© Juan Sánchez-Calero 2021 

 

 

 
DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES EN TIEMPOS DE PANDEMIA.  

EN ESPECIAL, EL DEBER DE DILIGENCIA Y LA REGLA DE LA PROTECCIÓN  

DE LA DISCRECIONALIDAD EMPRESARIAL  

 

 
 

Juan Sánchez-Calero Guilarte* 

Mónica Fuentes Naharro** 

 

 

 

 

Publicado en: 

 

Derecho de sociedades y crisis de la empresa  

en tiempos de pandemia 
(dir. Amanda Cohen Benchetrit) 

Granada 2021 

Páginas 3 a 32 

 

ISBN 978-84-1369-124-4 

 

 

 

 
 

 * Catedrático de Derecho Mercantil 

   Departamento de Derecho Mercantil. Facultad de Derecho. 

   Universidad Complutense. 

   Ciudad Universitaria s/n. 

   28040 Madrid 

   00 34 -913 94 54 93 

   jscalero@der.ucm.es 

   https://www.ucm.es/dep-derecho-mercantil 

 

** Mónica Fuentes Naharro 

Profesora titular de Universidad 

Universidad Complutense 

monicafuentes@der.ucm.es 

 

 

  Documento depositado en el archivo institucional EPrints Complutense 

  http://eprints.ucm.es 

 

 

 

mailto:jscalero@der.ucm.es
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mailto:monicafuentes@der.ucm.es
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2 

 

 

Deberes de los administradores sociales en tiempos de pandemia.  

En especial, el deber de diligencia y la regla de la protección de la discrecionalidad 

empresarial 

 

Juan Sánchez-Calero 

Mónica Fuentes 

Departamento de Derecho mercantil 

Universidad Complutense de Madrid 

 

 

 

SUMARIO 

 

 

I. PLANTEAMIENTO Y CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS  

 

1. La diligencia: un deber general aplicable a escenarios diversos  

2. La diligencia ante la paralización o “hibernación” sobrevenidas 

3. Sobre la diligencia y los distintos tipos de crisis  

 

II. LAS MEDIDAS NORMATIVAS: UN APUNTE  

 

1. Derecho de sociedades y concursal de emergencia  

2. Sobre la temporalidad del derecho de emergencia  

3. La diligencia y el derecho de emergencia  

4. El escenario macroeconómico y la discrecionalidad en la gestión privada  

5. Discrecionalidad presente y gestión hacia el futuro 

 

III. PANDEMIA, DILIGENCIA Y RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES  

 

1. Un breve apunte sobre los presupuestos de la responsabilidad civil del 

 administrador  

2. Sobre el deber de diligencia y la protección de la discrecionalidad empresarial en 

tiempos de pandemia.  

 

A. Consideraciones generales 

B. La suspensión de la causa de disolución obligatoria por pérdidas 

cualificadas  

C. La suspensión del deber de solicitar el concurso  

D. La discrecionalidad y la suspensión de determinados deberes: ¿Es diligente 

agotar los plazos legales?  
 

IV.  BIBLIOGRAFÍA 

 

 

 

 



 

 

 

3 

 

I. PLANTEAMIENTO Y CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS 

 

Este trabajo tiene una vocación genérica a la hora de exponer la incidencia que 

la crisis sanitaria provocada por el virus COVID-19 ha tenido sobre la actuación de los 

administradores societarios. Una crisis que desde el inicio del estado de alarma 

declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo1 , se vio acompañada de 

medidas extraordinarias y excepcionales, entre las que destacaba el confinamiento de la 

población. Un confinamiento que, sin perjuicio de su impacto sobre los derechos 

individuales, afectó de manera directa al funcionamiento de todas las empresas dado 

que, a salvo las disposiciones referidas a sectores esenciales, las medidas de prevención 

implicaron una paralización de la actividad económica de enorme alcance, como los 

datos y previsiones macroeconómicas conocidos han puesto de manifiesto.  

 

En ese entorno de cese obligado de la actividad de sus empresas, los gestores de 

tantas sociedades no se han encontrado con simples problemas de gestión o de 

continuidad e incertidumbre a partir de los efectos socioeconómicos del COVID-19, 

sino ante una nueva legislación societaria que afecta a aspectos distintos y relevantes de 

su actividad. En particular, la regla de la discrecionalidad de la gestión empresarial que 

nuestro ordenamiento otorga a los administradores (art. 226 LSC) se ha visto afectada 

indirectamente por distintas disposiciones de urgencia que han incidido, en particular, 

sobre algunos importantes deberes legales que vienen impuestos a los administradores 

por dos pilares del ordenamiento mercantil, como son la Ley de sociedades de capital 

(LSC) y la Ley concursal (LC). La importancia de ambas normas se ha visto confirmada 

por la repetida atención que reciben dentro de la legislación de emergencia, que 

modifica o deroga distintos preceptos de aquellas. No obstante, en estas páginas 

únicamente nos proponemos analizar desde una óptica general la incidencia que las 

nuevas disposiciones han tenido sobre el deber de diligencia de los administradores, 

dejando para otros capítulos la minuciosa disección de aspectos y medidas particulares 

dentro de ese nuevo régimen legal. 

1. La diligencia: un deber general aplicable a escenarios diversos 

La rúbrica del artículo 225 LSC enuncia el “Deber general de diligencia”. El 

adjetivo que incluye puede ser interpretado como expresión del contenido básico de ese 

deber, aplicable a toda actuación de los administradores. Los criterios que el precepto 

enuncia son aplicables en todo momento y actuación de los gestores societarios. 

También puede decirse que lo general apunta a los administradores de cualquier tipo de 

sociedad de capital. Es posible que la legislación especial (societaria o sectorial) 

complete lo dispuesto en el artículo 225 LSC con otras conductas igualmente exigibles 

en toda administración diligente, pero lo cierto es que el deber es general por sus 

destinatarios: cualquier administrador y en cualquier sociedad de capital. 

 

 
1 BOE de 14 de marzo de 2020. 



 

 

 

4 

 

Sentada esa premisa, habrá que advertir que reflexionar sobre la diligencia ante 

una situación de pandemia no puede ignorar que, siendo una calamidad de alcance 

también general, analizarse la evaluación de la diligencia de los administradores pasa 

por atender a la variedad de situaciones que deparan variables tales como la dimensión 

de la empresa, la estructura de su capital y la forma de organizar su administración, 

entre otras matizaciones elementales. Analizar la respuesta a la crisis del COVID-19 

obliga a partir de premisas fácticas ineludibles. Muchas microempresas 

infracapitalizadas y que dependen operativa y financieramente de su continuidad 

cotidiana, cuentan con escasas posibilidades de superar un cierre sostenido. Empresas 

de mayor dimensión se ven obligadas a adaptar sus procesos de producción, distribución 

y financiación a una primera fase de paralización y a una segunda de recuperación. No 

todas tienen asegurada su viabilidad, pero cabe presumir que sus administradores 

cuentan con alternativas sobre las que desplegar su diligencia. Alternativas orientadas a 

una continuidad total o parcial de la que era su actividad precrisis y a un 

aprovechamiento de mecanismos de financiación interna o externa disponibles en esas 

empresas. Finalmente, la actuación de los administradores estará condicionada por la 

participación que en la gestión tengan los accionistas, cuestión que varía igualmente 

entre unos y otros tipos societarios. 

2. La diligencia ante la paralización o “hibernación” sobrevenidas 

La diligencia en el ejercicio del cargo es un factor principal para descartar 

responsabilidad de los administradores (art. 1104 CC). Acogiendo la noción básica de la 

diligencia como la exclusión de cualquier culpa, la situación de emergencia es un nuevo 

escenario fáctico y jurídico que nos obliga a revisar las reglas de conducta exigibles a 

todo administrador societario ante las circunstancias ciertamente excepcionales y 

extraordinarias (cfr. art. 1105 CC) que han sobrevenido al conjunto de la comunidad 

como consecuencia de la pandemia. E igualmente cabe apuntar la necesaria reflexión 

sobre en qué medida esa evaluación de la diligencia obliga a tener presente la 

imprevisibilidad o inevitabilidad de aquellos hechos de los que parte un reproche de 

negligencia contra los administradores, y a la discusión sobre la calificación de aquellos 

bien como caso fortuito (un ejemplo de factum principis2), bien como caso de fuerza 

mayor3 (art. 1105 CC)que ha afectado de manera sustancial la gestión empresarial ante 

el decreto del imprevisible y sobrevenido cese de la actividad económica4. Resultaba 

 
2 V. SÁNCHEZ ARISTI, R., “Artículo 1105”, en AA.VV., Comentarios al Código civil (dir. R. Bercovitz) 

Cizur Menor, Aranzadi, 2009, p. 1305 y la remisión a la STS 14 de enero de 1936 en la que una 

modificación legislativa que conllevaba la imposibilidad de cumplimiento (prórroga legal de un 

arrendamiento que impide cumplir con otro arrendatario) se consideró caso fortuito.. 
3 Así la doctrina jurisprudencial acuñada con respecto a las infecciones de ciertos virus, que fueron 

catalogados cómo eventos externos al ámbito de la sanidad pública y en los que concurría fuerza mayor: 

v. las resoluciones de distintas Salas del Tribunal Supremo que recoge y comenta REGLERO CAMPOS, 

L.F., “El nexo causal”, en AA.VV., Tratado de responsabilidad civil, (coord. L.F. Reglero), Cizur Menor, 

Aranzadi, 2003, pp. 372-373. 
4 El Código civil alude unas veces al caso fortuito, otras a la fuerza mayor o a ambos al mismo tiempo; 

por regla general las emplea como expresiones intercambiables, al igual que lo suele hacer la 

jurisprudencia. Los esfuerzos por delimitar ambos términos se deben básicamente a la doctrina, aunque 



 

 

 

5 

 

imprevisible que la defensa ante el COVID-19 se tradujera en un prolongado estado de 

alarma que ha incidido de lleno en la actividad económica básica y, con ello, en la 

gestión de tantas sociedades mercantiles que se vieron abocadas, en brevísimo plazo, a 

detener por completo o, en algunos casos excepcionales, a hacerlo en su mayor parte, la 

que venía siendo su normal actividad5. 

 

El título de este trabajo y la notoriedad de los efectos que la crisis sanitaria ha 

tenido en el orden socioeconómico sugieren una relativa contradicción en la vinculación 

que se propone entre la pandemia por el COVID-19 y la diligencia de los 

administradores. Tal contradicción se explica con sencillez a partir de la paralización de 

actividades que ha acompañado desde el primer momento al estado de alarma que se 

decretó por ese motivo.  

 

Estas páginas tienen como presupuesto la que podríamos describir como crisis 

económica derivada de la pandemia. La expansión del virus y las dificultades que 

acarreó para el normal funcionamiento de tantas empresas son el escenario para el 

desempeño diligente de los administradores. Suele resumirse la situación vivida 

diciendo que las distintas medidas que acompañaron la declaración del estado de alarma 

y su prórroga ocasionaron la paralización o cese de la actividad económica. 

