpo legal quien dice: “Los menores de 18 aiNos y los incapacitados podrán continuar, pca medio de sus guardadores. Las restricciones de la capacidad de~ obrar se citan en e art. 32 del Cód. Civil, y son: “La menor edad, la dEmenCia o imbecilidad, la sordomudez, la prodigalidad y la ínterdíccíflrz..” Por consiguientes dichas personas no podrán ser su~etns activos [] del delito de cheque en descubierto. Pero recuárdese que la eaíianici pací Chfl puedP cnr:ceoerse a partir de los 16 anos (art. 317 Cód. Civil> y con ella se “habilita al menor para regir su persona y sus bienes con:o si fuera mayor...con algunas limitaciones (art. 323 C. Civil>. Con lo cual los Bancos y Cajas permiten a los emancipados abrir y disponer de sus fondos en cuentas corrientes, y por consiguiente por medio de cheques, por lo que sí se puede producir este delito en un mayor de lb ai~os. Por otra parte, las causas de inímputabilídad sobrevenidas con posterioridad al delito, no excluyen la culpabilidad, ni pur consiguiente la responsabilidad criminal - —En el párrafo 3> se expone: “FI que por su+rír alteración en la percepción i~J desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad”. Como es natural estas personas, al igual que tus ~na~enado y ~ Ver concepto en capItulo 111, epígrafe. II) ~C> Para CARMONA, la alteración grave de Ja conciencia de la realidad quiere decir: “e+ecto c: alterac~óu de la capacxdad del conocimiento y valoración dei ín~usto, que culrn~na definitivamente en una anormal capacidad de autodet;ermír:acíón de quien la padece”. Según MENSUAL, el efecto psicológico es el mismo que en la enajenación mental. También crítica el distfiríciamiento entrE’ eJ. O. Penal y la ciencia médica cuando utilizan sus nomenclaturas, ya que dentro de ésta eximente hubiesen podido abarcarse una serie de alteraciones de la percepción (como alconulísmo, alucinógenos y orgánicas) que nada tienen que ver con la derrogada sordomudez que careciese de instrucción, pues con la reforma se ha suprimido la +orma (sordomudo) , pero no el -fondo (desde el nacimiento o desde la infancia> 162 ¿TuSE J. hAERA las incapaces, no podrán ser sujetos activos del delito de cheque en descubierto, al no tener capacidad de obrar para controlar sus actos, ni siquiera algunos no tendrán conciencia de la realidad de las cosas, y mucho menos de saber lo que es un cheque, su función económica, su problemática legal, etc. Por lo que sus acciones no obligarán en las relaciones cambiarías (art 116 LLCH) II> ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL ART. 563 BIS—B Como ya Me mencionado al principio del capítLtlo, son los que componen el segundo elemento de la culpabilidad. No es suficiente la mnera imputabilidad de un flecho al sujeto, es necesario además, que el sujeto haya actuado dolosa o culposamente según reza el art. 1,1 del Cód. Penal C~’J. Tal como indican los profesores £080 DEL ROSAL y V1VES ANTON: E~) “Las formas de culpabilidad analizan, en definitiva, la relación existente entre el autor y el hecho por él realizado”. Con la derogación del antiguo art. 535 bis del texto de 1.963, y la redacción del nuevo art. 563 bís—b de la Ley 15—li— 71, se quizo desligar definitivamente este tipo delictivo de las defraudaciones E~J, el cual cerraba el paso a la modalidad de comisión culposa, es decir, en aquel caso solo podía existir la forma dolosa. No así en ml nuevo artículo, que a pesar de la exposición de motivos de la Ley del 71 [34), y la argumentación que aportaré más adelante, es admitida por la mayoría de la doctrina y la ~ Sí bien después de la reforma de 1983 del Cód. Penal, se da reconocimiento a una tercera torma, que ya la doctrina sostenía, la preterintencionalídad , no deja de producir en la praxis una serie de injusticias y excesos, al incrímínarse la +orma culposa en los apartados 1 y 2 de: art. 563 bis—b; además de aplícarse de una manera muy restrictiva 1a ausencia de formas de la culpatíbílídad, como son el error y el caso fortuito en sus diversas modalidades. Pero analizemos por partes, cuales son estas +ormas da’ culpabilidad: 1> El Dolo . Va en el derecho Romano, para su efectividad se le suponian o requerían al dolo dos componentes: “el conocimiento y la voluntariedad”. Efectivamente, según la doctrina caumalista clásica el dolo es: “consciencia y voluntad de la realización del injusto típico” £40], formando el llamado “dolus malus”. Sin embargo, actualmente existe la corriente doctrinal llamada finalista, por la cual el concepto de dolo se restríngue al “dcl o natural”, por el cual solamente hace falta “el conocer y querer la realización de la situación ob~wtíva descrita por el tipo del injusto, y no requiere que se advierta que dicha realización es antijurídica” [4±) Nuestro Código Penal no utilizó el concepto de dolo, hasta la reforma de 1963, aunque sin precisar el contenido del mismo; por lo cual hemos de basarnos en la jurisprLtdencia í~i y la doctrina para saber su significado y alcanze. MEZEER lo definió asi: “Actua dolosomante el que conoce las ~ En este sentido se manifiesta el profesor fi. Bajo Fernández, idea, pág. 385 40 Ver sentencia del T.S. del 20—4—85, sobre la inclusión de la conciencia de la ilicitud en el dolo. ~ Ver SANTIAGO MIR PUIG; Derecho Penal editorial PFU 1.990; páginas 255 y siguientes ~ Ver entre otras las sentencias del LS.: 22—1—87; 24—9— 65; 30—6—88. 185 JOSE J. ~ABRA circunstancias de hecho y la significación de su acción y ha admitido en su voluntad el resultado - Según JESCHECK: E~J “El dolo presupone el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, y el error de tipo la +alta de este conocimiento total o parcial”. Para MAURACH el dolo consiste: “En el conocer y el querer los elementos del tipo obJetivo Í~1 C~J. Por su parte PNTIJN UNEC4 L~3. definió el elemento intelectual diciendo: “el su teto debe conocer los hechos esenciales de la figura de u¶elito”, -es decir, c’-se el sujeto “conozca no solamente los supuestos +¿cticos que exige la norma penal, sino también el significado de su ant~~uríciuad, no formal, pero sí material. Como se~alan COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON E~J: “El conocimiento de los hechos requerido por el dolo, exige un conocimiento actual de las circunstancias descritas por el tipo legal existentes al tiempo de la acción”. Según dichos autores, en el elemento volitivo C41, los hechos también han de ser queridos” por el sujeto, u sea, aceptando los hechos con sus resultados y consecuencias £ J En cuanto a las clases de dolo, no existe unanimidad a la hora de colocar etiquetas, aunque la distinción que goza de una mayor aceptación, es la de entre dolo directo y dolo eventual. Siguiendo las definiciones de los profesores CUBO DEL ROSAL y VIVES ANTON [SO], es dolo directo de primer grado (querido>, lo Hans—Heinrích Jescheck, idem, pág. 415 ~ Posición también defendida CORBOD~ RUDA En la misma línea RODRÍGUEZ DEVESA: “Actua dolosamente el que sabe lo que nace y quiere hacerlo”. ~ José Antón Uneca, tdem, pág. 222 ~‘ M. Cobo del Rosal y 1.8. Vives Antón, idem, pág. 416 ~ Para SAINZ CANTERO este elemento comprende “el desear la acción y el resultado”. Como lo indica MIR PUIG en su obra citada, estos autores ya no contraponen el conocimiento del tipo y el de la pronibicxúri SO M. Cobo del Rosal y T.S. Vives Antón, idem, pág. 417 186 JOSE J. EASRC’I que el autor ha “perseguido” con su acción; mientras que e: dolo directo, de segundo grado, también querido, es lo que el sugeto ha “aceptado” como una consecuencia necesaria de su conducta. El dolo eventual, es cuando al sujeto se le representan como “probables” las consecuencias de su actuar, y a pesar de Ello, sigue con su acción asumiendo el resultado. Para ANTON UNECA £~J el dolo directo comprende dos modalidades: 1) “El resultado es el fin que el agente se proponía”. 2) “El resultado no es el que el agente se proponía conseguir, pero en su representación aparece como necesariamente unido a aquél” LS~J. lEn cambio el dolo eventual para tal autor es: ‘La voluntad que consiente o acepta el resultado criminal, ‘representado’ en la mente del sujeto sólo como posible” (S 3J• a> Su contenido en el art. 563 bís—b. Con la redacción deI nuevo art. 563 bís—b, se prett=ndió desligar las de+raudacíones ‘le la tipicídad habida hasta entonces art. 535 bis). A pesar de que en la exposición de motivos de dicha Ley del 71, se afírmara la exclusión de la forma culposa de este delito “cuando el libramiento se hace con el fin de defraudar... Lo paradógíco del caso +ue, que en la nueva tipícidad no se mencionaba para nada dicho elemento subjetivo del injusto (defraudar>, sino que al contrarío, en su apartado sexto remite a “otro del í to más grave”. En consecuencia, y siguiendo la doctrina neoclásica, para el delito que nos ocupa, habrá dolo, como apunta BA.J[I FERNANDEZ ~ José Antón Oneca, idem, pág. 225 y 226 ~ Como dice el profesor QUINTERO OLIVARES, en su otra básica de Derecha Penal PG, pág. 344, al referirse al dolo indirecto o dolo de segundo grado: “Son aquellos otros resultados que deben producírse como medio necesario para alcanzar la nieta deseada”. Utilizando sus ejemplos: “El que vuela un coche de otro para matarla; el que descarrila un tren para luego asaltarlo: el que incendía un casa con varias moradores con el propósifo de matar a uno concreto de ellos, etc.” ~ En igual sentido MÍA PUIG; idem; pág. 261. Sunque puntualíza que en el dolo directo de primer grado predomine el elemento voluntativo, y en el de segundo grado, el elemento intelectual, es decir, de conocimiento (consecuencia necesaria) 187 JOSE J. LASRA fS4J~ “Cuando se libra un cheque y conoce (sea por perseguir, aceptar, o considerar problable> que no existe díspnnitnlidac era la fecha consignada en el documento”. Es decir, y atendiendo a la considevacifln de que el delito de cheque en descubierto es un delito de inera actividad, el dolo habrá de existir cuando se consuma la acción, o sea, al momento del libramiento, y no cuando es presentado al cobro (consumac:fln del delito, según MAJADA>. Con lo cual, los cheques impagados que en la fecha consignada en el documento sí existiesen tondos, no serán delitos, lo que se contradice con la Ley Cambiaría ar 134> Cuestión que a nuestro entender no dejara de producir ciertas situaciones absurdas. Por ejemplo, no será delito un cheque que lleve fecha 1 de Mayo, +echa en la que sí existían fondos, y al ser presentado al cobro el 2 ó el día iS del mismo mes y a~o LSSJ es impagado por falta de los mismos, al haberse producido otros cargos en la cuenta del librador. Pero veamos con cierto detalle cada una de las clases de dolo existente, en cada uno de los apartados del art. 563 bis—U: a,1) Párrafo primero. Existirá el “dolo directo de primer grado”, cuando el librador persigue la realización de. delito, o sea, el librar un cheque sin tondos con el coflocimietn~;o -y voluntad manifiesta de cometer el injusto tipi+icado, Lo rua: nos llevará a considerar, sí en éste caso no exIstirá ademas alm=n tipo de interés subyacente en el fondo, como la rsta4a, la defraudación o el simple ánimo apropiación tndebda. En este tipo de dolo no habrá muchos problemas a la 1-tora de probarlo, pues sí el titular de una cuenta no ingresa fondos cts la misma, o no los ha tenido nunca, o los ingresara insuficientemente, y en sus estractas bancarias a si z;e demuestra, no habrá duda. En el “dolo directo de segundo grado”, el librador sabe y advierte como seguro que al librar el cheque dará lugar el delito, pero aunque sin perseguir la tigura del cheque sin fondos, lo acepta como una consecuencia necesaria para sus fines. Este tipo de dolo podríamos decir, que es el propio o típico de un librador descuidado o negligente, pues antes de extender el cheque piensa en la posibilidad de no haber tondos y en consecuencia del impago, pero era cambio acepta el riesgo. Para el caso del “dolo eventual”, al librador se le ~ Miguel Bajo Fernandez, idem, pág. 384 ~ La Ley Cambiaría y del Lheque del 1.9S5, en su art. 1155 concede unos plazos para el payo Co ninguno de ambos casos se desea el resultado de una manera voluntaria; b> Aunque en ambos el librador reconoce la posibilidad de que se produzca el delito, a,2) Párrafo segundo. Para producírse el ‘dolo ~trt~ctu de primer grado”, sólo será necesario que el librador retire d~ una forma consciente y voluntaria, los fondos de la cuenta impíd:sndn su pago. Según palabras de QUINTERO OLIVARES [flaj: “e-El emplear el gerundio ‘impidiendo’, no tiene especial significación respecto al contenido subjetivo de la acción”. Lo que en mi opinión es algo descutible, pues al a~adír el susodicho “impidiendo su pago”, se está cambiando el carácter -de delito de mera actividad del apartado primero, por otra de carácter de delito de resultado en esta figura delictiva, -ya que el retirar los fondos no será relevante sí cori ello no impide su pago, por lo cual, la acción de retirar queda relegada por el impago, que es el resultado que se censura L~2. Naturalmente y aunque el texto penal no lo ciga, nos estamos refiriendo a retirar los fondos e impidiendo su pago al ha de la fecha del documento, pues si en el supuesto primero se exígue no librar un cheque sin fondos en la fecha expresada on el mismo; el no poderlos retirar, no puede en buena lógica ez~ic~irse que sea a perpetuidad. E) En referencia a ‘los otros casos de dolo”, puede índ~carse lo mismo que en el apartado anterior, pero aplicado a casta clase Gonzalo Quintero Olivares: “El Nuevo Delito de Cfleque en Descubierto”, idem, separata>, página 736 y 739. ‘ Ello puede ser una de las causas por las que rio existe unanimidad a la otra de catalogar la naturaleza ~uridica del tipo delito del 563 bis—b, pues en relaidad existen tres tipos. ~ Otra interpretación puede ser en base a la Ley lercairtil, ya que el art. 138 de la L.C. y CH. exígue que la revocación del cheque no produce efectos hasta la expiración del plazo de presentación (15 días los emitidos y pagaderos en Espa~a>. 189 JOSE J. FABRA concreta del tipo de injusto. Sin embargo, la prueba de este segundo tipo ya será asucflu más complicada, pues no siempre será el propio librador cuiéri directamente retire los fondos de su cuenta, normalmente éstos se agotan por otros cargos habidos en la misma, incluso a veces sin ni siquiera conocerlos en un principio el propio librador, con lo que la cuestión de la imputabilidad no esta muy clara. Además y como afirman los profesores COBO DEL ROSAL y YIVSS ANTON £s 1: “En la práctica no siempre será fácil saber sí el autor, al actuar, se represento las consecuencias de su acción como necesarias o. simplemente corno probables”. a,3 Párrafo tercero. En éste tercer supuesto del art. 563 bis—b, el “dolo directo de primer grado” se cumplirá, sí e. tomador (sujeto> conoce y quiere negociar (entregar a otro) un cheque a sabiendas de su falta de cobertura, Veamos un ejemplo, un Banco u Caja tomaccr 3 tiene un cliente el cual presenLa un sal do deudor exagerado en i a sucursal en cuestión, se le prepara la inspección interna bancaria, e: banquero en cuestión, pide a su cliente quc le entrege un cfleqtte de otro Banco u Caja para cubrir temporalmente el saldo deudor de su cuenta, dicho tomador lo negocia a sabíenda de su tal’a de cobertura. En cuanto al “dolo directo de segundo grado” E 0j, al tomador se le representa como necesaria las consecuencias de su forma de actuar, aún cuando no la persiga directamente, sin embargo las acepta. Otro ejemplo, un tomador tiene en su poder un cheque de un cliente suyo, el cual advierte como seguro que no sera conforme, pero para poder comprar mercancías que le hacen mucha falta, se ve en la necesidad de endosar dicho cheque a uit proveedor aceptando la posibilidad de que el mismo no sea conforme por falta de cobertura. Idem; página 449 aO La diferencia fundamental entre el dolo directo de primer grado y el de segundo esta como hemos visto, ~n que en áquel el sujeto persigue con su acción lo que logra (ex. colocar una bomba para matar a alguien>; y en éste, cl sujeto dcept~ el resultado como algo necesario o inevitable para conseguir otra cosa (ex. incendiar una fábrica para cobrar el seguro, pero sabe que hay operarios en aquel momento y los más seguro es que mueran 190 JOSE J. FABRA Según entiende la mayaria de la doctrina, el “a sabiendas” presupone un especial requisito subjetivo, lo que excluye de por si, la culpa, e inclúso para algunos el dolo eventual, por encuadrarlo dentro de la imprudencia C~3. El “a sabiendas” del apartado tercero del art. 563 bis—b. puede dar pie en mi opinión a una nueva teoría, pues es mas lógico y constitucional que se presuma la inocencia en los apart. primero y segundo de dicho articulo, que la imprudencia. Cuando se describen las tres acciones del art. 563 bís—b: el librar, retirar, y entregar, para que se produzcan las mismas, es necesario que el sujeto actue con la consciencia y voluntariodad en tales actos; en consecuencia, los tipos del injusto de dichas acciones ya llevan implícitos las formas dolosas, siendo el “a sabiendas” del final del párrafo tercero, como un calítícatívo de los tres tipos. Es decir, el librar un cheque sin fondos será delito, si se sabe que no existen fondos; el retirar los fondos de un cheque será delito. sí se sabe que impedirá su pago; el entregar o negociar un cheque será delito, sí se sabe que previamente no existen fondos del mismo. Como vemos y a mi juicio, “el saber” debe de ser el factor común denominador de las tres acciones; es decir, de los tres tipos, pues en caso contrarío, se esta presumiendo la imprudencia temeraria de una forma injusta. De ahí el porque de mí criterio (además de las razones y argumentos que se verán al hablar de la culpa), en mantener el planteamiento de considerar que las tres típicídades del art. 563 bís—b sólo deberían de aplícarse en su +orma dolosa, a e+ectos de existir una adecuada política criminal en este delito, supfluíen’iu que su tipicidad como delito autónomo sea valida en la actualidad. 2> La Culpa En nuestro Código Penal, tampoco se detíne lo que es la culpa, aunque se habla de ella en varios articulas como el 565, i (imprudencia temeraria) y el 566 bis y 600 lnfraccíón del deber de ciudaddo; c) Resultado típico y antijurídico. ~ Sentencias del T.S. 23—4—47; 29—1—83; 22—4—86 y la del 6—2—66 que por su importancia me permito transcribir un resumen: “Infracción de Ley. Culpa consciente y dolo eventual” Entre el concepto de dolo, que requiere el conocimiento y voluntariedad del sujeto en la producción de un resultado antijurídico, y el de la culpa lata..., ya una zona limítrofe, de difícil diferenciación, principalmente del denominado dolo eventual, ya que ambas instituciones tienen una extructura común, pues en ninguna de ellas se desea el resultado y en ambas el agente reconoce la posibilidad de que se produzca el mismo. Entre las varias teorías que se han tormulado, para su distinción. dos de ellas son las consentimiento.. distingue es que posibilidad del que en la culpa Ahora bien, o conformidad es que destacan: la de la probabilidad y la del .Para la segunda, hoy preponderante, lo que los el agente, en el dolo eventual, consiente en la resultado, en definitiva, lo apruebe....míentras consciente dejarla enseguida de actuar, como quiera que el asentamiento, consentimiento, de naturaleza interna o psíquica que se halla en lo más profundo de la intimidad del sujeto, en donde para el juzgador es de muy de-fícil indagación, ello habrá de probarlo o deducirlo de la actuación externa y de las manítestaciones del acto, lo que implica la introducción de una defícíl cuestión probatoria cuando tal asentamiento o conformidad no ha sido exteriorizada inequívocamente. (Moner, en Selección STS> haber 192 uOSE J. FABRfl definiciones sobre esta forma de culpabilidad. Como puede observarse, en estas definiciones se coincide en sei~alar que la culpa es: la infracción de un deber de ciudado que es exigible, lo cual nos remite a la propia exigibilidad Pero realmente, en donde surge la problemática jurisprudencial f4ej y doctrinal dentro de la culpa, es en la distinción entre el dolo eventual y la culpa consciente. Pues en primer lugar, es difícil establecer la +ronteza entre uno y otra, si bien para ello se han utilizado varias fórmulas o teorías, entre ellas: las “teorias de la probabilidad y del consentimiento” E~7).~ y en segundo lugar, porque según ~ Tercer considerando de la sentencia 8—10—75 del T.S. “Así habrá dolo directo sí conoce ; pues sí no conoce la falta de cobertura, pero debió asegurarse de tal conocimiento en vista de las fluctuaciones de la cuenta o de otras circunstancias que hagan previsible al descubierto, es claro que entonces habremos pasado ya al supuesto normal de imprudencia o negligencia (culpa inconsciente)”. fi. Cobo del Rosal y T.S. Vives Antón, idem, pág. 418: “Para las teorías de la probabilidad, lo decisivo es el grado de posibilidad con que el autor se representa la producción del resultado, de modo que su conducta se estimará dolosa sí se ha representado el resultado como problable. y culposa, sí sólo se lo ha representado como posible”. “Para las teorías del consentimiento, la mera representación de la probabilidad del resultado, no es suficiente para calificar de dolosa la conducta del autor. El dolo requiere un momento volitivo. Y puesto que, por definición, en el dolo eventual la voluntad no se dirige al resultado como a su meta. se requiere. al menos que, a diferencia de lo que sucede en la culpa, el autor haya asumido el resultado, siquiera sea como problable”. “Ahora bien, ¿cómo determinar cuando puede decirse que el autor ha asumido el evento y cuándo no?” “Según el parecer de un sector doctrinal, la delimitación ha de e-fectuarse sobre la uase de un ~juícío nípotétíco’, acerca de lo que el autor hubiera hecho sí se representase e resultado no hay como problable, sino como seguro: sí, en tal caso, 91 autor hubiese actuado de todas maneras hay dolo, y sí hubiese u’esístído de actuar hay culpa ”. 193 JIjSH J. FABRA mantiene la jurisprudencia [~J y la doctrina ínayoríataria, a culpa ha de probarse siempre para ser apreciada L~~; incumbiendo la carga de la prueba a la parte acusadora, Doctrinalmente se admite que la culpa y el dolo se oxcluyen mutuamente. a> Su Contenido en el Cheque en Descubierto. Lomo ya se ia mencionado al hablar del dolo, generalmente también se admite la forma culposa en los apartados primero y segundo del art. 563 bis—b, no así en el apartado tercero. Pero veamos a que clase de culpa nos estamos refiriendo, cuando se habla de ella en dicho articulo. Hay un cierto concenso en determinar cuales son las clases de culpa más importantes! “Consciente” , aunque cada autor, y la propia jurisprudencia gusta de poner sus propias etiquetas C,~J. ~ fi. Cobo del Rosal y T.S. Vivés Antón; idem; pág. 418: “Para las teorías de la probabilidad, lo decisivo es el grado de posibilidad con que el autor se representa la producción del resultado, de modo que su conducta se estimara dolosa si se ha representado el resultado como probable, y culposa, sí sólo se lo ha representado como posíbí le”. “Para las teorías del consentimiento, le mera representación de la probabilidad del resultado, no es suficiente para calificar de dolosa la conducta del autor. El dolo requiere un momento volitivo. Y puesto que por definición, en el dolo eventual la voluntad no se dirige al resultado como a su meta, se requiere, al menos que, a diferencia de lo que sucede en la culpa, el autor haya asumido el resultado, siquiere sea como probable”. “Ahora bien ¿Cómo determinar cuando puede decirse que el autor ha asumido el evento y cuando noS’. “Según el parecer de un sector doctrinal, la delimitación ha de efectuarse sobre la base de un ‘juicio hipotético’, acerca de lo que el autor hubiera hecho sí se representase el resultado no hay como probable, sino como seguro: sí en tal caso, el autor hubiese actuado de todas maneras, hay dolo, y sí hubiese desistido de actuar, hay culpa (teoria hipotética del consentimiento)”. Recuérdese que tradicionalmente, el dolo se consideraba implícito en los delitos del libro II del C. Penal (Quintero Olivares! Nuevo Delito del Cheque en Descubierto; idem; pag 738> 70 Según la sentencia 18—1—82 del T.S: “Como es conocido, las infracciones culposas no se distinguen entre si, a diferencia de lo que ocurre con las dolosas, por su naturaleza y 194 JOSE J. FABÑA tipicídad específica, sino por la intensidad y relevancia de la atención, diligencia cautela dejadas de observar en el obrar humano, bajo cuyo criterio el Lt.P. estahíece y sanciona dos modalídales >=con la reforma del 3/89 se suprime unaK< de imprudencia delictiva en el art. 56~, que completa con las simples faltas de los arts. 586 bis y 600 La acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, realizada o dejada de ejecutar por el agente, de manera enteramente libre; 2> Que la razón de tal reproche, se deba a una grave infracción del deber objetivo de cuidado, para actuar con la debida deligencía, bien derive el deber de la imperatívídad de la norma reglamentaria que imponga determinada conducta, o de la previsión racional, que normalmente sea exigible en el desenvolvimiento de la vida de relación comunitaria y que como consecuencia de la clara imprevisión produzca una situación de hondo riesgo o peligro; 3> Un resultado da5oso para las personas o los bienes, debido a una ‘ Luego veremos con más detalle, la necesidad del deber de cuidado y su exigilibidad. Ya el propio SUAREZ MONTES, consideraba qu~ debían de excluírse de la culpa los supuestos particularmente leves; pág 55 MIR PU18, idem, página 291 ‘‘ Idem, página 458 70 En igual sentido SAINZ CANTERO; idem, libro III, pág. 70 196 JOSE 3. LABRA adecuada relación casual a dicho descLtidado coihpcirtamiento. “ De lo cual se deduce que la imprudencia temeraria, sólo debe aplícarse a aquellas conductas u omisiones rio maliciosas, que causen un grave riesgo o peligro tantu para las personas como a los bienes. Lo que en mi opinión no creo que se produzca en el art. 563 bís—b, pues al tipificarse unas acciones que de por sí son conscientes y voluntarias, no podrán producírse por omisión; y sí Existe malicia estaremos frente al dolo. Y si no la ya, que interés puede tener el sujeto activo en producir este delito en base al bien jurídico que se penaliza, pues se disvincul¿ de cualquier contenido patrimonial o sobre la propiedad. Sobre la penalización culposa del art. 563 bís—b, jurisprudencialmente existen sentencias para todos los gustos e incluso contradictorias entre si, como se verá mas adelante. baste sei~alar aquí la sentencias del T,S. de 26—3--SO y 20—10—66, por la cual en la primera se admite la comisión por imprudencia al decir: “No existe obstáculo alguno para admitir que el delito de giro o libramiento de cheque en descubierto, tipificado en el núm. 1 del art. 563 bís—b, pueda ser cometido en la +orma culposa, como ocurrió en el presente caso, en el que el acusado debió comprobar o cerciorarse debidamente antes de librarlo que existán fondos bastantes para hacerlo efectivos En la segunda sin embargo, se apunta sólo la crnnisi¿frn dolosa, al decir: “Este tribunal en resoluciones cuya cita seria prolija, y los autos de 10—7—81, 20—12—64, 2í—íO y l3—l2—~ pueden servir de ejemplo, ha declarado que en los delitos de cheque en descubierto, puesto que se trata de infracciones de mera actividad, cuya perfección o consumación se produce tan pronto el agente da o entrega al tomador el efecto con la conciencia de carecer de tondos suficientes en poder del librado para que se atienda,..,” Como se ha podido observar, en las anteriores definiciones, y siguiendo la “concepción normativa”, según indican los profesores CUBO DEL ROSAL y VIVES ANTON [OJ~ lo esencial en la estructura de la culpa es: 1) La infracción del deber de cuidado que personalmente sea exigible; y 2) La imputación del resultado al sujeto, a, 1) InfracciÓn del deber de cuidado. En este apartado vamos a trata de profundizar, en la problemática doctrinal sobre la ‘ En igual dirección las S.T.S. 30—5—75; i7—5—8u~ 30—4—82 SO fi. Cobo del Rosal y ES. Vives (antón, idem, pág. 421/29 197 JOSE 3. SABRA naturaleza del deber de ciudado que es exigible LS!). Siguiendo a COHtJ DEL ROSAL y VIVES ANTcJN [023, hay que distinguir entre un deber objetivo de cuidado, que en sus propias palabras, éste: “Atiende fundamentalmente a ja acción, y hace referencia a la cautela externa que cabe exigir generalmente en el tráfico para ejecutarla, atendidas sus pecuiiaríiades y peligros”. Y un deber subjetivo, el cual: “%4tíende a las úecu~:ar~dadus del autor, y existirá siempre que a Sst~ se le pueda exigir personalmente, a la vista de su particular capacidad, lo objetivamente debido”. Si bien existe un cierto concenso en cuanto a la pertenencia de ese “deber subjetivo” dentro de la culpabilidad, no es así en lo referente al del “deber objetivo”, ya que un sector doctrinal [~) ha pretendido estudiar este deber objetivo de cuidado dentro de la antijuricídad, es decir, del injusto. En cambio, para los que creen que dicho “deber objetivo” pertenece también a la culpabilidad, le otorgan una función de “límite”, ya que: “sí el autor ha observado el cuidado generalemte exigible, se renuncía a reprocharle personalmente el hecho” ft. En consecuencia en el modelo normativo, el deber de cuidado expuesto, será un instrumento auxiliar para el juicio de reproche que es la culpabilidad. En las figuras delictivas del artículo 563 bis—b. el “deber subjetivo” no está tan claro, pues se acentuari considerablemente las peculiaridades y capacidades de cada librador, que va en función del tipo de cuenta con que se opere, -/ ello riependera tie la entidad bancaria en la que sea el sujeto cliente (líuradorl, pues no existe un solo tipo de cuenta en los Bancos y Cajas, sino que dentro de cada entidad bancaria se ofrecen una gran variedad de las mismas, las cuales tienen una forma particular de operar, al igual que dentro de cada clase de entidad existen diferiencias particulares entre cada una de ellas, en función de la relación concreta de cada cliente y el personal directivo de ja sucursai ‘ Lo que ENGISCH y VON HIFREL llamaron cuidado externo objetivamente debido, y el cuidado interno, sub~etívamente posible. ~ Idem; página 459 ~ JUAN CORDOBA RUDA: Culpabilidad y Pena; editorial Bosch ~ Lo cual se verá con detalle al trata la £xígiuilídad 198 JOSE 3. EAE el saldo disponible de su cuenta, para saber certeramente sí el mismo se libra con fondos o no, pero dicha pregunta, además de lo prublematíco de ello [0SJ~ deviene como ineficaz, ya que sí a las 9 h. puede haber saldo acreedor o disponibilidad en la cuenta, a las 10 h. puede ser que ya no existan, por haberse producido otros cargos en la misma como recibos, domilicíaciones, tarjetas, etc.etc. Otra posible fórmula es, que el librador cada vez que extienda un cheque, pidiera al propio librado que le diera su conformidad, y que le hiciera una retención o cargo en su saldo por dicho cheque. Esto es lo que se conoce con el monbre de “cheque garantizados”, fórmula que por lo general no suele emplearse, por no ser operativa y por el coste de comisiones que le representa al librador, ya que por dicho servicio también puede cobrar el librado. Por ello la mecaníca bancaria no es así, El librador por lo general no pregunta su saldo al un cheque, son los tomadores quienes en caso de duda, librado preguntando sobre la conformidad o no del mismo. extender llaman al Siendo así como se acepta y se considera stjcialmente adecuado el extender un cheque, por lo que el deber objetivo de cuidado a la hora de extenderlo, no puede exigir en este caso, más de lo que socíalmente se asume como un ríesyo normal. En consecuencia, el deber objetivo de cuidado hay que considerarlo como un límite a ciertas conductas personales. El de mucho c omun i c ac í la propia tener que estar 1 1 amando constantemente movimiento cargos y abonos>; los On telefónica o de desplazamiento que a seguridad del secreto bancario; etc. etc. en las cuentas problemas de vecez -axisten; 199 JOSE J. F~bRfl ¿Pero cual es ése limite? ¿Como lo nallarenios?. Siyuiendo los razonamientos de los profesores COBO DEL ROSAL y YIWS ~NTUN, para saberlo bastará con ver sí el individuo ha in+ringidu el cuí dado exigí ble o no L1, a un buen número de supuestos similares, y comparando si ha quedado por encima o por debajo de lo normalmente exigible (en general o en mayoría>. con ello se verá si la conducta es reprochable o no. En conclusión, algunos comportamxentos individuales dentro de la vida social en que nos movernos, de por sí exigen la asunción de ciertos riesgos, y aunque no se especifiquen cuales son en concreto [Sr), En el caso del delito del cheque en descubierto, su incriminación en la forma culposa no tiene razón de ser, pues sí el librador ha observado el cuidado generalmente exigible, se renunciará a reprocharle personalmente el hecho. a,2) Imputación del resultado. Como hemos visto al hablar de la imputabilidad, para que el resultado de un flecho pueda surgir efecto en el mundo del Derecho penal, es necesario ademas de que pueda imputarse “objetivamente a la acción”, es decir, que el mismo pueda ser imputable “subjetimance a su autor En referencia a ésta segunda cuestión, a di½’ríer;cia oc: dolo “cuya atribución subjetiva del resultado se halla en el querer”; en los delitos culposos “el resultado =fltijLirido se atribuye al autor en tanto en cuanto hubiera podido y debido preverlo y evitarlo”, esto es, ha de probarse su talta de previsión y posible evitabilidad L~J. Pero.. ¿Se puede preveer y evitar el impago de un cheque?. Seguramente que si, si en la cuenta del librador en que nubiera hecho la provisión de fondos, no hubiese de el-ectuarse más cargos ; o si el librador antes exte¡ider un cheque, fuese al Banco o Caja para que le retengan dicho ~ Ver ampliación en el apartado Exigibilidad ‘ Como menciona dicho autor4 citando a WELZEL. “el tráfico automovilístico encierra un cierto grado de peligro, y la sociedad no reacciona ante estos peligros prohibiendo la conducción de automóviles, sino sometiéndola a reglas de cautela” Lo mismo cabría esperar de la regulación de la “seguridad del tráfico mercantil”, maxíme sí tenemos en cuenta la redacción del art. 149 de la Ley Cambiaría. ~ Según los profesores CUBO DEL ROSAL y VIVES ~NTON; ide~i; pág. 465. Los dos elementos de la culpa son: Previsíbilidad (CItE el autor lo pre—vea); y Evítabílídad ~poder y deber de ev:tario>. 200 JOSE 3. FABRA importe f~3 (en base a sus tondos o a sus disponibilidades suficientes) Cosas que como flemas visto en el epigrafe anter::nr. no ~e producen casi nunca dentro del hátitij bancario. Otra posibilidad es que los libradores mantuviesen en sus cuentas unos saldos medios acreedores bastante elevados; o el límite de sus créditos fueran lo suficiente holgados para admitir todos los cargos. En ellos será difícil que ocurra el delito. Sin embargo, la realidad bancaria nos demuestra, que un gran porcentaje de clientes trabajan con limitaciones de tesorería, e incluso los “buenos” clientes de pasivo, a veces tienen sus descuidos o desfases económicos en el control de sus cuentas. Entonces. - 6Para que sirve el comprobar antes extender un cheque, sí se tienen fondos suficientes o sus disponibilidades bancarias, sí cuando es presentado al cobro puede ser devuelto por falta de los mismos u otra causa, ya que no se hizo la retención correspondiente?. El problema estriba ~n que la en la tipícidad del cheque en descubierto, la acción se “consuma” cuando se extiende el cheque, pero el delito no se “consuma” hasta el impago del riismo, pues como se explicó en el capítulo anterior, existen grar: cantidan de cheques que se extienden sin +ondos y no son delito, porque e, librado en última instancia tiene la facultad cJe pa~aricis sin fondos, aunque con posterioridad el librador se los reprondra. más cnn los intereses del descubierto. Entonces ¿De quién es la culpa en estos casos?. En iúi opinión del propio sistema bancario. Por ello cabe concluir, y como indican los profesores COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON E 0J: “Quien no observa un cuidado que hubiera sido ineficaz e inútil no infringe deber alguno y, en consecuencia, el resultado no puede reprochárserle”. Por consiguiente, tampoco imputarsele, ya que la previsibilidad y la evítabilidad, en última instancia, no son mas que dos requisitos de la existencia del deber. Dicha afirmación me parece fundamental para la cuestión de penalizar la culpa en las figuras delectívas del art. 563 bís—b. ~ Otra cosa es que la conformidad la pida el tomador o tenedor a posteriori de la expedición y entrega del cheque. •~ FI. Cobo del Rosal y 1.8. Vives Antón, idem, pág. 432 201 JOSE 3. FABRA Tales cuestiones en pro de la no incriminación ~e la culpa en este delito, es lo que voy a tratar de desarrollar en el epígrafe IV. Con el convencimiento de que sí bien la culpa es necesaria penalizaría en los delitos llamémosles “graves”, no así en éste, cuyo grupo podríamos llamarle de los delitos “leves o menores graves”, que según el principio de legal de “intervención mínima” deberían de restrínguirse su penalización al m¿»imo. 3> Las Parma. Mixta. de Culpabilidad En el Cód. penal, en su art. 9,4 se define lo que actualmente puede entenderse por preterintencionalídad E) al decir: “La de no haber tenido el delincuente intención de causar un mal de tanta gravedad como el que se produjo”. Antes de la Reforma de 1993, su tratamiento jurídico estaba regulado por el art. 50 y 1,3 del C. Penal, en base al principio de la “responsabilidad objetiva”, por cuya virtud según indica QUINTERO OLIVARES: “el autor respondía a titulo de dolo por algo que por definición había causado sin quererlo” [-~I. Lo cual ha cambiado, al supremírise dichos artículos con la reforma mencionada. Según QUINTERO en referencia al delito, hoy en día “se puede trazar un división entre la parte del mismo que el autor conoció y quiso y aquella otra que no previno, aunque hubiera podido y debido preverla”, es decir, se hace una distinción de los elementos sujetívos de la acción, con lo que se amínora la aplicación de la responsabilidad objetiva. Para dicho autor caben dos opciones: a) tJue con el “comportamiento doloso concurra un resultado ulterior que hubiese podido preverse y evitarse”, en este caso habrá un concurso de delitos, entre el doloso y el de amprudencía ‘ Según ANTON ONECA, se puede definírt “Cuando de la acción u omisión deriva un resultado más grave que el querido por el sujeto”. Por su parte JIMENEZ DE USUA la definió como: “La producción de un resultado tipícamente antijurídico que traspasa lo intencionalmente emprendido”. Para SAINZ CANTERO E), es: “El resultado producido que supera la voluntad criminal del sujeto”. Exigiendo según dicho autor, la concurrencia de los siguientes elementos: a> Vinculación entre bienes jurídicos; u> Conducta básica, inicial o intencional; c) Resultado material; y d> Relación de causalidad entre la conducta inicial y el mayor resultado. Gonzalo Quintero Olivares, idem, pág. 348 202 JOSE J. SASRA b) “Si la consecuencia ulterior fuera imprevisible, considerarse fortuita”, en tal caso, ésta ultima será base al art. 6 bis b del C.Penal. tendrá que impune. an Por mi parte comparto los postulados de COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON, de que la preteríntencionalidad , ya ami norar delitos, cuínpl í ese enfermedad”. que otra cosa sería negar a priori la posibil una pena. que por necesarias que sean en en otros como éste, bien pudiera ocurrir el refrán espa~ol que dice: “es peor el remedio Con ello quisiera resaltar, que la utilización de la última ratio legal que es el Derecho penal, no siempre es la más adecuada para la correción de determínanas conductas; por ejempLo en el incumplimiento de los contratos, su protección legal deberíade ser logicamente la ley Civil o Mercantil, según los casos, pero no por la vía Penal. E~J III> LA EXIGIBILIDAD Como ya he anticipado e>~igibilidad +orma el tercer con la Imputabilidad y las Formas (dolo y culpa). al principio del capitulo, la elemento de la culpabilidad, junto Su aparición en el Derecho positivo, surge con la atirranciún de la teoria “normativa de la culpabilidad”, cuyos precursores después de FRANK, fueron GOLDSCHMIDT E’1 y EREUDENTHAL. Dicha concepción personal al autor, el a como le era exigido normativa parte de la idea del reproche cual se ha comportado de un modo contrario por el Derecho. Según los profesores COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON £~): “La exigibilidad no es sino la esencia mismo del deber, desde la perspectiva del ordenamiento iurídico que lo impone”. Ahora bien, como se~alan dichos autores, ser posible, pues lo imposible no será exigibí caso del cheque en descubierto, habremos conductas son exigibles por ser posibles. SAINZ CANTERO cuando el hombre lo e”. “ex ii.jible Por ello de analizar EJ define la exigibilidad diciendo: “La flay medio, situado en idénticas circunstancias Ver art. 1258 L.Civil PAra este autor la presupone un poder exigible”. y 56 C. Comercio. exigibilidad es: “Un d~fier, que —. fi. Cobo del Rosal y LS. Vives Antón; idem; pág. 565 ~ José A. Sainz Cantero, idem, pág. 98 :ternas, impulsado por las mismas motivaciones, y en sEmejantes condiciones personales en que ha actuado el autor concreto, se hubiera comportado de acúerdo con el deber” - Para ricrto autor, la eNigibilidad “es un deber que presupone un poder”. El “deber” estará establecido por el ordenamiento jut idico en cuestión. El “poder” del autor, resultará de tres factores tos cuales determinarán su voluntad al caso concreto: a) Las circunstancias concurrentes en el área de la culpabilidad, las cuales pueden atenuarla o agravarla £100]. Su relevancia dentro del concepto, la puso de manifiesto JIMENEZ DE ÁbL’ñ: “Hubiera sido exigible que el agente obrase de otro modo, de conformidad con el deber de respetar la norma, cuando las circunstancias le permiten al sujeto activo una motivación normal “ - b> Los motivos o los móviles personales que impulsan al sujeto a actuar de uno u otro modo. Como lo se~aló MEZGER: “Se puede entender por motivos,., el conjunto de aquellas representaciones, matizadas por los efectos o queridas, que flan causado el acto de voluntad del autor”. c> Las condiciones personales del sujeto, es decir, su personalidad. Que en palabras también de MEZGER, se puede resumir en “forma de reacción constante, durante uit espacio de tiempo determinado, de un individuo frente a los está mulos e:~ ter: ores”, De tal suerte, que del resultado cJe estos tres +ac~r,re~ le ayudarán al juez, a formarse un “juicio valorativo” U’0] en el caso concreto, para saber sí el sujeto pudo o no comportarse de otro modo a como lo hizo, en relación con lo que dispoíiia ia norma; es decir, se debe de llegar a la conclusión de si lo exigible es correcto que lo sea, y el sujeto pudo o no actuar de otra forma a como lo hizo [103) Este juicio valorativo de reprocfle o exigibilidad, culminará según la mayoría de la doctrina, y tal como seliala ~ Ver arts. 9 (atenuantes) y 10 (agravantes) del C.Penal 101 Lo que Quintero Olivares llama: “juicio de reproche” y —“El Sujeto (imputabilidad) del delito”. Pero a ‘ni entender, la cuest:ón más difícil asta en determinar: ¿“Cuándo al sujeto le es exigible o nu un comportamiento adecuado a Derecho”?. Lo cual ayala la teoria de las acciones socialmente adecuadaes. Por lo determi nador principio. cual se hace necesario encontrar: “un criterio de la exigibilidad”, que evite que se abuse de dicho Doctrinalmente se han empleado “Subjetivo” (personal> y el otro “Objetivo” El primero ya lo hemos visto al Imputación del resultado), y se efectúa del librador (circunstancias, motivos y das criterios: (colectivo) - Un o hablar de la culpa (II,2a sobre módulos personales condiciones del sujeto) Pero como eso según se ha visto es relativo e insuficiente, se ha ideado la creación de criterios más objetivos, haciéndose referencia a módulos más generalizadores, para a partir de ahí intentar encontrar el “espíritu del ciudadano medio” L’0~J, lo cual como también se ha al tratar la culpa o corno negligente . •~ Siendo SCHMIDT uno de los precursores del “criterio objetivo”, según el cual, “se debe de hacer un examen de las circunstancias y motivos existentes, y considerar sí en las mismas condiciones, otro hombre hubiese actuado diferente a como lo ha hecho el aLitor”. 206 JOSE J. hflBRfl 1> La Exigibilidad en 1am Acciones Tipificadas en el art 563 bímb En mí opinión, y siguiendo los postulados de JESCHECK sobre la vulneración del “deber objetivo de cuidado”, podemos ileldar a la conclusión (una vez más), de que en El delito dei cheque en descubierto, no es adecuado el incluir la forma culposa dentro de su tipicidad, ya que “los tipos imprudentes no ofrecen ninguna información sobre la clase y medida del cuidado que es preciso emplear” clcat Según dicho autor, en estos casos: “lo decisivo ~s el grado de prudencia y atención que resulte ‘exigible’ por la comunidad. para evitar vulnerar bienes jurídicos”. ¿Que es lo que resulta exigible en el art. 563 bis—b9 Como hemos visto al hablar del tipo (cap III), el cfi~que en descubierto es un delito de mera actividad o formal, en definitiva lo que se exige es: a) Referente al librador —Librar, extender, expedir o crear un cheque, que en la fecha consignada en el mismo, hayan fondos suficientes. —No retirar, apartar, separar o sacar, los fondos que impidan su pago total o parcial. E~~J b) Referente al tomador —No entregar, no poner a disposición, no dar o no donar, un cheque a sabiendas de su falta de cobertura. En consecuencia, es conveniente que analízemos por partes los dos aspectos que distingue JESCHECK sobre la infracción de la norma, y son: a> Cuidado Interno. Según dicho autor, para ello “el primer deber que se deduce de la exigencia general de cuidado, es el de advertir el peligro para el bien jurídico protegido” L’02. Para ese grado de atención, “son determinantes, e’ especial, lOt Hans—Heínrích Jescheck: “Tratado de Derecho Penal 96”, traducido del alemán por 9. Mír Puig y F. Mu~oz Concie~ editorial Bosch, páginas 796/802 10? Lo cual en . b, 1> De este deber de cuidado, “se requiere, el sencillo, que se abandone la ejecución de aquel apropiadas para realizar el tipo imprudente”. supuesto más las acciones Ello como puede advertírse resulta casi imposible, que se borre de los medios de pagos al cheque, es previsión más eficaz para no producir el delito sen librarlos, pero como se observa por ejemplo, no se deja de coche porque se produzcan accidentes. a no decir, a, el ir ser la PO en Quizá la argumentación de los defensores de incrementar las penas en este delito sea, el disuadir de su utilización o aumentar sus precausiones, argumentaciones que aun no se ha probado su efectividad: b,2> “Pero es más frecuente —sigue diciendo JESCHECK— el caso de que la acción peligrosa pueda en Sí misma ser realizada, Recuérdese una vez más las palabras de fi!UINTERO OLIVARES, idem, pág. 355. “Sucede, pues, que a: precisar lo límites entre lo prudente y lo imprudente no puede ulvíiarser que la sociedad paga un ‘tributo de peligro’ a cambio de un bienestar o supuesto. Ese riesgo acaba ‘homologándose ‘ y pasa a +ormar parte de lo ‘estructuralmente tolerable’. Sí en ese ámbito sobreviene la desgracia, no será justo flablar de imprudencia’ en nombre de una situación ideal llena de seguridades”. 208 JOSE 3. t-ABRA porque a causa de su utilidad social, en la vida moderna, rio pueda prescirdirse de ella. Aquí el deber de cuidado obliga a aplicar todas las medidas necesarias de prudencia. ccjntrhl y supervisión” En nuestro delito, la cuestión fundamental esta en que sí se lleva esto con extremo rigor, en realidad se “condena” al librador a tener que efectuar continuamente un control excesivo sobre sus cuentas, pues como la retirada de fondos En conclusión, lo que se exige en realidad con el art. 563 bis—b, es que no se emitan cheques, se retiren sus tondos o se negocien al descubierto los mismos de una torma consciente (voluntaria), para con ello defraudar los derechas del tomador de buena fe. b,3> “El ciudado’ exigible también puede imponer el cumplimiento de deberes de preparación e información, aii~s de ejecutar acciones peligrosas”. 209 JuSE 3. FABRn Cuando se habla del delito del cheque en descubierto por imprudencia ¿De qué se habla?. úímprudencia de qué? La respuesta nos la puede proporcionar la sentencia 26—3—SO en otras (110]: “El libramiento de cheque en descubierto, tipificado en el núm 1 del art. 563 tis—b, puede ser cometido de forma culposa, como ocurrió en el presente caso, en el que el acusado debió comprobar o cerciorarse antes de librarlo que existíAn fondos bastantes aara aacerlo éteCt:vts. U’. Como se cice en la propia sentencia, se ~í¿tla de.L írncumplímíento del ob~etívo del “deber de cuidado”, penaimente exigible, es decir, de saber cual es la in-formaciór necesaria. Lo primero que hay que analizar es, que sí estas acciones pueden realízarse voluntariamente, es decir, con dolo; o por imprudencia , el tomador bien podría saber sí el cheque es contorme o no; en consecuenciaq ~ Entre ellas la del 2—11—74; 27—2 y í2—4—/5; 2i—5 y 15— 11—77 y la ucí 25—11—79. Esta última tice: “Es eví’úente (refiriéndose al art. 563,1 en relación al art. 565,1> que el delito puede cometerse doloso o culposamente. —Dolosamente cuando se efectua tal omisión con consciencia de tal falta de fondos, esto es conocida ésta, y a pesar de ello, se libra el cheque que luego resulta impagado. —Culpasamante, cuando no hay concíentcía de la falta de provisión de fondos, o de su insuficiencia, pero al librador le faltó la diligencia elemental, exigible a un hombre de previsión mediana de asegurarse suficientemente de la existencia de tales fondos, o con error vencible de tal diligencia - 111 “Niglígencía inexcusable”, sí ello es aplicable para el librador, porque no lo es para el tomador (se esta discriminando de trato penalmente a los posibles autores). En esta úcasíón sí llego a la misma conclusión que José Vicente Reíg Reig: “El Delito del Cheque en Descubierto”; tesis doctoral UNED 1985, página 322. Aunque mí conclusión ~presuncíón de inocencia) es en sentido inverso a la de él . 210 JOSE 3. FASRÉ~ la acción del tercer apartado dei 563 bis—b también puede ser dolosa o culposa sí se quisiese considerarla así, a pesar del sabiendas” que se expresa en dicho apartado. Pero si por Política criminal, o porque mayoritariamente se entiende que la excusa absolutoria no alcanza a dicho párrafo tercero, etc., y se admite que sólo se considera posible la comisión por dolo. Digo yo. poruue no podría ser por los mismos principios de aplicación el dolo de los tipos de los apartados primero y segundo de dicho articulo, y olvidarnos de la mencionada excusa absolutoria £‘‘-~). Es decir, que para saber y penar que se está librando un cheque sin fondos o se están retirando los mismos, primero se tenga que probar que efectivamente se era conscíent~ dk’ ello, en contra de lo que ahora ocurre, que en muchos casos se presuin~ la culpabilidad del librador en base a la ímprud~ricía. al admitirse por la jurisprudencia la forma culposa en dicho delito í’’~J. Sí optamos por una ínterpretancíón amplia de la culpa (negligencia temeraria del art. 565 CF’), como ya rie mencionado al tratar esta forma de culpabilidad, nos encontramos con que todo librador que al extender un cheque, y no efectue una retención expresa en su cuenta corriente del importe del. mismo, ya de por si esta infringiendo una norma de prudencia, pues esta admitiendo tacitamente la posibilidad de que el cheque pueda ser devuelto por cualquier causa, aunque confíe que ello no se produzca. A nuestro juicio, esta prudencia no es la cuestión que se exige en el tipo del art. 563 bís—b (como ya hemos visto al principio del epigrafe), además de que como también hemos visto, no se puede llevar al extremo el deber de cuidado que ahora se esta penalizando. Lo que la norma exige, es librar cheques con -fondos suficientes en la fecha expresada; o prohibe la reterída ~e los mismos, de una forma consciente y voluntaria. En consecuencia, cabe preguntarse ct~ué efectividad tiene la ‘~ Como se verá al tratarla en la Runibilidad. bioy por floy. su eficacia es bastante nula. 113 Como dice el profesor QUINTERO OLIVARES, idem, pág. .359. En referencia al desvalor de resultado en los delitos culposos. “Las imprudencias que no hayan tenido consecuencias se trataran a lo sumo como infracciones administrativas (p.e. el exceso de velocidad)”. En el delito en cheque en descubierto, al ser el bien jurídico la simple seguridad del tráfico mercantil, sin atentado patrimonial, la forma culposa no trae consecuencias graves. 211 jOSE 3. FASRA exigencia expuesta en la sentencia 26—3—SC> al emitir un cheque?. Si como hemos visto al no retener el saldo, puede ocurrir que éste puede ser la fecha que cuando sea presentada el cheque al cobro, puede ser no se pague [‘14], porque el saldo o la dísponíbílisad que ya no este, por haberse efectuado otros pagos entre de expedición y la de su presentación. Por otra parte, sí esta última coincide con la prít~~era, es decir, si el cobro se intenta acto seguido de la expedición resulta “no ser conforme”, como es natural el tomador no admitirá el cheque y le exigirá al librador que “le pague en efectivo, devolviéndole el documento cuando esto ocurra. En este caso, aunque haya un que el 563 bís—b fuese un delito de es que el tomador no lo denuncie nunca. delito frustrado , lo más probable En el caso de que el tomador aceptara el cheoue a sabiendas posible no conformidad L’’1, tal iecno no seria delictivo, sentencias del T.S. 15—10—69, 23—10—73, 30—6—7i ‘9—3—72, como ya tiernos visto al hablar de las ausencia del tipo. En mi opinión, propongo la riesgo” por parte del tomador, conformidad antes de admitir existe una compensación de teoría de la “aceptación ya que si este no pide el cheque definitivamente £‘ culpas (1173~ según criterio de •~ Como indica ?1IR PUIG, idem, pág. 72. “Uno de los limites del lus Puniendi. de un Estado social, es el. principio de ita utilidad de la intervención penal. Perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil. En contra de la eficacia de la pena podrían alegarse los elevados porcentajes dela reincidencia” liS sentecías , —8d. Esta Según 25—3 y 28—11—86; 25—11—87- última dice: “Como con tantísima reiteración ha venido declarando este Tribunal, cuando el documento bancario se entrega como instrumento de crédito de una operación de esta naturaleza previamente concertada entre el librador y el tenedor o como simple prueba de pago diferido, se produce una desnaturalización del titulo, de manera que el impago al tiempo de su presentación al cobro por falta de provisión es atípico”. ~ Salvo que el cheque ya estuviera registrado. Recuerciese que ello no es obligatorio para los Bancos. Ver art- i38 LÁÁ.CH. Siguiendo to criterios ce CARRARA, citado por ANTON UNECA, idem, pág. 254. Por otra parte la Punibilidad de los delitds culposos, ~ las legislaciones extranjeras, solo se admite cuando har~ sidtj definidas expresamente por la Ley en sus respectivas figuras. de 5Lt según etc., de la 212 JOSE J. VABFI’A sentencia del T,S. 17—lo—Sl. En consecuencia, tan negligente puede ser el li’sradur que no e-fectua la retención preventiva, como el tomador cue antes de aceptar un cheque, no comprueba ~a disponibilidad real ce los fondos allí expresados [‘a], pidiendo por consiguiente Su conformidad y retención correspondiente £ttt En el caso de dar lugar Lina mayor justo que asi se defectuosa (120)~ la retirada de fondos, la cuestión aun puede polémica, ya que a veces incluso puede ser haga, por ejemplo el pago de una reparación Por todo ello, y por la igualdad de trato que La .ey penal ha de guardar con todas las partes implicadas en una relación contractual, no cayendo en el antiguo axioma de la “prisión por deudas”, lo más justo sería penar solamente a las acciones de los tipos vistos, cuando se cometan de forma dolosa, siempre que el bien jurídico sea digno de protección [~3±], b,4> Si observar el jurídicos, vida guiendo los razonamientos de JESCHECKZ “El deber de cuidado externo, puede poseer distintos fundamentos e incluso puede derívarse de la experiencia de la Referente a mí experiencia profesional, a nivel de Banca, he de dar testimonio aquí, de que los titul cuentas no suelen preguntan a diario que es :0 que pagado, sino más bien exigen, dicen, o piden ~se~án económico) de que se les pague ésto o áquello, y en caso pasarán a regularizar su saldo. de empleado ares nc las se ies ‘a su nivel dado, ya 1W Recuérdese que tanto al librador como del Banco librado la c ‘‘ Desde junio Bancos y Cajas, de cheques, cuyo importe existe un sistema de informáticos a tiempo limite de un millón de Recuérdese el el art. 110 de la Ley Cambiaría, tacul ta al ‘tenedor’ de un cheque para, solicitar onformídad del mismo. de 1990, existe un procedimiento entre conformidades telefónicas vincuiantes de es hasta un millón de pesetas. Así mismo “truncaje” de cheques por sistemas real (aun más 24 ?Ioras>. igualmente por un ptas. por cheque. contenido del art. 1124 del C. Civil; “La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de quer uno dde los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación. ~‘ Cuestión ya tratada en el capítulo II. 213 JOS¿ 3. ~2ABRA En muy escaso en porcentaje de libradores que solicitan que se le retenga el importe de algún cheque eNtendido por él; ya que lo habitual es que los tenedores, a través de su Bancos o Cajas, soliciten conformidades telefónicas vínculantes de los cheques de los clientes de los cuales tengan duda- Lo cual confirma, que la prudencia de los tenedores también Juega en la efectividad en los pagos de los cheques. En referencia a la cuestión de los distintos fundamentos jurídicos, en pocos IDelítos como en este, e~íste una contradicción tan mayor entre leyes, como ne ido e~poníendo a lo largo de este trabaio. Para rematar la esta cuestión, sirvan corno ejemplos ±os artículos siguientes que he seleccionado, como muestra d~ las incoherencias con la tipicidad del art. 563 jis—U del C.F’enai y el resto del ordenamiento. —En el Código Civil se contienen entre otros: flrt. 1156: “Las obligaciones se extinguen. Por pago o cumplimiento. Art. 1170: “La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producierá los efectos del pago cuando flLbiesen sido realizados, o cuando por culpa del acredor se hubiesen perjudicado. Entretanto la acción derivada de » la obligación primitiva quedará en suspenso - Art. 1911: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”. —En la Ley Cambiaría del 85, se contienen entre utros~ Art. 108 final: “El librador que emite un cneque sin ¿ener provisión de fondos en poder uel librado, por la suma en él indicada, deberá ¡aagar al tenedor, además de ésta, el 10 por 100 [lflj del importe no cubierto del cheque, y la indemnizacian de los daRos y perjuicios” Art. 110 principio: “El librador o el tenedor de un cheque podrá solicitar del Banco librado que preste su conformidad al mismo”. Art. 134: “El cheque es pagadero a la vista. Cualquier mención contraria se reputa no escrita Art. 135: “El cheque emitido y pagadero en Espa~a deberá ser presentado a su pago en un plazo de quince días Aunque fuera el 20 %, seria justo, en base a los lntarGs bancarios que actualmente se están cobrando 214 JOSE 3. FAbRA Art. 146 príncipíot “El tenedor podrá ejercitar su acción de regreso contra los endosantes, el librador y los demás obligados cuando, presentado el chéque en tiempo hábil, no fuera pagado..” Art. 157: endosantes, seis meses, “Las acciones que corresponden al tenedor contra los el librador y los demás obligados prescriben a los contados desde la e~, y qu~ para garantizar los mismos, antes de llegar a la Ley penal existen otros métodos (arts. 108, 110, 146 Sucuestas de Inexipibilidad . Estos se producen cuando el sujeto, a pesar de haber ~ctuarSu típicamente y antijurídicamente, no le es ex:gible un comportamiento distinto al que realizó, en base a unos supuestos que el Código penal en su artículo E desarrolla: estado de necesidad; fuerza irresistible; obediencia debida; y ¡úiedo insuperable. Los cuales eximen de la responsauilidad criminal. En referencia a la naturaleza jurídica de la inexiqibilidad, ‘~ Según se vió en el epígrafe II 2a de este capitulo 215 JOSE U. FAB~A no existe unanimidad a la hora de encuadrarla .Á~t, pues dependerá de la posición doctrinal de la cual se parta. Según se~alan los profesores COBO DEL ROSAL y YIYES ANIUN: “La naturaleza jurídica de la inexigíbilídad viene determinada, en cuanto a su posición adoptada en la esfera del injusto. Sí se entiende que la infracción ‘del deber’ pertenece al injusto, entonces la exigibilidad, tambiÉn ha de pertenecer a ¿1 (a la anti juricídad) ; sí por el contrario, se estima que el. ln~usto se halla constituido exclusivamente por la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, entonces la exigibilidad e inexigibilídad han de situarse en el ámbito de la culpauílidad”. Bajo sus planteamientos [L~S3~ la inexigibilídad pertenece al ámbito de la culpabilidad, gozando de una doble naturaleza según sea el tipo de delito: “en los dolosos constituirá un tercer momento del jucio de reproche, sobreai~adido a la imputabilidad y al dolo, mientras que en los culposos se integraría en la esfera correspondiente a la propia forma de culpabilidadq determinando su exclusión”. Habiendo sido tratadas en los capitulas anCar~-arss, las otras exímentes del art. 8, queda a~iora la del apartar~c; it?: el miedo insuperable. Pasando a renglón seguido a .~xpunerla brevemente: Según entiende la doctrina, dicha eximente excluye la culpabilidad y no la acción. Tradicionalmente entendía la jurisprudencia, que el miedo insuperable era una causa de inímputabilídad ~ porque anulaba la capacidad de entender y querer. Actualmente se considera que es un estado emocional privilegiado E’~J, cuya consecuencia es la anulación de la reflexión y de la libertad del sujeto, cuyo efecto es el no poder “comportarse de acuerdo con el deber”, por lo cual su naturaleza ±24 Para SAINZ CANTERO existen sobre ella tres posiciones a) Considerarla como una causa supralegal de inculpabilidad. b> Como un príncpío implícito del ordenamiento .¶uridíco—penal. c) instrumento del legislador y aplícador del Derecho. ifl Idem, página 511. ‘~ Sentencia 24—1—39 127 Tesis promulgada por ANTON ONECA 216 JOSE 3. HABRA o razón esta en la inexigibilidacl, según S.T.S. 2—10—81 IÁ~J. La jurisprudencia en varias de sus sentencias E’~t. ~a desarrollado cuales son los requisitos que se te exigen d esta eximente, corno las del 12—5—7fl 25—10—74 y 7—6—65 entre otras. Es importante resaltar que el miedo debe de ser causa dc la perturbación. Pues como apunta COBO DEL ROSAL, la “vis psíquica” no anula la capacidad de acción, si no la capacidad de determínaci ón. La doctrina entiende que la amenaza del mal no sólo puede ser contra la vida del sujeto, sino que también podrá ser contra otros bienes del sujeto, como el patrimonio, el nonor, etc. Según el Código Penal, SLI gravedad no puede ser mayor que la del mal temido. Si lo fuera no se aprecíaria ~a eximente, igualmente no se apreciaría sí el medio fuera superable, en tales caso se aplicaría como una eximente ímcompleta En cambio el art. 563 bis—la, en su redacción se especi+ica que el librar puede ser “con cualquier -finalidad” y que el tomador lo entregare “con cualquier +in”, lo cual raya ~o inconstitucional. ~ José A. Sainz Cantero, idem, pág. 109, citando a mIR PUIG, en referencia a las Adiciones al Tratado de JESCHECK ~ “La circunstancia de exención de responsabilidad criminal, de miedo insuperable, del art. 8,10 del. GP., que opera como causa de justificación o inculpabilidad, supone una fuerza dirigida al espíritu del agente y províníente de una tercera persona, que representa un riesgo o peligro grave, inminente e inevitable, que coaccionándolo intensamente y produciéndole un estado emotivo de profundo desagrado, que rebase los ¼mítes del terror corriente, le obligue, para liberarse, por virtud de la operatividad del instinto de conservación, a actuar antíjuridícamente, causando un mal igual o menor al que le amenaza. 217 JOSE 3. ~ABRA IV> SUPUESTOS DE AUSENCIA DE FORMAS DE CULPABILIDAD La doctrina mayoritaria entiende, que en general son el error (art, 6 bis—a) y el caso fortuito (art. S ths—b,’, como elementos contrarios del dolo y la culpa respectivamente. Aunque como selialan los profesores COBO UEL ROSÉI4L y VíVIES ANTON (í~oJ: “La ausencia de dolo no determina, sin mas la inculpabilidad; negado el dolo, puede atirmarse subsidiariamente la culpa, sí el flecho no querido hubiera podido ~vítarse con la observancia de la debida diligencia. En cambio, la negación cte la culpa, implica de suyo, la inculpabilidad”. Cabe a,~adir, siempre que el delito cali-ficado en cuestión admitiese la +orma imprudente. En el caso del delito de cheque en descubierto. según mi teoría propuesta, la ausencia de dolo determinaría loyícamente la inculpabilidad del error vencible sobre el tipo, por haberse eliminado precisamente del tipo la posibilidad de la 1-orma culposa L’~’1, pues al no existir la imprudencia, el hEcho devendría fortuito o sería un error de cálculo y/o de apreciación, en la confianza de ser pagado por el librado. Además en el delito que nos ocupa, pueden extenderse a otros supuestos la argumentación en favor de mí tesis, según detallo en este epígrafe: 1> El Error . Como se recordará, el dolo es “saber y querer’, pites bien. el error es lo contrario de lo primero o aí menos un saber equivocado, según lo demuestran las siguientes de+iníciones~ Para ANTON ONECA (íflJ el error es “La falta de coincidencia entre la realidad de los hechos y su representación en la mente 130 11. Cobo del Rosal y T.S. Vives Antón; idem, pag. 486 Siguiendo la filosofía sobre la imprudencia del Borrador de Código Penal de 1.990, en su artículo 11 dice: “Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley”. También se cambia el término de culposo por imprudente en el art. 13, 1 in fine (sobre error vencible>. ‘~ José Antón Oneca, idem, pág. 233 218 JtJSE 3. FABRA del agente Un). El error penal es: La no representación de los hechos delictivos efectuados o de su significación 4ntijuridíca” Por su parte el profesor el error de la ignorancia, para conocimiento deformado de la social o jurídica; mientras que tQtal de conocimiento perceptivo OLINTERO LtI dicho autor: realidad o el segundo o valorativo VARES ~ distingue “El prínero sería un de su sígniticacián sería, la ausencia sobre algo” L±~S]. Con concepto art. 6 elemento la pena, su caso. la reforma de 1.983, el del error, así como una bis—a se define así: esencial integrante de excluye la responsabí Código Penal nos proporciona un clasificación del tnísmu. En su “Eí error invencible sobre un la in-tracción penal o que agrave lidad criminal o la agravación en ‘Si el error a que se refiere el párrafo anteri 2?atendidas las circunstancias del hecho y autor« ~ la infracción será castigada, cuí posa. “La creencia errónea e invencible excluye la responsabilidad criminal. se observará lo dispuesto en el art. or fuere vencible, las personales del en su caso, como de estar obrando lícitamente Sí el error fuere vencible 66” L~7] E~esta misma línea lo definió: SAINZ CANTERO, al decir: “La no representación c equivocada representación de los hechos constitutivos del tipo realizado o de su significación antijurídica”. RODRíGUEZ DEVESA lo definió de la siguiente error es el conocimiento equivocado, y la ignorancia, de conocimiento”. Para sus planteamientos “toda partícípa de la naturaleza del error”. Gonzalo Quintero Olivares, idem, pág. 407 ZS En igual sentido COBO 1 VIVES; idem, página 491, En igual sentido se expresa el art. 13 del Borrador de Código Penal de 1.990 al decir: “El error invencible sobre el hecho constitutivo de la infracción penal excluye :a responsabilidad criminal. sí el error tuera vencible, =>atericidas las circunstancias del hecho y las personales r¡eí autor,-:ui la infracción será castigada, en su caso, como imprudente”. ‘a” El art. 66: “Se aplicará la pena inferior en uno ia dos grados a la seflalada por la ley cuando el hecho no -fuere del todo manera: “El la ausencia í gnoracn í a excusable por falta de al para eximir de responsabilí de que se trata en el art. guno de dad crímí 8..” los requisitos que se cxi gen nal en los respectivos casos 219 JOSE J. FAbRA En dicho artículo, penalización del error de ti y de profliuiciñié o vencible. De esquema aun que tema: una forma resumí general del error, cada autor tenga da, en se puede establecer el siguiente los úelítos dolosos y culposos, propio esquema particular sobre el invencible st vencible (DE TIPO excluye dolo y culpa st nu la culpa (ESENCInL de Éste epígrafe, en el error de “tipo”, se deberla de excluir la culpa en la clase vencible, al considerar que sólo es punible la -forma ociosa. Además de que por una parte, en el parrato primero del art. 6 bis—a se dice: >»atendidas las circunstancias del hecho y las personales<&~. lo que puede conllevar a la posible excapcíón de la regla general anteriormente vista, es decir, que para los “delitos dolosos”, no sea aplicable la culpa imprudencía). ‘~ José Sainz Cantero, idem, págs. 81 y 81 142 Según puso de manifiesto GONZALO QUINTERO OLIVARES en “El Nuevo Delito de Cheque en Descubierto”; idem; pág. 77.9 ‘~ Sentencia 25—11—87 T.S. : “El error de tipo puede recaer sobre cualquiera de los elementos —descriptivos o valorativos y normativos— en él contenidos, en tanto que en el de prohibición se constri~e a la falta de conciencia de la antíjuricídad”. En igual linea la sentencia del 2—3—88. Sentencia 26—5—67 T.S.: “Entre error de tipo y de prohibición, el cual supone la conciencia de la licitud en el obrar y en el actuar, que puede venir originada tanto por error sobre la norma prohibitiva —el llamado error de prohibición directo— como por error sobre las causas de justificación —error de prohibición indirecto— excluyente de la responsabilidad criminal cuando es invencible, mientras que el vencible es sancionado con una rebaja en la pena tart. 66 CF’. 221 JOSE 3. SABRA Y por otra, porque los errores de tipo serán sí más escasos de apreciarse y de prosperar que los de er~ base al art. 6,1 del Cód. Civil: “La ignorancia no eÁcusa de su cumplimiento”. Tamujén, porque sí no de prohibición difícilmente lo habrá de tipo. En cambio el error de prohibí apreciado en el cheque el descubierto, ley nos remite al art. ó¿q el cual tienen la facultad de reducir la pena igual que en las e¡~ímentes ímcompletas, personales. empre muchos prohibición. de las leyes e~ El Caso Fortuita. Con 8,8 y se por mero fortuito la reforma del 1983 se creó el art. 6 bis—b que accidente, sin dolo ni y no será punible”. elimínó como eximente del art. dice: “Sí el hecho se causare culpa del sujeto, se reputará Para los profesores COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON U’~3, el caso fortuito consta de las siguientes notas: “Causíórt de un mal por mero accidente y aLtsencia de culpa y de dolo”. Denominando accidente “a cualquier suceso irregular que altera el orcen normal de las cosas Según SAINZ CANTERO E’0J, el caso +ortuíto puede definirse ‘ Idem, página 486 ~ José A. Sainz Cantero, idem, pág. 90 ‘-, -, o JOSE 3. FABSn como: “Un suceso que se produce en un curso causal no rompe sin embargo el vínculo material que conducta del sujeto, y que éste no puede pre aplicando la debida diligencia”. L’~3 irregular, que 10 liga a la venir ni evitar En cambio el profesor MIR PUIG E’.’) considera, que al proclamarse en el párrafo segundo del art. 1 del C.P. que “no hay pena sin dolo ni culpa”, el art. 6 bis—u se nace “superfluo, cuya presencia sólo puede resultar perturbadora” L’~J. Según indican los profesores COBO DEL ROSg.L y VIVES ANTON E’~), existen tres posturas básicas sobre la naturaleza Jurídica del caso fortuito: “1> Se configura como una causa de exclusión de la causalidad; 2) Como determinante ‘~e la ausencia -Je -formas de la culpabilidad; y 3> La que lo conceptua corno causa r~e inexígibilidad”. La jurisprudencia tamuíén se ha mostrado descripante en relación a concretar la naturaleza del caso fortuito ¿±so~• Como apunta SAINZ CANTERO requisitas para que se produzca el c conducta humana la que propone conducta cause el injusto; 3> Inex sujeto respecto al injusto”. se requieren aso fortuito: “1) Uue sea la consecusián; 2) Que istencia de dolo y culpa ‘ En esta misma línea lo de-fina ¡‘1. CUBO “Causación de un mal por mero accidente y ausencia de dolo Hizo valer, ya contiene dicha to no excluye la sta>. DEL ROSAL: culpa y de “Derecho Penal” P.tS., pagína 443,Santiago Ilir Puig! editorial P.P.U. ~O Quizá su opinión se del C.P. de 1990 no se considera que el caso +ortuí el injusto. (Posición Fínalí Idem, página 467 SU§ún la sentencia 9—12—86 1.8.: “El casu es una causa de exclusión de la culpabilidad, sino evento de especial índole que evita el lacimiatito culpabilidad, ni. siquiera de modo ir.cípíerte”. En cambio por su parte, la sentencia 25—4—85 estac:eció ‘que en el supuesto contemplado resulta sin más de la consideración de que el caso fortuito, actuando como auténtico limite de la culpabilidad o como típica causa de inculpabilidad” que en el Borrador figura. Dicho autor cuí paoi 1 idad, sino -tortuíto, no más bien u~i ~ la dlcha tres un a esa del ‘~‘ José A. Sainz Cantero, idem, pág. 92 y 93 JOSE u. EAB~h4 En consecuencia invencible, en que el como consecuencia de un se distínyue de los resultado en el caso “proceso causal” irregular. su~juestos de i~r t or fortuito se produce En referencia al art. 563 bis—b, la ~urisprudencía no se na mostrado muy generosa en su aplicación, como lo demuestra la sentencia 8—iO—75 que excluyó la apreciación del caso +ortuito. A nuestro entender, al ser el caso fortuito el límite inferior con la culpa, y no siendo aplicable la culpa ínsconcíente en la actual legislación del cheque en descubierto, el margen en la apreciación del caso fortuito deberia de ser mayor, máxime sí se tuviese en cuenta que dichas figuras delictivas, en mi opinión, tendrían que estar unicamente tipificadas de forma dolosa. Pues en una gran parte de los casos de impago, al íao efectuarse preceptiva, ni obligatoriamente, la retención de los cheques emitidos por parte del librador, en cuentas de gran volumen de negocio, la expedición de cheques por parte de los diversos cotítulares de las cuentas o apoderados con firma para ello, a veces se les hace casi imposible ue controlar el salno real de las mismas, con lo cual, el librar un cheque cnn tondos o no (el ser pagado un cheque o no), según seguiremos viendo, en muchas ocasiones, es Lina cuestión de “suerte o de lotería Por otro lado, hay que se aplican por parte de los referencia a las “disponibí es ciertamente una cuestión tener en cuenta que los criterios oue directores de Bancos y Cajas, en lidades” que permiten a sus clientes, casi imposible de clasificación de una forma exacta y certera, como lo demuestra la experiencia bancaria, dependiendo del propio tipo de Sanco o Caja de Anorros, de los problemas que tenga en concreto para conseguir clientela en la plaza donde se halle ubicada la sucursal, de la antiguedad del personal directivo, de su carácter comercial, del conocimiento y antiguedad de la clientela, también en gran parte del propio cliente en concreto, ya que los hay de los que no se les devuelve nada, a pesar de entrar en números rojos, de los que no se les paga nada, grupo de la mayoría de los que se les depende.., a veces. • , en ocasiones.. • sí no es con sus propios permite seg un... fondos, y disponer etc.. el gran según. 3) Razones Subjetivas destructoras de la Culpabilidad en el Delito del Cheque en Descubierto . Para formas de por MAJADA ampliar el estudiu de los supuestos de auseticía -de culpabilidad cabe relacionar el causcísmo propuesto [1fl~j sobre esta materia: Arturo Majada, idem. pág. 320 y 321 224 JO-SE J. HAB~A “a> El cheque se libra ignorando que han sido cargadas el: la cuenta facturas de servicios públicos de agua, electricidad, teléfono, etc. que disminuyen su saldo. “b> fi ser presentado al cobro un cheque, no es atend:du por no haber dinero bastante en poder de la entídac oancdría~ por causas que no constan, Desconocimiento por el librador de que na sido cargada en cuenta corriente una letra de cambio impagada y previamente descontado por el mismo t~anco. “d> En el mancio de diversas cuentas corrientes el titular sufre un error (contable> al imputar cargos o abonos. “e) En el caso de un talón nominativo que el beneficiario descuida firmar al dorso y lo ingresa asi para cobrarlo en su propia cuenta corriente, al ser presentado al Banco librado a través de la Cámara de Compensación, este Sanco lo devuelve con la mensión de “-falta firma del beneficiario”. “f) Queda excluido el delito, si del extracto de la cuenta corriente de la entidad bancaria, se deuetuestra que en el momento de librarse y presentarse al cobro, Había un saldo aosv~:ávo ‘J superior al importe del cheque, que ,íc lo hizo e-’-ectivcs por u¡~ error contable padecido por la citada entidad. Por mi parte a~adir, según mí experiencia: q> En los períodos en que los titulares directivos de las sucursales suelen estar de vacaciones o ausentes, las “disponibilidades” de sus clientes suelen bajar drasticamente sin previo aviso, ya que se aprovecha estos periudos para dar un “toque” a lo clientes más morosos. h) Lo propio suele ocurrir, cuando la sucursal bancaria tiene controles por los propios servicios de inspección interna del Banco o Caja en cuestión. 1) Por el cargo de interes deudores por parte del Banco, en base precisamente a esas “disponibilidades” que suelen produc í rse. j> Devoluciones de cheques entregados por terceros y abonados en cuenta; o recibos o cualquier documento a parte cJe las letras antes mencionadas. k> Desconocimiento por parte del librador, de cargos por tratamientos propios de tarjetas 48, Vísa, Cort--d inglas. atc. —3-,c JOSE 3. ZAB~A 1) Por reducción unilateral por parte del Banco o Caja, del límite del crédito otorgado. 11> Falta de consulidación de abonos en cuenta (por re«iesa cheques a favor del librador por ejemplo), que impiden la disponibilidad. La Necesaria Supresión de la Incriminación Culposa del articulo 563 bís—b . Como ya he mencionado anteriormente en referencia a la culpa [iS), en el art. 563 bís—j actualmente sólo es aplicable la imprudencia temeraria (art 565,1), pero a mí entender cabe ir más lejos, analizando hasta que punto es ~usto que en el delito de cheque en descubierto se incrimine de ella al librador. A pesar de estar en +ranca minoría con muchas voces autorizadas de la doctrina, no por ello voy a dejar de exponer razonadamente mí teoría. Recuérdese el contenido sobre la culpa, en la tamosa sentencia del T.S. de 13—12—82: “Es doctrina reiteracisima de esta Sala, como se pone de relieve en las SS. de 6 mayo. 9 ~unío y 10 julio del presente aRo 1962 , que el delito de imprudencia temeraria surge, cuando el análisis de los hechos pone de relieve que se ¡-ta faltado a la mas elemental diligencia en la actividad o acción que realiza el su~eto activo del delito; este juicio valoratívo se fla de formar teniendo e~ cuenta, que la mayor o menor intensidad de esta omisión el el cuidado del agente de la dinámica delictiva, ha de ser medida EM; atención a las facultades psíquicas del agente, a la mayor o menor previsibilidad del evento o resultado acontecido corno lesión en el bien jurídico protegido, a través de la relación de causalidad y concurrencia de cuantas circunstancias puedan ÁS~ En base a la Reforma 3/1989 del 21 junio ‘~3OS 22—5-89). se suprimió del art. 565 el parrafo que decía “Al que, por infracción de reglamentos, cometiere un delito por simple imprudencia o negligencia, se impondrá la pena de arresto menor” En consecuencia, en el art. 565 solamente se regula ja imprudencia temeraria, dejando la simple imprudencia o negligencia —con o sin infracción de reglamentos— para los arts. 586 bis y 600, re-feridos a las faltas contra las personas y la propiedad, respectivamente. Que para el Uclito que nos ocupa no sirve. 226 JOSE 3. FASR~ infruir al mismo, y además de sin olvidar la gravedad ca- la infracción que supone el cumplimiento del deber que e~i ge la norma de convivencia de la sociedad general y abstracta, y también la normativa que reglamentan ciertas actividades o profesiones de la vida humana, pudiéndose decir que de la conjugación de estos condicionamientos, la imprudencia es temeraria cuando se da la ausencia de diligencia minima ci se capta la falta de las más elementales medidas de cuidado” U~t. Es decir, la imprudencia temeraria se reserva para aquellas actuacciones, que sin ser queridas de una +orrna voluntaria o dolosa, incumplen con los más elementales deberes de cuidado:, causando un ‘da~o grave” tipificado y antijurídico ~ ya que la calí-ficación de lata depende de la diferenciación cualitativa -de ja nuprudencia. Según he intentando razonar y se rta visto en el epígrafe II de este capitulo, el libramiento de cheques sin -sondas de forma culposa, no debe de ser considerada como una imprudencia “temeraria”, ya que dentro del normal tráfico ben-cario, es un riesgo socialmente admisible. Mt<íme sí se tiene encuenta, que el titulo vaLar que representa el cheque, socialmente lo es en base a la confianza personal que pueda tener el tenedor con el librador del mismo; es decir, socíalmente se es concíente y así se acepta (a pesar de JLa penalidad del cheque en descubierto), -de que el chequu vale LO que “vale” su librador. Por otra parte, recuérdese el apartado - segundo del art. 1.170 del Cód. Civil: “La entrega de pagarés a la arden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá jos ‘efectos del pago cuando hubiesen sido realizados’ o cuando por culpa del acreedor se ¡~ubiesen perjudicado”. Lo cual viene a corradorar, el cheque no tiene el mismo valor en el moneda, ni debe de sustituirla. Téngase en cuenta que el bien proteger Es intolerable la existencia de lagunas punitivas. 3) Evitar el recurso indebido a los jueces, de acudir siempre al castigo en la forma dolosa, para evitar la :mpunídad de ¿unductas injustas y reprochables. tal Por ejemplo la propia Cortstitución~ -a el sim-p 1a ar’. Li del Borrador de Código Penal de 1.990, sí llegará a aprutsarse 228 JOSE 3. FASRA técnicamente posible, por razones de “justicia social” habría de excluirse la penalización culposa de ja misma en toda su ex tensión. Ya que por Un lado, ~uridi-camente después la última rW-or;:¿a 3/89 de los arts. Th5, 586 bis y aQO. sólo le es aplicantentc la imprLtdencia temeraria o culpa consciente. Por otro, porque el hecho cJe extender un cheque en descubierto, y por error vencible o imprudencia sea devuelto, no parece que socialmente sea un acto de tanta gravedad, para catagolar por ello a una persona de “delincuente” (con los inconvenientes de “labellínq” que ello conlíeva), pues tal hecho es muy fácil y probable que se produzca en los tiempos actuales, dentro del normal y voluminoso tráfico comerciar•~ ~¡ bancario. En tercer lugar, téngase encuenta. la ligereza con que actualmente los Bancos y Cajas otorgan talonarios de cheques a sus clientes, máxime cuando no existe un control nacional de morosos, ya que en el R.A.l. E’~J no figuran los CH impagados y es además un servicio privado. Por otra parte y como cara opuesta de lo anterior, cabe esperar que con los nuevos sistemas in+ormáticos que se estan implantando en la Banca, ésta sea capaz de estar en condiciot~es para poder controlar e informar en un corto espacio de tiempo (máximo 24 horas a través de sistemas de interconexión ~iaflcaria a tiempo real> que cheques de los negociados por sus -~ucLtrsales son con-formes o no. Además de la aparición de nuevos productos del cipo de las supercuentas, las cuales fomentan el mantenimiento de unos saldos acreedores de cierto nivel, o la posíbí lidiad inmediata de un cierto limite de descubierto en cuenta. En quinto lugar, por la descriminación de trato que sufre el librador con respecto al tomador del apart. 3 del art. SaS bís—b. También y en sexto lugar, por lo que yo llamaria: igualdad de trato jurídico con la otra parte, en relación con las obligaciones contractuales. Finalmente y sin pretender ser esto una lista cerrada, imagínense el injusto que puede llegar a producírse, al incriminar como delito en forma culposa, a un cheque en descubierto por ejemplo ~e 32.000 ptas., que con su actual. penalización, puede alcanzarse a pagar mas del triple solo con ja posible multa (“será castigado con la pena de arresto mayor o Relación de Aceptaciones impagadas. 229 JOsE 3. FAeRA multa de 100.000 ptas a i.O0O.000 ptas.”— art. 563 bís—b) ~ Como dice QUINTERO OLIVARES o prudencia exigle! “Muchas veces y legalmente descrito, aunque ciertas disposiciones del Código el juzgador tendrá que determinar No debe 01 vi darse, corno social coníleva ciertos riesgo en el caso de sobrevenirse el el derecho Senal; acaso el Administrativo, pero no el ~‘enai En contra del el art. 563 bis—b, argumentaciones de 6 26—4—84 [iaa) del L~J en referencia al “cuidado ese cuidado no estara taxativa ~ veces así sea (por e¿emplo. de la Circulaciónh entonces, ~os limites de ese deber”. ya he apuntada-, que el cescrrollo asumidos u peligros consentícos, 7 aiíswc,-. no debe uS c~barse e~í ellos Livil. el f~ercantíl o el en nuestra opinión. planteamiento de la supresión de la culpa en los juristas más reáceos podrán esQri , en -i-avor de La ley 100 del importe da~os y perjuicí tS~ Gonzalo Cambiaría 19/85 en su art. 149,4 di9: “El no cubierto del cheque y la indemnización os • Quintero Olivares, idem, pág. 355 10 por de los I~S Sentencia 25—9—79! “Se actua ‘culposamente’, cuando no hay conciencia de la falta de provisión de fondos, o de su insuficiencia, pero al librador le falló la diligencia elemental, exigible a un hombre de previsión media, de asegurarse suficientemente de la existencia de tales tondos, o con error vencible con tal diligencia —en relación cori las sentencias 2—11— 74; 27—2 Y 12—4—75 21—5 y 15—11—77 entre otras—”. Sentencia 26—3—80: “Que radicando la estructura de la imiento del objetivo deber de cuidado, en virtud de cuya negligencia, no se pr a-ve ico previsible, no existe obstáculo alguno delito de giro o libramiento ~Je cheque e,; o en el núm. 1 del art. 563 bis—ó LJuede ser culposa, como ocurrió en el presente caso, debió comprobar o cerciorarse debídanmenta que exístian fondos bastantes para hacerlo al omitir tal cuidado librando el cheque sin culpa en el penalmente ex un resultado para admitir descubierto, cometido en en el que el antes de li efectivo, por i ncumpl igible, anti jurid que el tipificad la forma acusado brar lo lo que tener provisión, el vulnerando la protección mercantil’ y aunque intencionadamente, sino emítente infringió por cuí i~ “Que en atención a titulo de dolo o culpa, hubiese concurrido un error inculpado desnaturalizó ci ducu¡;mer,to debida a la ‘seguridad del tráfico no lo hubiera verificado da-lose o por error perfectamente vencible, el pa el citado precepto-. a la culpabilidad puede ser incrimínable como acontece en el supuesto de que vencible.. ¿USE 3. SASRA la “admisibilidad de la comisión culposa”. A las cuales cabe decir a priori, que son sentencias anteriores a la reforma 3/89 del 21 junio, que tanto afecta al tema de la culpabilidad y al principio de intervención mínima. Por otra parte, también existe jurisprudencia en favor de la “no exigencia de una atención extremada” o de que ‘la negligencia no cabe en el supuesto de negociación por el tomacor” E’~’ Pero el más claro exponente en de+ensa de mí postura, lo encontrarnos en algunas sentencias del Tribunal Supremo, que a continuación expongo: Las del 18—1—84 E’~); 15—2—84 £‘~2; 24—2—84 ‘~“I; 14—5—84 Las del 2i—í—8S t17~3; 9-5—85 £‘~2; 30—12—35 £‘‘~. ~ Ver sentencias del T.S. 24—11—71; 2—11—74 y 6—10—75 ‘~ CD0.3~ “Ño hay que olvidar que el campo propio de la voluntariedad la exigencia del art. 1 del C.P., es de esencia en el delito que se estudía, en tanto y cuanto el librador, al emitir el cheque, ha de hacerlo con la voluntad y consciencia de la carencia de fondos del librado al tiempo del vencimiento..” ‘~ 000. i: “. .Se a~aderia un elemento mas en la actual figura del art. 563 bis— 1), esto es, que el librador conozca, esta falta deprovísión de fondos, pese a lo cual libere la Orden de pago, que el cheque representa, de donde nace su culpabilidad por dolo”. 01=0. 1: “. con lo que el posible dolo de enga?io. implícito en el art. 563 bís—b del C.P. desaparece..”. t71 01=0. 4: “Dada la definición del art. 1, cual es el conocimiento por parte del librador de esa falta o insuficiencia de medios..” ~ 01=0. 1! “Puesto que se trata de infracciones de ¡riera actividad cuya perfección o consumación, o, mejor aun, sus complementos de la acción, se producen u concurren tan pronto, el agente, da o entrega, al tomador, ei cheque con la conciencia re carecer de fondos suficientes, en poder del librado. - 01=0. 3: “. .El que atribuye a dichos efectos, una Vida asaz breve, y finalmente ci dolo del agente —indispensable requisito puesto que el precepto estudiado, no puede contempiarse totalmente desconectado del total ordenamiento penal espai~ol, inspirado y fundamentado en la reprochabílidad culpauílísta y en 23i JOSE 3. FABRA la responsabilidad moral—..” ‘~ 000. 2: “A estos requisitos ha de ai~adírse carácter subjetivo: el librador ha de conocer presentar el cheque al pago no habrá fondos.. ‘‘~ CDI3. 1: “Es doctrina consolidada y expresada en las sentencias de 13 de mayo de 1.982; y 5 de Noviembre de 1.983 que la diferencia entre cheque en descubierto y la estafa radica en que exige el propósito de defraudar, sino tan sólo entrega del cheque o talón —cualquier otra que sea con conciencia de carecer de fondos en poder generalmente referida preexistentes.. otro de que al momento de recientemente lEs de octubre el delito de el primero no la emisión o su finalidad— del librado, aquella entrega al pago cJe deudas 231 JOSE 3. FABRA Las del 24—1—36 L”~I; 20—10—86 L’”J. La del ?lk—5—36 £7J Por todo ello, defiendo la postura de iue entra jos elementos de la culpabilidad del art. 5-5-3 bvs—b, solamente tendria que ser aplicado el dolo; en oase. además de sor todo lo ya expuesto hasta aquí, por los siguientes principios y motivos: —fl los principios constitucionales de la presunción de inocencia ; —Así como del hreámbulo de la Ley 15—11—71. que dió vida al art. uóZ bís—b; —Al confuso -factor clave del delito: ‘las dispoiiiuilídades” del librador [‘~t —A la “ínefi a partir de norma bancar cacia” de su excusa absolutoria (cinco dias contados la fecha de su presentación al cobro, ya que no es ía el comunicar las devoluciones a sus clientes>; —A la “ambigua y contradictoria” redacción del art. 563 bis—b con la Ley cambíaria 19/1995; y —Por el art. 11 del Borrador de 1990m del Código Penal —Al principio procesal “in dubio pro reo”; Para apoyar estos planteamientos, ilustrativos dos casos prácticos: sirvan como ejemplos Imaginemos que al extender un cheque, se le pasan por la imaginación del librador varias cosas (demorar el pago más de 15 días para poderlo volver por posibles defectos en las contrapretaciones o imcumplimíento de contrato; que el cheque se pueda devolver por posibles causas imprevistas o por simple resultado el cobro control es no ocurra, o Caja> 1 devolución retención que lo aleatorio de un saldo deudor; que se tenga dudas sobre de unos efectos abonados, etc. etc. y que sor nuestros inhibitorios o por que el librador “cuntia” en que esto o en caso contrario, “confía” en que el librado (Banco e avisará del descubierto antes de proceder a su el librador no toma ninguna media “especial -de de saldo”, cosa que suele ser habitual ~ a no ser solicite el tenedor EíSM; ocurriendo que a su presentación el cheque es devuelto, produciéndose el in~pago. “ Recuérdose lo tratado en el capítulo íII, epigrafe 111W 100 “Por la cumplimentación de contormidad, según art, lío de la Ley Cambiaría, se percibiera una comisión del i por mil, con un mínimo de 400 ptas. por documento” nota B.E. i2—í2—90 ~ “Si el cedente solicitase la obtención de conformidad telefónica del Banco librado, se percibirá una comisión adicional de 550 ptas. por documento” nota B.E. 12—12—90 ~Además de la conf erenci a telefónica) ¿USE u. XHtNH ¿Acaso habrá de buscarse en el interior del cerebro cel librador, para saber sí se le representaron tales hechos como problables o no?, al objeto de determinar sí la acción es colosa o culposa y en que grado. En tal caso, los aparatos y fármacos de detección de mentiras habrian de admítirse como pruebas válidas en juicio, cosa que no es así &‘~3. Por otra parte, por todos es conocido cuan arriesgado pueden ser “las hipótesis” para determinar la culpabilidad. Y finalmente ¿Como se demuestra el pensamiento?. &tÑo es cierto que el pensamiento de delinque? Etas Imaginemos otra caso, al querer extender un cflec-Lte el librador comprueba díligentamente que no existesi todos los tondos suficientes o saldo acreedor en su cuenta, éste acude a su Banco o Caja para ver si lo puede extender, el director -de la sucursal le dice de palabra que no hay ningún problema (que goza de disponibilidad suficiente>, posteriormente y durante el periodo que media entre la expedición y la llegada de dicho cheque al cobro, se presenta la inspección bancaria en la sucursal o por cualquier otra circunstancia el director empieza a recortar las “disponibilidades” de sus clientes o cliente en concreto, en consecuencia el cheque se devuelve. ¿Donde está la culpa?, en el librador o el librado. En consecuencia, para muchos los casos de cheques en descubierto, habrá que verse tanto la voluntad y Animo del librador como del librado, ya que este último, es quien otorua un poco arbitrariamente, las disponibilidades de sus clientes. Finalmente téngase en cuenta, y por todos es conocido, que una gran cantidad de clientes no operan con sus propios +ondos o saldos acreedores de sus cuentas corrientes, sino que io hacen en base con la “disponibilidad” que en Las mismas les utor-~an lis directores de Bancos y Cajas, en base a su cun-fíar;za como clientes C’fl, aunque esto no está estipulado de ninguna *orma exacta ni escrita, sino que más bien depende dE la “maño- lar ij& o corta” de dichos directivos , por eso los libradores nunca saben exactamente cual ‘~ Par-a más información ver la obra de Quintano Rípolles: “Narcoanálisis y Derecho Procesal”, ~ Rodriguez Devesa; idem; pág. 441 ‘ Pues los saldos de las cuentas suelen fructuar entre el signo acreedor y deudor, 234 JOSE 3. tABRA es las disponibilidades reales de sus cuentas. Resumiendo, no debería de caber la imprudencia temeraria en las figuras delictivas del art. 5ó3 bís—b. -va oue en buena lógica, todo cliente (librador> que no efectue una retención de su saldo acreedor de una forma concreta, por el importe de los cheques que vaya extendiendo L13, ya de por sí esta admitiendo la posibilidad o probabilidad de que dicho documento pueda ser devuelto por cual quí er causa. En consecuencia, por una parte tenemos, que esta -furma ‘te culpabilidad puede estar “compartida” tanto por el librador y por el librado, ya que en muchas ocasiones depende del estado de ánimo de éste último para que se podruzca la devolución o no, o sea se consuma el delito, cuya actuación no esta tipificáca; y por otro, porque el “trabajar” los Vibradores en el ámbito bancario, a veces sin sus propios fondos, es un habito socialmente admitido, por lo que no entra~a ningún peligro social “grave”, ya que en las cuestiones de los medios pago, el posible tomador de un cheque, se basa más por la confianza que le pueda ofrecer el libracor, que por la famosa seguridad del tráfico mercantil Todo lo cual nos da un indicio, de que lo que se tiene que potenciar es la formalidad de los libradores, y el derecho Penal es la manera más brutal y tosca para hacerlo, siendo un reconocimiento internacional que la filosofía más positiva es la preventiva, empetando por las normas Bancarias. Además de que si el tomador aceptara el previniendo la insolvencia de áquel. tal delictivo, según sentencias T.S. 25—2—75, 16—lS— cual creo yo que conduce la tipificación del absurdo, en relación con su jurisprudencia. cheque sabiendo o hecho no sería 75, etc. fzej lo art. 53 bis—b al conformidades interbancarias cheques de entre 50.000,— y ampliación ver capítulo III, sol amente 1.000.000,— epígrafe VI, se dan ptas. 1) Las actualmente en ‘~ Para CAPITULO SEXTO MODOS Y FORMAS DE APARICION DEL DELITO EN EL ART. 563 BIS—B 236 JOSE J. FABRA MODOS Y FORMAS DE APARICION DEL DELITO EN EL ART. 563 BIS—B Según indican los profesores CODO DEL ROSAL y VIVES ANTON E’): “Un hecho humano adquiere el carácter de delito, por SU valoración como típicamente antijurídico y culpabie”. Con lo cual se configLtra., según la mayoría de la doctrinaq a la antijuricidad y la culpabilidad como los dos pilares básicos en la estructura de la Teoría del delito. No obstante. no toda la doctrina está de acuerdo en excluir a la acción como Ltfl carácter esencial del delito, ni en todas las etapas históricas se ha tenido el mismo concepto (2)• Como apuntó MEZEER la acción es: “Un sustantivo al que se a~aden las restantes características como adjetivas y atributos Incluso actualmente ANtON ONECA se~ala: “El delito no es nunca el pensamiento de delinquir, sino ‘la acción’ conforme a ese pensamiento”. Para dicho autor, el concepto de la acción es el tema central en la teoría del delito. E3) En cualquier caso, la Teoría del delito no quedaría completa si en su análisis no se incluyera el estudio de los modos y formas de aparición del delito, es decir, el ¿cómo?, ¿quién? y ¿dónde?, pues las mismas nos ayudarán a comprender en su totalidad, cuales son las circunstancias concretas del delito, que determinarán su posterior punibilidad. Por ello dentro de este capítulo voy a desarrollar el estudio de los modos de realización; las formas de intervención; asi como el tiempo y lugar del delito, y finalmente el concurso de delitos aplicado al artículo 563 bis—b, si bien este último epígrafe también podría haberse desarrollado dentro del capitulo siguiente, el hacerlo aquí es para poder profundizar mejor sus relaciones con otros delitos como estafa y la falsificación. Manuel Cobo del Rosal y T.S. Vives Antón; idem; pág. 529 Según se~ala RODRíGUEZ RAMOS; en idem; pág. 162. A lo largo de la dogmática penal se han barajado tres teorias: 1) La Causalista (conducta humana producida por la voluntad y que produce un cambio en el mundo exterior>; 2) La Finalista (ejecución imperfecta (tentativa (art 3,3> — actos de Ejecución < . Trazar la linea divisoria entre los actos de preparación y los de ejecución es relativamente fácil a nivel teórico. Según COSO DEL ROSAL y VIVES ANTON t’3J~ “Preparar el delito es llevar a cabo una actividad externa dirigida a facilitar su realización ulterior. Ejecutar el delito es por el contrario, dar comienzo a la realización del hecho típico”. ~ Santiago Mir Puig; idem; pág. 359 10 Manuel Cobo del Rosal y 1.8. Vives Antón, idem, pág. 5-36 ‘‘ Otros ejemplos específicos pueden ser los art. 264, 314, 315, 416, 509, etc. La acción puede estar constituida por una pluralidad de actos sin que por ello se desvírtue su carácter unitario; b) Una sola acción asi entendida, corresponde por regla general a un solo delito, de modo que los actos integrantes de aquella, aún pudiendo ser constitutivos de otras figuras delictivas, quedan absorbidas en el tipo más grave que los abarca; e) No obstante, una sola acción puede constituir dos o más delitos (concurso ideal) o por el contario, una pluralidad de acciones pueden constituir un solo delito de lo llamados continuado. Sainz Cantero, idem, página 243 Como apunta José Antón Oneca, idem, pag. 185. Existen delitos de “simple actividad” o formales, que la acción se agota con el movimiento corporal, por ejemplo el falso testimonio; y delitos “materiales” o de resultado, como por ejemplo el homicidio 241 JOSE J. FABRA 4) La relación de causalidad, como efecto natural de la conducta exterior. siey el resultado - mpre que sean delitos materiales. En consecuencia y como indican U. MORALES y rl. PRAIS [~~] en referencia al delito: “Lo primero que ha de producirse (en el delito) es un acto del hombre (acción), para luego comprobar si es típico, antijurídico y culpable”. En referencia a las acciones de los apartados segundo y tercero del art. 563 bís—b, habría que aplicar los mismos razonamientos, ya que se entiende que son figura tipificadas como de simple actividad, pero en mi opinión [‘J, la del párrafo segundo es propia de un delito de resultado, tal como veremos a continuación al hablar de las formas imperfectas de ejecucidn. a) Ejecución imperfecta L~3, Esta se produce según SAINZ CANTERO [ZiJ: “Cuando el sujeto realiza parte, o la totalidad de los actos de ejecución que deberían producir el resultado esperado y éste no se produce por una causa ajena a su voluntad” Siguiendo la normativa legal, esto se realiza a través de la frustación. la tentativa, y el delito imposible. Veámoslo2 —Existe delito frustado según el art. 3,2 del C.P. “Cuando ~l culpable practica todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito, y sin embargo, no lo producen por causas independientes de la voluntad del agente”. Doctrinalmente se entiende que en el delito de cheque en descubierto no puede darse la frustación, ya que al mismo se Le considera como un delito de simple actividad o formal, pues si el sujeto activo practica todos los actos de ejecución el delito queda consumado, salvo en mi opinión, en el párrafo segundo del art. 563 bis—b, ya que si se analiza, en la tipicidad se exige que la acción de retirar cause un resultado, impedir su pago. Con lo cual la consumación de esta figura delictiva se está trasladando al momento de la presentación, pues para saber si IC En la obra de Gonzalo Quintero Olivares: “Derecho Penal P.G.; editorial Gráficas Signo; página 253 ~ Tal como expuse en el capítulo III 20 Para SUAREZ MONTES, el delito del cheque en descubierto: “Admite como cualquier otro, las formas imperfectas de ejecución” idem, pag. 73 Jose A. Sainz Cantero; idem tomo III pág. 158/159 242 JOSE J. FABRA Imaginemos el caso de que un librador no quiere pagar un cheque por la causa que sea, y retira los fondos de su cuenta para impedir su pago, pero ocurre que en la misma cuenta se le abona a su favor una transferencia cualquiera (de sus clientes, parientes, premios, Hacienda, etc) , o se produce un abono a su favor no previsto (error contable, concesión de crédito inesperado, no verificación de los adeudos con que contaba, etc.) y llega el momento de la presentación y como existe saldo suficiente el cheque es pagado, porque los Bancos o Cajas en virtud del art. 138 de la Ley Cambiaria C~] no pueden atender la orden de no pagar, además de que el truncamiento contable de cheques se efectua autonomaticamente si existe saldo suficiente. La frustación en el tipo párrafo segundo es evidente, pero como el cheque es pagado ¿A quién le importará la frustación’?. —Hay tentativa según el art. 3,3 del C.P. “Cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que debiera producir el delito, por causa o accidente que no sea su propio y vostntario desistimiento”. La doctrina la diferiencia del “desistimiento en tentativa” 243 JOSE J. FABRA la tentativa”. E~) Lo cual en nuestra opinión, abre el debate sobre la posibilidad de la tentativa en el art. 563 bís—b. Como ya mencioné más arriba, la acción de librar del tipo primero comprende: el extender un cheque, estar firmado por el librador, y ser entregado a un tercero. Con lo cual sería posible la tentativa si el cheque no fuese entregado al tenedor, por perderse la carta en Correos, u otra causa ajena al librador. En cambio el tipo del párrafo segundo, según también lo he expresado, entiendo que es una forma delictiva de resultado, por lo cual sería factible la tentativa. Dar el librador orden de no pagar un cheque al Banco o Caja librado, y éstos no hacer caso de dicha orden en virtud del art. 136 Ley CambiarLa. En cuando al tipo del párrafo tercero, la acción de entregar a otro equivale a negociar, lo cual conlíeva primero el tener un cheque sin fondos y luego intentar negociarlo, este intento puede dar resultado positivo o negativo, en el primer caso se consuma el delito, en el segundo habrá sólo una tentativa L~J. Cabe concluir pues, que tanto la -frustación como la tentativa quedarán excluidos en los delitos imprudentes, no asi la tentativa en los de simple actividad. —El delito imposible. La doctrina entiende que es una tentativa inidonea. No se recoge en el Código Penal, salvo el art. 52,2 que habla sobre su puníbilidad. Para el profesor SAINZ CANTERO, existe el delito imposible cuando el sujeto realiza todos o parte de los actos de ejecución, que según su plan deberían producir la consumación aol delito y éste no se produce por inidoneidad de los medios o por inexistencia del objeto material. Ejemplos de esta figura penal, podrían producirse cuando en el cheque fuese de una cuenta ajena, imaginaria, cancelada, o el documento no fuera realmente un cheque, pues no existiendo ánimo de defraudar o estafar [2~’), el caso sería un delito de falsedad del art 302,1 6 9 según STS. 27—3—84, pero no del art. 563 bis—b. ~ Manuel Cobo del Rosal y T.S. Vives Antón; idem; pág. 541 2 No habrá -frustación porque el tipo no se ha cumplido integramente, es decir, no se llega a negociar. ~‘ Lo cual no deja de producir una cierta descriminación del tratopenal entre los libradores. A pesar de que se mantenga la obligación civil por da~os en el art. 117 de la Ley Cambiaria. 244 JOSE J. FABRA Finalmente es de advertir, que al igual que los actos preparatorios, todos estos actos de ejecución, para efectos punitivos son subsidiarios respecto a la consumación, es decir~ sólo serán apreciadas como delitos autónomos, cuando “no” se produzca la consumación, pues en caso contrario, quedan absorbidos por ésta, según reza el art. 68 del Cód. Penal. b) Ejecución perfecta, o sea, la consumación. La cual fue definida por RODRíGUEZ DEVESA diciendo: “La consumación se produce cuando se ha realizado íntegramente la conducta tipificada por la lev” E~J. Tal como dije en su lugar, los criterios sobre este respecto se encuentran divididos £~1; si bien en la jurisprudencia actual predomina el criterio de considerar al art. 563 bis—b en toda su extensión como un delito de mera actividad, según sentencias del T.S. del 21-4—89 y 16—5--B9. En consecuencia, la consumación del delito de cheque en descubierto se producirá en el momento en que se extiende y se hace entrega del cheque [30J~ Lo cual en mi opinión no aclara cuando se consuma el delito en los todos sus párrafos. Como vimos en el capítulo III, epígrafe IV, así como en lo que se lleva dicho en éste, los delitos de mera o simple actividad ~ Cuestión tratada en el cap. IV, epígrafe 1,1) ~ Manuel Cobo del Rosal y T.S. Vives Antón, idem, pág. 549 ~ Manuel Cobo del Rosal y T.S. Vivés Antón, idem, pág. 549 ~ Según Sainz Cantero, idem tomo III. pág. 203: “El encubirimiento no es una verdadera forma de participación”. 246 JOSE J. FABRA 1> Los autores . Según COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON [S?3~ el autor: “Será el que en el sentido propuesto (tesis objetivo—formal), toma parte directa en la ejecución de los hechos, es decir, el que ejecuta, siquiera parcialmente, el injusto tipificado por la Ley”. En cambio para RODRíGUEZ MOURULLO el autor puede de-finirse como: “Quién realiza anti juridicamente y culpablemente, por si mismo o através de otra persona que obra como instrumento, el hecho punible descrito en la correspondiente -figura delictiva~~ [SS), o sea, de un modo directo o bien indirectamente. En el art.. 14 del C.P. “Se consideran autores: 1) Los que toman parte directa en la ejecución del hecho. 2) Los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlo. 3) Los que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiere efectuado.” Como se observa, nuestro Cód. penal engloba dentro de la categoría de autores, no sólo al autor en sentido estricto L~), sino que por cuestiones de Política criminal, incluye también a los inductores y a los cooperadores necesarios, es decir, se inclina por un concepto amplio de la autoria, al incluir algunas formas de participación. En referencia al delito de cheque en descubierto, comparto la opinión de CALBO DEL CASTA~ZO [40), sobre que las tres formas de autoría antes mencionas ~ Enrique Gimbernat Ordeig en “Autor y Complice en D.Penal” 248 JOSE 3. FABRA Actualmente el critaio jurisprudencial a cambiado, siendo el problema resuelto en gran parte gracias a la introducción del art. 13 bis que dice: “El que actuare como directivo u órgano de una persona jurídica o en representación legal o voluntaria de la misma, responderá personalmente, aunque no concurran en él y si en la entidad en cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo”. Pero como indica GRACIA MARTIN t~): “¿Sobre cual o cuales de las personas físicas componentes de la jurídica debe de recaer la responsabilidad penal?”