 

Ese presupuesto de hecho reclama, sin embargo, matizaciones. La paralización o 

hibernación económica no son consecuencia directa de una medida generalizada de 

bloqueo de las empresas. Las medidas efectivamente adoptadas tampoco han incidido 

en igual forma sobre todo tipo de empresas. Las decisiones que han afectado 

sustancialmente la actividad empresarial han sido la restricción de la movilidad de las 

personas y la de la atención al público en establecimientos comerciales y mercantiles. 

La actividad concreta de cada empresa determinaba el grado en el que aquellas 

decisiones normativas alcanzaban el desarrollo de sus actividades.  

 

Si atendemos a la literalidad del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el 

que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria 

ocasionada por el COVID- 19, las medidas decisivas fueron sustancialmente dos. Por un 

lado, la limitación de la libertad de circulación de las personas prescrita por su artículo 

7, si bien es cierto que una de las excepciones a esa limitación radicaba precisamente en 

el desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar prestaciones laborales, profesionales 

o empresariales. Por otro lado, el artículo 10 proclamaba distintas medidas de 

contención que incidían directamente en establecimientos abiertos al público. Si a esas 

medidas se sumaban las restricciones en materia de transporte, se comprenderá que la 

 
dentro de ella tampoco faltan quienes entienden que la diferencia entre ambos no es conceptual, sino 

puramente terminológica, siendo su significado jurídico idéntico (en este sentido, CARRASCO PERERA, A., 

Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (dir. Albaladejo), t. XV-1, 1989, p. 631): V. 

GÓMEZ CALLE, E., “Caso Fortuito” (voz) Enciclopedia Jurídica Básica, I, 1995, p. 949, señalando 

algunos intentos doctrinales de delimitación. 
5 SÁNCHEZ ARISTI, R., “Artículo 1105”, cit., p. 1294 y bibliografía por él citada.  



 

 

 

6 

 

aplicación del estado de alarma supuso para una gran mayoría de empresas una 

sustancial reducción de su actividad. En sectores donde la atención al público era la 

circunstancia primordial (el caso de la hostelería es el más notorio) la reducción de 

actividad fue total. En otros sectores, las limitaciones a la movilidad y al acceso a 

establecimientos y oficinas no tenían consecuencias absolutas, en especial por la validez 

de soluciones articuladas a través del uso de la tecnología. Dentro de esta situación, la 

casuística de las distintas empresas sería interminable, entre las que pudieron desarrollar 

su actividad en un grado aceptable con relación a su actividad previa y aquellas para las 

que su continuidad era meramente testimonial y quedada muy lejos de un nivel mínimo 

de funcionamiento.    

 

Las matizaciones podrían ser más elaboradas, pero las anteriores son suficientes 

para ilustrar que no todos los gestores de una sociedad pueden invocar la aparición del 

COVID-19 y la reacción normativa contra la pandemia como factores determinantes de 

una total pérdida de actividad. La experiencia de estos meses permitirá constatar que 

empresas competidoras y con similares características han podido sortear la crisis con 

resultados diversos. Podrá analizarse en qué medida la diligencia de los administradores 

de unas y otras se convirtió en un factor diferencial.   

 

Habrá que partir de que el significado básico de la diligencia nos lleva a un 

hacer, a la ejecución de algo –un negocio, un acuerdo, una operación, etc.- y a realizarlo 

con cuidado y con actividad, tal y como nos dice el diccionario, que añade que son 

características propias de la diligencia la prontitud, la agilidad o incluso la prisa. Se 

advierte así con toda nitidez cómo, bajo la legislación de emergencia, la diligencia de 

los administradores sociales debe ser revisada y no interpretada como la necesidad de 

un hacer puntual. Bajo ese estado excepcional y durante los periodos establecidos en las 

normas que analizaremos, la gestión de las empresas se caracterizaba por una obligada y 

general pasividad que empuja a una administración radicalmente distinta de la ordinaria. 

Ahora bien, esa paralización decretada no debe llevar a olvidar que la responsabilidad 

de los administradores nace también de las omisiones de aquello que la diligencia exigía 

que se hiciera (art. 236.1 LSC). Ante la excepcionalidad y gravedad de la situación, no 

debe extrañar que exista una creciente atención sobre cómo gestionar durante la crisis 

sanitaria y en la fase posterior en la que se evidencien las consecuencias de ese cese 

forzado de la actividad económica6.  

3. Sobre la diligencia y los distintos tipos de crisis 

Como premisa del sistema vigente ha de asumirse que la diligencia como deber 

de todo administrador se basa en una expectativa. Su definición y su exigibilidad parten 

de la esperanza o posibilidad de que el desempeño del cargo se ajuste a una previsión. 

 
6  Los materiales son abundantes y heterogéneos: DELOITTE, Stepping in: The board’s role in the 

COVID-19 crisis (disponible en www.golbal.corpgov.deloitte.com); la entrada en su blog de TAPIA 

HERMIDA, A.J., Gobierno corporativo en tiempos de la COVID-19; GOLDSTEIN, J. y otros, Director 

Oversight Duties Amidst COVID-19, publicada en el Harvard Law School Forum on Corporate 

Governance. 

http://www.golbal.corpgov.deloitte.com/
http://ajtapia.com/2020/05/gobierno-corporativo-en-tiempos-del-covid-19-sintesis-de-la-videoconferencia-de-ayer-12-de-mayo-en-la-escuela-de-practica-juridica-de-la-facultad-de-derecho-de-la-universidad-complutense-de-madrid/
https://corpgov.law.harvard.edu/2020/05/08/director-oversight-duties-amidst-covid-19/
https://corpgov.law.harvard.edu/2020/05/08/director-oversight-duties-amidst-covid-19/


 

 

 

7 

 

Esa previsión es la que subyace en el concepto del “estándar” de diligencia que 

menciona el artículo 226 LSC, que es el patrón o modelo de conducta al que se espera 

que se ajuste la conducta del administrador. 

 

Ese estándar constituye un modelo abierto y sobre el que se proyectan factores 

muy diversos. Entre ellos está el del entorno en el que actúa la empresa administrada, 

que conduce a contemplar, junto a períodos de ventura, situaciones de dificultad. La 

diligencia no está reñida con situaciones de crisis, hasta el punto de que la adaptación 

del deber de diligencia a ese escenario se ha convertido en un tema merecedor de amplia 

atención doctrinal. El artículo 226 LSC responde a ese entorno de dificultad o de malos 

resultados para, precisamente, proteger al administrador diligente y rechazar que no 

deba ser reconocido como tal en función del resultado de una operación, inversión o 

línea de negocio, sino de los medios desplegados al ejecutarlos, comenzando por su 

propia conducta. No deja de ser diligente el administrador por el hecho de que la 

empresa se encuentre abocada a una situación de crisis, sino por cómo ha afrontado la 

gestión de la sociedad ante ese escenario. Reclama un especial reconocimiento la 

conducción de la sociedad durante fases turbulentas, hasta el punto de que determinados 

gestores sean conocidos por cómo han superado o, cuando menos, atenuado los 

problemas empresariales que motivaron su nombramiento. 

 

Sucede, sin embargo, que las crisis que afectan a una sociedad no son uniformes, 

sino que admiten matizaciones básicas. Estamos habituados a crisis individuales, en las 

que las dificultades de una concreta empresa responden a sus particulares 

circunstancias. La falta de recursos o de financiación, la pérdida cualificada de clientes 

o la decadencia del modelo de negocio que afectan a una empresa en particular son 

situaciones frecuentes y plenamente compatibles con un desempeño diligente de su 

órgano de administración. Al igual que sucede con crisis empresariales que podíamos 

describir como generales o sectoriales, que están motivadas por causas ajenas a una o 

más empresas en particular y que afectan de manera generalizada a todas las 

participantes en un determinado mercado. Es lo que sucede, típicamente, ante un 

incremento de la morosidad consecuente de una mala situación económica o ante 

intervenciones normativas que restringen o condicionan determinadas operaciones, con 

el consiguiente impacto patrimonial y de resultados. La pandemia nos lleva a un 

escenario distinto y aún más grave. En especial, las limitaciones inherentes a la vigencia 

del estado de alarma suponen una crisis de actividad en sentido estricto. Las empresas 

se han visto ante limitaciones de movilidad y apertura prolongadas, que constituyen un 

desafío absoluto e insólito a su gestión. El patrón de diligencia debe evaluarse conforme 

a ese carácter realmente excepcional de la situación vivida durante buena parte del año 

2020, que no supone simplemente una moratoria de mayor o menor alcance de la 

actividad de una empresa, sino el desarrollo de ésta en un marco económico 

históricamente negativo y bajo una prolongada situación de incertidumbre derivada de 

la expansión de la epidemia y de la consiguiente adopción de medidas que inciden sobre 

la actividad económica. 

 



 

 

 

8 

 

La pandemia no es sólo un episodio histórico de paralización de la actividad de 

las empresas, sino también un factor de revisión de algunos de los pilares normativos 

sobre los que se asienta esa actividad. Pensemos en los cambios registrados en distintos 

ordenamientos en lo relativo al cumplimiento de las obligaciones. La situación de 

emergencia social se convierte en un factor de revisión en la evaluación de las bases del 

contrato y de su cumplimiento. A las empresas y sus gestores les afecta esa situación 

tanto como deudores y acreedores, en sus relaciones con clientes, proveedores y otros. 

 

 

II. LAS MEDIDAS NORMATIVAS: UN APUNTE 

1.  Derecho de sociedades y concursal de emergencia 

Las disposiciones legales que pueden tener incidencia sobre el deber de 

diligencia de los administradores las encontramos sustancialmente en dos de los Reales 

Decretos-leyes publicados en estos pasados meses y en una Ley de reciente aprobación. 

Se trata del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes 

extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social de la COVID-197 y del 

Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para 

hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia8, recientemente 

derogado por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, que lleva el mismo título9 . La 

inspiración general de aquellas normas era la de ofrecer a las empresas herramientas que 

contribuyeran a, cuando menos, afrontar el impacto económico inicial derivado del 

COVID 1910.  

 

En esas disposiciones nos encontramos con previsiones que afectan al 

funcionamiento de los órganos sociales y a la actuación individual de los 

administradores integrados en los mismos. Bien es cierto que se hace en un marco 

jurídico constitucional común a ambas normas –el estado de alarma previsto por el 

artículo 116.2 de la Constitución y regulado por medio de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 

de junio- pero en momento distintos de ese marco y con perspectivas diversas. 

 

 
7 BOE de 18 de marzo de 2020. 
8 BOE de 29 de abril de 2020. 
9
 Ley que se ha visto, de nuevo, recientemente modificada por el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de 

noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia 

tributaria. 
10 Indica el preámbulo del RDl 8/2020: “En este contexto, la prioridad absoluta en materia económica 

radica en proteger y dar soporte al tejido productivo y social para minimizar el impacto y lograr que, 

una vez finalizada la alarma sanitaria, se produzca lo antes posible un rebote en la actividad. La 

pandemia del COVID-19 supondrá inevitablemente un impacto negativo en la economía española cuya 

cuantificación está aún sometida a un elevado nivel de incertidumbre. En estas circunstancias, la 

prioridad consiste en minimizar el impacto social y facilitar que la actividad se recupere tan pronto 

como la situación sanitaria mejore. El objetivo es que estos efectos negativos sean transitorios y evitar, 

en última instancia, que se produzca un impacto más permanente o estructural debido a un círculo 

vicioso de caídas de demanda y producción como las de 2008-2009, con una salida masiva de 

trabajadores al desempleo y un ajuste particularmente agudo para los trabajadores temporales y los 

autónomos.”   