. Cuestión que habrá de responderse en base a dos requisitos. Primero, que la persona en cuestión haya realizado la acción típica. Segundo, que dicha persona ocupe un cargo social [47)• En referencia al primero de ellos no existirá problema, ya que nos remitiremos a los planteamientos básicos del Derecho penal , asi como al análisis de los elementos personal es del propio tipo delito. En cuanto al segundo la cuestión se complica. ya que nos tendremos que remitir a la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia, la cual es analizada en forma general en sus sentencias 2—12—72, 2—6—73, 19—1—74, 19—2—81 entre otras, y de forma particular en el cheque 18—10—66, 17—5 y 17 y 25—6—68, 4—7—69, :8— 10—70, 11—12—70, 29—10—66; 29—1—90; etc. Llegando a la conclusión, de que para engendrar responsabilidad penal, el directivo o administrador habrá de ser competente, es decir, detentar el poder o el dominio sobre el ámbito social en el que se produjo el acto ilícito. —La mediata o indirecta. Esta forma de intervención se produce cuando quién realiza el tipo, lo hace a través de otra persona, la cual es utilizada como un simple instrumento de la acción. Como vimos antes se dan dos supuestos ; en cambio el “intraneus” En cambio se diferencia de la complicidad, por la importancia en la realización del tipo delictivo, es decir, en la complicidad el auxilio no es necesario a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos’. Para SAINZ CANTERO E~fl, el cómplice puede “La persona que, no siendo autor o inductor, comisión del delito de otro con una aportación mero auxilio para su ejecución”. definirse como~ contribuye a la eficaz pero de Según dicho profesor, la complicidad sólo puede realizarse a en Ver ampliación concepto en el Cap. S~ La obligación es de los libradores, talonario de cheques existen unas hojas par no suele cumplirse con gran exactitud, ya cliente es de poco volumen, no suele relieve y utilidad que conlíeva; y si es de haber varios talonarios de cheques en uso un control exaustivo de los saldos se hace se tiene en consideración que las cuentas de de cheques, se pagan otros muchos documentos entera cuando el Banco le manda los cargos a ~ José A. Sainz Cantero, idem tonra III. Y, “1 a Exigibilidad” a cuyo efecto en cada a ello. Obligación que que sí la cuenta del hacerse por el escaso gran volumen, pueden a la vez, con lo cual defácil. máxime si gran volumen además que el titular se su domicilio. página 201 252 JOSE J. FARRA título de dolo, siendo suficiente el dolo eventual. Como lo indica el Magistrado MANZANARES E~] ésta forma de participación “Limita por arriba con la cooperación necesaria del art 14.3. Y por abajo la linea divisoria es con el encubrimiento” Al entender de la doctrina, se admite que tales elementc.s personales pueden intervenir en el delito de cheque en descubierto, es decir, pueden haber complices. Pero en la práctica diaria según piensa MAJADA, se tratará de supuestos más teóricos que re~ i@5 E~). Para el profesor SERRANO GOMEZ ser tanto activa como omisiva, sí jurisprudencia exige que concurran objetivo, representado por la si representado por el dolo; y c) existencia de un especifico deber precepto jurídico. (tO), la complicidad puede bien para está última la los siguientes elementos: a) mple omisión; b) subjetivo, normatí yo, integrado por la de actuar derivado de un En mi opinión, tal forma de complicidad es posible en la realidad, pues imaginemos el caso de que un contable de una empresa, que por negligencia o desidia no llevase los libros de contabilidad y en especial el de los Bancos, con el debido orden y precisión aritmética, y el empresario consciente de ello extende cheques Los Encubridores [tí] Como reza el art. 17 C.P. : “Son encubridores los que, con conocimiento de la perpetración del hecho punible, sin haber tenido participación en el como autores, ni cómplices, intervienen con posterioridad a su ejecución de alguno de los modos siguientes: idem, pág. 295 rano Gomez “Casos Prácticos de Derecho Penal ‘•, página 156 U José Luis Manzanares Samaniego y José Luis Albacar Lopez: “Código Penal” , en la cual se aboga para supuestos del encubrimiento, sea llevado a agrupaciones delivtivas de la Parte Especial del (teorias de la que los diversos las diferentes Derecho penal - JOSE J. FABRA-‘ c -r ‘4 ~> 1) Auxiliando a los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del delito o falta. 2) Ocultando o inutilizando el cuerpo, los e+ectos o los instrumentos del delito o falta, para impedir su descubiriento; 3) Albergando, ocultando o proporcionando la fuga...”. Siendo los modos de la primera y segunda forma de naturaleza real, y personal la tercera. Según la doctrina y son necesarios cuatro fi gura: las sentencias del 1.8. 2—4--76/16--l—8O. requisitos para que se materialize esta a) Conocimiento de la perpetración del hecho punible (no es necesario que sea consumado, cabe la tentativa o la frustración). b) No haber tenido participación ni como autor, ni como cómplice. Por la cual un importante sector de la doctrina niega que esta figura sea una forma de participación [~]; c) Intervención posterior cual se opina que debería autónoma (~~] y a la ejecución del delito. Por lo de castígarse como una infracción la ley, d) Que sean los modos establecidos por la ley. Como seXala la doctrina, siguiendo la letra de distingue tres “modos principales” de encubrimiento~ 1) La receptación, que es el aprovechamiento propio de los efectos de un delito ajeno. se 2) El favorecimíento, que tiene por objeto impunidad del delito preexistente, dicha forma a su personal (se oculta a los culpable para conseguir la justicia) y real no ponen en conocimiento de la autoridad judicial tales hechos, se está produciendo un encubrimiento descarado de dicho delito. Tal causa es a mi entender, para cuestionar el delito del forma como actualmente esta regulado. ya de por si sola, suficiente art. 563 bis—b, al menos de la III) TIEMPO Y LUGAR DEL DELITO Como se~ala RODRíGUEZ DEVESA E~). puede sernos de mucha utilidad, tan importantes como la determinación de determinación de la competencia juri espacial; asi como de sus límites en temporal; los plazos de la prescripción, etc. concretar to para ley penal sdi cci onal función dichos términos cuestiones tan aplicable, la y su ámbito de su vigencia Con ello del delito de que cada uno para realizar pretendo dar una visi cheque en descubierto, de dichos apartados, otra tesis doctoral. ón más complete del análisis si bien soy consciente de ya de por sí podría dar tema 1> Teorías Doctrinales por razón del Tiempo . Tales teorías surgieron por la necesidad de determinar en que momento concreto hemos de tener por producido un hecho delictivo, a efectos de saber el lugar donde se produjo. y. Calbo del Casta~o, idem. pág. 578 Según característica que sentó la 8.1.8. S José M Rodriguez Devesa: “Derecho Penal 20—6—58 Espa~ol” pág. 381 255 JOSE J. FABRA En consecuencia, impídiéndose por ello, posibles problemas en cuanto a la determinación de la competencia ~urisdiccional. ci de aplicación de las leyes penales, lo cual siempre será causa de retrasos innecesarios que en nada beneficiarán al per~udícado. En la mayoría de los delitos, no se presentan grandes dificultades para poder determinar en que momento se han producido, es decir, se ha consumado, ya que si es un ti=lito de simple actividad, como en del art. 563 bis—b, el momento de la consumación será aquel cuando se termine de producir el último acto de la conducta tipificada tan. Quizá la cosa sea más compleja en los delitos de resultado [a), ya que entre la acción y el resultado, puede transcurrir un cierto tiempo, por lo cual el lugar sea distinto de uno a otro momento, e incluso de Estado. Para solucionar estos problemas, la doctrina ha elaborado diferentes teorías, las cuales parten de criterios distintos según veremos a continuación: —Teoría de la actividad o acción. Según la cual se estima que el lugar de comisión del delito, es aquel donde se ha realizado la acción. Manifestación de voluntad, según indica SAINZ CANTERO Ca). Sin embargo como apunta DIEZ SANCHEZ [70): “Este criterio río elimina los problemas originados por aquellos delitos a distancia, completos, etc., los cuales cuando la producción del resultado tiene lugar en territorio diferente al de la actividad, pueden ser objeto del interés punitivo de dos o más Estados, causando conflictos innecesarios entre las competencias soberanas y aún más objetable será el hecho de que el F..,tado en el que se ha producido el resultado carezca de interés en su represión..” —Teoría del resultado. O más concretamente, del cumplimiento total del tipo penal. Por la cual se estiende que éstos se producen en el territorio donde se consuma el delito. La objección principal que se efectua de esta teoría, es en el caso de ciertos delitos, tomo el tráfico de drogas o Ver capítulo III, epígrafe III) Conductas Tipificadas En especial los delitos a distancia, en los delitos complejos, en los delitos permanentes o habituales, etc. Jose Ant. Sainz Cantero, idem tomo II, pág, 155 ?0 Juan José Diez Sanchez: “El Derecho Penal internacional”: editorial Colex; página 81 256 JOSE J. FABRA difamaciones o injurias en agencia de prensa, etc., cuyo resultado se produce por varios paises, serán varios sistemas penales los que pueden aplícarse a ellos. —Teoría mixta o de la ubicidad. La cual intenta unir a las dos anteriores, tomándose en cuenta tanto el lugar de la actividad como del resultado, según sea más favorable al autor de los hechos. Siendo ob~etables cualquiera de los incoveníentes anteriormente se?~alados, pero tiene la gran ventaja de la flexibilidad, ya que según la valoración jurídica que se haga, podrá optarse por un criterio u otro, lográndose con ello una mayor justicia material. Dicha teoría es la más aceptada cuando entran en conflicto varias legislaciones internaciones, aunque a nivel nacional y en general, según RODRíGUEZ DEVESA, debe de aplícarse la teoría de la “actividad”, tanto en el ámbito temporal de la ley penal, como la antijuricidad ola culpabilidad 1”). En el delito de cheque en descubierto, al coincidir actividad y resultado, dichas teorías no serán de gran aplicación, salvo cuando intervenga algún elemento extranjero en la ejecución del mismo, lo cual analizaremos en el apartado a> Determinación del ámbito espacial. Determinado el momento concreto de cuando se ha cometido el delito, ello nos sirvirá para saber precisar la ley que se tiene que aplicar. El punto inicial de referencia en esta cuestión lo tenemos en el art. 25,1 de la Constitución que dice: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente el aquel momento”. Cuyo desarrollo legislativo en materia penal se plasma en el art. 23 del C.P., y en especial al art. 24 C~) r-í lo referente a la irretroactivadad de las leyes penales siempre que sean J. Rodriguez Devesa, idem, página 383 ~ art. 24 C.P.: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo de un delito o falta, aunque al publicarse aquellas hubiere recaído sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo la condena 257 JOSE J. FABRA perjudiciales para el reo, según sentencia T.S. 11—2—76 [rS) Dichos artículos son la base para poder determinar la ley aplicable de un delito, es decir, la normativa vigente. La cual seguirá estando mientras no sea derogada por una ley posterior, o salvo que fuera una ley temporal o excepcional. En base al apartado 3 de la disposición Derogatoria de la Constitución del 78. doctrinalmente existe la discusión de si una ley, total o parcialmente, puede ser derogada “tácitamente” por otra [7)• Para RODRíGUEZ DEVESA [~J: “No hay cuestión cuando la derogación es expresa; más cuando no lo es, pueden surgir graves dificultades de interpretación, especialmente sí la ley nueva no reproduce literalmente los supuestos de la derogada” f7~) 2> Su Competencia Jurisdiccional por razón del Lugar . Cuestión también de gran importancia es saber la competencia jurisdiccional, la cual vendrá determinada por los arts. 14 y siguientes de la L.E.Cr. En concreto en su art. 14,2 nos dice: “Para la instrucción de las causas, los Jueces de instrucción del partido en que el delito se hay cometido”. Lo que confirma la primacia del “-forum delicti commissi”. Para ello habremos de saber en que momento se consuma el ~ ODO. TERCERO: “Que como lógica consecuencia del principio ‘nullum crimen nulla, poenae sine lege’ la irretroactividad de las leyes penales constituye un apotegma jurídico proclamado en casi todas las legislaciones. - , sin embargo, las Leyes penalEs son retroacctivas en todo lo que es favorable o beneficie al reo, con lo cual y a tenor del art. 24 del C.P., la Ley penal más benigna bien porque dejó de punir lo que antes se castigaba, bien porque lo sanciona con menor pena, se aplica a conductas perpetradas antes de su vigencia, y tanto si se hallen pendientes todavía de enjuiciamiento, como si ya han sido juzgadas e incluso después de sentencia firme si el reo está cLimpliendo la condena ~ Ello causó la Consulta 1/1979 de 12 enero, del Fiscal General del Estado, insertada en el Anuario de 1979. ~ Jose M. F:~adriguez Devesa; idem; pág. 203 Ver la opinión afirmativa de T.S. Vivies Antón. en referencia a la Ley Cambia del AS sobre el art. 563 bis—b. En capítulo Introducción, epígrafe II), c) final. 258 JOSE J. FÁBRA delito, tema que ya ha sido tratado en las teorías del apartado anterior. Solamente a~adir aquí, en referencia al delito de cheque en descubierto del art. 563 bis—b, que la actual tendencia doctrinal y jurísprudencíal [77j es la de considerar su naturaleza jurídica como de mera actividad o formal, con lo cual el fuero de competencia será el del lugar de su libramiento o expedición, es decir, donde se emitió y entregó el cheque, que no tiene por que ser la misma plaza de su impago. En caso de discrepancia entre el lugar de libramiento y el de entrega del cheque, según la jurisprudencia deberá de prevalecer éste último, asi lo confirma la sentencia del Tribunal Supremo del 16—~—9fl t7J. Todo ello sin perjuicio del fuero subsidiario del art. 15 L.E. Cr. £~3 Según RAMOS rIENDEZ [00J, en el caso de que el cheque fuese remitido por correo, a una persona residente en otra población, el lugar de comisión del delito sería Aquella donde se Dcodujo el envio o la expedición. Según sentencias del Tribunal Supremo del 13—6 y 6 y 10—7—61; 12—07 24—12—83; 20—12—84; 20—10—86; 7—2—90. Lo cual me parece ser un contrasentido, ya que como hemos visto antes, si en caso de discrepancia a de prevalecer el lugar donde se entrega el cheque, no veo porque en los casos de remítirse por correo tenga que ser el lugar de envio, y no el cje recepción o destino, que equivale a la entrega. Imaginemos que si se toma rigidamente este criterio, podrán producirse envios desde los lugares más e=~tra~os dentro del territorio espa5ol, por razones de desplazamientos o voluntad del librador; más aun, con el creciente comercio internacional o el comunitario, puede ocurrir que este envio se produzca desde una tercera Nación, en la cual el cheque en descubierto no esté penalizado, o en un lugar tan incómodo para el tomador que prefiera no denunciarlo para evitarse cuantiosas molestias y gastos, en relación al importe del cheque impagado. ~ Sentencias T.S. 9—6--B6; 25—6---87 y 9—4—88 entre otras ~ Según sentencia 3—7—87: “El delito de cheque en descubierto no se comete en el lugar que aparezca en el propio documento como de libramiento, sino en aquel donde efectivamente se entrega como dación en pagO. .‘. En igual sentido 16—7—89. Según sentencias del T.S. 1—3 y 9—6—86; 25—6 Y 3-7—87. 00 Francisco Ramos Méndez: “El Proceso Penal”. editorial Bosch, página IOB 259 JOSE J. FAE4RA Además de que en caso de extravío o retraso por parte de Correos, las acciones ejecutivas podrían prescribir (art. 157 L.C.CH.); ésto sin contar el plazo de pago (art. 135 L.C.CH.). Y si por el contrario, se toma como criterio el lugar expresado en el cheque, también será el librador quien tenga a su voluntad la determinación del fuero de competencia, pues con expresar una población diferente a la real, se podría cambiar el foro natural del delito, salvo que el tomador pudiera probar que se produjo donde él dice; lo cual puede crear graves incidentes previos de díficil demostración [ahJ. Todo ello no deja de producir a nuestro entender, una cierta inseguridad jurídica, a pesar de los fueros subsidiarios del art. 15 L.C.Cr..; por lo que me reitero en lo apuntado en su lugar para la determinación del tipo de su naturaleza jurídica, sobre la posible inseguridad jurídica que ello causa a> Determinación del ámbito espacial. Conviene en este apartado analizar el ámbito de aplicación de la ley penal, máxime si tenemos en cuenta que la propia Ley Cambiaria en su art. 162 efectua un reenvio a la ley extranjera, en cuestión de capacidad para obligarse mediante un cheque C~J. Como seuiala RODRíGUEZ DEVESA [4J. para que pueda aplicarse la ley penal será necesario primero dos presupuestos. El primero “que el sujeto que a cometido el delito se halle a disposición de los tribunales espa~oles” y segundo, que no se ofrezca una solución en los Tratados internacionales donde EspaFa sea parte. Pero ocurre que el actual Código penal no contiene ninguna norma de aplicación en general de sus preceptos o norma de conflicto de leyes, salvo algunos artículos determinados en cuanto a delitos concreto en ellos tipificado (ex. art 288; 448), ‘ Ver sentencias 13—6—61; 22—1—82; 12—7—83 ~ Ver capítulo III, epígrafe IV), 1) ~ Art. 162 L.C.CI-4: “La capacidad de una persona para obligarse por cheque se determina por su Ley nacional. Si este Ley declara competente a la Ley de otro país se aplicara es última”. Lo cual ésto último contradice al art. 12,2 del C.C. que dice: “La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la espa?~ola Para ampliar ver Julio Gonzalez Campos y otros er~ “Derecho Internacional Privado, parte especial”, vol II. página 71 ~ José M. Rodriguez Devesa; idem; pág. 214. En igual sentido Jose Ant Sainz Cantero; idem tomo II; pág. 158 260 JOSE J. FABRA de los cuales ninguno es el delito de cheque en descubierto. Por ello para saberlo habremos de remitirnos al Derecha Civil. Que según el art. 1089: “Las obligaciones nacen de la Ley, de los contratos y causí contratos, y de los actos ~ omisiones ilícitos en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia” - Pero el art. 1092 del Cód. civiles que nazcan de los delitos o disposicones del Código penal”. Lo cual nos encierra en un solucionar. Sería deseable que en el deficiencia legislativa fuese subsanada. Civil dice: “Las obligaciones faltas se regularán por las círculo viciosos deficil de futuro Código penal dicha En el Código civil también existe un capítulo dedicado a las Normas de Derecho Internacional Privado, las cuales nos darán la pauta para solventar posibles problemas de aplicación de la ley penal, en especial si existe algún elemento personal relevante interviniente en el delito, como librador, librado, tenedor, etc Efectivamente, en las de policía y las de se hallen en territorio su art. 8,1 se dice: “Las leyes penales, seguridad pública obligan a todos los que espaHol Con lo cual, en un principio ya podemos delimitar el ámbito espacial de aplicación de las normas penales. Digo en un principio, porque dicho precepto no define lo que es el territorio, ni comprende los casos donde un nacional comete un delito en el extranjero. Para ello tendremos que remitirnos a otra norma extrapenal. el art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985. Dicho determinan entiende territorial intereses, artí la que i dad, el de culo está dividido en cinco párrafos, los cuales competencia judícal espacial. Doctrinalmente se son la base de cinco principios: el de el de personalidad, el de protección de justicia universal y el de justicia supletoria. En cuanto al primero, dicho principio habrá de tomarse como regla general, es decir, los demás se aplicarán como excepción o subsidiarios de éste, según sentencia del T.S. de 17—10—88. L~J ODO. “. .sobre la base de vigencia y predominio del principio jurídico de territorialidad de la ley penal, existen contadas excepciones de extraterritorialidad en las que se busca la aplicación de la Ley espa~ola a sujetos que se hallan en territorio espa?~ol, por razón de delitos cometidos fuera de él.. 261 JOSE J. FABRA El párrafo primera del art 23 dice: “En el orden penal corresponderá a la jurisdicción espa~ola el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidas en territorio espa?o1 o cometidos a bordo de buques o aeronaves espa~oles. sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que EspaF~a sea parte”. En el caso del delito de cheque en descubierto, es en el art. 166 de la propia Ley Camcíaria donde se confirma también la primacía de la territorialidad [sj, Esto se justifica, porque parece lógico que la soberanía del del poder estatal se aplique en todo su territorio nacional, con independencia de la nacionalidad de la persona que delinque. Cabe aclarar que habremos de considerar al territorio en un sentido jurídico, es decir, además del espacio geográfico (suelo, subsuelo, aguas interiores, etc.); el mar territorial; el espacio aéreo; las naves y aeronaves; y los supuestos excepcionales como embajadas, delegaciones, etc. [7J JIMENEZ ASUA definió el territorio como: “La porción de espacio y conjunto de cosas sobre que se extiende la soberanía estatal” tee Sin embargo, dicha norma tampoco comprende el caso de que un nacional Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o en éste último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiera cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para ~ Art. 166: “Los plazos para el ejercicio de las acciones se determinan para todos los firmantes por la Ley del lugar donde el título hubiera sido creado”. ‘ Ampliación tema en obra de Juan J. Diez Sanchez; págs. 42 ~ Citado en la obra de Sainz Cantero, idem tomo rl, pág 162 262 JOSE J. FABRA rebajarle proporcionalmente la qaue le corresponda”. Como puede observarse, dicho principio de personalidad completamente antagónico con el anterior de territorialidad; justificación se basa en la necesidad de cubrir aquellas lagun legales que pudieran producirse con el primer principio, y por conveniencia de adecuar algunas sanciones a la idiosincrasia sus conciudadanos, que en definitiva serán los destinatarios las normas represivas [a). Junto a este principio extraterritorial existen como he dicho antes, uno de ellos es el Protección de recogido en el párrafo tercero del art. 23 que dice. jurisdicción espa~ola de los hechos cometidos por extranieros fuera del terri susceptibles de tipificarse según alguno de los siguientes delitos. otros, tal intereses, Conocerá la espaHoles o tono nacional cuando sean la ley penal espa~ola. como (enumerando una lista cerrada). Ninguno de los delitos del art. 23,3 comprende al de cheoue en descubierto, porque en dichos tipos se excluye la protección de bienes o intereses jurídicos individuales [0J. salvo los que se puedan producir con este documento mercantil en “los relativos al control de cambios” Ci>. Si bien tales infracciones estarán comprendidas en la Ley 40/1979 de 10 de diciembre sobre Régimen Jurídico de control de cambios, modificada por la Ley Orgánica 10/1983 de 16 de agosto, la cual disponía en su art. 9,1: “Los Tribunales espa~oles serán competentes para el conocimiento de los delitos establecidos en el art. 6 de la presente Ley, cualquiera que fuera el lugar donde hubieren sido ejecutados los hechos” C’1 Su justificación específica protección cuestiones de política El el cual penal a nacional se basa como podemos observar, en la de determinados bienes jurídicos, por criminal, o convenios internancionales. cuarto principio es el llamado de Justicia universal, por cualquier Estado sería competente para apí icar su ley determinados delitos, con independencia de cual sea la idad de quienes los producen o el lugar donde se realicen Esto viene reflejado en el párrafo cuarto del art 23: “Igualmente será competente la Jurisdicción espa?~ola para conocer de los hechos cometidos por espaRoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse. según la ley penal espa~ola, como alguna de los siguientes delitos...”. Diez Diez Díez Sanchez; Sabchez; Sanchez; idem; idem; idem; página página página 104 134 165 es su as la de de Juan •~ Juan •‘ Juan José José José 263 JOSE J. FARRA Ninguno de los delitos relacionados es en la el de cheque en descubierto, por lo cual el art. tiene ninguna aplicación con el art. 563 bis—b Cód. que en un futuro próximo entrara en juego el Id párrafos EZ1. actual ~----,,4 penal timo También con dicho principio entra en juego del art. 23 que dice: “En los supuestos de los será de aplicación lo dispuesto en la letra c) este artículo”. el párrafo quinto apartados 3 y 4 del apartado 2 de Finalmente tenemos el principio de Justicia supletoria C~). el cual viene a cubrir las posibles lagunas represivas que se puedan producir en la realidad punitiva por aplicación del principio territorial y los extraterritoriales visto más arriba. Antes de concluir este epígrafe, quisiera puntualizar una cuestión que me parece de sumo interés, y es lo referente a la ley aplicable a la responsabilidad por da5os en delitos de ámbito internancional Como bien lo se?~ala la profesora obligaciones civiles derivadas de los “ejercitarse conjunta o separadamente” base al art. 111 L.E.Cr.) PALOMA del i tos de la En el primer caso, es decir, cuando sea ley aplicable será la que determine la ley principios y las normas legales que hemos visto En el segundo caso, o sea, separadamente., vendrá determinada por el art. 10,9 del Cód. civi obligaciones no contractuales se regirán por donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven..” se aproxima al del art. 165 de la L.C.CH. ~ Por lo cual sería muy interesante saber que cada país aplique en esta materia, pues ABARCA [t, las o faltas, podrán acción penal y cualquier Tratados o convenios internacionales, deba EspaTSa”. ~ Juan José Diez Sanchez; Paloma Abarca Junco: UNED; tomo II, página 275 y si ~ Art. 165: “Los efectos cheque se rigen por la Ley hubieren sido suscritas otro que según los ser perseguido en idem; página 201 “Derecha Internad anal guientes CONCURSO DE DELITOS APLICADO AL CHEQUE EN DESCUBIERTO. Según RODRíGUEZ DEVESA C~J. hay concurso de delitos: “Cuando el sujeto activo, en el momento de ser juzgado ha cometido varios delitos por los que no ha sido condenado con anterioridad, pues si ya fuesen delitos juzgados, estaríamos ante la “reincidencia” 1””). Como indica SAINZ CANTERO E’] para poderse apreciar el concurso de delitos serán necesarios tres requisitos; 1) Pluralidad de infracciones; 2> Que las distintas infracciones sean realizadas por el mismo sujeto; y 3) Unidad de enjuiciamiento, es decir, aun pendientes de condena. 11003 La doctrina mayoritaria C’stingue dos clases de concursos: el ‘¼ deal “, que se produce cuando un sólo hecho da lugar a dos o más delitos (que éste a su vez puede ser homogéneo o heterogéneo en cuanto a los delitos). El “real” se produce, cuando varios delitos son producto de varias acciones, es decir, hay tantas acciones como delitos no juzgados. Sin embargo, este planteamiento tan sencillo en la teoría, en la práctica no pocos quebraderos de cabeza debe de llevar a los Magistrados y Jueces en su labor de juzgar, pues no resulta fácil encuadrar y enjuiciar debidamente las conductas de la vida real, más aun cuando en los juzgados son presentadas demandas, denuncias y querellas en las cuales no se determinan adecuadamente los hechos ocurridos. ~ Lo cual se verá en el capitulo VI, epígrafe Y, 1) ‘~ Rodriguez Devesa. idem, página 787 ‘ Sobre reincidencia del cheque en descubierto ver S.T.S. 7—10—67; 3—5—88 y 16—4—90 entre otras ~ José Ant. Sainz Cantero; idem tomo III; pág. 212 ~ Sin embargo M. Cobo del Rosal y T.S.Vives Antón, idem, pág. 573, a~aden un cuarto requisito “el objeto valorado”, que puede ser unitario o plural, dando lugar a las dos formas de concurso: ideal o formal y real o material. 265 JOSE J. FARRA Por ello en este epígrafe intentaré aclarar lo máximo posible, conceptos legales del concurso en referencia al delito del cheque en descubierto, para posteriormente analizar el último párrafo del art. 563 bis—b. en referencia a otros delitos afines. El concurso ideal como ya hemos dicho, es el resultado de varios delitos por causa de una unidad de acción o hechos ftOíj 1 el cual podrá ser homogéneo si esos delitos son iguales . Es decir, el concurso medial [‘ 0~J se produce cuando un delito es el medio adecuado para cometer otro delito [0) 101 Ver Manuel Cobo del Rosal y T.S. Vives Antón, idem pág. 575; José Ant. Sainz Cantero, idem tomo III, pág. 213; Jose it Rodriguez Devesa, idem, pág 788; Santiago Mir Puig, idem, pág 729 lOZ En su contra Mir Puig, idem pág. 730; a su -favor Sainz Cantero, ideffi tomo III pág. 219. lOS Llamado por la jurisprudencia como “instrumental o teológico”, según sentencia del T.S. 2—11—64. 104 Para Sainz Cantero, nos encontramos “con el supuesto de base que da lugar al concurso real”. Idem, tomo III, pág. 223 266 JOSE J. FABRA Asi lo expresa la sentencia del T.S. de 21—3—86: “La estafa se apreciará en concurso ideal, conforme al art. 71 C.E. ~on la falsificación documental pública, ofical y de comercio, ya que dos son los bienes perfectamente distintos a que ataca cada uno de tales delitos: la fe pública el de falsedad y el patrimonio el de la esta-fa, lo que por tanto, permite en el caso su concurso medial, en cuanto el primero es medio necesario para cometer el otro, pues los cheques utilizados con la firma fingida fue el procedimiento enga~oso para inducir a error.. - “En estos casos —según dice el párrafo segundo del art. 71— se impondrá la pena correspondiente al delito más grave en su grado máximo, hasta el limite que represente la suma de las que pudieran imponerse, penando separadamente los delitos” [±O~)• Sigue diciendo el art. 71 en su grado máximo, que podrá ser de cuatro aflos, dos meses y un día a seis agos, en vez de penar por separado los dos delitos, por ejemplo la falsificación lOt Según criterios legales de la Tabla del art. 78 C.P. ~ José Ant. Sainz Cantero, idem tomo LII. pág. 219 iOS Ver doctrina jurisprudencial en S.T.S. 13—3 y 2—11—84 267 JOSE 3. FASRA Conviene aclarar como lo indica MIR PUIG E~~’~’J, que: “excluimos aquí la consideración de los casos de pluralidad de hechos que dan lugar a varios delitos unidos en relación de medio a fin, que constituye el supuesto especial de concurso medial ya examí nado”. También quedan eMcluidos del concepto de concctrso real, los supuestos que por imperativos jurisprudenciales o legales, el juez tenga de considerar a varios delitos como a uno sólo, como es el caso del delito continuado que analizaremos después. Psi las cosas, el art. 69 dice: “Pl culpable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas”. En relación al delito de cheque en descubierto, pueden citarse como ejemplos de este tipo de concurso, las siguientes sentencias del Tribunal Supremo: 21—1--SS: “El T.S. declara haber lugar al recurso y dicta nueva sentencia en la que condena al acusado como autor de un delito de apropiación indebida de cuantía muy cualificada y de otro continuado de emisión de cheque en descubierto, sin circunstancias, a la pena de dos anos de prisión menor por el primero y a la de cuatro meses y un día de arresto mayor por el segundo” [tíO 1 21—4—89: “El 1.8. desestima el recurso de casación, por infracción de ley, interpuesto por M.A.O. contra sentencia de la fludiencia que le condenó como autora cJe un delito continuado de falsedad, a la pena de seis meses y un día de prisión menor y ¡nulta de 30.000 ptas. y como autora de un delito de esta-fa a la de dos meses y un día de arresto mayor”. Es lógico que el cumplimiento simultáneo de varias penas, solamente podrá realizarse ~n aquellas que no sean privativas de libertad, como la multa; la restricción de algún derecho; La represión pública; o la inhabilitación; etc.,, que si podrán cumplirse simultáneamente o incluso con áquellas. Para los casos de que no sea posible tal cumplimiento simultáneo, en el art. 70 del C.P. se establece: “Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no pudieran ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se observarán, respecto a ellas, las reglas siguientes.. - Santiago Mir Puig “Derecho Penal P.G.”; FPU; pág. 734 110 En igual sentido las 8.1.8. 21—1, 15—3, 30—4, y 21—5—85. 268 JOSE J. FABRA De las cuales, se especifica una regla general para el cumplimento sucesivo de las penas, por orden de su gravedad; asi mismo se establecen dos reglas de limitación para no gravar excesivamente a los delincuentes. Limites que como se~ala MIR PUIG dan paso a la acumulación juridíca 1’’2: “El triplo de la pena más grave, y en todo caso el tiempo de treinta a?~os” L’’fl Para complicar aún más las cosas en este aspecto, en el art. 70 párrafo final se establece otra delimitación, ya que dice: “La limitación se aplIcará aunque las penas se hubieran impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo”. Lo cual obligará a analizar cada unos de los procesos anteriores, en un plazo de tiempo qLIe no se especifica [1t~1. Como puede observarse por lo expuesto anteriormente, no es una tarea fácil para nadie el delimitar adecuadamente la aplicación de las penas en los concursos, y menos aún en el concurso real, donde existe la acumulación material . ‘ art. 69 bis: “No obstante lo dispuesto en el articulo anterior, el que en ejecución del un plan preconcebido o aprovechando la idéntica ocasión. realizaré una pluralidad de acciones y omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo o semejantes preceptos penales, será castigado como responsable de un delito o falta continuados, con la pena se? sujeto activo. 3) Infracción del mismo o semejantes preceptos penales. 4) Que las distintas acciones no atenten a bienes jurídicos eminentemente personales. “ E flO) En referencia a la posibilidad de poderse apreciar el delito continuado en el art. 5á3 bis—b, cabe decir al respecto, que el Alto Tribunal mantuvo en una época una postura un poco titubeante, siendo en algunas ocasiones reacio a ello, como Lo demuestran las sentencias 31—5—72; 2—6—72 y 2—11—72 por ejemplo; y en cambio en otras fue mucho más tolerante, como en las ~ Manuel Lobo del Rosal y LS. Vives Antón, idem, pág. 580 1±? Por ésto ocurre que a veces el concurso real homogéneo se confunde con el delito continuado. ‘~ José Ant. Sainz Cantero, idem, págs. 229 y siguientes 114 Elementos que recogen la esencia del art. 69 bis C.P, según la sentencia 7—11—84 del Tribunal Supremo.. 130 En parecido sentido Cobo del Rosal/Vives Antón; pág 582 270 JOSE 3. FABRA sentencias 5—2—72 [izí); 19—5—72; 7—7—72; 4—12—72; 22—12—72. En la actualidad tal cuestión queda resuelta a favor de poderse apreciar tal forma de delito, ya que la L.O. 8/83 introdujo dentro del Cód. penal el art. 69 bis antes mencionado; tal como lo demuestran algunas sentencias del Tribunal Supremo: 24—2—84: “El T.S. declara no haber lugar el recurso de casación, por infracción de ley, interpuesto por M.M.T, contra sentencia de la Audiencia que le condenó como autor de un delito continuado de cheque en descubierto, a la pena de tres meses de arresto mayor 3—5—68: “El T.S. declara haber lugar al recurso y dicta segunda sentencia en la que condena al procesado como autor de un delito continuado de cheque en descubierto, sin circunstancias a la pena de dos meses de arresto mayor. absolviéndole del delito de falsedad por el que también fue acusado”. 28—9—90: “La sentencia de la Audiencia condenó a X como autor de un delito continuado de cheque en descubierto, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de das meses y un día de arresto mayor. El T.S. declara no haber lugar al recurso Según el art. 69 bis, al responsable de este tipo de delito se castigará “con la pena se~alada, en cualquiera de sus grados, para la infracción más grave, que podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior”. Como puede observarse, su pena se basa en el principio de la acumulación jurídica (art. 70,2). Dentro de la pluralidad de acciones y unidad de delitos, la jurisprudencia también desarrolló el llamado delito de masas, en el marco de los delitos patrimoniales ; se aplican los mismos principios expuestos en el delito continuado, pero con la agravante de revestir el hecho una notoria gravedad y afectar a muchas personas, según art 69 bis final primer párrafo. 1> Remisión a otro Delito más Grave Como lo hemos visto anteriormente, el concLtrso de delitos prosupone siempre de por Sí la existencia de varios delitos, sea a causa de un hecho o de varios . ‘~‘ Extracto sentencia 5—2—72 : “Aunque se hayan librado varios talones (cheques) en descubierto, sólo es posible incriminar al acusado por sólo un delito, ya que existió identidad de sujetos activo y pasivo, fecha de emisión y entrega de ellos, por una úní ca deuda y contra la misma cuenta, con la diferiencia de escalonar, en escasos días, el cobro de los tal ones. . . 271 JOSE J. FABRA Pero puede ocurrir que un solo delito esté contemplado por varios preceptos penal es. ésto es lo que se conoce con el nombre de concurso de leyes [IZ~J• O sea, un delito como la defraudación con cheque en descubierto, podrá ser sancionado por más de un articulo del Código penal o por dos leyes penales diferentes. Psi se deduce del art. 66 del C.P.: “Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, lo serán por aquél que aplique mayor sanción al delito o falta cometidos”. [±~33 En estos casos según entiende la doctrina y la jurisprudencia, será un solo precepto el que deberá de aplícarse 272 JOSE 3. FABRA “Lo dispuesto en este articulo se entiende sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave”. Como puede observarse, el campo del concurso con otros preceptos se amplía considerablemente, ya que en las anteriores regulaciones sólo se hacía remisión a la estafa. No voy a entrar ahora en la valoración de tal reforma, pues el tema ya fue tratado en el capitulo II, epígrafe 1 y 2>: sólo puntualizar aquí lo que indica VIVES ANTON tz11: “Precisión innecesaria , en el delito de estafa la lesión afecta al patrimonio globalmente considerado. La comparación del patrimonio total, antes y después del acto de disposición, serviría para determinar el perjucio de la estafa...’ Actualmente la estafa se define en el art. 526 C.P. como: “Cometen estafas los que con ánimo de lucro utilizan engaTSo bast:~nte para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero. “El reo de estafa será castigado con la pena de arresto mayor si la cuantía de lo defraudado excede de 30.000 ptas. [~~) Si concurrieren dos o más circunstancias de las expresadas en el artículo siguiente o una muy cualificada, la pena será de prisión menor. Si concurrieren las circunstancias primera o séptima con la octava, la pena será de prisión mayor.. Si concurrieren sólo alguna de las circunstancias del articulo siguiente, la pena se impondrá en su grado máximo”. Como puede observarse, en el párrafo segundo de dicho artículo se desarrolla su penalidad, la cual entrará en luego en relación con el art. 563 bis—b, cuando el importe del cheque en descubierto sea superior a 30.000 ptas, pues en el caso de que fuese inferior a tal cantidad no habría la remisión al art. 526 por no ser “delito más graves”, ni tampoco podría haberla al art. 587, 2, ya que en éste último caso se penalizaría el hecho como falta, cuya pena es el arresto menor, la cual es una pena inferior al delito de cheque en descubierto (arresto mayor), impídiéndose por ello la remisión del último párrafo del art. 563 bis—b, lo que suele producir situaciones injustas C’~’1. ~ Como lo indica Antón Oneca: Se abandonó ya la t2oría que consideraba a la “buena fe en el tráfico” como el bien jurídico protegido con la estaf a Ver S.T.S. 24—1—Bh, 10—2—87, 2410B8, etc. 277 JOSE J. FABRA prestación lícita de cualquier tipo..” En iguales argumentos se expresó SUAREZ MONTES [1S2J al decir: “Se produce la esta-fa cuando la creencia en la e%istenc~a de fondos, provocada en el tomador por la promesa de pago íns~ta en el cheque, sea el medio engaRoso de que se sirve el librador para que aquél realice, en consecuencia, el acto dispositivo”. No habiendo estafa —según dicho autor— “sí el cheque se da en pago de una obligación contraida con anterioridad sin enga~o. o para poner término a una relación existente entre librador y tomador, cuyo origen y vida sea independiente de la entrega del cheque”. A pesar de haberse transcurrido casi nueve a?~os con la sentencia del 21—4—89. la distinción entre ambos delitos se basa en similares fundamentos jurídicos: “El delito de cheque en descubierto, constituye una infracción contra la seguridad del tráfico mercantil, mientras qL9 la estafa, es un delito patrimonial o contra la propiedad; y en el primero el perjucio es anterior al nacimiento o dación del cheque, y por consiguiente, el impago del mismo, no es la causa desencadenante del perjuicio patrimonial antedicho, aunque, el tenedor legitimo vea esfumarse su fundada esperanza de cobrar un legítimo crédito, mientras que el mismo cheque, librado con finalidad defraudatoria, no se diferencia en nada del delito de estafa, siendo el engaño. o el resorte estimulador, que vicia el consentimiento de la contraparte y la determina a realizar una prestación, la ficción de solvencia que entraFa el libramiento del cheque, y siendo consecutivo, a esa ficción, el perjucio patrimonial, el cual es originado o generado causalmente, por el libramiento y dación del cheque, para cuyo pago carece de fondos, el librador, en poder del librado, para que pueda ser atendido en el momento de su presentación y vencimiento.” ‘~ S.T.S. 5—11—63: “. .Por tanto la diferencia esencial estriba, en determinar el momento del engazo, si éste es anterior y determinante de la extensión del cheque, en virtud de una simulación de saldo en cta. cte. se trata de una esta-fa, en cuanto al enga~o precedente, le acompa~a como consecuencia el cheque sin fondos. Sí por el contrario, el cheque, el saldo, la cuenta corriente no se han tenido en cuenta para determinar el negocio jurídico correspondiente y sólo cuando el mismo está normalmente perfeccionado, una de las contraprestaciones es la de cheque sin fondos, estamos en el delito de cheque en descubierto” ‘~ Ver lo expuesto en el capitulo II, epígrafe 4, 1) ‘~‘ O cualquier otro medio de pago como el pagaré, la letra de cambio, la transferencia, el giro, etc. etc. 260 JOSE J. ~ABRA , para poder apreciar un delito u otro, incluso prodrá existir entre ellos el concurso real, según S.T.S. 30—4—85, 25—Z—86, 10—2—87, etc. b) La Falsificación. Tal como vimos en el capítulo II. epígrafe 4), actualmente se considera a la Fe pública como el bien ~uridico protegido en las falsedades £‘~3. Pero más concretamente, según se~ala ORTS EiERENGUER E’~1, dentro de las falsedades: “en cada tipo delictivo puede descubrirse su específico objeto de protección, pero a la postre, lo que subvierten los comportamientos tipificados es la seguridad del tráfico jurídica, con el riesgo de crear una situación de desconfianza en los ciudadanos, por más que en unos prime la protección a la fe pública, y en otros el valor probatorio..” f’~3 En otras las S.T..S. 10—3—71. 25—2—77 y 20—1—89 [ítflJ~ En términos parecidos se expresa CASAS BARQUERO E’~): “la seguridad del tráfico jurídico documental, entendida como la seguridad en la circulación de los documentos.” Pero la falsificación que aquí nos interesa, es la referida a la que pueda cometer un parti cuí ar en documentos púbí icos u oficial, en letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles, según reza el art. 303 del O. penal, en relación con el art. 302 OP. ‘~ En este sentido Cuello Calón, idem, pág.. 255 ~ E. Orts Berenguer f al sedad descritos documento Alteración del documento ha de cometerse por en el texto legal. totalmente falso.. Según la naturaleza podrán ser “materiales” de un documento nuevo verdadero ya existente. 2) La alguno de los procedimientos 3) Creación o formación de un de este tercer (consistentes para que elemento, las falsedades en la confección material parezca como auténtico>; ‘a’ José M. Rodriguez Devesa, idem, pág.. 935 ia En idéntico sentdo Cuello Calón, idem, pág. 256. Recogiendo la sentencia del T.S.. 3—4—73 ‘~ 8.1.8. 15—11—88~ “Documentos mercantiles según una reiterada jurisprude;’úa <2—11—70, 21—3—81, 20—5—82, 19—9—93, 10— 1, 30—5, 10—6 y 17—12—86> son aquellos que reflejan una operación de comercio, un acto o derecho de naturaleza mercantil, o que tenga validez o eficacia para demostrar la realización o vigencia de los mismos, o se erijan en instrumentos para cancelación de obligaciones de tal carácter mercantil... ‘E Rodríguez Devesa, pág. 939; Cuello Calón, idem, pág. 252 282 JOSE 3. F~BRA “inmateriales” ‘~ En este último caso, la juri que existe falsedad Ejecución imperfecta, al hacer referencia al “delito imposible” del art. 563 bis—b, cuando fuera realizado sobre una cuenta ajena, imaginaria o una cuenta cancelada, podría dar lugar , a mi juicio: “el cheque en descubierto es una falsedad”, por los argumentos que allí exponía. ‘~ A. Quintano Ripolles, idem (Tratado), pásg. 770 ‘~ Sentencia citada por Majada, idem, pag. 254 285 JOSE J. FABRA estimar, como bien jurídico el patrimonial individual, no deja de tener su importancia para delimitar frente a otros delitos el objeto de protección penal en cada caso Sin embargo, según indica BAJO FERNANOEZ C’00t citando a SUAREZ MONTES t’~’J, para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, se considera que la falta de verdad consistente en el libramiento de un cheque sin fondos, no es un hecho típico. o cuando menos punible. conforme al núm. 4 del art. 302. Finalmente, también pueden ser supuestos de falsedades con el cheque, los párrafos 5: “Alterando las fechas verdaderas” y 9 del art. 302: “Simulando un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad”. En cuanto al primero, y debido al texto art. i34 de la Ley Cambiaría, que refuta el contenido del art. 563 bis—b sobre la fecha consignada en el documento, actualmente habrá de tener poca aplicación tal tipo de falsedad en referencia al delito de cheque en descubierto, ya que en la actualidad al cheque se le considerá como un documento pagadero a la vista, sea cual sea su fecha. En cuanto al segundo, tampoco será usual falsificar de una forma material a todo el documento, incluida la firma autógrafa; aunque ultimamente con la proliferación de los cheques de impresión mecanizada y con firmas estampadas por facsímil, se puede llegar a extender tal forma de falsificación. En cualquier caso, sobre el concurso con la estafa valgan las S.T.S. del 22—4, 20—9 y 25—9—89 para ver la doctrina jurisprudencial en esta materia: “Si se trata de falsificación de documentos públicos, oficiales o de comercio —arts. ~02 y 303 C.P.— como medio para cometer defraudación, puesto que para la perfección de la falsificación no es preciso da~o o perjuicio para tercero, dicha defraudación, cuando la hay, o se intenta, mediante el vehículo de la inveracidad, mendacidad o mutatio veritatis documental, supone un ‘plus’ de antijuricidad que determina la punición de las dos infracciones, las cuales constituyen una hipótesis de concurso ideal o formal en su vertiente medial, instrumental o teleológica, regulada en el art. 100 Miguel Bajo Fernandez, idem, pag. 375 101 Fabrio Suarez Montes, idem, pag. 74. Sin embargo dicho autor reconocía que antes de la entrada del antiguo 535 bis, si era posible tal apreciación al decir: “Las normas penales que disciplinan la -falsedad documental protegen, al igual que las demás escrituras, también alcheque. éste en su calidad de documento mercantil, es un escrito cuya falsificación, en cualquiera de las formas-que le sean aplicables de las descritas en el art.302.... “, en relación con el art. 303. 286 JOSE 3. F~~BRA 71 C.F. E’~1 En éste sentido se expresaba CUELLO CALON [íe~J: ‘La total creación de un cheque falso o el fingimiento de la firma del supuesto librador, constituye una falsedad esencial de mucho mayor relieve que la falacia propia del engai~o, caracteristico de la estafa. El hecho del que falsifica un cheque y lo cobra es de más relevante gravedad objetiva. y revela un delincuente más peligroso que el de librar un cheque sin fondos. La solución justa es estimar la existencia de dos delitos, (concurso medial), un de falsedad y otro de estafa, aquél como medio que perpetua éste, con la consiguiente aplicación del art. 71”. Cabe aclarar, que en las falsedades en documento privado del art. 306 no se producirá un concurso de delitos con la estafa, sí no, que de cumplir aquél delito pxistiría un concurso de leyes, según lo indica la sentencia del t.S. 22—11—90 C’~] Ya que se~alar también, que al entender de la doctrina, en las -falsedades del los art .302 y 303 no es preciso para que se produzcan, de que exista ningún ánimo de lucro, ni perjuicio, es decir, es indiferente el móvil determinate del hecho, el delito se consuma por el mero acto de haberse alterado, fingido o similado la “verdad” del documento. Doctrinalmente existe el debate sobre la posible comisión por imprudencia de las falsedades. En su contra están ANTON ONECA, MU~OZ CONDE, ORTS BERENGUER Un). En cambio está a su favor RODRíGUEZ DEVESA £‘“). La jurisprudencia, según lo indica la sentencia del T.S. del 25—ll—87, se inclina por admitir tal -forma de comisión, si de 103 Veánse STS. 13—3—61, 31—1—83, 15—6—85. y 28—5 y 27—7-88. ‘~ Eugenio Cuello Calón: “La protección penal del cheque”; editorial Bosch; página 93 ‘~ “2> Si se trata de falsificación de documentos privados como medio de cometer estafa, siendo, el perjuicio del tercero, o ánimo de causárselo, parte integrante de esta especie de falsedad, la solución se decanta por el concurso de leyes o con conflicto aparente de leyes, dirimiéndose la cuestión merced al criterio de alternatividad o de la gravedad, consagrado en el art. 68 del Cód. penal”. En igual sentido STS. 10—2v 29—10—82. 24—3 y 27—4—88.. • E. Orts E, y si no existe tal perjuicio, sino que solamente se atenta contra la seguridad del tráfico documental, tenemos las falsedades de los arts. 302 y siguientes, por lo el ámbito legal del art. 563 bis—b nos parece algo confuso. Se podría argumentar por sus férrimos defensores, que art.. 563 bis—b no solamente abarca la modalidad de cheque descubierto, sin o que en él existen dos tipos más delictivos: retirar los fondos impidiendo su pago, y el negociar un cheque descubierto a sabiendas de su falta de cobertura. c ual el en el en Sobre esta cuestión, es por la que voy abordar en el párrafo siguente, el tema de la apropiación indebida en relación con el delito de cheque en descubierto. “Por lo que se refiere a la falsedad documental por imprudencia, tras la polémi tema provocara, la jurisprundecia de esta por denegar tal posibilidad en los casos en un ánimo especial, denotador del dolo, y en incluya un elemento subjetivo del injusto, demás casos, singularmente si de la fal intelectual se trata. en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos”. L’~1 Por lo cual ya podemos afirmar, que en un principio existen dos elementos del tipo: la recepción y el título obligacional de devolución E’~J; siendo en consecuencia dicho delito de la clase especial. Posteriormente, al aparecer el abuso de confianza, se produce el delito, ya que el poseedor legimitimo se niega a devolver la cosa con ánimo de lucro, con lo cual ‘ya tenemos El tercer elemento. Finalmente como cuarto elemento, ha de existir un perjuicio patrimonial para el legímitímo propietario, es decir, un enriquecimiento para el poseedor, que por su negativa a cumplir su obligación de restitución se conviente en ilegal. Por ello la doctrina mayoritaria entiende que dicho delito es de resultado, aunque existen algunos autores desidentes.. L’~EI En este criterio se manifiesta la jurisprudencia en su sentencia del 14—2—76 al afirmar en referencia al art. 535: “Los elementos estructurales de dicha infracción son: posesión legítima de cosa mueble en virtud de título sólo traslativo de dicha posesión y no de la propiedad; incorporación de dicha cosa al propio patrimonio; ánimo de lucro; y perjuicio para el titular o para un tercero” [‘~). ‘~ Tal como se~ala Vives Antón, idem, pág. 911: “los títulos relevantes serán los que transfieren la posesión de La cosa, siempre que con ella, no trasfieran el dominio” ~‘ En este sentido se pronuncia la S.T.S. 26—3—86 al decir: “Que cumplan una doble condición: que no produzcan transmisión de la propiedad del objeto contractual, y que lleven consigo la obligación de retorno o devolución”. ~ Miguel Bajo Fernandez, idem, pág. 281; Jose A. Sainz— Pardo Casanova, idem, pág.. 156 y siguientes , y a la pena de tres a?{os y seis meses de prisión menor por el delito de apropiación indebida’. 26—3—86 “El T.S.. declara no haber lugar al recurso decasación por infracción de ley. interpuesto por 3M. FkR., contra sentencia de la Audiencia que le condenó com’ aLttor de un delito de apropiación indebida, a la pena de un a?o de prisión menor y como autor de un delito continuado de cheque en descubierto, a la pena de tres meses de arresto mayor y al pago de las costas procesales. absolviéndole del delito de alzamiento de bienes de que era acusado, con declaración de oficio de las costas...’ Como puede observarse, las penas del delito de cheque en descubierto son bastante menores que las del resto de delitos que puedan ser afines, con lo que parece que el art. 563 bis—b sea un delito “menor” E30~J En relación a las formas tipificadas en los párrafos 2 y 3 del art.. 563 b>s—b, baste decir aquí, que el librado 20Z Para más información me remito a lo ya analizado en el capítulo IV, epígrafes 3 y 4 sobre el Juicio de Culpabilidad. CAPITULO SEPT ¡MO LA PUNIBILIDAD EN EL CHEQUE EN DESCUBIERTO 295 JOSE 3. FABRA LA PUNIBILIDAD EN EL CHEQUE EN DESCUBIERTO Según SAINZ CANTERO E’~, la puníbílídad puede -aer entendida de dos formas distintas: 1) “Como una previsión legal y abstracta de la pena’; y 2) “Como posibilidad de aplicar la pena conminada a una conducta tipí ca, antí iurídí ca y culpable”. En relación a esta segunda concepción. dicho profesor de-fine la punibilídad como: “La posibilidad juridica de :mponer una sanción penal al autor de una conducta t~píca. antijurídica y culpable”.. Para dicho autor, la punibilidad forma parte y es elemento integrante del concepto de delito, en base a dos consideraciones: la existencia de excusas absolutorias y causas personales de exclusión de la pena; y la propia definición del delito del art.. 1 del Código Penal £~). En cambio ANTON ONECA nos habla solamente de “Penalidad” lA], diciendo al respecto que ‘tiene su contenido propíc’ (e independiente) en el sistema del delito, pues hay acciones tipicamente antijurídicas y culpables que, sin embargo. ro son punibles”.. Es decir, la pena es una consecuencia del delito, pero no forma parte como elemento integrante del mismo. Como indica el profesor MANUEL COBO f4]~ en la historia dogmática existe una polémica sobre la naturaleza juridica de la punibílidad como elemento integrante del delito, distinguiéndose tres corrientes: “1) La de quienes niegan a la punibilidad no sólo la condición de elemento del delito, sino Incluso la cualidad de ser nota necesaria como referencia conceptual para definirlo tU); 2) La de quienes la consideran simplemente una referencia conceptualmente necesaria del delito Ca); y 3-> La de aquellos que la entienden como elemento esencial de la estructura • José A. Sainz Cantero, idem, 294 JOSE 3. V~,ER~ del delito E~J. En nuestra doctrina penal espa~ola. la corriente que ha adquerido un mayor auge en la actualidad es la segunda, cuyos autores forman parte del sistema llamado finalista Le]. en cuyos postulados se prescinde de la pLiníbilidad para def:nír al delito, aunque -se la considera como una consecuencia necesaria del mismo. Por mi parte entiendo, que los postulados de SAINZ CP~NTERO a pesar de la corriente finalista aun conservan toda su -fuerza, ya que tal como se observa en el propín art. 1,1 del Cód. Penal [fl, es alli donde se resuelve la cuestión, pues en el mismo se exige que las acciones y omisiones (dolosas o culposas> para que sean delitos o faltas es necesario que estén penadas por la ley. Con lo cual creo yo. que el elemento de “punible” en el concepto del delito, tiene tanta validez como cualquier otro de los vistos en los capítulos anteriores. Es decir, que el delito será delito sí lleva aparejada una pena, pues en caso contrario se infringiría el principio de Legalidad ya visto E”’]. 1) EVOLUCION DE SU PENALIZACION El objeto de este epígrafe no es otro, que el efectuar una reflexión sobre los diferentes tipos de penas habidos en EspaFa, durante la evolución legislativa penal del cheque en descubierto; asi como efectuar una estadística sobre este delito en comparación con el de la estafa, desde 1.971 donde se tipificó definitivamente al cheque en descubierto como un delito autónomo. Con ello pretendo indicar, que el “hecho” no de emitir cheques en descubierto por parte de la población espa~ola, en base a su tipicidad dentro de la parte especial del Código penal y de sus diferentes penas, no ha causado ml efecto empurado E’’], ~ En este sentido BATAGLINI Gimbernat, Mu~oz Conde, Quintero Olivares, Mir Puig, etc.. ~ Ver mi definición del delito en capitulo II, epígrafe 1 ~ En la Introducción, epígrafe segundo ‘‘ E. Cuello Calón en La Protección Penal de Cheque. pag. 7 y siguientes: “Ni las sanciones fiscales, ni los preceptos generales del Derecho común son suficientes, por lo que se estima que es necesario crear disposicones penales especiales”. 295 JOSE 3. FAERA “Si se aspira a proteger la seguridad del cheque es preciso defenderla no sólo contra la intención criminal, sino también contra el descuido y la falta de precaución de sus libradores y tenedores, quienes, con su conducta negligente, pueden da~ar gravemente la confianza pública en este medio de pago”. A. Quintano Ripolles en De Nuevo sobre el Che-que en Descubierto. pag. 85: “Esperamos confiadamente en que con el flamante art. 535 bis el desarrollo económico nuestro les superará en fecha no lejana... . Preámbulo de la Ley 44/1971: “Su colocación sistemática ha producido dificultades en la práctica, porque no siempre el libramiento de un cheque en descubierto tiene finalidad defraudatoria, aunque en todo caso, compromete la seguridad del tráfico jurídico mercantil, que merece siempre una enérgica proteccí ón” - 295 JOSE 3. FABRA además de resaltar el coste procesal que su inclusión penal representa. 1) Diferentes Tipos de Penas habidas en EspaRa Como hemos visto en el capitulo II (epigrafe 1. apartado 1 antecedentes del cheque como delito en nuestra legislación), la regulación penal del cheque en descubierto puede dividirse en das grandes grupas: a) como una forma de estafa; y b> como un delito autónomo. El primer grupo como ya se dijo, arranca del art. Código Penal de 1926, en el cual se penalizaba el descubierto como una modalidad de estafa, establec punibilidad que podía oscilar entre tres meses hasta según el valor de la defraudación realizada, con elemento valor patrimonial era determinante para fijar 725,21 del cheque en iéndose una doce a~os, lo cual el la pena. Dicho Código tuvo teoricamente una escasa incidencia, ya que el 15 de abril de 1931 fue derogado [123, restableciéndose la vigencia del Código de 1370. En tal texto no se contemplaba la forma de estafa por medie de cheque sin tondos, al igual que tampoco lo hizo el Código penal posterior de 1932. Con la Ley dcl 16 de marzo de 1939 C~3, se pretendió paliar ~ Anulado concretamente ~ Destinada a regular los pagos al Tesoro Público mediante la entrega de cheques 296 JOSE 3. FABRÁ la no penalización del cheque sin fondos del Código de 1952q remitiéndose tales hechos en pago de tributos al art. 523.1 (estafas) de dicho Código. se~aláncose las penas uel art.. 522,4 que establecía la pena de presidio menor, en ~us grados medio y mázímo £‘], lo que constítu:a la ná::ima sanción dentro de las ~sta-fas, índepend~entemente de la cuantía del efecto. Pero al ser derogado el Código de í952 por el Texto Refundido del Cód. Penal de 1944, la concordancia de los artículos no se hizo en su totalidad, va que el art. 52~,l del derogado C.P. de 1932 pasó a ser el art. 529,1 del C.~. del 1944, quedándo el art. 522,4 ¡ arresto mayor o multa en su grado máximo, en los casos agravatorios con propósito de defraudar 00 a 300.000 ptas. Y finalmente con la actualización del Código Renal de Ley Orgánica 3/1989 de 21 de junio, la cuantía de la multa se -fijó entre 100,000 y 1.000.000 de ptas. .. Todas ellas con independencia del importe del cneque impago, lo cual creo que no es muy justo. En esta última reforma de 1989, se suprimió la remisión al art.. 529,1 del último parráfo [20], quedando redactado como sigue: “Lo dispuesto en este articulo se entiende sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda sí constituyera otro delito más grave” [a’]. Si se observa bajo un cierto prisma histórico, los diferentes tipos de penas habidos en Espa~a sobre el cheque en descubierto, podemos llegar a la conclusión, de que el mayor incremento de las penas ha estado en relación con aquellas épocas donde se pretendía proteger los valores morales de un Estado totalitario. Asi el Código penal de 1926, donde se penalizaba al cheque en descubierto como una modalidad de estafa con la pena de prisión mayor, coincidió con la Dícdatura del capitán general MIGUEL PRIMO DE RIVERA Y ORBANEJA <1923 a 1930). En cambio en el Código de 1932 se despenalizó la tipicidad del cheque en descubierto, la cual no quiere decir que sí con él se cometía una estafa ésta fuese impur4, sino todo lo contrario, la esta-fa siempre ha estado penalizada. Dicho Código coincidió con la Segunda República (1931 al 1936). Después de la trágica Guerra Civil Espa~cila, aparece la Ley 20 Si bien cabe aclarar, que desde la Ley Org. 6/1983 de 25 junio donde se re-formá el contenido del art. 529—1. al supríauírse entre otras el tipo de estafa “aparentando saldo en cuenta corriente”, la remisión del párrafo último del art. 563 bis—b aun seguía manteniendo la mención al art. 529—1, lo cual era solventado por la jurisprudencia entendiendo que la mención correcta debía de entenderse al art. 528 del Cód. Penal. ~‘ Dicho párrafo ya ha sido visto con amplitud en el capitulo V, epígrafe IV Concurso de delitos aplicado al cheque en descubierto. -‘QQ JOSE 3. FABRA Fiscal de 1939, donde la emisión de un cheque en descubierto en pago de tributos se penaliza nada menos que con la pena de presidio mayor, con ta agravante de descriminar a los particulares, pues tal hechos entre civiles en pago de sus deudas no era delito, sino era propiamente una estafa E~D, según el Código Penal de 1944. Bien es cierto que la jurisprudencia intentó rectificar el desafortunado art.. 2 de la Ley de 16 de marzo de 1.939, con su famosa sentencia del ~1—1fl—52 [~1. Posteriormente con el Código Penal de 1963, las penas de la emisión de cheques en c Estadística Criminológica del Cheque en Descubierto Como ya dije [~J, hablar de cifras siempre resulta arriesgado por la fiavilidad y la utilidad que las mismas representan, siendo aconsejable manejarlas en comparación con otras magnitudes para sacar mejores conclusiones. De la Estadística criminológica de los delitos en Espaí~a, no existen muchos trabajos realizados, quizá el más elaborado sea el que presenta el Fiscal General del Estado al Gobierno de 8.11, en su Memoria anual presentada al inicio del a~o judicial, de la cual he extraído los datos necesarios para realizar la mía. No obstante, algunos autores como el profesor A. SERRANO GO~IE2 E~3, han tenido la atención de dedicar su tiempo para elaborar algunas estadísticas en ilustración de sus teorías. Para ilustrar mi tesis, he pensado realizar la estadística siguiente del delito de cheque en descubierto, en comparación con la estafa el general desde 1969, con el objeto de intentar sacar algunas conclusiones que al final expondré. Sí bien soy consciente de que con las estadísticas oficiales siempre hemos de tener ciertas reservas, tal como di ic la propia Fiscalía General en su Memoria del a~o 1977: “La estadística de la actividad de los diversos Organos de la Administración de Justicia, no presupone una ecuación perfecta con la delincuencia real en el sentido de que ella sea realmente mostrativa del número exacto de hechos punibles ocurridos durante el a~o en el territorio nacional. Es más bien una verdad fornal, exacta en cuanto representa un índice determinado con relación a anos anteriores; por ello venimos afirmando que es sólo significativa de la delincuencia aparente. “Desde el punto de vista penal, es imposible proporcionar el número cierto de delitos consumados; tampoco es imaginable pensar que a través de ella se precise con seguridad el número de partícipes. Las cuasas de esta inexactitud son multíples. De un lado, buen número de los hechos delictivos no llega a la vía ~ En Introducción 1,2) Método para estudios de Críminología ~ En “El Costo del Delito y sus Víctimas en Espa?ki” UNED 86 301 JOSE 3. FABR~ judicial, conoci das ex cl usi va, ya sea por desconocer la infracción o, porque siendo las personas legitimadas para perseguirlos en no ejercitan las acciones penales oportunas. “Tampoco debe olvidarse el hecho de que la estadística judicial va referida al número de procedimientos incoados, pero no al número de delitos realmente cometidos; como muchas veces son objeto de un solo procedimiento múltiples delitos y la estadística se construye sobre procedimientos, es manifiesto que una delincuencia absolutamente real nose extrae de ella”. Como puede deducírse de las propias palabras de la Fiscalía, el panorama no es mis alentador, pero no por ello voy a dejar de intentarlo.. Cabe aclarar, que relaciono, no se han preparatorias de cada consecuencia tienen poco final. para la estadística que a tenido en cuenta las a~o por el escaso número valor representativo para continuación Diligencias de ellas, en el resultado Tampoco se ha empezado la misma desde el a~o 1963 como era mi deseo, porque los datos habidos antes del 1969 son confusos. ya que la Fiscalía General del Estado no separaba lo que eran estafas de los delitos de cheque en descubierto, asi por ejemplo, en el aT~o 1965 se relacionan 7.258 estafas, sin detallar nada del cheque en descubierto. En igual sentido los a~os 1966 <7.592 estafas> y 1967 (6.890 estafas) También indicar, que aparti se complica, con la aparición del Abreviado introducido por la diciembre, al no existir en datos. r del a5o 1988 dicha estadística nuevo procedimiento Ley orgánica 7/88 de 2B de la Memoria de 1.21 ario todos los En donde se indica el signo <*1 se produjo aumento del importe de la multa. Finalmente agradecer aquí, la amabilidad tenido conmigo los encargados del servicio Universidad de Barcelona, la Complutence de del Colegio de Abogados de Barcelona, que en posibilidades me han ayudado. y paciencia Bibliotecari Madrid, así la medida que han o de la como la de sus 302 JOSE J. FASRA RESUMEN GENERAL DE LA CRIMINALIDAD APARENTE EN ESPA~A ESTAFA (sumar í o 684 685 704 577 665 762 665 678 673 411 414 473 (L.O. 10/ 1153 1513 5715 2998 3017 2975 2944 64 CH DEBO or din) 194 ~..20 93 53 ‘a 31 52 36 31 17 23 80> 2862 6564 9227 9981 9690 9304 8332 267 ESTAFA (sumar i o 1717 1620 1822 1635 1483 1196 1278 1464 1380 1328 1166 1342 1440 1397 1634 1202 1280 1174 1231 16 CH DESC urgen) 3087 3.8(5 3340 805 ~ -~ ‘3 <“-4 448 499 463 572 448 422 651 505 641 479 174 97 111 239 5 PREVIAS CH TOTAL CH 2763 2051 2243 4199 5580 5788 6122 8158 10918 12695 14146 13095 17358 19187 16569 15113 14211 12717 14665 — 6.. — 6. — 6. — 4.. — 6. 6.. — 6. - 8. — 11. — 13. — 14. — 16. — 24. — 28.. — 26. — 21. 044 886 508 101 759 059 339 541 761 388 334 820 462 563 893 724 100 626 288 — faltaD 1989 * 394 636 73 6 16306 (sumario ordin) (abreviado 7/88) — 24.292 Ai~5DS 1969 1970 1971——— 1972 1973 * 1974 1975 1976 1977 1978 * 1979 1980 * 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 62 26 3906 5112 303 JOSE 3. FABRA De esta estadística cada uno pueda sacar sus propias conclusiones, incluso de que no sirve para nada [~J. Particularmente observo, que los diferentes aumentos de la multa en realidad no han sido muy e+icaces~ ya que es ilógico que un delito de cheque en descubierto de un importe del documento de 10.000.000 de ptas. por ejemplo, que en el fondo siempre llevará un atentando contra el patrimonio, tenga una multa máxima de 1.000.000 de ptas. . Por otro lado, quizá sí se observa una ligera disminución de este tipo de delincuencia en los dos anos siguientes a la Ley 44/1971, debido seguramente a la novedad de la nueva tipicidad del art.. 563 bis—b, pero también se puede comprobar que posteriormente la delincuencia del cheque en descubierto ha ido paulatinamente El aumento, sin tener en cuenta la gran cifra negra que de este tipo de delito existe. Como dice el profesor SERRANO GOMEZ: “Este delito tiene una cifra negra muy elevada, especialmente en los supuestos de cantidades pequeT~as, pues a la víctima no le compensa seguir un procedimiento penal —o civil, sí busca la vía ejecutiva— que le resultará más costoso que los beneficios que obtendrá, sobre todo si lo hace mediante querella, pues la denuncía es mas lenta y tiene menos posibilidades de éxito.. Es posible que por cada cheque en descubierto que se persigue en vía penal no lo sean por lo menos cuarenta o cincuenta. Mientras esta figura penal no deje de ser una excusa absolutoria —pues cuando se paga dentro de los cinco días siguientes al de su presentación al cobra el sujeto queda exento de responsabilidad criminal— y se castigue como estafa, la cifra negra cada vez será más alta [27)~ También se puede observar el coste procesal que tal tipo de incriminación representa, pues a partir del a?~o 1981 con el procedimiento de la LO.. 10/80, los procesos instados por cheque en descubierto superan en muchísimo los instados por estafa, teniendo en cuenta que las formas de estafas son muy variadas, además de la cláusula de remisión a ellas del parrafo último del art. 563 bis—b. Por otro lado, es de observar la gran cantidad de ~ A lo cual tendría que rebatirle que por lo menos demuestra mi interés hacía el tema, pues su tiempo lleva hacerla 27 Alfonso Serrano Goméz, idem, página 160: “Los perjuicios por cheques en descubierto denunciados ante 1.. Polícia en el a~o 1985, ascendió a 774 millones de ptas.. de los cuales se recuperaron 89; en la Guardia 209, y recuperadas 50” 304 JOSE 3. FABRA diligencias previas que existen y no finalizan en procedimiento, lo cual demuestra que no siempre se solícita justicia con base suficiente, o que el delito se hace muy difícil de probar 1~J. Finalmente una observación, y es que sí con el art. 563 bis— b lo que se pretende es proteger la seguridad del tráfico mercantil, la verdad es que con ello no se consigue tal objetivo, ya que según datos del Instituto Nacional de Estadística del aí~o 1986 £~J. en Espata se protestaron l.380..000 letras, cuyo importe total sumaron 286.464 millones de ptas.; en cambio de cheques bancarios los impagados fueron 50.772, cuyo valor representaba 17..A60 millones, con lo cual se demuestra que la seguridad del tráfico mercantil se nos va por la tangente. Además de que hay que tener muy en cuenta otro dato, y es que ultimamente la circulación de los pagarás en formato de cheques bancarios empieza a ser muy habitual entre los documentos del tráfico mercantil, cuyo impago no esta tipificado penalmente, al igual que las letras de cambio, lo que hace que dichos documentos sean más idóneos que el cheque, y en consecuencia 9legando al cheque, pues para pagar lo que se dice pagar, ya están los bilietes del Banco de Espa~a £~). II> AUSENCIA DE RESIJLACION COMO FALTA Para SAINZ CANTERO Ca), la definición jt,&rídica del delito trata de un concepto de “infracción punible”, no siendo posible en consecuencia el establecer a priori una distinción cualititiva del mismo con la falta, sino que la diferienciación vendrá a posteriori, por una cuestión meramente cuantitativa en la pena. Ciertamente, es en el art. 6 del C..P. donde se hace la efectiva distinción entre delitos y faltas, al decir~ “Son delitos las infracciones que la ley castiga con penas graves.. Son faltas las infracciones a que la ley se5ala penas leves”. 3 Lo cual confirma mi teoría de que al menos se tendría que despenalízar la forma culposa de este delito, tal como lo he expuesto en el capitulo IV. ~ Fuente La Vanguardia 17—11—89 (El cobrador del frac> 30 Según se explicó ampliamente en el capítulo 1 ~‘ Sainz Cantero, idem, página 224 305 JOSE J. FABRA Siendo el art. 27 del mismo cód. penal, quién nos da una clasificación de las penas . También existen ayudan a diferenciar en nuestro C..P... otros artículos que nos los unos de las otras. Por ejemplo, tenemos el art. 28 referentes a las multas, por el cual las leves no podrán sobrepasar la cantidad de 100.000,— ptas... siendo esta cantidad o inferior la reservada para las faltas (Libro III CP.>.. Otras distinci “Las faltas sólo exceptúan las fal propiedad”. Así como en 1 art. 601: . . .sín estricta observancí on es se tas las podemos observar en el art. 5 C. castigarán cuando han sido consumadas, frustadas contra las personas o a aplicación de las penas en las faltas ajustarse a los artículos 49 a 66 y a del artículo 66”.. La doctrina entiende que reiteración y la reincidencia, faltas. Para el profesor SERRANO Como tampoco lo es el sólo es aplicable a los prescípcíón son diferentes 113 C.P.> Por otra parte, código penal, son a la doctrina como por a la escasa cuantía realidad. 5’.: Se la del con algunas agravantes como la tampoco son aplicables a las la tentativa es impune en ellas. “concurso ideal” del articulo 71, que delitos. También los plazos de de en los delitos y las {altas . Dicho título queda reducido en consecuencia! a cinco arts. 562, 584, 565, 586 y 586 bis. Título IV De las faltas contra la propiedad. El legislador también fundamenta esta reducción, en base al principio de la mínima intervención, según se dice en el preámbulo: “Grande es también la rrJucción que se produce en este título, dedicado a las faltas contra la propiedad, que pasan a ser nueve en lugar de las veinticuatro que hasta ahora existían.” De los que subsisten destacan la nueva falta de hurto de uso y las de daWos. que habrán de concordar con sus correspondientes delitos. 307 JOSE J. FABRA Dicho título comprende el art. 587, 589, 590, 594, 595, 596. 597. y 600. Título Y Sobre disposiciones comunes, no cambia. Como se recordará, el art. 1.1 del C. Penal abarca tanto la definición del delito como de la falta, lo cual pudiera hacer suponer que un delito de la naturaleza como la del cheque en descubierto, del cual tanta argumentación se a esgrimido para mantenerlo dentro del catálogo de los delitos, que también i-uera lógico que estuviese regulado en forma de falta, cosa que no es asi según veremos a continuación. 1> Su Problemática Es de resaltar de que el cheque en descubierto no está tipificado como falta en el Código penal, con lo cual y según se advertió en la Memoria de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 1973, se puede producir la paradójica situación de ser penalizada más severamente la conducta de emitir un cheque en descubierto, sin ánimo de defraudar y cuyo importe del documento sea inferior a 30.000 ptas.; que la emisión de un cheque con ánimo de estafar, cuyo importe tampoco exceda de la cantidad antes mencionada. En .icho supuesto, en el primer caso se penalizaría como delito del art.. 563 bís—b con la pena de arresto mayor o mulita de l00..000,— a 1.000.000,— ptas.; en el segundo caso, como falta de estafa del art. 567—2 que se penaliza con arresto menor. Como indica BAJO FERNANDEZ E~fl “En este último caso estaríamos en presencia de una falta del art. 587, conforme a lo dispuesto en el art. 526. Mantener aquí que el art. 563 bis-b es norma subsidiaria y el art. 587 norma principal conduciría al absurdo de calificar como falta la conducta más grave y como delito la menos grave ”. La solución al problema por parte de RODRíGUEZ DEVESA fue, negar “el concurso de normas con el art. 567, ya que el art. 563 bis—b se confiesa norma subsidiaria respecto del art. 529, pero no respecto a aquél” Para BAJO F’ERNANDEZ E~3J, si bien considera la validez ~ Miguel Bajo Fernandez: “Manual de Derecho Penal” (Parte Especial>; editorial Ceura; página 386 Miguel Bajo Fernandez: “Manual de Derecho Penal, parte especial”, página 386, editorial Ceura. 308 JOSE 3. FABRA técnica del planteamiento de DEVESA, no lo encuentra justo encuanto a la responsabilidad civil, ya que en el delito de cheque ¿‘n descubierto no se abarca el importe del documento. Después de la última reforma del art. 563 bis—b en la z.O. 3/89 del 21 junio, tal relación “expresa” de subsidiariedad con el art. 529 desaparece, aunque puede consí derarse de una forma “tácita”, en virtud del párrafo -final del mismo que dice: “Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave Para RODRíGUEZ MOURULLO £~), este efecto insatisfactorio podría evitarse aplicando el articulo 66 en los supuestos de que el cheque en descubierto sea con finalidad defraudatoria. siendo el perjuicio económico inferior a 30.000 ptas.. E~3 Dicha solución vino también avalada por la sentencia del T.S. de 11—02—77, que decía en uno de sus considerando: “Cuando existiera concurso de normas entre el delito del articulo 563 bis—b y otro de estafa, lo que acaecerá cuando la emisión del cheque tenga finalidad defraudatoria, en cuyo caso el propio precepto indicado recurre en su último parráfo a la cláusula de subsidíariedad expresa con prevalencia del artículo 529, número primero, lo que a su vez, supone una remisión al artículo 528, de modo que el articulo 563 bis—b recobrará su fuerza incriminadora si por la cuantía del cheque o talón hubiera de considerarse al hecho falta de estafa; doctrina que mutatis mutandi es de aplicar ~ En igual sentido se pronunció la Fiscalia del Estado en su consulta núm. 1/1977 “Efectivamente, el párrafo final del art. 563 bis—b del Código penal dice: ‘lo ordenado en este artículo deberá de entenderse salvo el caso previsto en el art. 529,1 de este Código’. Haciendo referencia exclusivamente al concurso del delito de cheque en descubierto con el delito de estafa, pero sin incluir ni comprender el caso contemplado de concurso con la falta de esta-fa. En este caso la concurrencia de la emisión de cheque sin provisión, penada en el art. 563 bis—b 1, y constituyendo medio o instrumento para cometer la falta de estafa del 587,3, al no existir regla especial que lo resuelva habrán de aplícarse las fórmulas generales de concurrencia de infracción, y no siendo tampoco aplicable el art. 71 del C.P., como tiene declarado la sentencia de 20—6—70, se impone lo dispuesto en el art. 68 del Cód.. penal, debiendo de claificarse como más grave el delito de emisión de cheque es descubierto..” ~ “Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, lo serán por aquel que aplique mayor sanción al delito o falta cometidos” 309 JOSE J. FABRA al caso de que el cheque en descubierto posibilite la consumación de un delito de apropiación indebida...” C~1 Como puede observarse, la problemática surge en una doble vertiente, por una parte, la emisión de un cheque en descubierto que no sea esta-fa se penalizará en arreglo al art. 563 bis—b con la pena de arresto mayor o mulita de 100....000 a 1...000.000 ptas.. sea cual sea el importe del documento, lo cual esta en descriminación con el tratamiento penal que tienen las estafas. Por otra parte, si un cheque en de:cubierto es inferior a 30.000 ptas. y es un medio para cometer una esta-fa, habrá un concurso de delitos, con lo cual se crea la paradójica situación de ser más penalizado el delito accesorio (cheque en descubierto) que el principal (la esta-fa), ya que las estafas inferiores a dicho importe se tipifican como faltas, y el de los cheques no. Todo ello aboga en favor de una reforma en el sentido de que al menos se equiparen los dos tipos de delitos en referencia con las faltas, pues en caso contrario parece ser que penalmente se le de más importancia al delito del cheque en descubierto que al de las estafas, cuando en la realidad social es todo lo contrario III) CAUSAS DE EXCLUSION DE LA PUNIBILIDAD La puníbilidad en definitiva supone por una parte la posibilidad de imponer una pena al autor de un hecho antijuridiro y culpable (efecto retributivo); y por otro supone también un aviso, con lo cual se produce una amenaza para proteger un bien jurídico que se tipifica penalmente . b> Determinan una agravación de la pena en conductas que son por si mismas punibles, sin necesidad de que concurra la condición (art. 137,2)”. 310 JOSE J. FABRA naturaleza Procesal, como las “condiciones de perseguibilídad” L~J esto no se produce. También existen otros supuestos, que por circunstancias personales, es decir, excepciones “ratio functionis” al principio de igualdad ante la ley La Excusas Absolutorias del art. 563 bis—b Antes de entrar de lleno en la que afecta al cheque en descubierto, conviene recordar que fue SAINZ CANTERO [40) quién efectuó una recopilación de las excusas absolutorias contenidas en el Código Penal E’), y son: —Art.. 226 0. P.,, rebeldes y sediciosos por razón de su desistimiento. —Art. 497 0.5’..,. descubrimiento y revelación de secretos por razón del domicilio. —Art. 564 C.P., robos sin violencia e intimidación por razón del parentesco. —Art. 563 bis—b C.P., el librador de un cheque en descubierto por razón de su reposición t~3. Según el penúltimo párrafo de dicho art.. dice: “No obstante lo dispuesto en los números anteriores, quedrá exento de responsabilidad penal, el librador del cheque o talón que hiciere efectivo su importe en el plazo de cinco días *0 José A. Sainz Cantero, idem, pág.. 135 (libro III) ‘ ti.. Bajo Fernández, considera que también los es el art. 18 0. Penal; idem, pág. 387 ~ La sentencia del 6—12—76 se~ala, que la excusa absolutoria del art.. 563 bis—b, afecta a la punibilidad del hecho, pero no a su tipícidad. 312 JOSE J. FABRA contados a partir de la fecha de su presentación al cobro”. t~j Las excusas absolutorias son aquellas conductas en virtud de las cuales, a pesar de haber una acción típica, antijurídica y culpable, el legislador por cuestiones de política criminal excluye la responsabilidad penal del sujeto activo de la misma, es decir, suprime su pena E~1 En consecuencia, la excusa absolutoria del art. 565 bis—b. no hace desaparecer ni la imputabilidad, ni la antijuricidad, ni la culpabilidad del delito, sino que se limita a suprimir la punibilidad del mismo, con lo cual el delito no llega “cuajar”. En cuanto a su difsrienciación con las condiciones objetivas de puníbilidad, hay que tener en cuenta, que éstas según la doctrina son el resultado de la actuación de una persona diferente al autor del delito, es decir, no dependen en ningún caso de la voluntad de éste Ea); mientras que en las excusas absolutorias, sus efectos sí se hacen depender de la misma voluntad del sujeto activo como hemos visto, o sea, se le deja al autor la oportunidad de enmendar su delito, según sentencias T.S. 19—12—75; 21—11—BO; 5—4—83; etc. Doctrinalmente se ha entablado una viva discusión sobre la oportunidad o no de dicha excusa absolutoria del art. 563 bis—b, las cuales se pueden clasificar en grandes dos grupos E~J El primero formado entre otras por RODRíGUEZ NORRULLO, QUINTERO OLIVARES, SUAREZ MONTES, BAJO FERNANDEZ, etc., quienes consideran (aunque con matizaciones>, que en el art. 563 bís—b, no se dan ninguna clase de circunstancias extraordinarias que justifiquen tal excepcional medida, y que lo mejor hubiera sido considerar tal hecho como una atenuación en la pena [7J. ~ Asi lo reconoció la sentencia del 1.8.. 19—12—75 Su definición jurisprudencial esta contenida en la sentencia 5—4—83. ~ MEZGER las definió como: “Circunstancias extr: íores especialmente previstas por la Ley, que conforme a su naturaleza propia, yacen fuera de la culpabilidad del agente.. Aunque VIVES ANTON opina: “que no se trata de una excusa absolutoria, sino de una causa de exclusión de la pena de naturaleza objetiva, que ha de oprerar de modo semejante a la causas de exclusión de la antijuricidad”. •~ Según el criterio general del art. 9,9 Cód. penal 313 JOSE J. FABRA El segundo grupo esta compuesto entre otros por MAJADA, DEVEBA, MILLAN BARRIDO, RUIZ VADILLO etc., quienes en cambio consideran que su necesidad esta basada en razones de política criminal, en atención al arrepentimiento efectivo del librador. Esta última postura es la recogida por la jurisprudencia del T.S. en sus sentencia del 8—11—73, 6—12—76, etc.. Si bien casi todos, unos y otros, coinciden en que la redacción es confusa en dicho penúltimo párrafo , en el plazo de los cinco días, uno de ellos hace efectivo el importe total del cheque, quedará Él solo exento de responsabilidad penal. Posiblemente en la práctica tal pago aparecerá como realizado por los tres conjuntamente” Rodrguez Maurullo, idem, página 933 ‘ Miguel Bajo Fernandez, idem, pág. 387.. “De ahí que los coautores o partícipes en quienes no concurra tal circunstancia no quedan exentos de la pena”. —Q T.S.. Vives Antón: “Derecho Penal P.E.”, página 976 ~ titado por MAJADA, idem, pág. 337 316 JOSE J. FABRA que otorgar también poder liberatorio de la pena a los pagos hechos por terceros, e incluso por el tomador que ha entregado a otro el cheque a sabiendas de su falta de cobertura. Ciertamente que entonces chocamos con la letra de la Ley, que exige que sea el librador. Habrá que acudir a una analogía ‘in bonnam partem’ para comprender tales casos En un térnimo intermedio se situa MILLAN GARRIDO E-a) el cual opina: “Que si quién efectúa el pago es un inductor. cómplice, encubridor o un tercero no procede la misma , o sea, que en el caso del art. 563 bís—b para el librador y tomador, según el texto de los tres párrafos de dicho artículo. Pero hay que precisar la cuestión algo más, en segLindo lugar ~ En capítulo IV ~ No es legalista, donde se confía por completo a la ley la fijación de la pena de cada delito. No es de libre arbitrio judicial, pues no se cede totalmente al juez dicha misión. Es mixto, es decir, la ley fija un marco legal, con unos limites de máximo y mínimo, dentro de los cuales corresponde al juez la determinación de la pena concreta. (MIR PUIG; idem; pág. 812/13) 321 JOSE 3. FABRA será necesario saber, si los tipos delictivos fueron cometidas en forma de dolo o culpa. En el primer caso nos atenderemos al marco penal del propio articulo tipificado; un el segunda caso a la reglas generales del art. 565 que dicet “El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediare dolo, constituiría delito, será castigado con la pena de prisión menor C3.... Lo dispuesto en los dos primeros párrafos de este articulo no tendrá lugar cuando las penas previstas en el mismo sean iguales o superiores a las del correspondiente delito doloso, en cuyo caso los Tribunales aplicarán la (pena) inmediata inferior a esta última en el grado que estimen conveniente (e0)~ En la aplicación de estas penas procederán los Tribunales a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el art. 61”. (SI) Según el art. 78 C.P., dentro de cada tipo de pena existen tres grados! mínimo, medio y máximo, que en el caso del arresto mayor del art. SÓZ bís—b (cuyo tiempo de toda la pena es de un mes y un día a seis meses>, serán de un mes y un día a dos meses ; el confinamiento (de seis a doce a5os); el destierra , sea cual fuere el importe del cheque impagado, lo mismo da que sean de 500 ptas. que de 500 millones de ptas., lo cual en mi opinión ya de por si es un absurdo. Si a ello unimos que si el autor no tiene antecedentes penales o los tiene cancelados, él mismo no ingresará en prisión por aplicación de la remisión condicional de los arts. 92 y siguientes del Cód. penal (O)• Sirvan como ejemplo, las penas se~alada en las siguientes sentencias para poder apreciar tal cuestión: 24—2—84 “El T.S. declara no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por M.M.T. contra la sentencia de la Audiencia que le condenó coma autor de un delito continuado de cheque en descubierto a la pena de tres meses de arresto mayor 21—4—89 “El T.S. declara no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la acusación particular contra la sentencia de la Audiencia.. - y le condenó como autor de un delito de cheque en descubierto a la pena de tres meses de arresto mayor”. 16—4—90 “El T.S. declara haber lugar al recurso estimando el Dependerá en gran medida de los fines que a la pena se le quiera otorgar. Si le parte de teorías absolutas, se asignará a la pena un carácter retributivo. En cambio si se parte de teorías relativas, se entenderá que la pena cumple una función preventiva ~ Manuel Cobo del Rosal y T.S. Vives Antón; idem; pág. 633 O Art. 92: ‘¾. .El plazo de esta suspensión será de dos a cinco aaos, que fijarán los tribunales, atendidas las circunstancias del hecho y la duración de la pena impuesta”. 325 JOSE 3. FASRA motivo tercero, y dicta segunda sentencia en la que condena al procesado como autor de un delito de cheque en descubierto, sin circunstancias, a la pena de dos meses de arresto mayor Llegamos a la conclusión de que muy poco efecto intimidatorio tiene la penalización de este delito, por el escaso número de personas que en definitiva ingresan en establecimientos penitenciarios por este delito. Además de la “extra~a” responsabilidad civil que al mismo se le aplica, tal como veremos en el próximo epígrafe. En cuanto a la multa, el inconveniente más relevante que se se~ala por la doctrina, es la desigualdad de consecuencias jurídicas y sociales que suponen para el autor rico o para el pobre, ya que les será aplicado el arresto sustitutorio, si no se paga la pena de multa en un pago determinado, tal y como lo expresa el art. 91: “Si el condenado, una vez hecha excusión de sus bienes, no satisficiere la multa impuesta, quedará sujeta a una responsabilidad personal y subsidiaria que el tribunal establecerá según su produnte arbitrio, sin que en ningún caso pueda exceder de seis meses cuando se hubiese procedido por razón del delito, ni de quince días cuando hubiese sido por falta. El cumplimiento de dicha responsabilidad subsidiaria entingue la obligación de paga de la multa, aunque el reo mejore de fortuna...”. En cambio como se~ala MW PUIG, su ventaja principal está en que no menoscarba ningún bien personalísimo coma la libertad, no arranca al sujeto de su entorno familiar y social, ni le priva de su trabajo; además proporciona ingresos para la colectividad, disminuyéndolos al delincuente. Dada la flexibilidad del art. 90 que dice: “. - .Cuando el multado carezca de recursos, el Tribunal podrá autorizarle para que satisfaga la suma impuesta en plazos, cuyo importe y fecha serán fijados teniendo en cuenta la situación del reo Que lo más adeucado con la filosofía del art.. 25 de la Constitución C~’3 es la multa, o en su defecto o sustitución, el arresto de fin de semana, dado el alto valor que la sociedad actual le da al tiempo de ocio. Aunque en mi opinión, el tipo de multe del art. 563 bis—b es ‘ Art. 25, 2: “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados..” 326 JOSE J. F’~SRA innadecuado, ya que tendría que tenerse encuenta de una forma proporcional el valor del cheque en descubierto. Por otra parte ténqase en cuenta, que el Borrador del Anteproyecto de Código penal de octubre de 1.990, sólo prevé como penas privativas de libertad la prisión (con duración mínima de seis meses y máxima de veinte a5os) y el arresto de fin de semana (mínimo de un fin de semana y máximo de veinticuatro) [~2. En cuanto a la pena de multa, se establecen cuotas diarias, semanales o mensuales, cuya extensión será de un día a veinticuatro meses (~3. ñsi como otras medidas de seguridad. En definitiva se está afirmando que la pena, y en especial la privativa de libertad, debe de ser considerada como la última ratio en la defensa del orden social, debiéndose acudir a ellas cuando las otras formas de represión jurídica se desmuestren insuficientes, como las sanciones políticas, administrativas, civiles, mercantiles, etc. Y> OTRAS CONSECUENCIAS JURíDICAS DEL DELITO Además de la pena, la cual hemos visto al hablar de la Punibilidad, el delito en si lleva aparejado otras consecuencias jurídicas como pueden ser el da5o civil; las costas procesales; la prescipción; la rehabilitación; etc.. En este epígrafe me parece de interés el tratar la responsabilidad civil y la prescipción, en cuanto que en las mismas se observa ciertas particularidades propias del delito de cheque en descubierto. 1) La Responsabilidad Civil en .1 Cheque en Descubierta El art. 101 nos indica que la responsabilidad civil establecida en el Código penal comprende: 1) La restitución; 2) La reparación del da~o causado y 3> La indemnización de perjuicios. Especificándose que la restitución deberá de hacerse de la misma cosa, siempre que sea posible (art. 102). La reparación habrá de valorarse en la entidad del da~o, por regulación del Tribunal , o bien por renuncia Carts. 109 y 110 L.E.Cr.> L~1. En referencia al delito del cheque en descubierto tal regla general se rompe, es decir y en mi opinión, con el criterio jurisprudencial que se viene aplicando al art. 563 bis—b sobre su responsabilidad civil, se deja relegada la misma al absurdo [‘J. Como según se puede apreciar por ejemplo, en la sentencia de Apelación de la Audencia Provincial de Cáceres del 11—6—B7: “Tanto el propio apelante coma el Ministerio Fiscal impungnan la sentencia apelada en la indemnización fijada en ella de 624.043 ptas. , y que debe limitarse a la Luma de 2.164 ptas. a que ascienden los gastos de protesto, tesis que debe prosperar a la luz de lo se~alado en el art. 101 en relación con el art. 104 del C.P. y a la jurisprudencia interpretadora de dichos preceptos, y conforme a la cual la responsabilidad civil del delito de cheque er. descubierto se circunscribe al deber de indemnizar los perjuicios criminales irrigados por tal delito por la cantidad debida ya que el deber de pago es anterior al delito <6.1.6. 30—12—69; 2—11—70), sin olvidar que el cheque en descubierto es un delito formal sin contenido patrimonial (S.T.S. 12—3—71; 15—3—72>, por lo que la indemnización debe limitarse a la suma de 2. 164 ptas. a que ascienden los gastos de protesto r—eJ Si bien la doctrina entiende que existen delitos sin daVio civil; delitos con daio civil inherente; y delitos con da¡~o civil eventual o consecuencial. La renuncia sólo es a instancia de parte, y sólo afecta al interes del condonante. ~? Dicho en término de defensa ~ Dicha sentencia de apelación revocaba la sentencia 6—11— 66 del Sr. Juez de Instrucción núm 1 que decía: “Fallo: Que debo condenar y condeno a JA.A.E. como autor responsable de un delito de cheque en descubierto ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 50.000 ptas. de multa, con arresto sustitutorio de un día por cada 2.000 ptas. de multa que dejare de satisfacer cuando fuere realmente requerido para ello, y a que indemnice al perjudicado 11.3. en la suma de 624.043 ptas, y a que pague las costas del procedimiento, quedando absuelto del delito de estafa, objeto de la acusación”. 329 JOSE 3. rABRA También es de resaltar el coste procesal que ello conlíeva, ya que para recuperar el importe del cheque impagado se obliga al tenedor a iniciar otro procedimiento, en este caso por la vía civil, lo cual representa un gasto extraordinario y una dilación innecesaria en el tema, pues como regla general la responsabilidad civil no puede declararse frente a quien no ha sido condenado a una pena, lo cual pudiera infringir el principio procesal “ne bis in idem” (duplicidad de procedimientos> E~2; además de dar oportunidad al deudor (librador) para colocarse en una posible situación de insolvencia. Por otra parte, si la excusa absolutoria del art. 563 bis—b hace desaparecer su punibilidad, y en consecuencia su responsabilidad penal, será lógico que también desaparecezca su responsabilidad civil, ello en base a la regla general contenida en el art. 19 Cód. penal ya vista, pero en este caso a sensu contrario 1100). Ya que basta la ausencia de cualquier de los elementos del delito para que éste decaiga, y en consecuencia también su responsabilidad civil, al menos mientras la propia ley no disponga otra cosa, como ocurre en los casos del art. 20 y 564 del propio Cód. penal. Aunque en este aspecto no toda la doctrina está de acuerdo, para BAJO PERNANDEZ la excusa absolutoria no alcanza a la responsabilidad civil en el delito de cheque en descubierto. ESOS) En mi opinión, crea que a lo que se refiere dicho autor en este caso, es al importe del cheque, y no a la responsabilidad civil, ya que la misma si el Código no hace especial excepciós, habrá de aplicarse la regla general antes mencionada del art, 19 a sensu contrario. No obstante, si tenemos en cuenta el contenido del art. 1158 del Cód. Civil (103), habrá de entenderse que el pago hecho por un tercero no posibilita la extinción de la obligación civil10~) ~ Según hemos visto en la Introducción, epíf. II 1,c t00 En este criterio Quintero Olivares, idem separata, pág. 752; Majada, idem, pág. 336 101 Miguel Bajo Fernandez, idem, pág. 387 402 Que dice: “Puede hacer pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación,...” ~ En base a la acción subrogatoria del art. 1111 C. Civil 330 JOSE J. FABRA Tal como se5ala CABALLERO EBEA £0t1. la acción civil es de naturaleza rogatoria, es decir, los Tribunales no podrán sobrepasar la cuantía de lo pedido, ni podrán por la misma razón, hacer pronunciamientos no solicitados a favor de personas distintas a los que los accionantes hayan seVialado como benefic~aríos, o en nombre los cuales se acciona ~ a) Criterio Jurisprudencial en su aplicación. Se da el caso paradógico de que en este tipo de delito se produce una excepción a la norma general vista en el art. 19 C.P. Ya que al entender de la jurisprudencia, en base al bien jurídico protegido y al art. 1170 del O. Civil en relación con el 1069 [10J, se tiene que excluir de la responsabilidad civil el valor del cheque en el art. 563 bis—b, para dejarla vigente en el subsidiario procedimiento civil correspondiente. VIVES ANTON ~ efectua una sinopsis de las declaraciones más relevantes de las sentencias del Tribunal Supremo, por las cuales se justifica esta jurisprudencia: 1) “Es improcedente la indemnización civil, en términos generales en los casos de delito de cheque en descubierto, por no existir perjucios reales derivados del delito, ya que presupone un crédito insatisfecho, no cobrado por este medio de pago, pero que sigue intacto entre el acreedor y librador 2> “Siempre quedará en pie por tanto la reclamación civil oportuna, derivada de las relaciones privadas entre partes”. 3> “No se producen más perjuicios derivados del delito que los gastos de protesto”. 4) “La deuda civil es anterior en su origen, distinta en su naturaleza, independiente en su sustantividad que la responsabilidad civil derivada del delito”. lOt Alfredo Caballero Egea: “Derecho Penal: Problemática Judicial”; editorial Aranzadi; página 130 100 El art. 107 OP. se~ala el modo de como se distingue la responsabilidad civil entre los diferentes participantes ~ Art. 1089 C. Civil: “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y causi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier génro de culpa o — 1~negligencia 107 ES. Vives Antón y otros, idem; pág. 977 331 JOSE 3. FABRA 5> “El delito es de carácter formal, atenta contra la seguridad del tráfico mercantil, que es lo que fundamentalmente se protege y carece de contenido patrimonial”. 6) “Los derechos privados patrimoniales entre las partes pertenecen inalterables y sin mutaciones esenciales”. ClOdl Por su parte BALDO CASTAF~O f’0J también e-fectua una recopilación de las sentencias más relevantes en esta materia: Por mí parte se~alar las Sentencias T.S. de 21—4—89 y 14—9— 90, que se expresan en el mismo sentido. Afirmando con palabras de VIVIES ANTON que: “La solución jurisprudencial resulta pintoresca. El acreedor logra que su deudor ingrese en prisión, pero no cobra la deuda. Lo único que va a serle reembolsado en el proceso nenal son los gastos de protesto, acto que ni es necesario hoy para ejercitar la vía civil, ni guarda relación con el delito cometido. (flO) En contra de esta jurisprudencia reiterada durante a?os, solamente se alzaron algunas pocas voces, como la de la Audiencia Provincial de Lérida, al declarar la responsabilidad civil inherente a este delito en su sentencia 6—7—74, alegando razones de coherencia legislativa y de sentido común, como: —Los principios generales del Derecho penal —Las principios de la Ley Enjuc. Criminal (arts. 106 a 114> —En base al quebrantamiento patrimonial subsidiario. —A la posible apropiación indebida implícita. —Estar el art. 563 bis—b entre los delitos contra la propiedad. lOS S.T.S. del 6—2, 15—3, 2—10, 20—11—72; 26—1, 6—3—, 8—11— 73; 4—6—76; 15—11—77; 25—4—76; 12—2, 12—12—79. ~ Vicente Baldó del CastaWo, idem, pág. 616/7. S.T.S 21- 10—72, 8—11—73, 22—6—76, 9—6—77, 5—4—76 entre otras. Argumentando 1) “Porque con la entrega de tales talones no se enriqueció... 2> “Habrá que acudira la vía civil para cobrar su importe, por el delito de Ch. en descubierto no tiene carácter patrimonial... 3> “La deuda debe de continuar sometida al imperio de las normas civiles o mercantiles bajo las que se contrajo... 4> “Unicamente resultan abonables los gatos de protesto... 110 En igual o parecido sentido: A. MAJADA, idem pag. 368; y .STAMPA BRAUN en La reforma del Derecho penal económico espa~ol. 332 JOSE .1. FABRA —Rapidez y economía procesal (se ahora un procedimiento). —Retraimiento de los perjudicados por lo injusto del caso. —Ironía de incluir solamente los gastos de protesto. Asi como las argumentaciones del Magistrado CARRETERO PEREZ —Tener cierta apariencia de crédito, en relación con el art. 529 —Las necesidades y usos actuales del cheque. —Razones de Política criminal, estimular a los perjudicados. Ultimamente el Fiscal Provincial de Teruel [“~J ha efectuado unos razonamientos a los cuales me sumo, que por su brillantez y acierto me parecen ser dignos de transcripción: Se observa que en numerosos procedimientos incoados por este delito es fácil el recurso al sobreseimiento o a la sentencia absolutoria si ha mediado dicho pago.. - Esta solución abre a mi juicio, la puerta a dos cuestiones que sería preciso resol ver: 1) Si como se desprende de la afirmación anterior, lo que en definitiva interesa determinar al juzgador es que el talán ha sido abonado o no, de tal manera que aun concurriendo todos los requisitos exigidos por el tipo penal, éste ha sido satisfecho, entonces, ...procede dictar sentencia absolviendo al acusado. La pregunta en este caso es obvia ¿por qué no se exige al inculpado, en concepto de responsabilidad civil, el importe del talán?. 2) El condicionar,. ..el resultado condenatorio o absolutorio de una causa penal.. - a que el cheque haya sido abonado o no, estaría rayando los limites de la antigua ‘prisión por deudas’ amén de que se convierte el procedimiento en un verdadero mecanismo de coacción legal utilizado por el denunciante que, sabedor en muchos casos de la mayor protección que tiene el cheque sobre otros documentos mercantiles, exige a veces el abono de las deudas con el correspondiente talán. Se convierte así este tipo delictivo, puesto en manos de los acreedores en un verdadera mecanismo de fraude legal, al modo de como lo contempla el art. 6, 4 del Cód. Civil, y que está ~ Citado por MAJADA, idem, pág. 306 1i3 Memoria del Fiscal General del Estado, a~o 88, pág. 67/68 332 JOSE 3. FABRA —Rapidez y economía procesal (se ahora un procedimiento). —Retraimiento de los perjudicados por lo injusto del caso. —Ironía de incluir solamente los gastos de protesto. Asi como las argumentaciones del Magistrado CARRETERO F’EREZ Liii)- —Tener cierta apariencia de crédito, en relación con el art. 529 —Las necesidades y usos actuales del cheque. —Razones de Política criminal, estimular a los perjudicados. Ultimamente el Fiscal Provincial de Teruel (143] ha efectuado unos razonamientos a los cuales me sumo, que por su brillantez y acierto me parecer ser dignos de transcripcíón~ “. .Se observa que en numerosos procedimientos incoados por este delito es fácil el recurso al sobreseimiento o a la sentencia absolutoria si ha mediado dicho pago.. - Esta solución abre a mi juicio, la puerta a dos cuestiones que sería preciso resolver: 1> Si coma se desprende de la afirmación anterior, lo que en definitiva interesa determinar al juzgador es que el talón ha sido abonado o no, de tal manera que aun concurriendo todos los requisitos exigidos por el tipo penal, éste ha sido satisfecho, entonces,. ..procede dictar sentencia absolviendo al acusado. La pregunta en este caso es obvia ¿por qué no se exige al inculpado, en concepto de responsabilidad civil, el importe del talón2. 2> El condicionar,..el resultado condenatorio o absolutorio de una causa penal... a que el cheque haya sido abonado o no, estaría rayando los límites de la antigua ‘prisión por deudas’ amén de que se convierte el procedimiento en un verdadero mecanismo de coacción legal utilizado por el denunciante que, sabedor en muchos casos de la mayor protección que tiene el cheque sobre otros documentos mercantiles, exige a veces el abano de las deudas con el correspondiente talán. Se convierte así este tipo delictivo, puesto en manos de los acreedores en un verdadero mecanismo de fraude legal, al modo de como lo contempla el art. 6, 4 del Cód. Civil, y que está ~ Citado por MAJADA, idem, pág. 306 liS Memoria del Fiscal General del Estado, a~o 88, pág. 67/66 333 JOSE J. FABRA pidiendo una reforma penal drástica de Este delito.. .En tanto se produce la misma seria conveniente en este punto modificar el actual planteamiento en materia de responsabilidad civil y exigir por vía de petición de indemnización, no sólo los gastos del protesto, sino también el propio importe del cheque.. En resumen pienso, que a pesar de la jurisprudencia existente en este delito [13), el importe del cheque también debería estar abarcado dentro de la responsabilidad civil, tal como lo hemos visto más arriba al hablar sobre su propio concepto genérico. También por el criterio jurisprudencial que es aplicado al art. 764,5 de la LE.Cr., sobre la responsabilidad subsidiaria de las CompaMas en el seguro voluntario, ya que el mismo, siendo algo derivado “ex obligatio” y no “ex delicto”, igualmente se las condena al pago de las indemnizaciones correspondientes en caso de siniestro E’”). Asi como por la lógica de las cosas. Pues hemos de reconocer que a la sociedad en general, poco le importará la seguridad del tráfico mercantil del cheque, si los otros documentos mercantiles como las letras de cambio o los pagarés carecen de ella, sin contar los demás títulos—valores existentes. Y al tomador o perjudicado en particular, como es lógico, cuando inicia un procedimiento, lo que realmente le interesará es recuperar su perjuicio patrimonial, o sea, cobrar su deuda, y no el pleitear por la infracción ¿e un bien jurídico “utópico”. ‘‘~ Según sentencia 14—9—90: “La cuestión planteada en el motivo primero del recurso, formulado al amparo del núm 1 del art. 849 de la L.E. Cr. por no aplicación de lo dispuesto en los arta. 19, 101 y siguientes delC.P., ha sido ya resuelta por esta Sala en múltiples resoluciones coincidentes todas ellas en afirmar que la indemnización civil en términos generales en los supuestos de los delitos de cheque en descubierto, es improcedente por no existir perjuicios reales derivado del delito, ya que presupone un crédito anterior a su expedición, insatisfecho, y no cobrado por este medio de pago y que por ello sigue intacto entre acreedor y librador al no haberse producido el pago como medio de extinción de la obligación, el que podrá reclamar ejercitando las acciones civiles oportunas derivadas del negocio jurídico existente entre las partes, pues el delito de cheque en descubierto, por el que ha sido condenado el recurrente no genera otros perjuicios en orden a la responsabilidad civil que los gastos de protesto...” ‘‘~ Según ST.S. 7—5—75; 14—7—77; 19—5—80; 20—4—81; etc. 334 JOSE J. FABRA 2> La Prescripción en mute Delito . Según la sentencia del tribunal Supremo del 31—5—76 podemos afirmar que la prescripción es una institución que se justifica: .a la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantzs del ejercicio de acciones penales, que sólo pueden poner en actividad a los órganos de la jurisdicción criminal dentro de los plazos, que según la transcendencia de la infracción delictiva establece el ordenamiento jurídico—penal, y como en la legalidad vigente la prescripción extingue la acción criminal por el mero transcurso de un período de tiempo determinado y variable según los casos, comenzando a correr desde el día en que se hubiera cometido el delito [liS), no desde que éste se conozca o se inste el proceso, conforme al pár. 1 del art. 114 del CP, pudiendo ser alegada en cualquier estado de las actuaciones y estimada si la prescripción aparece claramente probada. Debiéndose de a~adir el párrafo 2 del art. 114 que dice: “Esta prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, volviendo a correr de nuevo el tiempo de la prescripción desde que aquél termine sin ser condenado o se paralice el procedimiento”. (‘1] En consecuencia la prescripción se levanta sobre dos pilares básicas: la paralización del procedimiento o inactividad en su persecución; y el lapso de tiempo que se~ala el art. 113 del CP. según los tipos de pena. Doctrinalmente se considera que la naturaleza de dicha institución no es de carácter procesal, sino de índole material, actuando por tanto no sobre la acción persecutoria, sino sobre el delito mismo, es decir, borrando su existencia [117J~ Icubién puede ser apreciada ex oficio, sin que el “onus probandi” deba recaer en la parte que la invoca a su favor, de modo que la incertidumbre en torno a la fecha a “quo” de la prescripción debe de resolverse conforme al principio “in dubio pro reo” 110 En los delitos de resultado el plazo emperá a correr desde la producción de éste o del último si hubiera varios. En los de pura actividad, como el art. 563 bis—b, al cesar la misma. ~ Igual doctrina entre las S.T.S. 10—6 y 13—6—90; 12—12—90 “‘ Según S.T.S. 22—2-85; 21—9—87; etc. ‘ Según 6.1.6. 