 

 

 

9 

 

Así, el RDl 8/2020 adoptó de manera principal previsiones que incidían sobre la 

regulación corporativa (artículos 40 a 42), completadas por una única disposición 

concursal relativa al plazo del deber de solicitar el concurso (art. 43 que luego fue 

derogado por el RDl 16/2020, el cual ha sido, a su vez, derogado por la Ley 3/2020). En 

materia societaria, los artículos 40 y 41 advertían en sus rúbricas de la naturaleza 

extraordinaria -normativa de excepción 11 - de las medidas adoptadas. Estas se 

distinguían por sus destinatarios. Mientras que el artículo 40 enunciaba medidas 

extraordinarias “aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado”12, el artículo 

41 hacía lo propio con aquellas “aplicables al funcionamiento de los órganos de 

gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas”13.  

 

Por cuanto hace referencia a las “medidas societarias y concursales” 

incorporadas por el RDl 16/202014 (que, reiteramos, una vez derogado se encuentran 

recogidas con alguna modificación en la Ley 3/2020), nos limitaremos a destacar 

aquellas medidas que de forma más clara inciden sobre el ámbito de discrecionalidad de 

que gozan los administradores, en tanto se proyectan sobre dos deberes legales de 

enorme trascendencia en términos de responsabilidad para aquellos: la promoción de la 

disolución (o recapitalización) de la sociedad en caso de pérdidas cualificadas, por un 

lado, y la solicitud tempestiva de concurso, por otro lado. A ambos deberes dedicó 

especial atención el RDl 16/2020 (arts. 11 y 18) y, tras la derogación de éste por la Ley 

3/2020 antes referida, los artículos 6 (“Régimen especial de la solicitud de declaración 

del concurso de acreedores”) y 13 (“Suspensión de la causa de disolución por 

pérdidas”), que reproducen sustancialmente -con alguna variación de alcance temporal- 

las previsiones de los ya dictados por aquel RDl. La finalidad perseguida por el 

legislador en ambas normas viene recogida con claridad en el preámbulo de la Ley 

 
11 MARTÍNEZ MARTÍNEZ, M.T., “Estado de alarma y decisiones corporativas”, RdS, 59, 2020, p. 46, 

subrayando que conforme al dictado del artículo 4.2 CC las leyes “excepcionales y las de ámbito 

temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en 

ellas”. 
12 Estas medidas, entre otras previsiones, permitían el funcionamiento telemático de los órganos (de 

administración y de socios) de las sociedades anónimas y limitadas o comanditarias por acciones aunque 

los estatutos no lo hubieran previsto, y si bien la duración de estas medidas estaba prevista inicialmente 

para el año 2020, el reciente Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, ha extendido esta posibilidad 

a lo largo de todo el año 2021. Concretamente, el artículo 3 de este último Real Decreto-ley 34/2020 

dispone que: “ (…) a) En el caso de las sociedades anónimas, aunque los estatutos no lo hubieran 

previsto, el consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia 

por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182 y 189 del Real 

Decreto Legislativo 1/2020, de 2 de julio, y del artículo 521 del mismo texto legal, en el caso de las 

sociedades anónimas cotizadas, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio 

nacional. b) En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones, 

aunque los estatutos no lo hubieran previsto, podrán celebrar la junta general por videoconferencia o 

por conferencia telefónica múltiple, siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o  

quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su 

identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico”.  
13 V. también: TAPIA HERMIDA, A., J., “Gobierno corporativo de sociedades cotizadas en tiempos de 

coronavirus. Las medidas extraordinarias de funcionamiento de los órganos de gobierno de las sociedades 

anónimas cotizadas adoptadas ante la pandemia del Covid 19”, RdS, 59, 2020, p. 21 y ss.  
14 V. ROJO, A., “Las opciones de política legislativa en el Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril”, 

ADCo, 50, 2020, p. 17 y ss. 



 

 

 

10 

 

3/2020, que pretende “atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que 

tendría la aplicación en la actual situación de las normas generales sobre disolución de 

sociedades de capital y sobre declaración de concurso, de modo tal que se permita a 

las empresas ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y 

compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su actividad ordinaria o por el 

acceso al crédito o a las ayudas públicas. De esta forma, se amplía la suspensión del 

deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 

2020 y se prevé que a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas no se 

computen las del presente ejercicio.” 

 

Entre aquellas disposiciones, son mayoría las que afectan al concurso, siendo 

varias las que afectarán a los administradores de sociedades que se encuentren o puedan 

encontrar en un procedimiento concursal, o en cualquiera de los escenarios 

preconcursales o de vecindad con la insolvencia15. En el plano societario, la única 

previsión acogida en el artículo 13 de la Ley 3/2020 (anterior art. 18 del RDl 16/2020) 

tiene especial importancia para los administradores sociales puesto que se refiere a una 

hipótesis que ha generado un escenario de especial responsabilidad de los 

administradores, cual es la causa de disolución por pérdidas [art. 363.1, e) LSC]. Lo que 

allí se señala es que las pérdidas correspondientes al ejercicio 2020 no pueden tomarse 

en consideración como causa obligatoria de disolución de la sociedad, sin perjuicio del 

deber de solicitar el concurso, que es objeto de configuración especial por el artículo 6 

de la Ley 3/2020 (anterior art. 11 del mismo RDl 16/2020, que a su vez derogaba la 

solución inicialmente acogida por el art. 43 del RDl 8/2020). 

 

Este apunte de las medidas de emergencia afecta a la conducta diligente de los 

administradores desde dos aspectos principales de la vida societaria. En lo relativo a su 

funcionamiento, la diligencia en el impulso que compete a los administradores en 

relación con determinadas reuniones y acuerdos deberá analizarse tomando en cuenta la 

flexibilización que se introduce para la convocatoria y la constitución de los órganos 

sociales y para la valida adopción de sus acuerdos. En segundo lugar y en lo tocante al 

esencial tema de la reacción ante problemas patrimoniales de la sociedad, vemos como 

se atenúa el rigor normativo hacia los administradores. La legislación (LSC y LC) había 

convertido en fuente de severa responsabilidad la ausencia o la tardanza en la reacción 

ante la insolvencia de la sociedad, ya sea para promover su disolución, ya para que la 

sociedad se acogiera a una solución concursal (incluidos los mecanismos 

preconcursales). Los cambios adoptados ante la pandemia han ampliado de manera 

notable los plazos disponibles para que los administradores decidan sobre tales asuntos. 

 
15  SÁNCHEZ-CALERO, J./FUENTES, M., “Los deberes de los administradores en la cercanía de la 

insolvencia”, II Congreso Concursal y Mercantil de Salamanca 2013, Cizur Menor, Aranzadi, 2014, p. 

223 y ss. Más recientemente, entre otros, v. el estudio monográfico de RECAMÁN GRAÑA, E., Los deberes 

y la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital en crisis, Cizur Menor, Aranzadi, 

2016, p. 85 y ss. y en “La protección de la discrecionalidad empresarial en la sociedad en crisis”, Derecho 

de sociedades: Cuestiones sobre órganos sociales (dir. A. Cohen), Valencia, Tirant lo Blanch, 2019, p. 

747 y ss. 



 

 

 

11 

 

2.  Sobre la temporalidad del derecho de emergencia 

La valoración de las medidas extraordinarias que se han enunciado y, en 

especial, su proyección sobre el deber de diligencia de los administradores reclama otro 

breve apunte que destaque que estamos ante disposiciones con una vocación de vigencia 

temporal16 (no podemos calificarlas como transitorias porque no todas esas medidas 

pueden encuadrarse en ese calificativo)17.  

 

El estado o periodo de alarma es la referencia presente en la mayor parte de 

dichas medidas, pero lo es de manera diversa. Así, algunas medidas han sido 

establecidas en coincidencia plena con dicho estado. Pueden o deben adoptarse 

“durante el periodo de alarma” (v. por ejemplo, art. 40.1 y 2 del RD 8/2020) o durante 

su vigencia, como sucede con la suspensión del deber de formular cuentas anuales que 

el artículo 40.3 introduce “hasta que finalice el estado de alarma” (en igual sentido, la 

prohibición de ejercicio del derecho de separación contemplada en el art. 40.8 de la 

misma disposición). En las medidas concursales que enuncia el RD 16/2020, se toma la 

declaración del estado de alarma como el término inicial para los plazos que autorizan 

al deudor determinadas actuaciones (v., por ejemplo, los artículos 8 a 10) o que afectan 

de distinta manera al procedimiento (artículos 12 a 14); plazos que han sido ampliados y 

fijados -en su término- de forma más precisa posteriormente en la Ley 3/2020 (v. arts. 3 

a 13). 

 

Criterio distinto es el que basa la temporalidad en períodos que no dependen del 

estado o período de alarma, si bien se piensa que coinciden parcialmente con la vigencia 

de aquél. Es lo que sucede con medidas establecidas “durante el año 2020” (art. 41)18 o 

con el importante régimen especial de la declaración de concurso, en donde el deber se 

ha suspendido “hasta el 14 de marzo de 2021” (art. 11 RDl 16/2020 y, posteriormente, 

art. 6 Ley 3/2020, conforme a la última redacción dada por el Real Decreto-ley 34/2020, 

de 17 de noviembre).  

 

No escapa la normativa que venimos analizando al debate más amplio que se ha 

producido por la estricta vinculación de determinadas medidas –por ejemplo, en el 

ámbito laboral o en materia de subvenciones- con el estado de alarma. Convertir la 

vigencia de dicho estado en condición necesaria para el mantenimiento o la eficacia de 

 
16 Debe destacarse que el legislador europeo rubrique ese carácter el abordar medidas similares -por causa 

y efectos- con respecto a distintos tipos societarios: v. el Reglamento (UE) 2020/699 de 25 de mayo de 

2020 de medidas temporales relativas a la junta general de las sociedades europeas (SE) y la asamblea 

general de las sociedades cooperativas europeas (SCE), publicado en el DOUE L 165, de 27 de mayo de 

2020, p. 25 y ss. 
17  Las normas transitorias son aquellas que regulan los supuestos en que continúa aplicándose la 

legislación que estaba vigente antes de la aprobación de un texto legal nuevo, o modulan la aplicación 

total e inmediata de este desde el día de su entrada en vigor (“disposición transitoria”, en Diccionario 

Panhispánico del Español Jurídico, (dir. S. Muñoz Machado), vol. I (A-F), Madrid, Real Academia 

Española, 2017, p.843.  
18 O “durante el año 2021”, como advierte el artículo 3 del Real Decreto-ley 34/2020 antes referido y que 

extiende el funcionamiento telemático de los órganos sociales más allá del inicial 2020 (v. supra nota 12). 