21—9—67; 2—12—66; 16—11—69; 31—10—90; etc. 335 JOSE J. FABRA La acción penal en el delito de cheque un descubiurto prescribirá a los cinco anos, ya que el art. 563 bis—b se~ala para el mismo una pesa de arresto mayor o multa, pena que es inferior a seis a5os que se marcan dentro de uno de los tramos del art. 113 C.P. E”), según S.T.S. 29—5—89 y 31—10—90. Lo cual es paradójico con el corto plazo de prescripción de las acciones civiles de la Ley Cambiaria. Efectivamente, el art. 157 ir’ la L.C.CH. dice: “Las acciones que corresponden al tenedor contra los endosantes el librador y los demás obligados prescríbn a los seis meses, contados desde la expiración del plazo de presentanción. Las acciones que corresponden entre sí a los diversos obligados al pago de un cheque presciben a los seis meses a contar desde el día Como puede observarse, la filosofía sobre el cheque en la nueva Ley Cambiaria, es que se agilicen los trámites en la reclamación de las deudas por impago de las mismas, ya que se cataloga al cheque como un simple instrumento de pago, y como tal debe de tener una vida corta, sino sería un crédito. Lo cual choca con la filosofía del art. 563 bis—b, ya que al mismo se le da un tratamiento en este aspecto como a las estafas (excepto las muy cualificas>, los hurtas, la apropiación indebida, los robos sin resultado de muerte, etc., etc. En cuanto a la responsabilidad civil nacida por los delitos o faltas, el art. 117 del C.P. nos remite para su extinción a las demás obligaciones del Código Civil, el cual en su art. 1.156 nos habla de sus causas, y en sus arts. 1.930 y siguientes de las prescripción de las obligaciones, las cuales van desde un a~o a cinco aNos, dependiendo del tipo de obligación. Con lo cual podemos concluir, en que la responsabilidad civil del cheque en descubierto puede prescribir como máximo a los 5 a~os• que es cuando prescribe también el delito. Es decir, un deudor tiene siempre el deber de saldar sus deudas con sus acreedores en base al art. 1911 del Cód. Civil (í2O]~ pero el acreedor solamente tiene derecho a exigir sus créditos durante un plazo legal determinado, transcurrido el cual cesa ya la obligación del deudor. En definitiva la prescripción es una institución que existe para restablecer el orden jurídico, por el no uso de un derecho. ‘ Art. 113, 4: “A los cinco, cuando seNalare cualquier otra pena”. Refiriéndose si no excede de seis aRos iZO Art. 1911 C.Civil-: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros” CAPITULO OCTAVO CUESTIONES DE POLíTICA CRIMINAL SOBRE EL CHEQUE EN DESCUBIERTO 337 JOSE J. FABRA CUESTIO>&S DE PI3LITICA CRIMINAL SOBRE EL CHEWJE EN DESCUBIERTO El presente capitulo no tiene como objetivo el entrar en la vieja polémica doctrinal (‘3, sobre la conveniencia o no de regular el cheque sin fondos como un hecho delictivo autónomo, ello es una cuestión que voy realizando durante toda tesis. Por el contrario, lo que aqul voy ha intentar realizar es el exponer una serie de cuestiones complementarias que nos parecen de cierto interés, a fin de establecer un juicio crítico lo más amplio posible sobre el art. 563 bis—b. 1> PROYECTOS DE REFORMA SOBRE LA PENALI ZACION DEL CHEQUE A continuación voy a exponer brevemente los últimos proyectos espaRoles de reforma sobre la penalización del cheque en descubierto, pues ello nos proporcionará una visión más campleta de la evolución legislativa subyacente del tema.. 1> Proyecto de Código Penal de 1.990 Con la instauración de la Monarquía espa~ola en 1975, se reorganizó la Comisión General de Codificación mediante el Decreto orgánico del 26—2—76, que fue parcialmente modificado por el Real decreto núm.. 225 del 17 de febrero de 1978, en el cual se previa la facultad del Ministro de Justicia de designar Ponencias especiales para la elaboración entre otros de un Anteproyecto de nuevo Código penal, de acuerdo con los valores constitucionales restablecidos en nuestra Nación el 6 de diciembre de 1978. Efectivamente, el Ministro de Justicia, entonces D. LANDELINO LAVILLA, en uso de sus facultades nombró el 25—4—76 una Ponencia especial para preparar un Anteproyecto de Cód. penal, se~alándase un plazo para ello hasta el 30 de noviembre del mismo, plazo a todas luces insuficiente, quizá ello fue debido al propósito de querer tener un sistema penal de acorde con la nueva legalidad que se iba a implantar (33• Ver debate doctrinal en “Estudios de Criminalidad Económica” de A. Fernandez Albor, editorial Bosch, pág. 63 y sgtes. (a favor Cuello Calón/en contra Quintano Ripolles) Principios constitucionales vistos en el capitulo Introducción, epígrafe II) 336 JOSE J. FABRA Dicha ponencial especial estaba constituida por CONDE PUMPIDO (como parte del Ministeria Fiscal>; DIAZ PALOS (Magistrado); GIMBERNAT ORDEIS y RODRíGUEZ MOURULLO (romo catedráticos de Derecho Penal>. La primera sesión tuvo lugar el 9 de mayo del 78, donde fue aprobada por la Sección cuarta la exposición de los principios generales del nuevo Código, con arreglo a los cuales se prosiguieron las tareas siguientes de elaboración del anteproyecto mencionado (S)~ El Antreproyecto fue concluido el 16—1—79, aunque no llegó a ser firmado por los Ponentes hasta el 28 de marzo de 1979. Constando el misma de 676 artículos, una disposición derogatoria, siete transitorias y una final. Según RODRÍGUEZ DEVESA CJ: “Las vicisitudes de Anteproyecto de 1979, entre el momento de su firma y su aprobación por el Consejo de Ministros el 21 de septiembre de 1979, restan en las tinieblas El Proyecto del Ministro de Justicia, cuyo titular era CAVERO LATEILADE, sucesor de U. LAVILLA ALSINA, difería del Anteproyecto al elevar el número de articulas, ya exorbitante, a 686. Se ignora a quién se deben las alteraciones, algunas cualitativas, como las relativas al aborto. El Consejo dE? Ministros parece que debió otorgar una aprobación >en blanco’,, pues no se explica de otro modo la dilación en publicarse en el BOCG., donde no aparece hasta el 17 de febrero de 1980. Los miembros de la Sección cuarta de la Comsión General de Codificación no recibieron nunca, ni una copia del Anteproyecto de 1979, ni del Proyecto del Ministerio de Justicia, ni, por lo tanto, tuvieron nunca oportunidad de emitir el preceptivo informe requerido por el Decreto orgánico de 1976 reformado en 1976. Es de suponer que el retraso fue motivado por la necesidad de oír a los restantes Ministerios. La más negra oscuridad reina en orden a actas, que no se levantaron, y razones por las que se modificó el Antreproyecto’. L~) Puntualizando por RODRÍGUEZ MOURULLO (ponente general> que: “La reforma del Cód. penal que ahora se proyecta, se plantea como una revisión profunda del vigente y no como la redacción de un nuevo Código. Redactar un nuevo C.F’. es tarea que requiere largo tiempo de estudios preparatorios y de consultas de las Universidades, Tribunales, Colegios de Abogados y a otras Corporaciones y Asociaciones. JM. Rodriguez Devesa: idem, edición 1990, en ~El Proyecto de L.D. de Cód. penal de 1930”; editorial Dykinson. pág. 147 = Dicho autor el 22—1—79 formulé una propuesta, la cual además de subrayar la irregularidad del método seguido, sugeria que la Ponencia elaborase un simple borrador. No -fue escuchada. 339 JOSE 3.. FABRA En consecuencia puede afirmarse, que el Proyecto de 17 de enero de 1980 de Código penal, con independencia de prescindir del principio de jerarquía normativa, ilegalidad y aspectos de inconstitucionalidad en su aprobación, el método utilizado en la elaboración del Anteproyecto de 1979, no fue el más adecuado para una reforma de tanta envergadura como es la elaboración de un nuevo Codigo penal, pues se forzó a trabajar a los Ponentes a un ritmo exhorbitante, olvidándose de los más elementales criterios de divulgación y concenso, pues no se atendió la solicitud de al menos siete Juntas de Facultades de Derecho (de las Universidades de Barcelona, Oviedo, Madrid, Granada, San Sebastián, Valladolid y la UNED) que demandaban del Ministerio de Justicia se abriese un periodo informativo antes de remitir el Anteproyecto a las Cortes Generales, ni se recabaron informes de expertos criminólogos o especialistas en temas puntuales tanto nacionales como extranjeros £~3. No obstante, como referencia histórica sobre los proyecto de reforma del delito de cheque en descubierto, nos queda el recuerdo de los artículos 354 y 355 encuadrados en el libro 11 (Delitos y sus penas); Titulo VIII (Delitos contra el orden socio— económico); capitulo IV , de ellas 199 fueron de la propia UCD. Dicho Proyecto no llegó nunca a aprobarse como Ley Orgánica, ya que no pudieron seguirse sus trámites parlamentarios correspondientes, como consecuencia de la división interna del Grupo Parlamentario de la UCD, y del cambio de Gobierno que se produjo a finales del a~o 1982. 2> Anteproyecto de Código Penal de 1.983 A pesar de no haber cuajado como Ley Orgánica el Proyecto de Ley de 1960, su elaboración no fue en vano, ya que el mismo a posteriori fue objeto de un minucioso examen en general por parte de la Doctrina penalista. Tribunales, Colegio de Abogados, y otras Corporaciones y Asociaciones, etc. Hasta el extremo de que la ciencia espa~ola ha dedicado a la reforma penal nada menos que seis volúmenes monográficos: “La reforma penal y penitenciaria”, Santiago de Compostela 1980; “La reforma del Derecho Penal”, en revista de la Facultad de Derecho de la Facultad Complutense, Madrid; “El Proyecto de Código penal”, en la revista Jurídica de Catalu~a; “La reforma del Derecho penal”, volúmenes 1 y 11, Barcelona 1980 y 1981, ediciones a cargo de Santiago Mir Puig; “La reforma penal. Cuatro cuestiones fundamentales”, Madrid 1981. Según se indica en la Introducción del Anteproyecto de 1963: “Con estos antecedentes, el grupo político hoy mayoritario en las Cámaras incluyó en su programa electoral la elaboración de un Proyecto de Código penal, por estimar no sólo que, como es opinión prácticamente unánime, era necesario una reforma total, sino también que esa tarea podía llevarse a cabo, precisamente ahora, en las mejores condiciones, a la vista del valiosísimo material aportado por el Proyecto de 1980 y por las críticas a “ Jordí Jové Jané: “La Necesaria Supresión del Delito de Cheque en Descubierto”, pág. 392, en homenaje a Pérez—Victoria 343 JOSE 3. FABRA que ha sido sometido desde las perspectivas parlamentaria, científica y práctica”. A tal efecto, el Ministro de Justicia de entonces D. FERNANDO LEDESMA BARTRET, en enero de 1983 nombró una Comisión formada por las siguientes personalidades: como los catedráticos COBO DEL ROSAL, GIMBERNAT ORDEIG, LUZON PERA, MUF~OZ CONDE, QUINTERO OLIVARES; y como Magrístado del Tribunal Supremo a GARCíA MIGUEL. Los cuales sobre la base del Proyecto de 1960, bastantes de las enmiendas de los Grupos parlamentarios de aquel entonces, las distintas aportaciones científicas sobre la reforma penal, y las propias directrices del programa electoral de la mayoría parlamentaria que formé el nuevo Gobierno, tenían la misión de elaborar un texto articulado de Anteproyecto de Código penal. Efectivamente asi lo realizarán, ya que a -finales del a~o 1983, el Ministro de Justicia antes mencionado publicó el nuevo Anteproyecto de 1983, al objeto de recabar los criterios de científicos y prácticos en la materia que no hubiesen tenido oportunidad para ello. Dicho periodo informativo en verdad que se ha hecho demasiado largo, pues aun hay no se ha producido el tan comentado nuevo Código penal, a pesar de que el Grupo socialista ha gozado de dos Legislaturas con mayoría absoluta, y de existir el concenso social mayoritario para ello. No obstante, de las Comisiones de codificación y del Parlamento han salido importantes Leyes Orgánicas de Reforma Urgente y Parcial del Código penal, como la LO. 8/1993 de 25 de junio , donde en su Exposición de Motivos se expresaba que: “Junto a la reflexión, que conduce a la necesidad de disponer de tiempo para redactar un nuevo proyecto, el Gobierno ha comtemplado la urgencia de abordar una serie de problemas existentes en nuestra realidad penal y penitenciaria, cuya trascendencia es de tal magnitud que su solución no puede dilatarse por más tiempo.., existe la necesidad de satisfacer las más apremiantes exigencias de un Derecho penal ajustado al Estado de Derecho, y por lo tanto, asentado en las garantías del llamado principio de culpabilidad y el de concreción al hecho. Tales principios, hoy ajenos a nuestro ordenamiento punitivo,. .Entrando con mayor precisión en las materias abordadas.., destaca en primer lugar, la modificación del texto del art. 1 del actual Cód. penal. Con ello se pretende de un lado, resolver la equivocidad de la referencia a la voluntariedad, de otra parte se desea sentar el principio básico para desterrar de nuestro sistema punitivo la responsabilidad objetiva y todas sus manifestaciones. La exigencia del dolo o culpa como únicas fundamentos de responsabilidad penal se juzga, por consiguiente, 344 JOSE 3. FABRA como inaplazable.” (‘~1 O como la L.fl. 3/1969 de 21 de junio, de Actualización del Código penal ~presamente previstas. Entre las novedades en el sistema penológico general sobre las que el acuerdo científico es practícamente mínimo y que resultan ineludibles, se cuenta la limitación de las penas cortas privativas de libertad, la configuración de la pena pecuniaria conforme al sistema escandinavo de los ‘días multa’ y la supresión de las medidas de seguridad antedelictuales para crear un catálogo moderno y realista de medidas delictuales”. En la parte especial (libro II) “se produce la adaptación definitiva de la Ley penal a la Constitución, tanto en su aspecto orgánico como dogmático, dotando de protección penal tanto a las Instituciones constitucionales como a los derechos fundamentales. “En este sentido se establece un máximo rigor penal en la represión de los delitos de rebeldía y terrorismo, se crea un título dedicado a los delitos contra la intimidad, y en los delitos contra el honor, se introduce la figura de la difamación. Junto a esta adaptación, resulta también ineludible en el Libro II la tipificación de los delitos socioeconómicos como categoría con vocación unitaria que ha de traer el Código tipos y sanciones penales dispersas en el articulado del texto actual y en leyes especial es. “En los delitos contra el patrimonio y en las lesiones se introducen nuevos criterios de punición. En fin, se contempla un nuevo tratamiento penal del tráfico de drogas y se recogen en este Libro II y, concretamente, en el Título dedicado a los delitos contra la Administración de Justicia los diversos supuestos de favarecimiento personal y real. “Por último, en el Libro III, dedicado a las +altas, se procedea una auténtica depuración en relación con el Código vigente”. (~3 Seria interesante aclarar, porque motivos políticos o económicos tampoco llegó a cuajar dicho Anteproyecto de 1983, gozando el Gobierno como goza, de la mayoría absoluta de las dos Cámaras parlamentarias y en dos Legislaturas consecutivas, pero este no es el tema de la presente tesis, ni se pretende aquí juzgar a nadie, solamente aportar ideas y conclusiones sobre el analisis de un delito que llevo varios a?~os realizando, con la certeza de que no han caido en saco roto. ‘~ Extracto de la propia Introducción del Anteproyecto. 346 JOSE Y. FABRA 3) Anteproyecto de Nuevo Código Penal de 1.992 Con el Ministro de Justicia U. ENRIQUE MUGICA, se impulsó de nuevo la aún pendiente tarea de publicación de un nuevo Código penal, llamado “de la democrácia”. A tal efecto constituyó en 1.990 un equipo de técnicos, formado por los Sres. GARCíA VALUES ACCIONES Ci VILES EN NUESTRA LEBISLACION POR Sil IMPAGO En el capítulo 1, epígrafe ‘/1,2 al hablar del Impago, hemos visto que una de las consecuencias jurídicas del mismo, además de la acción penal del cheque en descubierto, están las acciones civiles, las cuales fueron reformadas por la Ley Cambiaria 1985. Entre las mismas podemos distinguir las acciones cambiarlas directas y de regreso, y las acciones extracambiarias, las cuales abarcan tanto al cheque AcciÓn Cambiaria de Represo Tal como indica la doctrina mercantilista y entre sus autores URIA [Se), el cheque presenta frente a la letra de cambio la particularidad de no generar acción directa contra el librado, ya que el mismo no puede aceptar al cheque E’7), y en consecuencia no entra dentro de la relación cambiaria. Por consiguiente, el tenedor de un cheque impagado sólo tendrá acción cambiaria en vía de regreso contra el librador, los avalistas y los endosantes, según lo indica el art. 148: “Los que hubieren librado, endosado o avalado un cheque, responden solidariamente frente al tenedor. El portador Cuando se excluyan mutuamente, o sean contrarias entre sí. de suerte que la elección de la una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra”. Por consiguiente y según la sentencia del T.S. del 28—li— 83 Se establece en el art. 68 L.C. y CH. un sistema por el cual es posible levantar los embargos efectuados, si se niega categoricamente la autenticidad de la firmas o la falta absoluta de representación, lo cual viene a subsanar el parte los defectos del art. 66. Si bien es verdad de que existe una serie de casos en los cuales no será posible dicho levantamiento de embargo, y son: “a) Cuando el libramiento, la aceptación, el aval o el endoso hayan sido intervenidos, con expresión de la fecha por Agente de Cambio y Bolsa o Corredor de Comercio Colegiado, o las respectivas firmas estén legitimadas en la propia letra por Notario. b> Cuando se trate de ejecución despachada contra un obligado cambiario que, en el protesto o requerido de pago natarialmente o en acto de conciliación antes de iniciarse el juicio ejecutivo, no hubiera negado categóricamente la autencidad de su firma en la letra, o no hubiera alegado la falta absoluta de representación. c) Cuando el obligado cambiarlo hubiere reconocido su firma judicialmente o en documento público”. declaración del librado..., declaración fechada de una Cámara o sistema de compensación... El tenedor conserva sus derechos contra el librador, aunque el cheque no se haya presentado oportunamente o no se haya levantado el protesto 350 JOSE J. FABRA o realizada la declaración equivalente..” [1fl. La acción de regreso podrá ejercitarse contra los endosantes de cheques, siempre que sean a la orden, nominativos sin tal claúsula o al portador transmitidos por endoso, es decir, no podrá ejercitarse dicha acción, cuando sean cheques nominativos directos (no a la orden), o sea, de cesión común de no circulación cambiaria; y cLiando sean al portador por simple transmisión, o sea, por tradición del documento. 120J ~unque según el art. 151,2 L.C y CH. “Todo endosante que haya reembolsado un cheque podrá tachar su endoso y los de los endosantes subsiguientes”, con lo cual podrá accionar a su vez contra el librador en vía de regreso o por las extracambiarias. En cuanto al aspecto procesal, hay que tener presente los requisitos de carácter general que se~ala el art. 1435 L.E.C. que dice: “Sólo prodrá despacharse ejecución por cantidad líquida que exceda de 50.000 ptas.”. Si bien cabe aclarar que dicha cantidad mínima puede estar formada por varios conceptos, según lo indica el art. 149 L.C. y CH. al decir: “El tenedor puede reclamar de aquel contra quien se ejecíta su acción. 1) El importe del cheque no pagado. 2) Los réditos de dicha cantidad, devengados desde el día de la presentación del cheque calculados al tipo de interés legal del dinero aumentado en dos puntos. 3) Los gastos, incluidos los del protesto y las comunicaciones. 4> El 10 por 100 del importe no cubierto del cheque y la indemnización de los daNos y perjuicios a que se refiere el último párrafo del art. 109. ~Radiéndose además, que siempre será posible para superar dicho mínimo, el basar dicha ejecución en varios documentos de la misma naturaleza de importe inferior, es decir, la adición de varios títulos Nueva Filomofía Bancaria Si por la Ley Cambiaría y la Jurisprudencia penal E~’J se entiende que el cheque es un documento que sirve como medio de pago, por el cual se expresa un “mandato puro y simple de pagar una suma determinada en pesetas o en moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial”. Parece lógico pensar que para aumentar la credibilidad de dicho documento, y con ello la seguridad del tráfico mercantil, tanto se tendría que exigir “formalidad” al librador, como al propio librado, ya que es éste último el único que tiene la postestad de crear el formato de tales documentos en favor de sus clientes. [30] Efectivamente, también debería de existir una cierta responsabilidad por parte de los Bancos y Cajas, cuando de una forma “ligera” y a veces un tanto “irresponsable” entregan talonarios de cheques a algunos de sus clientes que evidentemente son insolventes, o efectuan un uso indebido del cheque; asi como tomar unas ciertas medidas cautelares a la hora de abrir cuentas corrientes a nuevos clientes, de los cuales no tengan antecedentes o sean de poca solvencia y/o moralidad. Sería necesario un buen sistema que evitase ésto, como por ejemplo el exigir una cantidad mínima de saldo medio en la cienta corriente del cliente para poderle entregar talonarios de cheques, o la observancia de cierto periodo de funcionamiento de la cuenta y cantidades de ingresos. etc. ~ Según art. 106,2 L.C..CH. y sentencias Trib. Supremo 26—3 y 26—11—86, 30—4 y 4—12—61, 2—2 y 24—10—66 entre otras ~ Según se expresa en el art. 108,1 L.C.CH..: “El cheque ha de librarse contra un Banco o Entidad de crédito que tenga fondos a disposición del librador, y de conformidad con un acuerdo expreso o tácito, según el cual el librador tenga derecho a disponer por cheques aquellos fondos... JOSE J. FABRA355 Asi como llevar un registro de los cheques que sean devueltos de cada respectivo cliente, con la cláusula de que a partir de una determinada cantidad de devoluciones en un periodo determinado de tiempo, dicho/s talonario/s quedasen bloqueados por un período concreto, tanto más largo cuando más reincidente sea el cliente en emitir cheques sin fondos. También el incluir en el R.A.I. los cheques impagados ayLtdaría a detectar a los usuarios conflictivos, cosa que ahora no se hace; o llevar un Registro Central de ellos a partir de una determinada cantidad, al objeto de detectar los clientes insolventes en el empleo del cheque, al objeto de ser marginados comerci almente. Por lo que sería conveniente la creación de un sistema de consulta directa por parte de los comerciantes, por el cual les dijese sí un cheque es conforme o no, o al menos la vigencia efectiva del talonario, es decir, una informaciú~ financiera que detectase a los clientes morosos. Otra medida podría ser dar una mayor divulgación de los cheques garantizados £~] o refrendados por los Bancos y Cajas; asi como el empleo de los cheques 4B (cheques asociados con una tarjeta de crédito, similar al Eurocheque); o el empleo de cheques “oro” respaldados por cuentas de pasivo de cierto nivel. En este sentido también se expresa LLOBELL MUEDR’A al decir: “Restringir las excesivas facilidades actuales en la disponibilidad de talonarios de cheques, las cuales podrían consistir: a) en crear diversas clases de talonarios de cheques, con el efecto de que cada clase limitase la disponibilidad de fondos por talón hasta cierta cantidad, pudiendo existir una clase de disponibilidad ilimitada; b) en exigir distintas garantías de solvencia en los titulares de los talonarios, según su clase; c> en precisar una disponibilidad mínima normal de dinero depositado o de crédito concedido, según clase de talonario, tanto para la entrega inicial como para la renovación del mismo, de forma que si durante un cierto periodo de tiempo, normalmente breve, faltaba la cobertura adecuada en la cuenta corriente, quedase anulado el talonario de cheques, con la obligación de restituirlo a la entidad bancaria frente a tomadores de buena fe, cuando se imcumplan por la misma los requisitos legalmente fijados” CSO~ Para comprender mejor estas afirmaciones, obsérvese la mecánica bancaria que se emplea en la concesión de las tarjetas de crédito, a fin de promover la divulgación de este í1.’dío de ~ Ver capítulo 1, eplgrafe 3,2,c) ~O Llobelí Muedra: “El delito de cheque en descubierto” p5 356 JOSE 1. FABRA pago, y garantizar a la vez la seguridad del tráfico: 1) No son otorgadas a cualquier cliente. 2) Se establecen unas categorías o clases en función del nivel económico del cliente. 3) El Banco o Caja siempre tiene la potestad de dar de baja la tarjeta o retirarías momentaneamente de la circulación. 4) La Entidad emisora o el Sistema siempre garantizan una cantidad mínima de seguridad por cada operación. 5) Se pone a disposición de los tenedores un sistema directo para consulta o comprobación de la validez y vigencia de las tarjetas.. 6) Además de una serie de ventajas que trae consigo el trabajar con “dinero electrónico” (disponibilidad, seguridad, etc.> ~ Como puede observarse, antes de llegar a la via penal para proteger la seguridad del tráfico mercantil, cuando interesa si se emplean otros medios de control, y que a la postre divulgan la utilización de dichos medios de pago.. En conclusión: No todos los cheques en descubierto por sí sólo son causa de infracciones tan graves que atenten contra la convivencia humana, por los cuales tenga que ampliarse el catálogo de delitos dentro del Código penal (flj, y en caso de serlo, por su importe o por su finalidad existe otros remedios más eficaces, y menos bruscos que el Derecho penal, como las medidas cautelares previas antes a puntadas, o la supresión del uso del talonarios de cheques a ciertos clientes. Pudiéndose afirmar con RUIZ ‘lADILLO £~I que: “No creo que la emisión de un cheque sin fondos la contradiga con tal intensidad “Derecho Penal” P.E.; editorial Tirant lo Blanch, pág. 976 360 JOSE J. FABRA 10,3 y el 18,1 de dicha Ley Suprema, que la aplicación del art. 11 del Tratado de Nueva York de 1966 es el que tiene que pagarlo aunque exista retraso en la presentación. —Es un documento pagadero a la vista. —Un cheque no puede ser pagado en parte . —En caso de muerte del benificiario o tenedor , el librador ya no esta obligado a pagar el cheque, ni a su herederos En dicha legislación, no se fija de un modo concreto el plazo en el cual ha de presentarse el cheque al cuttro, limitándose a exigir que sea dentro de un plazo razonable, que puede oscilar entre seis meses o un aRo, después del cual el banquero puede reusar el pago del mismo. L~). Se recomienda que los cheques se extiendan de forma manuscrita a bolígrafo a todas las personas obligadas por razón del documento, la parte a quien no se haga esta notific~aón queda liberada de su responsabilidad en cuanto al cheque. El protesto de los cheques por falta de pago, sólo es necesario a los efectos de conservar la acción contra el librador y endosante, cuando el documento haya sido librado en el extranjero, cLiando sean cheques interiores o nacionales no se precisa este requisito, y es potestativo en el tenedor de protestarlos o no Letras de Cambio y Pagarés. 3) Se relacionan una serie de instrumentos mercantiles que por la presente Acta se requeriran losmismos endosos que antes. 4> Trata de cheques combinados y formato de recibos. Finalmente, el impuesto de timbre o pólizas del cheque, fueron abolidas por el Acta de Finanzas de 1970, que entró en vigor el 1 de febrero de 1971. En cuanto a las Tarjetas de Crédito El núm. de la tarjeta debe de escribírse al reversa del cheque En julio de 1969 se estandarizó el formato de las tarjetas de crédito. El 3—7—1972, al objeto de evitar el uso fraudulento de las tarjetas, se limitó la entracción de dinero a una sola vez al día, si hubiese que sacar dinero más de una vez al día, se requiere telefonear a la sucursal emisora de la tarjeta (~J 2> En Alemanir ; Para éste país el Derecho cambiario se codificó por primera vez en el Reglamento General de Letras de Cambio alemán, que fue aceptado como Ley del Reich en Frankfurt A.M. en una asamblea nacional el 24 de noviembre de 1846. E~) Ya que no se llegó a constituir el Reich todavía, se tuvo que introducir el Reglamento en todos los Estados alemanes como ley federativa. Hasta 1934 fue ley rigurosa en el Deutsche Reich y en Austria, después de ser declarado como ley de la federación de Alemania de] Norte en 1869 y como ley del Reich en 1871 después de la constitución del Reich. Como consecuencia del aumento del comercio mundial se intentó en 1912 en la Conferencia del Derecho Cambiario de LaHaya unificar el derecho cambiario de todos los paises. Sin embargo, las decisiones tomadas allí no se hicieron ley a causa del estallido de la guerra de 1914. Tan solo en la Conferencia del Derecho Cambiario en Génova el 30 junio de 1930 se produjo la firma de los tres Acuerdos Genoveses para la unificación del derecho cambiario, la cual formaba la base de un nuevo concepto del derecho cambiarlo en la mayoría de los Estados participantes. En Alemania se proclamó la Ley de la Letra de Cambio del 21 junio de 1933 en el boletín oficial del Reich del 29 junio de 1933 y entró en vigor el 1 de abril de 1934. La mayoría del continente Europeo, inclusive la URSS, adactó sus leyes del derecho cambiario según el Acuerdo Genovés. ~ Datos facilitados en inglés el é—l1—89 por la Representac~4n oficial de BANESTO en Londrés. Mi agredecimiento ‘~ Según Introducción del libro “Wechsel— un Scheckgesetz” (Ley de Letra de Cambio y Ley del Cheque) de los profesores Drs. Ph. Móhring y Hch. Rittershausen, de Franfurt, página 7 364 JOSE J. FABRA Por otra parte (según hemos dicho en otro lugar) no se adhirieron a los Acuerdos Generales los EEUU, ni los paises de la Commomwealth Británico, aunque si lo hicieron otros paises no— europeos sudamericanos, y de una forma especial el Japón. A pesar de las leyes “uniformes”, existen diferencias entre los paises que firmaron el Acuerdo General en sus leyes del derecho cambiario, porque en Génova se estipulé, que aunque los países harían sus leyes según la muestra genovesa, tendrían el derecho de construir sus leyes manteniendo en cierta medida su ley antigua. El uso del cheque en Alemania no se extendió hasta los aRos 80 del siglo pasado, después de que el banco del Reích habla introducido el tráfico de liquidación de cuentas. El derecho del cheque se codificó en Alemania por primera vez por medio de la Ley del Reich del 11 de marzo de 1908. Anteriormente el tráfico de cheques estaba comprendido en el derecho no—escrito, que se parecía mucho al tráfico de cheque en Inglaterra,que es el país de origen del tráfico moderno de cheques. también para el cheque muy pronto, después de la entrada en vigor de la ley del 11 marzo 1906, se sentía la necesidad de una unificación de las bases legales. Así que después de algunos intentos fracasados en la Conferencia del Derecho del Cheque se firmaron , unbedingt anweist, bei Sicht eme bestimmte Gelisuame zu zahíen).. En Alemania el 1 de abril de 1934 entró en vigor la Ley del Cheque del 14 de agosto de 1953 “Scheckgesetz” £ 4t junto con la nueva Ley del Derecho Cambiario. De la cual ‘ Gúnter Ashauer: “Wechsel— und Scheckrecht”, pág. 76 ~ Asi como posteriores modificaciones: a) Gesetz (ley> zur Anderung des Scheckgesetzes vom 26—3—1934 (EGEI, I.S. 251); b) Gesetz vom 10—B—1965 la -fecha de presentación, b) el motivo de no poderlo cobrar, c) y firmado debidamente (SO) En la práctica solamente se usa el segundo anotación>, y se tiene que hacer antes de que termine presentación. El cual según el art. 29 es de 8 días del pais; 20 días para otros paises europeos o a Mediterraneo; y 70 días desde otro continente. (CI) método Tienen lugar también en el periodo de vacaciones: 15—7 al 15—9 2) El plazo de presentación en el juzgado es de 24 horas a 1 semana. Sin protesto o anotación no se pueden hacer los recuros legales, aunque existen excepciones.. [523 3> En Suiza En el Código penal Suizo del 21 diciembre de 1937, no se contempla la figura delictiva de la emisión de cheque en descubierto, pero si la estafa. Efectivamente, en su art. 149 se regula las infracciones contra los derechos pecunarios y la estafa Aquel que, en el intento de procurarse o de procurar a un tercero un enriquecimiento ilegítimo, haya inducido astutamente a error a una persona con afirmaciones falaces o por la disimulación de hechos ciertos, o haya explotado astutamente el error en que se encontraba una persona y haya de este modo determinado a la victima a realizar actos perjudiciales para sus intereses pecuniarios o los de un tercero, será castigado con reclusión por cinco anos o más o al emnprisionamiento”. “2> La pena será la reclusión por diez anos o más y multa. si el delincuente hace de la estafa un oficio”. “3) La estafa cometida en perjuicio de parientes o familiares, no será perseguida más que si hay demanda (es decir, a instancia de parte>”. En consecuencia, el delito de cheque en descubierto de una forma autónoma no existe en Suiza, siendo considerado como una expecie de estafa, la cual atenta contra el patrimonio £~). ~ Datos -facilitados en alemán el 11—69 por la Representación de BANESTO en Frankfurt. Mi agradecimiento ~ En reación con otras defraudaciones, como la obtención fraudulenta de una prestación art. 151. Actos prejudiciales a los intereses pecunarios RO 93 71 JI 1968 15, Ro 96 190 JT 1972 7,etc 367 JOSE J. FABRA No obstante el cheque como un instrumento mercantil, está regulado en el Código de las Obligaciones (code des obligations> del 30 de marzo de 1911 [5J~ el cual es una Ley federal complementaria del Código civil suizo del 3 de marzo de 1905, cuyo predecesor fue el Código federal de 1881. En dicho Cód.. de las obligaciones, en su capítulo V se habla del cheque, en cuanto a la creación y a su -forma, al decir en su art. 1100: “El cheque contiene: 1) La denominación de el cheque insertada en el mismo texto de el título y expresada en la lengua empleada para la redacción de este título. “2) El mandato puro y simple de pagar una suma determinada. “3) El nombre de el que tiene que pagar (el librado). “4> La indicación del sitio o lugar donde se tiene que efectuar el pago La indicación de la fecha y del lugar del cheque. “6) La firma de él que ha emitido el cheque” 1aS3• En su art. 1101 se especifican una serie de casos, que aun faltando algún requisito el cheque es igualmente convalidado, pues según se dice: “1) El título en el que una de las enunciaciones indicadas en el art’t..ulo precendente faltara, no vale como cheque, salvo en los casos determinados por los párrafos siguientes: “2> Por falta de indicación especial, el lugar designado al lado del nombre del librado será considerado el lugar del pago. “3) Sin ningún lugar está indicado, el cheque es pagable al lugar donde el librado tiene su establecimiento principal. “4) El cheque sin indicación del lugar de su creación es considerado como subscrito en el lugar designado al lado del nombre del librado. [~) El art. 1102 hace una distinción entre cheque y la simple asignación, por el cual el cheque tiene que estar girado ~ Editado por la Cancilería federal en 1988 ~ Como puede observarse, nuestro art. 106 de la Ley Cambiaria de 1985, se asemeja mucho al artículo 1100 Suizo ~ Idem art. 107 de nuestra Ley Cantbíaria 85 368 JOSE 3. FABRA obligatoriamente contra un banquero [CrJ~ Pero el artículo que realmente afecta la nuestra cuestión es el 1103, el cual hace referencia a la provisión previa, al decir: “1) El cheque no puede ser emitido más que si el librador tiene fondos a su disposición en el establecimiento del librado y de conformidad a una convención. expresa o tácita, según la cual el librador tiene el derecho de disponer de esos fondos por cheque. Sin embargo, en caso de inobservancia de estas prescripciones, la validez del titulo como cheque no se alcanza. “2) Cuando el librador no pueda disponer más que de una provisión parcial en el establecimiento del librado, éste último está obligado a entregar el importe. “3) El librador que emita un cheque sin tener la provisión en el establecimiento del librado por la suma indicada, debe al portador el 5 por ciento del importe no cubierto del cheque. aparte dela reparación del da5o causado”. [SS) En el capitulo VI de dicho Código, se especifican los “Recursos por falta de pago” , en concreto el art. 1128 trata de los “derechos del portador” , al decir: “El portador podrá ejercer sus recursos contra los endosantes, el librador y losotros obligados, si el cheque es presentando en tiempo hábil. y no es pagado, siendo el reusode pago constante: “1> Sea por un acto auténtico (protesto). “2) Sea por una declaración del pagador, fechada y escrita sobre el cheque con la indicación deldía de lapresentación. “3) Sea por una declaración fechada de una camara de compensación, constatando que el cheque ha sido remesado en tiempo hábil y el cual no ha sido pagado”. Asi mismo en el art 1130 trata de la extensión que comprende el recurso, abarcando: al importe del cheque; a los intereses se~alados en un seis por ciento; a partir de la fecha de presentación; a los gastos de protesto; y a un derecho de comisión de un tercio por ciento. ~ Lo cual puede ser la base de nuestro art. 108 que dice: “El cheque ha de librarse contra un Bancoo Entidad de crédito..” ~ Del Código de las Obligaciones, pág. 319/331. Tales criterios también están de nuestro art. 108 Ley Cambiaría, cuya base de todo lo anterior están en la Ley Uniforme de Ginebra 1931 369 JOSE 3. FABRA Con todo ello quiero sealar, que el cheque en descubierto en Suiza, a pesar de no estar tipificado como delito de una forma autónoma, si existen unos mecanismos mercantiles que garantizan suficientemente la seguridad del tráfico mecantil. es más en dicha Nación existe un mecanismo extrajudicial o de arbitraje que hace del mismo un modelo de eficacia en este tema. Como es el “Procedimiento de cobro de deuda y concursal en Suiza” ; este sistema debe de aplícarse automaticamente a cualquier titular de una cuenta de la cual un cheque no a podido ser pagado por falta de fondos. El decreto del 20 de mayo de 1955, ya había fijado las bases de un sistema profesional de prevención, pidiendo a todos los establecimientos bancarios el declarar a la Banca de Francia todas las recusaciones de cheques por insuficiencia de fondos. Este fichero central de talones que no han sido pagados, fue destinado en un principio para dar informes a los propios Bancos. No obstante, no era una obligación para los mismos el hacerlo, conservando de todas formas la facultad de extender un talonario a personas ya geíaladas por emisiones de cheques irregulares.. El desarrollo considerable del número de cheques sin fondos, junto a la elevación del uso de la moneda escriturada, llegó durante el curso de los últimas décadas, a causar una saturación ~ En Nota de Información núm 68, de junio 1986 de la Banca Francesa, sobre el Régimen preventiva y represivo del cheque s.f. JOSE 3. FABRA372 de los tribunales. Cuando por otra parte ahora las jurisdicciones penales, igualmente deben de hacer frente al desenvolvimiento de otras formas de delincuencia más grave; el efecto disuasorio que debían de ejercer con la amenaza de sanciones se encontraban embotellado” (saturado). Los Poderes Públicos se orientan pues, hacia un dispositivo en lo esencial, para acrecentar el papel y la responsabilidad de los bancos. La ley les confiere en efecto, la misión de realizar una medida de interdicción en la emisión de cheques, la cual se aplicará de una manera automática a todos los titulares de cuentas donde el cheque no sea pagado por causa de no haber efectuado la provisión de fondos. Por este camino consecuentemente, la acción de la justicia penal, que en principio no debe de aplicarse a los titulares de cuentas simplemente irreflexivos o negligentes , esta se reservará para la sanción de infracciones más graves, pudiendo los tribunales pronunciar una ‘‘ interdicción judicial’’ de hacer o emitir cheques durante un periodo de 1 a 5 a~os. En fin, la ley y el decreto de aplicación de 1975, confirman y extienden el papel de la Banca Prancesa dentro del Fichero Central de Cheques, el cual constituye el punto jamás conocido de convergencia y difusión de todas las informaciones relativas a los libradores de cheques sin provisión de fondos. Al final de un periodo de aplicación de una decena de a~os, los Poderes Públicos en unión con la profesión Bancaria, se ha estimado que ello hace necesario crear un marco de conservación de las disposiciones legales existentes, para aportar aquellos arreglos a este último para hacer un intento de clarificar y simplificar el mismo, ya que posiblemente es una legislación demasiado compleja y generalmente mal conocida de los titulares de las cuentas. Tal vez este fue el objeto del decreto núm. 66—78 del 10 enero de 1986. En consecuencia, es sobre los banqueros en quienes reposa el sístesa de prevención de las infracciones en materia de cheques, por ello se ha creado una serie de disposiciones de obligado cumplimiento: a) Disposiciones para la apertura de cuentas y otorgar talonarios El banquero tiene que verificar la identidad y la dirección del cliente, el cual tiene que presentar un documento oficial. Antes de otorgar un primer talonarios de cheqLes a sus nuevos clientes, el banquero tiene que consultar con el Fichero Central de la Banca de Francia, al objeto de saber si el cliente esta bajo una interdicción para emitir cheques o no. JOSE 3. FABRA373 Es decir, el hecho de ser titular de una cuenta corriente, no da de ninguna manera al mismo, el derecho automático a un talonario. Para una mayor seguridad del uso del cheque, la ley obliga a los Bancos a indicar sobre los propios cheques la dirección del titular de la cuenta. b) Interdicción bancaria de emitir cheques El establecimiento que se niege en pagar un talán por fa1 La de fondos suficientes, debe de mandar una carta de orden terminante a su cliente, para prohibirle de emitir cheques durante un aso, y de restituir a todos los Bancos donde sea cliente, los talonarios que estén en su posesión o sea mandatario Si la cuenta es colectiva, la carta será destinada a cada uno de los cotitulares. Dicha carta se mandará tanto si la cuenta ya esta cerrada, como si el titular ya está bajo de otra anterior interdicción bancaria o judicial. La buena fe del cliente no puede ser tenida en consideración por el banquero, el mandato de la carta se impone rigurosamente.. No obstante, si. es el primer incidente desde un atSo el interesado puede escapar a la interdicción pagando el talán, o constituyendo la provisión antes de 3(> días. La facultad de regularización puede ofrecerce una vez al a~o para la misma cuenta. Cuando las condiciones de regularización han sido realizadas, el titular volverá a tener el derecho de emitir cheques. A la expiración del plazo de regularización, el banquero tiene que dar los datos con una simple carta al titular sobre cual es su situación. Toda emisión de cheques hecha con menosprecio de la interdicción, constituye una infracción posible de las penas de las esta-fas, aunque el cheque que demore el legítimo control del derecho civil, este regulamente provisionado y se pague a su presentación En). Por ello es evidente, que el banquero debe de abstenerse de dar al su cliente, durante todo el periodo de aplicación de la medida de interdicción, otras fórmulas por carta, cuyo plazo de respuesta es de 46 horas; 2> por bandas magnéticas, cuya respuesta es a las 24 horas; y 3) por telefax, es la solución más rápida. [4) 5> En Japón La Ley de Cheques en Japón estaba originalmente incluida en el Código Comercial Japonés, promulgado en el ano 32 de Mei ji, 1698 de nuestra era. También se encuentra regulado en el Código Penal, en su sección 37 concerniente a los delitos de fraude, traición y coacción se redactó en concordancia con lo suscrito por el Japón en tin Convenio internacional con los paises de la Europa occidental. Dicha Ley está basada en la Ley Uniforme de Ginebra, ya que en su articulado se seialan los mismos o parecidos requisitos del cheque que a los de las legislaciones europeas. Veamos algunos: Articulo 1: “Un cheque contiene: 1) El término de cheque insertado en el cuerpo del instrumento y expresado en el lenguaje empleado para redatar el intrumento . 2> Es una orden incondicional para pagar una determinada suma de dinero. 3> El nombre de la persona a quien hay que pagar. 4) Un informe (relación! declaración) del lugar donde el pago debe ser hecho. 5) Un informe de la fecha y del lugar donde el cheque es redactado. 6) La firma de la persona que redacta el cheque”. Articulo 2 LAn cheque el cual no especifica el lugar en el cual fue redactado es considerado haber sido redactado en el lugar especi’.cado junto al nombre del redactor” Artículo 3 : “Un cheque no puede ser aceptado. Un informe (claúsula) de aceptación sobre un cheque será desatendido (no válida)”. Articulo 5 (indicacióñ de pago): “Un cheque puede ser hecho pagable. a) A una específica persona4con o sinla expresa claúsula ‘a la orden’. b) A una específicapersona con las palabras no a la 376 JOSE 3. FABRA orden’ opalabras equivalentes.. c) Al portador3’. Articulo 6: “Un cheque puede ser redactado a la propia orden del redactor. 2> [Sn cheque puede ser redactado por cuenta de una tercera persona. 3> Un cheque puede ser redactado sobre el mismo redactor”. Articulo 7 (estipulación sobre intereses): “Alguna estipulación concerniente a intereses la cLial pueda ser incorporada en el cheque, será desatendida”. Artículo 28 Un cheque emitido en otro país que ese en el cual es pagable, debe de ser presentado dentro de un periodo de 20 días o de 70, según si el lugar de emisión y el lugar de pago están situados en el mismo continente o en diferente continente. 3) Para los propósitos del presente páragrafo, cheques emitidos en un pais europeo y pagaderos en un pais bordenado el Mediterraneo o viceversa, son tenidos como emitidos y pagados en el mismo continente. 4> La fecha para los cuales los arriba mencionados periodos de tiempo empezará a correr, será la fecha formulada en los cheques como la fecha de emisión”. Artículo 34 El tenedor no puede rehusar el pago parcial. 3> En caso de pago parcial, el librado puede requerir que elpago parcial será mencínado en el cheque y que le será dado un recibo”. Artículo 39 En Estados Unidos La primera regulación legal del de la Ley del Instrumento Negociable 1667 de clara influencia Inglesa (B. cheque en Norteamérí del Estado de Nueva of E. Act de 1862). ca, data York de En el sistema bancario americano, el cheque constituye una verdadera institución, habiéndose convertido en una auténtica “forma de dinero”, pues fieles a la tendencia anglosagona sobre la materia, sus formalismos se reducen a lo mínimo, ya que incluso pueden -formalizarse en una hoja de papel a falta de talonario de cheque; los cuales carecen de numeración; no caducan ‘ Idem obra citada, pág. 63 Según explicaciones de José Bazán Coru~a Transferencia y la negociación; 3) Los derechos de portador o tenedor; 4) Obligación o compromiso entre las partes; 5> Presentación, del aviso de impago y del protesto; 6) Del descargo; 7) Forma de sacar dinero a nivel internacional, y 8> Miscelanea. De los que analizaremos algunos: Parte 1), dentro de las formas e instrumentos negociables a través de los bancos se especifican cuatro: La letra de cambio ; el cheque al banco a que pague el instrumento (el cheque u otro cualquiera de los se~alados).. Parte 3> En la misma se trata de los derechos del portador <301); del portador en curso debido (302); recibir cosas por su valor (303); aviso de compradores (304); derechos del portador de curso legal (305); derechos de un portador de no curso legal <306); carga de establecer firmas, defensas, y curso debido (307) En el apartado 673.301 se dice: El portador de un instrumento, sea o no sea el due~o, puede negociarlo o transferirlo, y e>~cepto que se índique otra cosa, puede o bien decir que no quiere cobrarlo, o fuerza a que éste se pague a su propio nombre. En el apartado 673.305 se dice: Que hasta el pLinto que un portador es un portador en curso debido, él coje el instrumento libre de: 1) Todo tipo de reclamaciones hacia él por parte de cualquier persona. 2> Que todas las defensas de cualquier parte hacia el instrumento con quien el portador ha tratado, se~alando unas excepciones (la infancia, las incapacidades, coacción, etc) Parte 4). En el apartado 673.401 se dice: Ninguna persona es responsable de un instrumento . En el punto 2: A menos que se acuerde de otra manera un Banco no tiene obligación de certificar un cheque. En el apartado 673.413 trata del contrato de creación, del librador y el portador o tenedor. Parte 5) En la misma se trata de cuando la presentación, el aviso de impago y el protesto son necesarios o permisible <501); retraso no escusado y descargo del pagador <502); tiempo de la presentación (503); forma de hacerse la presentación (504); derechos de la parte a la cual se le hace la presentación (505>; tiempo que se permite para la aceptación o el impago (506); del impago y del derecho del portador a recurrir y el período para hacer una nueva presentación (507); aviso del impago 508>; del protesto y aviso del mismo (509); de la evidencia del impago y 351 ; cuando es excusada la presentación, el protesto, y el aviso de impago (511). En el apartado 673.501 se trata: 1) La presentación para la aceptación es necesaria para pedir costos al firmate del cheque y a los que han firmado detrás del mismo, por una suma de dinero para sacar allí donde se preve o es pagable en otro lugar que no sea la residencie o lugar de negocio de la r~rsona que se comprometió a pagar, y su fecha de pago depende de tal presentación. El portador puede a elección suya presentar para la aceptación cualquiera otra retirada de dinero pagable en una fecha establecida. La presentación para el pago es necesaria para cobrarle a cualquiera de los que han firmado detrás del cheque. El no hacer la presentación descarga al firmate de su obligación 2> A menos que sea excusado. El aviso de cualquier impago es necesario para ir a cobrar a cualquiera de los que han firmado detrás del cheque. El no hacer el aviso descarga al obligado. 3> 4 menos que sea e>ccusado. El protesto de cualquier impago es necesario para cobrar al librador y cualquier de los firmantes del dorso, de cualquier retirada de dinero pagable fuera de los Estados Unidos.. El portador a elección suya puede hacer el protesto de cualquier impago, y en caso de una retirada de dinero en el extranjero, puede en el caso de insolvencia del aceptador, antes del vencimiento hacer un protesto para una mayor seguridad. 4) A pesar de las previsiones de esta sección, ni la presentación, ni el aviso de impago, ni el protesto son necesarios para cobrarle a cualquiera de los que han firmado detrás después del vencimiento. En el apartado 673.503 se trata: 2> Del tiempo razonable para la presentación del pago, el cual se determinará mediante la naturaleza del intrumento (documento), los usos bancarios y los hechas del casos particular. En el caso de un cheque no certificado que es extendido y pagable dentro de los Estados Unidos y que no es una retirada de dinero por un Banco, los casos siguientes se presumen que son razonable: a> Con respecto de la obligación del librador, 30 días despúes de la fecha o de la emisión, cualquiera que sea la más tardana ..> las dos. b) Con respecto de la obligación de uno de los que firman detrás, 7 días despúes de haber firmado. En el apartado 673..507 se trata del impago: 1) Un instrumento se dice que es impagado cuando! a> Una presentación necesaria opcional se ha hecho debidamente y la aceptación o pago debido es reusado, o no puede ser obtenido dentro del tiempo prescrito, y en caso de recogidas bancarias el instrumento se ha devuelto oportunamente antes de la fecha limite. b> La presentación es excusada y el instrumento no es debidamente aceptado o pagado. JOSE 3. FABRA382 2> Sujeto a cualquier aviso de impago y protesto necesarios, el portador tienen sobre el impago un derecho inmediato de recurso contra los libradores o los que han firmado detrás. 3) La devolución de un instrumento por carencia de unas firmas adecuadas detrás no es impago. En el apartado 673.506 se trata de la noticia de impago: 1> El aviso de impago puede ser dado a cualquier persona que pueda estar obligada en virtud del instrumento y en defensa del portador.. En adición a esto, un banco en cuyo poder el instrumento no es pagado, puede ciar aviso a la persona que manda, o el cliente, o a otro banco desde el cual el instrumento fue recibido. 2> Un aviso necesario debe de ser dado por un banco antes de su fecha límite de la media noche y por cualquier otra persona antes de la media noche del tercer día hábil después del impago o del recibo del aviso de impago. 3> El aviso puede ser dado de cualquier forma razonable, puede ser oral o escrito.. En el apartado 673.509 se trata del protesta y de su anotación: 1) Un protesto es un certificado deshonor El protesto debe identificar el instrumento y certificar o que la presentación ha sido hecha, asi como por la razón porque ella es escusada, o que el instrumento ha sido deshonorado por la no aceptación o por el impago.. 3) El protesto puede también certificar que el aviso de impago ha sido dado a todas las partes 4) Sometido a la subsección 5, algún necesario protesto es debido por el tiempo que avisa del impago habido. 5> Si antes de que el protesto sea debido, un instrumento ha sido anotado para protesto por el magistrado para hacer protesto, el protesto puedeser hecho algún tiempo después como de la fecha de anotación. Como puede observarse, en Estados Unidos el sistema mercantil y bancario está bastante uniformizado, salvo el Estado de Florida, que al parecer es un paraiso fiscal. E’) Es una lástima el no tener datos suficientes sobre la regulación penal de algunos Estados Americanos que así lo regulan, pues tenemos constancia que también desde 1962 existe el “Model Penal Code”, que incluye con respecto del cheque bancario con garantía de tarjeta de crédito algunas regulaciones, pero en general y como se observa por el capítulo 673 del Código Comercial Uniforme, las leyes mercantiles y brncarias son más que suficientes para proteger los interes de las partes afectadas en la emisión de cheques en descubierto. “ flatos facilitados en inglés el 11—89 por la Representación de BANESTO en Maiami Método de invemtipación empleado Hemos visto que según sea el tipo de trabajo a desarrollar, las fuentes de información y los métodos de investigación serán diferentes, en función de los medios disponibles. Personalmente parto del convencimiento de que el investigador novato, no puede permitirse el lujo de exponer grandes teorías o innovaciones, pues la especialidad y la autoridad en una materia, ha de venir tras largos anos de investigación y de dedicación a una rama cancreta, una tesis es sólo un prólogo de ello. Para un trabajo como el de la presente tesis, siendo un análisis de Derecho positivo, las fuentes de información han sido básicamente los Libros: tanto referentes a los Códigos, como a la Jurisprudencia; asi como los escritos Doctrinales. Mi método ha sido la busqueda de la razón y de la lógica, en definitiva de la “verdad objetiva” sí es que existe, moviéndome entre lo genérico que es la parte general del Derecha penal, y lo concreto de la parte especial en referencia al art. 563 bís—b.. Hallar el punto de equilibrio, a veces no ha sido una labor fácil, por ello doy las gracias a quienes me han ayudado en esta tarea, con la esperanza de haberlo conseguido. 2) Pranciptom canstítucianaln que afectan al art. 563 bis—ti Con este epígrafe hemos querido analizar, si ha típícidad del delito de cheque en descubierto, que data del 15 de noviembre de 1971 Se infringe el principio de seguridad jurídica, ya que la letra del art. 563 bis—b, no se corresponde en algunos aspectos con la interpretación jurisprudencíal que se hace de la misma, como la finalidad del cheque, la postdatación, la naturaleza jurídica del delito, y otros aspectos que hemos visto durante toda la tesis. (Art. 9,3 Constitución>. b) Se infringe la jerarquía normativa, pues Espa~a el 13—4—77 suscribió el Tratado Internacional de Derechos Caviles y Políticos de Nueva York de 1966, por el cual se prohibe .1 encarcelar a nadie por el simple hecho de no poder cumplir una obligación contractual, cosa que se produce al penalizar en el art. 563 bis—b, el simple hecho de emitir un cheque en descubierto. . c) Se infringen los principios de igualdad y presunción de inocencia, al no tratarse por igual a todos los intervínientes del cheque, e incluso se descrimina al librador al mantenerse la forma culposa en su tipicidad. CArta. 14 y 24,2 Constitución). d) Se infringe el principio de proporcionalidad, ya que un cheque en descubierto sin ánimo de defraudar sea cual sea su importe, se penaliza con una pena mayor al ser delito, que un cheque en descubierto como medio de una estala, que se penaliza como falta si su importe es inferior a 30.000 ptas. (Art. 25,2 Constitución) e> Se infringe el principia de intervención mínima, el cual trae coana exigencia la sola protección de bienes jurídicos realmente relevantes y necesarios para una sociedad, no siendo la seguridad del tráfico jurídico mercantil uno de ellos, tal como veremos. 3) El fundasento jurídica mercantil del chagua El cheque como hemos visto, es un titulo valor de la clase pecuniaria, aunque junto con él también están el pagaré y la letra de cambio en otros, lo que ya crea una descríminación. A pesar del debate doctrinal sobre la naturaleza del cheque, hemos de afirmar que éste según la Ley Cambiaría del 85 es un “mandato puro y simple de pagar una suma determinada..”, lo cual 386 JOSE J. FABRA no le priva para poderse efectuar a través suyo pagos diferidos ; aunque su regulación mercantil está basada en la idea de ser un instrumento de pago a la vista o corto plazo. Otra cuestión es como cada autor prefiera definir al cheque como documento, resaltando algunas de sus particularidades Lo que no justifica a nuestro entender, es por qué el Legislador solamente protegió y sigue protegiendo penalmente al cheque, en el caso de librarse o negociarse sin fondos. 4) La función económica del cheque Por su naturaleza documental y funcionalidad, así cono por su regulación mercantil, el cheque es un instrumento muy adecuado para ser un medio de pago rápido, por lo cual dentro de la economía hace la función de “segunda moneda”. Aunque nunca podrá reemplazar a los billetes de banco a nivel popular, si puede llegar a supliría en determinados circuitos financieros y círculos sociales, siempre claro está que siga gozando de una máxima protección penal, por el deshonor que conlíeva. Además de otras ventajas que su empleo representa, como el ahorro de poner en circulación exceso de numerario; evitar riesgos de robos; su fácil camuflaje fiscal; evita la inflación; facilita la liquidación de débitos entre los banqueros y los comerciantes, o ellos entre sí, evitando el desembolso de numerario y la circulación de “dinero negra”, etc. etc. Ello ha causado una pugna entre penalistas y mercantilistas, por la cual los primeros han tenido que ceder ante las presiones de los segundos, y de ciertos poderes fácticos financieros, con lo que el Derecho penal ha visto incrementada su tipificación con delitos puramente utópicos, como el art. 563 bis—b. 5> La Ley Cambiaría y del Cheque del 16—7—85 La incorporación de Espa~a a la C.ESE. en 1986, fue el motiva esencial para que nos adhiriésemos a la corriente Europea, sobre la Ley uniforme de Ginebra de 1931 relativa a documentos cambiarios. Con ello se consigue llenar en nuestra Nación, una laguna legal sobre esta materia, además de hacer innecesaria la protección penal del cheque en descubierto como tal, al reforzar la posición del tenedor o tomador. Bien es verdad que dicha Ley de Ginebra dejaba a la libre elección de cada Estado firmante, la opción de sancionar penalmente o no la emisión de cheques sin fondos, debido a la falta de convencimiento de la mayoría de las delegaciones para 387 JOSE J. FABRn que tal cosa se incluyera dentro de la Ley uniforme, lo que demuestra que no es algo tan necesario en general. En resumen, con la Ley Cambiarla del 95, se otorga una mayor flexibilidad a los requisitos de los documentos cambiarlos, y en concreto del cheque, se regulan varias de sus formas especiales, asi como se adapta su regulación mercantil a la legislación uniforme de Ginebra. 6) Rquisitas legales del cheque Tal como es considerado por la mayoría de la doctrina, existen das clases de requisitos: los formales y los materiales. Los primeros son necesarios para que exista el propio documento, es decir, sin los mismos huelga hablar del delito de cheque en descubierto, pues el bien documental que lo forma no existe. La falta de los segundos no priban para que se protega al documento como tal, es más, su carencia es lo que provoca el poderse ejercitar sus acciones civiles y penales que lo tutelan. Se discute en que momento habrán de cumplirse todos estos requisitos, si en el momento de la expedición, o en el momento de la presentación. Según la Ley Cambiaría, entendemos que los mismos pueden ser completados hasta la fecha de presentación, pues existe la posibilidad legal de haber cheque imcompletos. Penalmente, con el art. 563 bis—b la cosa cambia, ya que en el mismo se exigue y presupone que los requisitos formales y materiales han de existir al momento de la expedición, lo cual no deja de crear ciertos problemas en su aplicación práctica, lo que la jurisprudencia va salvando cono puede, como por ejemplo en los temas de la posdatación; la finalidad del cheque, etc. Por otra parte, la Ley penal no nos habla de provisión de fondos, sino de dIsponIbilIdades a favor del librador, concepto mucho más amplio y antiguo que el de la ley Cambiarla (art. 108>, lo cual crear graves problemas para determinar la culpabilidad. 7) Aspectos bancarios y tributarios Vemos que con la Ley Cambiarla del 65, el plazo legal de cobro de los cheques se amplía de los 5 días del derrogado art. 537 CC., a los 15 días del actual art. 135 LCCH. Asi como se pierde la postdatación, ya que el cheque según el art. 134 es pagadero a la vista. No pudiéndose revocar por el librador durante dicho plazo de pago (art. 136 LCCH), lo cual no esta en contradicción con el texto del art. 563 bis—b. Según el art. 110 LCCH., tanto el librador como el tenedor de un cheque, pueden solicitar del librado para que les preste su 388 JOSE J. FABRA conformidad al mismo, con lo que ya queda suficientemente garantizada su circulación. Para ello, la Banca ídeó desde el aRo 1960 un sistema de conformidades telefónicas vinculantes, con lo cual existen mecanismo extrapenales para proteger la seguridad del tráfico mercantil en caso de duda. Además de otros que también son operativos, como el sistema de truncamiento , por lo que un cheque puede saberse sí es conforme o no en cuestión de minutos u horas. Efectivamente, con el actual sistema Bancario y Ley Cambiaría del 85, el tenedor ya goza de una serie de mecanismos de protección. asi como las acciones legales cambiarias y civiles (arts. 146 a 153 LCCH), e incluso en el caso de impago parcial, lo que protege suficientemente sus intereses. Por otra parte ya es factible el llamado protesto sustitutivo o de equivalencia por parte de los librados o cámaras de compensación, por lo que a nuestro entender, se hace innecesario la protección penal del cheque en descubierto como un delito autónomo para proteger la seguridad del tráfico mercantil. En cambio juzgamos, que la regulación de los timbres móviles en los cheques está desfasada de la realidad actual Bancaria, pues el ser necesarios para poderse ejecutar un cheque a la orden o que cumpla una función de giro, es algo anacrónico con la actual L.E. Civil. 8) Fundaaento jurídico penal del delito de cheque en descubierto Entre los aRos sesenta/setenta, y seguramente debido a la fuerte expansión uconomica de áquel entonces, se despertó en nuestro pais una fuerte polémica doctrinal entre Cuello Calón y Quintana Ripollés, sobre la conveniencia o no de tipificar penalmente y de una forma autónoma el libramiento de cheques sin fondos. Parece ser que los argumentos de Cuello Calón fueron los que triunfaron en aquella época, ya que sus propuestas pasaron a tomar cuerpo en la Ley penal. Efectivamente, con la Reforma del Códifo Penal del 28—3--63 se creó el art. 535 bis, donde se tipificó por primera vez el delito de cheque en descubierto de una forma autónoma, aunque lo fuese parcialmente, en virtud de la Base Trece Ley 79/1961. Anteriormente siempre se penalizó coao una forma de estafa, por entender que el bien jurídico lesionado era el patrimonio individual, y no el colectivo que entonces empezó a crearse. Con la Ley 44/1971 de 15 noviembre, en su art. 563 bis—b, el 389 JOSE J. FABRA delito de cheque en descubierto se independiza formalmente de las defraudaciones, ampliándose a dos supuestos más su tipícidad, como son el retirar los fondos impidiendo su pago, y el negociarlo a sabiendas de su carencia. Dicha regulación nunca ha estado exento de crítica doctrinales. En definitiva, su fundamento jurídico se basó en la preferencia de protección o tutela de un bien “colectivo” , sobre un bien “individual” (como es el patrimonio>, aunque en el fondo la cuestión es dudosa 9> Bien jurídica protegido Vemos que existen dos tendencias bien diferentes para explicar la fundamentación de los bienes jurídicos: la transcendentalista (basadas en el iusnaturalismo>; y la inmamentista (basada en la propia norma del Estado). En cualquier caso, la función primorcial de los bienes jurídicos es la de servir de garantía o límite del ius puniendi de los propios Estados. Esto se consigue según hemos visto, a través de dos vertientes: la Legislativa y la Judicial. Es decir, los gobiernos como detentadores del poder legal en los Estados democráticos, están obligados a dictar Leyes que solamente protegan intereses importantes, básicos y necesarios para de la sociedad en general. Por otra parte los Jueces, como órganos encargados de administrar la justicia dentro de los Estados, deberán de interpretar y aplicar dichas leyes en base a unos valores fundamentales, que las sociedades modernas se dan a si mismo a través de una Constitución. En consecuencia, tanto los unos como los otros deben de buscar el punto de equilibrio entre la protección de intereses colectivos y individuales, a fin de no perder su finalidad los bienes jurdicos. Por ello vemos como con la seguridad del tráfico mercantil, lo que ocurre es que dicho bien jurídico colectivo en la sociedad actual no deja de ser más que una mera autopía, existiendo otros mecanismos de control mucho más eficacez y menos gravosos para la propia saciedad, como son las normas bancarias y mercantiles. Digo “utópico”, por que el primer problema que se le plantea a dicho bien juridico, es el saber concretamente sobre que es de lo que se trata al hablar del mismo. Efectivamente, en la doctrina no existe acuerdo sobre lo que realmente se protege con el art. 563 bis—b; en cambio jurisprudencialmente si, la seguridad del tráfico mercantil, pero tal coma veremos dicha seguridad igualmente se protege a través del patrimonio individual, como de la- fe pública. Por ello su creación nos parece inceseraria para la colectividad, e incluso contraproducente para el incremento de la utilización del cheque. 390 JOSE J. FABRA 10) La seguridad del tráfico jurídica mercantil Tradicionalmente en el ámbito penal, la seguridad del tráfico siempre fue sinónimo de delitos de falsedad contra la fe pública, o riesgo del trafico de circulación. Por lo cual, hasta las Reforma del 1971 dentro del catálogo de bienes jurídicos penales no existía tal bien, sino todo lo contrario, el tráfico jurídico mercantil siempre ha estado dentro del Código de Comercio, pues al Derecho penal sólo le debe de interesar la seguridad y el tráfico jurídico de los documentos, sean mercantiles, civiles u oficiales. Vemos pues, que si lo que se pretende es proteger la seguridad del tráfico del documento que representa el cheque, por su importancia social o función económica, nos encontramos con que como titulo—valor que es, logicamente también debería de protegerse a los otros títulos valores de la misma clase, al menos dentro de los pecuniarios, como son las letras de cambios, pagarés, obligaciones, certicados de depósito, etc., o sea, aquellos que incorporan el derecho a percibir una suma de dinero, cosa que lamentablemente no es así. Ya que según se dice en el preámbulo de la Ley Cambiaría del 85: “La adaptación del ordenamiento sobre la letra de cambio, el cheque y el pagaré a la llamada legislación uniforme de Ginebra, supone dar un paso decisivo encaminado a la renovación de nuestro Derecho Mercantil, tan necesitado de reforma. Si esta necesidad es predicable de otros sectores del ordenamiento mercantil, en pacos se hace tan evidente como en el de estos títulos valores, cuya regulación casi centenaria ha mido repetidamente denunciada por no servir para proteger adecuadamente los créditos incorporados a dichas documentos”. Todo ello sin olvidar la importancia que tiene la letra de cambio dentro del tráfico bancario, y sus repercusiones en una economía nacional, ya que igualmente sirve para formalizar un contrato de cambio trayecticio que evita el transporte de dinero; como sirve de medio de pago . Como eso no es así, ya que el art. 563 bis—b solamente protege al cheque, llegamos a la conclusión de que el cheque es un título—valor previlegiado dentro de la gran gama de títulos valores que existe, aunque no sea el más importante. ¿por qué?. La respuesta en nuestra opinión, solamente está en el interés de proteger la función económica que representa el cheque para una minoría, el de ser una “segunda moneda”, fuera del 391 JOSE J. PABRA control fiscal establecido, creándose circuitos de dinero negro. Por lo que la tipicídad del art. 563 bis—b.. dentro del catálogo de bienes jurídicos colectivos no está lo suficientemente legitimada; en consecuencia pierde su validez, ya que para proteger los intereses individuales de una sociedad, tenemos los bienes jurídicos de la propiedad, el patrimonio, etc. Hay que tener muy encuenta esto, ya que sino, se corre el peligro de que por querer proteger excesivamente el cheque bajo un prisma penal, precisamente lo que ocurra sea que se le esté ahogando. Una prueba sintómatica de ello, es el gran incremento que ultimamente está experimentando las tarjetas de crédito, o el propio uso del pagaré, pues además de no existir el riesgo de ser un posible delincuente el librador sin fondas, su vencimiento puede ser aplazado o renovado, al igual que la letra de de cambio 11) Aptitud de otros bienes jurídicos para proteger al cheque . Vista la artificialidad de bien jurídico protegido dentro del art. 563 bis—b, en base a lo expuesto más arriba, y a la excusa absolutoria del mismo , creemos que sería coherente ver en el catálogo penal de los bienes jurídicos, cuales podrían cumplir la misión de proteger adecuadamente tanto al cheque como a otros títulos valores, en especial los pecuniarios, según se ha dicho. Si después de un análisis llegamos a la conclusión, de que lo realmente importante en la protección penal del cheque, es el valor económico que el documento representa, podemos afirmar que el bien jurídico más adecuado para su protección será el patrimonio, entendido el mismo en un concepto económico—jurídico. Tal como afirmó Bustos Ramírez: “la protección del patrimonio es siempre algo adjetivado, no es el patrimonio a secas lo que se proteje, sino el engaHo y el ánimo de defraudar o de lucro a lo ajeno”. Si a caso ello fuera poco, también tenemos como bien jurídico a la fe pública, aunque no siempre dicho bien ha gozado de la misma aceptación, ya que en un principio la falsificación se la consideraba como un medio para conseguir una defraudación, es decir, no se falsificaba por falsificar, sino para a través de ello conseguir un beneficio económico o patrimonial. Pero actualmente, la fe pública es considerada como algo con identidad propia que lesiona a la verdad de los hechos, o sea, independiente de cualquier resultado material posterior. Por ello entendemos que la emisión de un cheque en descubierto a sabiendas de su falta de cobertura, ya de por sí mismo es una falsedad en documento mercantil, pues el cheque sin fondos como mandato puro 392 JOSE J. FABRA y simple de pagar que es, entendemos que representa un mandato falso si existe “dolo” al alterarse la verdad de un requisito material como es la cantidad, con lo cual el bien jurídico de la seguridad del tráfico mercantil se hace innecesario. 12> La función del tipa de injusta Según hemos visto, la función del tipo en la actualidad ha adquirida mucha relevancia. Doctrinalmente al tipo se le atribuyen tres funciones fundamentales: 1> La delímitadora del área de lo penal; 2) La indicadora de la antijurícidad; 3> La motivadora o efecto disuasorio. El tipo esta formado por una serie de elementos descriptivos y normativos. En consecuencia podemos afirmar con MW PUIG, que para que una conducta antijurídica constituya delito, es preciso que sea penalmente típica, o sea, que este penalizada dentro de las figuras delictivas de la parte especial del Código, con lo que se cumple el principio constitucional de legalidad del art. 25,1, por el cual: “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. Hoy en día la antijuricidad, no se fundamenta exclusivamente en aquel iusnatiralismo que era antes la base de las teorías transcendentalista, sino que también predominan las terorías inmamentista (basada en la propia norma del Estado), por lo cual los bienes jurídicos protegidos en el Código no siempre son los más importantes y necesarios, un ejemplo de ello puede ser a nuestro entender el del art. 563 bis—b. 13> Las sujetosa Pasivo y Activa Doctrinalmente se entiende por sujeto pasivo al titular del bien jurídico protegido, en el caso del delito de cheque en descubierto será la propia sociedad en general, incluso para algunos representado por el Estado, ya que dicho delito en sus orígenes (aNo 1939> sirvió para proteger el cobro de las deudas tributarias por medio de cheques. A nivel doctrinal, no comparto el criterio de aquellos que entienden que sujetos pasivos también son los tenedores, aunque piense que los realmente “beneficiados” con la penalización del art. 563 bis—b, sea una minoría fáctica que hacen del cheque una “segunda moneda”. Dentro de los elementos del tipo, uno de ellos es el referente al sujeto activo, el cual se identificará con el autor en un sentido estricto, ya que en un sentido amplio y legal. 393 JOSE J. FASRA autor tanta puede ser el que toma parte directa en la ejecución, el inductor, como el cooperador necesario. . Los sujetos activos del tipo delictivo del art. 563 bis—b, son el librador en sus párrafos primero y segundo, y el tomador en su apartado tercero, cuyas figuras jurídicas son alga confusas por su regulación mercantil subyacente y están poco definidas. 14> Conductas tipificadas en el art. 563 bis—b Esta claro que en dicho artículo se regulan tres figuras delictivas diferentes: el librar cheques sin fondos en la fecha consignada en el documento; el retirar los fondos impidiendo su pago; y el negociar por parte del tomador un cheque sabiendo que es sin fondos, lo que equivale a una nueva forma de libramiento. Las primeras correcciones que efectué la jurisprudencia en la aplicación práctica de este delito, fueron la de restringuir la finalidad del uso del cheque; y la segunda el exíguir que el cheque fuera sobre cuenta corriente del propio librador, lo cual va más allá d.l propio texto legal. Otra contradicción del texto penal con la Ley Cambiaria posterior, es el elemento objetivo del tipo sobre la fecha consignada en el documento, por lo que según el art. 563 bís—b un cheque puede postdatarse, cosa que fue abolido con la Ley Cambiaria, y corraborado posteriormente por la jurisprudencia, ya que en la actualidad los cheques son todos pagaderos a la vista, a~adiendose en el art. 134 LCCH. que cualquier mención contraria se considerará no escrita. Otro problema sobre la tipificación de la fecha consignada en el documento, es que se deja en manos del librador el poder plasmar una fecha aleatoria o incompleta, la cual podría convenirle para el caso de que prevea su impago, ya que tal hecho podría incluso no ser delito según el caso. Problemático también en relación a la Ley penal, son los plazos de pago que introdujo la Ley Cambiaria del 65, ya que el cheque en realidad es pagadero a cualquier fecha siempre que existan fondos, y no se haya revocado por el librador en el caso de que pueda , por lo cual la “fecha consignada” de su tapicidad, hoy en día es irrdlevante o entra en contradicción con la Ley Cambiaria. Lo más coherente hubiera sido tipificar la fecha de su presentación para consumarse el delito. Dentro de la confusa redacción del párrafo primera del art. 563 bis—b, también tenemos la problemática del vocablo “disponibilidad de fondos”, con lo que se puede trasladar el efecto de la consumación del delito a manos de terceros, como puede ser el caso de que el librado quiera pagar o no un cheque sin fondos, según pactos expresos o tácitos de disponibilidad o 394 JOSE Y. ~ABRA autorización de saldos deudores (números rojos> entre Bancos o Cajas y sus clientes . Otro defecto es, el penalizar el cheque en descubierto con independencia de su importe, ya que actualmente se hacen cheques por el valor de una botella de butano por ejemplo, y no creo yo que el Sr. del butano admíta el cheque el base a su protección penal, sino más bien porque confía en su cliente. Además de la contradicción y agravio comparativo que existe en relación a otros delitos, como la estafa, ya que ésta si tiene su regulación como falta, cosa que no ocurre con el delito de cheque sin fondos Referente al párrafo segundo del art. 563 bis—b, pienso sinceramente que después de la Ley Cambiaría se hace menos necesario aún que el párrafo primero, ya que según dicha Ley, en su art. 138 se prohibe al librador el revocar un cheque dentro de su plazo de pago legal, por lo cual la protección penal de la retirada de fondos impiendo su pago, se hace redundante y atenta contra el principio de la mínima intervención del Derecho penal. Por una otra parte, existe el problema de que no siempre la retirada de fondos impidiendo su pago se producirá con el conocimiento del librador, ya que actualmente con el gran volumen y desarrollo que tienen algunas cuentas corrientes, es muy probable que los cambios de saldo se produzcan de improviso, pues pensemos en la cantidad de recibos, cuotas, pagas, tarjetas, etc. que tenemos domiciliadas en nuestras cuentas corrientes, lo cual no pocas veces producen alteraciones en nuestros saldos previstos Por la otra vemos, que en las obligaciones contractuales de las cuales el cheque será un medio para saldarías, existe según el art. 1124 del Cód. Civil (para el caso de incumplimiento de una de las partes>, la facultad de la otra parte actuar a la recíproca. Pues imaginemos el abonar una reparación con un cheque, o la compra de un electrodoméstico que a la media hora ya no funcionen, no será justo intentar impedir el pago del cheque. Eso sin contar con que figura delictiva del art. 563 bis--b párrafo segundo, a mi juicio, tal como esta redactada es propia de un delito de resultado, ya que se exigue en su tipicidad que la acción cause el impago, pues si el librador retirase los fondos y no obstante el cheque fuera pagado por el librado, no habría delito a pensar de ser un cheque sin fondos. Finalmente, también con el párrafo tercero del art. 563 bis— b se amplia exageradamente el campo los sujetos activos, al tipificarse la actuación del tomador, lo cual demuestra el espíritu sancionador de la época, pues si en realidad se pensaba que con el párrafo primero se iban a eleminar o disminuir considerablemente la emisión de cheques sin fondos, ello hacía inmecesario dicha modalidad delictiva. 395 JOSE J. FABRA Además de que existe posibilidad de efectuar endosos incompletos, en blanco, o por simple tradición, que en caso de impago harían ineficaz tal típicidad, por lo defícil de averiguar sus tomadores anteriores, tanto más cuanto más lejos del primero. En resumen, con la redacción del art. 563 bis—b de la Ley 1971, se quizo crear un delito autónomo que protegiese el bien jurídico de la seguridad del trafico mercantil, en base a tres modalidades delictivas, que en la actualidad tanto lo uno como lo otro son cuestiones muy descutíbles, tanto por su fondo, su forma, y sus pocos resultados positivos. Siendo de advertir, que a pesar de las numerosas vocez autorizadas que se han pronunciado sobre su defectuosa tipicidad y de las diferentes reformas parciales del Código penal, el art. 563 bis—b sigue practícamente como el primer día que se creó por razones no muy explicadas. 15> Clame de tipa Al entender de la jurisprudencia, el delito del art. 563 bis—b es un delito formal o de mera actividad, de la clase especial extricto, con tres formas delictivas, por lo que es un delito compuesto, aunque uniofensivo en cuanto al bien jurídico. Aunque en lo que respecta a su naturaleza jurídica, no existe un concenso doctrinal ni jurisprudencial que avale su formación, ya que existen discrepancias sobre en que momento se produce la consumación del delito, la fecha consignada en el documento o la presentación del mismo al cobro. Ello creemos que está causado por su deficiente redacción e injusto resultado, ya que al redundar en sus formas delictivas, se produce una contradicción en su naturaleza del tipo, creando una cierta inseguridad jurídica, incompatible con un Estado de Derecho. Según el texto legal entiendo, que el delito se consuma en la fecha consignada en el documento, por lo que es un delito de simple actividad, si bien no en todos sus párrafos, pues en mí opinión el parráfo segundo es propio de un delito de resultado, ya que para consumarse el tipo, hace falta que la acción de retirar los fondos produzca como consecuencia su impago. 16) Exclusión de la tipicidad en relación can el art,. 563 bis—b , Dentro de los dos supuestos clásicos de exclusión de la tipicidad, tales como son la ausencia del tipo: por ejemplo la no protección penal de la letra de cambio o el pagaré impagados; y la falta de alguno de sus elementos: como la ausencia de acción por situaciones de insconsciencia, fuerza irresistible, o falta de determinación del sujeto activo, o del nexo causal, etc. También existe a nuestro entender un tercer supuesto que 396 JOSE 3. FABRA puede excluir la tipicidad, ya que en la actual Constitución espa~ola prevalecen los valores individuales sobre los colectivos, por lo que actualmente cobran toda su importancia las llamadas “acciones socialmente adecuadas”. Es decir, en la actualidad existen una gran cantidad de actividades que a pesar de su posible peligrosidad social, no por ello se príba al individuo de su posible realización, ni se le califica al mismo de delincuente dado el caso de causar algún da~o. Efectivamente, una de estas actividades podría ser la posible emisión de un cheque sin fondos, o al menos su referencia a la forma culposa de este delito, tal como veremos más adelante al tratar sobre sus elementos subjetivos. Hoy en día con los actuales sistemas informáticos y bancarios, por los cuales un tenedor puede saber perfectamente si un cheque es sin fondos o no, además de existir la Ley Cambiaria, no vemos razones de peso que justifiquen la inclusión dentro del Cód. penal de un bien jurídico nuevo y extraHo al mismo. 17) Causas de justificación de ausencia de la antijuricadad Si por antijuricidad entendemos que un hecho es contrario a derecho ¿qué causas pueden justificar la ausencia de la misma?. Doctrinalmente vemos que existen basícamente das: el consentimiento del sujeto pasivo o ausencia de interés, y los intereses preponderantes. Aunque del bien jurídico de la seguridad del tráfico mercantil, por ser un bien colectivo o público, su titular no tendría porque tener disponibilidad del misma, lo cual contradice con su excusa absolutoria. Ya que en referencia al delito de cheque en descubierto, la realidad mercantil y la propia jurisprudencia penal nos cc,rrabaran lo contrario en numerosas sentencias, pues existen muchos supuestos en los que a nivel individual, es el propio tenedor o acreedor quien parece no interesarle el bien jurídico del que es cotitular. Estos supuestos son cuando el tenedor admite un cheque de un librador que sabe que está en quiebra, suspención de pagos, concurso de acreedores; o simplemente sabe que el cheque no es conforme, y lo recibe con simple garantía o novación de pago de letras; pago condicionado; aplazado; etc. Lo cual dicho sea de paso, está en contradicción con el texto del art. 563 bis—b párrafo primero al decir: con cualquier finalidad. También se observa en dicho delito, a pesar de ser perseguible de oficio, que en la realidad bancaria el. impago de los cheque nunca se pone en conocimiento de la autoridad judicial por parte de los Bancos o Cajas de Ahorros, lo cual es prueba de la falta de convencimiento de su gravedad social. Par otro lado también tenemos como causas de exclusión de la 397 JOSE J. FABRA antijuricidad, todas las exenciones de responsabilidad penal del art. 8 del Cód. penal, en especial los párrafos 7 (estado de necesidad> y 10 (miedo insuperable), o en su defecto o caso, las atenuantes del art. 9. 19> La imputabilidad del delito La imputabilidad es uno de los tres elementos que forman el “juicio de la culpabilidad”. Su fundamento se encuentra en el libre albedrío del ser humano para elegir entre el bien o el mal. En el delito del cheque en descubierto del art. 563 bis—b, dicho elemento no es fácil de determinar en cuanto a la forma culposa de la culpabilidad sobre el librador, al no podersele exigir una conducta desmedida en la precausión de extender un cheque, además de que la culpa en muchas casos no s.erá imputable a él, sino al librado, o incluso al propio tenedor. Los supuestos de innimputabilidad serán los propios de cualquier delito, con la salvedad de que también podrán aprecíarse a un mayor de 16 anos titular de una cuenta corriente, como consecuencia de poder ser sujeto activo. 19) Elementas subjetivos del art. 563 bis—b La principal problemática de los mismos está, en valorar si al art. 563 bis—b le es correcto aplicar las dos formas de culpabilidad (dolo y culpa>, pues a mi juicio lo que el Legislador de 1971 tipificó en dicho artículo fue, solamente la tipicidad de la forma dolosa, según la Exposición de Motivos de la propia Ley. Ademas porque creo que es un un error el justificar la apreciación culposa de dicho delito en base al art., 565 C..P., ya que actualmente se comprueba que la imprudencia punible en los delitos es sólo la temeraria , no por retirada de fondos a causa del dolo del librador, sino por cargos habidos en su cuenta de los que aun él mismo no es conocedor. Referente a la culpa, hemos llegado a la conclusión de que es la infracción de un “deber de cuidado” sobre algo que es exigible, pero en este delito tanto al librador como al tomador. Hoy en día por imperativo legal , la culpa o imprudencia simple ya no es aplicable a los delitos, sino solamente a las faltas, y como sabemos el delito de cheque en descubierto no tiene su tipificación como falta, por lo cual la culpa del art. SÓS en los delitos es la imprudencia temeraria. Según se corrabora por la jurisprudencia en numerosas sentencias, dicha imprudencia sólo debe de aplicarse a aquellas conductas u omisiones no maliciosas y que causen un grave riesgo o peligro para la sociedad, que en el esta caso del art. 563 bis’— b, según su bien jurídico, es la seguridad del tráfico mercantil. Cuestión que ya ha sido debatida en las conclusiones sobre su bien jurídico, a las cuales me remito. Solamente puntualizar aquí, que aun suponiendo de que se mantuviese dicho bien jurídico dentro del catálogo del Código panal, la forma culposa dentro de las tipicídades del art. 563 bís—b, no hace más que crear situaciones injustas para el librador, al llevarse desmedidamente la exigencia del deber de ciudado, según veremos. 20> La Exigibilidad Efectivamente, para que sirve comprobar el saldo de una cuenta corriente a la hora de extender un cheque, sí cuando el mismo llegue a ser presentado al cobro pueda ser que ya no existan fondos para atenderlo, por haberse pagado otras cosas. Para que ello no ocurriese cuando se extienda un cheque, debería de efectuarse la correspondiente retención de saldo por el importe del mismo (art. 110 LCCH), o habría que tenerse una provisión de fondos tan holgada que no hubiera de preocuparse por ello, cosa que en la realidad bancaria y mercantil no es así. Por otra parte existe el problema a~adido de las “disponibilidades de fondos” (que no es lo mismo que provisión) por las cuales los librados autorizan a sus clientes, líbradores de cheques, a tener saldos acreedores, lo cual hace que la culpa no esté solamente en el comportamiento del librador, sino del librado, e incluso al propio tenedor, ya que la Ley Cambiaria le faculta para ser él quien también pida la conformidad . 399 JOSE Y. FABRA Con lo que llegamos a la conclusión, de que lo exigible a de ser sobre algo pasible, pues que sentido tiene exigir el deber de algo cuando es imposible de realizar, o como en este caso ineficaz, según hemos visto al analizar los postulados de JESCHECI< sobre el ciudado interno y el cuidado externo en relación al delito de cheque en descubierto. 21) Supuestas de ausencia de fanta. de culpabilidad El error vencible sobre el tipo en el delito de cheque en descubierto, debería de excluir también la culpa, por considerar que el art. 563 bis—b es un delito solamente doloso. Además de por que el art. 6 bis—a menciona como cuestiones a considerar ‘las circunstancias del hecho y las personales del autor”, con lo cual llegamos a la conclusión de que el deber de cuidado exigible no será el mismo a cada librador, sino que será variable. En el caso fortuito, como límite inferior con la culpa, debería de tener en el delito de cheque en descubierto una aplicación mayor, al objeto de evitar injusticias y excesos en su incriminación, ya que como hemos visto, al no efectuarse la preceptiva aunque no obligatoria retención de saldo por el importe del cheque extendido, se está admitiendo como posible la devolución del mismo, aunque se confía que ello no sea probable, con lo cual es la propia sociedad quién descalifica la incrinación culposa de dicho delito, en base a las “acciones socialmente admitidas”. Por otra parte en el delito del cheque en descubierto, por sus peculiaridades relaciones con el librado (Banco o Caja>, según hemos visto, existen una serie de supuestos de impago de cheques, donde la culpabilidad del delito no será imputable al librador, sino al librado, lo cual dicho sea de paso su conducta no esta tipificada en ningún aspecto. Por todo ello, y con independencia de que el delito de cheque en descubierto se mantenga o no dentro del catálogo de delitos del Código penal de una forma autónoma, creemos que para una mayar justicia social en este tema, debe de considerarse definitivamente que la incrimicación del art. 563 bis—b es solamente en la forma dolosa, tesis avalada par algunas sentencias de Tribunal supremo, además de por una serie de razones y principios que he expuesto en el epígrafe IV, 4) del capítulo IV. Sin tener en cuenta que al eliminar dicha descriminación, se favorecería considerablemente en la divulgación de tal medio de pago, ya que ahora por el miedo de no caer en alguna de las tipicidades del art. 563- bis—b, el posible librador prefiere utilizar el pagaré, o la tarjeta de crédito por ejemplo, que el propio cheque. No quiero pensar que esta sea ésta una de las 400 JOSE 3. FABRA causas por las que la regulación del cheque permanece monolítica. 22) Modos de realización del delito del art 563 bis—b Hemos visto como al Derecho penal sólo le interesa el comportamiento externo del individuo, y aun dentro de éstos solamente a los que típífica como delitos. En el caso del cheque en descubierto, también le serán punibles los actos preparatorios en tanto y cuanto no se haya consumado el delito, pues en este caso quedarán absorbidos por él. Se entiende que al considerarse el art. 563 bís—b un delito formal, las fases imperfectas de ejecución no le serán punibles, aunque en nuestra opinión sí la tentativa, en especial en su parráfo segundo, al entender particularmente que su tipicidad es propia de un delito de resultado. La incertidumbre sobre la naturaleza jurídica de este delito, hace que dicho artículo sea problemático, incluso en su ejecución perfecta, ya que no tiene mucho sentido el tipificar una conducta como es el extender y entregar un cheque sin fondos, si el propio tenedor no quiere cobrarlo por ejemplo. Ello es posible, al no haberse tipificado como el momento de la consumación del delito, la fecha de su presentención al cobro. 23> Formas de intmrvenci ón del art. 563 bís—b Entendemos que en el delito de cheque en descubierto, si son posibles las tres formas de intervención del art. 14 Cód. penal.. Es más, en la autoria inmediata tanto podrá ser autor el titular de la cuenta o librador, como su representante legal, aunque en este delito por ser de la clase especial, el “extraneus” (el no librador) no puede ser autor mediato, por no cumplirse sobre él la condición del tipo. En cuanto a la posibilidad de haber encubridores, a pesar de la opinión contraria de algún sector mercantilista sobre su posible apreciación en el art. 563 bis—b, a mi juicio creo que se equivocan, ya que si dicho delito es perseguible de oficio y los Bancos o Cajas no denuncian tales hechos, a tenor del art. 16 Cód. penal, dicha figura jurídica se esta cumpliendo sin nuda alguna en la modalidad de favorecímiento de la clase real. 24> Tiempo y lugar del delito de cheque en descubierta Entendemos que el art.. 563 bis—b no puede ser derrogado de una forma tácita por la Ley Cambiaria del 65. También entendemos que a nivel nacional es la “teoría de la actividad” la que mejor se concuerda con el art. 14 de L.E.Cr., sin embargo a nivel 401 JOSE J. FABRA internacional, quizá sea la “teoría de la ubicidad” la que mejor se adapta a dicha esfera de relaciones. En referencia al lugar, si se entiende que dicho delito es formal o de simple actividad, el fuero de competencia más adecuado será según la teoría de la actividad, el lugar de libramiento o entrega del documento, y en caso de discrepancia éste último; lo cual puede ser muy interesante para saber la conveniencia de la ley aplicable a la responsabilidad por da~os a nivel internacional, en el caso de no aplícarse conjuntamente la acción penal y la civil en base al art. 111 L.E.Cr. Por otra parte, creemos muy conveniente que en el nuevo Código penal que se está proyectado realizar, se regule de una forma espefíca las cuestiones de normas y conflicto de leyes internacionales enesta materia, sin tener la necesidad de recurrir al Derecho civil, o a la Ley Orgánica del Poder Judicial para solucionar dichos problemas. 25) Concurso de delitos alicada al cheque en desCubierto Con dicho delito, tanto puede apreciarse el concurso ideal, medial, o el real, si bien lo más habitual será el medial, al ser el cheque un instrumento adecuado para cometer otro delito mayor, por ello el art. 563 bis—b en su último párrafo nos hace una remisión a otro delito más grave dado el caso, lo cual parece que rompa con el concurso de delitos y nos remíta al “concurso de leyes” del art. 68, para por absorción penalizar unos mismos hechos por el delito más grave. También suele aprecíarse como delito continuado en base al art. 69 bis Cod. penal, lo cual es una prueba del poco efecto intimidatorio de sus penas, o de la inadecuación del tipo. Dicha claúsula de remisión entrará en juego cuando el importe del cheque sea superior a 30.000 ptas, pues en caso contrario nos tendríamos que remitir a tipicidad de las faltas, las cuales son inferiores a la penalidad del art. 563 bis—b. Jurisprudencialmente suele distínguirse el delito de cheque en descubierto con el de la estafa, basicamente por la cuestión del “enga~o previo” y el “perjuicio patromonial”, particularmente pienso que ello no justifica la creación de un delito autónomo como el art. 563 bis—b, pues en el art. 528 no se menciona de una forma expresa cuando tiene que producirse el enga%o, si antes o después del acto de disposición, por lo que se comprueba, que en ambos delitos en el fondo protegen a un mismo bien, el patrimonio del tomador o tenedor de buena fe. Por otra parte, con el delito de falsificación del art. 302 en relación con el art. 303, ya se protege la “seguridad del tráfico jurídico documental”, tanto en sus párrafos primero y 402 JOSE Y. FABRA noveno , como en sus párrafos cuarto y quinto Causas de exclusión de la punibilidad . Desde la aparición de la excusa absolutoria del art. 563 bis—b, doctrinalmente se ha entablado una viva discusión sobre la oportunidad o conveniencia de la misma, además de su confusa redacción, lo que ha causado dudas sobre los beneficiarios de la misma, como el tomador, el cual entendemos que si lo es. Aunque lo realmente contradictorio de la misma es su fundamento en relación al bien jurídico del delito, ya que sí con el art. 563 bis—b se pretende proteger la seguridad del tráfico mercantil, parece ilógico que una vez producido el impago y consumado el delito, se le dé al autor del mismo una segunda oportunidad para pagar, suprimiéndose la punibilídad en caso afirmativo, lo cual demuestra que lo realmente importante en dicho delito es el pago del documento, es decir, el valor patrimonial que el cheque representa. Otro punto problemático es su plazo, cinco días a partir del impago, lo que hace que dicha excusa absolutoria sea en realidad letra muerta, ya que la Ley cambiaria en su art. 135,1 otorga 15 días para el plazo legal de pago de los cheques. En nuestra opinión, independientemente de la validez del art. 563 bis—b en general, dicha excusa absolutoria deberla de desaparecer del mismo, o cuando menos adaptar su plazo de efectividad a la nueva Ley Cambiaria, y eso sí, abarcar sus beneficios a todos los intervenientes en el delito, icluso cuando el pago fuera hecho por un tercero. 29) Detarminación de la pena del art.. 563 bis—b La pena de este delito se determinará como en cualquier otro, es decir, sabiendo los modos de realización del mismo, asi como las formas de intervención. Quizá lo problemático del caso sea cuando su realización fuese culposa, ya que según el actual art. 565, la pena inferior al arresto mayor (realización dolosa>, debería ser en mi opinón el arresto menor, la cual según el art. 27 es una pena leve, aplicable tan solo para las faltas, lo cual confirma mi planteamiento de la necesaria supresión de la incriminación culposa en el art. 563 bis—b, tal como lo he expuesto anteriomente. En cualquier caso, su efecto intimidatorio es mínimo, ya que 404 JOSE 3. EABRA si el autor no tiene antecentes penales o los tiene cancelados no ingresará el prisión, al aplicársele la remisión condicional. Por otra parte, el Anteproyecto de 1992 prevé que la penas privativas de libertad sean a partir de los seis meses. Por ello parece lógico, que las penas privativas de libertad estén reservadas para los delitos graves o menos graves como la estafa, y el arresto fin de semana para los leves. En consecuencia se tendrá que concretar en el futuro Código penal, a que clase pertenece el delito de cheque en descubierto de una forma autónoma, pues no es justo penalizar con la misma pena a un autor de cheque en descubierto de 1.000 ptas. por ejemplo, que a otro de 100 millones de ptas. Ni que la multa sea la solución magistral, pues al final siempre será el pobre o el insolvente quien irá a la cárcel por no poder pagar aquella. 30) Otras conmecuencias jurídicas del delito del art. 563 bis—b Otro de los absurdos del art. 563 bis—b lo tenemos, en que la jurisprudencia entiende que la responsabilidad civil en este delito no va aparejada como marca la norma general del art. 19 Cód. penal, ya que dentro de la misma el tenedor solamente recuperará el importe del protesto u otros gastos de requerimiento, que con la actual Ley de Enjuiciamento civil y la Ley Cambiaria ya no son ni siquiera necesarios para la ejecución del documento . También es de resaltar el coste procesal que ello produce, pues el tenedor si quiere recuperar el importe del cheque tendrá que iniciar otro procedimiento por la vía civil, lo cual es un freno para la efectividad del art. 563 bis—b, ya que al tenedor lo que realmente le importará al iniciar un procedimento de esta naturaleza, es la recuperación de su perjuicio patrimonial. Por otro lado, la Ley Cambiaria otorga unos plazos determinados para poder ejecer sus acciones civiles pertinentes, los cuales están en contradicción con la filosofía del delito de cheque en descubierto, es decir, existe una disparidad de normas para proteger un mismo fin, el cobro del cheque. 31) Proyectos de reforma sobre la penalización del cheque Va antes de la promulgación de la Constitución de 1978, es decir, hace más de catorce aflos que se viene trabajando sobre la elaboración de un proyecto de nuevo Código penal “para la democracia”, más concretamente con tres redacciones: el Proyecto de 1960 y los Anteproyectos de 1983 y 1992. En referencia al delito de cheque en descubierto, en cada una de ellas se ha mantenido una postura diferente, en base 405 JOSE 3. FABRA seguramente de los estudios doctrinales que cada comisión haya realizado, en virtud del Gobierno que se lo encargara. En el Proyecto de 1.980 se crea un Título VII dedicado a los “Delitos contra el orden socio—económico”, en cuyo Capítulo VI se tipifican los delitos: “De las infracciones relativas al tráfico de medios de pago y de crédito”; en donde en su artículo 354 se tipifíca el delito “Del cheque en descubierto”, de una forma autónoma. Cuyo bien jurídico sigue siendo la seguridad del tráfico mercantil, pero con unas importantes y necesarias correcciones en su tipicídad en relación con el art. 563 bis—b En el Anteproyecto de 1.983, se suprimió del catálogo de la parte especial, al delito de cheque en descubierto, por no considerarse necesaria su tipicidad de una forma autónoma; ni siquiera como una forma de estafa cualificada. Con el Antreproyecto de 1.992 se busca un punto intermedio en este delito, es decir, se le suprime como un delito autónomo. pero se le tipifica junto a la letra de cambio vacía o negocio cambiario ficticio como una forma de estafa cualificada, en base seguramente a la importancia económica que dichos documentos mercantiles tienen. Aunque en mí opinión se podría mejorar 32) Accionn civiles en nuestra legislación por su impaga Dentro de la gama de acciones civiles que existen en nuestra legislación para tutelar el cheque en descubierto, tenemos la acción “ca¿nbiaria de regreso” del art. 148 L..C.CH., con ella el tenedor tendrá acción ejecutiva contra el librador, los avalistas y los endosantes, ya que el librado queda fuera del círculo cambiario al no ser aceptante. Ñsi como las extracambiartas que se ejercitarán por medios de procedimientos ordinarios, según la cuantía de la demana. Entre ellas tenemos “la causal” del art. 1.170 Cód. civil, la cual esta basada en un negocio previo subyacente entre librador y tomador del cheque. En esta acción el cheque solamente constituye una prueba documental, por lo que al no ser ejecutiva no se le exiguen todos los requisitos formales del mismo. La prescripción de la misma se basará en las reglas generales de las obligaciones civiles o mercantiles, según su naturaleza. También tenemos la de “enriquecimiento injusto” del art. 153,2 en relación al art. 65 L.C.C>-$; sobre dichaacción podemos afirmar que es de carácter subsidiario respecto a la cambiaría de regreso, y alternativa respecto de la causal. Su prescripción será a los tres aRos de prescribir la cambiaria, es decir, a los tres a~os y seis meses, periodo éste último de la cambiaria. Como ello podemos concluir, que los derechos del tenedor a 406 JOSE J. FABRA nivel de protección mercantil y civil, creemos que están lo suficientemente protegidos y dentro de plazos lo suficientemente holgados, para que nadie resulte perjudicado, maxime sí como vemos, un cheque impagado no entra~a de por sí la cancelación o el pago de la deuda primitiva, por lo que no tiene razón de ser el exagerado empe5o por haber mantenido la protección penal del cheque a todo trance. Más lógico hubiera sido buscar medidas o sistemas bancarios que efectuasen una labor de prevención, como exigir una cierta responsabilidad a los librados en la otorgación y control del uso de los cheques; cambiando asi la filosofía Bancaria represiva de ahora, por la preventiva del sistema francés por ejemplo, pues nuestra pertenencia a la CEE lo exige. 33> Regulación no penal en otra. legislaciones extranjeras Aparte de que la regulación penal del cheque en descubierto pueda ser inconstitucional, en base al art. 11 del Tratado de Nueva York de 196ó, instrumentado el 13—4—77 (BOE 30—4—77>, en donde “se prohibe que nadie puede ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual”. Es que además, todos los Estados más desarrollados economicamente del mundo, no tiene la protección penal del cheque en descubierto tomo un delito autónomo, sino es como una especie de estafa o falsedad; lo cual demuestra que la protección penal de la “seguridad del tráfico mercantil” es alga superficial, etéreo, donde su efectividad no esta probada, sino lo contrario. De entre ellos, igualmente están Naciones del sistema de Ginebra, como del sistema Anglo—americano, sirvan como ejemplos Francia, Suiza, Alemania, Japón, o Inglaterra y Estados Unidos : Cuestión Preliminar Antes de entrar en el propio análisis jurídica del delito de cheque en descubierto, henos creido imprescendible saber en primer lugar, si el art. 563 bis—b vuinera o no algunos de los principios de la Constitución de 1976. Uno de ellos y como catalizador de las demás puede ser el principio de “legalidad” que hace innecesario el art. 563 bis—b; el principia de “proporcionalidad” (art. 25,2 CE>, por su carencia de regulación como falta en relación con la estafa par ejemplo; el príncpio de “igualdad” y “presunción de inosencia” (arts. 14 y 24,2 CE>, por la descrimínación de trato legal que sufre el librador en el texto del art. 563 bis—b, ya que se le presupone su culpabilidad En resumen, podemos concluir el análisis de esta parte de Jia tesis afirmando que: El art. 563 bts—b del Código penal es inconstitucional por vulnerar alguno de los principios que proclasa la Constitución de 1979, lo cual de por si ya nos obliga a considerar la supresión de dicha artículo, y si acaso buscar una regulación alternativa al teea del cheque en descubierto. 406 JOSE 3. PABRA Análisis 2): El cheque Antes de pronfundizar en cii delito mismo, hemos creido conveniente realizar un análisis del propio documento, es decir, el bien material que lo forma, el cheque. A pesar de que no exista unanimidad doctrinal sobre cual es la naturaleza jurídica de este título—valor, hemos de afirmar que el cheque desde sus origenes siempre se ha empleado como un medio de pago. De “mandato puro y simple de pagar” le define en el art. 106,2 de la Ley Cambíaria de 1985. Dicha Ley esta inspirada en la de Ginebra de 1931, la cual sentó las base para una regulación uniforme de la letra de cambio. el billete a la orden y el cheque en materia mercantil, debida a su importante función económica dentro de las Naciones; sin embargo ello no justificó su protección penal a nivel internacional, dejando a cada Estado su regulación en esta materia. Espafla opté por una doble regulación del tema, la cual después de la Constitución de 1978 y Ley Cambiaria de 1985, no creemos que sea la mejor solución a emplear. Efectivamente, actualmente nuestra Legislación cuenta con das regulaciones sobre el cheque, las cuales entendemos que incluso son contradictoria entre £i~ ya que para la Ley Cambiaria el cheque es un instrumento de pago a la vista, y cualquier mención contraria se reputará no escrita (art. 134); en cambio para el art. 563 bis—b Cód. penal, el cheque es pagadero a una fecha determinada y consignada expresamente en el propio documento, lo cual hemos visto que crea problemas para determinar su antijuricidad y la culpabilidad en éste delito. Asi como contener cada regulación legal un tipo de pena diferente, el arresto mayor o multa en el art. 563 bis—b; y la sanción pecuniaria del 10 X sobre su importe, según el art. 108 de la Ley Cambiaria,. lo cual entendemos podría infringuir el principio de “ni bis in idem” visto anteriormente. Adnás dicha Ley introduce una serie de modificaciones en la regulación mercantil del cheque, las cuales vemos que contradicen su regulación penal, como son entre otras: sus acciones legales; la abstracción del título—valor en relación can el nexo causal del delito; la finalidad de emitir un cheque; la posible postdatacíón; la ampliación de los plazos de presentación; el pago parcial; la irrevocabilidad; su posible conformidad por parte del librado; el truncamiento bancario; el momento de cumplirse sus requisitos legales (en especial la provisión de fondos>; asi como la posibilidad de cheques y endosos incompletos, ya que la Ley Cambiaria reconoce su existencia, cosa que es imposible con la tipicidad del art. 563 bis—b. Todo lo cual no hace más que crear confusión e inseguridad jurídica, ya que ambos texto legales parten de ideas económico— 409 JOSE J. FABRÑ politícas—socíales bien diferentes. Por ello podemos concluir el análisis de esta parte de la tesis, afirmando que: Con la promulgación de la Ley Cambiaría de 1995, se hace innecesario y es perturbadora la permanencia del art. 563 bis—b dentro del Código penal, lo cual nos conf irma que una posible regulación alternativa no tiene porque ser similar a la existente para proteger penalmente al cheque. Análisis 3>. El Delito de Cheque en Descubierta Vemos que en general los bienes jurídicos son los que justifican la creación de los delitos, pues con ellos se intenta salvaguardar unos valores fundamentales que la sociedad considera necesarios para una adecuada convivencia, y sirven de límite al “tus puniendi” de los Estados. En consecuencia, la correcto es que cada delito para poder determinar su tipicidad y logicamente su antijurícidad, ha de tener un “bien juridico” que lo fundamente, es decir, ha de existir un bien individual o colectiva que resulte lesionado, el cual por su importancia tiene que ser protegido por la última ratio que representa el Derecho penal. En el delito de cheque en descubierto no siempre ha existido el mismo critero para fundamentar su bien jurídico, ya que cuando apareció por primera vez su tipicidad de una forma autónoma con la Reforma del 28—3—1963, se creó el art. 535 bis donde tanto se protegía al patrimonio como la seguridad del tráfico del cheque. Posteriormente con la Ley 44/1971 de 15 noviembre se creó el art. 563 bis—b, donde se abandonó toda rasgo patrimonialista de su bien jurídico, y se creó un bien jurídico nuevo dentro del Derecho penal: “la seguridad del tráfico mercantil”. Para ello la consumación del delito se traspasó del momento de la presentación al de la expedición del documento. El problema surge al intentar definir y justificar el contenido de dicho bien jurídico, ya que la seguridad del trafico mercantil es un concepto muy etéreo, y en buena lógica su ámbito tanto debería de abarcar al cheque como a otros títulos valores de su propia clase, e incluso tan o más importantes que él, como la letra de cambio, el pagare, la libranza, la obligación, etc. Por otra parte, con la tipicidad del art. 563 bis—b se crea una nueva excusa absolutoria, la cual entendemos que contradice la fundamentación de su bien juridico, lo que viene a demostrar que al Legislador de entonces solamente le interesó una cosa, el pago de los cheques. En consecuencia también la artificialidad y arbitrariedad de tal creación jurídica, que en realidad solamente sirve para proteger a un determinado círcujo económico. 