 

 

 

12 

 

determinadas medidas extraordinarias puede ser cuestionado ante el riesgo de que la 

finalización del primero implique la pérdida de los beneficios que conllevan las 

segundas. Un debate previsible cuando las medidas han sido diseñadas para afrontar 

durante un período prolongado los efectos simultáneos y posteriores al impacto 

económico que ha acompañado a decisiones tales como el cierre de empresas. Ese 

problema normativo se refleja en la variedad de criterios que encontramos en las 

soluciones apuntadas en este epígrafe y acogidas en los RRDDleyes 8/2020 y 16/2020 y 

en la Ley 3/2020, cuya aplicación coincide a veces temporalmente con el estado de 

alarma, mientras que en otras ocasiones se opta por periodos que no están vinculados 

con el mismo. Corresponde al análisis de cada una de esas medidas, valorar el acierto de 

una u otra forma de determinar su vigencia temporal.  

3. La diligencia y el derecho de emergencia  

La determinación de los deberes de los administradores y de su concreto 

contenido viene siendo uno de los pilares de la legislación societaria. La evolución de 

ésta nos demuestra que, así como la enunciación de los fundamentales deberes de 

diligencia y lealtad se mantiene con mínimos matices 19 , las normas más recientes 

tienden a una precisión del concreto contenido de tales deberes, como acredita la LSC 

resultante de su profunda reforma en esos temas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, 

por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno 

corporativo.  

 

Esa atención se explica por el alcance del régimen de los deberes fundamentales, 

presentes en todo tipo de sociedades de capital (vestidura jurídica de la abrumadora 

mayoría de las empresas españolas) y con incidencia en todos los intereses que se ven 

afectados por la actividad societaria. Tal relevancia justifica el constante cuidado del 

legislador en esa materia y el diseño de un marco que se ha visto revestido de una 

estabilidad en nuestro sistema normativo y, de esta forma, en un factor de certidumbre 

para todos los implicados, sean los propios administradores obligados a un desempeño 

conforme al indicado catálogo de deberes, o sean los socios, acreedores sociales y 

demás sujetos legitimados para exigir la conducta acorde con tal catálogo por medio de 

las correspondientes acciones especiales de exigencia de responsabilidad (arts. 238 y 

241 LSC). La normativa societaria aporta seguridad jurídica sobre la base de un sistema 

estable y conocido en esa materia. 

 

Estas páginas tienen su motivación en el análisis de una normativa societaria de 

emergencia y de urgencia. Son normas dictadas ante una situación de manifiesto riesgo 

sanitario y para las que se pretendía una inmediata entrada en vigor ante los efectos de 

distintas medidas inherentes al estado de alarma. Basta con remitir al lector a las 

 
19 Como pudieron ser el desdoblamiento entre un deber de lealtad y el de fidelidad (como hizo la Ley 

26/2003, de 17 de julio, conocida como “Ley de Transparencia”, al modificar la Ley de sociedades 

anónimas entonces en vigor) o el tratamiento del deber de secreto como un deber autónomo o integrado 

en el deber de lealtad [art. 228, b) LSC]. 



 

 

 

13 

 

exposiciones de motivos de las normas citadas en apartados anteriores para advertir que 

la adopción de las distintas soluciones que afectan al desempeño de los administradores 

y a su eventual responsabilidad están inspiradas por la gravísima crisis sanitaria 

derivada de la expansión del COVID 19 y del impacto que las medidas adoptadas 

considerando la defensa de los intereses generales (principalmente, el confinamiento 

domiciliario). Medidas que obligaban a prever consecuencias socioeconómicas en 

forma de paralización cuasi total de la actividad empresarial. Los deberes de los 

administradores no pueden escapar a ese escenario de cierre total o de sustancial 

reducción de la actividad que acompañaban a las medidas de emergencia adoptadas en 

defensa de la salud pública.       

4. El escenario macroeconómico y la discrecionalidad en la gestión privada 

Sin perjuicio del análisis posterior sobre cómo interpretar en el marco normativo 

resultante de las disposiciones que venimos examinando cuál es la diligencia debida por 

los administradores (art. 225 LSC) y la protección dispensable a la discrecionalidad 

empresarial (art. 226 LSC), restan algunas consideraciones generales relativas a ese 

mismo marco que deben ser destacadas. Se trata de la histórica excepcionalidad de la 

situación económica general y de la intrusión normativa sobre los que vienen siendo 

criterios ordinarios de gestión societaria referidos al denominado interés social. 

 

a) En el momento en que redactamos este trabajo contamos con repetidas 

advertencias sobre una crisis económica que ya se ha comenzado a manifestar y que 

anuncia una excepcional gravedad, cualquiera que sea el entorno geográfico que se 

contemple. Así sucede, desde luego, si nos concentramos en la Unión Europea y, en 

particular, en España. Por el momento son más las previsiones que los hechos sobre el 

impacto económico que acompaña a la pandemia y a las medidas adoptadas tras la 

declaración del estado de alarma. Mas entre los segundos ya se ha recogido el citado 

impacto en aspectos tan fundamentales para toda empresa como son las variables que se 

proyectan sobre el funcionamiento del sistema financiero. La actividad de éste se verá 

condicionada por la necesidad de acompañar el negocio tradicional con la participación 

en nuevas financiaciones diseñadas para atenuar los efectos de la crisis. Las entidades 

de crédito adoptarán medidas destinadas al fortalecimiento de su solvencia, así como a 

prepararse ante el previsible incremento de la morosidad. Son también notorios los 

hechos referidos al mercado laboral, a la vista de las cifras de crecimiento del 

desempleo y de empresas que se han acogido a los denominados ERTEs. Como lo es la 

estadística registral que informa de la sustancial reducción en el número de 

constituciones de sociedades mercantiles y de ampliaciones de capital20. Son hechos 

ciertos, cuya reversión depende en gran medida ya no sólo del fin del estado de alarma, 

sino del progresivo y difícil retorno a una actividad económica que, esta sí, permanece 

todavía en el ámbito de lo desconocido en cuanto a su concreción y a la recuperación de 

la situación existente hasta la aparición y expansión del COVID-19. Las previsiones 

 
20  v. https://www.registradores.org/-/la-constitucion-de-sociedades-disminuyo-el-14-1-en-el-primer-

trimestre?redirect=%2Factualidad%2Fnotas-de-prensa. 

https://www.registradores.org/-/la-constitucion-de-sociedades-disminuyo-el-14-1-en-el-primer-trimestre?redirect=%2Factualidad%2Fnotas-de-prensa
https://www.registradores.org/-/la-constitucion-de-sociedades-disminuyo-el-14-1-en-el-primer-trimestre?redirect=%2Factualidad%2Fnotas-de-prensa


 

 

 

14 

 

conocidas y que deben ser tomadas en consideración alertan de un entorno económico 

extremadamente preocupante. Basta con recordar las estimaciones europea y española 

en lo relativo a la disminución insólita y gravísima de los productos interiores brutos 

dentro de la Unión Europea. Una recesión histórica, en la que el PIB español puede 

llegar a sufrir en 2020 una reducción superior al 10 por 100, sitúa a todos los actores 

económicos, públicos y privados, en un escenario dramático, al que no escapa la gran 

mayoría de las empresas. La diligencia con la que puedan actuar en esa coyuntura post 

COVID-19 tantas empresas y gestores deberá ponderarse partiendo del difícil escenario 

de recuperación en el que se verán envueltos durante los próximos años.  

 

En la valoración de la diligencia se incurre con frecuencia en el error consistente 

en valorarla conforme a las circunstancias actuales, olvidando o despreciando las 

concurrentes en el momento en que actuaron los administradores. De ahí que proceda 

alertar sobre la necesidad de no proceder a una valoración a posteriori (por los jueces, 

en el marco de un eventual procedimiento en el que se enjuicie la responsabilidad) en 

función del desenlace de los actos de administración adoptados en esta fase de 

emergencia, ignorando la dificultad general que ya ha quedado apuntada y que presidía 

el momento en que los administradores tomaron su decisión. Precisamente, la business 

judgement rule que recoge la redacción del artículo 226 LSC tras su reforma por la Ley 

31/201421, consolida la idea de que es a los gestores a quienes corresponde la toma de 

decisiones de carácter empresarial en la sociedad y no a los jueces, a quienes se les 

exige una “necesaria prudencia a la hora de valorar a posteriori determinadas decisiones 

adoptadas por los administradores en el curso de los negocios” 22 . Su función, en 

definitiva, es “evitar que las decisiones de los administradores sean materialmente 

sustituidas en el procedimiento de determinación de la infracción del deber de 

diligencia. Es decir, que en ese proceso se sustituya el juicio de oportunidad de los 

administradores por el juicio de oportunidad de los jueces encargados de establecer si, 

efectivamente, existió vulneración del deber de diligencia”23. 

 

b) La que hemos denominado intrusión normativa en el concepto del interés 

social es también un asunto relevante con respecto a la administración diligente, aunque 

 
21 Los principios básicos de la business judgement rule ya habían sido acogidos por el Tribunal Supremo. 

Entre otras, v. la STS de 17 de enero de 2012 (RJ 2012/4981): “Corresponde a los empresarios la 

adopción de las decisiones empresariales, acertadas o no, sin que el examen del acierto intrínseco en sus 

aspectos económicos pueda ser fiscalizado por los Tribunales ya que, como señala la sentencia de 12 de 

julio de 1983 (RJ 1983,4212), aquel " escapa por entero al control de la Jurisdicción". Pese a lo cual, 

como sostuvimos en la sentencia 569/2010, de 6 de octubre (RJ 2010/7313) , la trascendencia económica 

que en las sociedades capitalistas tiene el correcto desarrollo de la vida interna, justifica que dentro de 

ciertos límites el Estado se inmiscuya, lo que permite el control sobre la lesividad de los acuerdos de sus 

órganos colegiados, pero como precisa la 377/2007, de 29 de marzo (RJ 2007,1788)" siempre con 

cautela y ponderación, para no interferir en la voluntad social y en la esfera de acción reservada por la 

Ley y los estatutos a los órganos sociales”. 
22 SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores en las sociedades de capital2, , Cizur Menor, Aranzadi, 

2007, p. 178 y nota al pie núm. 11 con referencias a jurisprudencia y doctrina comparada y española. 
23 GUERRERO TREVIJANO, C., “La protección de la discrecionalidad empresarial en la Ley 31/2014, de 3 

de diciembre”, RDM, 298, 2015, p. 147 y ss.; con mayor desarrollo, de la misma autora, v. El deber de 

diligencia de los administradores en el gobierno de las sociedades de capital, Cizur Menor, Aranzadi, 

2015 en especial p. 237 y ss. 



 

 

 

15 

 

aquí nos limitemos a apuntarlo. El deber de diligencia está orientado de manera 

primaria, al igual que cualquier otro deber de los administradores, hacia la tutela del 

interés social. Este criterio aflora en distintos lugares de la propia LSC, como 

ponderación prioritaria para la valoración de determinados acuerdos sociales (art. 204 

LSC) y de lo que cabe entender que constituye una leal gestión por parte de los 

administradores (art. 227.1 LSC), ya sea en general o con respecto a un determinado 

negocio (artículos 228 y 229 LSC). En nuestro ordenamiento y jurisprudencia el interés 

social ha sido interpretado como el interés común de los socios, aunque resulte una 

cuestión objeto de constante debate por su carácter político y esencial del Derecho de 

sociedades. Esa interpretación admite matizaciones como la que resulta de situaciones 

de crisis patrimonial o la que se va abriendo camino en las grandes sociedades 

cotizadas, que asumen voluntariamente una concepción más amplia del interés social o 

del propósito de la compañía, en la que tienen cabida heterogéneos grupos de interés 

que además son objeto de consideración paritaria o incluso preferente frente a los 

accionistas.  

 

El Derecho de emergencia que estamos estudiando es una regulación de la crisis 

económica y empresarial. Pueden ser vistas como dos situaciones concurrentes, o como 

una realidad única con efectos diversos (micro y macro). Esta elemental afirmación trata 

de subrayar no solo que estamos ante una crisis sanitaria que obliga a adoptar medidas 

de muy distinta naturaleza en defensa de la salud, sino que uno de sus efectos más 

notorios ha sido situar en una crisis de funcionamiento, liquidez y resultados a todas las 

empresas que se han visto afectadas por las medidas socioeconómicas que han 

acompañado al estado de alarma. Las disposiciones recogidas en el Derecho de 

emergencia ya mencionado parten de una situación empresarial extraordinaria y grave 

que plantea una amenaza amplísima para la continuidad de tantas sociedades. La 

aplicación de la legislación ordinaria a esa situación obligaría a un administrador 

diligente a la adopción de decisiones trascendentes para la propia sociedad, sus socios y 

todos los demás afectados por su actividad (principalmente trabajadores, clientes y 

proveedores). La LSC o la LC obligan a los administradores ante una situación de 

insolvencia (actual o inminente) o de déficit patrimonial, a adoptar distintas medidas 

objeto de cuidadosa regulación, como son la solicitud de declaración del concurso de 

acreedores o la disolución y consiguiente liquidación. En esas crisis, los deberes de los 

administradores comienzan por una diligente reacción, consistente en solicitar el 

concurso voluntario o convocar la junta que debe aprobar la disolución tan pronto como 

se advierten los presupuestos de hecho para tales acuerdos. El ordenamiento ha 

perfilado consecuencias severas para la inobservancia de esos deberes. De manera que 

se habla de supuestos específicos de responsabilidad de los administradores, ya sea de la 

responsabilidad por las deudas sociales (art. 367 LSC)24 , ya de la responsabilidad 

concursal (arts. 444 y 456 TR de la LC, anteriores 165 y 172 bis LC)25. Las normas 

extraordinarias que se han dictado como consecuencia del estado de alarma han 

incidido, como veremos, principalmente en esos deberes de reacción, sobre todo 
 

24 V. por todos SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores2, cit., p. 429 y ss. 
25 V. SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores2, cit., p. 485 y ss.  



 

 

 

16 

 

estableciendo plazos mucho más amplios que los contenidos en la legislación concursal 

o societaria, de forma que no podrá formularse un reproche de falta de diligencia a los 

administradores de las sociedades afectadas por no haber promovido o adoptado durante 

el estado de alarma o en una fase inmediatamente posterior a su levantamiento alguna 

de esas decisiones que hemos calificado como trascendentes.  

 

Si tenemos en cuenta también que, sobre todo desde el plano laboral, se han 

dictado disposiciones destinadas a permitir a empresas en crisis el acogimiento de 

soluciones de continuidad y a descartar la rescisión de los contratos de trabajo, vemos 

cómo el interés de los trabajadores pasa a condicionar de una manera sustancial la 

gestión de la sociedad. Considerando, finalmente, las repetidas advertencias contra la 

distribución de dividendos en aquellas empresas en donde, de una u otra forma, se han 

recibido ayudas públicas para su continuidad o se han aplicado soluciones laborales 

específicas26, podremos concluir que asistimos a la modificación normativa del interés 

social. Éste ya no estará vinculado de manera exclusiva o simplemente preferente con 

los socios, sino que los administradores y los socios (estos a través de su participación 

en la junta general) ven condicionada la adopción de determinadas decisiones por esa 

normativa de emergencia y la ponderación de intereses que propone.  

5. Discrecionalidad presente y gestión hacia el futuro 

Como última consideración introductoria cabe llamar la atención sobre la 

dificultad que conlleva gestionar de manera diligente en el momento presente (en el que 

vuelven a tomarse medidas restrictivas de la movilidad que, necesariamente, implican el 

cese de parte de la actividad económica), con una perspectiva hacia el futuro. En toda 

empresa, los administradores diligentes no se limitan a gestionar la actividad ordinaria 

en el día a día de la empresa, sino que se espera de ellos una diligencia previsora. Ahora 

bien, en las circunstancias extraordinarias vividas bajo la crisis del COVID-19 no cabe 

exigir un pleno acierto en esta última clase de diligencia a los gestores empresariales, 

cuando el horizonte a corto y medio plazo está rodeado de incertidumbre, no ya en 

cuanto a la recesión económica, sino sobre su concreto alcance y la respuesta que se 

diseña desde la planificación económica, presupuestaria y fiscal.  

 

 
26 Cabe destacar el artículo 5.2 RDl 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo 

que vincula las ventajas de los procedimientos de ERTE a la limitación en el reparto de dividendos: “2. 

Las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los expedientes de regulación 

temporal de empleo regulados en el artículo 1 de este real decreto-ley y que utilicen los recursos 

públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al 

ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo, excepto si abonan 

previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social. 

No se tendrá en cuenta el ejercicio en el que la sociedad no distribuya dividendos en aplicación de lo 

establecido en el párrafo anterior, a los efectos del ejercicio del derecho de separación de los socios 

previsto en el apartado 1 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, 

aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. Esta limitación a repartir dividendos no será 

de aplicación para aquellas entidades que, a fecha de 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de cincuenta 

personas trabajadoras, o asimiladas a las mismas, en situación de alta en la Seguridad Social.” 



 

 

 

17 

 

La diligencia gestora como reacción inmediata ante las condiciones iniciales del 

estado de alarma pasaba por la adopción de medidas ciertamente graves destinadas a 

asegurar la continuidad de la organización empresarial ante un cese impuesto por 

razones de salud pública. La actuación diligente consistía en atenuar esa falta de 

actividad o la reducción sustancial de ésta. Algunas medidas eran compatibles con ese 

cese, haciendo compatible el respeto del confinamiento con las soluciones tecnológicas 

que permitían la continuidad de la relación con empleados, clientes y acreedores. Otro 

tanto sucede con las decisiones con respecto a los empleados que no pudieran continuar 

desempeñando su labor por esos medios telemáticos. La regulación del empleo se 

convertía en una respuesta obligada, siguiendo los cambios normativos al respecto. 

Tampoco podía ignorar una reacción diligente la dificultad sobrevenida para financiar 

una empresa cuya tesorería se ve desprovista de los ingresos regulares basados en la 

actividad ordinaria y cuya financiación externa aparece plagada de incógnitas. La 

diligencia pasa por asegurar la necesaria liquidez 27  y por revisar los recursos 

disponibles, como sucede con aquellas sociedades que, habiendo registrado en el 

ejercicio 2019 resultados positivos que pensaban aplicar de una determinada forma (por 

ejemplo, por medio de una distribución de dividendos), consideran obligado revisar ese 

planteamiento ante la nueva situación, destinando esos fondos a reservas de libre 

disposición o cualquier otra formulación contable que permita utilizarlos para financiar 

la vuelta a la actividad (de ahí la previsión del apartado 6 bis del art. 40 RDl 8/2020, 

añadido por el RDl 11/2020, autorizando a los administradores modificar la aplicación 

del resultado propuesta inicialmente)28. Esas y otras medidas reactivas han constituido 

la gestión diligente durante el estado de alarma y la paralización de la actividad 

económica que lo ha acompañado.  

  

Existe también una actuación diligente de mayor complejidad y que pasa por la 

preparación del futuro. Del futuro inmediato y del que cabe vislumbrar en el medio 

plazo. Esta actuación diligente es la que han iniciado tantos administradores en 

coincidencia con el estado de alarma y cuando sus empresas siguen afectadas por el 

sustancial cese de su actividad. La dificultad de esa diligencia hacia el futuro se inicia 

por la evaluación del impacto que la crisis sanitaria puede tener sobre esa empresa en 

concreto y por la contemplación de la capacidad para afrontar el restablecimiento de la 

actividad. Vuelve a aparecer la preocupación por disponer de líneas de liquidez 

alternativas a la falta de ingresos provocada por el cese de la actividad económica. 

Líneas de liquidez que se vienen anunciando desde los primeros momentos de la crisis e 

incentivando con garantías públicas. A los administradores societarios corresponderá 

ponderar en que medida esa liquidez alternativa resulta suficiente para retomar la 

 
27 El problema de la liquidez ya lo destacaba el RDl 8/2020 en el apartado I de su preámbulo: “En las 

próximas semanas muchas empresas se van a enfrentar a importantes tensiones de liquidez derivadas de 

una caída de sus ventas, procedentes tanto de una menor demanda como de la interrupción de la 

producción, por ejemplo, por falta de suministros o por rescisión de determinados contratos. Se hace por 

tanto indispensable adoptar determinadas medidas para reforzar la liquidez del tejido productivo y evitar 

la salida del mercado de empresas solventes afectadas negativamente por esta situación transitoria y 

excepcional.” 
28 V. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, M.T., “Estado de alarma y decisiones corporativas”, RdS, 59, p. 76 y ss.  



 

 

 

18 

 

actividad. El futuro también reclama analizar la influencia que puede tener para la 

solvencia de la sociedad la crisis de otras empresas funcionalmente vinculadas en el 

retorno a la actividad. De nada sirve la mejor planificación si, por ejemplo, no se puede 

contar con un retorno simultáneo de la cadena de suministro o de distribución. Otro 

tanto sucederá con la adaptación del empleo a esa nueva actividad.  

 

La orientación plasmada en las que hemos llamado normas de emergencia es 

acertada a la hora de permitir a los administradores un mayor margen para su previsión. 

Empresas que bajo las circunstancias actuales derivadas del cese de actividad podrían 

plantearse algunas de las denominadas decisiones trascendentes (caso de la 

refinanciación, el concurso o la disolución) cuentan con un mayor plazo para tratar de 

diseñar de manera diligente su inmediato futuro29. Pero disponer de mayor plazo no 

elimina la complejidad de adivinar el impacto futuro de la crisis sobre cada empresa y la 

forma diligente de afrontarlo si bien permitirá una mejor evaluación de la nueva 

situación sobrevenida. 

 
III. PANDEMIA, DILIGENCIA Y RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES 

1.  Un breve apunte sobre los presupuestos de la responsabilidad civil del 

administrador 

Delimitar en que consiste la diligencia del administrador societario no es materia 

que se agota en el establecimiento de un canon o estándar de conducta que se considera 

ajustado a la norma, sino que cobra singular importancia cara a la responsabilidad 

personal de los administradores. En nuestro ordenamiento, esa es una responsabilidad 

subjetiva que parte de la necesaria concurrencia de los que el artículo 236 LSC 

establece como presupuestos de la responsabilidad. Dentro de éstos se indica que la 

responsabilidad surge, entre otras razones, de los actos “realizados incumpliendo los 

deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o 

culpa”. A ello se añade que “la culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, 

cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales” (art. 236.1 LSC). 

 

La infracción del deber de diligencia se convierte en presupuesto de la 

responsabilidad si tenemos en cuenta que, como se expondrá a continuación, la propia 

Ley se encarga de establecer el contenido del deber de diligencia (art. 225 LSC) y que el 

régimen relativo a ese deber admite disposiciones estatutarias que lo modifiquen (art. 