410 JOSE J. I~ABRA Tal falta de consistencia está avalada ademas, porque dentro del catálogo penal de los bienes jurídicos, ya existen otros bienes que son adecuadas para la protección de la seguridad del tráfico mercantil. Como la “fe pública”, la cual ya protege el tráfico jurídico documental; o el ‘patrimonio”, el cual a pesar de proteger intereses particulares del tenedor, indirectamente igual sirve para proteger a interes colectivos de la sociedad como es la imprecísa seguridad del tráfico mercantil. En consecuencia, podemos concluir el análisis de esta parte de la tesis afirmando que: La creación del bien jurídico que se intenta proteger con el delito del art. 563 bis—b, la seguridad del tráfico mercantil, se comprueba que es alga artificial, impreciso y etérea dentro del Derecho penal par su equivocada antijuricidad, contradiciendo el principio de intervención mínima, pues ya existen otros bienes jurídicos, o sea otros delitos capaces de tutelar los derechas que llevan incorporados los titulas valores coma el cheque. Análisis 4>i Juicio de Antijuricidad Si como se afirma el bien jurídico del delito de cheque en descubierto es un bien colectivo o público, no existe ninguna razón válida que justifiqus su excusa absolutoria. Como prueba de lo equivocado de su antijuricidad tenemos la proliferación jurisprudencial sobre causas que justifican la ausencia de la misma, asi como de exclusión de su tipicidad, en especial las acciones socialmente adecuadas, ya que el librar un cheque sin fondos que no lleve implícito un perjuicio patrimonial concreto a casi nadie importará, como lo demuestra la falta de denuncia por parte de los Bancos y Cajas de los miles de cheques que a diario son impagados por sus clientes. Un síntoma sobre la problemática tipicidad del delito del art. S63 bis—b, la observamos en el desacuerdo que existe tanto a nivel doctrinal coma jurisprudencial sobre su naturaleza jurídica, ya que para unos es un delito formal o de simple actividad y para otros es de resultado, A nuestro juicio dicho delito es formal en sus párrafos primero y tercero, y de resultado en su párrafo segundo, lo cual origina toda la problemática subyacente sobre el tema. Pero lo más grave sobre su tipicidad entendemos que no es ésto, sino las contradicciones y discordancias existentes entre la Ley penal y la Ley Cambiaria, asi coma su jurisprudencia. En primer lugar no se define correctamente la figura del que “librare», siendo la jurisprudencia quien exige que el cheque sea sobre cuenta corriente del propio librador. Otro aspecto confuso es sobre la “finalidad” del cheque, siendo también la jurisprudencia quien delimita que el fin debe de ser legal. 411 JOSE 3. FABRA Otra contradicción entre el texto penal y la Ley Cambiaría es sobre el elemento objetivo de la “fecha consignada” en el documento, ya que según esta última los cheque no podrán postdatarse. pues cualquier cualquier mención contraria se reputará no escrita. En consecuencia, dicho elemento que se exige en el tipo penal, hoy en día carece de validez a nivel mercantil.. También el plazo de presentación de su pago a los 15 días del art. 135 de la Ley CambiarLa rompe con la excusa absolutoria del art. 563 bis—b, ya que la misma es sólo eficaz hasta los cinco días a partir de la fecha de su presentación al cobro. Dentro del problemático texto del art. 563 bís—b nos encontramos con el vocablo “disponibilidad”, el cual como hemos razonado no es equivalente a provisión de fondos, creando con ello un serio conflicto de intereses para la determinación de la culpabilidad en este delito. Por otra parte, el párrafo segundo de dicho artículo, además de romper con la naturaleza general del tipo, nos parece del todo innecesario después de la aparición del art. 136 de la Ley Cambiaria, el cual prohibe al librador revocar un cheque dentro del plazo legal de pago. Contradiciendo la regulación penal el espíritu contractual del art. 1124 del Cod. civil. Igualmente de innecesario nos parece el párrafo tercero del art. 563 bis—b, ya que actualmente al menos con los arts. 120 al 130 de la Ley Cambiaria, vemos que la transmisión de los cheques está suficientemente tutelada. Por otra parte, al existir la posibilidad de efectuar endosos en blanco, imcompletos y por simple tradición, creemos sumamente difícil probar penalmente la culpabilidad del tenedor o tomador de mala fe. En resumen podemos concluir el análisis de esta parte de la tesis, afirmando que: La tipicidad del art. 563 bis—b es deficiente, problemática y contradictoria con la Ley Cambiaria, siundo la jurisprudencia quien ha ida rectificando y adaptando el significado de su texto penal, en especial su finalidad y su postdatación, creando todo ello a nuestro entender una importante “inseguridad jurídica” en este tema. Análisis 5>: Juicio de Culpabilidad Analizados con detalle cada uno de los componentes del juicio de culpabilidad en referencia al delito del cheque en descubierto, observamos que el que presenta una mayor vulnerabilidad dentro de su estructura, es el elemento de la “exigibilidad”, lo que es causa su equivocada antijurícidad. Efectivamente, a pesar de existir mucha jurisprudencia en su contra, llegamos a la conclusión de que la típícidad del art. 563 412 JOSE 3. FABRA bis—b sólo debería de abarcar la forma dolosa en este delito tasi se indicó en el Preámbulo de la propia Ley 44/1971 que dió vida a dicho artículo>, ya que tal como lo hemos demostrado, no se puede exíguir alga que sea imposible o sea ineficaz el realizarlo, como puede ser el tener que comprobar el saldo de una cuenta corriente antes de extender un cheque en aras de una “diligencia debida”, si a su vez no se efectua tanto del librador como del tenedor, la retención potestativa que faculta el art. 110 de la Ley Cambíaria, ya que el cheque cuando llegue a ser presentado al cobro, podrá ser devuelto impagado por haberse cargado en cuenta otras cosas imprevistas, o en la fecha de consignación haberse extendido otros cheques por otros cotitulares de la misma. Otra cuestión problemática en los elementos subjetivos del tipa es el factor de la “disponibilidad”, pues tal como se demuestra en la práctica bancaria debido a la falta de liquidez de muchos libradores o clientes, ésta dependerá de la voluntad arbitraria del librado (Bancos a Lajas>, con lo cual la consumación material del delito está en muchas ocasiones a manos de un tercero, cuya actuación no está tipificada penalmente, pudiendo utilizar en su provecho personal tal ventaja. Por consiguiente lo coherente hubiera sido que el delito del art. 563 bis—b fuese un delito de resultado en toda su extensión, y que el “a sabiendas” del párrafo tercero fuese el común denominador de las tres acciones tipificadas, al objeto de limitar la culpabilidad sólo al dolo, pues sería más lógico presuponer la inocencia del librador que su culpa, en base al 1~ principia “indubio pro reo En consecuencia, podemos concluir el análisis de esta parte de la tesis afirmando que: La incriminación de la forma culposa en este delito, no deja de producir en la realidad comercial y bancaria una serie de injusticias y excesos en base a un equivocada “deber de cuidadak en la culpa, par lo que muchos clientes o libe-adores prefieran utilizar .1 pagaré, la letra de cambia, o las tarjeta. de crédito antes que .1 cheque, a causa del riesgo penal que lleva implícito su empleo, y de aplicarseles iurimprudmnciaiieente de una manera muy restrictiva los supuestos de ausencia de formas de culpabilidad, como son el error y el caso fortuito, lo cual no favorece su utilización. Análisis 6)a Modos y Formes de aparición del Delito en el art . 563 bis—ti . Lo lamentable de los actas preparatorios de terceros como en la conspiración, proposición y la provocación, es que quedan impunes si el delito llega a consumarse por el librador. Otro factor problemático es en referencia a las formas imperfectas de ejecución, ya que si consideramos este delito como formal, teoricamente no serán punibles la tentativa y la frustación, 413 JOSE 3. FABRA aunque tal como hemos comprobado las mismas si son posibles. También observamos que en la autoría mediata, el “extranues” presenta algunos problemas para su incriminación, pues no se cumple sobre él la condición de librador, en especial en el cotitular de una cuenta, siendo una vez más la Ley Cambiaría quién viene a regular tal laguna penal (art. 10 y siguientes). Es de resaltar la discrepancia doctrinal entre mercantílitas y penalistas que puede entablarse, en cuanto a la posibilidad de haber encubrimiento en este delito por parte de los librados. Igualmente es de sumo interes el tema del concurso de delitos aplicado al delito de cheque en descubierto, pues el párrafo último del art. 563 bis—b parece ser una clausula de autodestrucción del propio artículo. Efectivamente, es paradójico que desde la aparición del mismo de una forma autónoma, siempre ha habido en su regulación una remisión a otro delito más grave. Lo cual es una prueba más de la artificialidad de tal incriminación dentro del Derecho penal, ya que la distinción con la esta-fa entendemos que no tiene el suficiente fundamento para justificar tal separación de delitos, pues en realidad y en el fondo, en ambos delitos se está proteguienda el mismo perjuicio patrimonial del tomador, aunque se diga jurisprudencialmente que en la esta-fa el engaVio tiene que ser previo a la disposición, y en el art. 563 bis—b no; obsérvese que en el art. 528 C.P. no se menciona de una forma expresa cuando tiene que producírse el enga; la seguridad del tráfico documental en la falsedad (art. 302>; como la propiedad en la apropiación indebida (art. 535>; a en el arden socio—económico el alzamiento de bienes y las quiebras (arts. 519 y 520), todo ello en el caso de ser causada por el uso indebido del cheque u otro título valor semejante. 414 JOSE 3. PABRA Análisis 7). La Punibilidad del Cheque en Descubierto . Hemos comprobado que los diferentes tipos de pena habidos en el delito de cheque en descubierto, siempre ha estado en relación directa con el concepto de Estado que se tenía desde la clase gobernante. Observando que un mayor incremento en su penalización no siempre a causado el efecto intimídatorio esperado, lo cual confirma que su típícídad no está en concordancia con la sociedad a la que pretende proteger. Unos de los hechos más problemáticos de la punibilidad del art. 563 bis—b, es que dicho delito no tenga su paralela regulación como falta, lo cual crea unas descriminatorias e injustas situaciones en relación a la estafa por ejemplo, la cual tiene una pena menor al delito de cheque en descubierto si el importe del documento es inferior a treinta mil ptas. Otro hecho conflictivo en este especto es el de su excusa absolutoria, ya que por razones de política criminal no se puede crear una excepción a su punibilidad, que precisamente lo que hace es descalificar la propia creación del delito. También es de advertir lo confuso de su redacción, pues como puntos conflictivos tenemos el tema de los beneficiarios de la misma, el computo de su plazo, y sus efectos, siendo una vez más la jurisprudencia quién ha tenido que concretar los elementos objetivos y sujetivos de este artículo. Pero aún entendemos que más criticable es el este tema su absurda responsabilidad civil, pues se rompe con el principio de accesoriedad del art. 19 Cód. penal, ya que por querer desvincular al art. 563 bis—b de cualquier contenido patrimonial, se esta produciendo una innecesaria y perjudicial duplicidad de procedimientos, con el consiguiente retraso Judicial, además de ser un freno para los posibles perjudicados, cuando existen precedentes de que la misma podría ser exigida por la “ex obligatio” derivada del propio delito. Por lo cual podemos concluir el análisis de esta parte de la tesis, afirmando que: La punábilidad del art. 563 bis—ti es bastante ineficaz y problemática, en especial en mu forma culposa, ya que según el actual art. 565 la pena inferior al arresto mayor (realización dolosa) debería de ser el arresto menor, que según el art. 27 es una pena leve sólo aplicable a las faltas, lo que nos obliga a utilizar a la multa en estos casos, la cual si empre será más gravosa para el 1 i tirador pobre que para el rico, la que hace que mu efecto intimidatorio sea mínimo precisamente a quién más lo usa, situación agravada por su absurda excusa absolutoria, asi cama por su ilógica responsabilidad civil. - 415 JOSE Y FABRA Análisis 8>’ Cuestiones de Política Criminal sobre el Cheque en Descubierto . Hacer un análisis de las cuestiones subyacentes sobre política criminal de cualquier delito, seria una labor interminable, por ello en referencia al art. 563 bis—b hemos seleccionado tres temas que nos parecen de especial interés. El primero de ellos es en referencia al tratamiento penal que ha sufrido el delito de cheque en descubierto en los tres proyectos de reforma del Código penal, en todos se está de acuerdo en modificar el art. 563 bis—b, en dos de ellos, Anteproyectos de 1963 y 1992, en la supresión de tal tipo de delito de una forma autónoma, lo que confirma la falta de consistencia de su bien jurídico. En el segundo se hace un análisis de las acciones cambiarias y extracambiarías que existen en nuestra legislación mercantil para proteger los intereses del tenedor, lo cual demuestra que dicho documento ya cuenta con unas acciones legales menos traumáticas que la penal del art. 563 bis—b, siendo necesario en realidad sólo un cambio de filosofía bancaria sobre este tema. En tercer lugar, hemos visto coma tanto paises del área de influencia del sistema de Ginebra como del anglo—americano, están a favor de la despenalización del cheque en descubierto como un delito autónomo, lo cual confirma que su protección penal no es una cosa tan necesaria como se argumentaba en la exposición de motivos de la Ley 44/1971. En consecuencia, podemos concluir el análisis de esta parte de la tesis afirmando que: La incriminación de extender o negociar un cheque en descubierta sin ánimo de defraudar, es un proyecta penal que no consigue su objetivo previsto, creando con ello un extrao e innecesario factor de criminalidad y duplicidad de procedimientos que un moderno Derecha penal debe-la rechazar.. Analisis 9» Regulación alternativa a Sugresión del art. 563 bisb Vistos los resultados de las conclusiones de cada epígrafe tratado, asi como los análisis precedentes de cada capítulo desarrollado en esta tesis, en referencia al delito de cheque en descubierto, hemos llegado a la siguiente conclusión final: El art. 563 bis—ti debe de ser suprimida de entre las delitos tipificados en el Código penal par todas las razones apuntadas anterioremente, y buscar una regulación alternativa nueva, para proteger de una manera especial y coherente a las ti tul os valores pecuniarios por su importancia económica. 416 JOSE 3. FABRA III> PROPUESTA DE REFORMA SOBRE EL TEMA Según hemos visto en el Proyecto de 1980, el delito de cheque en descubierto se sacaba de entre los “Delitos patrimoniales” y se emplazaba dentro de los “Delitos contra el orden socio—económico”, lo que era lógico sí se pretendía proteger a un bien jurídico colectivo como la seguridad del tráfico mercantil [Al. Otra cuestión es su validez, pues a nuestro entender carece de consistencia y es algo impreciso, lo que produce más inconvenientes que ventajas. Con el Anteproyecto de 1983, también hemos visto como se hacia una distinción entre delitos que atentaban contra bienes jurídicos del “patrimonio” y del orden “socíoeconómíco”. En dicho anteproyecto no se consideró que el bien jurídico de la seguridad del tráfico mercantil fuese algo digno de tutela, por su artificialidad e ineficaz protección autónoma, por ello se despenalizaba totalmente el cheque en descubierto como delito. Como indicó CESARE PEDRAZZI E~l: “Crear delitos de mera actividad significaría dar Vida a figuras delictivas puramente formales, privadas de un contenido lesivo tangible: es el camino seguido por el Código civil italiano que sanciona con frecuencia penalmunte la simple violación de normas comerciales, la que la doctrina ha criticado siempre”. Efectivamente, el Código penal no debe tutelar a comportamientos que el sujeto no pueda o le sean muy difícil de cumplir, ni proteger pautas de conducta que sólo interesen a una clase determinada, ya que la función del bien jurídico es la de poner orden y límites dentro de un sistema legal en beneficio de toda una colectividad E~1. Es decir, “constituir un criterio de estructuración legislativa de acuerdo con esquemas racionales: eliminando por un lado, directices de tutela de escasa relevancia social o históricamente superadas, y ayudando por otro, a salvar las eventuales lagunas, acogiendo las necesidades nuevas y otorgando dignidad jurídica a intereses y valores injustamente olvidados ‘ ti. Barbero Santas calificó dicho Título VIII eje hipertrofía y falta de claridad, unidad y armonía (pág. 156>. En parecido sentido J.M. Stampa Braum “La reforma del Derecho penal económico espaíbol”, Instituto Estudios Económicos, pág. 24 sgtes. ~ Cesare Pedrazzi en ‘El Bien jurídico en los Delitos económicos” en la obra “La Re-forma Penal: Delitos socio— económicos” de Barbero Santos, cd. Oykinson, pág. 295 ~ Tratada ampliamente en el capítulo II 417 JOSE 3. FABRA por el legislador. Sirviendo de puente entre el derecho penal y la Constitución.” E) En el reciente Anteproyecto de Código penal de 1992, vemos como en su Título XII se tipifican todo junto los “Delitos patrimoniales y los de contra el orden socioeconómíco”, lo cual entendemos en nuestra opinión, que no es el sistema técnico más idóneo, pues se está produciendo una confusión entre los bienes jurídicos, ya que los primeros atentan contra bienes individuales, y los segundos contra bienes colectivos. Su elaboración tal vez se debió para evitar las críticas de los anteproyectos precedentes, o quizás por el convencimiento doctrinal sobre la imposibilidad de considerar como objeto de tutela al “orden económico” entendido en un sentido amplío £~2. el cual equivale a la regulación de la producción, distribución y consumo de los bienes y servicios de una sociedad. Tal como afirma RISHI L], del concepto de delitos económicos existe dos clases: 1) En un sentido “estricto”: Es la infracción que lesiona o pone en peligro la actividad interventora y reguladora del Estado en la economía (tanto en casos de intervención antí—crisis; como de las de promoción del desarrollo; protección de la economía Texto alternativo que se propone Como consecuencia de haber llegado a la conclusión, en vista de las argumentaciones y pruebas aportadas, de que lo más conveniente en el actual Estado de Derecho espaflol sería la supresión del art. 563 bis—b, y consiguientemente la despenalización del cheque en descubierto como un delito autónomo dentro del Código penal. No creemos por ello, que tales hechos deberían de dejarse sin una adecuada protección penal, entendiendo que lo más lógico y coherente sería sancionar este tipo de defraudaciones como una circunstancia que agravara la responsabilidad criminal de la estafa. Esto fundamentado en primer lugar, por el perjuicio patrimonial del tenedor, y en segundo, por la importancia de la clase del documento mercantil empleado para tal fin. E). Por lo cual de lege ferenda propongo tipificar tales hechos como una circunstancia cualificada de esta-fa, con el siguiente texto alternativo: Artículo Y: Fundamentación de la propuesta Observamos finalmente, que en el Anteproyecto de 1992 desaparece el delito de cheque en descubierto como un delito autónomo, lo cual corrabora nuestra tesis, y confirma que el bien jurídico de la seguridad del tráfico mercatil protegido por el art. 563 bis—b no es eficaz a nivel penal en abstracto. En cambio si vemos que se tutela al cheque como una forma cualificada de estafa, pues según el artículo 250,3 de dicho anteproyecto dice: “Cuando se realize mediante cheque, letra de cambio vacia o negocio cambiario ficticio Penalizándose con la pena de prisión de uno a seis anos y multa de seis a doce meses, si el valor de lo defraudado excediere de cincuenta mil ptas.. ya que en caso contrario sería una falta según el art. 591,4 de dicho anteproyecto. Tal forma cualificada de estafa es a mi juicio inadecuada e insuficiente, pues en primer lugar pienso, que con su redacción se crea la confusión sobre si debemos de entender que existe una equivalencia entre la “letra de cambio vacia” = “al negocio cambiario ficticio”, o en cambio con la conjunción disyuntiva existe una alternatividad entre los dos conceptos, ya que el? negocio cambiario -ficticio no tiene por que ser necesariamente a través de una letra de cambio vacia, pero si a veces pueden ser una misma cosa. En segundo lugar observamos, que si la intención del Legislador es proteger especialmente a los documentos cambiarios, como el cheque, no vemos razones que justifiquen porque no deba de mencionarse expresamente a la letra de cambio y al pagaré. Lo que indica que una vez más se está -favoreciendo de sobremanera a los intereses de la Banca, al tipificar el “negocio cambiarlo ficticio” C~J; asi como a los círculos económicos que utilizan la “segunda moneda” mencionada, pues el pagaré igualmente puede ser utilizado en la función económica del cheque, como de la letra de cambio. Por ello entendemos que es inexcusable su mención, al igual que a la propia letra de cambio con provisión de fondos, es decir, no vacia, pues su importancia económica es sobradamente conocida. El no hacerlo sería volver a descrímínar a los diferentes documentas cambiarios, al estilo del desparecido art. 563 bis—b. ~ El cual es una definición inadecuada con la Ley Cambiaria del 85, pues según su Preámbulo, el negocio cambio tiende a ser de naturaleza “abstracta”, dejando de ser un negocio causal~ 420 JOSE 3. FABRA En cuanto a la “letra de cambio vacia”, nos sumanos aquí a las críticas que en su momento formuló GTAMPA BRALJM, sobre el Anteproyecto de 1980 al decir: “En verdad la letra de cambio, en tanto negocio jurídico abstracto, que no requiere una causa, es siempre una operación real, aunque el librador la extienda ‘de favor’; estampada su firma, se es responsable en los términos que formalmente surjan del documento y por razón de un acto jurídico cuya realidad es indudable” 1í03• En parecido sentido también se expresa VIVES ANTON f ti) al decir: “Salvo que concurran maniobras enga~osas que hayan sido la verdadera causa del acto de disposición, el impago de las cantidades obtenidas mediante el descuento bancario de letras ‘vacias’ constituye un ilícito civil, cuyo castigo como estafa representa una inconstitucional prisión por deudas Razonamientos que descalifican tal tipícidad dentro del Derecho penal E igualmente puede decirse del “negocio cambiario ficticio”, pues que finalidad puede tener el tipificar como delito el simple hecho de librarse letras o documentas financieros o crediticios entre partes, e incluso las letras de colusión, sí no se dan los demás elementos de la estafa propia, a no ser que se tipifiquen como una estafa impropia, lo que no es el caso. En esta linea también se define BAJO FERNANDEZ en referencia a la “firma de favor” de las letras de cambio: “A mi entender, hay que partir de la base de que el firmante de favor asume riesgos voluntariamente y no puede considerarse enga~ado por el simple hecho de no recibir a tiempo la provisión de fondos.”Ufl Efectivamente, asi lo reconoce la jurisprudencia en varias de sus sentencias, en cuanto que para que el negocio cambiario ficticio sea delito, hace falta que se produzca la maquinación engaRosa y el perjucio patrimonial que se describe en el art. 528 del Gód. penal. [‘a) En mi opinión, el negocio cambiario ficticio es una cosa tan etérea e imprecisa como la seguridad del tráfico mercantil, y i~ Jose ti. Stampa Braum/E. Bacigalupo: “La Reforma del Derecho penal económico espaRcí”, ed. I.EC, págs. 16 y sgtes. ‘~ Tomás 8. Vivés Antón (y otros): “Derecho penal” P.E.; editorial Tirant lo Blanch; página 870 •~ Miguel Bajo Fernandez: “Manual de Derecho Penal” PE.; editorial Ceura; página 186. ‘~ Sentencias T.S. 22—4—80, 2—4—62, 16—9—65, etc. 421 JOSE 3. FABRA siendo ello una causa de estafa propia, ya está directamente proteguido por el mencionado art. 528. Con lo cual lamentamos comprobar una vez más, que la regulación de los documentos cambiarías a nivel penal, se efectua de una forma incompleta y discriminatoria entre ellos, en el caso de que dicho artículo 250,3 llegara a prosperar. En cambio si observamos, que los títulos—valores pecuniarios o de pago, dentro de nuestro ordenamiento jurídico nunca han gozan de una protección cualificada a nivel penal, a pesar de su importante función económica [‘‘U. Efectivamente, con la Ley tambiaria y del Cheque de 19/1985 de 16 de Julio, mucho se ganó teoricamente sobre la protección de los documentos cambiarios, pero la sombra del defectuoso art. 565 bis—b le restó efectividad. Confiamos que con la deragacián de éste, áquella aumentará en importancia y operatividad real, no cayendo como ahora en »letra muerta” alguno de sus artículos. Pero aun con ello entendemos, que dentro de las infracciones o delitos patrimoniales cabe una tipicidad cualificada en la estafa (sin los defectos apuntados anteriormente del Anteproyecto de 1992>, por la que se protegan directamente no sólo los documentos cambiarios, sino los títulos—valores pecuniarios o de pago, como son: las letra de cambio, los pagarás, los cheques, las libranzas, los vales, los certificados de depósito bancario, las obligaciones, los títulos de deuda pública, incluso los propios billetes de Banco, etc.) en base a su importancia económica, todo lo cual sin infringir ningún principio constitucional como lo hace el actual art. 565 bís—b. En consecuencia consideramos, que dentro del delito de estafa, cuyo bien jurídico protegido es el “patrimonio” £~), es conveniente y posible la creación de una circunstancia que agrave su penalidad, en base al medio o instrumento empleado para ello, como son los títulos—valores de pago, a pesar de que existan algunas opiniones que critiquen el tipificar los fraudes en función de la naturaleza de los medios empleados, pues con estos ‘ En ese sentido lo a-firmaba MANUEL BROSETA PONY: “Par medio de los títulos valores se realizan gran parte de las operaciones de los Bancos, de cuya intercención y mediación en el crédito depende en gran parte la vida económica de la naciones.” (Manual de Derecho Mercantil) ~ Asi lo afirma rotundamente la doctrina y en especial José M. Valle MuRiz en su obra “El Delito de Estafa..”, cd. Bosch, pág. 102/103: “Debemos concluir que la esta-fa es una infracción claramente patrimonialista. Que ataca el patrimonio de un individuo o de una pluralidad de individuos..”. 422 JOSE 3. FABRA criterios no existerían ni las simples agravantes. Efectivamente, al contrario comprobamos que con el actual art. 529 del Cód. penal, lo que se hace es recoger una serie de circunstancias especiales que agravan la penalidad del tipo básico de la estafa del art. 526, cada una de las cuales lo hace en base a un plus o interés social determinado, a~adido naturalmente al interés o bien jurídico básico del patrimonio. En este caso serían por los títulos—valores de pago, que no son otra cosa según la doctrina mercantilista C~J que: “Los que incorporan la obligación de pagar una determinada cantidad de dinero en el momento y manera que el propio título expresa”~ Si bien es cierto de que no existe en nuestro Código de Comercio una definición legal de los mismos, si hay el convencimiento doctrinal de que sus características básicas son: 1) La incorporación del derecho al documento o legitimación de la posesión. 2) La literalidad del derecho. 3) La autonomía del derecho incorporado. Los títulos valores de “pago’, difieren de entre los de “tradición” y los de “participación”, en que en áquellos su contenido normal es llevar incorporado un derecho pecuniario. Por eso el plus de la penalidad que propongo, viene justificado precisamente porque quien emita un “título—valor” de estas características, crea una apariencia del derecho de que será pagado por ser legítimo, con lo cual quien de buena fe lo adquiera, confiando en esa apariencia y se le induce a enga~o con perjucio patrimonial, debe de ser protegida penalmente, no en base a un bien jurídico etéreo y colectivo como la seguridad del tráfico mercantil, sino real e individual como el de la estafa. La circunstancia de la agravación viene justificada por la importancia de medio empleado para tal perjucio patrimonial, es decir, no por la cantidad de lo defraudado, sino por la seguridad y relevancia económica de dicha clase de documentos mercantiles. De esta manera el nuevo Código penal, y en concreto los delitos de estafa en este tema, no caeran en una hipertrófica casuística de tiempos pretéritos, sino que se irán adaptándo a las necesidades y creaciones mercantiles de los tiempos modermos de nuestra sociedad contemporánea, con el convencimiento de que a través de un concreto bien jurídico individual, el patrimonio, se tutelan también otros bienes jurídicos colectivos. t Definición de ti. Broseta Pont, idem, pág. 569. En parecido sentido Rodrigo Urja: “Derecho Mercantil, pág. 698; J Vicent Chulla, idem, pág. 607. 3. Garrigues, idem, pág. 730 JURISPRUDENCIA DESDE 1990 A 1984 424 JOSE 3. FABRA A$~O 1990 FECHA: 26—01—90 (N.RS 509> DOCTRINA: —Elementos integrantes del art. 563 bis—b 1) —Función del cheque RESUMEN: El T.S. declara no haber lugar al recurso de casación, por infracción de ley, interpuesto por el procesado contra la sentencia de la Audiencia que le condenó como autor de tres delitos, el primero de instrusismo profesional, el segundo de apropiación indebida, y el tercero de cheque en descubierto. POtENTE: Excmo. Sr. O. Antonio Huerta y Alvarez de Lara FUNDAMENTOS DE DERECHO: CODO. PRIMERO) “Los elementos integrantes del delito de cheque en descubierto del núm. 1) del art. 563 bis- b del Cód. penal, según tiene declarado con reinteración esta Sala, son: 1> Librar cheque o talón de cuenta corriente, 2> Que lo sea con cualquier finalidad, 3> Que en la fecha consignada en el documento no exista a su favzor, disponibilidad de fondos bastantes, en poder del librado para hacerlo efectivo.~., por lo que la entrega del cheque no obedeció a una operación de crédito previamente concertada entre librador y el tomador, sino de pago inmediato de la deuda de sus mandantes, por lo que concurrieran todos los elementos objetivos y subjetivos de este figura delictiva FECHA: 29—01—90 (N.R. 528> DOCTRINA: —Función del cheque —Discordancia con la Ley Cambiaria. RESUMEN. El T.S. declara no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado contra la sentencia de la Audencia, que le condenó por el delito de apropiación indebida y cheque en descubierto. POtENTE: Excmo Sr. It. 61ro—Francisco García Pérez FUNDAMENTOS DE DERECHOa CODO. TERCERO) ‘¼.EI propio extracto de la cuenta demuestra (igual que la declaración antes mencionada> que realmente el cheque no llegó a ser pagado, debido a la falta de disponibilidad —total— de fondos bastantes en la fecha que en él se consigna, el saldo de 9.133.271 ptas. existente al 14—3—84 no descarta aquella insuficiencia —cualesquiera fueren los efectos mercantiles originados por la posterior vigencia del art. 425 JOSE 3. FABRA 140 de la Ley Cambiaria y del Cheque—, y los datos externos no revelan sino que el acusado conocía la función de pago del cheque y de dicha carencia: el dolo del delito. Por lo que el art. 563 bis—b 1) fue debidamente aplicado”. FECHA: 07—02—90 CN.R. 1291> DOCTRINA: —Cuestión de competencia cheque por correo~. RESUMEN: En la cuestión de competencia suscitada entre el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Zaragoza y elnúm. 31 de Madrid, para conocer de la denuncia formulada por el supuesto delito de cheque en descubierto, la Sala del T.S. declara competente al Juzgado de Instrucción núm. 31 de Madrid, porque la emisión del cheque y su firma fue en Madrid. PONENTE: Excmo. Sr. O. Eduardo Moner Mufloz FUNDAMENTOS DE DERECHO: CODa. UNIDO> “.. Pues una reiterada doctrina de esta Sala, como más reciente Auto de 20—10—66, en los cheques remitidos por carta, es prevalente a efectos de competencia el lugar de su expedición, y no el de su recepción”. FECHA. 16—03—90 (N.R. 2550> DOCTRINA: —Competencia entre juzgados de instrucción. —El bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil RESUMEN: Planteada la cuestión de competencia negativa, la Sala resuelve a -favor del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mérida, al que se devolverán las actuaciones elevadas para que proceda a su conocimiento y sustanciación. POtENTE: Excmo. Sr. O. José Hermenegildo Moya Ménguez. PIJNDAPENTOS DE DERECHO. (CDO. UNIDO) ‘¼.La existencia de un delito de cheque en descubierto, y no de estafa, cuyo bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil, y que se consuma, por ende, en el momento que se libra y entrega el cheque desprovisto; consecuentemente, este momento y lugar, el de la entrega del cheque o talón, es decisivo para dirimir la competencia de aucerdo con la regla del núm 2 del art. 14 L.E.Cr” FECHA: 16—04—90 (N.R. 3248> DOCTRINA: —Nueva filosofía de la postdatación. 426 JOSE 3. FABRA —Antecedentes penales para la reincidencia. RESUMEN. La sentencia de la Audiencia condenó al procesado como autor de un delito de cheque en descubierto, con la agravante de reincidencia, a la pena de tres meses de arresto mayor. El T.S. declara haber lugar al recurso estimado en el motivo tercero, y dicta segunda sentencia en la que condena al procedado como autor de un delito de cheque en descubierto, sin circunstancias, a la pena de dos meses de arresto mayor. PONENTE¡ Excmo. Sr. 1). Enrique Bacígalupo Zapater FUNDAMENTOS DE DERECHO: (CDO. PRIMERO) “.. Ello demuestra que el tajón, aunque haya sido entregado antes de la fecha consignada en el mismo, no fue utilizado para garantizar una deuda no exigible, sino para pagar una suma cuya entrega se había demorado indebidamente. Por tanto, el documento no prueba no fuera exigible, sino todo lo contrario. En tales condiciones no cabe pensar en la desnaturalización del cheque, pues este no ha sido convertido en un medio de garantizar una deuda futura con la amenaza penal, sino empleado normalmente como medio de pago,, aunque defindo. b> Las mismas razones explican el rechazo de la alegada falta de dolo. El recurrente estima que este elemento no se ha podido acreeditar porque ‘el tomador admitió como pago del talón entregado con perfecto conocimiento y aceptación de la falta de cobertura del mismo’ (ODO. SEGUNDO) En el tercer motivo del recurso el recurrente alega que los antecedentes que se han tomado en cuenta en los efectos de su reincidencia se encuentran cancelados. El Ministerio Fiscal apoyó este motivo del recurso. El motivo debe de ser estimado”. FECHA: 14—05—90 4N.R. 3921> DOCTRINA: —Posibilidad de incriminar al administrador de SA. —Se reconoce que la tipicidad del apartado 1) sólo abarca la forma dolosa. RESUMEN: El t.S. declara no haber lugar a la estimación del recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el procesado contra la sentencia de la Audiencia que le condenó como autor de un delito de libramiento de cheque en descubierto con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro meses de arresto mayor. PONENTE: Excmo Sr-. D. Justo Carrero Ramos 427 JOSE J. FASRA FUNDAMENTOS DE DERECHO: (CDO. SEGUNDO> “Lo que arguye el recurrente es que el cheque no corresponde a cuenta correinte de su propiedad, sino a la de Fruitval S.A. , entidad de la que era gerente. Aunque sea así, no cambia nada esencial en el relato, pues claro está que la imputabilidad del acto delictivo corresponde a la persona física que extiende el cheque —porque esta envestida de esa disponibilidad—, y es responsable de hacer ese libramiento contra la cuenta de la entidad que admínistra por lo que tiene que conocer la cancelación de esa cuenta con anterioridad”. “Concurren todos los elementos típificadores del precepto penal aplicado, libramiento del cheque, carencia de fondos, vencimiento y protesto, y conciencia de tal descubierto y acto deliberado de girar el documento. El autor es el procesada que no podía ignorar su responsabilidad, dado que hay había sido condenado anteriormente por ocho delitos del mismo articulo”. FECHA: 14—09—90 (N.R. 6935) DOCTRINA: —Justificación del porque de su responsabilidad civil. —La naturaleza jurídica del delito del art. 563 bis—b es de mera actividad. —El bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil. RESUMEN: La sentencia de la Audiencia condenó al procesado como autor de un delito de cheque en descubierto, a la pena de cuatro meses de arresto mayor; absolviéndole del delito de estafa del que se le acusaba, absolviendo asimismo a un tercero de la responsabilidad civil subsidiaria que se le imputaba. El T.S. declara no haber lugar al recurso. PONENTE. Excmo Sr. It. Antonio Huerta y Alvarez de Lara FUNDAMENTOS DE DERECHO. (CDO. PRIMERO) ‘. .Por no aplicación de lo dispuesto en los arts. 19, 101 y siguentes del C. penal, ha sido ya resulta por esta Sala en múltiples resoluciones coincidentes todas ellas en afirmar que la indemnización civil en términos generales en los supuestos de los delitos de cheques en descubierto, es improcedente por no existir perjuicios reales derivados del delito, ya que presupone un crédito anterior a su expedición.... en que podrá reclamr ejercitando las acciones civiles oportunas derivadas del negocio jurídico existente entre las partes, pues el delito de cheque en descubierto, por el que ha sido condenado el recurrente, no genera otros perjuicios en orden a la responsabilidad civil que los gastos de protesto, ya que estamos ante un delito de carácter formal que atenta contra la seguridad del tráfico mercantil, que es fundamentalmente 428 JOSE 3. FABRA protege, careciendo de contenido patrimonial..” FECHA. 26—09—90 DOCTRINA: —El bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil. —Naturaleza de los títulos valores RESUMEN. La sentencia de la Audiencia condenó al procesado como autor de un delito continuado de cheque en descubierto, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de dos meses y un día de arresto mayor. El T.S. declara no haber lugar al recurso. PONENTE: Excmo Sr. O. Eduardo Moner Mu Apartándose de lo que constituye la esencia del motivo elegido, fundamenta el mismo en la no vulneración del bien jurídico protegido por la figura del delito de cheque en descubierto, y que no es otro que la ‘circulación fiduciaria de este título, la seguridad, normalidad y estabilidad del tráfico mercantil’. Por la propia naturaleza de los títulos valores, se produce en ellos, una incorporación del derecho al documento, llevándose así a cabo las consecuencias de la literalidad y autonomía... .tal incorporación es total y absoluta, pues el librado sólo esta obligado al pago, si el títlo está, como exige el párrafo segundo del art. 108 de la Ley Cambiaria, ‘regularmente emitido’, y ninguna irregularidad mayor que la del libramiento por parte de quien exclusivamente no es titular de la provisión, ni del título valor que legitima para girar sobre la misma. Por consiguiente, aun cuando tal documento no tuviese en un aspecto estrictamente formal y en el ámbito del cheque mercantil la cualidad de cheque, ello no obsta a la aparición de la figura delictiva que precisamente sanciona la vulneración de la seguridad, normalidad y estabilidad del tráfico mercantil fiduciario. 429 JOSE J. FABRA AF~O 1989 PECHAs 21—04—89 (NR. 3497) DOCTRINA: —El bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil. —Argumentación para distinguir el delito de cheque en descubierto del de la esta-fa. RESUMEN: La Audencia condenó al procesado como autor de un delito de estafa del art. 528. concurriendo la agravante específica 7 del art. 529, ambos del C.P., a la pena de seis meses de arresto mayor. El VS. desestímó el recurso de casación. PONENTE: Excmo. Sr. It~ Luis Vivas Marzal FUNDAMENTOS DE DERECHO: (0)0. TERCERO> “El delito de cheque en descubierto, constituye una infracción contra la seguridad deX tráfico mercantil, mientras que, la estafa, es un delito patrimonial o contra la propiedad; y en el primero, el perjuicio es anterior al nacimiento o dación del cheque y, por consiguiente, el impago del mismo, no es la causa desencadenante del perjuicio patrimonial antedicho, aunque, el tenedor legitimo vea esfumarse su fundada esperanza de cobrar un legitimo crédito, mientras que el mismo cheque, librado con finalidad defraudatoria, no se diferiencia en nada del delito de estafa, siendo el enga5o o el resorte estimulador que vicia el consentimiento de la contraparte y la determina a realizar una prestación, la ficción de solvencia que entra~a el libramiento del cheque, y siendo consecutivo, a esa ficción, el perjuicio patrimonial, el cual es originado o generado, causalmente por el libramiento y dación del cheque, cheque, para cuyo pago carece de fondos el librador, en poder del librado, para que pueda ser atendido en el momento de su presentación y vencimiento”. FECHA: 21—04—89 (N.A. 3497> DOCTRINA: —La naturaleza jurídica del delito del art. 563 bis—b es de mera actividad. —Justificación del porque de su responsabilidad civil. RESUMEN: El T.S. declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audencia, la cual absolvió al procesado del delito continuado de apropiación indebida o subsidiariamente de estafe que se le imputaba y le condenó como autor de un delito de cheque en descubierto, a la pena de tres meses de arresto mayor. 430 JOSE 3. FABR4 PONENTE: Excmo. Sr. 1). Fernando Diaz de Palos FUNDAMENTOS DE DERECHO, CCOO. TERCERO) ““En efecto, al absolver del delito de apropiación indebida interesado por ambas acusaciones y del delito de estafa, subsidiariamente solicitado por la particular, y condenar tan sólo por el delito continuado de cheque en descubierto del art. 563 bís—b (1 del Cód. penal, es sobradamente conocido que así, como los das primeros delitos, en cuanto delitos de resultado producen un prejuicio, que es preciso indemnizar, el delito de cheque en descubierto que no se media para cometer estafa, sino un delito autónomo y per se del precepto citado, es de mera actividad, ajeno a la relación causal, productora del perjuicio que ya se ha producido, cuando se entrega el cheque sin cobertura DOCTRINA: —Competencia entre Juzgados de Instrucción —Tipo de naturaleza jurídica = mera actividad RESUMEN: Cuestión de competencia negativa planteada entre los Juzgados de Instr. núm. 21 de Barcelona y núm Y de Zaragoza. La Sala resuelve la cuestión en favor del Juzgado de Barcelona. PONENTE: Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego. FUNDAMENTOS DE DERECHO: CCOO. UNICO) “Procede resolver La presente cuestión negativa de competencia atribuyendo ésta— conforme aal núm. 2 del art- 14 de la L.E.Cr..— al Juzgado de Barcelona, y no al de Zaragoza, pues el delito de cheque en descubierto, es de mar-a actividad y se comete con la entrega del mismo y en el lugar de ésta, y no en el del libramiento o en el de presentación..” FECHA: 29—05—89 “La jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo, para apreciar la comisión del delito de cheque en descubierto, que exista una finalidad de pago u otra lícita y consecuente con lo que constituye la propia naturaleza del cheque, habiéndose excluido del tipo los cheques entregados con fines crediticios, como ocurrió en el presente caso, en el que el procesado Juan T. accedió a librar dos talones contra su cuenta corriente en el Banco X ‘pese a la insuficiencia conocida de montante económico’, atendiendo, la propuesta que le hizo el otro procesado. Consiguientemente debe estimarse este motivo”. FECHA: 24—11—99 DOCTRINAu —La naturaleza jurídica del delito del art. 563 bis—b es de mera actividad. —Distinción con la estafa RESUMEN: La sentencia de la Audencia condenó a varias como autores de un delito continuado de esta-fa, concurriendo en uno la agravante de abuso de confianza a la pena de cuatro alias, dos meses y un día de prisión menor, a dos de ellos a la de un a~o de prisión menor, y suspensión del derecho de sufragio y del oficio de banquero por el tiempo de la condena a todos ellos. El T.S. declara no haber lugar a todos ellos. PONENTE: Excmo Sr. ¡3. José Luis Manzanares Samaniego FUNDAMENTOS DE DEREChO: CCOO DECIMOTERCERO> “El rechazo de los motivos tercero, cuarto, y quinto, también residenciados en el número 1 del art. 649 de la L.E.Cr., responde a la inconsistencia de sus confusas alegaciones y razonamientos sobre el delito de cheque en descubierto que ni ha sido aplicado por el Juzgador ‘a quo’ ni puede tener preferencia frente al delito de estafa, pues sus alcances respectivos son muy distintos, y asi las infracciones criminales de cheque en descubierto son de naturaleza formal, y consecuentemente, carecen de aplicación cuando el uso del talón de inserta en la operación engaliosa que produce el enriquecimiento propio gracias al perjuicio ajeno, materializado en la disposición que la víctima, movida por el engaRo, realiza afavor del defraudador”. 433 JOSE 3. FflBRA AflO 1988 FECHA: 02—02—89 (N.R. 844) DOCTRINA: —No se considera delito cuando el CH es utilizado como un instrumento de crédito. RESUMEN: Condenado como autor de un delito de cheque en descubierto, con la agravante de reincidencia, a la pena de dos meses y un día de arresto mayor, recurrió en casación, alegando el motivo que se estudia en los fundamentos. PONENTE: Excmo. Sr. O. Manuel García Miguel FUNDAIIENTOS DE DERECHO: DOCTRINA: —Competencia entre Juzgados de Instrucción = Localidad donde los CHs fueron librados. —Bien jurídico protegido = La seguridad del tráfico jurí..,ico—mercantil. RESIJMEN. Cuestión de competencia entre los Juzgados de Tudela y de Colmenar Viejo. La Sala dirime la cuestión en favor del Juzgado de Tudela. PONENTE. Excmo. Sr. O. Enrique Ruiz Vadillo FUNDMENTOS DE DERECHO: “La solución difiere o puede diferir, según se trate de un delito de estafa en el cual el talán o cheque ha sido el instrumento utilizado para el desplazamiento patrimonial o de un delito del art. 563 bis—b del Cód. Penal en el que el bien jurídico protegido se centra fundamentalmente en la protección del tráfico jurídico—mercantil. En este segundo, caso el delito ha de entenderse cometido en la localidad donde el talón o talones fueron librados con cosntancia de la falta de fondos y es allí donde ha de residencíarse la competencia”. 434 JOSE 3. FABRA FECHA: 030598 DOCTRINA: —No se considera delito cuando el CH es utilizado como un instrumento de crédito. —Bien jurídico protegido La seguridad del tráfico jurídico—mercantil y la credibilidad del cheque. —Se considera que la forma tipificada en el art. 563 bis—b, 1 es dolosa. RESUMEN: La sentencia de la Audencia condenó al procesado como autor de un delito de falsedad en documento privado del art. .306 en relación con el 302 núms. 1 y 9 y de un delito continuado de cheque en descubierto del art. 563 bís—b todos del C.P., con la agravante de reincidencia, a la pena de dos alios~ cuatro meses y un día de prisión menor por el delito de falsedad y a la de dos meses y un día de arresto mayor por el delito continuado de CH en descubierto. El LS. declara haber lugar al recurso y dícta segunda sentencia en la que condena al procesado como autor de un delito continuado de CH en descubierto, sin circunstancias, a la pena de dos meses de arresto mayor, absolviénsole del delito de falsedad. PONENTE: Excmo. Sr. ¡3. Manuel García Miguel FUNDAMENTOS DE DERECHO: (CDC). CUARTO) “Como es notorio por repetidisimo la “ratio essendi” del precepto consignado en el art. 563 bis—b del C.P., es la necesidad de proteger el trafico mercantil robusteciendo el valor y la credibilidad del cheque, tratando de evitar mediante la amenaza penal, el que el librador expida tales documentos sabiendo’ que en la fecha consignada en los mismos carecerá de disponibilidad en poder del librado para que puedan ser hechos efectivos, de ahí, que esta Sala haya venida declarando que no puede entenderse cometido el delito cuando por convenio de las partes haya quedado desnaturalizada la función específica del cheque como acontece cuando en vez de ser entregados con fines solutorios son entregados como un simple instrumento de crédito, siendo una prueba de que ello aconteció así, cuando se entregan ante o postdatados existiendo un largo lapso de tiempo entre la fecha de la entrega y las consignadas en el documento”. FECHA: 24—10—SS CN.R. 9390) DOCTRINA: —No se considera delito cuando el CH es utilizado como un instrumento de crédito. —La estafa requiere que el enga~o sea determinante del desplazamiento patrimonial. 435 JOSE 3. FABRA RESUMEN: El LS. declara no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el acusador particular contra la sentencia de la fludencia, que ‘absolvió’ al procesado de los delitos de esta-f a “Se precisa para la consumación del delito de estafa, configurado en el art. 528 del como elemento básico con-figurador, un engaFhz precedente, espina dorsal, factur nuclear, alma y sustancia de la estaf a... Dicho engalio ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecusión de los fines propuestos.. determinante del desplazamiento patrimonial que le subsigue. No se aprecía por parte del encausado la falacia o insidiosa maquinación de arranque o inicial, capaz de torcer la voluntad de la contraparte; en cualquier caso, un dolo subsequens situaría el comportamiento en el plano puramente civil (6. 7—4—87): no todo incumplimiento de una obligación civil puede crimirializarse, máxime sí aquél sobreviene por causas posteriores. “Igualmente ha de dejarse constancia de que en aquellos supuestos en los que entre la fecha real de emisión o dación de un cheque y la estampada en dicho titulo valor, existe apreciable distancia temporal, deviene inaplicable el art. 563 bís—b del C.P., ya que en tales caso, se subvierte la función económica del cheque, que de instrumento de pago inmediato y un equivalente del dinero, se convierte en instrumento de crédito o de pago diferido; así lo sostiene una persistente jurisprudencia, tales como las Ss. 21—1—85; 26—11—96; 30—4—67 y 25—1—67 (por citar entre las recientes)”. 