 
29 La intención la expresa el preámbulo del RDl 16/2020 (apartado II) y luego en la Ley 3/2020, como ya 

se ha señalado es la de: “atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la 

aplicación en la actual situación de las normas generales sobre disolución de sociedades de capital y 

sobre declaración de concurso, de modo tal que se permita a las empresas ganar tiempo para poder 

reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas, ya sea por la recuperación de su 

actividad ordinaria o por el acceso al crédito o a las ayudas públicas. De esta forma, se amplía la 

suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 

2020 y se prevé que a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas no se computen las del 

presente ejercicio.” Como ya se indicó anteriormente, ese plazo se ha ampliado hasta el 14 de marzo de 

2021 por el Real Decreto-ley 34/2020. 



 

 

 

19 

 

230.1 LSC). Encontramos por lo tanto en esa normativa societaria una referencia que ha 

mantenido su vigencia durante la crisis sanitaria, si bien su exigibilidad en determinados 

asuntos se ha visto matizada por las normas de emergencia que se han mencionado 

anteriormente. La legislación dictada durante el estado de alarma tuvo presente la 

existencia en el ordenamiento mercantil de una serie de deberes especiales que a los 

administradores se les impone como expresión de una actuación diligente. Al evaluar 

esa exigencia legislativa debe tenerse en cuenta que no se trata de preceptos que 

reclaman del administrador únicamente que adopte algunas de las que hemos llamado 

decisiones trascendentes, sino que lo haga de una manera que será diligente, por ser 

oportuna. Es lo que hace la legislación concursal o la propia LSC ante situaciones de 

crisis. La inobservancia de esos deberes especiales de diligencia conlleva supuestos de 

responsabilidad severa para los administradores. Los cambios legislativos introducidos 

durante el estado de alarma han incidido sobre aspectos accidentales en el cumplimiento 

de sus deberes, que atenúan el riesgo de afrontar supuestos de responsabilidad por una 

negligente actuación, por ser tardía, ampliando notablemente los plazos para adoptar 

esas decisiones trascendentes [cfr. arts. 40 y 41 RDL 8/2020 y art. 6 Ley 3/2020 (antes 

art. 11 RDL 16/2020) que afecta al deber de solicitud del concurso]. Así ha ocurrido con 

la formulación de cuentas anuales y el deber de convocar la junta general ordinaria y, 

muy especialmente, el deber de convocar la junta en caso de pérdidas cualificadas para 

promover la disolución (o en su caso, la solicitud de concurso) y el deber de solicitar el 

concurso de acreedores.  

 

La pandemia y sus consecuencias socioeconómicas han dado lugar a una 

situación excepcional que obliga a contemplar bajo una perspectiva novedosa todos los 

aspectos de la vida económica incluidos los relativos a la gestión empresarial. No 

podemos ignorar que estamos ante un supuesto que admite ser encuadrado en el 

concepto de la fuerza mayor, basándonos en los precedentes que al respecto ofrece 

nuestra jurisprudencia30. 

 

La pandemia por COVID-19 constituye un supuesto de fuerza mayor. La 

conclusión que cabría establecer a partir de tal premisa es que actuará como factor de 

exoneración de responsabilidad de los administradores de una sociedad mercantil. El 

condicional viene motivado por la necesidad de tomar en cuenta otro elemento esencial 

en el régimen de responsabilidad societaria, como es la adecuada relación de causalidad 

entre el acto lesivo para la sociedad, la pandemia y la actuación de los administradores. 

Lo que trata de señalarse es que sería un error considerar que la pandemia, en cuanto 

suceso imprevisible e inevitable, permite afirmar que los administradores no 

responderán de cualquier perjuicio derivado de una decisión adoptada durante el estado 

de alarma o en los meses inmediatamente posteriores. Dentro de tan extraordinario 

 
30 Como ya referimos anteriormente, se trata de la doctrina jurisprudencial acuñada con respecto a las 

infecciones de ciertos virus, que fueron catalogados cómo eventos externos al ámbito de la sanidad 

pública y en los que concurría fuerza mayor: v. las resoluciones de distintas Salas del Tribunal Supremo 

que recoge y comenta REGLERO CAMPOS, L.F., “El nexo causal”, en AA.VV., Tratado de 

responsabilidad civil, (coord. L.F. Reglero), Cizur Menor, Aranzadi, 2003, pp. 372-373. 



 

 

 

20 

 

periodo subsiste el criterio de imputación de actos que, siendo lesivos, impliquen una 

infracción del deber de diligencia por parte del administrador. 

2. Sobre el deber de diligencia y la protección de la discrecionalidad empresarial 

en tiempos de pandemia.  

A. Consideraciones generales 

 

Como se indicó, la regla de protección de la discrecionalidad empresarial se 

introdujo por la Ley 31/2014 con la finalidad de aportar un criterio decisivo para la 

evaluación de lo que es un comportamiento diligente31 . Con ello se producía una 

deseable armonización con otros ordenamientos europeos que habían acogido esta 

solución construida principalmente por la jurisprudencia estadounidense, que cuenta 

entre nosotros con relevantes estudios doctrinales y con una delimitación 

jurisprudencial a la que antes ya nos hemos referido32.  

 

El artículo 226 LSC es una norma que expresa su finalidad pensando 

especialmente en introducir una presunción favorable a los administradores, de los que 

se entenderá que actuaron con la diligencia adecuada cuando lo hicieron de acuerdo con 

los elementos que la disposición enuncia. Mas el precepto tiene un alcance 

especialmente amplio y general con respecto a la actividad empresarial. Lo que el 

artículo 226 LSC está recordando de forma implícita es que la actividad empresarial, la 

desarrolle un empresario individual, o la asuman los administradores como 

representantes del empresario que es la sociedad, es una actividad sometida a un 

constante riesgo. El comercio, los negocios, la vida empresarial suponen una constante 

incertidumbre. La acumulación de ideas y medios se ponen al servicio de un proyecto, 

haciendo que toda inversión se presente como una realidad cierta, mientras que el 

resultado de su ejecución siempre es incierto. El riesgo y la ventura que mencionaban 

los textos clásicos exponían ese aspecto histórico y de plena vigencia de toda actividad 

económica que, formulado en términos elementales, advierte que las cosas pueden salir 

bien o mal y que ello dependerá en ocasiones de hechos aleatorios o por completo fuera 

del control de la propia empresa y de sus administradores. Pretender que la pérdida o 

cualquier daño económico constituyen una anomalía o, algo peor, la acreditación de una 

torpeza o deslealtad, es ignorar la realidad. 

 

 
31 Tal finalidad se explicó en el Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas, Madrid, 14 de 

octubre de 2013, p. 38, elaborado por la COMISIÓN DE EXPERTOS EN MATERIA DE GOBIERNO 

CORPORATIVO: “También resulta conveniente, en línea con la evolución del derecho de los países de 

nuestro entorno y —como ya había sugerido en su momento el Informe Aldama—, consagrar 

legislativamente la denominada business judgment rule, cuyo objetivo es proteger la discrecionalidad 

empresarial en el ámbito estratégico y en las decisiones de negocio. Se trata de una exigencia necesaria 

para fomentar una cultura de innovación y facilitar la sana asunción y gestión de riesgos. En el mismo 

sentido se orienta la propuesta relativa a hacer explícito el derecho y el deber de los administradores de 

recabar la información necesaria para adoptar decisiones informadas.” 
32 Vid. supra. II.4 (en especial).  



 

 

 

21 

 

Toda actividad empresarial reclama una reiterada y ordinaria asunción de 

riesgos. Se adoptan soluciones y procedimientos que no se sabe si contarán con el 

acogimiento de los clientes, si supondrán un avance productivo o una ventaja 

competitiva. Al igual que subyace un riesgo en la posibilidad de que aquello que ha 

funcionado positivamente durante un periodo más o menos sostenido pierda toda su 

utilidad ante cambios de mercado o en el estado de la técnica. Por otro lado, en 

mercados abiertos y dinámicos las decisiones no pueden contemplarse solo en una 

relación bilateral entre la empresa-sociedad y sus contrapartes, sino que el juego de la 

competencia las condiciona absolutamente. Los avances o retrocesos de los 

competidores deben ser objeto de especial atención y obligan a todo administrador 

diligente a reaccionar en el sentido que corresponda.  

 

Tan variable escenario justifica no ya la aceptación, sino la protección de la 

discrecionalidad empresarial que titula el artículo 226 LSC. La discrecionalidad 

implica, en primer lugar, la acertada asunción del legislador por la variedad de formas 

conforme a las que los gestores de una empresa pueden afrontar y resolver un proyecto 

o problema vinculado con la sociedad. Su reconocimiento supone, además, que 

aceptemos que en la gestión societaria operan en todo momento los factores de libertad 

y prudencia que acompañan la concepción básica de lo que es discrecional. De forma 

que debe aceptarse que la noción de diligencia es compatible con una pluralidad de 

reacciones posibles ante un mismo desafío productivo, comercial o contractual y que tan 

diligentes pudieron ser los administradores que optaron por una solución que triunfó en 

el mercado, como los que lo hicieron por otra que fracasó.  

 

El artículo 226 LSC es una solución acertada, coherente con la libertad de 

empresa, que incentiva la asunción de riesgos bajo criterios de racionalidad y prudencia 

(propios del estándar del ordenado empresario que la norma menciona expresamente), 

sin que el fracaso o el negativo resultado en una operación o negocio, puedan ser, por si 

mismos, una fuente de responsabilidad de los administradores. La actuación y conducta 

de éstos no puede ser evaluada desde la ignorancia de que su diligencia se traduce en 

una obligación de medios, sin que constituya la garantía de un resultado necesariamente 

positivo. Aunque la adecuada limitación del deber de diligencia de los administradores 

y la de su eventual infracción como fuente de responsabilidad individual y solidaria 

están en el origen de la business judgement rule y en el artículo 226 LSC que la acoge, 

debe entenderse que estamos ante una norma con un alcance general, que proyecta la 

noción de la discrecionalidad empresarial sobre otros aspectos de la gestión empresarial. 

Se trata de una declaración que debe incentivar la admisión del riesgo empresarial y, 

con ello, combatir la tan nociva idea de que el fracaso equivale a una responsabilidad 

del empresario y de sus administradores. Desde la perspectiva económica se ha alertado 

de los efectos paralizantes del riesgo. Mas no hacer nada no puede ser la expresión de 

una gestión diligente, al igual que un fracaso -incluso el fiasco general que implica la 

insolvencia- no acreditan una conducta negligente. El Derecho concursal contiene 

normas que castigan a los administradores negligentes y a los desleales, pero también 

muchas otras que buscan proteger al deudor que, siendo insolvente, ha sido 



 

 

 

22 

 

administrado de forma diligente, hasta el punto de que la legislación articula “escudos 

protectores” y medidas similares destinadas a facilitar el acuerdo con los acreedores y la 

continuidad de la empresa. Por desgracia en la cultura socioeconómica se ha impuesto 

una visión peyorativa del concurso. Para esa opinión, la insolvencia es el resultado de 

una negligente actuación del deudor y sus gestores. Esa visión contamina a los propios 

administradores y puede llegar a disuadir a éstos de la asunción de riesgos de manera 

diligente pero, también, a evitar el acogimiento de cualquier solución concursal o 

preconcursal que implique la revisión de su actuación, en la que temen no pocos 

administradores que primará la valoración peyorativa del estado de insolvencia actual o 

inminente del deudor, que algunos acreedores tomarán como hecho que sirva para 

desmontar que la actuación de los administradores no fue discrecional, sino imprudente.   

 

Uno de los elementos que toma en cuenta el artículo 226 LSC con respecto a la 

evaluación de la diligencia aplicada por los administradores es el de la información 

disponible y efectivamente dispuesta. En concreto, lo que se pretende es que los 

administradores manejen información suficiente para adoptar un acuerdo o aprobar un 

negocio. El criterio de la suficiencia resulta evidente que dependerá del propio 

contenido del asunto. 

 

La pandemia obliga a ponderar singularmente ese elemento informativo. 

Ponderación que reclama distinguir dos fases o momentos fácilmente delimitables. El 

primero ha estado constituido por la vigencia del estado de alarma y la consiguiente 

paralización de la actividad empresarial. Es un hecho rotundo y que obligaba a todas las 

empresas a adaptarse a un escenario de cese de actividad, matizado en el caso de 

determinados sectores y servicios esenciales, pero cuyos efectos inmediatos y notorios 

permitían a los administradores valorar las medidas correspondientes. De nuevo, la 

variedad de hipótesis impide enunciar esas medidas, más allá de advertir que en algunas 

empresas resultarán dramáticamente sencillas (cuando el cese de la actividad ordinaria 

no admite alternativa), mientras que en otras la paralización de la actividad puede 

conllevar medidas de mantenimiento o continuidad de enorme complejidad (caso de 

determinadas industrias). A pesar de esa diversidad, cabe presumir que el conocimiento 

del negocio por parte de todo administrador le permitía valorar adecuadamente la 

incidencia concreta del cese de actividad sobre su empresa. Su experiencia constituye 

fuente suficiente de información para saber cómo reaccionar ante el cese de actividad. 

 

La cuestión resulta muy distinta con respecto a las decisiones posteriores al 

levantamiento del estado de alarma y a la reanudación de la actividad empresarial. 

Aquellas empresas que, a pesar de la prolongada paralización de su actividad, contaran 

con capacidad para retomarla tan pronto como se alzaron las restricciones normativas se 

han encontrado con una incertidumbre inicial. Volvemos a lo ya señalado en la 

introducción. La pandemia ha deparado situaciones absolutamente impensables e 

imprevisibles. De algunas de ellas se ha repetido su excepcionalidad histórica, puesto 

que carecían de todo antecedente, o su adopción se había producido exclusivamente en 

períodos bélicos o prebélicos. El estado de alarma se vio acompañado de predicciones 



 

 

 

23 

 

macroeconómicas que revelaban la incertidumbre institucional, más allá de la gravedad 

de la rescisión y de la necesidad de un marco de recuperación económica especialmente 

exigente. Es en ese escenario de incertidumbre en el que los administradores se han 

visto obligados a diseñar el regreso. La información disponible habrá sido abundante, 

pero no por ello precisa. Sólo la concreción de las variables principales de su negocio 

permitirá a los administradores medir adecuadamente el impacto de la pandemia sobre 

su actividad posterior. De poco servirá la planificación y organización diligente de la 

actividad de la empresa cuando aspectos esenciales como el del acceso a la 

financiación, el índice de consumo, la solvencia de proveedores y clientes aparecen 

revestidos de una sustancial incertidumbre. 

B. La suspensión de la causa de disolución obligatoria por pérdidas cualificadas 

 

Como se apuntó al inicio, la legislación derivada del estado de alarma y del 

consiguiente cese de toda actividad empresarial tuvo en cuenta la necesidad de 

modificar parcialmente el régimen aplicable a la disolución obligatoria por causa de 

pérdidas cualificadas [art, 363.1, e) LSC]. No se hizo por medio de una modificación de 

la LSC, sino a través de disposiciones especiales que incidían sobre la aplicación de la 

citada Ley, suspendiendo hasta el fin del estado de alarma el plazo dentro del que los 

administradores debían convocar la junta general (art. 40.11 del RDl 8/2020, en relación 

con el artículo 365.1 LSC) o descartando la responsabilidad solidaria de los 

administradores sociales por las obligaciones que la sociedad hubiere contraído durante 

la vigencia del indicado estado de alarma (art. 40.12 del RDl 8/2020, en relación con el 

art. 367.1 LSC). Se trataba de cambios con incidencia directa sobre los deberes y 

responsabilidad de los administradores. 

 

Posteriormente, el artículo 18 del RDl 16/2020 incidió en esta materia 

decretando la que tituló como “Suspensión de la causa de disolución de la sociedad” y 

determinando que las pérdidas del ejercicio de 2020 no se tomarían en consideración “a 

los solos efectos” de la aplicación del artículo 363.1, e) LSC. Esta medida tiene como 

destinatarias a las propias sociedades mercantiles, aunque los administradores sean los 

encargados de la formulación de las cuentas correspondientes y la junta general de su 

aprobación (y los auditores, en su caso, de su verificación), incorporando así el mandato 

del citado artículo 18, que tras su reciente derogación por la Ley 3/2020, se encuentra 

recogido de forma idéntica en el artículo 13 de esa Ley.   

 

Bajo este marco legislativo, el deber de los administradores en relación con esta 

causa de disolución se mantiene como uno de los aspectos del comportamiento diligente 

de los administradores que ha concitado una mayor atención doctrinal al mismo tiempo 

que ha generado una importante carga de trabajo para nuestros tribunales, obligados a 

resolver el recurso habitual de los acreedores a esa responsabilidad como vía para 

reclamar de los administradores la indemnización por el incumplimiento por la sociedad 

de sus obligaciones sociales. En esa tarea se ha procedido a la determinación de la 

trascendencia que puede tener para los propios administradores la inobservancia del 



 

 

 

24 

 

deber de convocar la junta general que debe de deliberar y, en su caso, acordar la 

disolución (o recapitalización). El hecho de que los administradores no procedan a 

convocar en el plazo de dos meses la junta general o a solicitar el concurso cuando 

proceda (conforme ordena el art. 367 LSC), ha sido utilizado de forma reiterada por 

acreedores de la sociedad para interponer acciones de responsabilidad contra aquellos. 

En unos casos ejerciendo la acción de responsabilidad por deudas, de la que se ha 

indicado por la jurisprudencia que tiene un carácter marcadamente objetivo -aunque esta 

cuestión ha suscitado controversia- y que surge del simple incumplimiento de la 

obligación legal que se ha mencionado33. En otros casos se ejercita la acción individual 

de responsabilidad como vía a través de la que los acreedores pretenden el resarcimiento 

de un daño por incumplimiento de las obligaciones sociales, que consideran que debe 

ser imputado a los administradores. Siendo habitual la alegación sobre que la no 

convocatoria de la junta general implicó un acto ilícito por incumplimiento del deber de 

diligencia, la misma jurisprudencia se ha encargado de precisar que el ejercicio de la 

acción individual de responsabilidad exige de la parte actora algo más, trasladándole 

una carga probatoria específica34. No basta con alegar que la sociedad se encontraba en 

causa de disolución y que los administradores fueron negligentes al no promover 

oportunamente su disolución formal y consiguiente liquidación ordenada, sino que "es 

preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y 

liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o 

parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago 

del crédito.”35 En suma, habrá de probarse que la falta de pago de la deuda que motivó 

la reclamación tuvo su causa en la actitud o pasividad de los administradores36. 

 

 Tras las medidas normativas de emergencia se advierte la primacía de objetivos 

sanitarios esenciales y urgentes. La paralización de la actividad social fue una medida 

imperativa fundada en el interés general. La eficacia de las medidas de naturaleza 

sanitaria destinadas a combatir la expansión del COVID-19 se vería severamente 

comprometida si no se suspendiera de manera general, y al igual que sucedía con otros 

aspectos de la vida española, la actividad empresarial. Se trataba de una medida 

excepcional e inserta en la declaración de estado de alarma. Su adopción no ignoró, 

entre tantos efectos negativos que se asumían desde la defensa del interés general, los 

perjuicios que acarrearía para las empresas, hasta el punto de asumir, desde las primeras 

disposiciones que se dictaron para ese escenario, la necesidad de revisar las normas 

mercantiles fundamentales en materia de crisis empresarial. La aparición de pérdidas 

 
33 V. STS de 18 de enero de 2017 (RJ 2017, 923). 
34 v. SSTS de 27 de febrero de 2017 (RJ 2017, 603), 2 de marzo de 2017 (RJ 2017, 668) y de 5 de mayo 

de 2017 (RJ 2017, 2391). 
35 STS (Pleno) de 13 de julio de 2016 (RJ 2016, 3191). 
36 En favor de declarar la responsabilidad de los administradores a partir de la relación de causalidad 

necesaria en la acción individual de responsabilidad se pronuncia la SAP Barcelona (Sección 15ª) de 18 

de enero de 2018 (JUR 2018, 84570). La SAP Pontevedra (Sección 1ª) de 26 de noviembre de 2018 (JUR 

2019, 23281), tras recoger la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia concluye que, aunque no se 

discutiera que la falta de convocatoria de la junta fue una conducta “antijuridica, culposa o negligente” y 

susceptible de producir un daño “no se ha demostrado que, en el caso concreto, la falta de pago de la 

deuda obedezca precisamente a la actitud o pasividad de los administradores”. 



 

 

 

25 

 

derivadas de la reducción o suspensión de actividad decretadas por el legislador no 

podía operar como presupuesto para medidas diseñadas para un escenario de 

normalidad. Resultaba obligado dispensar a los administradores de los deberes legales 

de reacción que para esas pérdidas sobrevenidas contemplaban las normas societarias y 

concursales, estableciendo un nuevo marco de reacción ante la grave situación derivada 

de la pandemia. 

 

Pero, aunque oportuna, la previsión introducida por el artículo 13 de la Ley 

3/2020 (anterior art. 18 del RDl 16/2020) plantea algunas dudas interpretativas que ya 

han sido apuntadas por la doctrina sobre su alcance temporal. Sin querer entrar, como 

ya hemos advertido, en un detalle que corresponde a otros trabajos de esta obra, baste 

apuntar las siguientes consideraciones. 

 

En primer lugar, el artículo 18 lo que hace es impedir que se tomen en cuenta las 

pérdidas que se produzcan en el ejercicio 2020 (“no se tomarán en consideración”), 

solamente a los efectos de determinar si concurre la causa disolutoria. Ello no deberá 

obstar a que esas pérdidas se incorporen o expresen en las cuentas anuales del ejercicio 

que -no siempre, pero en la mayor parte de los casos- coincidirá con este presente año y 

que se aprobarán en la junta general ordinaria que se celebre en 2021. Lo único que la 

norma de emergencia permite es que se produzca una moratoria en la eficacia de la 

causa de disolución por pérdidas y, por consiguiente, en el deber de los administradores 

de promover la disolución y las responsabilidades asociadas al incumplimiento de aquel 

deber (art. 365 y 367 LSC)37.  

 

En segundo lugar, a partir de la dicción de la norma, no queda claro si las 

pérdidas que arrojen las cuentas de 2021 a los efectos de la disolución son, 

exclusivamente, las de ese ejercicio o el resultado de estas más las acumuladas desde el 

2020. Parece correcto entender que la norma tiene un alcance temporal limitado que 

acaba cuando empiecen (ya en el año 2022) a computar los plazos para promover la 

disolución (o en su caso el concurso), a la vista de los resultados que arrojen las cuentas 

del ejercicio 2021 en los plazos que señala el artículo 365 LSC38.  

 

En tercer lugar, resulta confusa la dicción de la norma cuando establece que el 

plazo para convocar la junta será de “dos meses” a contar “desde el cierre de ese 

segundo ejercicio social”, lo que entra en contradicción con el plazo para formular las 

cuentas anuales (que es de tres meses a contar desde ese cierre, ex art. 253.1 LSC). 

Como se ha apuntado, no parece correcto entender que el plazo de formulación de las 

cuentas del ejercicio 2021 se ha reducido, por lo que deberá entenderse que ese plazo de 

 
37 V. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, M.T., “Estado de alarma y decisiones corporativas”, RdS 59 (2020), p. 84 y 

ss.  
38 MARTÍNEZ MARTÍNEZ, M.T., “Estado de alarma y decisiones corporativas”, RdS 59 (2020), p. 85; 

GONZÁLEZ VÁZQUEZ, J.C., “Covid-19”, cit., (en https://www.law.ox.ac.uk/business-law-

blog/blog/2020/05/covid-19-insolvency-reform-package-adopted-spanish-government-duty). 



 

 

 

26 

 

dos meses se computará a partir de la formulación de las cuentas anuales o desde la 

fecha máxima para su formulación39. 

 

En cuarto lugar, la moratoria que introduce la norma de emergencia cesará en el 

año 2022, porque cuando el resultado del ejercicio 2021 revele pérdidas cualificadas, 

volverán a ser efectivos esos deberes de promoción de la disolución por parte de los 

administradores, así como los derechos de los socios respecto a la convocatoria de la 

junta que decida sobre la disolución o recapitalización de la sociedad40. 

C. La suspensión del deber de solicitar el concurso 

 

Como señalábamos, el Derecho de emergencia no se ha proyectado únicamente 

sobre el deber de promoción de la disolución por pérdidas cualificadas (y sobre la 

responsabilidad de los administradores asociada a su incumplimiento), sino que también 

ha dejado en suspenso el deber que, en el caso de una sociedad de capital, su 

insolvencia actual traslada a sus administradores de proceder a una oportuna puesta de 

manifiesto de ese estado al objeto de su tratamiento en el marco del procedimiento 

concursal. Cuando la sociedad es insolvente, en el sentido de incapaz de cumplir 

regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2.3 del TR de la LC), los administradores 

están obligados en el plazo de dos meses a proponer a la junta general, y en cualquier 

caso a solicitar ante los tribunales, el concurso voluntario de la sociedad (o bien, en su 

caso, a comunicar el inicio de negociaciones con los acreedores, art. 583 y ss. del TR de 

la LC). El incumplimiento de ese deber, como se sabe, se sanciona en la sección de 

calificación concursal con la presunción de concurso culpable salvo prueba en contrario 

(art. 444 del TR de la LC). 

 

El Derecho de emergencia ha dejado en suspenso este deber, cosa que hizo en un 

primer momento a través del RDl 8/2020, suspendiendo los plazos para esta solicitud y 

decidiendo que fuera de dos meses a partir de la finalización del estado de alarma (art. 

43). Posteriormente, el RDl 16/2020 derogó esta norma (v. su disposición derogatoria 

única) y extendió el plazo para solicitar el concurso de sociedades insolventes, plazo 

que actualmente es la fecha de  14 de marzo de 2021. La dicción de este precepto, que 

no ha cambiado en su sustancia, se encuentra ahora recogida, como ya hemos referido, 

 
39 V. CAMPUZANO LAGUILLO, A.B., “La suspensión de la disolución obligatoria por pérdidas, la solicitud 

de concurso de acreedores y la comunicación de inicio de negociaciones”, ADCo, 50 (2020), p. 35 y ss., 

en especial p. 37 y ss. planteando también las dificultades interpretativas que plantean los plazos referidos 

por la norma al contrastarlos con el cierre del ejercicio social (que no tiene necesariamente que coincidir 

con el año natural); GONZÁLEZ VÁZQUEZ, J.C., “Covid-19: Insolvency Reform Package adopted by the 

Spanish Government: Duty to File for Bankruptcy and Duty to Promote the Winding-up or 

Recapitalization of the Company”, en https://www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2020/05/covid-

19-insolvency-reform-package-adopted-spanish-government-duty (post de 22/5/2020). 
40 Recuérdese que el precepto dice que “deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por 

cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de 

la citada Ley, la celebración de junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente 

o reduzca el capital en la medida suficiente” (art. 13.1 Ley 3/2020 -antes art. 18.1 RDl 16/2020. 

https://www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2020/05/covid-19-insolvency-reform-package-adopted-spanish-government-duty
https://www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2020/05/covid-19-insolvency-reform-package-adopted-spanish-government-duty


 

 

 

27 

 

en el artículo 6 de la Ley 3/202041. Con ello el legislador ha otorgado un mayor margen 

temporal a las empresas para que superen sus problemas financieros y puedan así evitar 

la declaración de concurso, sin que el retraso en solicitar dicha declaración ponga en 

riesgo de responsabilidad a sus administradores.  

 

Llegado el 14 de marzo de 2021, el deber volverá a ser exigible y deberá 

entenderse que el deudor dispone de dos meses para presentar la solicitud de concurso 

o, incluso, para la comunicación del inicio de negociaciones42. Ahora bien, ello no 

impide que el deudor decida antes de esa fecha solicitar la declaración de concurso 

voluntario. Como bien se ha señalado, esto podría resultar inevitable dado que en este 

periodo lo que no se ven afectadas son las posibles reclamaciones individuales de los 

acreedores. De hecho, la propia norma (art. 6.2 Ley 3/2020) prevé que si el deudor 

presenta solicitud de concurso voluntario antes del 14 de marzo de 2021, la solicitud se 

admitirá a trámite con preferencia respecto de cualquier otra43.  

 

Respecto a la comunicación de negociaciones, la legislación de emergencia 

permite distinguir dos reglas: por un lado, si el deudor hubiera comunicado este inicio 

de negociaciones y, encontrándose en ese periodo hubiera sido dictado el estado de 

alarma, podría entenderse -se ha dicho- que finalizado tal estado de alarma empezarán a 

computarse de nuevo los tres meses de que dispone y deberá solicitar la declaración de 

concurso dentro del mes hábil siguiente (salvo que el mediador concursal lo hubiera 

solicitado o ya no se encontrase en insolvencia); por otro lado, si el deudor comunica 

ese inicio de negociaciones antes del 31 de diciembre de 202044, se aplicará el régimen 

general del artículo 583 del TR de la LC (antiguo art. 5 bis LC), conforme dispone el 

artículo 6.3 de la Ley 3/202045.  

D. La discrecionalidad y la suspensión de determinados deberes: ¿Es diligente agotar 

los plazos legales? 

El núcleo de la legislación de emergencia societaria y concursal radica -

sustancialmente- en ampliar los plazos de que disponen los administradores para 

adoptar decisiones trascendentes. Ni la solicitud de concurso, ni la convocatoria de la 

 
41 Conforme a la modificación introducida en el apartado primero del artículo 6 por el Real Decreto-ley 

34/2020, de 17 de noviembre, se advierte: “Hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, el deudor que se 

encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no 

comunicado al juzgado competente para la declaración de este la apertura de negociaciones con los 

acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones 

a una propuesta anticipada de convenio”. 
42 CAMPUZANO LAGUILLO, A.B., “La suspensión de la disolución obligatoria por pérdidas”, ADCo 50 

(2020), p. 40, en relación con la anterior redacción del precepto 
43 Conforme a la modificación introducida en el apartado segundo del artículo 6 por el Real Decreto-ley 

34/2020, de 17 de noviembre, se advierte: “Hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, los jueces no 

admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo 

de 2020. Si hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, el deudor hubiera presentado solicitud de concurso 

voluntario, ésta se admitirá a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de 

concurso necesario”. 
44 Este plazo no ha sido modificado por el Real Decreto-ley 34/2020. 
45 CAMPUZANO LAGUILLO, A.B., “La suspensión de la disolución obligatoria por pérdidas”, cit., p. 41.  



 

 

 

28 

 

junta motivada por pérdidas cualificadas que obligan a someter a la junta general el 

acuerdo de disolución, constituyen medidas que permanecen sometidas al régimen 

general, sino que pasan a contar con un régimen especial, contenido esencialmente en la 

actual Ley 3/2020.   

 

Ese régimen especial, como decimos, actúa en el plano temporal. Los deberes se 

mantienen, pero lo que varía es el plazo de su exigibilidad. Se suspendió la obligación 

de los administradores de promover la disolución por pérdidas cualificadas y se amplío 

el plazo para solicitar la declaración de concurso. De esta manera, desapareció para los 

administradores la presión normativa o una de las manifestaciones del “problema del 

tiempo” habitual de la insolvencia, que reclama reaccionar en plazos relativamente 

breves ante las pérdidas o la insolvencia ajenas al normal desarrollo de la actividad 

societaria.  

 

La legislación de emergencia ofrece un plazo más amplio para valorar de manera 

prudente los concretos efectos de la paralización económica, una vez que ésta se alzara 

con el fin del estado de alarma. A partir de ese momento, los administradores estarán en 

condiciones de comprobar los fundamentos para la continuidad de aquella actividad. 

Pero esa comprobación no está orientada necesariamente a abordar la disolución o el 

concurso en los nuevos plazos y a que los administradores cuenten con esa ampliación 

temporal para que no se les reproche una actuación tardía. El problema del fin del 

estado de alarma y de sus consecuencias sobre la actividad empresarial no es, 

simplemente, si se está o no ante una actuación diligente. Se trata, como primer paso 

imprescindible, de una determinación de la situación de cada empresa. Esa labor 

reclama una diligencia en el análisis y diagnóstico. A partir de su culminación, 

competerá a los administradores decidir cuándo y en qué sentido debe ser utilizado el 

plazo ampliado por las disposiciones de emergencia. Así, parece razonable entender que 

los administradores, en el ámbito de la regla de la discrecionalidad empresarial, deben 

emplear ese tiempo -ese aplazamiento en el tiempo de exigibilidad del deber- en 

elaborar un plan de recuperación razonable y documentado -si ello fuese posible- para 

revertir la situación de desbalance patrimonial sufrida en el ejercicio 2020 durante el 

ejercicio 2021 (que, como antes señalábamos, deberá valorarse en el 2022).  

 

De igual modo, interesa recordar que, como antes ya señalábamos, la suspensión 

temporal del deber de solicitar el concurso que ha introducido el Derecho de emergencia 

no impide que los administradores soliciten el concurso voluntario si, dándose el 

presupuesto objetivo exigido por la Ley antes o durante ese periodo de suspensión o 

aplazamiento temporal, entienden que el mismo no va a poder revertirse durante dicho 

plazo o, en su caso, lograr una solución preconcursal con los acreedores.  

 

 

 

 

 



 

 

 

29 

 

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