436 JOSE J. FABRA ARO 1997 FECHA: 10—02—97 DOCTRINA: —Distinción con la estaf a RESUMEN: El 1.5. declara no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el procesado contra la sentencia de la Audiencia que le condenó por delitos de estafa y cheque sin fondos. PONENTE: Excmo. Sr. D. Marino Barbero Santos FUNDAMENTOS DE DERECHO: (CDC. CUARTO) “El motivo tercero se interpone al amparo del art. 849, 1 de la L.E.Cr., por infracción del art. 563 bís—b del Cód. penal, y la jurisprudencia que lo ínterpreta, que no se cita. El recurrente argumenta que ‘si se considera que se cometió el delito de estafa’, la entrega de un talón posterior sin fondos por la cantidad obtenida no sería más que la rubída de la intención del engalio, es decir, de la esta-fa, que no puede calificarse de nuevo. Hay estafas, sin duda, que se constituyen por la entrega de un cheque sin cobertura —sentencias 7—3 y 24—9—86—, pero en el presente caso la entrega de tres talones sin -fondos se verifica, como el porpio recurrente reconoce, con posterioridad a la perfección del delito de estafa. Se trata, pues de comportamientos delictivas distintos, por lo que el motivo no ‘5 puede prosperar FECHA: 30—04—97 “El motivo tercero par infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 563 bis—b del Cód. penal, por aplicación indebida, ya que el talón entregado el 26 de septiembre estaba -fechado el 20 de octubre de 1981. Esta Sala sostiene de manera constante que el cheque pierde su protección penal cuando sustituida su función propia de instrumento de pago, por voluntad de las partes se transforma en 437 JOSE 3. FASRA título de crédito, como ocurre cuando el tomador accede a que el librador estampe en el cheque una fecha distante 23 días del día de emisión. Pues en este caso su falta de abono, significaría un retorno, dar nueva vida a la fenecida prisión por deudas.” FECHA: 06—05—87 ‘¾. - Según el cómputo más amplio, el 20 de enero de 1981, tal consecuencia queda desvirtuada por el oficio de la entidad librada, aportado por el mismo recurrente a las autos, según el cual, el saldo de que se trata en el periodo de tiempo referido sólo era en apariencia suficiente para el pago de dicho talón, pues el saldo se encontraba retenido desde día 17—1—61, por consecuencia de otro talón de importe 930.000 ptas. librado contra la misma cuenta, y al que se había dado conformidad telefónica. Es decir, que si en la fecha de creación del título valor de que se trata no había fondos bastantes —segun se exige a efectos penales— y antes de vencer el plazo de presentación la posibilidad de provisión tue bloqueada por el propio recurrente emitiendo un talán por cantidad muy superior al de autos, es obvio que no se da el apoyo documental pretendido por el recurrente para su tesis FECHA: 25—06—87 DOCTRINA: —Competencia entre juzgados de instrucción —Posibilidad de incriminar al administrador de S.L. RESUMEN: En la cuestión de competencia suscitada entre los Juzgados de Instrucción núm 3 de Valencia y el núm 5 de Málaga, para conocer de denuncia por delito de cheque en descubierto imputado al legal representante de la entidad T.,S.L. la Sala dirime en favor del Juzgado de Instrucción núm 3 de Valencia PONENTE: Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego. FUNDAMENTOS DE DERECHO: (CDC). UNICO) “Procede resolver la cuestión de competencia, reconocíendosele al Juzgado de esta segundo ciudad, por ser ahí donde han aparecido esas primeras pruebas materiales a que se refiere subsidiariamente el núm. 1 del art. 15 de la L.E.Cr.” FECHA: 15—09--B7 CN.R. &352> DOCTRINA: —El bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil. —El cheque postdatado no goza de protección penal. RESUMEN: El T.S. declara no haber lugar al recurso de casación, por infracción de ley, interpuesto por el procesado, contra sentencia de la Audencia que le condenó por delito de cheque en descubierto. PONENTE: Excmo. Sr. D. José María Morenilla Rodríguez FUNDAMENTOS DE DERECHOz CDC). TERCERO “Y aunque en el resultado examinado, no se determina la fecha de libramiento de los cheques tampoco consta en aquél, ni que esa -fecha fuera distinta de la consignada en el cheque, ni que la entrega de los tres cheques se realizara en un sola acto, por lo que no puede inferirse sin modificar el factum, de la sentencia que los cheques fueron postdatados y, por tanto, que en el lugar de emitírse un medio de pago inmediato adornado de los requisitos extrínsecos que 439 JOSE 3. F1~BRÑ determina la legislación mercantil para este título valor, lo fueron como instrumentos de crédito o de pago diferido, con la consecuencia en el ámbito penal, de que solo los primeros vienen protegidos con la amenaza de una pena para el caso de impago establecida por el legislador en aras de unamejor protección de la seguridad del tráfico mercantil”. FECHA: 07—10—87 DOCTRINA: —La Exposición de Motivos de la Ley 1971 en favor de la supresión de la forma culposa del art. 563 bis—b. —Posibilidad de apreciarse la reincidencia. REStJMEN: El T.S. declara no haber lugar al recurso de casación, por infracción de ley, interpuesto por el procesado, contra la sentencia de la 4udiencia en causa seguida al mismo por delito de libramiento de cheque en descubierto. PONENTE: Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego FUNDAMENTOS DE DERECHO: (CDC). PRIMERO) “El acusado con perfecto conocimiento de que la cuenta contra la que extendió el talón que entregó al perjudicado carecía de fondos para hacer frente a su pago, lo firmó y entregó en la fecha antes dicha, con lo que, de un lado se orilla la problemática de los cheques antedatados y potsdatados, y de otro, cobra vida —en su forma dolosa— el elemento culpabilista de este delito, irrenunciable según el párrafo segundo del art. primera del código penal, tras su reforma por la Ley 6/1963 de 25 de junio, y al margen de que la nueva redacción debida a la Ley de 15 de noviembre del 71 —la misma que la trasladó desde el ámbito de las defraudaciones hasta el nuevo capítulo noveno bis del título XIII del libro II— suprimiera la empresión ‘a sabiendas’, con lo que si bien algunos autores estimen que se ha producido una cierta objetivación, lo único conseguido es que vuelva por la puerta trasera aquella comisión culposa contra la que se pronuncia la propia Expresión de Motivos de la repetida Ley de 1971” “ cheques postdatados no tienen la protección penalDOCTRINA: —Los —No es delito el cheque en función de garantía o crédito 440 JOSE 3. FABRA —Distinción entre el error de tipo y el de prohibición RESUMEN: La sentencia de la Audiencia condenó al procesado como autor de un delito continuado de cheque en descubierta y otro de imprudencia temeraria con resultado de falsedad en documento público, a las penas de un mes y un día de arresto mayor, por el primer delito, y de tres meses de arresto mayor y 7.500 ptas, por el segundo. El T.S. declara haber lugar al recurso y dicta segunda sentencia en la que absuelve al procesado del delito continuado de cheque en descubierto, del que era acusado y le condena como autor de un delito de falsedad documental por imprudencia simple con inflacción de reglamentos, a la pena de un mes y un día de arresto mayor, con todos lo demás compatible. PONENTE. Excmo. Sr. E). Fernando Díaz Palos FUNDAMENTOS DE DERECHO: “Es doctrina firmemente asentada que el cheque en descubierto tan sólo merece la protección penal que se le dispensa en el art. 563 bis—b C.P cuando hay sido entregado como instrumento de pago y no cuando las partes, desvirtuando voluntariamente su verdadera naturaleza lo hayan transformado en un instrumento de crédito o de garantía, cual ocurre con el llamado cheque potsdatado, pues si bien a declarada esta Sala que no excluye por si sola la antíjurícídad del delito, una breve a razonable postdatación, cuando se prueba que la misma, sea cual fuere la disonancia cronológica entre la fecha real de libramiento y la de su estampación en el documento, obedece a la utilización del cheque como garantía de una operación subyacente de que crédito concedido al librador por el tomador! estaremos, como se ha dicho, fuera del ámbito punitivo en el que ser injerta esta figura delictiva, lo que ocurre, de manera destacada, cuando se libran una pluralidad de cheques, en un mismo acto, escalonando sus libramientos como garantía de una obligación contraida por el librador, pues en tal caso los cheques asi girados asumen, tomados en su conjunto una función de crédito otorgado por acuerdo de acreedor y deudor. másd propio de la letra de cambio que del cheque, sin que pueda argumentarse que los primeros de estos cheques integrados en la cadena de ellos con esa finalidad de garantía, por ser su potsdatación más breve que la de los restante de la serie son constitutivos de delito, pues dicho queda que unos y otros están emitidos con igual finalidad crediticia, y no de pronto pago DOCTRINA. —El cheque postdatado no goza de protección penal —Distinción con la estafa RESUMEN: Absuelto José 6.6. de los delitos de estaf a y cheque en descubierto por los que era acusado, la representación del querellante recurrid en casación alegando los motivos que se estudian. El t.S. declara no haber lugar al recurso. PONENTE: Excmo. Sr. D. Manuel García Miguel FUNDAMENTOS DE DERECHO: (CDC. SEGUNDO) “.. Para que asi ocurra, que medie el enga~o, como causa determinante del consentimiento prestado por el perjudicado y como se acaba de decir, tal engai~o no aparece reflejado en el relato fáctico de la sentencia recurrida del que tan sólo aparece que el perjuicio sufrido por el denunciante a causa del impago, o incumplimiento por el comprador de su obligación de pagar el precio convenido, fue debido a un exceso de credulidad o de confianza por parte del denunciante quien aceptó un aplazamiento en el pago del precio, cual era el correspondiente al tiempo transcurrido desde la fecha de celebración del contrato y entrega del ganado, hasta la consignada en el cheque postdatado que, por serlo dejó de gozar de la protección penal otorgada al cheque cuando se utiliza como instrumento de pago, pero no cuando queda desnaturalizado y convertido en un mero título de crédito, como tan reiteradamente tiene declarado este Tribunal..” 442 JOSE 3. EABRA ASO 1986 FECHA: 24—01—86 DOCTRINA: —El bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil. —Distinción con la esta-fa —Se reconoce que la tipícídad del apartado 1> sólo abarca la forma dolosa. RESUMEN: La sentencia de la ñudiencía condenó al procesado, como autor de un delito de esta-fa del art. 526 en relación con el 529, 7 ambos de C.P. en cuantía 602.204 ptas. con la concurrencia de la circunstancia específica muy cualificada de especial gravedad atendido el valor de la defraudación a la pena de dos anos de prisión menor. El T.S. declara haber lugar al recurso y dicta segunda sentencia en la que condena al procesado como autor de un delito de estafa consumado, por la misma cuantía, concurriendo la circunstacía agravatoria específica de especial gravedad a, la pena de 5 meses de arresto menor. POtENTE, Excmo. Sr. D. Benjamín Gil Báez FUNDAMENTO DE DERECHOa (CDC. TERCERO) “Los requisitos con-figuradores del tipo penal de-finido autenticamente como estafa en el párrafo primero del art. 526, invocado como infringrido. consistentes: a) En el subjetivo del enga~o y simulación desplegada, en cuento elemento doloso, unido al ánimo de lucro opera como subjetivo de los injusto...; b) En el objetivo representado por el perjuicio patrimonial ocasionado. ..; c) e:í nexo causal directo que, aliando el engazo idóneo y suficiente utilizado.... Sentada la precedente tipicidad delictiva, no cabe sustituirla por la invocada en el recurso de cheque en descubierto del art. 563 bis—b, por cuanto la prevista en este no requiere, ni persigue el propósito defraudatorio, sino tan solo la intención —con cualquier finalidad— de formalizar y entregar un talón bancario conociendo la existencia de fondos bastantes en poder del librado, siendo el bien jurídico protegido la seguridad del tráfico mercantil.” FECHA: 01—03—86 DOCTRINA: —Competencia entre Juzgados de Instrucción RESUMEN: En la cuestión de competencia planteada entre los Juzgados de Instrucción núm 15 de Valencia y el núm. 21 de Madrid, para conocer del supuesto delito de cheque sin fondos, 443 JOSE J. F~BRA acuerda declarar competente al Juzgado de Instrucción de Madrid PONENTE: Excmo. Sr. O. Fernando Cotta y Marquez de Prado. FUNDAMENTOS DE DERECHO: (CDC). PRIMERO> “Según doctrina sentada constantemente por este Tribunal, el delito de cheque en descubíero objeto del art. 563 bis—b del C.P. se comete en el lugar donde los talones se entregan, abstracción hecha de la localidad en que se libran y de la plaza correspondiente a la entidad en que se encuentre la cuenta contra la que se giran”. (CDC). SEGUNDO) “Del mismo modo en doctrina proclamada también con reiteración de esta Sala, la de que, no estando perfectamente determinado el lugar donde de entrega un talón sin fondos, hay que acudir a las reglas del art. 15 de la L.E.Cr.” FECHA: 25—03—96 (NR. 1694) DOCTRINA: —No se considera delito cuando el CH es utilizado como un instrumento de crédito. —La estafa requiere que el enga~o sea determinante del desplazamiento patrimonial. RESUMEN: El T.S. declara no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el procesado, contra la sentencia de la fludiencia en causa que se le siguió por estafa y cheque en descubierto. PONENTE: Excmo. Sr. O. Manuel Garcia Miguel FUNDAMENTOS DE DERECHO: DOCTRINA: —El bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil - —El cheque postdatado no goza de protección penal. RESUMEN: El T.S. declara no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el acusado, contra la sentencia de la Audencia que le condenó como autor de un delito de apropiación indebida, a la pena de un a~o de prisión menor y como autor de un delito continuado de cheque en descubierto, a la pena de tres meses de arresto mayor y al pago de las costas procesales, absolvíendole del delito de alzamiento de bienes de que era acusado, con declaración de oficio de las costas correspondientes. PONENTE: Excmo Sr.. O. José Moyna Ménguez FUftDAMENTOS DE DERECHO: (CDC. SEGUNDO> “El segundo motivo de fondo arguye la infracción del art. 563 bis—b del C.P. con fundamento en que los talones bancarios eran postdatados y por tanto, desnaturalizados como medio de pago, pero no hay base alguna en el hecho probado para llegar a dicha conclusión e inequívocamente se desprende el relato que fueron entregados como medio de pago en la fecha de la emisión —debe suponerse por no aparecer otra alguna—, y aunque existiera un breve o discreto plazo de postdatación no hubieran perdido su función de pago y adquerido la función creditcia que alega el recurrente, talones que al estar desprovisto o carrente de cobertura consumaron un atentado con la seguridad del tráfico mercatíl, que se protege en el precepto citado. No da lugar el motivo interpuesto”. FECHA: 13—05—86 CN.R. 2460) DOCTRINA: —Distinción con la estaf a RESUMEN. La sentencia de la Audiencia condenó al procesado como autor de un delito continuado de cheques sin fondos, a la pena de 20.000 ptas. de multa. Contra la anterior resolución la acusación particular recurrió en casación alegando los motivos que se estudian en los fundamentos de derecho. POtIENTE: Excmo. Sr. D. Mariano Gómez de Lia~o y Cobaleda FUNDAflENTOS DE DERECHO: (CDC. TERCERO) “La distinción entre la estafa y el cheque en descubierto descansa, principalmente, en que en este último delito no concurre el enga~o como causa defraudatoría, mientras que en la estafa es un requisito inprescindeble para el mismo... ..De los hechos probados aunque se desprende la existencia de relaciones comerciales entre 445 JOSE 3. FABRA querellantes y querellado, lo único que se deduce es la extensión de tres cheques para el pago de mercancía, que no fueron abonados, uno de ellos por haberlo ordenado el procesado y los otros dos por inexistencia de fondos, sin que pueda sostenerse que las mercancías fueran entregadas mediante enga?o”.. FECHA: 09—06—86 (N.R. 3129> DOCTRINA: —Competencia entre Juzgados de Instrucción RESUMEN: El T.S. dirime la cuestión de competencia en favor dell Juzgado de Instrucción núm. 11 de Valencia.. PONENTE: Excmo. Sr. D. Ramón Montero Pernandez—Cid FUNDAMENTOS DE DERECHO. (CDO.. UNICO) “Procede resolver la cuestión de competencia estimando en principio competente de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 14 y 15,1 de la Ley E.Cr.. al Juzgado de Instrucción núm 11 de Valencia, al ser donde se hallaban las pruebas o cuerpo del supuesto delito...” FECHA: 20—10—86 DOCTRINA: —El bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil. —Cuestión de competencia cheque por correo. —Se reconoce que la tipicidad del apartado 1) sólo abarca la forma dolosa. RESUMEN: La Sala resuelve la cuestión negativa de competencia planteada entre el Juzgado de Instrucción de Vinaroz y el núm. 3 de los de Badajoz, para conocer de denuncía formulada por R.,M.M,, contra JM. G.R. por supuestos delitos de cheque en descubierto, a favor del Juzgado núm. 3 de los de Badajoz. POtIEIÉCIAm Excmo. Sr. D. José Moyna Ménguez FUNDAMENTOS DE DERECHO: (CDC). PRIMERO> “Este Tribunal en resoluciones cuya cita sería prolija, y los autos del 10—7—81,, 20—12—84, 21—10—65 y 13—12—65 pueden ser un ejemplo, ha declarado que en los delitos de cheque en descubierto, puesto que se trata de insfracciones de mera actividad cuya precepción o consumación se produce tan pronto el agente da o entrega al tomador el efecto con la conciencia de carecer de fondos suficientes en poder del librador para que se atienda, debe de entenderse como lugar del delito, a los fines del núm. 2> del art. 14 de la L.E.Cr., aquejí donde el cheque se emitió o giró, entregándole —una vez suscrito-- al tomador”. 446 JOSE J.. PABRA CDC). SEGUNDO ‘¾..Lo cual favorece la tesis del denunciado, e inclína, en definitiva, al resolver la cuestión negativa de competencia suscitada a favor del Juzgado núm. 3 de los de Badajoz, porque en el cheque remitido por carta es el lugar de expedición y no el de recepción el prevalente a efectos competencí ales”. FECHA: 29—10—96 “En doctrina de esta Sala que el cheque deja de tener protección penal cuando, perdida su función propia, se usa con finalidad coactiva de garantía del pago ulterior sentencia del 4—3—65, como acaece cuando existe notable distancia temporal entre la fecha de emisión del cheque y la estampada en él, ya que de instrumento de pago pase a ser instrumento de crédito; la punición equivaldría a vivificar la senecída prisión por deudas (sentencias 6—1—64, 21—1 y 21—5—65>” 448 JOSE 3. FPBRA A~O 1995 FECHA: 21—01—95 CN.R. 334> DOCTRINA: —El cheque postdatado no goza de protección penal. —Se reconoce que la tipícídad del apartado 1.> sólo abarca la forma dolosa. —Eunción económica del cheque. RESUMEN: La sentencia de la fludiencia condenó a J.~.M. como autor de un delito continuado de libramiento de talón sin fondos y de otro delito de apropiación indebida en la cuantía de 950.937 ptas. concurriendo en ambos la agravante de reincidencia, a las penas de cuatromeses y un día de arresto mayar por el primer delito y, a la de diez anos y un día de presidio mayor por el segundo. El T.S. declara haber lugar al recurso y dicta nueva sentencia en la que condena al acusado como autor de un delito de apropiación indebida de cuantía muy cualificada y de otro continuado de emisión de cheque en descubierto, sin circuntancia, a al pena de dos aRos de prisión menor por el primero, y a la de cuatro meses y un día de arresto mayor por el segundo. PONENTE: Excmo. Sr. O. Luis Vivas Marzal FUNDAMENTOS DE DERECHO: (ODO. TERCERO) “Que en efecto, en lagunas sentencias de este Tribunal, 22—6—76, 20—5 y 23—11—81. 23—11—82, 12—12—83, entre otras han declarado que, en aquellas hipótesis en las que, entre la fecha real de emisión o dación del cheque y la estampada en dicho título valor, existe considerable distancia temporal, la inaplicabilidad del art. 563 bis—b 1), es evidente, toda vez que, de una parte, en tales casos, la función económica del cheque no es otra que la de constituir un instrumento de pago inmediato y un equivalente del dinero, se subvierte convirtiéndose en un instrumento de crédito o de pago diferido, cumpliendo asi una misión propia de la letra de cambio, e incumpliendo, al propio tiempo lo dispuesto en la legislación reguladora del impuesto del timbre, de otra, se contradice lo dispuesto en el art. 537 del Cód. de comercio, el que atribuye a dichos efectos, una vida asaz breve, y finalmente el dolo del agente —indispensable requisito puesto que el precepto estudiado no puede contemplarse totalmente desconectado del total ordenamiento penal espaVol, inspirado y fundado en la reprochabilidad culpabilistica y en la responsabilidad moral— se diluye y volatiliza, ya que, dificilmente quien emitie un cheque postdatado puede representarse y conocer —elemento cognoscitivo del dolo— que, en la remota fecha de presentación y vencimiento— tan distante de la entrega real del cheque—, carecera de fondc>as suficientes en poder del librado, para que pueda ser atendido”- 449 JOSE 3.. Ft~BRA (ODO. CUÑETO) “Esa distancia cronológica de solo 21 días, consonante con los actuales usos mercantiles, no supone la considerable postdatación que desnaturaliza al citado titulo valor y lo incapacíta para su criminalización bajo los auspicias del art.. 563 bis—b del Cód. penal”. FECHA: 14—03—85 DOCTRINA: —Cl bien juridico protegido es la seguridad del tráfico mercantí 1. —El cheque postdatado no goza de protección penal. —La naturaleza jurídica del delito del art.. 563 bís—b es de mera actividad o formal. RESUMEN: La sentencia de la t~udiencía condenó al procesado como autor de un delito de alzamiento de bienes del art. 519 del C.P. concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de seis meses de arresto mayor con las accesorias de suspensión de todo cargo público, pprofesión. oficio y derecho de sufragio durante la condena. El ES. declara haber lugar al recurso y dícta nueva sentencia en la que condena al procesado como autor de un delito de alzamiento de bienes, concurriendo la cualidad de comerciante y la agravante de reincidencia, todavía no revisada en su caso, a la pena de tres aWos deprisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. PONENTE: Excmo Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz FUNDAMENTOS DE DERECHO: ‘¼.Son de seRalar dos puntualizaciones. la primera que la postdatación no es dato de exclusión de la antijuricidad, si de una razonable y breve postdatación se trata —sentencia 2—11—74— o de un breve lapso de tiempo —sentencia de 17—1—76—, y la segunda que-cuando se inserta een el documento una fecha de vencimiento asaz diferente de la real de dación o emisión, cuando ostensiblemente se produce entre Lina y otra un 450 JOSE J. FABRA lapso de tiempo importante, ccuestión esta que abría que calibrar en cada supuesto de caso concreto, entonces el eventual descubierto bancario no ha de ser objto de sención penal”.. FECHA: 15—03-85 “Que, en paretada síntesis se ha venido proclamando por la jurisprudencia que la estafa está constituida por la maquinación insidiosa que se proyecta en el engano, con entidad suficiente que de modo precedente al hecho o a sus diversas formas comicívas, lleve aX perjudicado a realizar un desplazamiento patrimonial en favor del culpable. (CDC. SEGUNDO> “Asi las cosas y conforme se deduce del resultando de hechos probados, quedaron fijadas por convenio de las partes el importe de las deudas o camntidades que tenian que ser reintegradas al empresario a cuyo efecto el procesado extendió tres talones... .. y que no pudieron ser atentidos como medio de pago, por cuanto en las tres sucursales bancarias en que fueron presentadas y donde el procesado tenía abierta cuenta corriente, se carecía de la oportuna provisión de fondos, perfilándose asdi el delito de cheque en descubierto, que penaliza el núm 1) del art. 563 bís—b, y sobre cuya posibilidad o no de jugar la figura del delito continuado no puede entrarse en su enjuciamiento al no haber sido cuestinado elproblema”. FEOa~ 30—04—85 (NR. 2153) DOCTRINA: —Absorción por el delito de estaf a. RESUMEN: El T.6. declara no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado contra la setencia de la Audiencia en causa seguida al mismo por estafa y cheque en descubierto. PONENTE: Excmo. Sr. U. Juan Latour Brotóns FUNDAMENTOS DE DERECHO: sólo abarca la forma dolosa. RESUMEN: La sentencia de la Audiencia condenó al procesado como autor de un delito de apropiación indebida en la cuantía de 13.640.566 ptas. y un delito de cheque en descubierto a las penas de seis anos y un día de presidio mayor por el primer delito y a la de tres meses de arresto mayor por el segundo. El T..S. declara haber lugar al recurso y dicta nueva sentencia en la que condena al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida, por el importe citado! con la concurrencia, como muy cualificada, de agravante de especial gravedad de la cuantía defraudada, a la pena de cuatro anos de prisión menor. PONENTE: Excmo. Sr.. O. Martín—Jesús Rodríguez López FUNDAMENTOS DE DERECHO: CODO. SEGUNDO> “El tipo penal del cheque en descubierto ha quedado configurado por la doctrina legal y científica, después de la reforma efectuado por ley de 15 de noviembre de 1971, por la exigencia de unos requisitos objetivos: librar cheque o talón en cuenta corriente, que lo sea con cualquier finalidad y que en la fecha consignada en el documento no exista a favor del librador disponibilidad de fondos bastantes en poder del librado para hacerlo efectivo. A estos requisitos ha de aNadirse otro de carácter subjetivo: el librador ha de conocer que almomento de presentar el cheque al pago no habrá fondos. Por otra parte ha puntualizado la jurisprudencia la naturaleza mercantil del cheque como instrumento de pronto pago, lo que na precisado su protección penal. Cualquier emisión de cheque que no obedezca a tal naturaleza, y pretenda una concesión de crédito o garantía no merece aquella grave protección, como ocurre nornmalmente con los cheques postdatados con largo plazo para hacerlos efectivos.” FECHA: 21—05—95 (N.R. 2520> DOCTRINA: —El cheque postdatado no goza de protección penal.. 452 JOSE J. FABRA —Fundamento de la protección penal del cheque. RESUMEN: La sentencia de la Audiencia condenó a A.. I.A. como autor de un delito de expedición de cheque en descubierto y otro de apropiación indebida, a la pena de tres meses de arresto mayor por el primero y de seis a~os y un día de presidio mayor por el segundo. El T.S. declara no haber lugar al recurso y dicta auto por el que revísa la sentencia recurrida y condena al procesado a la misma pena por el delito de cheque en descubierto y a la pena de tres a~os y seis meses de prisión menor por el delito de apropiación indebida. PONENTE: Excmo. Sr. D. Antonio Huerta y Alvarez de Lara FUNDAMENTOS DE DERECHO: DOCTRINA: —Fundamento de la protección penal del cheque. —El bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil -La naturaleza jurídica del delito del art. 563 bis-b es de mera actividad o formal. —El cheque postdatado no goza de protección penal. RESUMEN: El T.S. declara no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado contra la sentencia de la Audiencia en causa seguida al mismo por el delito de cheque en descubierto. PONENTE: Excmo Sr. 13. José Augusto de Vega Ruiz FUNDAMENTOS DE DERECHO: <013<). PRIMERO) “Que la reforma aperada en el art. 563 bís—b del Cód.. a virtud de la Ley de 15 de noviembre 453 JOSE J. FABRA de 1971, fue motivada, tal se dijo ya en la sentencia de 3—11—64, porque la experiencia venía demostrándo. desde la creación del delito de cheque sin fondos, en 24—1—63. la identificación ddel tipo con la distintas estafas, originaba en la práctica grandes dificultades, ya que no siempre el libramiento de aquel documento mercantil, sin provisión de fondos, tenía finalidad de-fraudatoria aunque en todo caso se comprometiera la seguridad del tráfico jurídico, razón por la cual pareció conveniente separar la emisión sin cobertura, como medio útil para el enga?io, de un lado y la e~ “. - .El formalismo absoluto que se imponía y afloraba del art. 563 bis—b, de tal manera, en la perenne lucha mantenida etre penalista o interpretes restrintívos de la figura delictiva, y mercantilistas pendientes sobre todo de la mayor protección del tráfico y seguridad mercantil a casta de lo que fuera.., a> que en principio el cheque ha de tener una finalidad de pago inmediato. b) que el cheque postdatado o antedatado no implica de por si, necesariamente, la eliminación de la figura penal. c) que solo se hace inócuo el delito en aquellos casos en los que el documento bancario se entregue como un instrumento de crédito o como simple prueba de pago diferido. d> que la diferiencía entre las fechas de entrega y la verdaderamente impuesta en el cheque no excluye la antijuricidad del tipo si de una rezonable postdatación se trata, si un breve lapso de tiempo media entre una y otra. e> que cuando se inserta en el documento una fecha de vencimiento asaz diferente de la real de dación o emisión, con un periodo de tiempo ostencíblemente importante, cuestión a examinar en cada caso concreto, de-fícílmente a-flora el delito en tanto que tales diferiencias inducen a pensar racionalmente que la entrega del talán lo fue en desnaturalización de su auténtico contenido..” FECHA. 12—07—95 DOCTRINA: —Función económica del cheque RESUMEN. El T.6. declara no haber lugar al recurso de casación, por infracción de ley, interpuesto por el acusado contra la sentencia de la Audiencia en Causa seguida al mismo por cheque en descubierto. PONENTE: Excmo Sr.. 13. Mariano Gómez de Lia?~o FUNDAMENTOS DE DERECHO. (CDO. PRIMERO) “En la interpretación de este precepto, la doctrina de esta Sala que es precisa o necesario que actúe como instrumento de pago, en cuanto que es la esencia del titulo del cheque o talón, con lo que si actua como un instrumento de crédito o de garantía al desnaturalizarse la esencia del titulo, la figura delictiva no adquiere vivencia..” 454 JOSE 3. FABRA FECHA: 01—10—95 (NR 4607) DOCTRINA: —Distinción de la estafa RESUMEN: El T.S. declara no haber lugar a los recursos interpuestos por las representaciones respectivas de la acusación particular Bco. X y del procesado Rafael, contra sentencia pronunciada por la Audiencia en causa seguida contra dicho procesado por los delitos de falsedad y estafa, y en la que se absolvió a los procesados Julían y Luis del delito de estafa que les imputé la acusación particular. PONENTE: E>~cmo. Sr. O. Bernardo E. Castro Pérez FUNDAMENTOS DE DERECHO: “Tampoco el libramiento de los referidos cheques sin provisión efectuados por los hermanos denunciados, puede ser estimado como el engafo constitutivo del pretendido delito de estafa tipificado en el art. 528 del C.P. e imputado a los mismos por el Banco recurrente, pues a la vista del conjunto de las pruebas practicadas en autos, resulta patente que la entrega de los mismos por parte de los mismos no iba dirigida a defraudar a nadie, sino a conformar a la dirección de dicho Banco que se los había pedido como documentos formales de cobertura, para adaptar la anómala situación en que se hallaban los préstamos, a lo ordenado por el Banco de Espa5a, que prohibía mantener los descuertos por más de 15 días y que los recurridos entregaron exclusivamente a tal fin, ya que la dirección del Guipuzcoano a través de sus inspecciones mensuales realizadas en la expresada sucursal tenía que saber perfectamente que tales talones se hallaban desprovistos de cobertura en la cuenta o cuentas contra las que aparecían girados, como pone de relieve el hecho de que hasta el. final de tal relación o negocio nunca les fuese reclamado su importe, ni les fuera presentado extracto de cuentas, ni se les pidiera que transformasen tales descubiertos en una cuenta de crédito como sería lo normal, por lo que no puede afirmarse que dichos cheques produjeran o constituyeran el engazo implicito exigido en el núm 1 del art. 563 bís—b, del invocado Texto Legal, ni tampoco que hubieran provocado ningún acto de disposición patrimonial errónea que pudiera calificars.e como estafa, lo que imposibalíta la aceptación del motivo 3 r..” FECHA. 21—10—85 CN.R. 5037> DOCTRINA: —La naturaleza jurídica del delito del art. 563 bís-b es de mera actividad o formal. —Competencia entre Juzgados de Instrucción RESUMEN: El T.S. resuelve la cuestión de competencia negativa suscitada entre el Sr. Juez de Instrucción de Colmenar Viejo y el Ilmo Sr. Magistrado Juez de Instrucción núm. 3 de León para 455 JOSE 3. FABRA conocer del supuesto delito de cheque en descubierto imputado al procesado, a favor del último organismo jurisdiccional citado. PONENTE: Excmo Sr. D.. Luis Vivas Marzal FUNDAMENTOS DE DERECHO: “Este Tribunal, a declarado, en los autos de 26—6. 8—li y 13—12—68, 16 y 18—10—69, 6—5 y 18—6—70, 25—6 y 9 y 22—10—71 etc.. que en los delitos de emisión de cheque en descubierto puesto que se trata de infracciones de mera actividad, cuya perfección o consumación o mejor aun, sus complementos de la acción se producen o concuren tan pronto, el agente da o entrega al tomador, el cheque, con la conciencia de carecer de fondos suficientes, en poder del librado, para que se atienda o haga efectivo en el momento de su presentación y vencimiento, a efecto del núm 2 del art.. 14 L.E.Cr. —forum delícti comissi—, se entiende, por lugar donde el delito se ha cometido, aquel en el que el cheque se emitió o giró entregándolo el librador, una vez suscrito al tomador, y de ninguna manera, el de su presentación infructuosa..” FECHA: 13—12—95 DOCTRINA: —El bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil. —Se reconoce que la tipícidad del apartado 1) sólo abarca la forma dolosa. —Distinción entre cheques antedatados y postdatados. RESUMEN: La sentencia de la Audiencia condenó a L..M’L. como autor de un delito continuado de cheque en descubierto, con la agravante de reincidencia, a la pena de cinco meses de arresto mayor. El T.S. declara haber lugar al recurso y dicta nueva sentencia en la que absuelve al procesado. PONENTE: Excmo. Sr. Juan Latour Brontóns FUNDAMENTOS DE DERECHO: DOCTRINA: —El cheque postdatado no goza de protección penal. RESUMEN a El T..S.. declara no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, contra la sentencia de la Audiencia que le condenó como autor de dos delitos de cheque en descubierto del art. 563 bis—b del C.P. con la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor por cada delito. 458 JOSE 3. F~BR~ PONENTES Excmo. Sr. D. Manuel García Miguel FUNDAMENTOS DE DERECHO: DOCTRINA: —El bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil. —El cheque postdatado no goza de protección penal. —Se reconoce que la tipicidad del apartado 1) sólo abarca la forma dolosa. RESUMEN: Condenado como autor de un delito de cheque en descubierto con la agravante de multirreincídencia a la pena de multa de 201.000 ptas.. recurrió en casación alegando infracción JOSE 3. FÑBRA459 del art.. 563 bis—b núm.. 1 del C..P. por aplicación indebida. El T.S. declara no haber lugar al recurso y dicta auto en el que revisa el fallo de la sentencia recurrida en el sentido de apreciar sólo la reincidencia simple y reducir la pena de multa impuesta, a la cantidad de 150.000 ptas. PaNENTE: Excmo. Sr.. O. José Hijas Palacios FUNDAMENTOS DE DERECHO: CCOO. PRiMERO) “a) El bien jurídico proteguido es la circulación fiduciaria de este título, la seguridad, normalidad y estabilidad del tráfico mercantil. b) Son requisitos integrantes del delito de cheque en descubierto: 1> librar cheque o talán de cuenta corriente, 2) que lo sea con cualquier finalidad, 3) que en la fecha consignada en el documento, no exista en poder del librado disponibilidad de fondos bastantes, para hacerlo efectivo, 4) dada la actual redacción del Cód. penal, se a~adiría una figura más del actual artó. 563 bís—b. esto es. que el librador desconoca esta falta de provisión de fondos, pese a lo cual librere la orden de pago, qaue el cheque representa, de donde nace su cumplabílidad por dolo.. (CDO SEGUNDO) “Que frente a estas figuras normales, que integrAn el delito , se levantan las patológicas o anormales del cheque y que surgen: cuando el tomador conoce la falta de cobertura del cheque: pese a ello lo acepta como garantía de una deuda, ya que entonce solo se usa como promesa de pago ulterior. Ello supone que las partes a la antedatar o pstdatar el cheque, insertando consciente y voluntariamente una fecha diferente a la del libramiento, convienen en desnaturalizar su esencia propia, convirtiéndole como antes se expresa en instrumento de crédito, propio de otros documentos mercantiles, como es el caso dee la letra de cambio FECHA. 27—02—84 DOCTRINA: —El bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil. RESUMEN: Condenado coma autor de un delito de cheque en descubierto del art. 563 bis—b del C.P. concurriendo la agravante de multerreincidencía, a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor, recurrió en casación alegando los motivos que se estudian en los siguientes consideranndos. PONENTE: Excmo Sr.. O.. Juan Latour Brotdns FUNDAMENTOS DE DERECHO. - del art 563 bis—b, exige un elemento objetivo, consistente en la expedición o libramiento de cheque o talán de cuenta corriente sin disponibilidad de fondos bastantes en la fecha de expedición consignada o que habiénsose librado con provisión suficiente, fuesen retirados previamente por el librador para que no pueda ser atendido el pago al tiempo de presentación al cobro por el tomador. ..“ FECHA: 27—03—94 DOCTRINA: —Presupuesto de títularidad sobre cuenta propia. RESUMEN: La sentencia de la Audencia condenó al acusado como autor de un delito de estafa de los arts. 529 núm. 1 y 528 núm 4 y de otro de cheque en descubierto del art. 563 bís—b núm. 1 todos del C.P. concurriendo las agravantes de reiteración y reincidencia a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor El T.S. declara haber lugar el recurso y dicta nueva sentencia en la que absuelve al procesado del delito de cheque en descubierto de que era acusado y le condena como autor de una falta de estafa, a la pena de veintidós días de arresto menor. PONENTE: Excmo. Sr.. U. Juan Latour Brotóns FUNDAMENTOS DE DERECHO: DOCTRINA: —Absorción por la esta-fa. RESUMEN: La sentencia de la Audiencia, entre otros pronunciamientos, estimó que los hechos prodados eran constitutivos de un delito de estafa y de otro de cheque en descubierto del art. 563 bís—b, siendo aplicable el último párraf. del art. 71 ambos del C..P. concurriendo la agravante de reincidencia y condenó al procesado a la pena de un aao de 461 JOSE 3. FABRA presidio menor. El ES. declara haber lugar al recurso y dicta nueva sentencia en la que entre otros pronunciamientos condena al procesado como autor de un delito de estafa en cuantía de i2h.OO0 ptas. a la pena de cuatro meses de arresto mayor.. PONENTE: Excmo. Sr.. D. Bernando Francisco Castro Pérez FUNDAMENTOS DE DERECHO: “No puede quedar duda que el enga~o constitutivo de estafa que se le impLita fue la entrega en pago de dichos documentos, contra la cual el coche le fue proporcionado en propiedad, cheques sin provisión mediante cuyo giro el recurrente se atríbuya enga~osamente la existencia de dinero en Su cuenta corriente, lo que constituye una de las formas de cometer estafa, según lo preceptuado en el número 1) del art. 529 del C.P., vigente en el momento de cometer el delito, por lo que dicha conducta ha de ser subsumida como elemento indispensable del delito de esta-fa tipificado en el mentado precepto, y no considerado como un delito independiente” (CDO. SEGUNDO> “Que formulado el segundo motivo del mismo recurso, denunciando la indebida aplicación del párraf. tercero y la consecuente inaplicación del párraf. 2> del art. 71 del C.P.. en concordancia con los arts. 304, 526—3 y 529 del mismo texto legal punitivo, no puede ser estimado puesto que la pena impuesta al concurso de ambos delitos resultamía más grave que la impuesta separadamente a cada uno de ellos”. FECHA: 26—04—84 (N.R. 2386> DOCTRINA: —Posibilidad de la forma culposa del art.. 563 bís—b RESUMEN: El T.S. declara no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado, contra la sentencia de la Audiencia en causa seguida al mismo por el delito de cheque en descubierto.. PONENTE: Excmo. Sr. D. Manuel García Miguel FUNDAMENTOS DE DERECHO: “Que el delito de cheque en descubierto se consuma por el hecho objetivo de que en la fecha consignada en el documento no existan en poder del librado fondos bastantes para hacerlo efectivo, si bien es cierto como se alega por el recurrente que en atención a la culpabilidad puede ser incriminable a título de dolo o culpa, como acontece en el supuesto de que hubiese concurrido un error vencible, más para ello es preciso que hubiese quedado cumplidamente probada la existencia del error, cuya prueba corresponde a quien lo alega, ya que como es obvio no basta la simple alegación que no haya sido debídamenmte probada.. 462 JOSE 3. FABRA FECHA: 14—05—84 “En el núm 1) existencia de sendos elementos objetí constituido por el hecho material de bancario con cualquier finalidad y del art. 563 bis—b. la yo y subjetivo, el primero la expedición del documento sin la disponibilidad de fondos bastantes en la fecha consignada en el propio talón, mientras el segundo viene predeterminado por el dolo especifico inmerso en el conocimiento por parte del librador de la falta de provisión o de cobertura, dato este que, en su doble proyección como dolo o culpa, precisa de la necesaria probranza por habida cuenta no ya de la presunción de inocencia en el orden constitucional sino además la desaparición de la presunción de voluntariedad en las acciones u omisiones penales respecto del orden jurídico penal...” FECHA: 21—11—94 CN.R. 5515> DOCTRINA: —Fundamento de la función del cheque “Puesto que se trata de infraciones de mera actividad, cuya perfección o consumación, o mejor aun, sus complementos de la acción, se producen o concurren tan pronto el agente da o entrega, al tomador, el cheque con la consciencia de carecer de fondos en poder del librado, para que se atienda o haga efectivo en el momento de su presentación y vencimiento , afecto del art. 2 del art. 14 de la L..E.Cr. — forum delictí comíssí—. se entiende por lugar donde el delito se ha cometido aquel donde el cheque se emitió o giró, entregándolo el 1 í brador. ‘..Pero en vez de entregarse acto seguido al tomador, se remite a éste por correo, a demarcación judicial distinta, surgen problemas de si se entenderá entregado el cheque en el lugar de la expedición, o , antes al contrario, en el de la recepción, siendo competente en el primer caso el Juez del partido desde el que se remitió el chequ, y en el segundo el Juez del partido en el que se recibió; y como, el citado cheque, es un título valor emin,entemente mercantil regulado en el Cód. de Comercio, se ha de estar a lo dispuesto, en el art. 54 del mismo, el cual, al adoptar para la determinación del momento en que se perfeccionan los contratos celebrados por correspondencia, la denominada teoría de la expedición, abona y respalda implicitamente la solución de entender entregado el cheque.. no en el lugar de su recepción, sino en aquel desde que una vez rellenado y suscrito se remite por correo, solución esta última ya prenonizada por este Tribunal en sentencias 7—11—68, 2—2—78, entre otros, en los que se declara que si, el cheque, se remjte por medio de carta, es el lugar de la expedición y no el de la recepción, el prevalente. - 465 JOSE 3. FABRA INDICE SOBRE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL ART. 5&3 BIS-E C.P . FECHA: 26—01—90 —Elementas integrantes del art. 563 bis—b 1) —Función del cheque FECHA: 29—01—90 (N.R. 529) —Función del cheque —Discordancia con la Ley Cambiaría y del Cheque FECHA: 07—02—90 (NUR. 1291) —Cuestión de competencia, cheque por correo FECHA: 16—03—90 (N.R. 2550) —Competencia entre juzgados de instrucción —El bien jurídico protegido es la seguridad de tráfico mercantil FECHA: 16—04—90 —Justificación del porque de su responsabilidad civil —La naturaleza jurídica del delito del art. 563 bis—b es de mera actividad —El bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil FECHA: 2&—09—90 —El bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil —Naturaleza de los títulos—valores FECHA: 21—04—89 (N.R. 3487) —El bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil —Argumentación para destinguir el delito de cheque en descubierto del de la estaf a FECHA: 21—04—89 (N.R. 3497> —La naturaleza jurídica del delito del art.. 563 bis—b es de mera actividad —Justificación del porque de su responsabilídadd civil FECHA: 16—05—99 (N.R. 4207> —Comprencía entre Juzgadas de instrucción —Tipo de naturaleza jurídica es la mera actividad 466 JOSE J. F~BRA FECHA: 29—05—69 —Prescripción de la acción penal —No se considera delito cunado el cheque es utilizado como un instrumento de crédito FECHA: 24—11—99 (N.R. 8722) —El bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil —Argumentación para distinguir el delito de cheque en descubierto del de la estafa FECHA: 07—12—99 (N.R. 9510) —La naturaleza jurídica del delito del art. 563 bis—b es de mera actividad —Distinción con la estafa FECHA: 02—02—96 (N.R. 644) —No se considera delito cunado el cheque es utilizado como un instrumento de crédito FECHA. 09—04—88 —Competencia entre Juzgados de instrucción = la localidad donde los cheques fueron librados —Bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil FECHA. 03—05—88 —No se considera delito cuando el cheque es utilizado como un instrumento de crédito —La esta-fa requiere que el enga~So sea determinante del desplazamiento patrimonial FECHA, 10—02—87 (N.R,. 1226> —Distinción con la estafa FECHA. 30—04—87 —Distinción con la estafa FECHA: 25—06—87 —Competencia entre Juzgados de instrucción —Posibilidad de incriminar al administrador de una S.L. 467 JOSE J. ~ABR4 FECHA: 03—07—87 (N.R. 5155> —Comptencía entre Juzgados de instrucción —Posibilidad de incriminar al administrador FECHA: 15—09—87 (NRa 6352) —El bien jurídico protegido es la seguridad —El cheque postdatado no goza de protección FECHA: 07—10—67 CN.R. 7253) —La EMposíción de Motivos de la Ley 1971 en de la forma culposa del art. 563 bis—b —Posibilidad de apreciarse la reincidencia de una S.L. del tráfico mercantil penal favor de la supresión FECHA: 25—11—87 (N.R. 6606> —Los cheques postdatados no tienen la protección penal —No es delito el cheque en función de garantía o crédito —Distinción entre el error de tipo y el de prohibición FECHA: 04—12—67 (N.R. 9543) —El cheque postdatado no goza de protección penal —Distinción con la estafa FECHA: 24—01—86 —El bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil —Distinción con la esta-fa —Se reconoce que la tipícídad del apartado 1) solo abarca la forma dolosa FECHA: 01—03—66 (N.R. 1103) —Competencia entre Juzgados de instrucción FECHA: 25—3—86 (NR. 1694) —No se considera delito cuando el cheque instrumento de crédito —La estafa requiere que el enga~o sea patrimonial FECHA, 26—03—86 —Presupuesto de titularídad sobre cuenta propia —Posibilidad de incriminar al representante legal —La naturaleza jurídica del delito del art. 563 bis—b es de triera actividad FECHA: 26—11—66 (N.R. 3846> —No se considera delito cuando el cheque es utilizado como un instrumento de crédito al ser postdatado FECHA: 21-01-85 (N.R. 334) —Ej cheque postadatado no goza de protección penal —Se reconoce que la tipícídad del apartado 1) solo abarca la forma dolosa —Función económica del cheque FECHA: 14—03—85 (N.R. 3857> —El bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil —El cheque postdatado no goza de protección penal —La naturaleza jurídica del delito del art. 563 bxs—b es de mera actividad o formal FECHA: 15—03—85 (N.R. 1656> —Distinción de la estafa FECHA: 30—04—65 N.R. 2153> —Absorción por el delito de esta-fa FECHA: 09—05—85 —El cheque pastdatado no goza de protección penal —Se reconoce que la tipicidad del aparatdo 1> solo abarca la forma delosa FECHA: 21—05—85 (NR. 2520> —El cheque postdatado no goza de protección penal —Fundamento de la protección penal del cheque FECHA: 11—07—85 —Fundamento de la protección penal del cheque —El bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil —La naturaleza jurídica del delito del art. 563 bís—h es de mera actividad o formal —El cheque postdatado no goza de protección penal FECHA: 12—07—85 —Función económica del cheque FECHA: 01—10—85 (N.R. 4607> —Distinción de la estafa FECHA: 21—10—ES —La naturaleza jurídica del delito del art. 563 bis—b es de mera 469 JOSE 3. PABRA actividad o formal —Competencia entre Juzgados de Instrucción FECHA: 13—12—65 (N.A. 6260) —Competencia entre Juzgados de instrucción FECHA: 30—12—65 (N.A. 6466) —El bien jurídico protegido es ta seguridad del tráfico mercantil —Se reconoce que la tipicidan del apartado 1> solo abarca la forma dolosa —Distinción de la estafa FECHA: 18—01—64 (N.A. 38> —El bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil —Se reconoce que la tipicidad del apartado 1) solo abarca la forma dolosa —Distinción entre cheques antedatados y postdatados. FECHA: 06—02—84 —El cheque postadatado no goza de protección penal FECHA: 15—02—84 —El bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil —El cheque postdatado nogoza de protección penal —Se reconoce que la típicidad del apartado 1) solo abarca la forma dolosa FECHA: 24—02—64 (N.A. 1175> —El cheque postadatado no goza de protección penal —Se reconoce que la tipicídad del arpartado 1> sólo abarca la forma dolosa FECHA: 27—02—84 —Posibilidad de la forma culposa del art. 563 bis—b FECHA: 14—05—84 (N.A. 2610> —Se reconoce que la tipicidad del apartado 1) solo abarca J~a forma dolosa FECHA: 03—11—84 —Fundamento de la proteccfón penal del cheque —La naturaleza jurídica del delito del art. 563 bis—b es de mera acti vi dad 470 JOSE 3. FABRA —Se reconoce que la típicidad del apartado 1) solo abarca la forma dolosa FECHA: 21—11—64 (N.R. 5515> —Fundamento de la función del cheque (medio de pago> FECHA: 20—12—84 —Cuestión de competencia, cheque por correo —Se reconoce que la típícídad del apartado 1) forma dolosa —La naturaleza jurídica del delito del art. 563 actividad solo abarca la bis—u es de mera 471 BIBLIOGRAFIA ABARCA_JUNCO, Paloma: “Derecho Internacional Privado”, tema XXV, tomo II, UNED — Madrid. ALBALADEJO, Manuel: “Curso de Derecho Civil”, Libro Obligaciones”, editorial Bosch. ALONSO SAMA, Juan Antonio : “De Cambio y del Cheque”, editorial C.E..U. Ramón ñreces. II “De las la Letra de ANTEPROYECTO DE CODIGO PENAL DE 1983, Ministerio de Justicia. ANTEPROYECTO DE CODI6O PENAL DE 1992, Ministerio de Justicia. ANTON ONECA, José: “Derecho Penal”, 2) ed. corregida por José Julián Hernandez Guijarro y Luis Beneytez Merino. editorial Akal ALVAREZ—URIA, Fernando: “Delitos de Cuello Blanco”, edit.. 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INDICE 480 INTRODIJCCION CAPITULO PRIMERO CUESTIONES PRELIMINARES 1> METODO DE INVESTIGACION 1) Método para estudios de Derecho Penal 2) Método para estudios de Criminología 3) Conclusiones II> PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE AFECTAN AL ART 563 BIS—B 1) Principio de Legalidad a) La seguridad jurídica b) La jerarquía normativa c) El principio “ne bis in idem” 2> lus Puniendí a) Principio de intervención mínima b> Principio de proporcionalidad c) Principio de igualdad d) La presunción de inocencia CAPITULO SEGUNDO EL CHEQUE 1) SU FUNDAMENTO JURíDICO MERCANTIL 1) Concepto y Naturaleza del Cheque II) SU FUNCION ECONOMICA 1 7 10 12 14 15 17 16 19 2Ci 21 24 27 27 28 7= -.J UIII> LA LEY CAMBIARíA Y DEL CHEQUE DEL 16—7—85 481 1) flntecedentes Históricos 2) Cheques Especiales que Regula a) Cheque cruzado b) Cheque para abonar en cuenta c) Cheque certificado d) Cheque incompleto IV> REQUISITOS LEGALES DEL CHEQUE 1) Formales a) Del documento y la obligación cambiaria b) De los elementos personales 2) Materiales a) La provisión de fondos b) Contrato de cheque VI> ALGUNOS DE SUS ASPECTOS BANCARIOS Y TRIBUTARIOS 1) La Presentación a) Cheque conformado telefonícamente b) Truncamiento 2) El Impago a) El protesto b) La eficacia de los timbres CAPITULO TERCERO EL DELITO DE CHEQUE EN DESOiD IERTO 1> SU FUNDAMENTO JURíDICO PENAL 1> Antecedentes del Cheque como Delito en nuestra Legislación 2) El Actual Delito del Art. 563 bis—b del Código Penal II> EL BIEN JURíDICO PROTEGIDO 1) Teorías Doctrinales sobre Concepto de Bien Jurídico 37 40 40 41 41 44 44 45 45 45 46 46 49 50 50 52 54 56 58 61 64 66 69 72 74 75 2) Su Función 79 462 3) Evolución del Sien Jurídico Protegido en el Cheque 4) Diferentes Criterios del Bien Juridico del art. 56~ bis—U a> Según la Doctrina U> Según la Jurisprudencia III> LA SEGURIDAD DEL TRAFICO MERCANTIL 1) Contenido del Concepto 2) fltros Títulos—Valores posibles Beneficiarios a> Letras de cambio b) Pagarés IT.) Conclusiones IV> APTITUD DE OTROS BIENES JURíDICOS PARA PROTEGER AL 1) El Patrimonio a) Conceptos 2) La Fe Pública CAPITULO CUARTO JUICIO DE ANTIJURICIDAD 1> FUNCION DEL TIPO DE INJUSTO 1> Su Relación con la Antijuricidad II> LOS SUJETOS: PASIVO Y ACTIVO . . . III> CONDUCTAS TIPIFICADAS EN EL ART. 563 BIS—B 1) Párrafo Primero a) La acción de librar un cheque b> Con cualquier finalidad c> En la fecha consignada c,1) Postdatados c,2> Antedatados d) Sin disponibilidad de fondos bastantes d,1> Plazo de pago 83 88 90 94 - 97 98 101 102 104 107 CHEQUE 109 109 111 113 119 121 123 125 128 i29 129 130 131 132 134 135 138 483 d,2) Provisión parcial 2) Párrafo Segundo a) Cheque preexistente con provisión b> Acción de retirar los fondos impidiendo 3) Párrafo Tercero a> La acción de negociar b) El Tomador c) Que lo entregare a otro d) A sabiendas de su falta de cobertura IV> CLASE DE TIPO 1) Análisis de su naturaleza jurídica V> EXCLUSION DE LA TIPICIDAD EN RELACION CON EL ART. 563 BIS—B 1) Ausencia del Tipo de Injusto 2) La Falta de algún Elemento del Tipo a> Ausencia de acción b) Ausencia o interrupción del nexo causal 3) Acciones Socialmente Adecuadas VI> CAUSAS DE JUSTIFICACION DE AUSENCIA DE LA ANTIJURICIDAD 1> Consentimiento del Sujeto Pasivo 2) Causas de Interés Preponderantes CAPITULO QUINTO JUICIO DE CULPABILIDAD 1> LA IMPUTABILIDAD DEL DELITO 1> Supuestos de Inimputabilidad . II) ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL ART. 563 BIS—B 1> El Dolo su pago 139 140 140 143 145 145 145 146 148 149 151 154 154 155 155 159 161 163 164 166 172 175 177 182 184 484 a) Su Contenido en el Cheque en Descubierto a,1) Párrafo primero a,2) Párrafo segundo a,3) Párrafo tercero 2> La Culpa a) Su contenido en el Cheque en Descubierto a,l) Infracción del Deber de Cuidado a,2) Imputación del Resultado 3> Formas Mixtas de Culpabilidad III) LA EXIGIBILIDAD 1) La Exigibilidad en las Acciones Tipificadas en art. 563 bis—b a) Cuidado Interno b) Cuidado Externo el 2) Supuestos de Inexigibilidad IV> SUPUESTOS DE AUSENCIA DE FORMAS DE CULPABILIDAD - 1> El Error 2) El Caso Fortuito 3> Razones Subjetivas destructoras de la Culpabilidad en el Delito del Cheque en Descubierto 4> La Necesaria Supresión de la Incriminación Culposa del art. 563 bis—b CAPITULO SEXTO MODOS Y FORMAS DE APARICION DEL DELITO EN EL ART. 563 815-9 II MODOS DE REALIZACION 1) La fase Interna en General 2) La fase Externa en el Delito del art. 563 bis—b a) Ejecución imperfecta b> Ejecución perfecta 186 187 168 169 190 193 196 199 201 203 206 206 207 214 217 217 221 223 225 236 237 237 238 241 244 465 II> FORMAS DE INTERVENCION 245 1) Los Autores 46 2) Los Cómplices 251 3) Los Encubridores 52 III> TIEMPO Y LUGAR DEL DELITO 254 1> Teorías Doctrinales por razón del Tiempo 254 2) Su Competencia Jurisdiccional por razón del Lugar 257 a) Determinación del ámbito espacial 259 IV> CONCURSO DE DELITOS APLICADO AL CHEQUE EN DESCUBIERTO 264 1) Remisión a otro Delito más Grave 270 a) La Estaf a 272 b) La Falsificación 290 c) La Apropiación Indebida 288 CAPITULO VII LA PUNIBILIDAD DEL CHEQUE EN DESCUBIERTO . 293 1> EVOLUCION DE SU PENALIZACION 294 1) Diferentes Tipos de Penas habidas en Espa?~a . . .. 295 2> Estadística Criminólogica del Cheque en Descubierto 300 II> AUSENCIA DE REGULACION COMO FALTA 304 1> Su Problemática 307 III> CAUSAS DE EXCLUSION DE LA PUNIBILIDAD . . .. . 309 1) Inmunidades 310 2) La Excusa Absolutoria del art. 563 bis—b - 311 IV> DETERMINACION DE LA PENA DEL ART. 563 515—8 320 486 1) Arresto Mayor o Multa 324 Y> OTRAS CONSECUENCIAS JURíDICAS DEL DELITO 26 1> La Responsabilidad Civil en el Cheque en Descubierto 326 a) Criterio jurisprudencial en su aplicación .. .. . 330 2) La Prescripción en este Delito 34 CAPITULO OCTAVO CUESTIONES DE POLíTICA CRIMiNAL SOBRE CHEQUE EN DESCUBIERTO 337 1) PROVECTOS DE REFORMA SOBRE LA PENALIZACION DEL CHEQUE 337 1) Proyecto de Código Penal de 1..980 337 2) Anteproyecto de Código Penal de 1.983 342 3> Anteproyecto de Nuevo Código penal de 1.992 . . . 346 II> ACCIONES CIVILES EN NUESTRA LEGISLACION POR SU IMPAGO 347 1) Acción Cambiaria de Regreso 347 2) Acciones Extracambíarias 351 a) La causal 351 b> El enrequicimiento injusto 353 3> Nueva Filosofía Bancaria 354 III> REGULACION NO PENAL EN OTRAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS 358 1) En Inglaterra 360 2) En Alemania 363 3) En Suiza 366 4> En Francia 370 5) En Japón 374 6) En Estados Unidos 376 467 CAPITULO NOVENO RE6ULACION ALTERNATIVA O SUPRESION DEL ART. 563 BIS—B 363 1> CONCLUSIONES DE CADA EPíGRAFE TRATADO II> CONCLUSIONES FINALES DE LA TESIS III) PROPUESTA DE REFORMA SOBRE EL TEMA 384 407 416 1> Texto alternativo que se propone 418 2> Fundamentación de la propuesta 419 JURISPRUDENCIA 424 INDICE SOBRE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL ART. 563 BIS—E. 465 BIBLIOGRAFíA POR ORDEN ALFABETICO 471 INDICE DESDE 1990 A 1964 500 AYUDA DE ACROBAT READER SALIR DE LA TESIS ANÁLISIS DEL DELITO DE CHEQUE EN DESCUBIERTO ÍNDICE INTRODUCCIÓN CAPÍTULO PRIMERO CUESTIONES PRELIMINARES MÉTODO DE INVESTIGACIÓN PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE AFECTAN AL ART. 563 BIS-B CAPÍTULO SEGUNDO EL CHEQUE SU FUNDAMENTO JURÍDICO MERCANTIL SU FUNCIÓN ECONÓMICA LA LEY CAMBIARIA Y DEL CHEQUE DEL 16-7-85 REQUISITOS LEGALES DEL CHEQUE ALGUNOS DE SUS ASPECTOS BANCARIOS Y TRIBUTARIOS CAPÍTULO TERCERO EL DELITO DE CHEQUE EN DESCUBRIMIENTO SU FUNDAMENTO JURÍDICO PENAL EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO MERCANTIL APTITUD DE OTROS BIENES JURÍDICOS PARA PROTEGER AL CHEQUE CAPÍTULO CUARTO JUICIO DE ANTIJURICIDAD FUNCION DEL TIPO DE INJUSTO LOS SUJETOS: PASIVO Y ACTIVO CONDUCTAS TIPIFICADAS EN EL ART. 563 BIS-B CLASE DE TIPO EXCLUSIÓN DE LA TIPICIDAD EN RELACIÓN CON EL ART. 563 BIS-B CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DE AUSENCIA DE LA ANTIJURICIDAD CAPÍTULO QUINTO JUICIO DE CULPABILIDAD LA IMPUTABILIDAD DEL DELITO ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL ART. 563 BIS-B LA EXIGIBILIDAD SUPUESTOS DE AUSENCIA DE FORMAS DE CULPABILIDAD CAPÍTULO SEXTO MODOS Y FORMAS DE APARICION DEL DELITO EN EL ART. 563 BIS-B MODOS DE REALIZACIÓN FORMAS DE INTERVENCIÓN TIEMPO Y LUGAR DEL DELITO CONCURSO DE DELITOS APLICADO AL CHEQUE EN DESCUBIERTO CAPÍTULO VII LA PUNIBILIDAD DEL CHEQUE EN DESCUBIERTO EVOLUCIÓN DE SU PENALIZACIÓN AUSENCIA DE REGULACIÓN COMO FALTA CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA PUNIBILIDAD DETERMINACIÓN DE LA PENA DEL ART. 563 BIS-8 OTRAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO CAPÍTULO OCTAVO CUESTIONES DE POLÍTICA CRIMINAL SOBRE CHEQUE EN DESCUBIERTO PROYECTOS DE REFORMA SOBRE LA PENALIZACIÓN DEL CHEQUE ACCIONES CIVILES EN NUESTRA LEGISLACIÓN POR SU IMPAGO REGULACIÓN NO PENAL EN OTRAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS CAPÍTULO NOVENO REGULACIÓN ALTERNATIVA O SUPRESIÓN DEL ART. 563 BIS-B CONCLUSIONES DE CADA EPÍGRAFE TRATADO CONCLUSIONES FINALES DE LA TESIS PROPUESTA DE REFORMA SOBRE EL TEMA JURISPRUDENCIA DESDE 1990 A 1964 BIBLIOGRAFÍA POR ORDEN ALFABÉTICO KÑ: KL: LÑ: L: KJL: