COLECCIÓN INSOLVENCIA Y MERCADO DE CRÉDITO TÍTULOS PUBLICADOS El nuevo régimen de los acuerdos extrajudiciales de pagos, Luis Gómez Amigo (2016). La homologación judicial de acuerdos de refinanciación, Fernando Azofra Vegas (1ª edición, 2016; 2ª edición, 2017). El Derecho concursal en España: Problemas estructurales y propuesta de reforma, Aurelio Gurrea Martínez (2018). Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas intermediarias en línea, Matilde Cuena Casas (2019). COLECCIÓN INSOLVENCIA Y MERCADO DE CRÉDITO Directora: MATILDE CUENA CASAS Catedrática de Derecho Civil Universidad Complutense de Madrid LAS FINTECH DE PRÉSTAMOS O CROWDLENDING. LA CONTRATACIÓN A TRAVÉS DE PLATAFORMAS INTERMEDIARIAS EN LÍNEA Matilde Cuena Casas Catedrática de Derecho Civil Universidad Complutense Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho Prólogo de Sergio Cámara Lapuente Catedrático de Derecho Civil. Universidad de La Rioja Madrid, 2019 Este trabajo ha contado con la financiación del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, a través del Proyecto de Investigación DER 2017/83321-P sobre «Tutela de los consumidores y clientes de servicios FinTech». © Editorial Reus, S. A. C/ Rafael Calvo, 18, 2º C – 28010 Madrid Teléfonos (34) 91 521 36 19 – (34) 91 522 30 54 Fax: (34) 91 445 11 26 reus@editorialreus.es www.editorialreus.es 1.ª edición REUS, S.A. (2019) ISBN: 978-84-290-2156-1 Depósito Legal: M 27247-2019 DOI: 10.30462/9788429021561 Diseño de portada: Lapor Impreso en España Printed in Spain Imprime: Talleres Editoriales Cometa, S. A. Ctra. Castellón, km 3,400 – 50013 Zaragoza Ni Editorial Reus, ni los Directores de Colección de ésta, responden del contenido de los textos impresos, cuya originalidad garantizan los autores de los mismos. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra sólo puede ser realizada con la autorización expresa de Editorial Reus, salvo excepción prevista por la ley. Fotocopiar o reproducir ilegalmente la presente obra es un delito castigado con cárcel en el vigente Código penal español. A mi padre, José Cuena Bartolomé, Catedrático de Inteligencia artificial. El hombre que más ha marcado mi vida y a quien debo mi vocación docente e investigadora. Hoy su disciplina y la mía se alían en este libro. 7 ABREVIATURAS BPDPL: Borrador de Propuesta de Directiva sobre plataformas en línea elaborado por el Grupo de Trabajo para la regula- ción de los servicios digitales. CC: Código Civil. CIRBE: Central de información de riesgos del Banco de España. CNMV: Comisión Nacional del Mercado de Valores. DCE: Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior. DLSP: Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera. LCC: Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. LCD: Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal. LCDSF: Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. LCGC: Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. LFFE: Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial. Matilde Cuena Casas 8 LIVA: Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido. LOPDyGDD: La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. LSSICE: Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. PFP: Plataforma de financiación participativa. PSFP: Propuesta de Reglamento Europeo y del Consejo rela- tivo a los proveedores de servicios de financiación par- ticipativa para empresas de 8 de marzo de 2018. COM (2018)113 Final. PSD2: Directiva (UE) 2015/2366 de 25 de noviembre de 2015 sobre servicios de pago en el mercado interior. RGPD: Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea. TS: Tribunal Supremo. TRLCU: Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias TIC: Tecnologías de la información y la comunicación. 9 PRÓLOGO Si Vd. ha comenzado el libro por esta precisa página, puede deberse a dos razones: o bien porque, atraído por el título, pero medroso de aden- trarse en la temática compleja, quiera unas sintéticas notas de programa sobre la obra que sigue, para valorar si le vale la pena la inversión; o bien porque se esté preguntando por qué un libro de una bien conocida y consolidada civilista, como es la Prof. Cuena Casas, esté prologado por quien sabe mucho menos que ella en este ámbito. Para la segunda curiosidad quien esto escribe siente el mismo “estupor (y temblores)” y carece de respuesta ante un honor tan inmerecido. Así que trataré de dar satisfacción a la primera y legítima razón. Este libro versa sobre la financiación participativa (o la financiación lucra- tiva en masa) a través de plataformas de intermediación en línea. Ese podría haber sido igualmente su título. Se trata, en definitiva, de analizar el creciente fenómeno del préstamo realizado por varios usuarios (“inver- sores”) a un prestamista que requiere la financiación (“promotor de la financiación”) y plantea su oferta a través de una plataforma digital que conecta en internet a los múltiples prestamistas con el prestatario. Esta operación financiera engloba varios contratos entre los diversos inter- vinientes, es una modalidad del exitoso crowdfunding, al diversificar el riesgo entre numerosos aportantes, y cuenta con una regulación, parcial, en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empre- sarial (LFFE). El préstamo en masa a través de estas plataformas (crowd- lending) es el que más está creciendo dentro de la financiación colectiva, Prólogo 10 ésta puede recabarse para abordar una finalidad empresarial o para el consumo propio del solicitante (la modalidad más empleada) y España se sitúa en el sexto país europeo en desarrollo de crowdfunding, aunque sólo el 17% de la población conozca cómo funciona este modelo de negocio. Con estos mínimos datos, Vd., lector, ya puede estar sintiéndose den- tro del célebre poema de Vicente Aleixandre: “entra despacio, como el bañista que, temeroso, con mucho amor y recelo al agua,/ introduce primero sus pies en la espuma,/ y siente el agua subirle, y ya se atreve, y casi ya se decide./”. Pero me cumple alertarle ahora sobre las complejidades legales que adornan esta realidad negocial: por una parte, la dificultad de definir la posición jurídica de cada una de las partes, comenzando por la de la plataforma de intermediación, que concurre en el sector financiero sin ser entidad de crédito (ni capta depósitos, ni asesora a los intervinien- tes, ni responde del incumplimiento de lo acordado entre los usuarios de la plataforma); además, a diferencia de otros préstamos regulados al uso, aquí el oferente y predisponente es el prestatario, que fija el tipo de interés y las condiciones particulares del préstamo, y el adherente es el prestamista (“inversor”, en la terminología legal), lo que trastoca la lógica habitual en la que se fundan, por ejemplo, las normas de con- sumo (incluido el crédito al consumo). Para mayor desconcierto, piense que en realidad ninguna de las partes del préstamo redacta el contrato, sino que éste viene predeterminado por la plataforma. Por otra parte, el cúmulo de normas que se aplican de forma concurrente y fragmentaria a los contratos celebrados a través de plataformas de crowdlending hará que Vd. aprecie a la autora del libro como a un buen Virgilio, que le conducirá a través de los dantescos círculos normativos. Por ejemplo, sólo ya en la relación entre la plataforma y sus usuarios, además de la LFFE, si se considera en todo caso consumidores a esos usuarios (pres- tamistas y prestatarios), se aplicará al contrato celebrado entre ellos en ciertos supuestos, y sólo hablando de normativa iusprivatista: la nor- mativa general de protección de consumidores (TRLCU), la de crédito al consumo (LCC), la de comercialización a distancia de servicios finan- cieros (LCDSF), la de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (Ley 2/2009), la de comercio electrónico (LSSICE) y la de protección de datos (RGPD y LOPDyGDD), además del Código civil, como mínimo. Para abordar esta ingente tarea con claridad y conducir al lector a través los recintos abigarrados que disciplinan este sector (las normas Prólogo 11 españolas vigentes; las últimas Directivas de la UE recién aprobadas en 2019, algunas sin publicación aún en el DOUE, y las reglas propuestas en los Reglamentos (UE) sobre plataformas, sobre financiación partici- pativa y sobre otras materias; el recurso al Derecho vivo reflejado en las condiciones generales de las principales plataformas de préstamo parti- cipativo en línea, etc.), este libro adopta una estructura muy adecuada en tres capítulos, que van de lo más general a lo más concreto y de los que destacaré algunas ideas. El capítulo primero, titulado “Economía colaborativa y plataformas intermediarias en línea”, constituye, en sí, una excelente introducción al fenómeno general, sobre cuya delimitación existe aún poco consenso: frente a las falsas economías “colaborativas” en las que no se comparte un recurso, sino que sólo existe una relación horizontal en internet entre pares (el proveedor del bien o servicio y su contratante), algunos optan por hablar de la “economía de la plataforma”; el rasgo de esencia es la presencia de una plataforma en línea que a través de internet permite la interacción de usuarios, de manera que se crean mercados bilaterales o multilaterales en que la plataforma asume el papel de mero interme- diario. La clave se encuentra en quién tiene el control de los bienes y servicios ofertados y de los términos de la transacción: si son los propios usuarios y la plataforma se limita a ser un intermediario “neutro” entre quienes interactúan en ese mercado merecerá tal calificación jurídica; si la plataforma se involucra en la prestación del servicio subyacente o interviene decisivamente en la fijación de las contraprestaciones, difícil- mente podrá escudarse en un papel de mera intermediación, pasando a ser considerada prestadora del servicio. En este capítulo se sintetizan las principales enseñanzas de las senten- cias españolas y del TJUE sobre las principales plataformas de transporte “colaborativo”, como Uber, o Blablacar; se abordan los rasgos que hacen que una plataforma en línea pierda su carácter instrumental para reve- larse como la auténtica prestadora del servicio subyacente; se examina si estos operadores del mercado pueden ser calificados como intermediarios desde el punto de vista de la Directiva y la Ley de comercio electrónico, es decir, si se trata de meros “prestadores de servicios de intermediación de la sociedad de la información” [PSSI] (arts. 14-17 LSSICE). En este punto, como en tantos otros de este libro, la autora, con conocimiento pleno de las diversas interpretaciones doctrinales y judiciales, que comparte con el lector en generosas y documentadas notas, no escamotea delimitacio- nes y acaba siempre con conclusiones fundadas y contundentes, que no Prólogo 12 siempre coinciden con la interpretación mayoritaria hasta la fecha: para la Prof. Cuena, la noción de prestador de servicio de intermediación de la sociedad de la información merece una interpretación restrictiva y las plataformas de intermediación en el intercambio de bienes o servicios no lo son, a pesar de prestar servicio de alojamiento o almacenamiento de datos, pues suelen adoptar un papel suficientemente activo y no mera- mente “técnico” que hace que no puedan ampararse en la exención de responsabilidad del art. 14 DCE y del art. 16 LSSICE (responsabilidad por almacenar información ilícita o que lesiona bienes o derechos de terceros); pero desde el punto de vista sustantivo sí son considerados intermediarios porque en esencia se limitan a facilitar la interacción de sus usuarios y en consecuencia no serán responsables de los incumpli- mientos que se puedan producir entre éstos. Es ésta una delimitación capital, a la vista de las frecuentes alegaciones ante los tribunales de las plataformas para buscar escudo en los citados preceptos ante ilícitos derivados de actividades realizadas en su entorno digital. Para poder completar el régimen fragmentario de la financiación par- ticipativa a través de plataformas, en esta primera parte un buen número de páginas se dedica a apuntalar la naturaleza jurídica del contrato cele- brado entre los usuarios y la plataforma, que, de forma neutra, se califica como “contrato de acceso” a la plataforma. La Prof. Cuena Casas sostiene con convincentes argumentos que se trata de un contrato de mediación y descarta otras posibilidades, como el mandato. Sostiene, asimismo, que la obligación de la plataforma es de medios y no de resultado, lo cual tiene su trascendencia de cara al régimen remuneratorio mediante comisiones. El capítulo segundo, “Las Fintech de préstamos o crowdlending”, parte de la premisa de que la financiación mediante canales tecnológicos o Fintech (Financial Technology) no consiste meramente en la introducción de nuevas tecnologías por parte de la banca tradicional, sino más bien en una alternativa a la financiación bancaria. En sus términos más omni- comprensivos, la alianza entre captación de fondos mediante numerosas contribuciones pequeñas y la utilización de la tecnología (la Fintech es la plataforma), que pone en contacto a los múltiples inversores y al recep- tor de los fondos, da lugar al fenómeno del crowdfunding o financiación colectiva, que en la clasificación propuesta por la autora se divide en: a) crowdfunding de donación, en el que el financiador es un puro donante; b) crowdfunding de recompensa, en el cual quien financia sólo espera un premio en caso de llevarse a cabo el proyecto financiado; estas dos moda- lidades se consideran “micromecenazgo” y en este último caso se discute Prólogo 13 si se trata de una compraventa anticipada o de una donación modal; c) crowdfunding de inversiones, en la que se suscriben valores representativos de la deuda y el rendimiento de la inversión va ligado a la marcha de la empresa en la que se invierte; d) crowdlending o peer to peer lending, que es propiamente el objeto de este libro: la financiación, para fines empresaria- les o de consumo, se obtiene mediante préstamos con interés, en los que el beneficio no va relacionada con la actividad ulterior del prestatario. Con acopio de datos de todo género, este capítulo aborda los ries- gos y oportunidades del préstamo participativo, con una conclusión demoledora que constituirá un leit motiv en el libro: las plataformas de financiación participativa son “máquinas de préstamo de alto riesgo” por la ausencia de algunas obligaciones legales y por ciertos aspectos estructurales del sistema español de evaluación de la solvencia. Las plata- formas de crowdlending o micropréstamos entre pares ponen en contacto a ahorradores-inversores con demandantes de financiación; aunque su posición en la contratación puede ser más o menos activa dentro de los márgenes legales, su función es mediadora: ni captan recursos del público en forma de depósito, ni garantizan la devolución de los fondos aportados por el inversor directamente al prestamista. Por eso no son consideradas entidades de crédito, ni están sometidas a la supervisión típica de éstas, ni los prestamistas se benefician del fondo de garantía de depósitos. Los fondos no entran en el balance de la plataforma, que se sirve de una entidad prestadora de servicios de pago a través de la que se realizan las transferencias de fondos entre los usuarios. Por ley, la plataforma mantiene un deber de neutralidad que implica no asesorar a las partes, lo cual justifica su régimen de (no) responsabilidad; por ley, la evaluación del riesgo del crédito es voluntario para la plataforma, en su papel de mera mediadora, y, en caso de realizar esa evaluación se basará fundamentalmente en las propias afirmaciones del prestatario. La conclusión de la autora es difícilmente contestable: a estas plataformas de financiación acuden prestatarios que no conseguirían la financiación en la banca tradicional; los límites que el legislador pone a la celebra- ción de este tipo de contratos (cuantía que se puede invertir) persiguen repartir el riesgo entre el mayor número de inversores. En consecuencia, aunque la Ley 5/2015 (LFFE) busca en esencia proteger a los usuarios, y de ellos en particular al inversor, mediante deberes de información precontractual y límites en las cantidades que pueden prestarse, como establece su Exposición de Motivos, “la inversión en estos proyectos es intrínsecamente arriesgada tanto porque el promotor puede ser incapaz Prólogo 14 de devolver o remunerar los fondos recibidos, como por el hecho de que la plataforma, en su papel de intermediador y sin perjuicio de la diligen- cia que se le debe exigir, no garantiza en ningún momento la solvencia o viabilidad del proyecto”. La tercera parte del libro, la más extensa y minuciosa, examina en concreto “La regulación del crowdlending en el Derecho español” y, en con- creto, las reglas de la Ley 5/2015 (LFFE), puestas en contacto con el rom- pecabezas normativo español y las normas venideras de la UE. Pero este capítulo es mucho más ambicioso y útil que el mero examen de la Ley: la LFFE sólo regula el estatuto del intermediario sin entrar en las relacio- nes contractuales en sí, por un lado, entre los usuarios y la plataforma (relaciones verticales), y, por otro lado, entre los propios usuarios (rela- ción horizontal prestamistas-prestatario). La autora de esta monografía analiza la naturaleza jurídica de cada uno de estos contratos (mediación y préstamo, ¿civil o mercantil?), el deslinde del régimen aplicable en función de si el inversor (“acreditado” o no en la distinción de la LFFE) y el promotor de la financiación o prestatario son o no consumidores, pues ambos podrían serlo —lo que requiere el tratamiento de las dificul- tades de encasillar a los llamados “prosumidores” en el concepto legal de “consumidor”—, las obligaciones de cada una de las partes, con especial atención a la práctica real de los clausulados de las plataformas, y las posibilidades de exigir responsabilidad civil a la plataforma más allá de las sanciones administrativas contempladas en la LFFE. Este capítulo está repleto de interpretaciones novedosas y, digamos, potentes, entre las que quisiera entresacar las siguientes, para evitar que en modo alguno queden diluidas entre las páginas del libro: a) El incumplimiento de los deberes de conducta impuestos en la LFFE (arts. 60-65) no sólo ha de dar lugar a las sanciones de tipo administrativo moduladas a semejanza del esquema regulatorio del mercado de valores, sino que también podría tener conse- cuencias propias del Derecho privado y, en particular, las deri- vadas de la responsabilidad contractual al entenderse que estos deberes integran el contenido prestacional que corresponde a la plataforma (hasta el punto de poder incidir en la propia eficacia del contrato entre plataforma y usuarios). b) La Prof. Cuena Casas sostiene que, dado que el art. 85 LFFE establece que “la actividad desarrollada por las plataformas de financiación participativa y las relaciones entre los promotores Prólogo 15 e inversores estarán sujetas a la normativa sobre protección de consumidores y usuarios (…) así como a los mecanismos previs- tos en la legislación sobre protección de los clientes de servicios financieros”, esas normativas se aplican en la relación plataforma/ usuarios incluso aunque éstos no reúnan los requisitos legales para ser considerados “consumidores” a tenor del art. 3 TRLCU (lo cual sí sería preciso en la relación entre inversor/promotor); entiende la autora que sólo con esa interpretación se dota al pre- cepto de virtualidad no meramente remisiva y precisa que esto no supone convertir al empresario en consumidor, sino extender la tutela propia de los consumidores a empresarios en lo tocante a sus relaciones con la plataforma, precisamente porque se trata de una regulación que pretende fomentar la financiación a las PYMES. Merece la pena la lectura de los diversos asertos que ofrece para sostener esta original interpretación. c) A la obligación de evaluar el riesgo del crédito, configurado sólo como un servicio auxiliar y muy limitado prestado por la plata- forma, dedica la autora algunas de las mejores páginas del libro, en las que desenmascara la auténtica desprotección en que se encuentra el inversor en este tipo de proyectos; no en vano, la prof. Cuena Casas cifra buena parte de lo ineficiente de esa eva- luación en la ausencia de ficheros de datos positivos de solvencia en nuestro sistema, materia en la que ella es referente absoluto en nuestra doctrina. Dado que la información de solvencia patri- monial la aporta el propio promotor, que la plataforma no res- ponde de la veracidad de esos datos, que la obligación de evaluar el riesgo no es obligatoria para la plataforma y que, cuando la asume, el tipo de información que la plataforma puede contras- tar no es la más idónea (sólo ficheros de solvencia negativos que reflejan la morosidad y, supongo que para sorpresa de muchos lectores, datos de conducta de los solicitantes obtenidos de redes sociales procesados con algoritmos), el resultado es notorio: los prestatarios que acuden a las plataformas de financiación parti- cipativa son potencialmente de alto riesgo. d) En el contrato de préstamo entre inversor y promotor de la finan- ciación, pese a que en teoría sería de plena aplicación la Ley de Crédito al Consumo en caso de existir un consumidor (que podría ser, en el esquema de la economía de las plataformas, bien el pres- tamista o bien el prestatario), el hecho de no ser el prestamista Prólogo 16 o un intermediario quien hace la oferta de contratar introduce numerosas cortapisas a aplicar a la relación diversas reglas de la LCC, que en este trabajo se exponen con pormenor. e) Asimismo, la dificultad de precisar quién sea el predisponente del contenido contractual (el prestamista que promueve la finan- ciación, la plataforma en cuanto a la redacción de las condiciones generales que regirán el contrato de préstamo entre los particula- res) despierta interesantísimas incógnitas, acerca de si se dan los requisitos de “imposición” para poder aplicarse la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación, de si las plataformas serían las legitimadas pasivamente ante el ejercicio de acciones colectivas de cesación, o de si la normativa contra los préstamos usuarios podría aplicarse cuando es el propio prestatario quien fija el tipo de interés. En todas las cuestiones la autora se adentra y se pronuncia. * * * * * Podríamos seguir, pero entonces comenzaría a exceder el papel de intermediario que tanto la autora como Vd., lector, me han otorgado, que no es otro que, tomando en préstamo las palabras del art. 70.1 LFFE, la razón de ser del prólogo: “El proyecto deberá contener, al menos, una descripción del mismo de forma concisa y en un lenguaje no técnico, que proporcione la información necesaria para permitir a un inversor medio un juicio fundado sobre la decisión de financiación del proyecto”. Confío en haber dado cuenta de este propósito. Pero quizás me equivoqué y Vd. no empezó estas páginas prelimi- nares por el tema en sí, sino por saber algo más de la autora del libro. Dado que la Dra. Matilde Cuena Casas es, además de Catedrática de Derecho civil en la Universidad Complutense, persona muy activa en redes sociales y blogs varios (lean sus posts, en especial en el blog Hay Derecho, de cuya Fundación es vicepresidenta), estoy persuadido de que dos simples clicks en cualquier buscador de internet le darán un perfil bastante completo de sus muchos logros, actividades y resultados. Pero si Vd. no ha tenido la fortuna de asistir a una de sus vívidas conferencias o pese al asunto digital que nos concierne no quiere hacer esa búsqueda y prefiere asignar a mi intermediación también una evaluación de su solvencia científica, le puedo dar algunos datos ponderados: alguien que inició su andadura académica con una tesis doctoral sobre la “Función Prólogo 17 del poder de disposición en los sistemas de transmisión onerosa de los derechos reales” (Bosch, 1996) estaba ya perfectamente pertrechada con la mejor metodología de la ciencia jurídica para enfrentarse a este tema de la con- tratación de préstamos a través de plataformas de intermediación online, cumpliendo así el consejo que De Castro diera a Sancho Rebullida cuando buscaba un tema eminentemente civilista para su estudio (que acabaría siendo la novación, en el caso de D. Francisco): “tome Vd. una institución patrimonial de tres sujetos y profundice en ella”. Sólo una investigadora que ya había abordado temas de la enjundia referida, que llevaba años analizando con rigor el sobreendeudamiento de los consu- midores, la evaluación de la solvencia y las normas del mercado de cré- dito, el concurso de acreedores de la persona física o la protección de los acreedores en los diversos regímenes matrimoniales, estaba preparada para comprender y diseccionar con nitidez esta nueva relación triangular que propone el ecosistema de las plataformas. Y lo hace con los rasgos que acreditan su personalidad: con una prosa limpia y sencilla, con un uso nítido de las categorías jurídicas, con un atrevimiento renovador siempre fundado en argumentos, con vehemencia y con rigor intelectual. * * * * * Por lo demás, lector, me sigue Vd. teniendo intrigado: ¿sigue leyendo hasta aquí? Quizás erraba yo de medio a medio —y es que acertar con los motivos de cada lector no es como encontrar al inversor medio o al consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz…—: ¡ud. lee los libros de la primera a la última página! Prepárese entonces para superar un gran desnivel y comience a elevarse desde la siguiente página. Buena lectura, excelente inversión. Sergio Cámara Lapuente Catedrático de Derecho civil 12 de julio 2019 19 CAPÍTULO I ECONOMÍA COLABORATIVA Y PLATAFORMAS INTERMEDIARIAS EN LÍNEA 1 I. MARCO GENERAL: TECNOLOGÍA, FINANZAS Y ECONOMÍA COLABORATIVA La crisis financiera de 2008 ha provocado cambios en todos los ámbi- tos: políticos, sociales y, por supuesto legales. Se ha tratado de una crisis de deuda privada fruto de un comportamiento irresponsable de los ope- radores del mercado de crédito 2 que se ha trasladado al sector público provocando recortes en el Estado del bienestar. Las pérdidas del sector financiero fruto de un generoso e irrespon- sable mercado crediticio han sido absorbidas por el Estado que además ha tenido que gastar más en atender situaciones de exclusión social a la 1 Trabajo realizado en el marco del Proyecto de investigación (DER 2017-83321-P) sobre «Tutela de los consumidores y clientes de servicios FinTech», financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades y del que soy investigadora princi- pal. El trabajo se enmarca en las actividades realizadas como miembro del Instituto de Derecho Europeo e integración regional (IDEIR). Universidad Complutense. 2 Así lo expresa el Considerando 3 de la Directiva 2014/17 de 4 de febrero de 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial: «La crisis financiera ha demostrado que el comportamiento irresponsable de los participantes en el mercado puede socavar los cimientos del sistema financiero, lo que debi- lita la confianza de todos los interesados, en particular los consumidores, y puede tener graves consecuencias sociales y económicas». Matilde Cuena Casas 20 que se han visto abocados los deudores incapaces de pagar sus deudas. Las cifras evidencian esta idea 3. Por otro lado, el alto endeudamiento público financiado por la banca, deja estrecho margen para el acceso al crédito a iniciativas empresariales (crowding-out) que paliarían el nivel de desempleo, sumiendo al sistema en un peligroso bucle que justifica la debilidad de la recuperación 4. Nadie puede cuestionar que esta crisis financiera ha provocado un empobrecimiento generalizado de la población, agudizándose las situa- ciones de desigualdad entre los ciudadanos. Salarios muy bajos y res- tricciones al acceso al mercado crediticio fruto de las nuevas exigencias impuestas a las entidades financieras en materia de requerimientos de capital 5, son factores que, entre otros, han provocado que emerja un 3 Vid. Análisis de la situación española que realizan JORDÀ, SCHULARICK y TAYLOR, Sovereigns versus Banks: Credit, Crises, and Consequences? http://www.wiwi. uni-frankfurt.de/kolloquium/ws1213_/Jorda.pdf (Consultado el 18 de marzo de 2018) p. 5. 4 BRONER, F., ERCE, A., MARTÍN, A., VENTURA, J., Sovereign debt markets in turbu- lent times: creditor discrimination and crowding-out effects. Documentos de trabajo nº 1.402. Banco de España. 2014. 5 Las medidas destinadas a robustecer la solvencia de los bancos (tras las reco- mendaciones del Comité de Supervisión bancaria de Basilea (Basilea III)) se han imple- mentado en la UE a través del marco jurídico que regula el acceso a la actividad, el marco de supervisión y las disposiciones prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión (Directiva 2013/36/UE y en el Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, ambos de 26 de junio de 2013). Nuestra regulación se ha adaptado a tal normativa a través de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordena- ción, supervisión y solvencia de entidades de crédito, y a su desarrollo llevado a cabo por el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero. Tal adaptación se ha consumado con la Circular 2/2016, de 2 de febrero, del Banco de España, a las entidades de crédito, sobre supervisión y solvencia, que completa la adaptación del ordenamiento jurídico espa- ñol a la Directiva 2013/36/UE y al Reglamento (UE) n.º 575/2013. («BOE» 9 febrero). Se establecen medidas destinadas a aumentar la calidad del capital (Common Equity) modificando la definición de capital regulatorio con objeto de que la entidad esté en mejor posición para absorber las pérdidas. Se adoptan también medidas para mejorar la captura de riesgos (particularmente para actividades de titulización de activos) habida cuenta de las «trampas» que se habían hecho en la valoración de los activos con objeto de evitar la obligación de provisionar. Se aumentan los requerimientos de capital por riesgo de crédito a las exposiciones interbancarias frente a entidades grandes. También se ha acordado que las entidades constituyan colchones de capital fuera de los períodos de estrés que puedan ser utilizados según se vayan produciendo pérdidas. Así mismo, se establece una ratio de apalancamiento que relaciona el capital con la exposición total de la entidad ajena al riesgo. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 21 nuevo modelo de mercado que, ayudado por los avances tecnológicos, está teniendo un crecimiento progresivo y constante, que queda englo- bado en lo que se ha denominado la economía colaborativa (sharing eco- nomy) o también denominada economía bajo demanda o consumo cola- borativo: un conjunto heterogéneo y rápidamente cambiante de modos de producción y consumo por el que los agentes comparten, de forma innovadora, activos, bienes o servicios infrautilizados, a cambio o no de un valor monetario, valiéndose para ello de plataformas sociales digi- tales y, en particular, de internet 6. Su impacto y desarrollo está siendo extraordinario a nivel mundial 7, y parece que se cumple la conclusión que ya se vaticinó en 2011 que consideraba que la economía colaborativa era una de las 10 ideas que cambiarían el mundo 8. Paradójicamente, la tecnología, la irrupción del mercado digital ha permitido volver a formas ancestrales de intercambio de bienes y servi- cios, muchas veces a través del trueque, rememorando la economía de hace milenios 9. A través de plataformas digitales 10 los particulares pue- 6 COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA «Los nue- vos modelos de prestación de servicios y la economía colaborativa», 2016, https://www. bez.es/images/carpeta_gestor/archivos/RESULTADOS_PRELIMINARES.pdf (Consul- tado el 25 de febrero de 2019), p. 17. 7 Según el informe elaborado por VAUGHAN, R. y DAVERIO, R., «Assessing the size and presence of the collaborative economy in Europe», abril, 2016, PWC, sobre la base de los datos de plataformas dedicadas a alojamiento, transporte, finan- zas, servicio doméstico y servicios profesionales, el crecimiento del sector en Europa en 2015 ha sido espectacular. Se generaron ingresos por valor de 4.000 millones de euros y se hicieron 28.000 millones de transacciones. El incremento es notable si se compara con los datos de 2013 (1.000 millones de ingresos) y 2014 (1.800 millones de euros). https://www.pwc.es/es/publicaciones/digital/evaluacion-economia-cola borativa-europa.pdf (Consultado el 3 de marzo de 2018). 8 WHALS, B «Today’s Smart Choice: Don’t Own. Share», Revista Time 2011. http://content.time.com/time/specials/packages/article/0,28804,2059521_ 2059717,00.html (Consultado el 15 de diciembre 2018). 9 GARCÍA-OCHOA MAYOR, D. y NARVÁEZ BARBA, I., «Economía colaborativa y financiación», Diario La Ley, nº 8807, de 20 de julio de 2016, Nº 8807, 20 de jul. de 2016, p. 2 (Smarteca). 10 La tecnología ha favorecido la economía colaborativa, sin duda, pero no se puede restringir su concepto a aquella se produce online. Así lo ha señalado el CONSEJO ECO- NÓMICO Y SOCIAL EUROPEO (CESE), en el Dictamen sobre la «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones – Una Agenda Europea para la economía colaborativa», COM(2016) 356 final] (2017/C 075/06). Se sugiere a la Comisión que acote el concepto Matilde Cuena Casas 22 den obtener de otro particular todo tipo de bienes y servicios de forma rápida, desde cualquier país del mundo y con una importante reducción de costes de transacción y de búsqueda, lográndose una monetización de recursos infrautilizados y reduciéndose las asimetrías informativas y el riesgo de selección adversa 11. Como veremos, los sistemas de reputa- ción diseñados por las plataformas tratan de generar un entorno de con- fianza que favorezca la contratación. Ante tasas altas de desempleo, las necesidades de consumo se cubren compartiendo, alquilando, prestando bienes, en lugar de comprarlos (consumo colaborativo) 12. Los ciudadanos desconfían de un sistema que se ha construido basado en el sobreendeu- damiento 13 para fomentar el consumo y con él el crecimiento económico. Ese modelo ha fracasado y buena prueba de ello ha sido precisamente la crisis financiera de 2008. La desconfianza hacia el sistema financiero ha favorecido que, gracias a la tecnología, los ciudadanos puedan aten- der sus demandas de bienes y servicios sin recurrir al endeudamiento a través del sistema bancario. En este sentido, debe destacarse que el nacimiento de la economía colaborativa no es sino consecuencia, entre otros factores, de fallos regulatorios. Un mercado de crédito diseñado a favor de los acreedores con el objeto de abaratar el coste del crédito, de economía colaborativa evitando sesgos que la equiparen con la economía digital. Efectivamente, existen movimientos de economía colaborativa offline: los bancos del tiempo (se intercambian habilidades de los miembros de un grupo sin utilizar dinero. Solo se contabilizan las horas de servicio prestado y realizado), los grupos de consumo, o los coworkings son claros ejemplos de esta economía colaborativa offline. 11 Vid. explicación detallada sobre los efectos de las asimetrías de información en DOMÉNECH PASCUAL, G., «La regulación de la economía colaborativa. El caso Uber contra taxi», Revista CEFLEGAL, nº 175-17, 2015, p. 68. 12 El Comité Económico y Social Europeo (CESE) en su dictamen «Consumo cola- borativo o participativo: un modelo de sostenibilidad para el siglo XXI» (Dictamen de iniciativa) 2014/C 177/01), 11 de junio de 2014, destaca que la economía colabora- tiva «supone una solución a la crisis económica y financiera en la medida que posibi- lita el intercambio en casos de necesidad». «El consumo colaborativo o participativo puede suponer un comportamiento resiliente frente a la actual situación económica y financiera, y puede ofrecer respuestas a las incertidumbres crecientes que provoca la crisis económica. Puede representar una oportunidad para retomar la senda de un desarrollo sostenible en lo económico, humano en lo social, y armónico con el planeta en lo medioambiental». http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri= CELEX:52013IE2788&from=ES (Consultado el 26 de febrero de 2018). 13 BOTSMAN, R., y ROGERS, R., What’s Mine Is Yours: The Rise of Collaborative Con- sumption, Harper Collins, p. 21. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 23 acompañado de un régimen de insolvencia personal que dificulta la recu- peración del deudor 14, hace que, a pesar de las reformas emprendidas para tratar de paliar estos fallos, el ciudadano comience a desconfiar de los sistemas de financiación tradicionales. Asistimos a un cambio de mentalidad de los ciudadanos 15 sobre la forma de relacionarse económica y socialmente 16, en donde empieza a prevalecer la relación entre «pares» (peer to peer): intercambio de bie- nes (muchos de ellos, infrautilizados) y servicios entre iguales mediante regalo, trueque o incluyendo una contraprestación monetaria. Si tradi- cionalmente el intercambio económico se basa en una relación vertical entre el suministrador del bien o servicio (generalmente una empresa) 14 España ha sido de los países de la UE que más ha tardado en regular un régimen de insolvencia personal que incorpore un régimen de segunda oportunidad para las personas físicas insolventes. Hasta la promulgación de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, la persona física insolvente, tras la liquidación de su patrimonio en el pro- ceso concursal, se veía lastrada por el pasivo pendiente, sin posibilidad de recuperación, por la aplicación prácticamente indiscriminada del art. 1911 CC. Vid. CUENA CASAS, M., «La exoneración del pasivo insatisfecho», en Prats Albentosa, L., Comentarios a la Ley de mecanismo de segunda oportunidad», Thomson Aranzadi, 2016, pp. 61-161. 15 Resulta muy gráfico el ejemplo propuesto por Brian Chesky, fundador de la pla- taforma de alojamiento Airbnb. «En Estados Unidos existen aproximadamente unos 80 millones de taladros domésticos, cada uno de los cuales tiene un uso medio de unos 13 minutos a lo largo de su vida útil. Siendo esto así, ¿realmente necesitamos tener un taladro en propiedad?, ¿no resultaría económicamente más rentable pagar por su uso cuando realmente necesitemos ese utensilio? ¿Y si trasladamos lo anterior al campo de la movilidad? Un coche se pasa de media más de un 95% de su tiempo estacionado. Sólo en España existen 29 millones de coches, de los cuales 5 millones apenas salen del garaje. Adicionalmente, en España se calculan unos 100 millones de asientos de coche vacíos al día. ¿Estamos siendo realmente eficientes en la asignación de los recursos existentes y en el respeto al medio ambiente?». https://www.youtube.com/watch?v=KINsjz4K_34 (Consultado el 3 de marzo de 2018). 16 Este cambio de mentalidad es especialmente acusado en España. Como se ha puesto de relieve en el INFORME NIELSEN «Compartir en sociedad» (2013), más de la mitad de los españoles (53%) estaría dispuesto a compartir o alquilar bienes personales. Esta cifra supera en nueve puntos a la media europea registrada en el 44%. Según el mismo estudio, se observa que en los países donde la crisis financiera ha impactado con mayor virulencia existe mayor predisposición a compartir o a alquilar. Ello evidencia que, aunque otros factores hayan podido coadyuvar a la aparición de este fenómeno, la crisis financiera ha sido uno de los más determinantes junto con los avances tecno- lógicos. http://www.nielsen.com/es/es/press-room/2014/la-crisis-lleva-a-mas-de-la- mitad-de-los-espanoles-a-querer-comp.html Matilde Cuena Casas 24 y un demandante (consumidor o empresario), la economía colaborativa genera un mercado horizontal, entre iguales (peers), gracias al uso de plataformas digitales que son prestadores de servicios de la sociedad de la información. A través de estas plataformas los usuarios adoptan una posición activa, se generan comunidades de usuarios, cambio de paradigma en el uso de internet que se engloba en el término Web 2.0, que surgió para referirse a nuevos sitios web caracterizados por la participación colabo- rativa de los usuarios. El término engloba las aplicaciones 17 que permiten interactuar y colaborar a los usuarios quienes pueden generar su propio contenido en la red, generando una comunidad virtual 18. Ello a diferencia de los sitios web tradicionales en los que se producía una intermedia- ción meramente técnica y los usuarios adoptaban una posición pasiva limitándose a visualizar el contenido de una página web, modelo deno- minado Web. 1.0. Las plataformas de economía colaborativa 19, son una manifestación de una nueva generación en la historia de internet donde los usuarios se intercambian información, contenidos, bienes y servicios, adoptando una posición activa, aprovechando la inteligencia colectiva. Como he señalado, el consumo colaborativo supone un cambio de paradigma, una reacción ante el hiperconsumo basado en deseos indu- cidos y creados artificialmente que ha provocado la acumulación de bie- nes que, en muchos casos, son infrautilizados. Se postula un consumo basado en necesidades reales, en definitiva, un consumo responsable. La crisis financiera ha engullido el ahorro de los hogares y se impone la necesidad de controlar el gasto. La economía colaborativa nace para cubrir esas necesidades reales de los ciudadanos al menor coste posible, a lo que ha contribuido de manera decisiva la rapidez de las transac- ciones realizadas por internet que facilita la conexión entre las personas 17 Como señala TRUMAN, R. (2007). «What is web 2.0?». B&T Weekly, p. 18, esta nueva generación de internet a que se hace referencia con el término Web 2.0 se caracteriza por que los sitios web son plataformas, una interface rica y fácil de usar; se pone énfasis en la comunidad y la interacción; promueve a los usuarios como codesarrolladores, se pretende aprovechar la inteligencia colectiva; y, la audiencia decide lo que es importante. 18 O’REILLY, T. (2007). What is web 2.0: Design patterns and business models for the next generation of software. Communications and Strategies, 65, p. 19. http://mpra. ub.uni-muenchen.de/4578/ 19 PACHECO JIMÉNEZ, M.N., «La Web 2.0 como instrumento esencial de la eco- nomía colaborativa: auge de negocios de dudosa legalidad. Revista CESCO de Derecho de consumo, nº 17, 2016, p. 2. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 25 que necesitan acceso a un recurso con aquellas otras que dispongan de esos recursos y que están infrautilizados. Y todo ello a unos costes de transacción muy bajos. La presencia de esta modalidad de intercambio que viene acompa- ñada de un cambio de cultura de gasto, no parece que sea transitoria, sino que ha llegado para quedarse, configurándose como un fenómeno económico, social y tecnológico imparable e inevitable a nivel mundial 20. Son muchos los sectores 21 en los que se está desarrollando la econo- mía colaborativa: alojamiento, movilidad y transporte, tareas y trabajo, consumo, conocimiento y educación, gastronomía, finanzas. Aunque se 20 Según datos recogidos en el informe de la COMISIÓN EUROPEA, «Exploratory study of consumer issues in online peer to peer platform markets. Final report», 12/06/ 2017, http://ec.europa.eu/newsroom/just/item-detail.cfm?item_id=77704, p.  12, 191 millones de ciudadano de los 28 Estados miembros gastan 27.900 millones de euros al año en plataformas en línea P2P, según datos de mayo 2015 a mayo de 2016. El total de ingresos se calcula en 17.290 millones de euros. La diferencia de 10.610 millones incluye los ingresos, tanto de la plataforma como de terceros que prestan servicios a través de plataformas, por ejemplo, los servicios de pago, los controles de identidad y de los antecedentes y los servicios de seguros. 21 A título de ejemplo basta la enumeración recogida por TOURIÑO, A., «La eco- nomía colaborativa desde la óptica de la competencia desleal. Análisis de los autos de medida cautelares dictados en los casos de Uber, Blablacar y Cabify», Actualidad Civil nº 4, abril, 2016 (Smarteca): Movilidad: (carsharing, alquiler y uso compartido de vehículos, taxis, bicicletas y plazas de aparcamiento, carpooling o rellenar asientos vacíos de coches con otros pasa- jeros que vayan en la misma dirección); Eficiencia energética (uso compartido de equipamiento doméstico); La habitabilidad y los espacios de cultivo (alquiler de habitaciones, uso compartido de viviendas y de huertos urbanos y rurales); Espacios para compartir locales de oficina (coworking o compartir locales para oficina); Las comunicaciones (plataformas para el móvil en la que los usuarios pueden com- prar y vender bienes y servicios a personas que viven en una misma comunidad); El trabajo (microtareas, contratar personas para encargos determinados, «solucio- nadores» a domicilio donde se adjudican al mejor postor tareas que van desde colgar cuadros a montar muebles por piezas); La cultura (bookcrossing y trueque de libros, promoción de intercambios culturales de jóvenes de diferentes países); La educación (comunidades digitales para aprender idiomas); El tiempo y las habilidades (bancos de tiempo en los que se intercambian las habili- dades de los miembros de la comunidad creada por la plataforma. No se utiliza dinero, sino que es como una permuta de tiempo); El ocio (compartir contenidos digitalizados); Matilde Cuena Casas 26 puede decir que el mercado que, por el momento, más ha triunfado en España es el del transporte y alojamiento 22 y, como veremos, también el que ha generado más litigiosidad. En el presente trabajo me voy a central en el sector de las finanzas: plataformas digitales a través de las cuales un usuario con superávit financiero presta a otro que requiere financiación, bien para llevar a cabo un proyecto empresarial o para su propio consumo. El prestatario obtiene financiación no de una única fuente, sino de varios prestamistas que son puestos en contacto a través de internet por medio de la plataforma de financiación. Se trata de una financiación colectiva fruto de la participa- ción de muchos financiadores que no tienen que tener la condición de profesionales y que usualmente aportan pequeñas cantidades. El riesgo de la operación se propaga a varios financiadores que no ponen en riesgo fondos del público, como sucede con la banca tradicional, sino fondos propios. Es el denominado crowdfunding que, como veremos, presenta varias modalidades de financiación, centrándonos en el presente trabajo en el llamado crowdlending, en el que la financiación se realiza a través del contrato de préstamo. El crowdfunding una manifestación de la tecnología aplicada a las finanzas que se describe con el término FinTech (Finance-Tecnology). Las posibilidades de comunicación y actuación conjunta que ofrece internet han creado un entorno idóneo para el desarrollo de estas modalidades alternativas de financiación 23. La infraestructura tecnológica hace via- Las finanzas (préstamos entre particulares, préstamos directos de particulares a pequeñas y medianas empresas, crowdfunding o financiación colectiva, crowdfunding for crowdbenefits); El turismo (experiencias gastronómicas en casas particulares y peer to peer de inter- cambio de alimentos). 22 El estudio realizado por VAUGHAN, R. y DAVERIO, R., «Assessing the size and presence of the collaborative economy in Europe», abril, 2016, PWC, destaca que el inter- cambio de alojamiento entre particulares supone un 25% de la oferta total de habitaciones en España y casi el 50% de la capacidad de los centros turísticos urbanos. Este mercado está repartido básicamente en tres operadores: Airbnb con el 27%, seguido de HomeAway con el 24% y Niumba con el 14%. https://www.pwc.es/es/publicaciones/digital/evalua- cion-economia-colaborativa-europa.pdf (Consultado el 8 de marzo de 2018). 23 El concepto amplio de FinTech se puede dividir en dos categorías distintas según la estrategia seguida por las empresas que lo forman. Por un lado, FinTech en sentido estricto se refiere tanto a las firmas financieras ya instaladas como a los nuevos partici- pantes en el sector financiero que buscan atender necesidades no satisfechas o mejorar la forma en que se satisfacen actualmente algunas necesidades aprovechando los nuevos Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 27 ble el acceso a un amplio colectivo de usuarios en unas condiciones de interacción directa y multilateral, a bajo coste y alcance territorial y sub- jetivo inalcanzable mediante las fórmulas tradicionales de financiación por captación del ahorro público 24. El término FinTech incluye una variedad de productos, aplicaciones, procesos y modelos de negocio que han transformado la forma tradicio- nal de prestar servicios bancarios y financieros. La inteligencia artificial, las redes sociales, el aprendizaje automático, las aplicaciones móviles, la tecnología de contabilidad distribuida, la computación en nube y los grandes análisis de datos han dado lugar a nuevos servicios y modelos de negocio por parte de instituciones financieras establecidas y nuevos participantes en el mercado. Son muchos los servicios que pueden prestar las FinTech. Servicios de banca móvil, criptomoneda (Bitcoin con el soporte tecnológico de Blockchain que prescinde de intermediarios mediante el uso de bloques encriptados inmodificables y distribuidos por la red 25), servicios de tec- nología y comunicación (TIC) para la automatización de pagos y trans- ferencias bancarias, tecnologías y seguros (Insurtech), gestión de riesgo, asesoramiento y gestión de activos 26. Y uno de los servicios que pueden prestar es precisamente el crowdfunding o financiación participativa. desarrollos en TIC. Por otro lado, Techfin hace referencia a aquellas empresas que pro- vienen de fuera del sector financiero, habitualmente del sector tecnológico que desarrolla las TIC y que posteriormente extienden su negocio al financiero. Así lo ha hecho recien- temente Amazon y todo porque tienen datos de los clientes que les permiten generar la confianza y la reputación financiera suficiente para pasar la frontera del producto financiero. Vid. COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA (CNMC), «Estudio sobre el impacto en la competencia de las nuevas tecnologías en el sector financiero (FinTech)», noviembre 2018, E/CNMC/001/18 https://www.cnmc.es/ node/372304 (Consultado el 15 de febrero de 2019), p. 26. 24 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, «EL crowdfunding como mecanismo alternativo de financiación de proyectos», Revista de Derecho del Mercado Empresarial, nº. 1, 2014, p. 124. 25 Tecnologías de registro distribuido (DLTs, Distributed Ledger Technologies). 26 No entra dentro del fenómeno FinTech la introducción de nuevas tecnologías por parte de la banca tradicional (banca móvil y online). No basta la incorporación de la tecnología en la forma tradicional de prestar servicios financieros, sino que es preciso una disrupción sustancial sobre los modelos de negocio. Basta la especialización en una de las funciones que englobaba la banca tradicional (servicios de pagos, evaluación del riesgo de crédito o canalización de fondos) Vid. CNMC, «Estudio sobre el impacto en la competencia…», cit., p. 33. Matilde Cuena Casas 28 Aunque las plataformas financieras alternativas no han alcanzado todavía en España el éxito de las de alojamiento y transporte (que lideran Uber y Airbnb), su crecimiento en los últimos años está siendo muy lla- mativo y cada vez se perciben más como una alternativa a la financiación bancaria. Los últimos datos publicados confirman la tendencia alcista del crowdlending. La recaudación de las plataformas de financiación parti- cipativa en España en 2018 tuvo un incremento del 62,12%, alcanzando los 159.691.767 €. La modalidad de crowdfunding que más ha crecido ha sido precisamente la de préstamos que lo ha hecho un 43,32%, ascen- diendo la recaudación a 69.182.839 euros 27. A pesar de contar con una regulación específica en España (Ley 5/2015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial), procede con carácter previo enmarcar el fenómeno dentro de la economía colaborativa y valorar si, efectivamente, las plataformas que ha diseñado el legislador español responden o no a este modelo o, en realidad, se ha creado a través de las plataformas un auténtico intermediario financiero no bancario con el único objetivo de sortear las normas que afectan a la banca tradicional tendentes a evitar el préstamo irresponsable y de alto riesgo. Como casi siempre sucede cuando emerge una realidad a la que el Derecho debe dar respuesta, no hay unanimidad sobre el concepto de economía colaborativa 28 o, más bien, qué tipo de plataformas tienen la consideración de colaborativas, porque no toda prestación de un servicio a través de internet merece tal calificativo. 27 RAMOS J., GONZÁLEZ, A., «Annual Report on Crowdfunding in Spain for 2018», https://www.universocrowdfunding.com/informe-anual-sobre-el-crowdfun ding-en-espana-2018/ (Consultado el 2 de junio de 2019) 28 Sobre los distintos conceptos de economía colaborativa, vid. TOURIÑO, A, «La economía colaborativa desde la óptica de la competencia desleal. Análisis de los autos de medida cautelares dictados en los casos de Uber, Blablacar y Cabify», Actualidad Civil nº 4, abril, 2016 (Smarteca), quien critica una acepción restrictiva del concepto de economía colaborativa en el sentido de que englobe únicamente a las plataformas que dan la posibilidad de usar recursos junto con otras personas, y así consumir de forma más eficiente, ya sea económica o medioambientalmente en áreas en las que previamente no se solían compartir esos recursos, por ejemplo, ofertar las plazas libres del coche, tal y como lo facilitan plataformas como Blablacar o Amovens, a cambio únicamente de compartir gastos o compartir una parte de un inmueble a través de plataformas como Homeaway o Airbnb, con el espíritu único de compartir gastos de alquiler, consumos básicos, etc. A su juicio, «ese concepto restrictivo de economía colaborativa excluiría servicios que sirven para conectar la oferta con la demanda de forma mucho más ágil que antes, aunque sin que ello suponga realmente compartir un recurso». Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 29 Efectivamente, las plataformas digitales pueden ofrecer diversos ser- vicios como motores de búsqueda en Internet (Google, Yahoo, Bing), mer- cados en línea (eBay, Booking. com, Asos, Allegro, Amazon), plataformas para compartir vídeos (por ejemplo, Dailymotion, Vimeo, YouTube), pla- taformas de música y vídeo (e. g., Dailymotion, Vimeo, YouTube, Deezer, Spotify, Netflix, Canal Play), redes sociales (p.  ej., Facebook, Twitter), herramientas de comparación (Trivago.com, rentalcars.com, Kayac.com, booking.com, Tripadvisor). Uno de los servicios que pueden prestar es precisamente el de la economía colaborativa (AirBnB, Uber, BlaBlaCar, Ulule, Crowdcube) dentro de la cual ubicamos el crowdfunding. La Comisión Europea no se ha mostrado ajena al fenómeno de la economía colaborativa, consciente de que puede contribuir de manera importante al empleo y el crecimiento económico. Entre otras iniciativas que ha puesto en marcha y a las que posteriormente haré mención, des- taca el documento sobre «Una agenda para la economía colaborativa», dirigido a dar orientación jurídica y política a las autoridades públi- cas, los operadores del mercado y ciudadanos interesados tal y como se anunció en la estrategia para el mercado único 29. Sí parece más urgente la regulación del crowdfunding, habiéndose publicado el 8 de marzo de 2018 una Propuesta de Reglamento Europeo y del Consejo relativo a los proveedores de servicios de financiación participativa para empresas 30 (en adelante, PSFP), que será analizado posteriormente. Según ha definido la Comisión Europea el término economía cola- borativa se refiere a «modelos de negocio en los que se facilitan activi- dades mediante plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías o servicios ofrecidos a menudo por particulares. La economía colaborativa implica a tres categorías de agen- tes i) prestadores de servicios que comparten activos, recursos, tiempo y/o competencias —pueden ser particulares que ofrecen servicios de manera ocasional («pares») o prestadores de servicios que actúen a título profesional («prestadores de servicios profesionales»)—; ii) usuarios de 29 COMISIÓN EUROPEA, Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social europeo y al Comité de las regiones «Mejorar el mercado único: más oportunidades para los ciudadanos y las empresas», 28 de octubre de 2015. COM (2015) 550 final. 30 COM (2018)113 Final. El Parlamento Europeo ha introducido cambios al texto inicialmente propuesto. Cfr. Resolución legislativa del Parlamento Europeo votado el 27 de marzo de 2019. http://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-8-2018-0364_ ES.html?redirect (Consultado el 12 de junio de 2019). Matilde Cuena Casas 30 dichos servicios; y iii) intermediarios que —a través de una plataforma en línea— conectan a los prestadores con los usuarios y facilitan las transacciones entre ellos («plataformas colaborativas»). Por lo general, las transacciones de la economía colaborativa no implican un cambio de propiedad y pueden realizarse con o sin ánimo de lucro» 31. La clave es que la plataforma actúa como intermediaria, siendo pres- tador de servicios de la sociedad de la información, pero, como veremos, también en sentido material, como intermediario de contenidos 32 facili- tando la interacción entre los usuarios. La actividad colaborativa no es llevada a cabo por la plataforma, sino por los usuarios a través de la plataforma, la cual constituye el medio a través del cual se produce la interacción. Los sujetos que interactúan pueden ser iguales (peer to peer, P2P, Consumer to Consumer, C2C) o entre empresarios (Business to Business, B2B), o entre empresario y consumidor (Business to Consumer, B2C). Se genera una relación contractual compleja: contrato celebrado por los usuarios con la plataforma que les permite el acceso para poder lograr la interacción y, posteriormente, el contrato celebrado entre los usuarios. El negocio subyacente lo celebran entre sí los usuarios y en ningún caso lo presta la plataforma. En sentido estricto, la economía colaborativa sería una permuta o una compraventa: intercambio de bienes entre usuarios a través de una plataforma digital. Un ejemplo de ello sería, por ejem- plo, la plataforma Wallapop en donde particulares intercambian bienes propios. El mismo esquema tiene lugar en la denominada «economía bajo demanda» que también se suele englobar en el concepto de economía colaborativa en un sentido más amplio que es el que parece adoptar la Comisión Europea en el texto transcrito. Un usuario demanda un bien o servicio (no hay permuta) a través de una plataforma digital y otro usua- rio se lo presta. Normalmente se genera una relación entre profesional y consumidor (B2C) o entre particulares (P2P). Al igual que en el caso 31 COMISIÓN EUROPEA, Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Una Agenda Europea para la Economía Colaborativa. Bruselas, 2.6.2016 COM (2016) 356 final, p. 3. 32 Término utilizado por RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T., «El régimen jurídico de los mercados electrónicos cerrados (e-Marketplaces)», Marcial Pons, 2006, p.  149, que me parece muy adecuado porque refleja fielmente la actividad de estos prestadores de servicios de la información que será desarrollada posteriormente. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 31 anterior, la plataforma no presta el servicio subyacente. Es el caso, por ejemplo, de Chefly, una plataforma española que ayuda a los usuarios a contactar con cocineros para que se desplacen a sus domicilios y les cocinen comida casera. A mi juicio, la clave diferenciadora sería pues el papel de interme- diario material que como prestador de servicios de la sociedad de la información desempeña la plataforma 33, no llevando a cabo la actividad subyacente. Lo relevante no sería tanto el hecho objetivo de que se com- parta un recurso, sino más bien la horizontalidad de la relación entre proveedor y usuario del bien o servicio. Coincido pues con aquellos que incluyen bajo el paraguas del concepto de economía colaborativa los casos englobados bajo el concepto de economía bajo demanda 34. En ambos casos el papel de la plataforma y la estructura contractual es similar y los retos normativos que plantea son comunes porque se van a generar relaciones jurídicas que difícilmente se incardinan en los esquemas tradicionales y plantean problemas de calificación jurídica. Lo relevante no es tanto el bien o servicio que se contrata, sino la forma en que se contrata y para ello el papel de la plataforma en línea es el aspecto más relevante. Por ello, no entraría dentro del concepto de economía colaborativa, la denominada «economía de acceso» en la que la plataforma sí presta el servicio subyacente, poniendo a disposición de los usuarios unos bie- nes para su uso temporal adaptándose al tiempo de uso efectivo que requieren dichos usuarios y flexibilizando la localización espacial de los mismos 35. Así, por ejemplo, responden a este modelo las plataformas que permiten compartir un coche, propiedad de la empresa titular de la pla- taforma, entre varias personas de forma no simultánea (carsharing). Otro 33 En el INFORME SHARING ESPAÑA, «Los modelos colaborativos y bajo demanda en plataformas digitales», Sharing España, https://www.fidefundacion.es/ attachment/810605/ (Consultado el 15 de marzo de 2018) se define el modelo de eco- nomía «bajo demanda», «como modelos de consumo y provisión de servicios que se basan en la intermediación entre la oferta y la demanda generada habitualmente de profesional a consumidor (B2C) a través de plataformas digitales que no prestan el servicio subyacente y cuya prestación se origina en base a las necesidades del usuario que demanda y se adapta a sus preferencias, prestándose normalmente a cambio de una contraprestación y habitualmente con ánimo de lucro». 34 TOURIÑO, A, «La economía colaborativa desde la óptica de la competencia des- leal», cit., p. 3. 35 INFORME SHARING ESPAÑA, «Los modelos colaborativos y bajo demanda en plataformas digitales», cit., p. 8. Matilde Cuena Casas 32 ejemplo sería la plataforma La Manual, que es un espacio de coworking que ofrece espacios específicos para artistas, artesanos y diseñadores. En este caso, es la plataforma la que presta el servicio subyacente. Puesto que la especificidad radica en la forma de la contratación la intervención legislativa debería hacerse respecto de ello y no tanto por la naturaleza del servicio prestado. Me parece adecuada la perspectiva amplia que adopta la definición diseñada por la Comisión Europea. La fragmentación del concepto y de su enfoque normativo por sectores de actividad podría conducir a solapamientos legales no deseables como ya hemos padecido en la forma de legislar de la UE en materia de protección del consumidor, en función del tipo contractual celebrado. El enfoque regulatorio debe llevarse a cabo, a mi juicio, atendiendo a las moda- lidades de contratación realizadas a través de plataformas en línea 36, es decir, modelos de interacción económica y no tanto por sectores de actividad 37. Así lo ha puesto de relieve el Consejo Económico y Social Europeo al señalar en relación con el enfoque normativo del consumo colaborativo en función del sector, que «este fragmentado enfoque de los nuevos modelos de negocio genera inseguridad (en el plano económico o normativo, en relación con la mano de obra, etc.) e incertidumbre (en lo referente a la confianza, los nuevos instrumentos digitales, como la tecnología de registro distribuido (blockchain), las redes de seguridad y la privacidad) entre los operadores tradicionales, los nuevos proveedores 36 Este es el enfoque, a mi juicio, adecuado de la iniciativa europea para regular las plataformas de intermediarios en línea con objeto de lograr una adecuada protección del consumidor que a su vez permita la innovación. De hecho, ya se ha creado un grupo de trabajo con este objetivo. Cfr. RESEARCH GROUP ON THE LAW OF DIGITAL SERVICES, «Discussion Draft of a Directive on Online Intermediary Platforms», Journal of European Consumer and Market Law, nº 4/2016, p. 164, quienes hablan de «economía de plataforma». 37 No es este el planteamiento comúnmente aceptado. Así, SORIA BARTOLOMÉ, B., «Aspectos económicos de la economía colaborativa», en Montero Pascual, J.J., «La regu- lación de la economía colaborativa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 69 quien man- tiene un concepto restrictivo de economía colaborativa: «aquella en la que un agente (el prestador) facilita a otro (el usuario) la utilización temporal de un bien (el activo) que no fue adquirido para dedicarlo a su uso por terceros, realizándose la transacción a través de un intermediario electrónico». No creo que la autonomía conceptual y la eventual necesidad de dotar de un régimen jurídico a la economía colaborativa deba depender del elemento objetivo (carácter sobrevenido del uso de bienes por terceros), de lo que se negocia, sino más bien la forma en la que se comparten dichos activos, es decir, a través de un intermediario. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 33 de servicios y los consumidores, limitando la innovación, la creación de empleo y el crecimiento 38». De hecho, se ha aprobado el 20 de junio de 2019 el Reglamento sobre el fomento de la equidad y la transparencia para las empresas que uti- lizan servicios de intermediación en línea 39, que parte de este enfoque general que defiendo. Su objetivo es establecer un marco jurídico de los servicios de intermediación en línea 40, incluyendo los motores de bús- queda 41, que sirven de medio para el acceso de muchas empresas a sus 38 CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO (CESE), Dictamen sobre la «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones – Una Agenda Europea para la economía colaborativa» (2017/C 075/06), apartado 2.5. 39 COM(2018) 238 final. 2018/0112 (COD). El texto está pendiente de publicación en el DOCE. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/HIS/?uri=CELEX:52018PC0238 (Consultado el 30 junio de 2019). 40 Según el art. 2 del Reglamento, se consideran servicios de intermediación en línea los que cumplen los siguientes requisitos: a) constituyen servicios de la sociedad de la información según lo previsto en el artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva (UE) 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo; b) permiten a las empresas ofrecer bienes o servicios a los consumidores, con el objetivo de facilitar el inicio de transacciones directas entre dichas empresas y clientes, con independencia de dónde aquellas se finalicen en última instancia; c) se prestan a las empresas sobre la base de relaciones contractuales entre el proveedor de los servicios y los usuarios profesionales que ofrecen los bienes o servicios a los consumidores. 41 El art.  2.5 del Reglamento define los motores de búsqueda como «un servicio digital que permite a los usuarios introducir consultas para hacer búsquedas de, en principio, todos los sitios web o de sitios web en un idioma concreto mediante una consulta sobre un tema cualquiera en forma de palabra clave, consulta oral, frase u otro tipo de entrada, y que en respuesta muestra resultados en cualquier formato en los que puede encontrarse información relacionada con el contenido solicitado». Los proveedores de servicios de búsqueda, sin tener relación contractual con las empresas, ejercen un impacto en la elección de los clientes en función de lo fácil o difícil que sea para una empresa aparecer anunciada ante la introducción de un término en el buscador por parte de los clientes. El Reglamento pretende un incremento de la transparencia de estos operadores quienes deben exponer para los usuarios de sitios web corporativos los parámetros principales que determinan la clasificación de las webs de las empresas. Así, deben aclarar si el mecanismo de clasificación tiene en cuenta y en qué medida, las características de los bienes y servicios ofrecidos a los consumidores, la importancia de tales características para los consumidores o las características de diseño de los sitios web utilizados por los usuarios corporativos. De esta forma, las empresas pueden actuar con base en dichos criterios para favorecer que su web aparezca con mayor facilidad en los motores de búsqueda. Matilde Cuena Casas 34 clientes. La finalidad es, entre otras, garantizar la transparencia de las condiciones generales utilizadas por estos proveedores de servicios de intermediación. Respecto de lo que aquí interesa, por el momento basta señalar que abarca todos los servicios de intermediación incluyendo los mercados de comercio electrónico, mercados colaborativos en los que están activas las empresas, los servicios de aplicación de software en línea y los servicios de redes sociales en línea. El objetivo del Reglamento es regular las relaciones entre la empresa proveedora del servicio de intermediación y las empresas proveedoras de bienes o servicios diri- gidos a los consumidores. Poco importa cuál sea el objeto del servicio, sino que el denominador común es que las empresas acceden al cliente a través de una plataforma. Se centra en las relaciones B2B en tanto que el acervo comunitario en materia de protección del consumidor ya se aplica a las relaciones entre la plataforma y los consumidores. Como se puede apreciar, pues, el enfoque es general, el de una nueva modalidad de contratación y es a través de una plataforma intermediaria en línea. Poco importa cuál sea el contenido del servicio que los usuarios se pro- curan a través de ellas. El aspecto clave es determinar en todos los casos si la plataforma es auténtica intermediaria o no, pues de no serlo su actuación puede supo- ner una violación de las normas en materia de competencia desleal en los términos previstos en la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal (en adelante, LCD) en el caso de que la plataforma no cumpla la normativa sectorial específica. Sin perjuicio de que este aspecto sea tratado posteriormente, basta adelantar ahora que si la plataforma es un mero prestador de servicios de la sociedad de la información 42, su actividad no puede estar sujeta 42 Según se define en el Anexo C, de la LSSICE, se trata de la persona física o jurí- dica que proporciona un servicio de la sociedad de la información. Por tal se entiende todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. En el anexo de la LSS se especifican lo que se considera servicios de la sociedad, entre otros, y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: 1.º La contratación de bienes o servicios por vía electrónica. 2.º La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales. 3.º La gestión de compras en la red por grupos de personas. 4.º El envío de comunicaciones comerciales. 5.º El suministro de información por vía telemática. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 35 a autorizaciones previas o cualquier requisito equivalente dirigidos específica y exclusivamente a la prestación de dichos servicios. Como ha señalado la Comisión Europea «los Estados miembros solo pueden imponer requisitos reglamentarios a las plataformas colaborativas que ofrecen tales servicios de forma transfronteriza desde otro Estado miem- bro en circunstancias limitadas y sujetos a un procedimiento específico (art. 2 y 2 Directiva Comercio electrónico 2000/31 (en adelante, DCE) 43. Esta especialidad de régimen jurídico de los proveedores de servicios de la sociedad de la información, junto con el de neutralidad tecnológica garantizan la innovación y la libertad de expresión online y una red de internet abierta que ha favorecido el crecimiento de la economía digital 44. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.  15 LCD 45, podría tener la consideración de competencia desleal la actuación constituida por la ventaja competitiva que pudiera surgir por realizar una actividad sin la licencia pertinente, perjudicándose al resto de operadores del mercado 46. Pero esto sería así, si la plataforma prestara la actividad subyacente. Por eso es imprescindible definir las características que deben reunir las plataformas intermediarias en línea como protagonistas de esta moda- lidad de contratación sobre la que se está desarrollando la economía colaborativa o bajo demanda. Delineados estos caracteres será preciso en 43 COMISIÓN EUROPEA, «Una Agenda Europea para la Economía Colaborativa», cit., p. 6. 44 Así lo declaró el Vicepresidente de la Comisión Europea, quien lidera la ini- ciativa sobre Mercado único digital, ANSIP, A, en el discurso «Trasalantic regulation and the digital economy» https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2014- 2019/ansip/announcements/speech-vice-president-ansip-transatlantic-regulation-and- digital-economy-panel-mobile-world-congress_en (Consultado el 12 de marzo de 2018). 45 El artículo 15 de la LCD dispone que «1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser sig- nificativa. 2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. 3. Igualmente, en el marco de lo dispuesto en el artículo 2, se considera desleal la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar obtenida de conformidad con lo previsto en la legislación sobre extranjería». 46 Esto es lo que se ha discutido precisamente en el caso de la «plataforma UBER»: se trata de una aplicación informática que permite conectar a usuarios que necesitan un servicio de transporte con particulares dispuestos a prestar dicho servicio. Dado que tal servicio se presta sin necesidad de autorización administrativa ni licencia, el sector del Taxi entendió que se trataba de un acto de competencia desleal. Sobre ello se ha pronunciado el TJUE en la sentencia de 20 de diciembre de 2017 que será analizada posteriormente. Matilde Cuena Casas 36 cada caso valorar si concurren o no en la plataforma cuya actividad se cuestione. Por ello —insisto— lo que dota a esta modalidad de contra- tación de novedad y, en su caso, acreedora de un régimen jurídico 47 es precisamente el papel de la plataforma en la contratación realizada entre pares o entre profesionales y particulares y no tanto la naturaleza del bien o servicio que es objeto del contrato celebrado por los usuarios de la plataforma entre sí 48. Determinada la naturaleza del soporte —la pla- taforma— se realizará el estudio de la prestación de servicios financieros entre particulares que es lo que constituye el objeto del presente trabajo. II. CARACTERÍSTICAS DE LA CONTRATACIÓN A TRAVÉS DE PLATAFORMAS INTERMEDIARIAS EN LÍNEA El elemento básico que determina la especificidad que plantea la denominada economía colaborativa es el papel de la plataforma digital que conecta clientes con proveedores, y ello al margen de la naturaleza del servicio prestado. De ahí que se haya propuesto como término alter- 47 Así lo ha puesto de relieve el CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO (CESE) en su dictamen sobre la «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones – Una Agenda Europea para la economía colaborativa» (2017/C 075/06), señalando que «las plataformas digitales, en particular, las que sostienen una actividad lucrativa, merecen toda la atención de la Comisión Europea, a fin de regular y armonizar su actividad y garantizar un level playing field, sobre la base de la transparencia, la información, el pleno acceso, la no discriminación y la explotación adecuada de datos. En concreto, resulta imperativo redefinir el concepto de subordinación jurídica de cara a la dependencia económica de los trabajadores y garantizar los derechos laborales con independencia de los formatos que adopte la actividad». 48 En este sentido, SÁNCHEZ HUETE, M.A., «Cuestiones tributarias y economía colaborativa», Quincena Fiscal nº 13, 2017. CORRECHER MATO, C.J., «Economía cola- borativa y recaudación tributaria: especial consideración al papel de la plataforma». Quincena Fiscal nº 22/2018 BIB 2018/14316, para quien «la economía colaborativa, en la medida que se ubica en el intercambio entre particulares de bienes y servicios que aparecen infrautilizados, no resulta un fenómeno novedoso. Lo realmente innovador resulta el uso de medios electrónicas que permiten interconectar un gran número de personas». También ALARCÓN SEVILLA, V., «Los datos personales de los usuarios en la economía colaborativa», en Alfonso Sánchez, R., y Valero Torrijos (Dir.) Retos jurídicos de la economía colaborativa en el contexto digital, Aranzadi, 2017, P. 135, considera que plantearse actualmente si la economía colaborativa sigue siendo realmente colaborativa es cuestión estéril e infructuosa. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 37 nativo al de economía colaborativa el de «economía de la plataforma» 49, que parece más apropiado para describir la nueva problemática creada por esta modalidad de contratación. Cosa distinta es que, a determinados efectos como, por ejemplo los fiscales 50, sea preciso valorar la especifici- dad del servicio que se presta a través de la plataforma, compartiendo recursos infrautilizados, con objeto de plantear determinada regulación. Pero la problemática, la auténtica novedad con consecuencias jurídicas relevantes es precisamente el factor tecnológico reflejado en el protago- nismo que en la contratación adquiere la intermediación en línea llevado a cabo por la plataforma. Las plataformas intermediarias en línea presentan características par- ticulares que es preciso individualizar con carácter previo para posterior- mente identificar los problemas concretos que plantean y la procedencia o no de su regulación y, en su caso, el enfoque de la misma. Este es el tema que está encima de la mesa en este momento en la UE, tal y como comprobaremos a través de las distintas iniciativas puestas en marcha 51. De hecho, las plataformas de financiación participativa que constituyen el objeto del presente trabajo no son sino una modalidad de «economía de la plataforma». Las «plataformas en línea» han sido definidas por la Comisión Euro- pea como «empresas que operan en mercados bilaterales o multilaterales, que utilizan internet para permitir la interacción entre dos o más grupos de usuarios distintos pero interdependientes, de forma que se genere valor para al menos uno de los grupos. Ciertas plataformas pueden ser calificadas como proveedoras de servicios de intermediación» 52. El deno- minador común de todas estas plataformas es que permiten la interacción 49 Este término es el utilizado por el RESEARCH GROUP ON THE LAW OF DIGI- TAL SERVICES, «Discussion Draft of a Directive on Online Intermediary Platforms», Journal of European Consumer and Market Law, nº 4/2016, p. 164. 50 Así lo defiende CORRECHER MATO, C. «Economía colaborativa y recaudación tributaria: especial consideración al papel de la plataforma», Revista Quincena Fiscal nº 22/2018 (BIB 2018/14316), p. 4. 51 Adaptar el mercado único a la era digital es el objetivo de la iniciativa abierta en la UE el 6 de mayo de 2015. Vid. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y el Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, «Una Estrategia para el Mercado Único Digital de Europa COM» (2015), 192 final. 52 COMISIÓN EUROPEA, ‘Consultation on Regulatory environment for platforms, online intermediaries, data and cloud computing and the collaborative economy’, 24 septiembre de 2015 p. 5. Traducción propia. Matilde Cuena Casas 38 online entre usuarios mediante internet, ofertándose todo tipo de bienes y servicios. De ahí, que el término que mejor refleja su naturaleza, a mi juicio, es el de plataformas intermediarias en línea 53. Con todo, la afición por parte de las instituciones europeas de regular distintos aspectos de la misma realidad en distintas normas, contribu- yendo sobremanera a la creación de rompecabezas normativos, se está empezando a poner de relieve en la regulación de la «economía de la plataforma». Así, la Directiva 54 sobre la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la UE en la que se modifica, entre otras, la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores, tiene como uno de sus objetivos mejorar la transparencia para los consumidores en los mercados en línea. Estos son definidos servicio que permite a los consumidores celebrar contratos a distancia con otros comerciantes o consumidores mediante el uso de software, incluido un sitio web, parte de un sitio web o una aplicación operada por el comerciante o por cuenta de este. Concepto lacónico que deja fuera muchas de las características de la actuación de las plataformas. Más desarrollado es el concepto introducido en el Reglamento sobre el fomento de la equidad y la transparencia para las empresas que utili- zan servicios de intermediación en línea 55. Se definen éstos en su art. 2 como los servicios que cumplen los siguientes requisitos: a) constituyen servicios de la sociedad de la información según lo previsto en el artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva (UE) 2015/1535 del Parlamento 53 Este término es el utilizado por el RESEARCH GROUP ON THE LAW OF DIGI- TAL SERVICES, «Discussion Draft of a Directive on Online Intermediary Platforms», Journal of European Consumer and Market Law, nº 4/2016, p. 164. 54 Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifican la Direc- tiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, la Directiva 98/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumi- dores de la UE. Bruselas, 11.4.2018 COM (2018) 185 final. Texto consolidado aprobado por Resolución del Parlamento Europeo de 17 de abril de 2019 http://www.europarl. europa.eu/doceo/document/TA-8-2019-0399_ES.html (Consultado el 12 de junio de 2019). P8_TA-PROV(2019)0399 Pendiente de publicación en el DOUE. 55 COM(2018) 238 final. 2018/0112 (COD). Pendiente de publicación en el DOCE https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/HIS/?uri=CELEX:52018PC0238 Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 39 b) permiten a las empresas ofrecer bienes o servicios a los consumi- dores, con el objetivo de facilitar el inicio de transacciones directas entre dichas empresas y clientes, con independencia de donde aquellas se finalicen en última instancia; c) se prestan a las empresas sobre la base de relaciones contractuales entre el proveedor de los servicios y los usuarios profesionales que ofrecen los bienes o servicios a los consumidores. Este concepto es más completo que el anteriormente señalado. La perspectiva global que, a mi juicio, debe adoptarse en la regulación de la contratación a través de plataformas exige una única norma y, sobre todo, un único concepto. No debe suceder en esta materia lo acontecido en el pasado con los conceptos de consumidor y comerciante. El concepto de plataforma intermediaria en línea debe ser único en todas las normas, cualquiera que sea el aspecto que regulen, por más que sea deseable una única norma. Por lo que parece no será así, si tenemos en cuenta las propuestas que actualmente están encima de la mesa. Con base en las distintas definiciones, trataremos de establecer cuáles son las características que necesariamente deben concurrir para que nos encontremos en una plataforma intermediaria en línea. 1. Las plataformas intermediarias como mercados multilaterales La característica clave es que las plataformas permiten que el lado de la oferta (los proveedores) satisfaga el lado de la demanda (los clientes), creando una estructura triangular que se basa en las relaciones entre (1) la plataforma y el proveedor (2) la plataforma y el consumidor, y (3) el proveedor y el cliente. Desde el punto de vista jurídico, esta estructura triangular es el aspecto fundamental de las plataformas y lo que más problemas plantea. La relación de la plataforma con los usuarios es «horizontal», la pro- pia de un mercado multi-side en tanto su grado de intervención y de influencia en los productos o servicios que ofrecen no permite configu- rarlo como prestador de servicios 56. 56 No hay unanimidad doctrinal acerca del concepto del mercado de doble cara. Mientras algunos autores consideran que tiene tal carácter aquellas plataformas que pro- porcionan efectos en red entre los dos grupos de usuarios conectados a través de ellas (ARMSTRONG, M., «Competition in Two-Sided Markets,» Rand Journal of Economics, 37, 2006 p. 680), otros, ROCHET, CH., y TIROLE, J., «Two side markets: an overview», 2004, Matilde Cuena Casas 40 El valor creado es precisamente la interacción por la que normal- mente la plataforma recibe una remuneración que puede cargar al pro- veedor del servicio o al usuario. Cuanto más fácil sea la interacción, mayor valor tiene la plataforma y crecerá cuantos más usuarios consiga atraer. Se produce así el denominado «efecto de red» que significa que los usuarios obtienen un beneficio adicional por la existencia de más usuarios en el lado opuesto del mercado 57. El valor de la plataforma para un determinado grupo de usuarios (por ejemplo, proveedores) obtiene una mayor utilidad cuantos más usuarios tenga la plataforma, lo cual es un efecto lógico (es la también denominada interdependencia) 58. El éxito de la plataforma residirá en el correcto funcionamiento de la interacción y no tanto en el bien o servicio que se intercambia de cuya calidad, en principio, se mantiene al margen por cuanto son los usuarios los que lo proporcionan y no la plataforma que tan solo es un «medio». p. 3 http://web.mit.edu/14.271/www/rochet_tirole.pdf (Consultado el 26 de febrero de 2018), por el contrario se centran en la falta de neutralidad en la estructura de precios esta- blecida por la plataforma, de forma que se subvencione a un segmento de usuarios: «desde una perspectiva estratégica, las plataformas multisectoriales resuelven este problema sub- vencionando un segmento de clientes. A pesar de que un operador de plataforma incurre en costos al servir a todos los grupos de clientes, a menudo decide atraer un segmento a la plataforma con una propuesta de valor económico para atraer a los usuarios de las plataformas «otro lado». EVANS, D.S. y SCHMALENSEE, R. (2007), ’Industrial Organi- sation of Markets with two-sided platforms’, Competition Policy International, 2007 3:1, destacan el papel de la interdependencia de los usuarios como rasgo característico de las plataformas multi-side: la plataforma conecta a dos grupos de usuarios que no pueden captar el valor de su interacción por sí mismos. Es la plataforma la que crea ese valor por los efectos cruzados o interdependencia que se crea. Ello significa que la participación de un grupo de usuarios afecta la forma en que otros grupos valoran el servicio/bien que se proporciona. Claramente no serían plataformas multi-side aquellas que no permiten interacción entre usuarios como es el caso, por ejemplo, de Netflix o Spotify. 57 COMISIÓN EUROPEA, «Las plataformas en línea y el mercado único digital. Retos y oportunidades para Europa», COM (2016) 288 final, 25 de mayo de 2016, p. 3. 58 Tampoco hay unanimidad doctrinal sobre la significación de la interdependencia entre los usuarios recogida en la definición diseñada por la Comisión Europea. Según ésta, basta que se genere valor para un grupo de usuarios. Para la OCDE «The economic and social role of internet intermediaries», 2010, p. 17. https://www.oecd.org/internet/ ieconomy/44949023.pdf (Consultado el 24 de febrero de 2018), el valor obtenido por un tipo de usuario aumenta con el número o con la calidad del otro tipo de usuarios. El papel del intermediario es precisamente generar estrategias de Mercado para conseguir que ambos grupos de usuarios participen, por ejemplo, fijando precios del servicio para uno de los grupos más atractivos. http://web.mit.edu/14.271/www/rochet_tirole.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 41 Los usuarios (proveedores y adquirentes del bien o servicio de cual- quier naturaleza) se afilian a la plataforma y realizan una «interacción directa» y un aspecto clave es que, como regla general, son los usuarios los que mantienen el control sobre los términos de la interacción (fijación de precios, la entrega del bien o servicio comercializado, la capacidad de determinar la naturaleza y la calidad de los servicios ofrecidos, los términos y condiciones etc…) 59. De esta forma, si la plataforma «controla» los bienes y servicios ofertados, dejará de ser un simple intermediario y pasará a ser algo más pudiéndosele calificar, como veremos, como prestador del servicio subyacente. La «horizontalidad» de las relaciones jurídicas que se producen en un mercado multilateral es la que genera retos normativos porque el acervo comunitario en materia de protección de los consumidores está basado en un modelo de distribución en cadena: fabricante, mayorista, minorista y consumidor en una escala vertical. El desequilibrio entre las posiciones de las partes (B2C), sirvió de justificación para el diseño de un sistema contractual de protección del consumidor, precisamente porque el canal habitual de adquisición de bienes y servicios era B2C. La economía de la plataforma deja obsoleto este esquema porque los bienes y servicios se intercambian entre usuarios que muchas veces no tienen la consideración de empresarios (B2C). En las plataformas es usual el modelo peer to peer, relaciones entre consumidores a las que no es de aplicación la normativa de protección de consumidores. La protección de los usuarios en la «economía de la plataforma», genera retos normativos por la ineficiencia de la regulación vigente para atenderlos 60, dada, como veremos, la falta de transparencia de las condiciones de uso de muchas plataformas. 59 Para HAGEIU, A y WRIGHT, J., «Multi-sided platforms», Working paper https:// dash.harvard.edu/bitstream/handle/1/15786564/hagiu,wright_multi-sided-plat forms.pdf?sequence=1, p.  6 el elemento clave de las plataformas multi-side es preci- samente la falta de implicación de la plataforma en el bien y servicio que a través de ella se lleva a cabo. No basta la afiliación de los usuarios a la plataforma, sino que es imprescindible que la plataforma no controle las variables de decisión relevantes como las actividades de marketing, los precios, la entrega, etc… 60 WIEWIÓROWSKA-DOMAGALSKA, A., «Online platforms: How to adapt regula- tory framework to the Digital Age, Internal Market and Consumer Protection». European Parliament. http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2017/607323/ IPOL_BRI(2017)607323_EN.pdf p. 4. (Consultado el 29 de febrero de 2018). https://dash.harvard.edu/bitstream/handle/1/15786564/hagiu,wright_multi-sided-platforms.pdf?sequence=1 https://dash.harvard.edu/bitstream/handle/1/15786564/hagiu,wright_multi-sided-platforms.pdf?sequence=1 https://dash.harvard.edu/bitstream/handle/1/15786564/hagiu,wright_multi-sided-platforms.pdf?sequence=1 http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2017/607323/IPOL_BRI(2017)607323_EN.pdf http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2017/607323/IPOL_BRI(2017)607323_EN.pdf Matilde Cuena Casas 42 2. La diversa naturaleza de los usuarios que intervienen en la plata- forma y la dificultad de su identificación El acervo comunitario en materia de consumo se centra en los con- tratos en los que las empresas establecen relaciones con los consumidores (definidos en el apartado 1 del artículo 2 de la Directiva sobre derechos de los consumidores (2011/83) como cualquier persona física que actúe con fines ajenos a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión). Cuando se contrata a través de una plataforma, se pueden involucrar varios tipos de usuarios que, en sus relaciones con la plataforma, pueden tener la consideración de consumidores y, por el contrario, ser empresarios en su relación con el otro usuario que es con quien contrata el bien o servicio. La naturaleza de mercado de doble lado que caracteriza a las plata- formas plantea el problema de los estatutos de los usuarios para estable- cer el régimen jurídico aplicable a los contratos entre el proveedor del bien o servicio y el cliente y a los contratos que vinculan a la plataforma con cada grupo de usuarios. La aplicación de la normativa de protección del consumidor depende del estatuto de los contratantes y éste se torna complejo en su determi- nación cuando se contrata a través de plataforma en línea. Nos vamos a encontrar con empresas que interactúan con consumidores (B2C), par- ticulares que interactúan entre sí (P2P), empresas que contratan entre sí (B2B) e incluso puede suceder que el proveedor sea consumidor, en tanto que no actúa en el ámbito de su actividad profesional o empresarial y el cliente o adquirente del bien o servicio sea un empresario (C2B). De ahí, que se haya generalizado el llamativo término de «prosumidor» aludiendo a la posibilidad que tiene un sujeto de actuar a la vez como consumidor y proveedor de un bien o servicio 61, difuminándose la fron- tera entre productor y consumidor. 61 Este concepto no es nuevo, fue diseñado por ALVIN TOFFLER en su libro «La tercera ola», México, 1987, y surge de la combinación entre las palabras «consumidor» y «proveedor». Definía el prosumidor como aquel que participa en los propios bienes y/ servicios que consume. En realidad, consume lo que produce, algo que sucedía de forma habitual antes de la revolución industrial. Las nuevas tecnologías y el desarrollo de la economía colaborativa han provocado un retorno a este concepto que en los tér- minos de Toffler podría considerarse primitivo. El consumidor puede ubicarse en ambas partes del proceso productivo, prestando bienes y servicios sin carácter habitual. Este es el significado de prosumidor en el ámbito de la economía colaborativa y que plantea el problema del establecimiento de los criterios que deben operar para diferenciar entre Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 43 En definitiva, si ya es compleja, en ocasiones, la distinción entre empre- sario y consumidor, cuando se contrata a través de plataforma en línea se hace más relevante esta «zona gris», en la que el estatus de la parte inte- resada evoluciona del consumidor a la empresa y, como tal, escapa a una fácil calificación. El rasgo característico de la economía de la plataforma es que la distinción entre consumidores y empresas se difumina como resultado de la participación de la plataforma en las actividades. Por lo tanto, va a ser necesario proteger a esos clientes, pero en muchas ocasiones van a escapar de las normas europeas de protección del consumidor 62, y no queda claro cuál es la parte débil que hay que proteger, sobre todo, cuando a veces los propios consumidores actúan como proveedores (prosumer). Los contratos entre particulares quedan fuera del ámbito de protección de la normativa de protección de con- sumidores, siendo de aplicación las normas de Derecho privado que correspondan (Código Civil y Código de Comercio). Se corre el riesgo de que aparezcan comerciantes «encubiertos» que contraten a través de estas plataformas solo para evitar la aplicación de la normativa protec- tora de los consumidores. En este sentido, deben idearse mecanismos que eviten este fraude, siendo éste uno de los retos normativos que plantea la economía de la plataforma. Este aspecto ha sido abordado en el Borrador de Propuesta de Direc- tiva sobre plataformas en línea (en adelante, BPDPL) elaborado por el grupo de trabajo en regulación de los servicios digitales 63. La Propuesta extiende su ámbito de aplicación a los contratos de suministro de bienes, servicios o contenidos digitales entre un proveedor y un cliente a través ciudadanos particulares que prestan servicios de manera ocasional y proveedores que actúan con capacidad profesional. El término ya ha sido utilizado por el CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO (CESE), en el Dictamen sobre la «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones – Una Agenda Europea para la economía colaborativa», COM(2016) 356 final] (2017/C 075/06), considerando que los criterios de frecuencia de los servicios, fin lucrativo y volumen de negocio pueden ser aptos para delimitar cuando nos encontramos ante un prosumidor o un profesional. 62 WIEWIÓROWSKA-DOMAGALSKA, «A Online Platforms: How to Adapt Regu- latory Framework to the Digital Age?». Parlamento Europeo, http://www.europarl. europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2017/607323/IPOL_BRI(2017)607323_EN.pdf (Con- sultado el 13 de marzo de 2018), p. 5. 63 RESEARCH GROUP ON THE LAW OF DIGITAL SERVICES, «Discussion Draft of a Directive on Online Intermediary Platforms», Journal of European Consumer and Market Law, nº 4/2016, pp. 164-169. http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2017/607323/IPOL_BRI(2017)607323_EN.pdf http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2017/607323/IPOL_BRI(2017)607323_EN.pdf Matilde Cuena Casas 44 de una plataforma de intermediación en línea (art. 1 BPDPL). Se propone un marco regulatorio que abarque las relaciones de la plataforma tanto con oferentes como con demandantes de bienes y servicios, regulando su papel de «facilitador» de la contratación. En el art.  11 del BPDPL se establece que el operador de la plata- forma debe asegurarse de que el proveedor que ofrece bienes, servicios o contenido digital informe al cliente, en su caso, de su condición de comerciante. Dadas las dificultades de determinación que en el ámbito online pueden surgir respecto de la condición de consumidores o pro- fesionales de los proveedores, parece razonable que sea la plataforma la que informe sobre este particular en tanto que tiene acceso a más infor- mación que el otro usuario. En la misma línea, la Comisión Europea 64 se ha planteado este pro- blema en el ámbito de la economía colaborativa, y ha establecido una serie de criterios no vinculantes para determinar en qué condiciones el prestador del servicio subyacente debe ser considerado comerciante, dada la diversidad normativa que sería aplicable en cada caso 65. Aunque ninguno de ellos sería por sí mismo suficiente para que un prestador pudiera ser considerado un comerciante, según las circunstan- cias del caso su combinación puede apuntar en esa dirección: • Frecuencia de los servicios: los prestadores que ofrecen sus servicios solo de manera ocasional (es decir, de manera marginal y accesoria, y no regularmente) son menos susceptibles de ser considerados comerciantes. Cuanto mayor es la frecuencia con que se prestan los servicios, más claro está que el prestador puede considerarse un comerciante, ya que ello podría indicar que está actuando con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión 66. 64 COMISIÓN EUROPEA, Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Una Agenda Europea para la Economía Colaborativa. Bruselas, 2.6.2016 COM (2016) 356 final, p. 10. 65 Con respecto a las transacciones entre empresas y consumidores en la economía colaborativa, se aplicaría la Directiva sobre prácticas comerciales, la Directiva 2011/83/ EU («Directiva sobre los derechos de los consumidores») y la Directiva 93/13/EEC sobre cláusulas abusivas en los contratos concluidos con consumidores. Con respecto a las transacciones entre empresas, se aplicaría la Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. 66 El criterio de la habitualidad convierte a un prosumidor en empresario. Así lo ha señalado la sentencia del TS (plenaria) de 16 de enero de 2017 (RJ 2017/22) Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 45 • Fin lucrativo. Un fin lucrativo puede ser un indicio de que el presta- dor puede considerarse un comerciante con respecto a una determinada transacción. Los prestadores cuyo objetivo es intercambiar activos o com- petencias (por ejemplo, en el caso de las permutas de casas o los bancos de tiempo) no reúnen en principio las condiciones para ser considerados comerciantes. Los prestadores que solo reciben una compensación por los costes en una determinada transacción pueden no estar buscando un beneficio. En cambio, es probable que los prestadores que obtienen una remuneración superior a la compensación de los costes tengan un fin lucrativo. • Nivel de volumen de negocio. Cuanto más alto es el volumen de nego- cio generado por el prestador de servicios (procedente de una o más pla- taformas colaborativas) más indicios hay de que el prestador reúne las condiciones para ser considerado un comerciante 67. A este respecto, es importante evaluar si el nivel de volumen de negocio generado por el prestador procede de la misma actividad (p.  ej., el uso compartido de vehículos) o de varios tipos de actividades (uso compartido de vehículos, jardinería, etc.). En el segundo supuesto, un mayor volumen de negocio puede no implicar necesariamente que el prestador reúne las condiciones para ser considerado un comerciante, ya que puede no haber sido obtenido necesariamente en relación con el otro negocio (principal) del prestador. A los criterios antes señalados la OCDE ha añadido algunos más: el nivel de organización y planificación de la actividad del proveedor, el número de transacciones, su valor, la duración de la actividad, la forma en que los consumidores perciben la actividad del proveedor 68. Esta dificultad de la determinación de la naturaleza del usuario que contrata a través de plataformas en línea me parece uno de los problemas clave en esta materia, pues se corre el riesgo de acudir a este mecanismo para huir del bloque regulatorio de protección del consumidor, algo que no es fácil de detectar en la práctica, por mucho que una hipotética regulación le obligue a hacerlo. Sería razonable que la propia plataforma obligara 67 Así lo ha entendido la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2011 (L’Oreal contra eBay): «si las ventas realizadas por un particular en un mercado eletrónico superan, por razón de su volumen, su frecuencia y otras características, el ámbito de lo que puede considerarse una actividad privada, habrá que entender que el vendedor está actuando dentro del tráfico económico (…)». Párrafo 55. 68 OCDE, «Protecting Consumers In Peer Platform Markets: Exploring The Issues», OECD Digital Economy Papers, No. 253, OECD Publishing, 2016, Paris, http://dx.doi. org/10.1787/5jlwvz39m1zw-en, p. 20. http://dx.doi.org/10.1787/5jlwvz39m1zw-en http://dx.doi.org/10.1787/5jlwvz39m1zw-en Matilde Cuena Casas 46 al usuario a pronunciarse sobre su condición, tal y como ya hacen eBay, Windu y Yoopies. De hecho, el gran activo de la plataforma son los datos que proporcionan los usuarios cuando celebran el contrato de acceso. Las plataformas disponen de datos para evaluar los indicadores pertinentes y supervisar la validez de la información facilitada por los proveedores. La Directiva 69 sobre la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores declara en su Exposición de Motivos que uno de sus objetivos es lograr más transparencia para los consumidores en los mercados en línea. Se hace eco la UE de que los consumidores no siempre conocen el modo en que se clasifican las ofertas que se les presentan en el mercado en línea, ni a quién compran (a comer- ciantes profesionales o a otros consumidores). Muchos consumidores creen que compran al mercado en línea y que, por tanto, celebran un con- trato con él. En realidad, puede que le estén comprando a un proveedor tercero que figura en el mercado en línea, pero que no es comerciante. Como resultado, los consumidores pueden pensar falsamente que tratan con comerciantes profesionales (y que, por tanto, les asisten sus derechos como consumidores). Esta confusión puede causar problemas en caso de que algo salga mal con una adquisición en línea, porque no siempre es fácil determinar quién es responsable. La Directiva introduce requisitos adicionales en materia de información en la Directiva 2011/83/UE. Se añade el art. 6bis a la Directiva 2011/83: Requisitos de información específicos adicionales para contratos celebrados en mercados en línea 1. Antes de que un consumidor quede obligado por un contrato a distancia, o cualquier oferta correspondiente, en un mercado en línea, el proveedor del mercado en línea facilitará además, sin perjuicio de lo dispuesto en la Directiva 2005/29/CE, la siguiente información de forma clara, comprensible y adecuada a las técnicas de comunicación a distancia: a) información general, facilitada en una sección específica de la interfaz en línea que sea fácil y directamente accesible desde la página en la que se presenten 69 Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifican la Direc- tiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, la Directiva 98/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consu- midores de la UE. Bruselas, 11.4.2018 COM (2018) 185 final. Texto consolidado apro- bado por el Parlamento europeo el 17 de abril de 2019 http://www.europarl.europa.eu/ doceo/document/TA-8-2019-0399_ES.html (Consultado el 12 de junio de 2019). Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 47 las ofertas, relativa a los principales parámetros que determinan la clasificación, tal como se define en el artículo 2, párrafo 1, letra m), de la Directiva 2005/29/CE, de las ofertas presentadas al consumidor como resultado de la consulta y la importancia relativa de dichos parámetros frente a otros parámetros; b) si el tercero que ofrece los bienes, servicios o contenido digital es un comer- ciante o no, con arreglo a la declaración de dicho tercero al mercado en línea; c) cuando el tercero que ofrece los bienes, servicios o contenido digital no sea un comerciante, que los derechos de los consumidores derivados de la legislación de la Unión en materia de protección de los consumidores no son de aplicación al contrato; d) cuando proceda, cómo se reparten las obligaciones relacionadas con el contrato entre el tercero que ofrece los bienes, servicios o contenido digital y el proveedor del mercado en línea. Esta información se entenderá sin perjuicio de la responsabilidad que el mercado en línea o el comerciante pueda tener en relación con el contrato en virtud de demás legislación nacional o de la Unión. 2. Sin perjuicio de la Directiva 2000/31/CE, el presente artículo no impide a los Estados miembros que impongan requisitos de información adicionales a los mercados en línea. Tales disposiciones serán proporcionadas y no discriminatorias, y estarán justificadas por razones de protección de los consumidores». De aprobarse esta regulación se resolverán algunos de los problemas clave en materia de transparencia: que el consumidor sepa con quién contrata y el régimen jurídico aplicable a su contrato. No obstante, algu- nos problemas subsisten. Esta nueva regulación propuesta no altera lo dispuesto en el art. 15 de la Directiva 2000/31 sobre comercio electró- nico que establece que los prestadores de servicios de la sociedad de la información no deben supervisar los datos que transmitan o almacenen. De esta forma, no tienen obligación de verificar el estatuto jurídico de los usuarios, si son consumidores o comerciantes. La norma propuesta se basa en la declaración del propio usuario que puede decir la ver- dad o no. El riesgo de que comerciantes se «disfracen» de prosumidores para evitar la aplicación de la regulación de protección de consumidores subsiste y la plataforma no responde de ello. La regulación propuesta blinda a las plataformas más que proteger al consumidor. Lo razonable habría sido que tuvieran algunos deberes legales de comprobación de la veracidad de la declaración del usuario acerca de su consideración o no como comerciante 70. 70 EUROPEAN CONSUMER ORGANIZATION, «Proposal for a better enforcement and modernization of EU Consumer protection rules. Omnibus directive», 20/09/2018. https://www.beuc.eu/publications/beuc-x-2018-081_omnibus_directive.pdf (Consul- tado el 20 de febrero de 2019), p. 5. https://www.beuc.eu/publications/beuc-x-2018-081_omnibus_directive.pdf Matilde Cuena Casas 48 No obstante, nada impide que en el caso concreto se cuestione por el propio adquirente la condición de comerciante del proveedor, pero entiendo que habría sido más razonable que la plataforma exija algún tipo de documentación al usuario que acredite el tipo actividad profe- sional a la que se dedica. Recientemente el TJUE en sentencia de 4 de octubre de 2018 71, se ha pronunciado sobre el problema de la calificación como comerciante del proveedor del bien o servicio a través de una plataforma intermediaria en línea. La sentencia resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tri- bunal Contencioso administrativo de Varna (Bulgaria), en relación con la interpretación del art. 2, letras b) y d) de la Directiva 2005/29/CE de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores que determinan quién tiene la condición de comerciante a los efectos de la aplicación de dicha Directiva. Dispone el art. 2 b) que tendrá la consideración de comerciante, «cualquier persona física o jurídica que, en las prácticas comerciales con- templadas por la presente Directiva, actúe con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión, así como cual- quiera que actúe en nombre del comerciante o por cuenta de éste». Una consumidora compró un reloj de pulsera en una plataforma de comercio electrónico en virtud de un contrato de compraventa a distan- cia. Al parecer, dicho reloj no respondía a las características indicadas en el anuncio publicado en la página web. La vendedora del producto (Sra. Kemenova) se negó a facilitar la devolución y la compradora presentó una reclamación ante la Comisión de protección de los consumidores (CPC) quien impuso sanciones administrativas a la vendedora, por haber omitido facilitar información a los consumidores al publicar anuncios de venta en un sitio de Internet. Concretamente, había omitido indicar en el anuncio el nombre, la dirección postal y la dirección de correo electrónico del comerciante, el derecho de desistimiento del contrato de compraventa que corresponde al consumidor, entre otros extremos. La vendedora interpuso un recurso contra la resolución de la Comi- sión de protección de los consumidores que fue estimado por el Tribunal de Distrito de Varna, en sentencia de 22 de marzo de 2016, que consideró que la vendedora no tenía la condición de comerciante a los efectos de la Directiva 2005/29 y la normativa búlgara de transposición de dicha 71 Asunto C-105/17. Komisia za zashitita na potrebitelite y Evenlina Kamenova. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 49 norma comunitaria. La vendedora utilizaba el pseudónimo «Eveto ZZ» y que había publicado en dicha página un total de ocho anuncios de venta de productos diversos. Contra dicha sentencia se interpone recurso de casación ante el órgano jurisdiccional que plantea la cuestión prejudicial en la que se cuestiona si una persona física que publica simultáneamente en un sitio de Internet una serie de anuncios en los que ofrece la venta de bienes nuevos y usados puede ser calificado como comerciante a los efectos de la aplicación de la Directiva 2005/29, constituyendo tal actividad una práctica comercial de las empresas en sus relaciones con consumidores en los términos previstos en el art. 2 d) Directiva 2005/29 72. El TJUE declara que el concepto de comerciante Directiva 2005/29 debe interpretarse de manera homogénea con el concepto que a su vez contiene la Directiva 2011/83 sobre los derechos de los consumidores, ya que su definición el prácticamente idéntica. El sujeto debe actuar con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión en nombre de un comerciante o por cuenta de éste. Se trata, a juicio del TJUE, de un concepto «funcional» que exige apreciar si la relación contractual o la práctica comercial forma parte de las actividades que una persona ejerce con carácter profesional. Debe atenderse al caso concreto y es algo que le corresponde examinar al órgano jurisdiccional que ha planteado la cuestión prejudicial. ¿Y cómo lo determina? Aquí está la aportación del TJUE en este caso en cuanto establece una serie de criterios que aclara que no son taxativos ni exclusivos, por lo que el hecho de cumplir uno o varios de esos crite- rios no determina que el vendedor a través de plataforma en línea deba ser considerado comerciante. Así, se habrá que comprobar si la venta en la plataforma en línea se ha efectuado de forma planificada y si dicha venta tiene fines lucrativos, si el vendedor dispone de información y competencias técnicas relativas a los productos que pone a la venta de las que el consumidor no dispone necesariamente, de manera que lo coloca en una situación más venta- josa con respecto a dicho consumidor, si el vendedor tiene un estatuto jurídico que le permite realizar actos de comercio y en qué medida la 72 «Prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores»: todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores». Matilde Cuena Casas 50 venta en línea está vinculada a la actividad comercial o profesional del vendedor, si el vendedor está sujeto a IVA, si el vendedor, que actúa en nombre de un comerciante determinado o por su cuenta o por medio de otra persona que actúa en su nombre y por su cuenta, ha recibido una retribución o una participación, si el vendedor compra bienes nuevos o usados con intención de revenderlos, confiriendo de este modo a dicha actividad un carácter regular, una frecuencia o una simultaneidad con respecto a su actividad comercial o profesional, si los productos en venta son todos del mismo tipo o del mismo valor, en particular, si la oferta se concentra en un número limitado de productos. Concluye el TJUE que el ánimo de lucro y el número de anuncios no basta por sí mismo para calificar a dicha persona como comerciante, sino que debe actuar con un propósito relacionado con su actividad econó- mica, oficio o profesión, extremo que le corresponde examinar al órgano remitente. Por lo tanto, el TJUE no decide si la vendedora tenía la condición de comerciante o no, sino que se limita a establecer una serie de criterios que debe tener en cuenta el juez nacional sin que sea suficiente el ánimo de lucro o el número de anuncios publicados. 3. El carácter instrumental de la actividad de las plataformas en línea La estructura triangular que genera la contratación a través de una plataforma plantea su papel en las relaciones contractuales que emergen de la interacción que facilita y, por ende, el grado de responsabilidad que puede asumir. Si partimos del concepto de intermediario en internet que, por ejemplo, propone la OCDE, como aquellos que reúnen o facilitan las transacciones entre terceros en internet, proporcionan acceso, alojan, transmiten e indexan contenidos, productos y servicios originados por terceros en Internet o prestan servicios basados en Internet a terceros 73, muchas plataformas no tendrían la consideración de intermediarias por- que muchas tienen algún grado de control sobre las interacciones que posibilitan. Efectivamente, el grado de participación de la plataforma en la con- tratación puede ser diferente en cada caso en función del compromiso 73 OCDE, «The economic and social role of internet intermediaries», 2010, p.  9. https://www.oecd.org/internet/ieconomy/44949023.pdf (Consultado el 24 de febrero de 2018). Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 51 que asuma, tal y como he señalado al describir los distintos modelos. Con todo, su objeto debe ser una actividad instrumental favorable a la contratación entre usuarios. Pero dicha actividad, siendo instrumental, puede tener diferente intensidad 74. La clave estará, como veremos, en los criterios que determinan la frontera entre la actividad instrumental y la prestación del servicio subyacente. La intermediación es característica esencial y por ello se incorpora a la definición realizada en el borrador de propuesta de directiva 75 de «plataformas intermediarias en línea» que las califica como «un servicio de información accesible a través de Inter- net o por medios digitales similares que permite a los clientes celebrar contratos con proveedores de bienes, servicios o contenidos digitales; no se incluyen los servicios que se limitan a identificar a los proveedores pertinentes y que dirigen a los clientes a los sitios web o a los datos de contacto de dichos proveedores». Según un informe elaborado por la Comisión 76 Europea tras el estu- dio de 485 plataformas, cabe distinguir tres modelos de negocio en las plataformas intermediarias en línea en función de su grado de implica- ción en la transacción realizada entre pares: 1º. Alojamiento de anuncios: este modelo se caracteriza por la adecua- ción pasiva de la oferta a la demanda entre iguales: se publican anuncios e información de los participantes que facilita la toma de contacto y el intercambio entre iguales. Estas plataformas obtienen ingresos princi- 74 Sin embargo, como se pone de relieve en el informe realizado por la consultora OXERA, «Benefits of online platforms», 2015, p.  14, https://www.oxera.com/getme dia/84df70f3-8fe0-4ad1-b4ba-d235ee50cb30/The-benefits-of-online-platforms-main-fin dings-(October-2015).pdf.aspx?ext=.pdf (Consultado el 24 de febrero 2018), en la prác- tica, muchas plataformas conservan cierto grado de control sobre las interacciones que facilitan. Este control puede ser bastante limitado y se refiere a los datos que los usua- rios envían cuando crean una cuenta o utilizan una plataforma como Facebook o Twi- tter. Puede ir más allá e incluir el control sobre ciertos aspectos de las transacciones, tales como las normas de calidad y el pago de comisiones sobre Airbnb y BlaBlaCar. Por último, Amazon y Netflix mantienen un mayor control sobre los precios e incluso distribuyen sus propios productos. Si se exigiera que las plataformas en línea fueran meros intermediarios, Airbnb, BlaBlaCar, Amazon, Netflix o Facebook no se considera- rían plataformas en línea. 75 RESEARCH GROUP ON THE LAW OF DIGITAL SERVICES, «Discussion Draft of a Directive on Online Intermediary Platforms», Journal of European Consumer and Market Law, nº 4/2016, p.166. 76 COMISIÓN EUROPEA, «Exploratory study of consumer issues in online peer to peer platform markets. Final report», cit., p. 12. Matilde Cuena Casas 52 palmente al ofrecer opciones para la presentación de los anuncios, la inclusión de fotografías, etc. La principal característica de este modelo es que las plataformas no participan en la transacción de igual a igual. Ejemplos de este modelo serían las plataformas Wallapop, Craiglist, Idea- lista, Fotocasa. 2º. Gestión activa de las transacciones entre iguales: este modelo se caracteriza por facilitar y gestionar de forma activa la adecuación de la oferta a la demanda. Las plataformas crean valor al fomentar la con- fianza entre iguales y gestionar activamente la adecuación de la oferta a la demanda, a fin de facilitar un mayor número de transacciones. Gestionan herramientas de fomento de la confianza y herramientas avanzadas de adecuación de la oferta a la demanda. Cobran comisiones por transacciones o cuotas de suscripción y pueden también percibir ingresos por servicios adicionales, como un seguro o la publicación de anuncios destacados. La principal característica de este modelo es que la plataforma influye en las transacciones de igual a igual pero no las controla. 3º. La plataforma de transacciones entre iguales: este modelo, que utilizan principalmente las grandes plataformas, se caracteriza por establecer una o varias de las cláusulas contractuales de la transacción de igual a igual y ejercer el control de su ejecución. Entre las cláusulas contractuales que la plataforma puede establecer se incluirían las reglas de las interac- ciones P2P, las normas y tasas para la cancelación y las normas para el reembolso, así como la fijación (optativa) automatizada de los precios o de los precios máximos. Las plataformas en este modelo gestionan los pagos (reciben y guardan los pagos de los consumidores), supervisan el éxito de la transacción P2P antes de pagar a los proveedores y, con frecuencia, retienen tasas en caso de cancelación. Además, intervienen activamente en caso de reclamación, resuelven litigios y conceden el reembolso y pueden incluir un seguro contra daños como parte de los gastos de transacción. La mayor parte de estas plataformas cobran comi- sión por transacción y reutilizan los datos de los usuarios. La principal característica de este modelo es que las plataformas limitan la capacidad de los usuarios de decidir entre ellos las cláusulas contractuales y dan la impresión (explícita o implícitamente) de que asumen la responsabilidad (parcial) por la ejecución de la transacción. Hay que analizar el grado de participación de la plataforma en la contratación para valorar si presta o no el servicio subyacente. Efectiva- mente, puede ser que la plataforma sea intermediaria en el sentido de Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 53 revendedora, es decir, adquiera los bienes y los revenda o directamente sea la productora del bien o proveedora del servicio. Estas actividades quedan al margen de nuestro análisis y del concepto de plataforma inter- mediaria en línea diseñado por la Comisión europea, que centra el objeto de la actuación de la plataforma en permitir la interacción entre dos grupos de usuarios. En el caso de reventa, aunque pudiera considerarse a la plataforma como intermediaria en tanto adquiere un bien al provee- dor a bajo precio y lo revende al cliente a un precio mayor, se trataría de una plataforma unilateral (one side platform), alejada del modelo de plataforma multilateral que es objeto del presente trabajo. Entre estos dos extremos, como se ha explicado, se encuentran las plataformas que no se limitan a publicar ofertas de los usuarios que otros demandan, sino que su actividad va más allá y crean un entorno que incentiva la interacción a través de muchas fórmulas: aportando más datos del perfil del ofertante, estableciendo sistemas para valorar su reputación, facilidades para la comunicación entre usuarios e incluso gestionan el pago. La mayor sofisticación del servicio, sin embargo, no le priva necesariamente de su carácter instrumental. Por lo tanto, no toda plataforma es «plataforma intermediaria en línea» en sentido técnico: la clave distintiva es si presta o no el servicio subyacente 77 y lo que genera cadena de valor 78. De ahí que un aspecto clave de una eventual regulación vele por la transparencia respecto del papel de la plataforma en la contratación y que los usuarios puedan conocerlo. Este aspecto ha sido abordado en BPDPL 79. Así en el art. 11 se establece la obligación del operador de la plataforma de informar al cliente de que el contrato se celebrará entre el proveedor y el cliente y no con la plataforma. Se trata de evitar que se haga creer al cliente que es la plataforma la proveedora del bien o servi- 77 Este es el criterio mantenido por la OCDE, «The economic and social role of inter- net intermediaries», 2010, p. 9, y HAGEIU, A y WRIGHT, J., «Multi-sided platforms», Working paper https://dash.harvard.edu/bitstream/handle/1/15786564/hagiu,wri ght_multi-sided-platforms.pdf?sequence=1, p.6. También parece ser el criterio del que parte la Comisión Europea en la definición que ha sometido a consulta. 78 OXERA, «Benefits of online platforms», 2015, p.  16 https://www.oxera.com/ getmedia/84df70f3-8fe0-4ad1-b4ba-d235ee50cb30/The-benefits-of-online-platforms- main-findings-(October-2015).pdf.aspx?ext=.pdf (Consultado el 24 de febrero 2018). 79 RESEARCH GROUP ON THE LAW OF DIGITAL SERVICES, «Discussion Draft cit., p. 165. https://dash.harvard.edu/bitstream/handle/1/15786564/hagiu,wright_multi-sided-platforms.pdf?sequence=1 https://dash.harvard.edu/bitstream/handle/1/15786564/hagiu,wright_multi-sided-platforms.pdf?sequence=1 https://www.oxera.com/getmedia/84df70f3-8fe0-4ad1-b4ba-d235ee50cb30/The-benefits-of-online-platforms-main-findings-(October-2015).pdf.aspx?ext=.pdf https://www.oxera.com/getmedia/84df70f3-8fe0-4ad1-b4ba-d235ee50cb30/The-benefits-of-online-platforms-main-findings-(October-2015).pdf.aspx?ext=.pdf https://www.oxera.com/getmedia/84df70f3-8fe0-4ad1-b4ba-d235ee50cb30/The-benefits-of-online-platforms-main-findings-(October-2015).pdf.aspx?ext=.pdf Matilde Cuena Casas 54 cio 80. En caso contrario, podría ser exigido a la plataforma la responsa- bilidad correspondiente al vendedor, tal y como sucedió en la sentencia del TJUE 9 de noviembre de 2016 (Sabrina Wathelet y Garage Bietheres & Fils SPRL ) 81. Por ello creo que hablar de economía colaborativa puede dar a enten- der que nos encontramos con un sector con particularidades de régimen jurídico cuando creo que realmente no es así. Lo decisivo es que la pla- taforma no es si es colaborativa o no, sino que realiza una actividad de intermediación que favorece la puesta en contacto entre usuarios para que sean ellos los que puedan llevar a cabo las actividades de la economía colaborativa propiamente dichas. Hay que evitar que «se disfrace» de intermediario a quien no lo es generando un mercado paralelo sin garantías eficientes. Y ello porque la responsabilidad que asume la plataforma no es la misma cuando se limita a coordinar una oferta y una demanda que cuando entra de lleno en aspectos clave como el precio o la calidad del servicio ofertado y ello vincula a los usuarios. En el primer supuesto, puede no tener ningún tipo de responsabi- lidad en caso de falta de conformidad de un usuario con el producto recibido, dado que no es parte contratante, y en el otro sí. En un caso, la relación de la plataforma con los usuarios es horizontal, convirtién- dose en un intermediario y en otra es vertical, convirtiéndose, en cierta medida, en proveedora del mismo (one side platforms), debiéndose aplicar 80 Según un estudio que analizaba 4 países reveló que la mayoría de los consu- midores desconocían el nombre del oferente del bien o servicio y creyeron que era la plataforma la vendedora. COMISIÓN EUROPEA, «Behavioural study on the trans- parency of online platforms», 2018, p. 51, https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/ transparency_of_platforms-study-final-report_en.pdf (Consultado el 3 de junio de 2018). 81 Así lo hizo el TJUE en sentencia de 9 de noviembre de 2016 (Sabrina Wathelet y Garage Bietheres & Fils SPRL), C149/15. Señala el TJUE que, aunque el objeto de la Directiva 1999/44 sobre venta y garantías de bienes de consumo no es, en el marco de un contrato de compraventa, la responsabilidad del intermediario frente al consumidor, el desconocimiento del consumidor sobre la calidad en la que el profesional interviene en la compraventa no le priva de los derechos que le concede la Directiva. «Por ello, en circunstancias como las del procedimiento principal, donde, habida cuenta del contexto en el que se efectúa la compraventa, el consumidor puede ser fácilmente inducido a error, debe atribuírsele un grado de protección reforzado. Por tanto, en virtud de la Directiva 1999/44, la responsabilidad del vendedor debe poder ser exigible al intermediario que crea un riesgo de confusión al dirigirse al consumidor, haciéndole creer que actúa en calidad de propietario del bien objeto de la compraventa». https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/transparency_of_platforms-study-final-report_en.pdf https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/transparency_of_platforms-study-final-report_en.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 55 la normativa relativa a los proveedores del servicio con las autorizaciones que, en su caso, se consideren pertinentes. Buena prueba de que no todas las plataformas de intercambio son auténticos mercados multilaterales y meros intermediarios, son las reso- luciones judiciales en diferente sentido que se han dictado en casos de «transporte colaborativo» 82, que evidencian las distintas consecuencias en función de su diseño y naturaleza. Esto es lo que se ha discutido precisamente en el caso de la «plata- forma UBER» sobre la que se ha pronunciado el TJUE en la sentencia de 20 de diciembre de 2017 83. La cuestión planteada gira en torno a la aplicación de la regulación en materia de competencia desleal, y para determinarlo, se discute si la plataforma «Uber System Spain» se limita a una actividad de intermediación o directamente presta el servicio de transporte, para lo cual debería contar con la autorización administrativa correspondiente. En caso contrario, se trataría de un acto de competencia desleal. En relación con los hechos que enjuicia la sentencia, Élite Taxi inter- pone una demanda ante el Juzgado mercantil nº 3 de Barcelona solici- tando que se declare que las actividades «Uber System Spain» constitu- yen un acto de competencia desleal. La forma de operar de Uber consiste en proporcionar a sus clientes una red de transporte privado, a través de un software con una aplica- ción móvil que conecta los pasajeros con los conductores de vehículos registrados en su servicio, los cuales ofrecen un servicio de transporte. Por cada servicio realizado Uber recibe una remuneración por lo que su actividad es con ánimo de lucro. El Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona considera necesario que se dilucide si los servicios prestados por Uber deben considerarse servi- cios de transporte, servicios propios de la sociedad de la información o una combinación de ambos tipos de servicios. 82 Cfr. CHAMORRO DOMÍNGUEZ, MC., «Las nuevas modalidades de prestación de servicios de transporte urbano desde la óptica del Derecho de la competencia» La Ley Mercantil, nº 38, julio-agosto 2017, nº 38, 1 de julio de 2017 donde analiza las dis- tintas resoluciones judiciales dictadas por los tribunales españoles en relación con las plataformas UberPop y Cabify. 83 ECLI:EU:C: 2017:981. Asunto C: 434/15. Las partes litigantes son la Asociación Profesional Élite Taxi Uber Systems Spain, S.L. Vid. Comentario a la misma realizado por PANIZA FULLANA, A, «El caso Uber: la sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017», Revista Aranzadi Doctrinal Civil-Mercantil, nº 3/2018. (BIB 3/2018). Matilde Cuena Casas 56 El Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia cuestión prejudicial preguntándose, entre otras cuestiones, si la actividad realizada por Uber Systems Spain debe considerarse una mera actividad de transporte o ha de considerarse un servicio electrónico de intermediación, o un servicio propio de la sociedad de la información en los términos que define el artículo 1.2 de la Directiva 98/34 que podría beneficiarse del principio de libertad de prestación de servicios en los términos que dispone el art. 56 TFUE, Directivas 2000/123 84 y 2000/31 85. El TJUE señala que «un servicio de intermediación consistente en conectar a un conductor no profesional que utiliza su propio vehículo con una persona que desea realizar un desplazamiento urbano consti- tuye, en principio, un servicio distinto del servicio de transporte, que consiste en el acto físico de desplazamiento de personas o bienes de un lugar a otro mediante un vehículo». Y añade que tal servicio tiene la consideración de servicio de la sociedad de la información. Sin embargo, señala que Uber «no se limita a un servicio de intermediación consis- tente en conectar, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes, a un conductor no profesional que utiliza su propio vehículo con una persona que desea realizar un desplazamiento urbano». Y ello porque «el prestador de este servicio de intermediación crea al mismo tiempo una oferta de servicios de transporte urbano, que hace accesible concre- tamente mediante herramientas informáticas, como la aplicación contro- vertida en el litigio principal, y cuyo funcionamiento general organiza en favor de las personas que deseen recurrir a esta oferta para realizar un desplazamiento urbano (…). El servicio de intermediación de Uber se basa en la selección de conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo, a los que esta sociedad proporciona una aplicación sin la cual, por un lado, estos conductores no estarían en condiciones de prestar servicios de transporte y, por otro, las personas que desean realizar un desplazamiento urbano no podrían recurrir a los servicios de los mencionados conductores». 84 Directiva 2006/23/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior. 85 Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (en adelante, DCE). Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 57 La clave está en esta afirmación que hace el TJUE: «Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores. Sobre este último punto, consta en particular que Uber, mediante la aplicación epónima, establece al menos el precio máximo de la carrera, que recibe este precio del cliente para después abo- nar una parte al conductor no profesional del vehículo y que ejerce cierto control sobre la calidad de los vehículos, así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores, lo que en su caso puede entrañar la exclusión de éstos. Por consiguiente, debe considerarse que este servi- cio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte y, por lo tanto, que no responde a la calificación de «servicio de la sociedad de la información». La intervención en la «calidad» del servicio, fijación de precios exis- tiendo un grado de intervención y de influencia en los productos o servi- cios resulta determinante, a juicio del TJUE para concluir que se trata de un servicio en el ámbito de los transportes y, por lo tanto, no afectado por el principio de libertad de prestación de servicios, debiendo ser aplicable la regulación y requisitos para la prestación de dicho servicio 86. Muy diferente es la solución a otro caso que ha llegado a los tribu- nales españoles, que enfrentó a Confebus (Confederación Española de Transportes de Autobús) con la plataforma Bablacar. Al igual que en el caso de Uber, se plantea que esta plataforma vulnera la normativa en materia de competencia desleal por cuanto actúa como una empresa de transporte sin contar con las autorizaciones correspondientes. El tema se ha resuelto en la sentencia del Juzgado Mercantil nº 2 de Madrid, de 2 de 86 Esta resolución ha condicionado la que ha dictado el Tribunal Supremo en rela- ción con los conflictos judiciales planteados por Uber en España, particularmente, el recurso presentado por la Generalitat de Cataluña contra la decisión del juez de Barce- lona de anular la sanción de 4.001 euros impuesta a la plataforma Uber (sentencia de 6 de octubre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de Barcelona). El litigio surgió a raíz de la sanción impuesta en 2015 a Uber por la Dirección General de Transportes de la Generalitat de Cataluña por la facturación en nombre propio de servicios de transporte público discrecional de viajeros en vehículos de hasta 9 plazas sin estar autorizado. Uber recurrió la sanción considerando que era un prestador de servicios de la sociedad de la información. La resolución judicial acogió las pretensio- nes de Uber, anulando la sanción excluyendo la actividad de Uber de la normativa de transporte terrestre y considerándolo prestador de servicios de la sociedad de la informa- ción, teniendo la condición de intermediario. Frente a esta resolución se ha interpuesto recurso de casación resuelto por el TS (Sala 3ª) en sentencia de 24 de enero de 2018 (Rec 1277/2017) haciéndolo en la misma línea de la doctrina dictada por el TJUE. Matilde Cuena Casas 58 febrero de 2017 (Ref. Ar. AC 2017/207), donde se cuestiona si la actividad realizada por esta plataforma es un servicio de transporte terrestre y si está o no incluida en el art. 101 de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres que define lo que es transporte privado 87. Como textualmente se recoge en la sentencia, se trata de «una plata- forma virtual a la que pueden acceder los pretendientes de hacer viajes o los pretendientes de abaratar los suyos, poniéndose de acuerdo en cuyo caso intervienen identificando a las personas no para hacer los viajes o para pagar los gastos, sino para poner a unos y a otros de acuerdo en función de determinadas reglas que publican claramente en su página web para hacerlo a través de su intervención. En la plataforma se puede adscribir cualquier persona que se registre en la página www.blablacar. es, en la que introducen sus datos personales, edad, teléfono, etc., y que una vez introducidos dichos datos se consigna la procedencia y el destino del viaje, configurados igualmente los voluntarios que pueden realizar dichos viajes. Los viajes pueden buscarse mediante anuncios en internet, en las universidades, o incluso en el cartel de anuncios de un supermercado. La plataforma perfecciona el sistema de manera que genera un volumen enorme de usuarios y de proveedores mucho más allá de la cuestión artesanal, pues debido a su fama y a la publicidad que realiza, todo el que quiere abaratar su viaje, o el que quiere hacerlo en un coche particular puede acceder de forma infinitamente más efectiva que si lo hace a través de un anuncio mecánico o informático (…). Sin embargo, Blablacar, además de ser intermediario en el contacto, es tam- bién quien pone reglas sobre las personas que lo organizan, el formato 87 Art. 101.1 de la Ley 16/1987, de 30 de julio de Ordenación de Transportes Terrestres: 1. Se consideran transportes privados particulares los que cumplen conjuntamente los dos siguientes requisitos: a) Estar dedicados a satisfacer las necesidades de desplazamiento de carácter personal o doméstico del titular del vehículo y sus allegados. En ningún caso, salvo el supuesto de percepción de dietas o gastos de desplazamiento para su titular, el transporte particular puede dar lugar a remuneraciones dinerarias directas o indirectas. b) Realizarse en vehículos cuyo número de plazas, o capacidad de carga, no exceda de los límites que reglamentariamente se establezcan. 2. Los transportes privados particulares no están sujetos a autorización administrativa, y la actuación ordenadora de la Administración únicamente les será aplicable en relación con las normas que regulen la utilización de infraestructuras abiertas y las aplicables por razón de la seguridad en su realización. Podrán darse, en su caso, asimismo, sobre dicho tipo de transportes, las actuaciones públicas previstas en el artículo 14. http://www.blablacar.es/ http://www.blablacar.es/ Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 59 en que debe realizarse, el precio que debe pagarse, recibe el dinero y lo paga e incluso es beneficiada por un margen preestablecido en sus normas de contacto». La clave está en el valor jurídico que haya de dar a esta «interven- ción» de la plataforma en la prestación de los servicios que se prestan entre particulares. En la sentencia se niega que el control de los datos facilitados por el usuario de la plataforma sea actividad integrada y regu- lada por la LOTT, «pues es lógico que una plataforma virtual controle a quienes utilizan sus contactos y servicios». Tampoco la identificación del conductor (con el que carece de relación laboral) y su perfil como persona idónea para contactar con el usuario, la prohibición de determinadas conductas (fumar, oír música) son suficientes para incluir la actividad dentro del ámbito del transporte. Pero quizá lo decisivo sea el problema de la fijación del precio que los establece la plataforma calculados por la distancia (0,06 y 0,09 €/km) y se abonan a través de ella. La plataforma, según se explica en la sentencia, lo único que hace es calcular los kiló- metros y recomendar a fuerza de expulsar de la plataforma en caso de abuso, el importe que debe pagar el viajero en función de la distancia y de la cantidad de viajeros en relación al coste total del viaje. Tampoco considera que el pago directo del precio a la plataforma signifique que sea ésta la que presta el servicio, ya que posteriormente lo transfiere al particular, percibiendo la plataforma la correspondiente comisión. En suma, concluye que la actividad realizada por la plataforma se limita a la transmisión de datos entre usuarios, a poner en contacto a par- ticulares que quieren realizar un viaje juntos, y compartir determinados gastos del trayecto, y para dar calidad al servicio de contacto ha puesto unos márgenes y unos límites y un formato de actuación, que en modo alguno es obligatorio para quienes lo usan o para quienes prestan una plaza en su coche para realizar el trayecto. Éstos no están contratados por la plataforma, ni pertenecen a una empresa o a una industria dedicada a este fin. Son particulares que a su cuenta y riesgo se ofrecen a la pla- taforma buscando a personas que tengan interés en realizar ese mismo viaje y pagar, no en el sentido de pagar un canon o un servicio, sino de pagar —en el fondo es el concepto del pago el que define la cuestión—, el coste de un viaje. En definitiva, la relación de la plataforma es «horizontal», la propia de un mercado multi-side en tanto su grado de intervención y de influen- cia en los productos o servicios que ofrecen no permite configurarlo como prestador de servicios. El hecho de que el formato de actuación Matilde Cuena Casas 60 diseñado por la plataforma no sea «obligatorio» para los particulares que intervienen, me parece un dato decisivo favorable a la naturaleza de la plataforma como intermediario y prestador de servicios de la sociedad de la información, no pudiendo ser limitada su actuación con la imposi- ción de autorizaciones administrativas, tal y como veremos establece la LSSICE ni considerada como un acto de competencia desleal. Por el contrario, en el caso Uber, esta plataforma ejerce una influen- cia decisiva en el servicio prestado por los conductores quienes se ven obligados a su cumplimiento: fija un precio máximo por servicio y ejerce un control sobre la calidad de los vehículos y el comportamiento de los conductores, considerándose que presta un servicio de transporte por lo que debe sujetarse a autorización administrativa previa y a la amalgama de regulación intervencionista que opera en este sector 88. No son desdeñables las consecuencias que en el orden fiscal tiene la calificación del papel de la plataforma en la contratación. Todos los servicios involucrados tienen relevancia a efectos de IVA si la actuación se realiza a cambio de un precio 89, pero no es lo mismo si el servicio prestado por la plataforma es un mero servicio prestado por vía elec- trónica, un servicio de mediación por cuenta ajena o, por el contrario, presta el servicio subyacente como puede ser, por ejemplo, el de trans- porte en la plataforma Uber o el de alojamiento en la plataforma Airbnb. En este sentido, dispone el nº 15 del art. 11.2 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, LIVA) que tendrán la consideración de prestación de servicios a efectos de IVA «las operaciones de mediación y las de agencia o comisión cuando el agente o comisionista actúe en nombre ajeno. Cuando actúe en nombre propio y medie en una prestación de servicios se entenderá que ha recibido y prestado por si mismo los correspondientes servicios». La actividad realizada por la plataforma es calificada de mediación o, en su caso, prestadora del servicio subyacente, sin que pueda conside- 88 Sobre las características de la regulación del sector y su impacto en la economía colaborativa, vid. DOMÉNECH PASCUAL, G., «La regulación de la economía colabora- tiva. El caso Uber contra taxi», Revista CEFLEGAL, nº 175-17, 2015, p. 83. 89 COMISIÓN EUROPEA, Value added Tax Committee (Article 398 Directive 2006/112), Working paper nº 878, p. 12. taxud.c.1(2015)4370160, 22 de septiembre de 2015. https://circabc.europa.eu/sd/a/878e0591-80c9-4c58-baf3-b9fda1094338/878%20 -%20VAT%20treatment%20of%20sharing%20economy.pdf (Consultado el 12 de febrero 2019). https://circabc.europa.eu/sd/a/878e0591-80c9-4c58-baf3-b9fda1094338/878%20-%20VAT%20treatment%20of%20sharing%20economy.pdf https://circabc.europa.eu/sd/a/878e0591-80c9-4c58-baf3-b9fda1094338/878%20-%20VAT%20treatment%20of%20sharing%20economy.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 61 rarse como servicio prestado vía electrónica 90 a los que alude el art. 69.3 LIVA, aunque la mediación se realice a través de internet. Siendo la plataforma mera intermediaria, tributará por el IVA gene- rado por la retribución en forma de comisión que obtiene por parte de los usuarios por este servicio. El tipo impositivo aplicable al IVA de la comisión sería el 21% (art. 90. 1 LIVA). Por el servicio subyacente tributaría el usuario proveedor del servicio que tenga la condición de empresario o profesional en función del servi- cio de que se trate y sería quien tendría la condición de sujeto pasivo. Si, por ejemplo, el servicio subyacente es el de transporte, los conductores repercutirían el IVA (10%, art. 91 LIVA) directamente a los clientes y no a la plataforma. Por el contrario, si se considera que la plataforma actúa en nombre pro- pio, prestando el servicio subyacente, el destinatario de los servicios presta- dos por el proveedor (conductores, por ejemplo) será la plataforma. El sujeto pasivo del impuesto sería el proveedor del servicio que lo repercutiría a la plataforma y no a los clientes del servicio 91. Respecto de la relación de la plataforma con los clientes del servicio, la plataforma les repercutirá el IVA devengado por el coste del servicio y el referente a la comisión cobrada 92. Por lo tanto, a efectos fiscales es sumamente relevante determinar el papel de la plataforma en la contratación, aspecto sobre el que se manifes- tado la Dirección General de Tributos, particularmente, con ocasión del arrendamiento de inmuebles a través de plataformas. Así, ha establecido criterios como el de «analizar si los arrendadores mantienen una comuni- cación y relación directa con los arrendatarios, son quienes fijan las reglas 90 Así lo ha señalado la Dirección General de Tributos en la Consulta vinculante V0183-15. 20/01/2015. Lo contrario podría llevar a que , servicios idénticos en su natu- raleza, dos servicios de mediación, por ejemplo, pudieran ser objeto de un análisis que desembocase, a los efectos de los elementos del impuesto en un resultado diferente por el mero hecho del distinto medio, electrónico o no, la través del cual el servicio se presta, lo cual, sería contrario al principio de neutralidad que inspira el sistema del impuesto sobre el valor añadido. 91 MONTESINOS OLTRA, S., «Economía de plataformas, Impuesto sobre el Valor Añadido y establecimiento permanente en la economía digital, Carta Tributaria». Revista de Opinión nº 46, 1 de enero de 2019. Smarteca, p. 3. 92 Así lo autoriza el art. 79.9 LIVA: En las adquisiciones de servicios realizadas por cuenta de terceros, cuando quien adquiera los servicios actúe en nombre propio, la base imponible de la operación realizada entre el comisionista y el comitente estará constituida por la contraprestación del servicio convenida por el comisionista más el importe de la comisión. Matilde Cuena Casas 62 y condiciones de la prestación del servicio de arrendamiento y quienes ordenan la forma de hacer efectivo el cobro de la contraprestación y reciben la misma, o si por el contrario, es la consultante (la plataforma) quien establece las condiciones del servicio, tiene conocimiento y relación directa con los arrendatarios y recibe el cobro de la contraprestación. En el primer caso, se considerará que la consultante actúa en nombre y por cuenta de los clientes prestando un servicio de mediación, siendo los arrendadores los que prestarían directamente a los arrendatarios el ser- vicio de arrendamiento propiamente dicho. En el segundo de los casos, la consultante prestaría los servicios de arrendamiento en nombre propio a los arrendatarios a la vez que sería la destinataria de los servicios de arrendamiento prestados por el titular de los apartamentos turísticos 93». No es este el lugar para analizar todas las consecuencias que en el ámbito fiscal presenta la contratación a través de plataformas interme- diarias en línea 94. Basta con resaltar la importancia del establecimiento de criterios objetivos de delimitación puesto que existen numerosas con- secuencias jurídicas derivadas de calificación de la actuación de la pla- taforma. Las fiscales son un ejemplo de ello. Dada la divergencia de soluciones, se impone, a mi juicio, la nece- sidad de establecer criterios clave definitorios de las plataformas inter- mediarias en línea. 4. Intermediario o prestador del servicio subyacente. Criterios de deli- mitación La litigiosidad que se está produciendo con algunas plataformas evidencia que es decisivo el establecimiento de una serie de criterios objetivos para determinar cuándo una plataforma realiza una actividad como prestador de servicios de la sociedad de la información, actuando como mero intermediario y cuándo la plataforma lleva a cabo la activi- dad subyacente. 93 Dirección General de Tributos (DGT) V0829 de 2 de marzo de 2016. 94 Sobre esta cuestión Vid. ANEIROS PEREIRA, J., «IVA y economía colaborativa: cuestiones fiscales del arrendamiento de inmuebles a través de plataformas digitales (el caso Airbnb)», Revista Quincena Fiscal nº 5/2018, Parte Estudios. BIB 2018/6367. SÁNCHEZ HUETE, M.A., «Cuestiones tributarias y economía colaborativa», Quincena Fiscal nº 13, 2017. CORRECHER MATO, C.J., «Economía colaborativa y recaudación tributaria: especial consideración al papel de la plataforma». Quincena Fiscal nº 22/2018 BIB 2018/14316. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 63 A este respecto se ha pronunciado la Comisión Europea 95 quien ha sugerido unos criterios clave para determinar el nivel de control o influen- cia que la plataforma colaborativa ejerce sobre el prestador de servicios: En primer lugar, y en lo que se refiere al precio del servicio, hay que atender a si la plataforma fija el precio final que debe pagar el usuario como beneficiario del servicio subyacente. El hecho de que la plataforma colaborativa solo recomiende un precio o de que el prestador de los servi- cios subyacentes sea libre de adaptar el precio fijado por una plataforma colaborativa, indica que puede que no se cumpla este criterio. Este criterio puede ser problemático en la práctica pues son pocas las plataformas que se mantienen al margen del mismo. Los precios de los servicios son esenciales, pues sobre los mismos fijan sus comisiones y porque tenerlos demasiado altos puede provocar externalidades nega- tivas en los efectos en red. Efectivamente, los precios elevados pueden suponer un incentivo negativo al uso de la plataforma por parte de los usuarios que disminuya los «efectos en red», que es el principal activo de la plataforma. Como he dicho, característica de la plataforma es la interdependencia de los usuarios por lo que la demanda de un lado dependerá en gran medida del número de usuarios que haya en el otro lado. Así mismo, el consu- midor valorará más una plataforma cuantos más consumidores haya en la plataforma y, desde luego, el precio del servicio ofertado a través de la misma, incide en el volumen de usuarios e impacta negativamente sobre la capacidad de atraer usuarios. Lo habitual es que las plataformas sugieran precios de referencia de los que el prestador del bien o servicio puede desviarse 96. El aspecto clave debe ser la libertad de la que debe gozar el prestador del bien o servicio. En segundo lugar, se atiende a otras condiciones contractuales clave: ¿Establece la plataforma colaborativa términos y condiciones distintos del precio que determinan la relación contractual entre el prestador de los servicios subyacentes y el usuario (por ejemplo, instrucciones obli- 95 COMISIÓN EUROPEA, «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las regiones. Una agenda europea para la economía colaborativa». 2 de junio de 2016. COM (2016) 356 FINAL, p. 7. 96 SOBRINO, M., HINOJO, P., «Retos para la competencia de las plataformas digi- tales de economía colaborativa», en Rodríguez Martín, S., y Muñoz García, A., Aspectos legales de la economía colaborativa y bajo demanda en plataformas digitales, Bosch, 2018, p. 121. Matilde Cuena Casas 64 gatorias sobre la prestación del servicio subyacente, incluida cualquier obligación de prestar el servicio)? En tercer lugar, se atiende a si la plataforma tiene propiedad de acti- vos clave para prestar el servicio subyacente. A juicio de la Comisión, cuando se cumplen estos tres criterios, hay indicios claros de que la plataforma colaborativa ejerce una influencia o control significativos sobre el prestador del servicio subyacente, lo que puede indicar a su vez que debe considerarse que presta dicho servicio, además, claro está, de las obligaciones que se derivan como prestador de un servicio de la sociedad de la información. Según el caso de que se trate, otros criterios pueden también desempe- ñar un papel relevante. Por ejemplo, si la plataforma colaborativa sufraga los gastos y asume todos los riesgos relacionados con la prestación del servicio subyacente. O si existe una relación laboral entre la plataforma colaborativa y la persona que presta el servicio subyacente en cuestión Estos elementos podrían indicar que la plataforma colaborativa ejerce un gran nivel de control e influencia sobre la prestación del servicio subya- cente, debiéndose en tal caso someterse a las autorizaciones pertinentes. De hecho, esta ha sido la consecuencia en el caso Uber al que he hecho referencia y sobre el que se ha pronunciado el TJUE. El BPDPL establece en su art. 18 la responsabilidad de la plataforma conjuntamente con la del proveedor por incumplimiento de éste cuando el cliente puede razonablemente pensar que el operador tiene una predo- minante influencia sobre el proveedor. Para determinar si cabe deducir tal influencia, se establecen una serie de criterios: a) El contrato proveedor-cliente se concluye exclusivamente en ins- talaciones de la plataforma. b) El operador de la plataforma puede retener los pagos realizados por los clientes en el ámbito de los contratos proveedor-cliente; c) Los términos del contrato proveedor-cliente son esencialmente determinados por el operador de la plataforma; d) El precio que debe pagar el cliente lo determina el operador de la plataforma; e) El operador de la plataforma proporciona una imagen uniforme de los proveedores o una marca comercial; f) El marketing se centra en el operador de la plataforma y no en los proveedores; g) El operador de la plataforma se compromete a supervisar la con- ducta de los proveedores. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 65 Parece claro que unos criterios uniformes y objetivos son imprescin- dibles para delimitar la naturaleza del rol de la plataforma y contribuirán a lograr la seguridad jurídica, pues como hemos visto, la litigiosidad en esta materia se centrará en este extremo. 5. Las plataformas intermediarias en línea como prestadoras de servicio de la sociedad de la información. Consecuencias Aunque ya se ha dicho que las plataformas intermediarias en línea son prestadoras de servicios de la sociedad de la información, conviene detenerse someramente en algunos aspectos particulares de régimen jurídico que se derivan de tal condición. Al margen de la naturaleza del contrato que celebra la plataforma con los usuarios, a cuya calificación luego me referiré, adicionalmente será de aplicación la regulación con- tenida en la LSSICE 97 (que transpone la Directiva 2000/31 de comercio electrónico) 98. Son muchos los problemas que plantea la aplicación de esta regu- lación a las plataformas intermediarias en línea y que han dado lugar a varios pronunciamientos por parte del TJUE, fruto de la particular naturaleza de estas plataformas. El anexo, letra a) de la LSSICE define los servicios de la sociedad de la información como «todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende tam- bién los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios». Como aclara la Exposición de Motivos de la LSSICE: «Se acoge, en la Ley, un concepto amplio de «servicios de la sociedad de la información», que engloba, además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por dicho medio (como el que efectúan los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la red), las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la red, a 97 Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. 98 Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (en adelante, DCE). Matilde Cuena Casas 66 la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usua- rios, al alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o a la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio…), siempre que represente una actividad económica para el prestador. Estos servicios son ofrecidos por los ope- radores de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internet, los portales, los motores de búsqueda o cualquier otro sujeto que disponga de un sitio en Internet a través del que realice alguna de las actividades indicadas, incluido el comercio electrónico». Tal y como se deduce de la definición, la onerosidad no es requisito esencial y, cuando se trata de plataformas multilaterales, es posible que la remuneración esté a cargo de uno de los grupos de usuarios. La clave es que los prestadores de estos servicios realicen actividad económica, lo cual no exige que deban ser necesariamente remunerados. Ello no excluye que para el prestador el servicio constituya una actividad econó- mica, ya que puede obtener ingresos indirectos, por ejemplo, a través de la publicidad. Se considera actividad económica una actividad realizada en la página web que constituye una prestación sucesiva de carácter oneroso, como puede ser aquella que se limita a hacer publicidad de un servicio, aunque no pueda éste ser contratado por internet. Hay actividad económica, aunque los servicios sean gratuitos para los destinatarios. Muchas veces el activo que obtiene el prestador de los servicios son precisamente sus datos personales 99. Que no es precisa la remuneración es un extremo aclarado en el Considerando 18 de la DCE aclara el concepto de servicio de la sociedad de la información: «Los servicios de la sociedad de la información cubren una amplia variedad de actividades económicas que se desarrollan en línea; dichas actividades en particu- 99 DE MIGUEL ASENSIO, P.A., Derecho privado en Internet, 2011 BIB 2011/961, p. 4. Cfr. CAMARA LAPUENTE, S., «Extinción de los contratos sobre contenidos y servicios digitales y disponibilidad de los datos: supresión, recuperación y portabilidad», en Cas- taño Castro P., y Castillo Parrilla J. A. (Dirs), El mercado digital en la Unión Europea, Ed. Reus, 2019, pp. 174. Trata el autor citado el problema de los datos como contrapresta- ción, entrando en el problema de la naturaleza del contrato en el que no media precio en dinero. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 67 lar consisten en la venta de mercancías en línea. Las actividades como la entrega de mercancías en sí misma o la prestación de servicios fuera de la línea no están cubiertas. Los servicios de la sociedad de la información no se limitan únicamente a servicios que dan lugar a la contratación en línea, sino también, en la medida en que representan una actividad económica, son extensivos a servicios no remunerados por sus destinatarios, como aquéllos que consisten en ofrecer información en línea o comunicaciones comerciales, o los que ofrecen instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos. Los servicios de la sociedad de la información cubren también servicios consistentes en transmitir información a través de una red de comunicación, o albergar información facilitada por el destinatario del servicio». Debe tratarse de un servicio prestado a distancia, es decir, sin que las partes estén presentes simultáneamente 100. Resultan excluidos, por no reunir este requisito, los servicios prestados en presencia física del prestador y del destinatario del servicio, aunque impliquen la utilización de dispositivos electrónicos (Anexo IV. RD 1337/1999) 101. El servicio debe prestarse a petición individual del destinatario de servicios, quedando fuera los servicios proporcionados mediante trans- misión de datos, sin petición individual y recibidos por un número ili- mitado de destinatarios (por ejemplo, servicio de radiodifusión sonora, teletexto). Este requisito también tiene lugar en las plataformas en las que son los usuarios los que voluntariamente se convierten en proveedores y clientes de los bienes y servicios que se intercambian. En el anexo de la LSSICE se especifica (lista no exhaustiva) que son servicios de la sociedad de la información, siempre que representen acti- vidad económica, 1.º La contratación de bienes o servicios por vía elec- trónica. 2.º La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales. 3.º La gestión de compras en la red por grupos de personas. 4.º El envío de comunicaciones comer- ciales. 5.º El suministro de información por vía telemática. Se excluyen de manera expresa del concepto de servicios de la socie- dad de la información: 100 Artículo 1.b) i) Directiva 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015 por la que se establece un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información. El concepto se reproduce en el art. 92 del Texto Refundido para la defensa de los consumidores y usuarios (TRLCU). 101 Real Decreto 1337/1999, de 31 de 31 de julio que regula la remisión de infor- mación en materia de normas y reglamentaciones técnicas y reglamentos relativos a la sociedad de la información, de 4 de agosto de 1999 (en adelante, RD 1337/1999). Matilde Cuena Casas 68 1. Los servicios prestados por medio de telefonía vocal, fax o télex. 2. El intercambio de información por medio de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente para fines ajenos a la actividad económica de quienes lo utilizan. 3. Los servicios de radiodifusión televisiva (incluidos los servicios de cuasi vídeo a la carta). 4. Los servicios de radiodifusión sonora. 5. El teletexto televisivo y otros servicios equivalentes como las guías electrónicas de programas ofrecidas a través de las plataformas televisivas. El prestador del servicio de la sociedad de la información es la per- sona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información (Anexo c) LSSICE). La definición legal de prestador de servicios de la sociedad de la información ensancha artificialmente el concepto. En sentido técnico, el concepto de prestador de servicio de la sociedad de la información incluye dos grandes categorías: a) los llamados «intermediarios elec- trónicos» (proveedores de servicio de internet) y b) proveedores de contenidos, es decir, quienes suministran información o envían o per- miten la descarga de archivos (musicales, de vídeo u otros) o programas informáticos. Sin embargo, la LSSICE incluye en la categoría de pres- tadores de servicios de la información a quien vende electrónicamente productos materiales, pues no encaja en la categoría de intermediarios electrónicos ni en la de proveedores de contenidos. En los contratos de compraventa de bienes, las partes contratan gracias a ciertos servicios de la sociedad de la información (el que le permite al comprador acce- der a internet y el que aloja la tienda virtual del vendedor), pero no se erigen ellos en proveedores de servicios de la sociedad de la informa- ción. Con todo, por disposición expresa de la ley sí lo son 102. Existen tres tipos de prestadores de servicios de la sociedad de la información: los prestadores intermediarios (intermediación técnica), los prestadores de contenidos y quienes ofrecen en la red la contratación de sus pro- ductos o servicios. Es claro que las plataformas de intermediación online entran en el amplio concepto de prestadores de servicios de la sociedad de la infor- 102 CAVANILLAS MÚGICA, S., «La responsabilidad de los proveedores de infor- mación y de comercio electrónico», en (AA.VV.), Responsabilidad de los proveedores de información en Internet, Ed. Comares, Granada, 2007, p. 131. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 69 mación 103, siendo personas jurídicas que realizan actividad económica, a distancia, por medios electrónicos y a petición individual de un desti- natario de servicios. Dado que el objeto de nuestro estudio son las plataformas multi-side, es clave que no lleven a cabo la prestación del servicio subyacente, sino que se limiten a favorecer la interacción de los usuarios del sistema que son los que efectivamente contratan. Si la plataforma además prestara el servicio, le sería de aplicación la regulación específica del servicio pres- tado (art. 6.2 LSSICE). Por tanto, la regulación de la LSSICE se solapa (no es excluyente) con la eventual regulación de la actividad subyacente caso de que la misma fuera prestada por la propia plataforma en su modali- dad one side, es decir, aquella que no presta servicios de intermediación, sino que ella misma presta el servicio. 5.1. El principio de no sujeción a autorización previa Una de las especialidades de régimen jurídico más sobresalientes que presenta el régimen de los prestadores de servicios de la sociedad de la información es que su actividad no está sujeta a autorización previa (art. 6 LSSICE). Pero como dispone el art. 6.2 LSSICE, «esta norma no afectará a los regímenes de autorización previstos en el ordenamiento jurídico que no tengan por objeto específico y exclusivo la prestación por vía electrónica de los correspondientes servicios». De ahí la importancia de determinar caso por caso el papel de las plataformas intermediarias en línea, de forma que quede claro si prestan o no el servicio subyacente. Caso de hacerlo, como he dicho, necesitarán las autorizaciones perti- nentes para la realización de tal servicio. En este punto se ha centrado 103 Así lo ha puesto de relieve la COMISIÓN EUROPEA, Comunicación de la Comi- sión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Una Agenda Europea para la Economía Colaborativa. Bruselas, 2.6.2016 COM (2016) 356 final, p. 6. Así lo ha reconocido expresamente la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2011 (caso L’Oreal vs. eBay): «un servicio en Internet que consiste en facilitar el contacto entre vendedores y compradores de productos tiene, en principio, la consideración de un servicio en el sentido de la Directiva 2000/31. (…) Del concepto de «servicios de la sociedad de la información» se desprende que se encuentran compren- didos en la misma los servicios prestados a distancia a través de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, a petición individual de un destinatario de servicios y, normalmente, a cambio de una remuneración. Resulta evidente que la explo- tación de un mercado electrónico puede reunir todos estos elementos» (párrafo 109). Matilde Cuena Casas 70 la litigiosidad en el caso Uber a la que me he referido. Si la plataforma se limita a prestar servicio de mediación y de favorecer la interacción entre los usuarios que son los que prestan el servicio, no será precisa autorización previa. Este aspecto ha sido recalcado por la Comisión Europea al señalar que «el hecho de que las plataformas colaborativas puedan estar o no sujetas a requisitos de acceso al mercado, y en qué medida lo estén, depende de la naturaleza de sus actividades. En la medida en que las plataformas colaborativas proporcionan un servicio prestado normal- mente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un prestatario de servicios, ofrecen un servicio de la sociedad de la información. Por lo tanto, no pueden estar sujetas a autorizaciones previas o cualquier requisito equivalente dirigidos especí- fica y exclusivamente a dichos servicios (…). Sin embargo, puede haber situaciones en las que puede considerarse que las plataformas colabo- rativas ofrecen otros servicios además de los servicios de la sociedad de la información, actuando como intermediarios entre los prestadores de los servicios subyacentes y sus usuarios. En particular, en determina- das circunstancias, una plataforma puede ser también un proveedor del servicio subyacente (p. ej., servicio de transporte o de alquiler a corto plazo). En tal caso, las plataformas colaborativas podrían estar sujetas a la normativa sectorial específica, incluidos los requisitos de autorización y concesión de licencias empresariales aplicados por lo general a los prestadores de servicios» 104. El hecho de que a los prestadores de servicios de la sociedad de la información no se les pueda exigir autorización cuando su actividad se centra solo en la prestación de dichos servicios, condiciona una even- tual regulación de las plataformas intermediarias en línea, ya que podría suponer una excepción a dicho régimen general. Por lo tanto, a los efectos de determinar el régimen jurídico de una plataforma, lo primero que hay que valorar es si presta o no el servicio subyacente y debe o no serle exigida la autorización correspondiente a la actividad que desarrolle. Pero este problema no debe confundirse con otro, bien distinto, al que me refiero a continuación, cual es si las plataformas pueden considerarse 104 COMISIÓN EUROPEA, «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las regiones. Una agenda europea para la economía colaborativa». 2 de junio de 2016. COM (2016) 356 FINAL, p. 6. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 71 o no un servicio de intermediación definido en el Anexo de la LSSICE. Ello tiene consecuencias no en la necesidad o no de autorización previa, sino en si las plataformas se benefician o no de determinadas exenciones de responsabilidad. El lenguaje en esta materia, como veremos, traiciona y confunde. 5.2. Plataformas intermediarias en línea y prestador de servicio de interme- diación en la sociedad de la información. La responsabilidad de la plataforma Siendo las plataformas prestadoras del servicio de la sociedad de la información, es preciso determinar en qué categoría se integran, ya que existen especialidades de régimen para determinados prestadores en fun- ción del servicio que prestan. Es decir, si prestan servicio de intermedia- ción técnica, provisión de contenidos o contratación de bienes o servicios. Como ya hiciera la DCE, la LSSICE establece un régimen jurídico específico para los operadores que prestan un servicio de intermediación a que se refiere el Anexo b) y art. 13.2 de la LSSICE. El mismo se define como aquel por el que se facilita la prestación o utilización de otros ser- vicios de la sociedad de la información o el acceso a la información. Son servicios de intermediación la provisión de servicios de acceso a Internet, la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, el alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros y la provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet. Los prestadores de servicios de intermediación hacen posible que los contenidos de terceros circulen, se alojen y sean accesibles en la red, haciendo de puente entre quienes generan o editan los contenidos y quienes acceden a éstos. Su función es, por tanto, facilitar las condiciones y medios técnicos requeridos para la transmisión y acceso de datos sin intervenir en su elaboración 105, siendo intermediarios «en sentido téc- nico», no necesariamente en sentido material. Realizan una actividad ins- trumental en la medida que permite la operatividad de la infraestructura de internet. Entran en este concepto los proveedores de acceso a la red, proveedores de alojamiento (hosting), proveedores de copia temporal 105 CAMACHO CLAVIJO, S., «Régimen jurídico de los prestadores de servicios de la sociedad de la información» en Navas Navarro, S., y Camacho Clavijo, S., Mercado digital. Principios y reglas jurídicas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, p. 114. Matilde Cuena Casas 72 (catching) y proveedores que faciliten enlaces a contenidos o instrumen- tos de búsqueda. Rasgo característico de los prestadores intermediarios es que mantienen una posición pasiva con respecto a los contenidos, no participando ni en su creación ni en la decisión de hacerlos accesi- bles 106. Ciertamente trabajan con datos, con contenidos, pero respecto a ellos desempeñan funciones informativamente neutras. Trabajan con datos (información no gestionada ni procesada) 107 y no con información (información procesada). Se trata, para entendernos, de la intermediación técnica necesaria para que funcione internet. Como señaló la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma- nos de 16 de junio de 2015, dictada en el asunto 64569/09 (caso DELFI AS vs. Estonia), presta servicios de intermediación el prestador de servicios de la sociedad de la información «cuya actividad se limita al proceso técnico operativo y da acceso a una red de comunicación a través de la que la información puesta a disposición por terceros se transmite o se almacena temporalmente, con el único propósito de hacer más eficiente la transmisión; esta actividad es de naturaleza meramente técnica, auto- mática y pasiva, lo que implica que el PSSI no tiene ni conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada. Por lo tanto, los proveedores de los así llamados «servicios de albergador de datos» que tienen control sobre el contenido de la información almacenada no pueden basarse en las exenciones previstas en los artículos 12 a 15 de la Directiva». Efectivamente, por su posición pasiva en relación con los contenidos, la LSSICE establece un régimen específico de responsabilidad en los arts. 13-17 que transponen los arts. 12-15 DCE. Después de establecerse con carácter general en el art.  13 LSSICE que «los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley», los arts. 14 y siguientes establecen una serie de exenciones de responsabilidad (denominadas safe harbour regime), para los prestado- res de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación. 106 MÁRQUEZ LOBILLO, P., «Prestadores de servicios de intermediación. Algunas especialidades de su estatuto jurídico», Revista de la contratación electrónica, nº 88, 2007, p. 8. 107 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T., «El régimen jurídico de los merca- dos electrónicos cerrados (e-Marketplaces), cit., p. 147. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 73 Nos centramos en la exención prevista en el art. 16 LSSICE (art. 14 DCE) 108 que es la que se ha alegado por las plataformas de intermedia- ción. Dispone este precepto: 1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del desti- natario, siempre que: a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la infor- mación almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos. Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no ope- rará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la direc- ción, autoridad o control de su prestador. Los prestadores de servicios de intermediación permiten que se difundan los contenidos en la red por parte de terceros. Si tales inter- mediarios fueran responsables de los daños que ocasionen contenidos y actividades ilícitas realizadas por terceros, ello supondría un obstáculo jurídico que entorpecería el buen funcionamiento del mercado interior y haría menos atractivo el ejercicio de la libertad de establecimiento y de la libre circulación de servicios. Evitarlo fue uno de los objetivos de la 108 Artículo 14. 1. Directiva 2000/31. Los Estados miembros garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios no pueda ser con- siderado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que: a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la informa- ción es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que, b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con pron- titud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible. Matilde Cuena Casas 74 DCE (Considerando 5). Estas actividades ilícitas han sido frecuentes en el ámbito de la propiedad intelectual, derecho al honor, marcas, compe- tencia desleal etc… Se excluye cualquier tipo de responsabilidad, tanto penal como civil, que resulte del contenido intermediado 109 y se aplica horizontalmente a todo tipo de información 110. La divergencia de las normativas y jurisprudencias nacionales actua- les o futuras en el ámbito de la responsabilidad de los prestadores de servicios que actúan como intermediarios entorpece el correcto funcio- namiento del mercado interior al obstaculizar, en especial, el desarrollo de servicios transfronterizos y producir distorsiones de la competencia (Considerando 40 DCE). De ahí que se establezca la exclusión de responsabilidad de estos prestadores de intermediación que se limitan a facilitar técnicamente la transmisión de contenidos por internet, por los daños que resulten de las actividades ilícitas que se realicen gracias a su ayuda meramente tecnológica. No hacerlo, comprometería la innovación tecnológica y el propio funcionamiento de internet 111. Como acertadamente se ha señalado, este régimen especial de res- ponsabilidad se justifica en el carácter gravoso que, desde la perspec- tiva económica y técnica, supondría para los intermediarios imponerles aquella obligación de control de todos los contenidos que transmitan o alberguen y que en la práctica supondría una obligación de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen la existencia de datos o hechos susceptibles de causar daños ilícitos de imposible cumplimiento. Desde la perspectiva estrictamente jurídica resulta razo- 109 MEORO, C., «Responsabilidad civil de los prestadores de servicios de la socie- dad de la información», en Cavanillas, S., y Meoro, C., Responsabilidad civil y contratos en internet, Granada, 2003, Ed., Comares, p. 74. 110 COMISIÓN EUROPEA, «Primer informe sobre la Directiva 2000/31, relativa a determinados aspectos de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior». 21/11/2003. COM (2003) 702 al final, p. 16. 111 Como han señalado, MANN, R. J. y BELZLEY, S., «The Promise of Internet Inter- mediary Liability». William and Mary Law Review, Vol. 47, 2005, p. 20. https://ssrn. com/abstract=696601. La clave está en determinar si es factible que el intermediario detecte la conducta ilícita y, caso de que sea posible, los costes que ello conllevaría. Si, por ejemplo, Google respondiera por daños causados por cualquier enlace a contenidos ilícitos eliminaría el carácter automático de las búsquedas y reduciría el catálogo de websites que tendría que rastrear a cambio, probablemente de un precio. El control de la conducta debería ser no solo posible, sino viable económicamente». Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 75 nable no atribuir a los prestadores de servicios de alojamiento y acceso la función de supervisar contenidos que podría colisionar con la libertad de expresión e información y con los artículos 20.2 CE 112. No obstante, a pesar de que los prestadores de servicios de intermediación no tienen obligación de supervisar los contenidos, sí tienen un deber de colabora- ción cuando se les requiera (art. 17.1.b) LSSICE). Tal y como se hace constar en el Considerando 42 DCE, la intermedia- ción a la que se refiere es meramente técnica. «Las exenciones de respon- sabilidad establecidas en la presente Directiva solo se aplican a aquellos casos en que la actividad del prestador de servicios de la sociedad de la información se limita al proceso técnico de explotar y facilitar el acceso a una red de comunicación mediante la cual la información facilitada por terceros es transmitida o almacenada temporalmente, con el fin de hacer que la transmisión sea más eficiente. Esa actividad es de naturaleza meramente técnica, automática y pasiva, lo que implica que el prestador de servicios de la sociedad de la información no tiene conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada». Y precisamente por esta falta de control de la información esta moda- lidad de proveedor no responde por los contenidos y actividades ilegales que se realicen en la red. En este sentido, no es la actividad de interme- diación la que reclama este específico régimen de responsabilidad, sino la falta de conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, la cual se presupone por el carácter de intermediario del prestador que adopta posición neutral. No basta que no conozca, sino que además no tenga posibilidad de conocer la activi- dad ilícita 113. Por ello, se establece la excepción del conocimiento efectivo 112 BUSTO LAGO, J.M., «La responsabilidad civil de los prestadores de servicios de intermediación en la sociedad de la información», Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 542 (BIB 2002/1091). 113 La interpretación de la exención de responsabilidad prevista en el art. 16 LSSICE ha sido ha dado lugar a mucha litigiosidad, siendo numerosas las resoluciones dictadas por el TS. Particularmente, el problema de cuándo opera la excepción del «conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización» prevista en el art. 16.1 LSSICE y que deja inoperante la exención de responsabilidad. El TS entiende que el concepto de cono- cimiento efectivo es abierto y engloba también la «posibilidad de conocer directamente o a partir de datos aptos para posibilitar la aprehensión de la realidad» (sentencias de del TS de 9 de noviembre de 2009 (RJ 2009/131) y de 18 de mayo de 2010 (RJ 2010/2319). Vid. Matilde Cuena Casas 76 en el art. 16 LSSICE. Habrá intermediarios que sí respondan por tener conocimiento efectivo de la ilegalidad del contenido y proveedores que no tengan la condición de prestadores de servicios de intermediación que no puedan alegar las exenciones de responsabilidad, lo cual no significa que necesariamente deban ser necesariamente responsables, sino que se tendrán que dar todos los requisitos legales del régimen que corresponda y, con carácter general, una acción u omisión, daño, culpa o negligencia y relación de causalidad 114. ¿Son las plataformas intermediarias en línea prestadores de ser- vicios de intermediación, siéndoles aplicables estas exenciones de responsabilidad? En caso afirmativo, habría que examinar caso por caso si se cumplen los requisitos para que tal exención de responsabilidad opere. Pero se trata de dos problemas distintos. El primero y prioritario es determinar si su actividad puede calificarse de intermediación en la sociedad de la información según el concepto proporcionado en el Anexo de la LSSICE. Si la respuesta a esta cuestión es negativa, no procede entrar a valorar en si se cumplen o no los requisitos del art. 16 LSSICE. Aclaro este extremo pues, como veremos, se han mezclado ambos problemas 115 y creo que Comentario a la misma de CAVANILLAS MÚGICA, S., «Responsabilidad de un presta- dor de un servicio intermediario de la sociedad de la información, de alojamiento, por la intromisión ilegítima causada por un comentario enviado a un foro», CCJC nº 85/2011. BIB 2011/41. 114 PEGUERA POCH, M., «Sólo sé que no sé nada (efectivamente): la apreciación del conocimiento efectivo y otros problemas en la aplicación judicial de la LSSICE», Revista Internet, Dret i Política, junio 2007, p. 9. 115 Es el caso de TOURIÑO, A., «Régimen de responsabilidad de las plataformas que operan en el ámbito de la economía colaborativa», en Muñoz García, A y Rodríguez Marín, S. (Coord.), Aspectos legales de la economía colaborativa y bajo demanda en plataformas digitales, Wolters Kluver, 2018 (Smarteca), para quien las exenciones de responsabilidad contenidas en el artículo 16 de la LSSICE englobarían las actividades llevadas a cabo por las plataformas digitales, centrando su análisis en si las mismas tie- nen o no conocimiento efectivo de que la actividad o información almacenada es ilícita. También CARBAJO CASCÓN, F., «Problemas de distribución, marcas y responsabili- dad indirecta de intermediarios en plataformas de agregación de comercio electrónico. Comentario a la STJUE de 12 de julio de 2011 (Caso L’Oreal c. Ebay) y jurisprudencia relacionada», Revista de Derecho de la competencia y distribución nº 10/2012, 1 de enero de 2012. (Smarteca), entiende, refiriéndose a las plataformas de intermediación, que «estos agregadores prestan servicios de intermediación de la sociedad de la información, relacionados con actividades de búsqueda (searching), provisión de enlaces (linking) y espacio de alojamiento o almacenamiento de información (hosting). Pero se diferencian Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 77 se evitarían muchos litigios si se aclarara la posición jurídica de estos proveedores de servicios intermediarios de la sociedad de la información. Aunque pueda resultar redundante, a mi juicio, no toda plataforma intermediaria en línea presta servicios de intermediación de la sociedad de la información (Anexo LSSICE), en particular, las plataformas colabo- rativas no necesariamente entran en ese concepto a pesar —insisto— de que sean intermediarias en sentido material por favorecer la interac- ción entre los usuarios 116. Su carácter de intermediario debe examinarse de los prestadores de servicios de intermediación en sentido estricto en que su actividad no es —como la de éstos— puramente técnica o de prestación de servicios técnicos, sino que prestan servicios de intermediación con un valor añadido, sea el ofrecer enlaces publicitarios, o cualquier otra prestación publicitaria, sea el de procurar la difusión de ofertas comerciales o el acceso organizado a información comercial o no comercial proporcionada por terceros». Después de reconocer que no prestan servicios de inter- mediación en sentido estricto, centra el problema «en determinar si el intermediario o el agregador actúa como punto de encuentro entre oferentes y demandantes y simple canal de distribución de bienes y servicios, manteniéndose al margen de las infracciones de derechos cometidas por los usuarios de su sistema, o si, por el contrario, contribuye o pone los medios para que esas infracciones se produzcan». Sitúa el problema en el conocimiento efectivo, cuando debe centrarse, a mi juicio, la cuestión en si son autén- ticos prestadores de servicios de intermediación. Creo que ambos problemas no deben mezclarse. 116 Para RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T., «El régimen jurídico de los mercados electrónicos cerrados (e-Marketplaces)», p. 149, junto con los intermediarios técnicos y proveedores de contenidos existe otra categoría de prestadores de servicios de la sociedad de la información que denomina intermediarios de contenidos. No consisten en aproximar físicamente a proveedor y cliente, sino en enlazar de la forma más eficiente la información con su destinatario haciéndola «visible» y «manejable», en facilitar la interacción entre compradores y vendedores creando las denominadas comunidades virtuales. Estas comunidades virtuales tienen tres elementos clave: un propósito común a través de una interacción «many to many»; unas fronteras, es decir, una política de acceso y salida del grupo; y un conjunto de normas que regulan el comportamiento de la comunidad virtual. A juicio de la autora citada, tales intermediarios, en cuyo con- cepto entran las plataformas intermediarias en línea, no son prestadores de servicios de intermediación pura en el sentido técnico de la LSSICE (p. 161). A diferencia de los intermediarios técnicos, los intermediarios de contenido desempeñan un conjunto de funciones que les permiten un mayor conocimiento del contenido que manejan y con- secuentemente una más razonable posibilidad de control del mismo. Ejemplos de estos intermediarios de contenidos serían portales, buscadores, mercados virtuales, grupos de discusión. Sin embargo, la autora defiende una interpretación extensiva del art. 17 LSSICE de forma que estos intermediarios de contenidos se vean beneficiados de la exención de responsabilidad. Justifica su postura en que el establecimiento de medidas Matilde Cuena Casas 78 desde dos ópticas distintas: la falta de prestación de servicio subyacente y su papel como intermediario técnico de servicio de la sociedad de la información. En diversos litigios planteados ante el TJUE en los que se ha deman- dado a las plataformas exigiendo responsabilidad por vulneración de normativa relacionada con la actividad realizada por los usuarios, las plataformas se han pretendido acoger a la exención de responsabilidad del art. 14 DCE (art. 16 LSSICE), alegando que prestaban servicios de alojamiento de datos (hosting) proporcionados por el destinatario del servicio. De hecho, si se observan las condiciones generales de uso de las plataformas, aparentemente, quieren parecer prestadores de servicios de intermediación pues aparentan que el servicio que ofrecen es una licencia para utilizar un software que permite la interacción entre los usuarios 117 Según el Anexo de la LSSICE son prestadores de servicios de inter- mediación «el alojamiento de datos en los propios servidores» de datos o contenidos facilitados por terceros. Por ejemplo, aquellos proveedores que facilitan el espacio para alojar una página web, y siempre que el contenido de la misma sea proporcionado por terceros. Como veremos, el concepto es meramente técnico y no todo prestador de servicio de la sociedad de la información que permita alojamiento de datos puede ser considerado intermediario y beneficiarse de esta exoneración de respon- sabilidad, sino solo aquellos que prestan exclusivamente tal servicio. Hay otros tipos de supuestos en los que se pueden alojar datos de terceros, como blogs en los que se admiten comentarios de terceros, wiki 118, que, de control y supervisión son irrazonables (p. 596). Las exenciones de responsabilidad deben ser objeto de interpretación restrictiva. No creo que tal interpretación pueda deducirse con los textos vigentes. Creo que las exenciones están pensadas para el inter- mediario electrónico. 117 Amazon o sus proveedores de contenidos le conceden una licencia limitada no exclusiva, no transferible y no sublicenciable, de acceso y utilización, a los Servicios de Amazon para fines personales no comerciales. Dicha licencia no incluye derecho alguno de reventa ni de uso comercial de los Servicios de Amazon ni de sus conteni- dos, ni derecho alguno a compilar ni utilizar lista alguna de productos, descripciones o precios. Tampoco incluye el derecho a realizar ningún uso derivado de los Servicios de Amazon ni de sus contenidos, ni a descargar o copiar información de cuenta alguna para el beneficio de otra empresa, ni el uso de herramientas o robots de búsqueda y extracción de datos o similar». https://www.amazon.es/gp/help/customer/display. html?nodeId=200545940. 118 Mantiene este concepto amplio, PEGUERA POCH, M., «Sólo sé que no sé nada (efectivamente)…», cit., p. 5. A su juicio, alojar un comentario enviado por un lector de https://www.amazon.es/gp/help/customer/display.html?nodeId=200545940 https://www.amazon.es/gp/help/customer/display.html?nodeId=200545940 Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 79 a mi juicio, no son los proveedores de alojamiento a los que se está refiriendo la LSSICE cuando habla de prestadores de servicios de inter- mediación 119. Cuando el Anexo de la LSSI se refiere al servicio de aloja- miento de datos, la ley señala que debe serlo «en sus propios servidores», lo que parece reducir la aplicación del art. 16 LSSICE a los prestadores de hosting sin incluirse el alojamiento de datos en blogs o sitios web como YouTube 120. Estas plataformas en línea no podrían beneficiarse de la exoneración de responsabilidad del art. 14 DCC (art. 16 LSSICE) 121. De hecho, como veremos, en la jurisprudencia del TJUE, se acaba negando la exención de responsabilidad de estos proveedores de alo- jamiento en sentido amplio, por entender que, aunque alojen datos, su actividad no es de mera intermediación técnica. Por ello, respecto de estas modalidades de alojamiento, no haría falta valorar si entran en la excepción del conocimiento efectivo de la ilegalidad del contenido. Pue- den ser responsables porque no son los prestadores de servicios de inter- mediación en que estaba pensando el legislador europeo. Sin embargo, aunque se mantenga un concepto amplio de prestación de servicio de alojamiento, lo cierto es que la aplicación práctica evidencia que solo si el prestador de servicios realiza una actividad neutral o técnica, puede acogerse a esta exención de responsabilidad. La sentencia del TJUE de 23 de marzo de 2010 Google France y Goo- gle vs. Louis Vuitton resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo francés en relación con la demanda presentada por Louis Vuitton contra Google por violación de sus derechos de marca 122, un blog supone que el titular del blog está llevando a cabo un servicio de alojamiento de datos que entra en el ámbito del art. 16 LSSICE. Este artículo no debe entenderse referido a la actividad de hosting en sitios web, sino a cualquier supuesto de alojamiento de datos suministrados por terceros». 119 Por esta razón se les ha denominado «falsos proveedores de hosting». Vid. ROSATI,  E., Why a reform of hosting providers’ safe harbour is unnecessary under EU copyright law, CREATe Working Paper 2016/11, 2016, p.  4. https://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=2830440 (Consultado el 20 de marzo de 2018). 120 CAMACHO CLAVIJO, S., Régimen jurídico de los prestadores de servicios de la socie- dad de la información, cit., p. 146. 121 Véase la norma contenida en art. 17 de la Directiva UE 2019/790 de 17 de abril de 2019 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital. Se prevé excepción a la limitación de la responsabilidad prevista en art. 14 Directiva 2000/31 CE. 122 Asuntos C-236/08 a C-238/08 acumulados. Google es prestador de un servicio remunerado de referenciación que pone a disposición de los anunciantes palabras clave que reproducen o imitan marcas registradas y, mediante el contrato de referenciación, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2830440 https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2830440 Matilde Cuena Casas 80 la cual fue estimada por el tribunal de instancia. El litigio se centra en el servicio prestado por la plataforma Google Adwords que permite, mediante la inclusión de varias palabras clave, enlaces promocionales que, en el caso enjuiciado, llevaban a páginas web que vendían productos Louis Vuitton falsificados. En lo que aquí interesa, el tribunal pregunta si Google presta un servicio de intermediación de la sociedad de la información y le resulta de aplicación la exención de responsabilidad prevista en el art. 14 DCE (equivalente al art. 16 LSSICE). Considera el TJUE que para comprobar si es aplicable tal exención de responsabilidad «es necesario examinar si el papel desempeñado por el prestador es neutro, es decir, si su comporta- miento es meramente técnico, automático y pasivo, lo que implica que no tiene conocimiento ni control de la información que almacena». Estas son las características que determinan que la actividad de la plataforma sea un servicio de intermediación de la sociedad de la información: carácter técnico, automático y pasivo. No entra en si tuvo o no conocimiento o control de la información, sino que el TJUE analiza la actividad de la plataforma en primer lugar. No se discute si hay o no responsabilidad por cumplirse los requisitos del art. 14 DCE, sino que la resolución se centra, a mi juicio acertadamente, en analizar si Google proporciona o no un servicio de intermediación lo cual debe valorarse en el caso con- creto analizando si la plataforma asume «un papel activo que pueda darle conocimiento o control de los datos almacenados» (párrafo 120). Lo decisivo no es que la plataforma realice actividad de alojamiento de datos (hosting), sino que, caso por caso, habrá que determinar si tiene naturaleza meramente técnica, automática y pasiva, lo que implica que aquél no tiene conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada (en el mismo sentido, la sentencia del TJUE de 11 de sep- tiembre de 2014, asunto C-291/13, Caso Papasavvas, párrafo 45) 123. Más claridad arroja la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2011 (L’Oreal contra eBay) que resuelve una cuestión prejudicial planteada organiza la creación y la aparición en pantalla en una posición privilegiada, a partir de dichas palabras clave, de enlaces promocionales hacia sitios en los que se ofrecen productos falsificados. 123 En consecuencia, como una sociedad editora de prensa que publica en su página de Internet la versión digital de un periódico tiene conocimiento, en principio, de la información que publica y ejerce un control sobre ésta, no puede ser considerada un «prestador de servicios intermediarios», en el sentido de los artículos 12 a 14 de la Direc- tiva 2000/31, con independencia de que el acceso a la página sea de pago o gratuito. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 81 por el Tribunal Supremo del Reino Unido. Su objeto es analizar si existe infracción en el uso no autorizado de una marca por particulares que ofertan y realizan ventas esporádicas de productos de marcas famosas a través de plataformas de comercio electrónico. En lo que se refiere al tema que nos ocupa, se plantea el problema de la posible responsabilidad de la plataforma eBay por las infracciones del derecho de marcas realizada por los usuarios de la plataforma que vendían productos falsificados. En primer lugar, se aclara que la plataforma no es la que presta el servicio subyacente, sino que son los clientes vendedores por lo que la posible vulneración de la normativa en materia de marcas es imputable a éstos y no a la plataforma que es un intermediario 124. La plataforma no viola la regulación en materia de marcas (Directiva 89/104 y del Regla- mento nº 40/94) y cabe solo plantear su eventual responsabilidad en el marco de la DCE. En relación con su posible papel como prestador de servicios de intermediación y de la eventual aplicación del art. 14 DCE, la sentencia es especialmente clara al respecto. Reconoce que eBay almacena datos de los clientes y por lo tanto presta un servicio de alojamiento: «eBay lleva a cabo este almacenamiento cada vez que un cliente abre una cuenta de vendedor y le proporciona los datos de sus ofertas de venta. Por otra parte, eBay percibe normalmente una remuneración consistente en un porcentaje de las operaciones realizadas a partir de dichas ofertas de venta (párrafo 110). Pero lo relevante de la doctrina sustentada es que ese solo dato no lo convierte en prestador intermediario de la sociedad de la informa- ción. «La circunstancia de que el servicio prestado por el operador de un 124 Párrafo 102: «La existencia de un «uso» por un tercero de un signo idéntico o similar a la marca del titular, en el sentido de los artículos 5 de la Directiva 89/104 y 9 del Reglamento nº 40/94, implica, como mínimo, que esa tercera persona utilice el signo en el marco de su propia comunicación comercial. Ahora bien, en la medida en que ese tercero presta un servicio consistente en permitir que en su sitio web sus clien- tes muestren, en el marco de sus actividades comerciales —como pueden ser las que tienen por objeto sus ofertas de venta—, signos que se corresponden con marcas, dicha tercera persona no hace por sí misma, en dicho sitio web, un uso de tales signos en el sentido al que se refiere la normativa de la Unión mencionada (véase, en este sentido, la sentencia Google France y Google, antes citada, apartados 56 y 57). (…) De lo anterior se desprende que son los clientes vendedores del operador del mercado electrónico y no el propio operador quienes hacen uso de signos idénticos o similares a marcas en las ofertas de venta que se presentan en tal mercado. Matilde Cuena Casas 82 mercado electrónico comprenda el almacenamiento de información que le facilitan sus clientes vendedores no basta por sí misma para concluir que, en cualquier caso, a tal servicio le es aplicable lo dispuesto en el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2000/31. En efecto, esta disposi- ción debe interpretarse no sólo teniendo en cuenta su tenor sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forme parte» (párrafo 111). Según la interpretación del TJUE, la prestación de servicios de inter- mediación no cabe deducirla de la naturaleza de la actividad en el sentido de que preste un servicio de alojamiento o almacenamiento de datos. Ello convertiría a todas las plataformas en servicios de interme- diación y no es esta la voluntad de la norma europea que tasa específica- mente determinados servicios. Tal y como se deduce del Considerando 42 antes citado, y de la doctrina emanada de las sentencias a las que he hecho referencia, es preciso que dicho servicio de almacenamiento de datos constituya «una prestación neutra, mediante un tratamiento meramente técnico y automático de los datos facilitados por sus clien- tes (párrafo 113)». No será servicio de intermediación de servicio de la sociedad de la información el que preste una plataforma que, aunque actúe como intermediaria, «desempeñe un papel activo que le permite adquirir conocimiento o control de tales datos» (párrafo 113). Se pos- tula, de facto, un concepto restrictivo de servicio intermediario de socie- dad de la información. Las plataformas colaborativas que actúan como mercado multi-side no se limitan a poner en contacto, sino que generan valor añadido para facilitar los efectos en red que son los que garantizan su éxito. No se limitan a alojar datos, sino que intermedian entre los usuarios con herra- mientas avanzadas de adecuación de la oferta y la demanda, imponen reglas de comportamiento a sus usuarios y tienen cierta capacidad de control 125. Como señala el TJUE (sentencia L’Oreal) normalmente la plataforma «presta una asistencia consistente, entre otras cosas, en opti- mizar la presentación de las ofertas de venta en cuestión o en promo- ver tales ofertas» (párrafo 116). Incluso, como veremos seguidamente, diseñan sistemas de reputación en línea para optimizar sus servicios 125 Así, por ejemplo, podemos leer en las condiciones de uso de varias plataformas (Airbnb, BlaBlaCar y eBay) que se reservan el derecho a restringir el acceso a los usuarios que no cumplan las condiciones de uso. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 83 y favorecer el aumento de usuarios. Por lo tanto, ni son ni pasivas, ni son neutrales 126. El argumento de que poner medidas de control y supervisión sis- temáticos sería irrazonable y dificultaría la actividad 127 no me parece argumento suficiente. Las plataformas se lucran con la transmisión de bienes que a través de ellas se producen y pueden y deben establecer mecanismos de control, por ejemplo, números de registro o certificados de autenticidad pertinentes si es un requisito que establezca la normativa aplicable. Pero lo más importante es que creo que tanto la DCE como la LSSICE que la desarrolla están pensando en intermediarios técnicos cuando establecieron las exenciones de responsabilidad. Si éstas se quie- ren ampliar a los intermediarios de contenidos, es el legislador el que lo tiene que establecer. Sin perjuicio de que sea necesario analizar caso por caso, se puede concluir tras el análisis de la jurisprudencia del TJUE, que lo normal es que las plataformas de servicios intermediarios en línea no sean presta- dores de servicios de intermediación de la sociedad de la información a pesar de prestar un servicio de alojamiento de datos, pues suelen adoptar un papel activo en su actividad de intermediación, no siéndoles de apli- cación la exención de responsabilidad prevista en el art. 16 LSSICE. La razón es que la actividad de estos prestadores excede del mero ejercicio de actividades de intermediación en el sentido señalado en el Anexo b) LSSICE (alojamiento de datos proporcionados por el destinatario). Su papel no es de carácter técnico, automático y pasivo, tal y como exige el TJUE tras la interpretación de las exenciones de responsabilidad regu- ladas en la DCE. 126 Ello es evidente en plataformas como Airbnb: actúa como agente de cobros, la plataforma presta el servicio de alojamiento cuando el «anfitrión» (usuario proveedor) no puede proporcionar el alojamiento reservado y el cliente rechaza alternativas ofreci- das, el proveedor de servicio de alojamiento (anfitrión) no puede cobrar directamente del cliente. Airbnb «asesora al anfitrión para elegir las reservas de su alojamiento. Airbnb comprueba las identidades o antecedentes de los usuarios e incluso puede modificar los precios redondeando al alza o a la baja». https://www.airbnb.es/terms. Esta pla- taforma controla y mucho y desde luego, a mi juicio, no es un mero «albergador de datos» beneficiario de la exoneración de responsabilidad. Y ello, aunque se disfrace de tal, definiendo el contrato con los usuarios como contrato de «acceso a sitio web». El servicio es mucho más potente que permitir el acceso a un sitio web. 127 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Responsabilidad…, cit., p. 596. https://www.airbnb.es/terms Matilde Cuena Casas 84 Dado que desde el punto de vista sustantivo sí son intermediarios y no prestan el servicio subyacente, y se limitan a facilitar la interacción de los usuarios, no serán responsables de los incumplimientos que entre éstos se puedan producir. Cosa distinta es que la plataforma no haya sido transparente sobre su papel en la contratación 128, en cuyo caso, tal y como ha reconocido el TJUE, puede derivarse para el intermediario la misma responsabilidad que para el vendedor. La sentencia del TJUE de 128 Sin embargo, este es un extremo que es anunciado por la mayoría de las plata- formas. Así, por ejemplo, la condición de uso nº 12 publicada por Amazon dispone lo siguiente: «Amazon permite a vendedores externos ofrecer y vender sus productos en Amazon. es. La página de detalles de estos productos contendrá la información correspondiente en el caso de que éstos fueran ofrecidos por vendedores externos. A pesar de que Amazon facilita las tran- sacciones a través de Amazon Marketplace, Amazon no es ni el comprador ni el vendedor de los productos ofrecidos por vendedores externos. Amazon simplemente facilita un espacio donde compradores y vendedores pueden negociar y efectuar sus transacciones. Por consiguiente, el correspondiente contrato que se genera una vez se ha realizado la compra de cualquier producto vendido por un vendedor externo, concierne única y exclusivamente al comprador y al vendedor de dicho producto. Amazon no forma parte de ese contrato, no asume ninguna responsabilidad relacionada con el mismo, ni actúa como representante del vendedor. El vendedor es responsable de la venta de sus productos, así como de ofrecer asistencia en cuanto a las reclamaciones del comprador, o con respecto a cualquier asunto relacionado con dicho contrato entre el comprador y vendedor». https://www.amazon.es/gp/help/customer/display.html/ref=footer_ cou?ie=UTF8&nodeId=201909000. No obstante, Amazon realiza una actividad mixta ya que hay productos en los que Amazon es el vendedor. También eBay anuncia claramente su posición de intermediario en sus condiciones de uso: «eBay es una plataforma de compraventa que permite a los usuarios ofrecer, vender y comprar prácticamente de todo, en una amplia variedad de formatos de precio y ubicaciones. eBay no posee ninguno de los artículos en venta o vendidos a través de eBay, y no está involucrado en la transacción real entre compradores y vendedores. El contrato de compraventa se hace directamente entre el comprador y el vendedor. eBay no es una casa de subastas tradicional. Podemos orientar acerca de precios, gastos de envío, y otras cuestiones en nuestros Servicios, si bien dichas orientaciones se realizan a título informativo, por lo que pue- des optar por no seguirlas. eBay no revisa los anuncios de los usuarios o su contenido. Aunque podemos ayudar a facilitar la resolución de controversias a través de diversos programas, eBay ni controla ni garantiza, la existencia, calidad, seguridad o legalidad de los artículos anunciados; la veracidad o exactitud de los contenidos, anuncios o valoraciones de los usuarios; la capacidad de los vendedores para vender artículos; la capacidad de los compradores para pagar los artículos; o que un comprador o vendedor llegarán a formalizar una transacción o a devolver un artículo». http://pages.ebay.com/ es/help/policies/user-agreement.html. https://www.amazon.es/gp/help/customer/display.html/ref=footer_cou?ie=UTF8&nodeId=201909000 https://www.amazon.es/gp/help/customer/display.html/ref=footer_cou?ie=UTF8&nodeId=201909000 http://pages.ebay.com/es/help/policies/user-agreement.html http://pages.ebay.com/es/help/policies/user-agreement.html Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 85 9 de noviembre de 2016 Sabrina Wathelet contra Garage Bietheres & Fils SPRL (asunto C149/15) se plantea el problema de si se puede considerar que un intermediario profesional es parte en un contrato de venta entre dos consumidores en virtud de la Directiva 1999/44/CE sobre ventas y garantías de los bienes de consumo si no informa adecuadamente al con- sumidor-comprador de la identidad y la condición del consumidor-ven- dedor. El TJUE responde afirmativamente señalando que: «en virtud de la Directiva 1999/44, la responsabilidad del vendedor debe poder ser exigible al intermediario que crea un riesgo de confusión al diri- girse al consumidor, haciéndole creer que actúa en calidad de propietario del bien objeto de la compraventa. La interpretación contraria, que excluiría en todo caso del ámbito de aplicación del artículo 1, apartado 2, letra c), de la Directiva 1999/44 al profesional que actúa como intermediario, se opone al objetivo global perseguido por la normativa de la Unión en materia de protección de los consumidores y consagrado en el artículo 169 TFUE, que consiste en garantizar un alto nivel de protección de los consumidores y, por tanto, en preservar su confianza» (párrafos 41 y 41). Aunque la sentencia no se refiera a una adquisición a través de una plataforma intermediaria en línea, su doctrina tiene mucha importancia porque si no se informa adecuadamente del papel de intermediario de la plataforma 129, podrá serle exigida a ésta la misma responsabilidad que al vendedor, sin perjuicio, de la acción de repetición que en su caso pueda corresponder a la plataforma contra el verdadero vendedor. La plataforma responderá, en su caso, como prestador de servicio de la sociedad de la información según las reglas generales de responsabili- dad civil (art. 13.1 LSSICE). Será contractual cuando incumpla el contrato celebrado con el usuario, a cuya naturaleza me referiré más adelante. En el ámbito de la responsabilidad extracontractual, no cabe hablar de responsabilidad por el hecho ajeno (art. 1903 CC), sin que pueda impu- 129 Este aspecto ha sido puesto de relieve por la Comisión Europea, en el ya citado informe, «Exploratory study of consumer issues in online peer to peer platform markets. Final report», cit., p. 129, «en la mayoría de los casos de estudio, las plataformas esta- blecen al menos una parte de las cláusulas contractuales de la transacción P2P, lo cual puede hacer que los usuarios tengan la impresión de que la plataforma comparte cierto grado de responsabilidad en caso de no ejecución o grado de incumplimiento (…). Sin embargo, las plataformas excluyen de forma sistemática cualquier responsabilidad en relación con los contratos celebrados entre iguales e indican explícitamente que estas no son partes en los mismos». Matilde Cuena Casas 86 tarse a la plataforma los daños causados por los usuarios 130. Cosa distinta es que se estime que, por la infracción por parte del usuario, también sea posible imputar responsabilidad a la plataforma por acto propio al fomentar dicha actuación dañosa 131. Su responsabilidad será por hecho propio, aplicándose los requisitos generales de imputación (art. 1902 CC), atendiendo a las circunstancias del caso concreto. En cualquier caso, la tendencia legislativa a nivel europeo avanza, en general, hacia una mayor responsabilidad de las plataformas en línea: «lo que es ilegal en el mundo real, lo es también en el mundo virtual». Son palabras recogidas en el documento publicado por la Comisión Europea sobre «Lucha contra el contenido ilícito en línea. Hacia una mayor res- ponsabilidad de las plataformas en línea» 132. Se pretende que adopten medidas proactivas eficaces para detectar y retirar contenidos ilícitos en línea de forma que no sería de aplicación la exención de responsabilidad del art. 14 DCE. Estas reformas parece que se van a tomar por sector de actividad. Creo que sería más eficiente aportar más claridad sobre los sujetos que se benefician de la exención 133 adoptando un criterio legal más restrictivo en la línea de la jurisprudencia del TJUE. Con todo, parece que obligar a los proveedores de servicios de la sociedad de la informa- ción a establecer mecanismos tecnológicos de detección temprana de ilicitud de contenidos elevará el nivel de diligencia exigible. 130 En este sentido, CARBAJO CASCÓN, F., «Problemas de distribución…, cit., p. 13. 131 Así sucedió en el asunto resuelto por el Tribunal Supremo francés (Cass. Com. 4 de diciembre de 2012, 11-27729, Publicité Sté Pewterpassion.com/Sté Leguide.com.). Se trataba de un sitio web de comparación de precios que ofrecía clasificar en los primeros puestos los productos de los comerciantes que pagaban una tasa adicional, el Tribu- nal Supremo francés constató que, al clasificar los productos en los primeros puestos cobrando una remuneración de terceros comerciantes, la plataforma estaba promocio- nando indirectamente esos productos y, por tanto, actuaba como proveedor activo de un servicio comercial a esos comerciantes. 132 COMISIÓN EUROPEA, Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. «Lucha contra el contenido ilícito en línea. Hacia una mayor responsabilidad de las plataformas en línea» COM (2017), 555 FINAL. 28/09/2017. 133 Así se ha puesto de manifiesto en la Consulta pública sobre plataformas inter- mediarias online COMISIÓN EUROPEA Public consultation on the regulatory environment for platforms, online intermediaries, data and cloud computing and the collaborative economy, 24 septiembre de 2015, p. 2. http://ec.europa.eu/newsroom/dae/document.cfm?doc_id=10932 Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 87 6. Empleo de mecanismos para valorar los bienes y servicios por parte de los usuarios y generar confianza. Los sistemas de reputación online Como ya he señalado, la interdependencia de los usuarios es un rasgo característico de esta modalidad de plataformas y clave de su éxito. Su actividad se centra en conseguir el mayor número de usuarios tanto proveedores como adquirentes de bienes y servicios. Para ello es habitual que la propia plataforma diseñe un sistema de reputación que se construye sobre la base de las opiniones de los propios usuarios 134. Mientras las empresas convencionales generan confianza entre los con- sumidores mediante el cumplimiento de la normativa gubernamental, las plataformas lo hacen tanto a través de la gestión de los sistemas de evaluación entre iguales y de calificación y reputación como a través de la verificación de la exactitud de la identidad facilitada. Los sistemas de reputación tratan de evitar los riesgos de información asimétrica que son connaturales a esta modalidad de contratación. Así, el usuario puede tener conocimiento de la «seriedad» del prestador del servicio, lo que aumenta la confianza en la contratación, esencial en el tráfico económico. Con razón se ha dicho, que la confianza es el «pega- mento social» que facilita el consumo colaborativo y el funcionamiento de la economía de la plataforma 135. Un consumidor valora que existan más usuarios, no solo por un efecto cuantitativo (pues así el número de evaluaciones es mayor y éstas 134 Según el informe realizado en el Reino Unido sobre la base de opiniones de consumidores y proveedores, COMPETITION MARKET AUTHORITY «Online reviews an endorsements», 2015, p.  3 https://www.gov.uk/government/uploads/system/ uploads/attachment_data/file/436238/Online_reviews_and_endorsements.pdf (Con- sultado el 13 de marzo de 2018), «los consumidores que usan los sistemas de valoración del servicio de proveedores los encuentran valiosos y son usados por más de la mitad de los adultos del Reino Unido. Se estima que 23 mil millones de libras al año de gasto del consumidor del Reino Unido se ve potencialmente influenciado por estos sistemas de valoración. Se trata de un sistema en el que los consumidores confían y basan en ellos sus decisiones de compra. Mayoritariamente los consumidores dijeron que el producto o servicio adquirido después de leer las valoraciones coincidía con sus expectativas. Estos datos evidencian la importancia de los sistemas de reputación y su grado de fiabilidad. 135 BUSCH, C., «Crowdsourcing Consumer Confidence: How to Regulate Online Rating and Review Systems in the Collaborative Economy. Alberto De Franceschi (ed.), European Contract Law and the Digital Single Market, Intersentia, Cambridge 2016.. https://ssrn.com/abstract=2799489, p. 3. https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/436238/Online_reviews_and_endorsements.pdf https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/436238/Online_reviews_and_endorsements.pdf Matilde Cuena Casas 88 son menos manipulables 136), sino también por un efecto cualitativo de «agenda de contactos» (pues aumenta la probabilidad de que personas conocidas, en cuyo criterio confía más, hayan efectuado evaluaciones), razón por la cual muchas plataformas exigen o incentivan la integración del perfil del usuario con las redes sociales 137. Así, por ejemplo, algunas plataformas como AirBnb dan la opción a los usuarios, sobre todo, los que tienen poco historial, de consolidar su reputación enlazando su perfil con otras redes como Facebook. Esto facilita la creación de reputación inicial a nuevos usuarios que aún no han sido valorados. De hecho, a través de esta forma de generación de confianza, esencial para el funcio- namiento del mercado a través de la red (el comportamiento pasado es el mejor predictor del comportamiento futuro), se están creando plata- formas, cuyo objeto es precisamente aunar la reputación de un usuario en varias plataformas 138. En esta modalidad de contratación la reputación 139 es un importante activo 140 (difícil de obtener y muy fácil de perder), por lo que el diseño del sistema de recopilación de opiniones de los usuarios debe ser fiable, pues se corre el riesgo de que se produzcan situaciones en las que usua- 136 Se trata de evitar el «sesgo por selección», según el cual las opiniones son realiza- das por un subgrupo de consumidores que no es representativo de la totalidad. Cuantos más usuarios tenga la plataforma más valoraciones habrá y más fiables serán porque representan una visión de una pluralidad de usuarios amplia siendo más improbable la manipulación o, caso de existir, ser menos relevante en términos cualitativos. 137 SOBRINO, M., y HINOJO, P., «Retos para la competencia de las plataformas digi- tales de economía colaborativa», en Muñoz García, A. y Rodríguez Marín, S. (Coord.), Aspectos legales de la economía colaborativa y bajo demanda en plataformas digitales, Wolters Kluver, 2018 (Smarteca). 138 (http://www.trustcloud.com). 139 Otros métodos tradicionalmente utilizados para generar confianza en las tran- sacciones económicas son i) la regulación por el sector público, ii) la auto-regulación de los operadores del sector, ii) las certificaciones concedidas por un tercero creíble, iv) el aseguramiento o v) las garantías. 140 Destaca este aspecto BLOCHER, J., «Reputation as property in virtual economies», 200 https://www.yalelawjournal.org/forum/reputation-as-property-in-virtual-econo mies (Consultado el 13 de marzo de 2018), para quien la reputación puede asimilarse a una forma de propiedad sin necesidad de demostrar su valor económico. «La impor- tancia del éxito en este mercado reputacional puede ser tan importante para algunas personas como los activos financieros: las vidas de muchas personas giran virtualmente en torno a sitios y blogs de redes sociales. De hecho, ya es noticia que millones de per- sonas pasan más tiempo pensando en sus perfiles de Facebook que en sus perfiles de inversión». http://www.trustcloud.com) https://www.yalelawjournal.org/forum/reputation-as-property-in-virtual-economies https://www.yalelawjournal.org/forum/reputation-as-property-in-virtual-economies Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 89 rios que no han utilizado el servicio 141 puedan valorarlo negativamente, ocasionándose un perjuicio injustificado en el proveedor. Hay algunos tipos de plataformas que se prestan más al fraude como es el caso, por ejemplo, de eBay donde muchos usuarios son proveedores y consumido- res pudiendo darse el caso de que las partes lleguen a un acuerdo tácito o explícito para intercambiarse puntuaciones elevadas 142 . Empresas que pagan para recibir valoraciones positivas o pagan para que se hagan valoraciones negativas a empresas de la competencia, plataformas que hacen una selección de las valoraciones incluyendo solo las positivas. Se trata de actuaciones que pueden perjudicar y mucho al consumidor porque le inducen a error en la contratación 143. Obsérvese que el error no procede del proveedor directamente porque vende lo que realmente dice vender, sino a través de otros usuarios que realizan valoraciones que no se corresponden con la realidad del producto. A su vez, la plataforma no controla adecuadamente la veracidad de las valoraciones. Cualquier exigencia de responsabilidad desde la estricta teoría general del contrato se torna compleja en esta estructura triangular de contratación. Las valoraciones erróneas dañan gravemente al consumidor y al pro- veedor y hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones nos encontra- mos en relaciones C2C, no siendo de aplicación la normativa protectora en materia de protección del consumidor. Por ello, resulta imprescindible que se diseñen modelos fiables de reputación, ya que, bien construidos 144, 141 Hay sistemas de reputación «abiertos» y «cerrados». En los abiertos solo puede el usuario hacer la valoración una vez que ha confirmado la operación de compra de bien o servicio. Es el caso de Airbnb. Otros, por el contrario, no tienen estas restricciones y cualquier usuario registrador puede hacer una valoración de cualquier producto, con la salvedad de que no aparece el sello de «verificada». Es el caso de Amazon Marketplace». Una eventual regulación europea deberá determinar si los sistemas deben ser abiertos o cerrados. Una plataforma con un sistema de valoración abierto es mucho menos fiable y lo importante es que los usuarios conozcan este extremo 142 COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE LA COMPETENCIA «Estudio sobre los nuevos modelos de prestación de servicios de la economía colaborativa», marzo 2016, p.48. 143 COMPETITION MARKET AUTHORITY «Online reviews an endorsements» 2015, p.  3 https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/ file/436238/Online_reviews_and_endorsements.pdf (Consultado el 13 de marzo de 2018). 144 Así lo ha puesto de relieve la COMISIÓN EUROPEA, Comunicación de la Comi- sión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Una Agenda Europea para la Economía Colaborativa. Bruselas, 2.6.2016 COM (2016) 356 final, p. 4, al señalar respecto de los sistemas de evaluación de https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/436238/Online_reviews_and_endorsements.pdf https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/436238/Online_reviews_and_endorsements.pdf Matilde Cuena Casas 90 pueden más eficientes para la protección de los intereses de las partes que la propia regulación del mercado 145. Por otro lado, si algo favorecen las plataformas online es el mercado transfronterizo y los distintos sistemas de valoración de la reputación pueden suponer una barrera en el mercado interior europeo 146. Por ello, BPDPL se presta especial atención al diseño de sistemas de reputación de plataformas en línea y para ello sugiere unos estándares que garanticen un sistema de valoración justo y que genere confianza. Así se contempla en el art. 8 BPDPL 147, estableciéndose la obligación del operador de la plataforma de proporcionar información sobre las modalidades de reco- gida, procesamiento y publicación de calificaciones y revisiones. Después de exigir con carácter general que el feedback reputacional debe cumplir con estándares de diligencia profesional, se presume que se cumple con dichos estándares si se cumplen los requisitos en el apartado cuarto y que son los siguientes: 1. Debe tomar todas las medidas razonables y proporcionadas para verificar que las revisiones se basen en una transacción efectivamente realizada. 2. Deberá indicar si, en su caso, el usuario ha obtenido algún tipo de beneficio o contraprestación por haber dado su opinión sobre el producto o servicio. la reputación que los mismos pueden contribuir a aumentar la calidad de los servicios y reducir posiblemente la necesidad de determinados elementos reguladores, siempre que pueda confiarse adecuadamente en la calidad de las evaluaciones y calificacio- nes. Sin embargo, como se ha puesto de relieve en el informe COMISIÓN EUROPEA, «Exploratory study of consumer issues in online peer to peer platform markets. Final report», cit., p. 87, después de analizarse el funcionamiento de 485 plataformas, tanto las principales herramientas de fomento de la confianza, los sistemas de evaluación entre iguales y de calificación de la mayoría de las plataformas no son ni totalmente fiables ni transparentes. Su eficacia es objeto de serias dudas. 145 Así lo manifiestan, KOOPMAN, C., MITCHEL, M., THIERER, A., «Sharing Eco- nomy and Consumer Protection Regulation: The Case for Policy Change», e Journal of Business, Entrepreneurship & the Law, Vol. 8, Issue 2, 2015, p. 543, https://digitalcom mons.pepperdine.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.es/&httpsre dir=1&article=1130&context=jbel (Consultado el 15 de marzo de 2018). 146 BUSCH, C., «Crowdsourcing Consumer Confidence: How to Regulate Online Rating and Review Systems in the Collaborative Economy», cit., p.2. 147 RESEARCH GROUP ON THE LAW OF DIGITAL SERVICES, «Discussion Draft of a Directive on Online Intermediary Platforms», Journal of European Consumer and Market Law, nº 4/2016, p.167. https://digitalcommons.pepperdine.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.es/&httpsredir=1&article=1130&context=jbel https://digitalcommons.pepperdine.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.es/&httpsredir=1&article=1130&context=jbel https://digitalcommons.pepperdine.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.es/&httpsredir=1&article=1130&context=jbel Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 91 3. Si se rechaza una crítica, el usuario que la ha realizado debe ser informado sin demora indebida sobre el rechazo y las razones de dicho rechazo. 4. Las evaluaciones deben publicarse sin demora indebida. 5. El orden en que se presentan las opiniones no debe ser confuso. Los usuarios de la plataforma deben poder visualizar las revisiones en orden cronológico. 6. Si el sistema de información sobre la reputación excluye las valo- raciones antiguas, deberá indicarse esta circunstancia a los usuarios de la plataforma. El período de exclusión debe ser razonable pero no inferior a 12 meses. 7. Si las revisiones se consolidan en una calificación global, debe indicarse el número total de revisiones en las que se basa la calificación. 8. El operador de la plataforma debe proporcionar de forma gra- tuita un sistema que permita a los usuarios de la plataforma enviar una comunicación si tienen dudas sobre la autenticidad de una revisión. Al margen de estos estándares de diligencia, se contempla la obliga- ción del proveedor de la plataforma de facilitar al usuario la portabilidad de las valoraciones 148 que sobre su actividad se han realizado en un for- mato estructurado y legible de forma digital. Como se puede apreciar, se cuenta con el hecho de que existen plataformas cuya finalidad sea preci- samente procesar estos datos relativos a la reputación de los proveedores. No me cabe duda de que la regulación 149 de feedback reputacional es procedente y oportuna porque la reputación digital incentiva compor- tamientos adecuados. Deben existir mecanismos de control que eviten los «falsos positivos» y los «injustos negativos» que pueden producir la expulsión injustificada de un proveedor del mercado. Me muestro favorable a este sistema que dota al consumidor (responsable) de un instrumento potente para favorecer el correcto cumplimiento de las obli- gaciones, incluso más potente que otros mecanismos tradicionales como 148 Portabilidad de datos admitida el el art. 20 del RGPD y en art. 17 LOPDyGDD. 149 No lo entiende así la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia en su informe sobre «Estudio sobre los nuevos modelos de prestación de servicios de la eco- nomía colaborativa», marzo 2016, p. 45 https://www.bez.es/images/carpeta_gestor/ archivos/RESULTADOS_PRELIMINARES.pdf (Consultado el 14 de marzo de 2017). Señala en este sentido que la intervención pública en estos sistemas reputacionales conllevaría un incremento en el coste regulatorio de la actividad redundando, quizás sin beneficio para los usuarios, en un mayor precio final. https://www.bez.es/images/carpeta_gestor/archivos/RESULTADOS_PRELIMINARES.pdf https://www.bez.es/images/carpeta_gestor/archivos/RESULTADOS_PRELIMINARES.pdf Matilde Cuena Casas 92 la denuncia a los reguladores. Como veremos, este aspecto es especial- mente relevante cuando de reputación financiera se trata. Respecto a lo que acontece cuando el operador incumple alguno de los estándares previstos en el diseño de su sistema reputacional, el BPDPL no establece una responsabilidad específica de la plataforma. Tan solo en el capítulo V dedicado expresamente a este extremo, después de declarar la irresponsabilidad de la plataforma por el incumplimiento del contrato entre proveedor y usuario, se centra en la responsabilidad de la plataforma por publicar información falsa acerca de los proveedores de bienes y servicios cuando no empleó toda la diligencia debida para rectificar dicha información. La mala reputación puede tener consecuencias indeseables de las que podría derivar responsabilidad civil contractual por parte de la pla- taforma en el caso de que no adopte unos estándares mínimos de dili- gencia y la misma se derive de valoraciones falsas. Así lo ha puesto de relieve el Comité Económico y Social Europeo (CESE) que, respecto a las herramientas de calificación y reputación de los proveedores, considera que, si bien cumplen el objetivo de interés público de reducir para los consumidores los riesgos vinculados a las asimetrías de información, también pueden conducir a una selección adversa y a un riesgo moral. A este respecto, las autoridades públicas y los gestores de las plataformas digitales deben velar por la calidad y la fiabilidad de las informaciones, las evaluaciones y las calificaciones de las plataformas colaborativas, haciendo uso de organismos independientes de control 150. Hay que tener en cuenta que las plataformas pueden tener la conside- ración de comerciantes a los efectos de la aplicación la Directiva 2005/29, sobre prácticas comerciales desleales de 11 de mayo de 2005 151 (en ade- lante, DPCD), siéndoles de aplicación los arts. 6.1b y 7.4 a) de la DPCD que establecen lo que es publicidad engañosa sobre el producto o servicio 150 CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO (CESE), en el Dictamen sobre la «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones – Una Agenda Europea para la economía colaborativa», COM (2016) 356 final] (2017/C 075/06). 151 Artículo 2.a) Directiva 2005/29 define al comerciante como «cualquier persona física o jurídica que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente Direc- tiva, actúe con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión, así como cualquiera que actúe en nombre del comerciante o por cuenta de éste». La norma europea fue transpuesta al Derecho español por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre que modifica entre otras la Ley 3/1991, de 10 de enero de competencia desleal. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 93 ofrecido. Se considera que, al publicar reseñas de usuarios, se requiere que el operador de la plataforma proporcione información veraz sobre las principales características de sus servicios. En particular, la plataforma no debe inducir a error a los usuarios en cuanto al origen de las revisiones: debe evitar crear la impresión de que las valoraciones publicadas a tra- vés de ella provienen de usuarios reales, cuando no puede garantizarlo adecuadamente. En tal caso, el operador de la plataforma debe informar claramente a los consumidores sobre este hecho. Si, a contrario, un pro- veedor de herramientas de valoración por usuarios afirma explícitamente que sus revisiones proceden de usuarios, debe tomar medidas razonables y proporcionadas que aumenten la probabilidad de que dichas revisiones reflejen las experiencias reales de los usuarios 152. La cuestión es que no se sabe hasta qué punto la plataforma puede garantizar la fiabilidad de las valoraciones. Bastaría que declarara que no puede hacerlo, para que estuviera exenta de responsabilidad 153, exen- ción que se recoge en la mayoría de sus clausulados 154. Caso de que la 152 COMISIÓN EUROPEA, Guidance on the implementation/application of Directive 2005/29/EC on unfair commercial practices, Commission staff working document, 25 de mayo de 2016, COM (2016) 320 final. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/ PDF/?uri=CELEX:52016SC0163&from=EN (Consultado el 15 de marzo de 2019), p. 126. Lo normal que es la plataforma no lo asegure. A título de ejemplo, Airbnb no aclara expre- samente en sus condiciones: «Airbnb no verifica la exactitud de las Valoraciones y las Evaluaciones, que podrían así ser incorrectos o engañosos». «Si decidimos realizar una verificación de identidad o comprobaciones de antecedentes sobre algún Miembro, en la medida permitida por la legislación aplicable, renunciamos a cualquier garantía de ningún tipo, ya sea expresa o implícita, respecto a que dichas comprobaciones acaben detectando pasadas conductas inapropiadas por parte de un Miembro o que se garantice que un Miem- bro no vaya adoptar un comportamiento inapropiado en el futuro.» Ello viene acompañado de una absoluta exención de responsabilidad https://www.airbnb.es/terms#sec10 153 En la sentencia IZR 94/13 de 19 de marzo de 2015, el Tribunal Federal de Justicia alemán consideró que un sitio web de valoración de hoteles no era el responsable de una opinión publicada por un usuario en la que indicaba que, en determinado hotel, «cobra- ban 37,50 EUR por persona y noche y había chinches». El propietario del hotel reclamó daños y perjuicios a la plataforma. La pretensión fue desestimada. El Tribunal observó que el sitio web no había fomentado ni difundido activamente la opinión del usuario, sino que había adoptado una actitud neutral al respecto sin obligarse a la comprobación de las valoraciones. El tribunal llegó a la conclusión de que el sitio web de valoración de hoteles solo hubiera sido responsable de los contenidos de las opiniones de los usuarios si hubiese vulnerado su obligación de llevar a cabo comprobaciones de las opiniones. 154 COMISIÓN EUROPEA, «Exploratory study of consumer issues in online peer to peer platform markets. Final report», cit., p. 94. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016SC0163&from=EN http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016SC0163&from=EN Matilde Cuena Casas 94 publicación de una valoración errónea en los términos que sugiere la Comisión europea en el documento citado, las consecuencias serían las establecidas en el art. 32 de Ley 3/1991, de 10 de enero de competencia desleal, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios causados por parte de la plataforma por una especie de «culpa in vigilando», por la falta de control de la veracidad de las valoraciones. La Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la UE tras su paso por el Parlamento Europeo (Resolución d 17 de abril de 2019) introduce modificaciones en la Direc- tiva 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. Se añade el apartado 6 al art. 7 dedicado a las omisiones engañosas. Se establece en dicho nuevo apartado se señala que «Cuando un comerciante facilite el acceso a las reseñas de los consumidores sobre los productos, se con- siderará fundamental la información acerca de si el comerciante garantiza que las reseñas publicadas pertenezcan a consumidores que hayan adquirido o uti- lizado el producto y de qué modo lo hace». Se considera que tal información es sustancial. También se modifica el Anexo I de dicha Directiva 2005/29 dedicado a determinar prácticas que se consideran desleales. Se añaden los apartados 23 ter y 23 quater en los siguientes términos: «23 ter) Afirmar que las reseñas de un producto son presentadas por consu- midores que han utilizado o adquirido realmente el producto, sin tomar medidas razonables y proporcionadas para comprobar que dichas reseñas pertenecen a tales consumidores. 23 quater) Presentar o encargar a otra persona física o jurídica que presente reseñas o aprobaciones de consumidores falsas, o distorsionar reseñas de consu- midores o aprobaciones sociales con el fin de promover productos». Parece que tras su paso por el Parlamento Europeo, los sistemas de reputación gozarán de regulación en el ámbito de la Directiva 2005/29. Esta iniciativa hay que aplaudirla. La importancia de los sistemas de reputación ha hecho que algunos Estados miembros hayan abordado una regulación sobre esta cuestión como es el caso de Francia o Dinamarca 155. 155 Ha sido Francia el país pionero en el diseño de unos estándares en la valora- ción de los bienes y servicios en plataformas online. En julio de 2013, la Asociación de estandarización (AFNOR) publicó los «Principes et exigences portant sur les processus Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 95 Otra opción de regulación es el establecimiento de códigos de con- ducta de asunción voluntaria por las plataformas. No obstante, creo que el instrumento normativo debe ser otro, normas de obligado cumpli- miento 156, ya que es necesario un régimen de responsabilidad de la pla- de collecte, modération et restitution des avis en ligne de consommateurs», NF Z74-501. Se trata de un código de conducta al que se adhieren las plataformas de forma volun- taria. Entre otros principios que adopta, cabe destacar que el autor de la valoración debe ser identificable y localizable, no se admite la remuneración de las valoraciones, las razones por las que puede rechazarse una valoración deben ser públicas, el orden de publicación de las valoraciones debe ser cronológico. https://www.boutique.afnor. org/norme/nf-z74-501/avis-en-ligne-de-consommateurs-principes-et-exigences-por tant-sur-les-processus-de-collecte-moderation-et-restitution-des-avi/article/808897/ fa178349#info (Consultado el 16 de marzo de 2018). Este texto ha servido de antecedente a la reforma legal operada por la ley nº 2016/1321 de 7 de octubre de 2016, Loi por une Républica numérique que modifica el art. 111-7-2 del Código de Consumo francés regulando los sistemas de reputación en plataformas en línea. Se establece como obli- gación de información precontractual de toda persona física o jurídica cuya actividad principal o accesoria consista en recoger, moderar o difundir valoraciones en línea de los consumidores está obligada a proporcionar a los usuarios información justa, clara y transparente sobre los procedimientos de publicación y tratamiento de las valoraciones en línea. Así, se debe especificar si las opiniones de los usuarios están o no sujetas a control y, de ser así, las características del control implementado. Debe mostrarse la fecha de la valoración y cualquier actualización. Deberá informarse a los consumidores de los motivos por los que se ha rechazado su valoración. De forma gratuita, el proveedor de bienes y servicios puede comunicar motivadamente las dudas sobre la autenticidad de la opinión del usuario. El incumplimiento está sancionado. Toda infracción de las obligaciones de informa- ción mencionadas en el artículo L. 111-7 y en el artículo L. 111-7-2 se sancionará con una multa administrativa, cuyo importe no podrá superar los 75 000 euros para una persona física y 375. 000 euros para una persona jurídica. (L-131-4 Código de Consumo). Como se puede apreciar el mecanismo utilizado no es un código de conducta, de voluntario cumplimiento, lo cual, en mi opinión, merece un juicio favorable. En Dinamarca el Defensor del Consumidor ha elaborado unas directrices para determinar si la actuación irregular de las plataformas en la publicación y tratamiento de los sistemas de valoración de los usuarios pueden ser sancionados por la Danish Marketing Practices Act. Especifica qué actuaciones entrarían dentro de las prohibicio- nes de la norma, estableciendo también algunas recomendaciones DANISH CONSU- MER OMBUDSMAN «Guidelines on publication of user reviews» (2015). https://www. consumerombudsman.dk/media/49717/guidelines.pdf (Consultado el 13 de marzo de 2018). 156 Así se ha establecido en el Código del Consumo francés (L-131-4) con sanciones pecuniarias para el caso de incumplimiento de los deberes de información precontrac- tual que es el marco en el que se diseña la regulación de los sistemas de valoración online. https://www.consumerombudsman.dk/media/49717/guidelines.pdf https://www.consumerombudsman.dk/media/49717/guidelines.pdf Matilde Cuena Casas 96 taforma que incentive a tales comportamientos adecuados. Cierto es que la propia plataforma tiene ya un incentivo a que su sistema de valoración sea fiable, pero la trascendencia que tiene para el consumidor aconseja una regulación más agresiva en esta materia, pues creo que es un meca- nismo potente de protección del consumidor, dado el poder que estos sistemas tienen en su decisión de contratar. La falta de control de los sistemas de reputación puede provocar la ineficiencia de las normas de protección del consumidor y comprometer el éxito del tráfico a través de plataformas en línea que depende de la confianza que generen. La clave es la transparencia respecto de los mecanismos que utilizan las plataformas para gestionar los sistemas de evaluación y se establezca un adecuado control de calidad de forma que solo se publiquen las valo- raciones auténticas. El consumidor debe estar informado de la fiabilidad de las valoraciones. En esta línea se orienta la iniciativa europea citada. III. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE EN LA CONTRATACIÓN A TRAVÉS DE PLATAFORMAS INTERMEDIARIAS EN LÍNEA 1. Naturaleza del contrato celebrado entre los usuarios y la plataforma Si la plataforma opera como un mercado multilateral no siendo pres- tador del servicio subyacente, tal y como se requiere en esta modalidad, cualquiera que sean los servicios que oferten los usuarios entre sí, la natu- raleza del contrato celebrado entre la plataforma y éstos será la misma. Como se ha señalado repetidamente, las plataformas ponen en contacto a dos grupos de usuarios: clientes y proveedores de bienes y servicios, proporcionando una infraestructura tecnológica que permite la contratación. La plataforma puede adoptar un papel pasivo, ser un mero tablón de anuncios 157, o un papel más activo prestando otros ser- vicios complementarios (gestión de pagos, herramientas avanzadas de 157 Como se señala en el informe del WORKING GROUP ON THE COLLABORA- TIVE ECONOMY, «Impulse paper on specific liability issues raised by the collaborative economy in accomodation sector. Paris, Amsterdam, Barcelona», University of Gronin- gen, 14 de marzo de 2016, p.12, para determinar si una plataforma es un mero tablón de anuncios se establece como criterio si el servicio proveedor del servicio prestado y el cliente pueden contactar directamente porque la plataforma se limita a dar datos de contacto. En caso afirmativo, podrá considerarse como tal. http://europa.eu/geninfo/ query/index.do?&queryText=%22impulse+paper%22&query_source=GROWTH&sum mary=summary&swlang=en (Consultado el 22 de marzo de 2018). http://europa.eu/geninfo/query/index.do?&queryText=%22impulse+paper%22&query_source=GROWTH&summary=summary&swlang=en http://europa.eu/geninfo/query/index.do?&queryText=%22impulse+paper%22&query_source=GROWTH&summary=summary&swlang=en http://europa.eu/geninfo/query/index.do?&queryText=%22impulse+paper%22&query_source=GROWTH&summary=summary&swlang=en Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 97 búsqueda y selección de contenidos), dirigidos a impulsar la perfección del contrato, pero sin actuar por encargo concreto ni en representación de los usuarios. Característica de la actividad de las plataformas es la obtención de una comisión por parte de uno de los grupos de usuarios o por ambos. Existe, pues, ánimo de lucro, devengándose la comisión a favor de la plataforma cuando se perfecciona el contrato entre los usuarios, aunque en ocasiones, se cobra la comisión por el hecho de publicar el anuncio en determinadas condiciones 158. Otras plataformas, por el contrario, no cobran ninguna comisión, obteniendo ingresos de la publicidad (es lo que sucede, por ejemplo, con Wallapop). Muchas plataformas, por lo tanto, prestan servicios mixtos 159, pero siempre orientados a una finali- dad común: favorecer la interacción, sin que tales servicios, a mi juicio, puedan ser individualizados en modalidades contractuales distintas por- que están ordenados a un objetivo común. Procede analizar la naturaleza del contrato de acceso 160 a la plata- forma por parte de los usuarios, ya sean proveedores o clientes, en rela- ción con la actividad de intermediación que lleva a cabo la plataforma. En el Derecho español no hay una regulación general sobre la figura de los intermediarios, es decir, personas dedicadas a poner en contacto a futuros contratantes, sino que existen distintos tipos contractuales en función del papel que juegue el intermediario en la contratación 161. Como en tantas ocasiones, la realidad social está impulsando el naci- miento de una nueva modalidad contractual de la mano de la actividad de las plataformas de intermediación. Las particularidades de régimen 158 Así sucede, por ejemplo, en la plataforma eBay http://pages.ebay.es/help/sell/ seller-fees.html 159 Por supuesto, si la plataforma, a su vez, presta el servicio subyacente, entonces el contrato celebrado será el correspondiente a la prestación realizada. Así, por ejem- plo, Amazon actúa como vendedora en muchos casos y en otros intermedia con otros vendedores. 160 El término «contrato de acceso» me parece adecuado por su neutralidad en rela- ción con la naturaleza que, como veremos, no tiene una clara identidad con contratos típicos. Utiliza esta denominación RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T., «El régimen jurídico de los mercados electrónicos cerrados (e-Marketplaces)», cit., p.231. 161 Como señala ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J.A., El mandato y la comisión mer- cantil, Granada, Comares, 1997, p. 47, la noción de «intermediario» vendría a destilar una nueva actividad económica propia de la sociedad industrial que agrupa numerosas formas de intermediación: mandato, comisión, agencia, concesión, distribución, contrato estimatorio… http://pages.ebay.es/help/sell/seller-fees.html http://pages.ebay.es/help/sell/seller-fees.html Matilde Cuena Casas 98 que genera el medio electrónico dificulta el encaje de este contrato de acceso en los modelos contractuales tradicionales. Como sucede en los contratos atípicos, la fuente de su regulación se encuentra en el principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 CC) y en los principios generales de integración contractual del art., 1258 CC, junto con las normas gene- rales de la teoría general de la obligación y del contrato regulada en el Código Civil. La necesidad de determinar la naturaleza del contrato de acceso se impone con el objeto aplicar analógicamente el régimen jurídico del con- trato afín, en aspectos no pactados expresamente por las partes. 1.1. Contrato de acceso a plataformas intermediarias en línea y contrato de mediación y corretaje El contrato celebrado entre los usuarios y profesionales a través de plataformas intermediarias online parece aproximarse en cuanto a su naturaleza al contrato de mediación o corretaje 162, que carece de una 162 GRIMALDOS GARCÍA, M.I., «El contrato de intermediación entre las plata- formas colaborativas y sus usuarios», Retos jurídicos de la economía colaborativa en el contexto digital (Dirs. ALFONSO SÁNCHEZ, R., VALERO TORRIJOS, J.), Thomson Reuters–Aranzadi, Navarra, 2017, p. 366 y MONTERO PASCUAL, J.J., «El régimen jurí- dico de las plataformas colaborativas» en Montero Pascual JJ. (Dir.), El régimen jurídico de las plataformas colaborativas. La regulación de la economía colaborativa. Airbnb, BlaBlaCar, Uber y otras plataformas, Tirant lo Blanch, 2016. p. 97. GARCÍA-PITA Y LASTRES, J.L., «Plataformas de financiación participativa y financial crowdfunding», Tirant lo Blanch, Valencia 2016, p. 68, considera que se trata de una «modalidad especial del contrato de mediación o corretaje». RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, I., «El servicio de mediación elec- trónica y las obligaciones de las plataformas de la economía colaborativa» en Montero Pascual, JJ., El régimen jurídico de las plataformas colaborativas. La regulación de la economía colaborativa. Airbnb, BlaBlaCar, Uber y otras plataformas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 142, después de afirmar que el contrato no tiene un encaje perfecto en ninguna estruc- tura contractual de colaboración conocida, «no parece aventurado calificarlo como una subespecie de la mediación y corretaje». Para RODRÍGUEZ MARÍN, S, «Aspectos jurí- dicos de la economía colaborativa y bajo demanda en plataformas digitales» en Muñoz García, A. y Rodríguez Marín, S. (Coords.), Aspectos legales de la economía colaborativa y bajo demanda en plataformas digitales, Wolters Kluver, 2018 (Smarteca), no se trata de un contrato de mediación o corretaje porque no parece que la plataforma intervenga directamente en el contrato, ni que exista un mandato previo y el devengo de la comi- sión por parte de la plataforma no siempre depende de la ejecución de la ejecución del contrato por las partes ni siempre existe imparcialidad de la plataforma respecto del contrato entre las dos partes. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 99 regulación en nuestro ordenamiento 163. Se trata de un contrato atípico cuya naturaleza ha sido muy discutida, pero con una importante tipi- cidad social que lo convierte en nominado 164, cuyos caracteres han sido diseñados por la jurisprudencia, dada su extraordinaria aplicación prác- tica. Parecería que la calificación del contrato celebrado por las plata- formas con los usuarios como mediación o corretaje no sería de gran ayuda, dada la ausencia de un régimen jurídico específico para esta modalidad contractual. Sin embargo, la presencia de una consolidada doctrina jurisprudencial y el marco legal de contratos afines pueden ser especialmente útiles para diseñar las obligaciones y el régimen de responsabilidad de las partes en el contrato de acceso a plataformas intermediarias en línea. Procede analizar las características del contrato de mediación o corre- taje, comprobando si la actividad de la plataforma intermediaria tiene o no encaje en esta modalidad contractual, teniendo en cuenta los clausu- lados contractuales de las plataformas que, a pesar de la diversidad de servicios prestados, presentan una gran homogeneidad estando estan- darizados sus elementos esenciales 165. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el contrato de mediación o corretaje, de cuyas resoluciones pode- mos extraer sus caracteres para probar su encaje con la actividad reali- zada por las plataformas de intermediación. Resume la doctrina juris- prudencial al respecto, la sentencia del TS de 14 de noviembre de 2012 (RJ2013/13), que recoge doctrina de sentencias anteriores. Se entiende que «el contrato de mediación se integra en los contratos de colabora- ción y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación 163 Sí se regula la mediación con carácter general en los arts. 1754 y siguientes del Código Civil italiano. Se define el mediador como aquella persona «que conecta a dos o más partes para concluir un negocio, sin estar vinculado a ninguna de ellas por relaciones de cola- boración, dependencia o representación». También se regula en los arts. 412 y ss. del Código de obligaciones suizo y en los parágrafos 652 y ss. del BGB alemán. El Anteproyecto de Código Mercantil prevé una regulación para los «contratos de colaboración» (Título IV, Libro V), entre los cuales se propone una regulación del contrato de mediación en los arts. 544-1 a 544-6. 164 El contrato tiene nomen iuris y está dotado de tipicidad social, dotado de cierta regulación consuetudinaria. Cfr. JORDANO BAREA, J.B., «Los contratos atípicos», RGLJ, 1953, p. 58. 165 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T., «El régimen jurídico de los merca- dos electrónicos», cit., p. 352. Matilde Cuena Casas 100 de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario. Constituye un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las esti- pulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil». En relación con el cobro de la comisión, «el mediador no tiene dere- cho a la remuneración: (1º) si el contrato encargado no llega a celebrarse (no se produce la perfección del mismo); (2º) si se ha celebrado pero no por la actividad del mediador (falta el nexo causal); y (3º) si se celebra una vez transcurrido el plazo pactado (es causa de extinción del contrato) a no ser que se pruebe que el contrato se celebró después, pero por razón de la actividad mediadora, con cuyo retraso las partes contratantes han querido evitar el pago al mediador» [Sentencia del TS de 25 de noviem- bre (RJ 2011/8161)]. En una primera aproximación, se puede decir que el servicio prestado por la plataforma cumple la misma función que el contrato de media- ción, en cuanto facilita la interacción de los usuarios, sin intervenir en el contrato, devengándose el derecho al cobro de la comisión cuando se perfecciona el contrato entre ellos. Aunque muchos de los caracteres señalados han sido objeto de un gran debate doctrinal, se trata de identificar aquellos que son esenciales para que pueda hablarse de mediación, tarea compleja, dada la falta de tipicidad del contrato 166. En primer lugar, se ha planteado si la mediación es un contrato uni- lateral o bilateral, es decir, si nacen las obligaciones para ambas partes desde el momento de su perfección o, por el contrario, solo nace obli- gación para el oferente de pagar la comisión cuando se llegue a forma- lizar el contrato mediado. De considerarse unilateral, el mediador no 166 Sí existe regulación administrativa de la mediación en determinados ámbitos, como es el caso de la mediación inmobiliaria (RD 1294/2007, de 29 de septiembre, por el que se aprueban los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Consejo General o el corretaje de seguros regulado por la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados. Esto no implica que el contrato siga siendo considerado atípico, dado que al tratarse de norma- tiva administrativa, no afecta a la obligatoriedad y existencia del contrato (Sentencia de la AP Guipúzcoa de 26 de septiembre de 2005/JUR 2006/6146). Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 101 respondería, aunque no desempeñara actividad alguna 167. El incentivo a su actuación es precisamente la obtención de la retribución 168. No existiría disociación entre perfección del contrato de mediación y consumación, pues según esta tesis, el contrato nace cuando el mediador logra la per- fección del contrato entre el oferente y el tercero y, por tanto, cuando se consuma la mediación. La solución a esta polémica es importante para el objeto de estudio porque, desde el punto de vista de la actuación de la plataforma, se plantea el problema de si, formalizado el contrato de acceso mediante el registro del usuario tras rellenar el formulario oportuno, la plataforma asume alguna obligación y se puede, por tanto, derivar de su actuación alguna responsabilidad en caso de negligencia o inactividad. De considerarse que el contrato de mediación es bilateral ello supone que nacen obligaciones para ambas partes contratantes desde el momento de la perfección del contrato. Solo si se considera que el contrato es bila- teral, procede plantearse la naturaleza de las obligaciones del mediador, en el sentido de si su obligación es de medios o de resultado. Si el con- trato es unilateral, solo nacería la obligación para el oferente de pagar la comisión si se perfecciona el contrato mediado, no naciendo ningún tipo de obligación para el mediador. Por ello, no procede analizar si la obligación del mediador es de medios o de resultado cuando se parte de que el contrato es unilateral 169, puesto que solo nace la obligación del oferente de pagar la comisión si se perfecciona el contrato mediado. 167 En este sentido, MARTÍNEZ VAL, J.M., El contrato de corretaje, Publicaciones de la Escuela de Comercio, Ciudad Real, 1955, p. 28, quien considera que «al mediador no se le puede imponer ni siquiera una mínima actividad, ni éste asume ninguna res- ponsabilidad por permanecer inactivo o bien porque su actividad sea infructuosa. El mediador promete, no se obliga». Lo que me pregunto es qué ventajas cabe deducir de este planteamiento que desjuridifica una parte esencial del contrato, cual es la actuación del mediador antes de la consecución o no del objetivo de lograr el contrato mediado. Una actuación negligente puede generar daños que deberían reclamarse por la vía extra- contractual. No entiendo bien por qué hay esfuerzos doctrinales en proponer tesis que no resuelven problemas, sino que los crean. Así, tras el acuerdo de voluntades entre el oferente y el mediador, podría suceder que éste no actuara, causando daños al oferente que, confiado en la actuación del mediador, desaprovecha oportunidades o no se ocupa de conseguir por su cuenta la celebración del contrato con terceros. 168 BONET CORREA, J., «El contrato de corretaje o mediación. Conclusiones críticas a la obra de Azzolina», Revista de Derecho Notarial, 1956, p. 317. 169 Mezcla los dos problemas generando mucha confusión, la del TS 1 diciembre 1986. RJ 1986\7190, expresada de forma bastante confusa, por cierto. «se señala su falta Matilde Cuena Casas 102 Creo que no se deben mezclar problemas. Uno es cuándo debe retribuirse al mediador y otro cuándo nace el contrato 170. No me parece de regulación legal y su licitud al amparo del artículo 1255 del Código Civil, así como la posibilidad de considerarlo atípico, innominado “sui generis”, “facio ut des”, principal, consensual y bilateral —sentencias 3 de junio de 1950 ( RJ 1950\1016), 27 de diciembre de 1962 ( RJ 1962\5140) y 3 de marzo de 1967 ( RJ 1967\1243)—, o simplemente unilate- ral, por surgir sólo una obligación —la del que hace el encargo— de pagar al mediador si su actividad resulta eficaz y se celebra el contrato objeto de la mediación. Resulta así que la esencia de la obligación del mediador consiste en realizar o desarrollar una actividad para aproximar a dos futuros contratantes, sin comprometerse a la obtención de un resultado concreto, aunque, dada su falta de regulación legal, quepa no sólo el pacto de que el pago de la remuneración se condicione a que la mediación sea eficaz, otorgándose y perfeccionándose el contrato pretendido con la mediación, sino también que esto se establezca por los usos y costumbres, siempre objeto de prueba, valorándose en cada caso concreto por los Tribunales para evitar los posibles abusos de una u otra parte; mas cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación cabe hablar de que ésta —la mediación— se ha consumado, lo que no debe confundirse con la consumación del contrato celebrado como consecuencia de dicha media- ción, pues este resultado ya es independiente de la voluntad del mediador, a no ser que se le haya responsabilizado expresamente de obtenerlo; lo normal, pues, es que el corredor tenga derecho a la retribución en el caso de que llegue a tener realidad el negocio jurídico objeto de la mediación como consecuencia de la actividad por él desplegada, pero sin que se obligue a responder del buen fin de la operación, cosa que requeriría un pacto especial de garantía, expreso o determinado por el uso». No obstante, esta sentencia parece partir, a mi juicio incorrectamente, de que este efecto unilateral se produce solo si se pacta que la retribución se abone cuando se perfeccione el contrato mediado. 170 En algunas sentencias del TS aparecen mezclados ambos problemas. Así, en la sentencia de 30 de abril de 1998 (RJ 1998, 3460), se señala lo siguiente: «En esta clase de contratos —mediación o corretaje—, como se deja dicho, la relación que los confor- man viene constituida porque la función del agente radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el futuro comprador, con lo que su relación contractual sólo se proyecta respecto a la parte que le confirió el encargo, que por ello no exige necesariamente que se dé propio mandato para un acto de riguroso dominio, estando supeditada su eficacia, en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra. Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneracio- nes convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio, que efectivamente llevan a cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad, intermediaria, que es precisamente la de mediar y no la de vender, salvo que concurra pacto expreso en este sentido o cuando se conviene que sólo se podrían Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 103 incompatible con la bilateralidad del contrato el que se condicione la percepción de la retribución al perfeccionamiento del contrato con el tercero y este dato no convierte al contrato en unilateral. De hecho, esta incertidumbre es la propia de los contratos aleatorios 171, característica cobrar honorarios cuando la venta se hallare totalmente consumada». Es decir, como el mediador solo tiene derecho a cobrar la comisión cuando se perfecciona el contrato con el tercero, el contrato de mediación es unilateral. 171 Sobre este extremo ha también existido cierta confusión, como se puede apreciar de la doctrina emanada de la sentencia del TS de 21 de octubre de 2000 (RJ 2000/8811), cuando señala que «la relación jurídica entre cliente y mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen ade- más el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio. Dicho contrato está supeditado en cuanto al devengo de hono- rarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato, salvo pacto expreso». En el mismo sentido, la sentencias del TS de 22 abril de 2005 (RJ 2005/122320) y de 13 de junio de 2006 RJ (2006/3368). Parece confundirse la aleatoriedad del contrato con el contrato condicional, algo que favorece especialmente la confusa definición de contrato aleatorio contemplada en el art. 1790 CC. Conceptualmente las diferencias son importantes pues en el primer caso, el contrato nace y es eficaz desde su celebración, pero su resultado es incierto (sentencia del TS 19 noviembre de 2012 (RJ 2013/21)) y el mediador desconoce si llegará a cobrar la comisión, asumiendo el riesgo de la operación. Por el contrario, si se entiende que el contrato está sometido a condición suspensiva, es la eficacia completa del mismo la que depende de un hecho futuro e incierto, como es el lograr la perfección del contrato con un tercero, diseño más acorde con la configuración de la mediación como contrato unilateral: la obligación del oferente de abonar la comisión nacería cuando se produjera ese evento futuro e incierto de la perfección del negocio mediado. Si se parte de la bilateralidad del contrato de mediación, parece más apropiado hablar de aleatoriedad: la existencia del contrato no depende de que se concluya el contrato perseguido, sino que existe al margen de este evento, si bien la remunera- ción es la que depende de este evento futuro e incierto. En este sentido, BLANCO CARRASCO, M. El contrato de corretaje, Ed. Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2008, p. 86. Si el mediador solo tiene derecho a la comisión si se perfecciona el contrato mediado, parece que la figura se aproxima más a la del contrato aleatorio. La cuestión es si se puede seguir hablando de contrato de mediación si por pacto se suprime la obligación de abonar la comisión solo si el contrato mediado llega a perfeccionarse. Si ello es así, la figura se acerca más a la condición en tanto que subsiste el contrato desaparecida ésta por pacto. Y ello porque en los contratos aleatorios, desaparecido el alea, no hay contrato. Cfr. VÁZQUEZ BOTE, Eduardo: «Algunas consideraciones sobre los contratos aleatorios en el Código civil», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1969, p. 356-357. Por lo tanto, si es esencial el pago de la comisión solo cuando se perfeccione la venta, el contrato sería aleatorio. Si se estima que tal requisito no es esencial, entonces no necesariamente Matilde Cuena Casas 104 también predicada del contrato de mediación. La existencia del contrato no depende de que se concluya el contrato mediado, sino que existe al margen de este evento, si bien la remuneración es la que depende de este evento incierto 172. El corredor deberá realizar las actividades necesarias para que se pueda concluir el negocio (que serán diferentes en cada caso concreto) 173 y el oferente abonará la retribución si el mediador logra la perfección del contrato con el tercero. La incertidumbre en la percepción se trataría de un contrato aleatorio, sino se trataría de un contrato en el que la presta- ción del mediador estaría sometida a un evento futuro e incierto, una condición. Para CREMADES GARCÍA, P., Contrato de mediación y corretaje y estatuto agente de la propiedad inmobiliaria, Ed. Dykinson, 2009, Vlex, p. 53, no hay contrato de mediación o corretaje si la comisión se percibe con independencia de que el contrato se perfeccione. Se tratará de otro tipo de contrato (arrendamiento de obra o de servicios) Así lo entiende también la sentencia de 21 de marzo de 2007 (RJ 2007/23576). Esta cuestión es relevante a los efectos de la calificación del contrato que celebran las plataformas intermediarias en línea ya que no son pocas las que, como veremos, en la práctica, pactan adicionalmente una retribución al margen de que la perfección del contrato entre los usuarios llegue a producirse. La jurisprudencia mayoritaria parte de la calificación del contrato de mediación como contrato aleatorio (sentencias del TS 21 de mayo de 1992 (1992/4272), de 21 octubre de 2000 (RJ2000/8811), de 21 de marzo de 2007 (RJ 2007/23576). El mediador no puede garantizar la conclusión del contrato principal porque no depende de su voluntad, por lo que también la prestación del oferente, condicionada a tal evento, depende del azar. Consideran que se trata de un contrato aleatorio, entre otros, BUSTO LAGO. J. M., «El contrato de mediación y corretaje», en Bercovitz Rodríguez Cano, R. (Dir.) Tratado de contratos, t. III, Tirant lo Blanch, Valencia 2009, p. 3077. CREMADES GARCÍA, P., op. cit., p. 54. GARCÍA VALDECASAS Y ALEX, La mediación inmobiliaria, Aranzadi, 1998, p. 48. SANPONS DELGADO, M., El contrato de corretaje, Ed. Montecorvo, Madrid, 1965, p. 55; CUADRADO PÉREZ, C., «Consideraciones sobre el contrato de mediación o corretaje». RCDI Nº 704, p. 2536. A mi juicio, la aleatoriedad deriva de que la conclusión del con- trato principal está fuera de la esfera de control del mediador y su resultado es incierto. Otra cosa es que se condicione el pago de la retribución a la formalización de dicho contrato, lo cual puede entenderse como condición. Pero una cosa es que la retribución esté condicionada y otra que el contrato sea condicional. 172 BLANCO CARRASCO, M. El contrato de corretaje, Ed. Centro de Estudios Regis- trales, Madrid, 2008, p. 86. 173 En algunas modalidades de mediación que han sido objeto de regulación admi- nistrativa como es el caso de la atinente a los agentes de propiedad inmobiliaria, se regulan algunas obligaciones de manera expresa, lo cual sería incompatible con el carác- ter unilateral del contrato. Así, el art. 30 del Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria se establece la obligación del mediador profesional de averiguar y conocer la situación jurídica y registral del inmueble. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 105 de su retribución no tiene como contrapartida la libertad de actuación del corredor 174. Mayoritariamente se entiende por la doctrina 175 y la jurisprudencia 176 que la mediación es un contrato bilateral. Nacen obligaciones para ambas partes desde el momento de su celebración. Entiendo que su configura- ción como contrato bilateral resuelve problemas y la unilateralidad los crea. A mi juicio, es precisa una tutela contractual del oferente respecto de la actuación del mediador, aunque no logre el resultado del contrato mediado. El mediador desde la celebración del contrato tiene obligación de prestar su diligente actividad de búsqueda o captación de contratan- tes y mantenerlo informado de la marcha de las gestiones que por su cuenta realiza 177. Si no desarrolla tal actividad, será posible la resolución del contrato y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios, los cuales son más probables que tengan lugar, cuando ha existido un pacto de exclusiva 178. Partiendo de la bilateralidad del contrato, procede plantearse si la obligación del mediador es de medios o de resultado. Este aspecto es sumamente relevante desde el punto de vista de la responsabilidad del mediador. Si éste solo se obliga a desarrollar una actividad sin necesidad de lograr un resultado, se entenderá que cumple su obligación desem- peñándola, sin que quepa alegar incumplimiento en el supuesto de que no logre la perfección del contrato mediado. El mediador cumple con su actividad diligente, no pudiendo ser demandado en el caso de que 174 CUADRADO PÉREZ, C., «Consideraciones sobre el contrato de mediación o corretaje». RCDI Nº 704, p. 2515. 175 CREMADES GARCÍA, P., Contrato de mediación y corretaje, cit., p. 46. GÁZQUEZ SERRANO, L., El contrato de mediación y corretaje…, cit., p.  74. NAVARRO VILARO- CHA, P., «El corretaje de los bienes inmuebles», Revista General de Derecho, XXXVII, julio-agosto 1981, p. 878. No han faltado quienes mantienen una postura ecléctica en el sentido de que el contrato puede ser pactado como unilateral o bilateral, postura que no plantea problemas de admisibilidad dada la aplicación en esta sede del princi- pio de autonomía de la voluntad (art. 1255 CC). Sobre esta posición vid. CUADRADO PÉREZ, C., op.  cit., p. 2515 y doctrina allí citada, distinguiendo en función de que el mediador sea profesional o no. En el mismo sentido, BLANCO CARRASCO, M., op., cit., p. 153. 176 Sentencias del TS de 6 de octubre de 1990 (RJ 1990/7478), 22 de diciembre de 1992 (RJ 1992/10634) SAP Málaga (sección 6ª) de 3 de diciembre de 2009 (JUR 2010/211210). 177 GÁZQUEZ SERRANO, L., El contrato de mediación o corretaje, La Ley, Madrid, 2007, p. 74. 178 En este sentido, BUSTO LAGO, J.M., «El contrato de mediación…, cit., p. 3077. Matilde Cuena Casas 106 no obtenga el resultado, salvo que se pruebe la negligencia de su actua- ción. Por el contrario, si se estima que su obligación es de resultado, se entenderá que cumple con su obligación solo si éste se alcanza, es decir, si consigue que se perfeccione el contrato mediado, a pesar de que haya llevado a cabo una actuación diligente. Se ha señalado que en la medida en la que el corredor solo tendrá derecho al abono de la comisión cuando se obtenga el resultado esperado por el oferente que no es otro que el contrato pretendido, la obligación del mediador es una obligación de resultado. Sin embargo, la no obten- ción del resultado no puede ser considerado como incumplimiento del contrato, ya que precisamente ahí es donde reside la aleatoriedad del contrato 179(sentencia del TS 6 de octubre de 1990 (RJ 1990/7478). La otra opción de interpretación consiste en entender que la obliga- ción del mediador es de medios: perfeccionado el contrato nace la obli- gación del mediador de desarrollar la actividad tendente a la conclusión del negocio principal. Cosa distinta es que el mediador no tenga derecho a la remuneración si el contrato no se celebra. Es en este punto en el que se centra la aleatoriedad del contrato que no es incompatible con su bilateralidad, sino consecuente con ella. El hecho de que la remuneración se devengue en el momento de la perfección del contrato mediado, no convierte la obligación del mediador en obligación de resultado 180. Si no se logra la perfección del contrato, el mediador no recibirá su remunera- ción, pero no podrá ser considerado incumplidor de la obligación y no asumirá ninguna responsabilidad, salvo que se pruebe la negligencia en su actuación. El mediador se obliga a realizar una actividad de interme- diación de manera diligente y, desde este punto de vista, su obligación es de medios. Cosa distinta es que cobre sus honorarios cuando obtenga el resultado de la perfección del contrato mediado 181. 179 BLANCO CARRASCO, M., El contrato de corretaje…, cit., p. 160 y 162. 180 En este sentido, GÁZQUEZ SERRANO, L., El contrato de mediación…, cit., p. 77. CREMADES GARCÍA, P., op. cit., p. 180. Como señala la sentencia del TS 6 de octubre de 1990 (RJ 1990/7478), «el mediador no promete la conclusión del contrato objeto del encargo, ya que ese hecho, aquí no discutido, como se dice en la sentencia de 3 de marzo de 1967 (RJ 1967\1243), no depende de su voluntad sino de la de los interesados». 181 BUSTO LAGO, J.M., op. cit., p. 3081, señala que, desde la perspectiva de la per- cepción de la remuneración, la obligación asumida por el mediador es de resultado. Considera que la obligación del mediador consiste en realizar las actuaciones oportunas para concluir un negocio con un tercero, indicándole la oportunidad de su conclusión, pudiendo el oferente ejercitar la acción resolutoria ex art. 1124 CC en caso de inactividad Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 107 Señala en este sentido la sentencia del TS de 21 de marzo de 2007 (RJ 2007/2356) que el mediador no se obliga a conseguir un resultado, es decir, la conclusión por la otra parte y un tercero del contrato promocio- nado, a no ser que así se pacte expresamente, en cuyo caso más que de contrato de obra de corredor, lo que habrá es una garantía superpuesta o, en otras palabras, una asunción del riesgo de que el resultado no se obtenga y el interés de la otra parte no resulta insatisfecho. Considerar que la obligación del mediador es de medios resuelve problemas. Permite exigir responsabilidad contractual al mediador cuando no desarrolla su actividad diligente y ello causa daños al ofe- rente 182. Cierto que esto no es fácil que suceda, pues caso de que no actúe el mediador con diligencia, no conseguirá perfeccionar el contrato mediado y no cobrará comisión. La aleatoriedad del contrato actúa como incentivo a la actuación diligente del mediador. El corredor es consciente de la fragilidad de su posición, pues el cobro de sus honorarios no pende únicamente de su conducta, sino también de otras circunstancias que escapan a su control: en concreto, de la ulterior perfección del negocio por quien realizó el encargo, como consecuencia de la actuación 183. Se ha considerado esencial al contrato de mediación 184 el que la remu- neración se haga depender de la formalización del contrato mediado 185 del mediador y, acumuladamente, la de indemnización de daños y perjuicios, lo cual es coherente con la configuración de la obligación como obligación de medios (p. 3077). 182 En el art. 544.2 del Anteproyecto de Código Mercantil, se configura la obligación como obligación de medios: El mediador estará obligado a realizar la actividad de interme- diación necesaria para lograr la conclusión del negocio que le ha sido encomendada. A estos efectos, deberá desplegar la diligencia debida para hallar a una contraparte adecuada. También deberá informar a las partes de las circunstancias relativas al negocio que pueden influir sobre la conclusión del mismo. Coherentemente con este planteamiento, el art. 544.3.1 dispone que la retribución del mediador consistirá en una comisión que percibirá de ambas partes. 183 CUADRADO PÉREZ, C., op. cit., p. 2535. 184 En este sentido, GÁZQUEZ SERRANO, L., op. cit., p. 102. 185 Sin embargo, algunas sentencias consideran que pueden existir dos modalidades de mediación. Es el caso de la SAP Málaga (sección 6ª) de 3 de diciembre de 2009 (JUR 2010/211210), que afirma que «el TS, en sentencias de 27 de diciembre de 1962, 2 de mayo de 1963, 5 de mayo de 1973, 5 de junio de 1978, 12 de marzo y 1 de diciembre de 1986, 26 de marzo y 23 de septiembre de 1991, 21 de mayo de 1992, 30 de noviembre de 1993, 25 de junio de 1994, 5 de febrero de 1996 y 21 de octubre de 2000, ha venido a distinguir dos formas de mediación, la que podría llamarse simple actividad de media- ción, que consiste en poner en relación a dos partes interesadas en la celebración de un contrato, de modo que el agente percibe sus honorarios con independencia de que el Matilde Cuena Casas 108 (sentencia del TS de 21 de marzo de 2007 (RJ 2007/ 2356), 18 de marzo de 2010 (RJ2010/3908). No obstante, no faltan resoluciones que aluden a que tal extremo debe ser objeto de un pacto expreso 186. Pero, aunque se considere esencial, como he dicho, ello no significa que la obligación del mediador sea de resultado y que el mediador que no consigue la perfección del contrato pueda considerarse incumplidor. Nada obstaría, a mi juicio, a que se pactara una comisión de cuantía variable: una por la actividad tendente a cubrir los gastos en los que eventualmente hubiera podido incurrir el mediador 187 y otra comisión contrato se llegue a perfeccionar o no, y el denominado corretaje complejo que añade a la simple actividad de mediación una intervención posterior del corredor que conduzca al resultado pretendido por el “dominus negotii”, en el que se condiciona la percepción de honorarios a que el contrato se realice, se perfeccione por la actuación del mediador, de modo que no se trata de una obligación de medios, sino de resultado o fin determi- nado a alcanzar, de forma tal que cuando estemos en presencia del primero de los casos, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1999 no es necesario obtener un resultado concreto, pues “el deudor de obligación de actividad ejecuta la prestación consistente en tal actividad cumple con su ejecución adecuada y correcta” mientras que “el deudor de obligación de resultado, ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado” que no es el caso, añadiendo que “a su vez, lo anterior se relaciona con el cumplimiento, en la obligación de actividad, la realización de la conducta diligente, basta para que se considere cum- plida, aunque no llegue a darse el resultado; lo que determina el cumplimiento no es la existencia del resultado, sino la ejecución adecuada y correcta, es decir, diligente, de la actividad encaminada a aquel resultado” en tanto que “por el contrario, el cumplimiento de la obligación de resultado, requiere la satisfacción del interés del acreedor consistente en la obtención del resultado”, de lo que se desprende que al tratarse la actuación del intermediario de una labor de mera actividad, no de resultado, queda legitimado para interesar el cobro de sus honorarios profesionales devengados por su intervención». A mi juicio, aunque se pacte que el mediador solo cobrará sus honorarios si se perfecciona el contrato mediado, ello no hace que la obligación sea de resultado y que se pueda tachar de incumplimiento su actuación. Ha cumplido, pero el carácter aleatorio del contrato, no cobrará sus honorarios. Tampoco desnaturaliza la mediación el hecho de que el mediador tenga derecho a honorarios, aunque no consiga que se perfeccione el contrato mediado. Así se dispone en el art. 544.3.2 del Anteproyecto de Código Mercan- til: El mediador tendrá derecho a la remuneración aun cuando la mediación no hubiera dado resultado, siempre que hubiera desplegado una actividad y diligencia normal en el ejercicio de la mediación. 186 Sentencias del TS de 5 febrero 1996. RJ 1996\1088 Sentencia de 26 marzo 1991 [ RJ 1991\2447. 187 Así se establece en el art. 1756 del Código Civil italiano: «Salvo pacto en contrario o costumbre, el mediador tiene derecho al reembolso de los gastos de la persona en cuyo Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 109 en caso de que se perfeccione la venta, centrándose el carácter aleatorio en este último extremo. El art.  1255 CC permite que sean válidos los pactos en este punto, sin que padezca la consideración del contrato como mediación, cuya esencia, a mi juicio, es favorecer la contratación entre el oferente y un tercero sin que intervenga el mediador en dicho contrato, ni actúe en representación y en relación de dependencia respecto del oferente. Sí es importante aclarar que el derecho a la remuneración del media- dor no depende de que el contrato mediado (en el que él no es parte) se cumpla o no y eso, como veremos, es relevante en relación con la actividad de las plataformas. En este sentido, la sentencia del TS de 30 de abril de 1998 (RJ 1998/3460) ha declarado que «el derecho a la remuneración no se pierde por la falta de cumplimiento del contrato, salvo pacto en contrario; tam- poco en caso de desistimiento del contrato ya celebrado e, incluso, corres- ponde el pago aun después de extinguido el corretaje si la conclusión del contrato que fue objeto del encargo ha sido posible gracias a la actividad del corredor. En el mismo sentido, la sentencia del TS de 14 marzo de 2000 (RJ 2000/1833). Este aspecto está relacionado con la consideración de la mediación como contrato principal y no accesorio 188. Su vida y efi- cacia no depende del cumplimiento del contrato mediado. Cosa distinta es que se considere que la mediación es un contrato preparatorio de otro contrato definitivo 189, dirigido a facilitar la celebración de contratos futuros, pero eso no implica accesoriedad, ni vinculación entre el con- trato de mediación el contrato mediado. La mediación se consuma con la nombre se llevaron a cabo, incluso si el asunto no se ha concluido». Traducción propia. También en el art. 544-4 del Anteproyecto de Código Mercantil: El mediador tendrá dere- cho a la remuneración aun cuando la mediación no hubiera dado resultado, siempre que hubiera desplegado una actividad y diligencia normal en el ejercicio de la mediación. 188 Los autores partidarios de que el contrato de mediación es unilateral, mantienen que es accesorio y solo surge si se perfecciona el contrato mediado. En este sentido, BONET CORREA, J., «El contrato de corretaje o mediación. Comentario a la sentencia de 3 de junio de 1950», Anuario de Derecho Civil, t. IV, fasc. 4º, octubre-diciembre, 1951, p. 1622. 189 CREMADES GARCÍA, P., op. cit., p. 51. MACANÁS, G., El contrato de media- ción o de corretaje, cit., p. 128. GAZQUEZ SERRANO, L., op. cit., p. 82. CUADRADO PÉREZ, C., op. cit., p. 2535. En este sentido, Sentencia de la AP Madrid (sección 18ª) de 7 de abril de 2005 (JUR 2005/1234920) y la sentencia del TS 21 de mayo de 2014 (2014/3330). Matilde Cuena Casas 110 perfección del contrato mediado, pero su eficacia no se ve condicionada por los avatares que sufra la vida de éste. Sin ánimo de resolver todas las dificultades que plantea el régimen jurídico de la mediación, a los efectos del presente trabajo, se puede afirmar que, salvo el necesario margen a la autonomía de la voluntad y a los pactos que se incluyan en cada caso particular, la esencia del con- trato de mediación radica en facilitar la formación de otros contratos, manteniéndose al margen el mediador en cuanto al establecimiento de las cláusulas del contrato mediado. La obligación del mediador es de medios, sin que quede desnaturalizado el contrato por el hecho de que se pacte una remuneración incluso para la hipótesis de que el contrato no llegue a celebrarse. 1.2. El contrato de acceso a plataformas intermediarias en línea como «mediación electrónica». Particularidades de régimen Los usuarios que contratan con una plataforma no encargan a la plataforma que procure la celebración del contrato con el otro usua- rio, y en este sentido, no cabe hablar de contrato de mandato 190, ni de comisión mercantil (art. 244 Cco) 191, ni tampoco de contrato de agen- 190 Aunque inicialmente la jurisprudencia cuestionó la independencia de la media- ción respecto del mandato, actualmente se mantiene la autonomía contractual de la mediación (STS de 10 de marzo de 1992, RJ1992/2167). A diferencia del mandato, el mediador no tiene una relación de colaboración, representación o dependencia, ni hay encargo concreto (art. 1709 CC). Se limita a poner en contacto a las personas, quedando fuera del contrato resultante. Por el contrario, como ha señalado la sentencia de la AP de Madrid (Sección 14) de 7 de julio de 2004(JUR 2004/275497), «el mandatario no media, sino que contrata en nombre y por cuenta de su principal en caso de mandato representativo, o lo hace en nombre y por cuenta propia en caso de mandato oculto. Por esa nota de gestión no mandataria es por lo que solo los interesados son los llamados a concluir el contrato mediante la expresión del consentimiento reciproco, salvo que el cliente hubiese concedido mandato al agente con carácter expreso y representativo para que en su nombre y por su cuenta concluya el contrato sustituyéndole íntegramente». Lo mismo sucede con las plataformas de intermediación en línea, que no son parte en el contrato celebrado por los usuarios a los que se limita a poner en contacto. El mandatario celebra el contrato. El mediador no. 191 Según el art. 244 Cco, «se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o comisionista». Se trata del mandato mercantil y presenta las mismas diferencias conceptuales que ya he señalado respecto del mandato civil. Dado Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 111 cia 192. Cuando los usuarios se inscriben en la plataforma, usualmente, la relación contractual tiende a prolongarse en el tiempo, a modo de contrato de tracto sucesivo, de forma que, el contrato que inicialmente se celebra, no se extingue con la perfección del contrato mediado, sino que se proyecta en el tiempo con la eventual perfección de sucesivos que la plataforma tiene la condición de empresario, la delimitación conceptual de la mediación procede hacerla respecto del contrato de comisión mercantil. Como señala la sentencia de la AP Castellón de 31 de julio de 2000 (AC 2000/1791): «la función del mandatario o comisionista es siempre una finalidad estrictamente jurídica, que es la de que se celebre un contrato, mientras que la del mediador o corredor es básicamente material, se trata de promover la celebración del contrato sin intervención para nada en el mismo». 192 En el contrato de agencia, al igual que en el de mediación, el agente es un intermediario independiente dirigido a promover la celebración de contratos, sin asu- mir el riesgo y ventura de las operaciones. Se trata de un contrato típico regulado por la Ley 12/1992, de 27 de mayo. Sin embargo, la actividad del agente es más extensa, pudiendo concluir operaciones en nombre y por cuenta ajena, si así se pacta (arts. 1 y 2 Ley 12/1992), cosa que no sucede con el mediador y menos con las plataformas de intermediación que aclaran este extremo en sus condiciones de uso. La actividad del agente es parcial, y debe actuar con buena fe y lealtad a su principal. El mediador, por el contrario, debe ser imparcial si contrata con ambas partes del contrato mediado, que es precisamente lo que sucede en las plataformas. El contrato de agencia es estable y de tracto sucesivo (sentencias del TS de 9 de noviembre de 2011 (RJ 2012/1371) y 30 de julio de 2014 (2014/4793)). La mediación es una actividad de tracto y ejecución instan- tánea, aunque nada impide que haya sucesión se contratos de mediación. Sí es cierto que, en este punto, el contrato celebrado con las plataformas se acerca a la agencia, por cuanto se trata de un contrato de tracto sucesivo que no se agota con la perfección de un contrato con los usuarios. Éstos pueden acceder al sitio web y realizar pluralidad de contratos a lo largo del tiempo. Pero esta circunstancia no acerca el contrato de acceso a la agencia, dada la imparcialidad e independencia de las plataformas que no tiene lugar en el contrato de agencia. Una relación continuada no desnaturaliza el contrato celebrado con la plataforma como contrato de mediación. Otra diferencia relevante es que, en el contrato de agencia, según lo dispuesto en el art. 14 de la Ley 12/1992, el agente cobrará su comisión cuando el empresario hubiera ejecutado el acto u operación de comercio o éstos hubieran sido ejecutados total o parcialmente por el tercero. El mediador percibe la comisión cuando se perfecciona el contrato mediado. Ciertamente la estabilidad y permanencia es una característica clave del contrato de agencia que también se da en el contrato celebrado con las plataformas, pero ello no implica su asimilación porque ni el mediador ni las plataformas son portadoras de los intereses del oferente o usuario sobre todo cuando hay pluralidad de contratos de mediación. Vid. QUINTANS EIRAS, M. R., «Problemas suscitados en la dogmática del contrato de corretaje, con ocasión de la promulgación de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia». Cuadernos de Derecho y Comercio, nº 20, 1996, p. 104. Matilde Cuena Casas 112 contratos. Esta característica se compadece mal con el contrato de comi- sión o con el mandato, que son contratos de tracto único 193. El automa- tismo y la despersonalización que caracterizan el funcionamiento de las plataformas son incompatibles con mandatos concretos adaptados a las necesidades del oferente. Tampoco la plataforma actúa como representante de ninguno de ellos, sino que se limita a proporcionar una infraestructura tecnológica gracias a un programa informático, acompañada en su caso de servicios auxiliares que favorecen la contratación, pero manteniéndose al margen del contrato celebrado 194. En este punto se acerca la posición de la plata- forma al mediador que se caracteriza por su independencia 195. La prestación realizada por la plataforma presenta particularidades por cuanto la intermediación que fomenta es puramente técnica 196 de aproximación de las partes contratantes y, hasta cierto punto, material, aunque sea a través de medios técnicos. Buena prueba de ello son las 193 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T., El régimen jurídico de los mercados electrónicos cerrados (e-Marketplaces), Marcial Pons, 2006, p. 455. 194 BUSTO LAGO. J. M., «El contrato de mediación y corretaje», en Bercovitz Rodrí- guez Cano, R. (Dir.), Tratado de contratos, t. III, Tirant lo Blanch, Valencia 2009, p. 3076. 195 ARGUDO PÉRIZ, JL., Y SESMA SÁNCHEZ, B., «El contrato de mediación y corretaje», en Yzquierdo Tolsada, M. (Dir.), Contratos civiles, mercantiles, públicos, labo- rales e internacionales, con sus implicaciones tributarias. T. IV. Contratos de prestación de servicios y realización de obras (I), Thomson-Aranzadi, 2014, p. 588. «La independencia no debe ser confundida con la imparcialidad y es característica del contrato de media- ción y no del mandato. En el caso de que recaiga el mediador el encargo de dos partes interesadas en celebrar el mismo contrato, es más relevante la imparcialidad». Como señala BUSTO LAGO, JM., «El contrato de mediación o corretaje…», cit., p. 3081, esta independencia del mediador implica que el mediador no está facultado, por el mero hecho de haberse concertado un contrato de mediación o corretaje, a perfeccionar el contrato pretendido con el tercero, por cuenta del oferente. La independencia del media- dor permite distinguir la mediación del arrendamiento de servicios. El arrendador de servicios está vinculado al arrendatario o principal por una relación de dependencia. En este sentido, ÁLVAREZ GARCÍA, MD., «El contrato de mediación y corretaje», en Los contratos de gestión, Consejo General del Poder Judicial, 1995, p. 234. 196 Pero ello no la convierte en un mero prestador de servicios de intermediación de la sociedad de la información en el sentido del art. 16 LSSICE. Así lo entiende, por el contrario, RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T., El régimen jurídico de los mer- cados electrónicos cerrados (e-Marketplaces), cit.,p. 398. A mi juicio, el comportamiento de la plataforma no es si su comportamiento es meramente técnico, automático y pasivo, lo que implica que no tiene conocimiento ni control de la información que almacena, tal y como exige el TJUE. Vid supra apartado 2.5.2. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 113 herramientas de comparación que se ponen a disposición de los usua- rios y la posibilidad de casar las ofertas con las demandas. Este carác- ter técnico no creo que ello sea suficiente para negar que la plataforma pueda prestar servicios de mediación y corretaje 197. Lo importante, a mi juicio, es el objetivo de facilitar la contratación de terceros, al margen de los medios utilizados para tal interacción. El medio electrónico obliga a aplicar además la regulación en materia de contratación electrónica (arts. 23 y ss. LSSICE), pero este solo hecho no convierte el contrato en un tipo específico 198. La otra opción sería considerar que el contrato que los usuarios cele- bran con la plataforma sería un simple contrato de servicios informáti- cos 199, de naturaleza técnica 200. La prestación de la plataforma se reduciría 197 Así lo entiende, por el contrario, RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T., El régimen jurídico de los mercados electrónicos cerrados (e-Marketplaces), cit., p. 461, quien considera que la plataforma no recibe encargo alguno de ninguna de las partes para facilitar la negociación entre ellas. 198 Así lo entiende, por el contrario, RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, I., «El servicio de mediación electrónica…», cit., p. 135. 199 Esta es, a juicio de RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T., El régimen jurídico de los mercados electrónicos cerrados (e-Marketplaces), Marcial Pons, 2006, p. 466, la califi- cación que merece el contrato de acceso a la plataforma de intermediación. En virtud del contrato de acceso, el participante podrá acceder, mediante el debido uso de las claves, a un entorno electrónico cerrado que le ofrece las funcionalidades adecuadas para negociar y concluir contratos con otros participantes de conformidad con un conjunto de reglas predeterminadas La obligación asumida por la plataforma es una obligación de medios y no se realizan actos materiales de aproximación de las partes típicas de la mediación. Considera que es contrato de servicios por la independencia técnica y econó- mica, el que se diseñe como contrato de duración, las distintas modalidades de fijación del precio y la falta de causalización del resultado. A mi juicio, las razones alegadas no son suficientes para descartar la naturaleza del contrato de acceso como contrato de mediación, el cual no deja de ser una modalidad de contrato de prestación de servicios. Coincido con la autora en que la prestación a la que se obliga la plataforma es de medios, al igual que lo que acontece, a mi juicio, con la obligación que corresponde al mediador. 200 Este es aparentemente el contrato que ofertan algunas plataformas como Airbnb: «La Plataforma Airbnb es un mercado en línea que permite que los usuarios registrados (“Miem- bros”) y ciertos terceros que ofrecen servicios (los Miembros y terceros que ofrecen servicios son “Anfitriones” y los servicios que ofrecen son “Servicios de Anfitrión”) publiquen dichos Servicios de Anfitrión en la Plataforma Airbnb (“Anuncios”) y comuniquen y gestionen directamente con los Miembros que desean reservar dichos Servicios de Anfitrión (los Miembros que utilizan los Servicios de Anfitrión son “Huéspedes”). Los Servicios de Anfitrión pueden incluir la oferta de propiedades desocupadas o de otro tipo para su uso (“Alojamientos”), actividades de uno o varios días en diversas categorías (“Experiencias”), acceso a eventos y lugares únicos (“Eventos”), así Matilde Cuena Casas 114 a la puesta a disposición de un software cuyas funcionalidades facilitan el intercambio de información estandarizada entre los participantes y su negociación 201. Ello significaría que la plataforma podría obtener una remuneración al margen de que se perfeccionara o no el contrato entre los usuarios. Lo cierto es que la mayoría de las plataformas cobran una comisión precisamente cuando el contrato se perfecciona, lo cual acerca la figura a la mediación antes descrita, con un componente de aleatorie- dad. Por supuesto, habrá que atender al clausulado particular de cada plataforma para determinar su exacta naturaleza, pero lo cierto es que la mayoría de las plataformas de intermediación, como he dicho, presentan importantes denominadores comunes en sus condiciones de uso. Una particularidad del servicio que presta la plataforma intermedia- ria en línea es que lo lleva a cabo para dos grupos de usuarios: el cliente que quiere adquirir un bien o servicio y el proveedor que desea prestarlo. En el contrato de mediación solo son partes el oferente y el mediador y no se considera parte en el contrato, la otra parte contratante con la que eventualmente se perfecciona el contrato mediado 202. Sin embargo, como toda una gama de demás servicios relacionados o no con el viaje». Se ofrece el servicio de acceder a un servicio web, pero la prestación realmente realizada es la intermediación entre usuarios a través de dicha página web. También Amazon «disfraza» el contrato de licencia: Amazon o sus proveedores de contenidos le conceden una licencia limitada no exclusiva, no transferible y no subli- cenciable, de acceso y utilización, a los Servicios de Amazon para fines personales no comerciales. Dicha licencia no incluye derecho alguno de reventa ni de uso comercial de los Servicios de Amazon ni de sus contenidos, ni derecho alguno a compilar ni utilizar lista alguna de productos, descripciones o precios. Tampoco incluye el derecho a realizar ningún uso derivado de los Servicios de Amazon ni de sus contenidos, ni a descargar o copiar información de cuenta alguna para el beneficio de otra empresa, ni el uso de herramientas o robots de búsqueda y extracción de datos o similar». Sin embargo, los contratos son los que son, y no lo que las partes dicen que son. El servicio que prestan las plataformas es de clara intermediación y no de uso de un programa informático. 201 Así lo entiende RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T., op. cit., p. 456. A su juicio es irrelevante que tal software fomente la interacción entre los usuarios, que la plataforma cobre la comisión en función del contrato perfeccionado. El carácter técnico y no material de la actividad realizada por la plataforma aleja el contrato de la mediación. 202 No han faltado quienes han defendido el carácter plurilateral del contrato de mediación, del que formaría parte también el otro contratante (mediatario) con el que contrata el oferente a través del mediador. El contrato de mediación se perfecciona en el momento en el que el corredor encuentra a algún sujeto interesado en contratar con el oferente, y comienza las gestiones de conciliación entre ellos. En este sentido, GAR- CÍA-VALDECASAS Y ALEX, La mediación inmobiliaria…, cit., p. 54 y 55. Esta doctrina Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 115 en la contratación a través de plataformas intermediarias, ambos gru- pos de usuarios celebran un contrato con la plataforma, tratándose de contratos distintos 203. En este caso, el mediador (la plataforma), podría cobrar una comisión de ambos grupos de usuarios 204. Puede que esto no suceda y solo se cobre una comisión al usuario, por ejemplo, que actúa como proveedor del bien o servicio, lo cual significa que el otro contrato de mediación no sería oneroso, ya que el comprador o, prestatario del servicio, no asume ningún coste por la intermediación que obtiene de la plataforma. Cosa distinta es que el proveedor le repercuta la comisión al otro contratante aumentando el precio. Pero formalmente, en las plata- formas multilaterales puede suceder que un grupo de usuarios no abone comisión alguna, lo cual no supone un obstáculo a seguir considerando el contrato como mediación, por tratarse la onerosidad de un elemento natural del contrato 205. Con todo, a pesar de que un grupo de usuarios (proveedores o clientes) abone la comisión y el otro no, no priva de one- rosidad a la operación en un sentido global. parte del carácter unilateral del contrato de mediación, que hoy puede considerarse superada. 203 Como señalan ARGUDO PÉRIZ, JL., Y SESMA SÁNCHEZ, B., op. cit., p. 594, «el mediatario no tiene vinculación contractual con el corredor, aunque llegue a concluirse el negocio previsto, pero si también le confiere al mismo mediador el encargo de la gestión, surge un segundo contrato de mediación o corretaje, con su propio contenido aunque ambos contratos confluyan en un mismo objeto, en el que el mediatario ocupa la posición del oferente, y es cuando queda vinculado con el mediador y quedaría obligado a remunerar al corredor si el contrato se concluye». En el mismo sentido, ÁLVAREZ GARCÍA, MD., «El contrato de mediación y corretaje», en Los contratos de gestión, Consejo General del Poder Judicial, 1995, p. 239. 204 Así se establece en el art. 1755 del Código civil italiano: «El mediador tiene derecho a una comisión de cada una de las partes, si el asunto se concluye como resultado de su intervención. La cuantía de la comisión y la proporción que se cobrará a cada una de las partes, a falta de acuerdo, de tarifas profesionales o de costumbre, serán determinadas por el tribunal de manera equitativa». Traducción propia. La plataforma Airbnb cobra a ambos grupos de usua- rios, tal y como se señala en sus condiciones de uso: «Airbnb podrá cobrar tarifas a los Anfitriones («Tarifas de Anfitrión») y/o a los Huéspedes («Tarifas de Huésped») (en adelante, conjuntamente, las «Tarifas de Servicio») en contrapartida por el uso de la Plataforma Airbnb». https://www.airbnb.es/terms#sec7. El Artículo 545-3 del Anteproyecto de Código Mercantil permite que el mediador pueda cobrar la retribución de ambos contratante aunque solo haya celebrado el contrato con uno de ellos. Señala que «La retribución del mediador consistirá en una comisión que, salvo pacto en contrario, percibirá de ambas partes». 205 CUADRADO PÉREZ, C., op. cit., p. 2507 y doctrina allí citada. Matilde Cuena Casas 116 A pesar de que, eventualmente, la remuneración la abone un grupo de usuarios (generalmente los proveedores), ello no significa que la pla- taforma pueda favorecer a este colectivo en detrimento de los clientes. La neutralidad o imparcialidad 206 se erige en criterio determinante del contrato de mediación cuando el mediador recibe el encargo de varias partes 207, que es lo que sucede en la contratación a través de platafor- mas 208. Ello es necesario para que se genere confianza entre los usua- rios 209 y, a su vez, justifica que cuando hay dos contratos de mediación independientes, pueda la plataforma cobrar comisiones de ambas par- tes. Entiendo que tal deber es una exigencia de la buena fe (art. 1258 CC) y es fruto de la independencia que caracteriza la mediación, nota característica de la actuación de las plataformas y necesaria para su ope- ratividad, dado que presta servicio a multitud de usuarios de manera simultánea. De asimilarse el contrato de acceso a un contrato de mediación o corretaje, el derecho a la comisión por parte de la plataforma deriva de la puesta en contacto de los usuarios y de la perfección del contrato y no 206 MACANÁS, G., El contrato de mediación o corretaje. (Carencias y posibilidades), Wolters kluwer, Madrid, 2015, p.  300. El deber de imparcialidad tiene dos posibles vertientes: de un lado, no debe el mediador buscar el beneficio de su comitente más allá de las instrucciones objetivas o marco contractual transmisible al mediatario, a costa de este último. De otro, no deberá tampoco buscar su propio provecho más allá de la retribución pactada por su actuación diligente, por encima de los intereses que su mediación pretende aunar un consentimiento común. En los supuestos en los que la remuneración dependa del quantum que perciba el comitente, la infracción del deber de imparcialidad será conjunta. 207 VILLA VEGA, E., «El contrato de corretaje», en Bercovitz Rodríguez-Cano, A. (Dir.), Contratos mercantiles, T. I, Thomson Reuters, 2009, p. 683. Por el contrario, cuando el contrato de mediación se ha celebrado a instancia de una sola de las partes, se ha negado la nota de imparcialidad. En este sentido, BONET CORREA, A., «El contrato de corretaje o mediación. Conclusiones críticas…», cit., p. 324, para quien el mediador no tiene ningún deber de imparcialidad para el mediatario como no sea el de su con- trayente, es más, en la práctica de los negocios se puede constatar todos los días que el mediador unilateral no es jamás imparcial. El mediador permanece con su cualidad de mediador, tanto se comporte con espíritu de parcialidad como que opere imparcialmente respecto de una de las dos partes que le hayan encargado un negocio. 208 Como señala SANPONS DELGADO, M., El contrato de corretaje, Ed. Montecorvo, Madrid, 1965, p. 140, la imparcialidad no es un rasgo esencial del contrato de corretaje y no opera cuando el mediador ha recibido el encargo de una de las partes del contrato futuro. 209 GRIMALDOS GARCÍA, M. I., op. cit., p. 382. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 117 de su consumación 210, tal y como ya se ha explicado. Por lo tanto, cele- brado el contrato entre los usuarios, se devenga el derecho a la comisión a favor de la plataforma, al margen de que tal contrato se cumpla o no correctamente. Así, cuando un usuario adquiere, por ejemplo, a través de la plataforma eBay un bien y no resulta conforme con el mismo, una vez recibido, podrá resolver el contrato con el vendedor, pero no por ello, la plataforma deberá devolver la comisión cobrada. Y ello porque no es la consumación del contrato el hecho generador de la comisión, sino su perfección. Cosa distinta es que pueda pactarse que la comisión se devengue cuando se consume la venta 211. El contrato de acceso comparte con la mediación su carácter de con- trato autónomo y no vinculado ni accesorio al contrato celebrado entre los usuarios. Las vicisitudes de éste no afectan a la eficacia del contrato celebrado entre la plataforma y los usuarios. Aunque la mayoría de las plataformas establecen en sus condiciones de uso el cobro de comisión cuando se perfecciona la venta 212, algunas cargan también comisiones por publicar anuncios de venta en la plata- forma o incluso una cuota mensual fija por ser el vendedor profesional 213. Conforme las plataformas van ganando cuota de mercado y cuentan con un número importante de usuarios, se avanza hacia un cobro de remuneración que no depende del número de contratos que consiguen perfeccionar los usuarios. Ello no aleja la naturaleza del contrato de la 210 Así, por ejemplo, la plataforma Airbnb que oferta un servicio de intermediación de alojamiento, establece una obligación de pago de la comisión a ambos grupos de usuarios «cuando se completa la reserva»: para los anfitriones (arrendadores), quienes deben pagar un 3% del subtotal bruto de la reserva y para los huéspedes (arrendatarios) entre un 0% y un 20% del subtotal bruto de la reserva. La concreción de la comisión se determina antes de que el huésped confirme la reserva, pero se abona una vez producida ésta. https://www.airbnb.es/help/article/1857/what-are-airbnb-service-fees. 211 En este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 15 de noviembre de 2010 (2010/8874). 212 En el caso de eBay, expresamente se dice que «Cuando tu artículo se vende o finaliza con una puja ganadora, se carga una comisión por venta realizada a tu cuenta de vendedor cuyo importe depende del precio de venta final y de la categoría del artículo». http://pages.ebay.es/help/sell/fvf.html. 213 Es el caso de Amazon que distingue dos tipos de vendedores. El vendedor indi- vidual solo paga cuando vende el producto. El denominado «vendedor Pro», que es el que vende más de 40 productos al mes, paga una comisión mensual de 39 euros además de la comisión por venta de producto. https://services.amazon.es/servicios/ vender-por-internet/planes-y-precios.html#account-pro-anchor. https://www.airbnb.es/help/article/1857/what-are-airbnb-service-fees http://pages.ebay.es/help/sell/fvf.html Matilde Cuena Casas 118 mediación, aunque también perciba una remuneración al margen del éxito de la interacción, ya que podría considerarse que se retribuyen gastos derivados de la actividad mediadora y se trata de una comisión auxiliar a la principal. Sí me parece esencial para la calificación del contrato como media- ción, la falta de intervención del mediador en el contrato y en que su actividad se centre en favorecer la interacción. Por ello, a mi juicio, sí desnaturalizaría el contrato el que el mediador prestara el servicio subya- cente o impusiera condiciones contractuales a los usuarios, como puede ser el precio. Respecto a este último extremo, no es infrecuente que la plataforma oriente, por ejemplo, sobre precios o gastos de envío, pero sin que vincule a los usuarios 214. También hemos visto que la plataforma puede prestar otros servicios (sistema de reputación, servicios de pago, orientación sobre condiciones contractuales) que son accesorios de la prestación principal que es la intermediación. La especificidad radica en cómo se presta este servicio que es electrónico, a través de un software que permite la búsqueda y case de las transacciones según los intereses concretos de cada usuario. El consentimiento contractual se presta por medio electrónico, tratándose de un contrato a distancia. Pero estas particularidades no desnaturalizan, a mi juicio, la calificación del contrato como mediación y sí provocarán el solapamiento de la regulación específica en materia de contratación electrónica y contratos a distancia. A ello hay que añadir, como ya he señalado, la aplicación de la regulación en materia de condiciones gene- rales de los contratos, así como todo el bloque normativo de las normas de protección de consumidores cuando el usuario tiene tal carácter. La configuración del contrato de acceso a la plataforma como un contrato de mediación implica que desde su perfección emergen obli- gaciones para ambas partes contratantes. La plataforma al permitir el acceso del usuario a la plataforma mediante la cumplimentación de un formulario de registro al sistema que incluye la aceptación de condicio- nes generales del contrato. En tal formulario el usuario aporta los datos relevantes, no solo personales, sino también los relativos al bien y ser- 214 Así se establece, por ejemplo, en las condiciones de uso de eBay: «Podemos orientar acerca de precios, gastos de envío, y otras cuestiones en nuestros Servicios, si bien dichas orientaciones se realizan a título informativo, por lo que puedes optar por no seguirlas». http://pages.ebay.com/es/help/policies/user-agreement.html. http://pages.ebay.com/es/help/policies/user-agreement.html Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 119 vicio que oferta, caso de ser proveedor 215. La plataforma deberá, como responsable del tratamiento de los datos personales, cumplir los deberes establecidos en el Reglamento General de protección de datos 216. 215 Sobre el proceso de formación del contrato y las características del formulario de acceso, vid. RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLEL, T., El régimen jurídico de los mercados electrónicos cerrados…cit., pp. 285 y ss. 216 Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tra- tamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos). Los datos que almacenan las plataformas constituyen un importante activo. Como se ha puesto de relieve en el informe elaborado por la COMISIÓN EUROPEA, «Exploratory study of consumer issues in online peer to peer platform markets. Final report», cit., p. 130, la utilización y reutilización de datos es común entre las plataformas y es una parte esencial de su modelo de negocio. La información que las plataformas facilitan con respecto a la utilización, reutilización, intercambio y venta, en muchos casos, no es plenamente transparente y no está claro si respetan las normas nacionales de protección de datos. Todas ellas indican que comparten datos con terceros, pero no siempre mencionan que lo hacen únicamente con el consentimiento del usuario. Por ello se sugiere que las medi- das de acompañamiento destinadas a facilitar la aplicación del Reglamento General de protección de datos incluyan medidas específicas que se centren en las implicaciones para las plataformas en línea P2P. La preocupación por el respeto adecuado a la legis- lación de protección de datos ha sido puesta de relieve en la «Propuesta de Resolución del Parlamento Europeo sobre las plataformas en línea y el mercado único digital» de 31 de mayo de 2017 (2016/2276): «con frecuencia se incentiva a los usuarios para que compartan sus datos personales con las plataformas en línea; destaca la necesidad de informar a los usuarios sobre la naturaleza exacta de los datos recopilados y la forma en que se utilizarán; subraya que es imprescindible que los usuarios puedan controlar la recopilación y utilización de sus datos personales; insiste en que también debería existir la opción de no compartir los datos personales; observa que la norma del «derecho al olvido» también se aplica a las plataformas en línea; pide a las plataformas en línea que garanticen la protección del anonimato cuando los datos personales sean tratados por terceros». Por su parte, la Comisión de Asuntos Jurídicos, en el mismo informe resalta «la importancia de garantizar la portabilidad de los datos para todos los usuarios, y en particular para los trabajadores de las plataformas, así como de garantizar la transfe- ribilidad y la acumulación de sus puntuaciones y reseñas en las distintas plataformas, sobre la base del respeto de las normas de la Unión vigentes en materia de protección de datos y de la privacidad de las demás partes implicadas». http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+RE PORT+A8-2017-0204+0+DOC+XML+V0//ES (Consultado el 31 de marzo de 2018). Con todo, no creo que sea necesaria una intervención normativa en relación con la protec- ción de datos de los consumidores en las plataformas en línea. Basta que se respete la regulación contenida en el Reglamento General de Protección de datos. http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A8-2017-0204+0+DOC+XML+V0//ES http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A8-2017-0204+0+DOC+XML+V0//ES Matilde Cuena Casas 120 Permitido el acceso, la plataforma pone a disposición del usuario la infraestructura tecnológica para favorecer la interacción. La obligación de medios que corresponde a la plataforma como mediadora se cum- ple permitiendo el uso de las herramientas técnicas que permiten dicha interacción. Como acontece en el contrato de mediación, la plataforma no asume ninguna responsabilidad en el caso de que la perfección del contrato entre los usuarios no se logre. Su obligación es de medios, no de resultado en relación con la formalización del contrato entre los usuarios. Sí puede considerarse de resultado su obligación de permitir el acceso al entorno electrónico, pero los clausulados a menudo la «disfrazan» de obligación de medios ya que ni siquiera se garantiza el acceso continuado al servicio, dada la frecuente presencia de cláusulas exoneradoras de responsabilidad en este punto 217. Puesto que en las plataformas de intermediación todos los usuarios que en ellas participan celebran el contrato de acceso, se produce una pluralidad de contratos de mediación con los usuarios, lo que exige que la plataforma actúe con imparcialidad, de forma que no beneficie a una contraparte sobre la otra 218. Como contrato bilateral, las obligaciones del usuario con la plata- forma y viceversa nacen antes de que los usuarios contraten entre sí. En relación con la obligación de la plataforma, al permitir el acceso a la web y poner a disposición de los usuarios los medios tecnológicos, cumple su obligación de medios de facilitar la contratación entre usuarios. La «materialidad» de los actos de mediación no es imprescindible, a mi jui- cio, para descartar la naturaleza de contrato de mediación a la actividad de las plataformas 219. 217 Así, en el caso de Amazon, se dispone en sus condiciones de uso que «Reali- zaremos nuestros mejores esfuerzos para asegurar la disponibilidad, sin interrupciones, de los Servicios de Amazon, así como la ausencia de errores en cualquier transmisión de información que pudiera tener lugar. No obstante, y debido a la naturaleza misma de Internet, no es posible garantizar tales extremos. Asimismo, su acceso a los Servicios de Amazon pudiera ocasionalmente verse suspendido o restringido a efectos de la realización de trabajos de reparación o manteni- miento, o la introducción de nuevos productos o servicios. Procuraremos limitar la frecuencia y duración de tales suspensiones o restricciones». https://www.amazon.es/gp/help/custo mer/display.html?nodeId=200545940 218 RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, I., El servicio de mediación electrónica…, cit., p.  156. GRIMALDOS GARCÍA, I., «El contrato de intermediación…, cit., p. 381. 219 Esta es la calificación que, a juicio del WORKING GROUP ON THE COLLA- BORATIVE ECONOMY, «Impulse paper on specific liability issues raised by the colla- https://www.amazon.es/gp/help/customer/display.html?nodeId=200545940 https://www.amazon.es/gp/help/customer/display.html?nodeId=200545940 Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 121 Dado que la plataforma tiene la condición de empresario, al contrato que celebre con los usuarios que tengan la condición de consumidores 220 le será de aplicación la normativa de protección de consumidores conte- nida en el Texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios (TRL- CU) 221, particularmente la regulación en materia de contratos a distancia contenida en los arts. 92 y ss. TRLCU y las disposiciones sobre cláusulas abusivas. Cosa distinta es que, como se ha señalado, sea difícil en ocasio- nes determinar si nos encontramos ante un prosumer o un empresario 222. A esta regulación hay que sumar la contenida en la Ley 7/1998 de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, dado que en el contrato de acceso se lleva a cabo a través de contrato de adhesión e incorporadas a una pluralidad de contratos. Puesto que, como se ha señalado, las plataformas son prestadores de servicios de la sociedad de la información, les resultan de aplicación las obligaciones establecidas en los arts. 9-12 bis LSSICE. Desde el punto de vista de la responsabilidad de la plataforma, predicado su carácter de mediador electrónico que no contrata directa- mente con los usuarios la prestación del servicio subyacente, del incum- plimiento contractual por parte de cualquiera de los usuarios, de la falta de conformidad del bien o servicio, no se podrá derivar responsabilidad a la plataforma 223. El deber de transparencia de las condiciones generales borative economy in accomodation sector. Paris, Amsterdam, Barcelona, University of Groningen, p. 96, merece el contrato que vincula a los usuarios con las plataformas en línea en España. 220 Según el art. 3 TRLCU A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. 221 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. 222 Este aspecto se ha tratado supra, epígrafe 2.2. 223 Este aspecto es resaltado en las condiciones de uso que publican las plataformas. Así lo expresa Airbnb: «En calidad de proveedor de la Plataforma Airbnb, Airbnb no posee, crea, vende, revende, suministra, controla, gestiona, ofrece, entrega ni presta ningún Anuncio ni Servicio de Anfitrión. Los Anfitriones son responsables en exclusiva de sus Anuncios y Ser- vicios de Anfitrión. Cuando los Miembros realizan o aceptan una reserva, suscriben un contrato Matilde Cuena Casas 122 se erige en determinante pues es necesario que los usuarios conozcan que no existe ninguna relación de dependencia entre los proveedores y la plataforma de manera que pudiera desencadenar un régimen de responsabilidad civil por el hecho ajeno (art. 1903 CC). De ahí que uno de los principales deberes del gestor de las platafor- mas sea el deber de información precontractual derivada de la norma- tiva de protección del consumidor antes citada y de su consideración de contrato electrónico (art. 27 LSSICE 60.1 y 97.1. a) TRLCU) donde debe quedar clara su función de mediación y no de prestadora del servicio subyacente, así como de todas las condiciones contractuales (comisiones, cancelaciones, instrumentos de pago y responsabilidades de las partes). En el art. 13 del borrador de propuesta de directiva sobre plataformas intermediarias en línea se insiste en este deber de información precon- tractual que compete al gestor de la plataforma 224 que deberá informar: a) que el proveedor suministrará bienes, servicios o contenidos digitales en virtud de contratos con clientes y no con el operador de la plataforma, b) sobre las tarifas debidas al operador de la plataforma y cómo se calculan; c) sobre cualquier mecanismo de pago que el operador de la plata- forma prevea para los contratos entre proveedor y cliente; d) sobre cualquier método de transferencia de comunicaciones entre el proveedor y sus clientes, directamente entre ellos. Airbnb no es ni pasará a ser una parte ni un participante en ninguna relación contractual entre Miembros, ni tampoco constituye un agente inmobiliario ni de seguros. Airbnb no actúa como agente en capacidad alguna para ningún Miembro, excepto conforme a lo dispuesto en los Términos de pago». https://www.airbnb.es/terms También se aclara este extremo en las condiciones de uso de Wallapop: «wallapop no es propietaria de ninguno de los artículos en venta o vendidos a través de su plataforma y no es parte en la transacción de compraventa llevada a cabo exclusivamente entre compradores y vendedores ni revisa o valida los productos que los Usuarios ofrecen a través del Servicio, por lo que wallapop no será responsable, ni directa ni indirectamente, ni subsidiariamente, de los daños y perjuicios de cualquier naturaleza derivados de la utilización y contratación de los contenidos y de las actividades de los Usuarios y/o de terceros a través del Servicio así como de la falta de licitud, fiabilidad, utilidad, veracidad, exactitud, exhaustividad y actualidad de los mismos». https://es.wallapop.com/toc. 224 RESEARCH GROUP ON THE LAW OF DIGITAL SERVICES, «Discussion Draft of a Directive on Online Intermediary Platforms», Journal of European Consumer and Market Law, nº 4/2016. https://www.airbnb.es/terms https://es.wallapop.com/toc Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 123 e) si el operador de la plataforma selecciona clientes para el provee- dor y si el proveedor tiene derecho a rechazar a un cliente propuesto. Insiste BPDPL en los deberes de información en el art 11: El operador de la plataforma debe informar al cliente antes de la celebración de un contrato proveedor-cliente de que el cliente celebrará un contrato con un proveedor y no con el operador de la plataforma. En su apartado segundo del art. 11 del BPDPL se establece una obli- gación que considero novedosa y relevante: El operador de la plata- forma debe garantizar que el proveedor informa al cliente de que actúa como comerciante. Este aspecto es sumamente relevante en la medida de que como veremos seguidamente, el régimen jurídico de los contra- tos celebrados entre los usuarios, está determinado por la condición de comerciante del proveedor. Dado que en el ámbito de la contratación con plataformas intermediarias es factible que un consumidor actúe como proveedor (prosumer), puede ser difícil determinar cuándo estamos ante una u otra categoría. Con este deber de información se aporta seguridad jurídica a las relaciones contractuales entre los usuarios. La obligación de información pesa sobre el usuario-proveedor, pero es el operador de la plataforma el encargado de garantizar que tal obligación se cumple. De hecho, en muchas plataformas el procedimiento de registro es distinto para empresas y particulares 225. También corresponde a la plataforma, fruto de su obligación princi- pal de intermediación, el deber de informar al cliente de las condiciones específicas del contrato que va a celebrar con el otro usuario y sobre la marcha de la negociación. Así, deberá remitir las comunicaciones del pro- veedor al cliente y viceversa. Este aspecto ha sido especialmente contem- plado en el BPDPL que dispone en su art. 7 que «cuando la plataforma de intermediación en línea ofrezca facilidades para la comunicación entre el cliente y el proveedor en relación con la conclusión o ejecución de contratos proveedor-cliente, el proveedor de la plataforma deberá remitir las comunicaciones sin demora injustificada. 2. En relación con las comunicaciones entre un proveedor y un cliente, la recepción de la comunicación por parte del sistema de comunicación del operador de la plataforma se considerará como recepción por parte del destinatario si 225 Así lo hacen, por ejemplo, eBay https://centroparavendedores.ebay.es/anun cios-articulos-ley y Amazon https://services.amazon.es/servicios/vender-por-internet/ como-funciona-pro.html#benefits. https://centroparavendedores.ebay.es/anuncios-articulos-ley https://centroparavendedores.ebay.es/anuncios-articulos-ley Matilde Cuena Casas 124 la comunicación ha sido realizada por un consumidor o por un cliente en un contrato entre empresarios». Cabe plantearse si el operador de la plataforma tiene la obligación de controlar la licitud de la información difundida. Si observamos las condiciones de uso de las plataformas comprobamos que la respuesta es negativa 226. Como acertadamente se ha señalado, los entes gestores tratan de encontrar convencionalmente un equilibrio entre dos extre- mos de difícil compatibilidad: generación de confianza y limitación de la responsabilidad 227. Con ello, los gestores de las plataformas pretenden convertirse en simples albergadores de datos y beneficiarse de las exen- ciones de responsabilidad previstas en el art. 16 LSSICE, a las que me he referido anteriormente. Sin embargo, como ha señalado el TJUE en sentencia de 12 de julio de 2011 (C-324/09-L’Oreal), tendrán la conside- 226 Así se dice en la plataforma Amazon Marketplace: «No somos responsables de examinar o calificar, ni en ningún caso garantizamos, las ofertas de ninguna de tales empresas o personas físicas, ni el contenido alojado en sus respectivos sitios web. No asumimos responsabi- lidad alguna por las acciones, productos y contenidos de ninguna de tales empresas o individuos o cualesquiera otros terceros. El cliente siempre estará informado sobre si un tercero participa en su operación y podremos compartir con dicho tercero cualquier información relativa a dicha operación. Le sugerimos que revise detenidamente las declaraciones de privacidad y demás con- diciones de uso de tales terceros». https://www.amazon.es/gp/help/customer/display. html?nodeId=200545940 En el caso de Airbnb encontramos una cláusula en parecidos términos: «Aunque podremos ayudar a facilitar la resolución de disputas, Airbnb no tiene control sobre, ni garantiza (i) la existencia, calidad, seguridad, idoneidad o legali- dad de ningún Anuncio o Servicio de Anfitrión (ii) la veracidad o exactitud de las des- cripciones de ningún Anuncio ni de las Evaluaciones, Comentarios y demás Contenido del Miembro (conforme a lo definido a continuación) o (iii) la actuación o la conducta de ningún Miembro o tercero. Airbnb no avala a ningún Miembro, Anuncio o Servicio de Anfi- trión. Toda referencia a un Miembro “verificado” (u otro término similar) únicamente indica que ese Miembro ha completado el proceso de verificación o identificación correspondiente, pero no significa nada más. Este tipo de descripción no supone un aval, una certificación ni una garantía por parte de Airbnb acerca de Miembro alguno, incluida la identidad o antecedentes del Miembro o el hecho de que el Miembro sea fiable, seguro o adecuado. Usted debe siempre ejercer la diligencia y atención debidas al decidir si pernocta en un Alojamiento, participa en una Experiencia o Evento o utiliza otros Servicios de Anfitrión, acepta una petición de reserva de un Huésped o comunica e interactúa con otros Miembros, ya sea en línea o en persona. Las Imágenes Verificadas (conforme a lo definido a continuación) tienen como intención únicamente indicar una representación fotográfica de un Anuncio en el momento en que la fotografía haya sido realizada, y no suponen, por lo tanto, un aval por parte de Airbnb respecto a Anfitrión o Anuncio alguno». https://www.airbnb.es/terms. 227 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLEL, T., El régimen jurídico de los mercados electrónicos cerrados…, cit.,p. 394. https://www.amazon.es/gp/help/customer/display.html?nodeId=200545940 https://www.amazon.es/gp/help/customer/display.html?nodeId=200545940 https://www.airbnb.es/terms Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 125 ración de prestadores de servicios de la sociedad de la información y, por lo tanto, podrán acogerse a tales exenciones de responsabilidad cuando la actividad de la plataforma sea meramente pasiva, técnica y automática. «Cuando el operador presta una asistencia consistente, entre otras cosas, en optimizar la presentación de venta en cuestión o en promover tales ofertas, cabe considerar que no ha ocupado una posición neutra entre el cliente vendedor correspondiente y los potenciales compradores, sino que ha desempeñado un papel activo que le permite conocer los datos relativos a esas ofertas». Por lo tanto, al margen de lo dispuesto en el clausulado, habrá que enjuiciar el caso concreto para valorar esa capaci- dad de supervisión y control. De hecho, muchas plataformas hacen público en sus condiciones de uso la existencia de condiciones de eligibilidad de los usuarios 228, con el objeto de generar confianza en el sistema, lo cual evidencia la existencia de un posible control y supervisión 229 que tiene consecuencias por mucho que se aclare que no asumen ningún tipo de responsabilidad. En cual- quier caso, como digo habrá que atender al caso concreto y examinar la actividad desarrollada por la plataforma a los efectos de determinar su régimen de responsabilidad. Respecto de la información engañosa, el BPDPL establece en su art. 17 la obligación del gestor de la plataforma de eliminar la informa- ción engañosa facilitada por los proveedores: 1. Si un proveedor presenta información engañosa en el formulario, y esto se comunica mediante una notificación dirigida al operador de la plataforma, el operador de la plataforma es responsable de los daños 228 Así lo hace Airbnb: «Airbnb podrá supeditar el acceso y uso de la Plataforma Airbnb, o de ciertas áreas o funciones de la misma, a determinadas condiciones o requi- sitos, como realizar un proceso de verificación, cumplir cualidades concretas o criterios de elegibilidad, satisfacer umbrales de Evaluaciones o Comentarios o un determinado histórico de reservas y cancelaciones». https://www.airbnb.es/terms 229 En el caso de eBay, se establecen una serie de requisitos que deben cumplir los usuarios y también unas consecuencias: «Si consideramos que, de cualquier manera, haces un mal uso de eBay y/o de nuestros Servicios, tendremos derecho, a nuestra entera discreción y sin perjuicio de otros recursos, a limitar, suspender o cancelar tu cuenta o tus cuentas de usuario y el acceso a nuestros Servicios, retrasar o retirar los contenidos, remover cualquier estatus especial asociado a tu cuenta o tus cuentas, eliminar, no mos- trar anuncios y/o bajarlos de categoría, reducir o eliminar cualquier descuento y tomar medidas técnicas y/o legales para impedir que utilices nuestros Servicios». https:// pages.ebay.com/co/es-co/help/policies/user-agreement.html https://www.airbnb.es/terms https://pages.ebay.com/co/es-co/help/policies/user-agreement.html https://pages.ebay.com/co/es-co/help/policies/user-agreement.html Matilde Cuena Casas 126 causados por la información engañosa, a menos que el operador de la plataforma tome las medidas apropiadas para eliminar o rectificar la información engañosa. 2. Si el operador de la plataforma utiliza un sistema de retroalimen- tación de reputación para rectificar la información engañosa proporcio- nada por el proveedor, el operador de la plataforma asume la carga de la prueba de que la información engañosa presentada por el proveedor fue contrarrestada eficientemente a través del sistema de retroalimentación de reputación. En este punto se centra la preocupación de la Comisión Europea: en los riesgos para el consumidor de la información engañosa publicada en la plataforma y en la generalizada falta de transparencia 230, que se evidencia en varios extremos. En primer lugar, en relación con la falta de información que ofrecen las plataformas respecto de la condición del proveedor del bien o servi- cio, si tiene la condición de empresario o no 231. Es el caso, por ejemplo, de las plataformas Airbnb, Peerby, Wallapop, UberPop. Como veremos a continuación, el régimen jurídico aplicable a los contratos entre los usua- rios depende y mucho de la condición o no de empresario del proveedor. En segundo lugar, en relación con el precio del bien o servicio, se ha detectado falta de transparencia en cuanto en muchas plataformas no se desglosa el precio del bien del coste de transacción y de otros cargos como pueden ser seguros y gastos de entrega. En muchos casos los resultados de las búsquedas en múltiples plataformas no dan el precio total y las comisiones de las plataformas solo se añaden en la fase de reserva 232 Por último, la extensión de las condiciones de uso y su prolijo len- guaje se ha considerado poco transparente. No se aclaran cuáles son los derechos de los consumidores y quién es responsable de los daños 230 Así lo ha puesto de manifiesto la Comisión Europea en un informe, «Exploratory study of consumer issues in online peer to peer platform markets. Final report», 12/06/ 2017, http://ec.europa.eu/newsroom/just/item-detail.cfm?item_id=77704 , p. 78, en el que analiza los clausulados de varias plataformas, destacando las diferencias entre ellas. 231 Hay plataformas como BlaBlaCar y easyCar Club que solo permiten el acceso a particulares. Otras permiten el acceso a ambos tipos de usuarios (empresarios y par- ticulares) y exigen que el proveedor aclare si es empresario o no (así lo hacen eBay, Windu y Yoopies). 232 COMISIÓN EUROPEA, «Exploratory study of consumer issues in online peer to peer platform markets. Final report», cit., 80. http://ec.europa.eu/newsroom/just/item-detail.cfm?item_id=77704 Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 127 ocasionados. La mayoría de las plataformas se limitan a establecer su exención de su responsabilidad 233, a pesar de establecer condiciones de uso que afectan directamente a las relaciones entre los usuarios (por ejemplo, gastos de cancelación, devoluciones, gestión de pagos). Como se ha señalado, ello puede hacer creer al usuario que la plataforma asume algún tipo de responsabilidad en caso de falta de cumplimiento del con- trato por alguno de los usuarios 234. Resumiendo, la contratación a través de plataformas intermedia- rias en línea, respecto a la protección del consumidor, se caracteriza por la falta de transparencia y exenciones de responsabilidad de la plataforma por el incumplimiento de las obligaciones por parte de los usuarios y por la veracidad de la información aportada por éstos y por las opiniones vertidas en el sistema de reputación que normalmente incluyen. Este último aspecto es sumamente relevante. El control de los sistemas de reputación y la capacidad de supervisión de la plata- forma sobre el contenido son claves para una eficiente protección del consumidor. Las plataformas se presentan como entes generadores de confianza, pero a su vez, disfrazan jurídicamente su posición de inter- mediarios de servicios de la sociedad de la información con objeto de beneficiarse de las exenciones de responsabilidad que para estos prevé la LSSICE. En relación con las obligaciones de los usuarios respecto de la pla- taforma, ya sean proveedores o clientes, la formalización del contrato de acceso a través de la cumplimentación del oportuno formulario de inscripción, les obliga a proporcionar los datos personales y los del bien y servicio ofertado, en el caso de que se trate de proveedores. La falta de conformidad del bien o servicio prestado en relación con el ofertado no implica ningún tipo de responsabilidad con la plataforma, sino con el otro usuario (cliente) que es con el que realmente contratan. En su vinculación con la plataforma, la obligación principal de los usuarios será la de abonar la comisión o tarifa establecida, que normal- mente es un porcentaje sobre el precio de venta o prestación del servicio en el momento de la perfección del contrato con el otro usuario. 233 COMISIÓN EUROPEA, «Exploratory…», cit., p. 80. 234 COMISIÓN EUROPEA, «Exploratory…», cit., p. 82. Matilde Cuena Casas 128 2. Régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados entre los usuarios a través plataformas intermediarias en línea. En particular, la posición jurídica del «prosumidor» El régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados entre usua- rios, vendrá determinado por su naturaleza. Así, se pueden celebrar contratos entre empresarios (B2B), entre consumidores entre sí (C2C), entre empresario y consumidor (B2C) y entre consumidor (proveedor) y empresario (C2B). En primer lugar, al margen de la condición de empresario o no del usuario, hay que tener en cuenta que el proveedor que proporciona el bien o servicio no tiene la condición de prestador de servicio de la socie- dad de la información. La contratación se realiza a través de la plata- forma que es la que tiene tal consideración y su funcionalidad radica precisamente en favorecer el comercio electrónico 235. Será la plataforma la encargada de que se cumplan, por ejemplo, los deberes precontractuales de información que prevé el art. 27 LSSICE, ya que el proveedor no tiene tal carácter cuando actúa a través de una plataforma intermediaria. Como ya he señalado, la normativa específica de protección del con- sumidor está diseñada para relaciones verticales, entre empresarios pro- veedores y consumidores. De esta forma, cuando se trate de contratos entre consumidores (C2C), la normativa de aplicación será el Código Civil, en función del tipo contractual celebrado. Sin embargo, a pesar de que se trate de un contrato entre particulares, lo cierto es que las mis- mas no se conocen físicamente, la identidad de las partes no es clara, no negocian los términos del contrato que en muchas ocasiones están pre- dispuestos por la propia plataforma que incluye condiciones relativas a los contratos entre particulares 236. De ahí que la Comisión Europea estime que la regulación contenida en los Códigos civiles no sea adecuada para 235 El problema de la calificación que merecen los servicios prestados por un provee- dor cuando se limita a recibir los servicios de comercio electrónico de un tercero, es plan- teado por CAVANILLAS, S., «La conclusión del contrato en internet», en Cavanillas, S., y Meoro, C., Responsabilidad civil y contratos en internet, Granada, 2003, Ed. Comares, p. 131. A su juicio, no queda claro quién es en este caso el prestador de servicios de la sociedad de la información que realiza la actividad de contratación electrónica a través de un tercero. 236 El estudio realizado por la Comisión Europea («Exploratory study of consumer issues in online peer to peer platform markets. Final report», cit., p. 80) abarca el análisis de 485 plataformas de las cuales el 35% prevén reglas en sus condiciones de uso que afectan a los contratos entre particulares. Así sucede, por ejemplo, con las plataformas Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 129 transacciones entre consumidores concluidas online a través de platafor- mas de intermediación 237. Francia ha sido pionera en la adaptación del Código Civil en este punto. La reciente reforma del Código Civil 238 ha modificado el art. 1171 del Código Civil introduciendo un criterio que estaba hasta la fecha presente en los contratos celebrados con consumi- dores y empresarios. Según el nuevo art. 1171, los tribunales tienen la facultad de anular las cláusulas «abusivas» que crean «un desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones de las partes» en los contra- tos de adhesión (cláusulas no negociadas). Los términos que pueden ser anulados son aquellos que no tienen relación con el objeto del contrato ni con la adecuación del precio al servicio 239. Anteriormente, con arreglo al Derecho francés codificado, este principio sólo era aplicable en el caso de los contratos de consumo. Se traslada la regulación en materia de cláusulas abusivas a los contratos entre consumidores. La particularidad de régimen que presentan los contratos C2C cele- brados a través de plataformas es que se rigen en muchos casos por cláusulas que predispone la propia plataforma. La inaplicación de las normas de protección de los consumidores, deja huérfanos de solu- ción los desequilibrios que pueden producirse en la contratación entre «iguales». Para que podamos hablar de contratos C2C, es necesario que una de las partes sea proveedora, la cual, si no tiene la condición de empresaria, será considerado «prosumer», no aplicándose la normativa en materia de protección de consumidores 240. No puede exigirse a un Airbnb, BlaBlaCar, eBay, UberPop. Destacan las reglas relativas a las políticas de cance- lación https://www.blablacar.es/conoce-blablacar/condiciones-generales-de-uso. 237 COMISIÓN EUROPEA, «Exploratory study of consumer issues in online peer to peer platform markets. Final report», cit., p. 102. 238 Ordinance nº 2016-131, de 10 de febrero de 2016. El art. 1171 ha sido modifi- cado por la Ley n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. 239 Art. 1171 del Código Civil francés: Dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. «L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du con- trat ni sur l’adéquation du prix à la prestation» 240 CAMARA LAPUENTE, S., «El concepto legal de «consumidor» en el Derecho pri- vado europeo y en el Derecho español: aspectos controvertidos o no resueltos», Cuadernos de Derecho Transnacional (marzo 2011), Vol. 3, No 1, p. 114. https://e-revistas.uc3m.es/ index.php/CDT/article/viewFile/1068/387 (Consultado el 29 de marzo de 2018). https://www.blablacar.es/conoce-blablacar/condiciones-generales-de-uso https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/viewFile/1068/387 https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/viewFile/1068/387 Matilde Cuena Casas 130 particular proveedor no profesional que tenga las habilidades y recursos técnicos, legales y organizativos de los que disponen los comerciantes y las empresas profesionales. Como se ha señalado, mientras que un productor profesional de automóviles o máquinas de café puede reparar o reemplazar fácilmente un producto defectuoso, este requisito exigido por la regulación en materia de garantías de bienes de consumo (arts. 118 y ss. TRLCU) puede plantear dificultades para un prosumer que ha vendido su coche o máquina de café. Del mismo modo, cumplir con el extenso catálogo de deberes de información puede ser un reto impor- tante para los particulares proveedores, que pueden no poseer toda la información requerida. Si se aplican de manera inapropiada, los requi- sitos legales mal adaptados podrían constituir un desincentivo para que los proveedores y consumidores se involucren en plataformas de pares en primer lugar 241. Por el contrario, en relación con los contratos B2C, sí será de aplica- ción la normativa en materia de protección del consumidor recogida en el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), así como la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (Ley 7/1998, de 13 de abril) y el Código Civil. El proveedor debe proporcionar, cuando perfecciona su contrato de acceso a la plataforma, toda la información sobre el bien o servicio requerida por la normativa de protección de consumidores. 3. Recapitulación. Es necesario asegurar la protección del consumidor en la economía de la plataforma Son muchos los problemas que plantea la contratación de bienes y servicios a través de plataformas intermediarias en línea. El aspecto prin- cipal que creo que compete aclarar es el de la responsabilidad, habida cuenta que el desarrollo tecnológico ha hecho que emerjan nuevos inter- mediarios que no parecen encajar en el concepto de prestador de servi- cios de intermediación de servicios de la sociedad de la información. La confusión al respecto está generando una importante litigiosidad en relación con la aplicación o no de las exenciones de responsabilidad pre- 241 OCDE, «Protecting consumers in peer platform markets. Exploring the issues», 2016 http://unctad.org/meetings/es/Contribution/dtl-eWeek2017c05-oecd_en.pdf (Consultado el 30 de marzo de 2018), p. 21. http://unctad.org/meetings/es/Contribution/dtl-eWeek2017c05-oecd_en.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 131 vistas en el art. 14 DCE. Este aspecto parece será objeto de inminente regulación a nivel europeo 242. El establecimiento de criterios claros conceptuales que permitan determinar cuándo se considera que la plataforma presta o no el servicio subyacente, la necesaria transparencia sobre su papel en la contratación y unas adecuadas reglas para el diseño de los sistemas de reputación son aspectos claves que deben regularse desde una norma general que aborde esta modalidad de contratación a través de plataformas y no tanto por sectores de actividad. Debe huirse de la proliferación normativa de una misma actividad, incoherente y solapada, algo que ya hemos pade- cido con la regulación europea en materia de protección de consumidor. La posición del prosumer, la regulación de las relaciones entre consu- midores cuando contratan a través de plataformas exige una adaptación de las normas contenidas en el Código Civil. Dicha contratación se realiza a través de contratos de adhesión, siendo en algunas ocasiones cláusulas predispuestas por la propia plataforma que, no obstante, no se convierte en parte de dicho contrato. Por más que los consumidores acepten en el contrato de acceso tales reglas contractuales, el contrato de compraventa o prestación de servicios se produce entre particulares, contrato al que no es de aplicación la regulación contenida en la LSSICE en materia de contratación electrónica no es aplicable a contratos entre consumidores 243. A mi juicio, es necesaria una intervención legislativa europea que aborde de manera específica la problemática que encierra la contratación a través de intermediarios en línea. No parece ser esta la idea que vaya a triunfar a la vista de las propuestas que actualmente están en tramitación. 242 En este sentido, el PARLAMENTO EUROPEO, «Propuesta de resolución del PE sobre las plataformas en línea y el mercado único digital» de 31 de mayo de 2017 (2016/2276)», hace hincapié en este aspecto: «debe aclarase en mayor medida el régi- men de responsabilidad, dado que se trata de un pilar crucial para la economía digital de la Unión; considera que se requieren unas orientaciones de la Comisión sobre la aplicación del marco de responsabilidad de los intermediarios para que las plataformas en línea puedan cumplir sus obligaciones y las normas sobre responsabilidad, reforzar la seguridad jurídica y aumentar la confianza de los usuarios; pide a la Comisión que adopte nuevas medidas a tal fin, recordando al mismo tiempo que las plataformas que no desempeñen un papel neutro, tal como se define en la Directiva sobre el comercio electrónico, no pueden acogerse a la exención de responsabilidad». 243 CAVANILLAS, S., «La conclusión del contrato en internet» en Cavanillas, S., y Meoro, C., Responsabilidad civil y contratos en internet, Granada, 2003, Ed., Comares, p. 132. Matilde Cuena Casas 132 La Directiva sobre la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la UE resuelve algunos problemas, pero la posibilidad de operaciones transfronterizas es mayor en esta modalidad de contratación y ello aconseja una mayor armoniza- ción en el terreno sancionador. También se deja huérfano de regulación el problema de cómo orde- nan las plataformas las ofertas de los productos y servicios lo que pone en cuestión el esquema tradicional de deber de información precontractual al consumidor. Efectivamente, en la contratación a través de plataformas intermediarias en línea, sobre todo en los mercados electrónicos, las ofer- tas se basan en el uso de algoritmos que proporcionan a los consumidores una experiencia de compra personalizada. Gracias a la gran gestión de datos, muchas tareas y decisiones se confían a sistemas basados en la toma de decisiones algorítmicas (inteligencia artificial). La información del producto se dirige específicamente a los consumidores en función de un perfil diseñado por algoritmos, hasta el punto de que el precio del producto se determina en función del perfil del consumidor (precio per- sonalizado) 244. La oferta personalizada dificulta la comparación con otras 244 Se destaca este extremo el informe elaborado por EUROPEAN CONSUMER ORGANIZATION, «Ensuring consumer protection in the platform economy», 2/10/2018 https://www.beuc.eu/publications/beuc-x-2018-080_ensuring_consumer_protection_ in_the_platform_economy.pdf (Consultado el 20 de febrero de 2019), p. 5. El precio de los productos en las plataformas también se fija en función de algoritmos personalizándolo para el usuario. Así, por ejemplo, Amazon, utiliza el algoritmo Dynamic Pricing que toma automáticamente decisiones de cambio de precio en función del a competencia, de las ventas de dicho producto y de las características del cliente. Hay que distinguir los «precios dinámicos», del precio personalizado. En los primeros, se cambia el precio de un producto de una manera muy flexible y rápida en respuesta a las demandas del mercado. Muy típico en medios de transporte, un billete de tren o de avión es distinto en función del día en que se hace la reserva. Por el contrario, en los precios personalizados el precio para el cliente concreto es distinto en función de su historial de compras, el tiempo que has estado buscando el producto incluso en otras páginas web (datos que recaba gracias a las famosas cookies). Se crean ‘perfiles de compra’ basados en compras anteriores de sus clientes en línea, lo que permite al comerciante adaptar sus precios. La amplia disponibilidad de datos personales en internet y en los dispositivos del internet de las cosas, así como la capacidad de hacer correlaciones y crear vínculos puede permitir determinar, analizar y predecir ciertos aspectos de la personalidad o el comportamiento, los intereses y los hábitos de una persona. Un cliente clasificado como de «mayor poder adquisitivo» podría ser reconocido por la dirección IP del ordenador o por otros medios, como una cookie, cuando el consumidor visita el sitio web del comerciante desde su ordenador Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 133 ofertas y la clasificación de las ofertas puede ser opaca y los algoritmos pueden ser manipulables Los consumidores deben estar capacitados para comprender cómo se organizan y presentan la información y las ofertas. La transparencia se torna fundamental. La Directiva citada, introduce en el nuevo art. 6 bis de la Directiva 2011/83 una mención a esta cuestión señalando que la obligación el mer- cado en línea de facilitar al consumidor información sobre «los principales parámetros que determinan la clasificación de las ofertas presentadas al consu- de origen. Los precios propuestos a este cliente podrían ser, por ejemplo, por término medio un 10 % superiores a los de un nuevo cliente o a los de un cliente clasificado como de «menor poder adquisitivo». En definitiva, como señala ALFARO, J., «se trata de cobrarle al cliente el pre- cio máximo que está dispuesto a pagar». https://www.elconfidencial.com/tecnolo gia/2018-05-13/precios-personalizados-webs-viajes_1562301/ (Consultado el 20 de febrero de 2019). Tales datos son procesados a través de técnicas de inteligencia artifi- cial y los algoritmos predicen la capacidad económica y el precio es personalizado. Vid. SÁNCHEZ, J., «La muerte del precio fijo: por qué tú y yo no compraremos lo mismo por el mismo precio». https://www.revistagq.com/noticias/tecnologia/articulos/big-data- algoritmos-fin-del-precio-fijo/25953 (Consultado el 20 de febrero de 2019). La «locura» de la fijación de precios a través de algoritmos puede conducir a resultados sorprenden- tes como que un libro se venda a 35 dólares un día y dos días más tarde a $1,730,045.91, EISEN, M., «Amazon’s $23, 698,655.93 book about flies» http://www.michaeleisen.org/ blog/?p=358 (Consultado el 20 de marzo de 2019). En cuanto al impacto en el consu- midor de esta modalidad de fijación de precios se ha señalado que debido al efecto de transferencia de riqueza asociado a la personalización de los precios de un producto o servicio, los consumidores son menos capaces de gastar en otros productos o servi- cios. Por lo tanto, el efecto de expansión de la producción para el producto o servicio en particular sujeto a precios personalizados se produce a expensas de la producción (consumo) de otros productos y servicios. En segundo lugar, el efecto de expansión de la producción es limitado en situa- ciones en las que la producción es limitada. En el caso de los servicios digitales con costes marginales casi nulos, en la práctica la producción es casi ilimitada. Pero en el caso del comercio electrónico de productos tangibles, es probable que la producción sea limitada. En tales casos, cabría esperar que la empresa vendiera su producción limitada a los clientes más ricos como una cuestión prioritaria, sin dejar nada para los clientes menos acomodados. Este escenario constituye una excepción a la idea de que los consumidores menos acomodados podrán comprar un producto que de otro modo no habrían podido permitirse. Cfr. DIRECTORATE FOR FINANCIAL AND ENTERPRISE AFFAIRS COMPETI- TION COMMITTEE (OCDE), «Personalised Pricing in the Digital Era – _Note by the European Union» 20 de noviembre de 2018. https://one.oecd.org/document/DAF/ COMP/WD(2018)128/en/pdf (Consultado el 23 de febrero de 2019). Matilde Cuena Casas 134 midor como resultado de su consulta en el mercado en línea». Lo decisivo es el peso que tiene cada criterio para que las ofertas se presenten al consu- midor. Así, como ha puesto de relieve en un informe la Organización de Consumidores Europeos «los consumidores podrían pensar que las ofer- tas que ven en las plataformas de reserva en línea para servicios de viajes como Booking.com se basan en el valor y la relevancia de cada oferta y se evalúan sobre la base de los comentarios de los usuarios. La realidad es que a menudo los proveedores de servicios específicos han pagado para que sus ofertas sean promovidas, o que las ofertas promovidas son las que dan a la plataforma el mayor margen de beneficio. Todo esto no se revela y explica adecuadamente. De las principales plataformas de reservas online en Alemania, sólo Booking.com menciona en sus térmi- nos y condiciones que su clasificación por defecto está influenciada por la comisión que pagan los hoteles. Pero esta información no se divulga adecuadamente, sino que se oculta en los términos y condiciones. Esto conduce a una situación muy engañosa para los consumidores 245». Debe informarse a los consumidores sobre el hecho de que se usan algoritmos para presentar ofertas o determinar precios, sus criterios y cuá- les son los que prevalecen, los datos que se utilizan y si se personaliza la fijación de los precios. El consumidor debe conocer si los proveedores de servicios específicos han pagado para que sus ofertas sean promovidas, o que las ofertas promovidas son las que dan a la plataforma el mayor margen de beneficio. Y ello sin olvidar el derecho de oposición que corresponde al usuario a oponerse al uso de sus datos para finalidades distintas para las que fueron recopilados, como le autoriza la regulación en materia de protección de datos personales 246. Sobre esta cuestión volveré más adelante. 245 EUROPEAN CONSUMER ORGANISATION, «Ensuring consumer protec- tion in the platform economy», 2/10/2018 https://www.beuc.eu/publications/beuc- x-2018-080_ensuring_consumer_protection_in_the_platform_economy.pdf (Consultado el 20 de febrero de 2019), p.5. 246 No hay que olvidar que el art. 22 RGPD dispone que «todo interesado tendrá derecho a no ser objeto de una decisión basada únicamente en el tratamiento automatizado, incluida la elaboración de perfiles, que produzca efectos jurídicos en él o le afecte significativamente de modo similar». Se excepciona la regla cuando es necesaria para la celebración o la ejecución de un contrato entre el interesado y un responsable del tratamiento b) está autorizada por el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique al responsable del tratamiento y que establezca asimismo medidas adecuadas para salvaguardar los derechos y libertades y los intereses legítimos del interesado, c) se basa en el consenti- miento explícito del interesado. https://www.beuc.eu/publications/beuc-x-2018-080_ensuring_consumer_protection_in_the_platform_economy.pdf https://www.beuc.eu/publications/beuc-x-2018-080_ensuring_consumer_protection_in_the_platform_economy.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 135 Y es que resulta sorprendente que este aspecto no haya sido más desarrollado en la Directiva citada que afecta a las relaciones de la pla- taforma con los consumidores y sí lo sea con mayor intensidad en el Reglamento sobre el fomento de la equidad y la transparencia para las empresas que utilizan servicios de intermediación en línea publicada el 26 de abril de 2018. Como se ha señalado, este Reglamento se centra en las relaciones entre las plataformas que prestan servicios de intermedia- ción en línea y motores de búsqueda con los proveedores de bienes y servicios a consumidores. Que una empresa aparezca antes o después en los motores de búsqueda puede influir de manera significativa en el éxito comercial. Como se señala en el Considerando tercero, «la clasificación de los sitios web que elaboran los proveedores de motores de búsqueda Como se señala en documento elaborado por el GRUPO DE TRABAJO SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29, «Directrices sobre decisiones individua- les automatizadas y elaboración de perfiles a los efectos del Reglamento» 2016/67917/ ES WP251rev.01, https://ec.europa.eu/newsroom/article29/item-detail.cfm?item_ id=612053 (consultado el 22 de febrero de 2019), señala que «la elaboración de perfiles y las decisiones automatizadas pueden plantear riesgos importantes para los derechos y libertades de las personas que requieran unas garantías adecuadas. Estos procesos pueden ser opacos y puede que las personas no sean conscientes de que se está creando un perfil sobre ellas y que no entiendan lo que implica. La realización de perfiles puede perpetuar los estereotipos existentes y la segregación social. Así mismo, puede encasillar a una persona en una categoría específica y limitarla a las preferencias que se le sugie- ren. Esto puede socavar su libertad a la hora de elegir, por ejemplo ciertos productos o servicios como libros, música o noticias. A veces las predicciones son inexactas. Las decisiones automatizadas que provoquen diferencias de precios sobre la base de datos o características personales también podrían tener un efecto significativo si, por ejemplo, unos precios prohibitivamente elevados impiden que una persona acceda a determi- nados bienes o servicios. Según este informe, la elaboración de perfiles automatizados para diseñar un precio personalizado no tiene como título de legitimación el que sea necesario para la celebración del contrato. Normalmente estos datos se usan para ela- boración de perfiles con base en el consentimiento para el procesamiento de los datos de navegación a través de las cookies. Con todo, según la normativa contenida en el RGPD, los responsables del tratamiento deben garantizar que explican a las personas de forma clara y sencilla el funcionamiento de la elaboración de perfiles o las decisiones automatizadas. El Considerando 60 RGPD establece que facilitar información acerca de la elaboración de perfiles forma parte de las obligaciones de transparencia del respon- sable del tratamiento según el art. 5.1a). El interesado tiene derecho a ser informado por el responsable del tratamiento, en determinadas circunstancias acerca de su derecho de oposición a la elaboración de perfiles, independientemente de si se han producido decisiones individuales basadas únicamente en el tratamiento automatizado sobre la base de la elaboración de perfiles. https://ec.europa.eu/newsroom/article29/item-detail.cfm?item_id=612053 https://ec.europa.eu/newsroom/article29/item-detail.cfm?item_id=612053 Matilde Cuena Casas 136 electrónicos, incluida la de los sitios web donde las empresas ofrecen sus bienes y servicios a los consumidores, tiene un impacto significativo en la posibilidad de elección de los clientes y en los resultados comerciales de tales usuarios de sitios web corporativos. Incluso a falta de una relación contractual con estos usuarios, los proveedores de motores de búsqueda en línea pueden, por consiguiente, actuar en la práctica de una manera unilateral que puede ser injusta y perjudicar a los intereses legítimos de los usuarios de los sitios web corporativos y, de modo indirecto, también de los consumidores europeos». Por esta razón, el art.  5 del Reglamento 247 se ocupa de regular la necesaria transparencia de los parámetros principales que rigen la clasi- ficación y los motivos por los que aquellos cuentan con una importancia relativa superior a la de otros parámetros. Este último aspecto es clave, así como la referencia a la posible remuneración por parte de las empresas a la plataforma para priorizar su aparición en los motores de búsqueda. No parece razonable que el nivel de protección de los consumidores sea menor que el de los empresarios sobre este extremo que me parece decisivo. Los motores de búsqueda desempeñan un papel fundamental 247 1. Los proveedores de servicios de intermediación en línea señalarán en sus condiciones los parámetros principales que rigen la clasificación y los motivos por lo que aquellos cuentan con una importancia relativa superior a la de otros parámetros. Si entre esos parámetros principales figura la posibilidad de que las empresas influyan en la clasificación remunerando directa o indirectamente al proveedor de servicios de intermediación en línea, este también incorporará en sus condiciones una descripción de dicha posibilidad y de los efectos que surta la remuneración en la clasificación. 2.Los proveedores de motores de búsqueda en línea expondrán para los usuarios de sitios web corporativos los parámetros principales que determinan la clasificación, presentando una descripción de acceso fácil y público, redactada de manera inequívoca y clara, en relación con los motores de búsqueda en línea que ofrecen. La descripción debe mantenerse actualizada. 3.Las descripciones indicadas en los apartados 1 y 2 serán suficientes para permitir a las empresas o a los usuarios de sitios web corporativos entender de manera clara si el mecanismo de clasificación tiene en cuenta lo siguiente y, en caso afirmativo, cómo y en qué medida: a) las características de los bienes y servicios ofrecidos a los consumidores por medio de los servicios de intermediación en línea o el motor de búsqueda en línea; b) la importancia de tales características para los consumidores; c) en cuanto a los motores de búsqueda en línea, las características de diseño de los sitios web utilizados por los usuarios corporativos. 4.Para el cumplimiento de los requisitos incluidos en este artículo, no se exigirá a los pro- veedores de los servicios de intermediación en línea ni a los proveedores de motores de búsqueda en línea divulgar secreto comercial alguno, tal como se define en el artículo 2, apartado 1, de la Directiva (UE) 2016/943. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 137 en el comportamiento de los consumidores en línea como guardianes de la web, por lo que es imprescindible una total transparencia en cuanto a su funcionamiento. Por ello creo que debe diseñarse una regulación general de la con- tratación a través de plataformas intermediarias en línea que proteja a los usuarios del sistema con las especificaciones que correspondan en función de su consideración como empresarios o consumidores. Ambos tipos de usuarios tienen problemas comunes (sistemas de reputación, parámetros de clasificación en motores de búsqueda) y hay que huir de la doble regulación de una misma realidad. Francia ha sido uno de los países pioneros en abordar una regulación específica de la contratación a través de plataformas intermediarias en línea. La Ley nº 2016-1321 de 7 de octubre de 2016 pour une Repúbli- que numérique 248, modifica entre otras normas el Código de Consumo introduciendo normas específicas para esta modalidad de contratación. Concretamente, la sección tercera se titula «Lealtad de las plataformas y protección del consumidor». Se modifica el art. 111-7 del Código de Consumo que define al ope- rador de la plataforma como toda persona física o jurídica que ofrezca, con carácter profesional, remunerado o no, un servicio público de comu- nicación en línea basado en: 1° La clasificación o referenciación, mediante algoritmos informá- ticos, de contenidos, productos o servicios ofrecidos o puestos en línea por terceros; 2º O la vinculación de varias partes con el fin de vender un bien, prestar un servicio o intercambiar o compartir contenido, un bien o un servicio. Se incluyen pues, de manera expresa, los motores de búsqueda online. La necesidad de transparencia en la contratación se pretende lograr con el cumplimiento por parte del operador de la plataforma quien debe proporcionar a los consumidores información justa, clara y transparente sobre el papel de la plataforma debiendo declarar «las condiciones generales de uso del servicio de intermediación que ofrece y sobre las modalidades de referenciación, clasificación y descentralización de los contenidos, productos o servicios a los que este servicio permite el acceso». 248 https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000033 202746&categorieLien=id (Consultado el 3 de marzo de 2019). https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000033202746&categorieLien=id https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000033202746&categorieLien=id Matilde Cuena Casas 138 Deben aclararse los parámetros de clasificación de los proveedores de servicios. La información es más detallada que la Directiva europea citada de modificación de la Directiva 2011/83. La norma francesa exige que se informe sobre «la existencia de una relación contractual, de un vínculo de capital o de una remuneración en su beneficio, en cuanto influyan en la cla- sificación o referenciación de los contenidos, bienes o servicios ofrecidos o pues- tos en línea». De esta forma, el consumidor tendrá conocimiento de que las ofertas que aparecen mejor posicionadas no necesariamente son las mejor valoradas por los clientes, sino, en su caso, por ser especialmente remuneradas por el proveedor a la plataforma. Es el operador de la plataforma el que tiene que informar de si el proveedor es comerciante o no y además especificar el contenido obliga- cional. Así, se dispone que deberá informar de «la calidad del anunciante y los derechos y obligaciones de las partes en materia civil y fiscal, cuando se pone en contacto a los consumidores con profesionales o no profesionales». Se establece una remisión a desarrollo reglamentario del precepto y se especificará para cualquier operador de una plataforma en línea cuya acti- vidad consista en proporcionar información que permita comparar los precios y las características de los bienes y servicios ofrecidos por los profesionales, la información comunicada a los consumidores sobre los elementos de esta com- paración y lo que constituye publicidad en el sentido del artículo 20 de la Ley Nº 2004-575, de 21 de junio de 2004, sobre la confianza en la economía digital. Este decreto establece asimismo las modalidades según las cua- les, cuando los profesionales, vendedores o prestadores de servicios se pongan en contacto con los consumidores, el operador de la plata- forma en línea les proporcionará un espacio que les permita comunicar a los consumidores la información prevista en los artículos L. 221-5 y L. 221-6». Estos preceptos se refieren a los deberes precontractuales de información que deben cumplir los profesionales que contratan con consumidores. Se prevé así mismo la posibilidad de la autoridad administrativa competente evaluará y comparará las prácticas de los operadores de plataformas en línea mencionados en el párrafo primero del presente artículo. A tal fin, podrá recabar de estos operadores la información necesaria para el cumplimiento de esta tarea y difundirá periódicamente los resultados de estas evaluaciones y comparaciones y publicará la lista de las plataformas en línea que no cumplen las obligaciones que les incumben en virtud del artículo L. 111-7. Como se puede apreciar, la sanción más eficiente para una pla- taforma es su desprestigio online. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 139 Y, por último, tal y como ya se ha hecho mención supra, se establec una regulación de los sistemas de reputación online en el art.  111-7-2 del Código de Consumo: «Sin perjuicio de las obligaciones de informa- ción previstas en el artículo 19 de la Ley nº 2004-575 de 21 de junio de 2004 sobre la confianza en la economía digital y en los artículos L. 111-7 y L.  111-7-1 del presente Código, toda persona física o jurídica cuya actividad consista, como actividad principal o secundaria, en recabar, moderar o difundir opiniones en línea de los consumidores está obligada a proporcionar a los usuarios información justa, clara y transparente sobre la forma de publicar y tratar las opiniones publicadas en línea. Debe especificarse: — Si las opiniones están o no sujetos a control y, en caso afirmativo, indica las principales características del control realizado. — La fecha de la opinión y las actualizaciones Se deberá informar a los consumidores cuyo anuncio en línea no haya sido publicado de los motivos de su rechazo. Los proveedores de bienes y servicios tienen derecho a advertir al operador de la plataforma sobre la autenticidad de la notificación, debiendo indicar el motivo de la alerta. Como se puede apreciar de la regulación francesa, la misma opera para toda plataforma al margen de la naturaleza del bien o servicio que se ofrezca. Se abordan los aspectos clave: transparencia sobre el papel de la plataforma, condición de los usuario, parámetros de clasificación de ofertas y sistemas de reputación. A ello hay que añadir la reforma citada del art.  1171 del Código Civil francés sobre la aplicación de la normativa sobre cláusulas abusivas a contratos entre particulares a la que ya he hecho mención. Es clara, a mi juicio, la necesidad y oportunidad de abordar esta regulación antes de que la contratación a través de plataformas interme- diarias en línea se convierta en foco de conflicto para los consumidores, usuarios y proveedores. 141 CAPÍTULO II LAS FINTECH DE PRÉSTAMOS O CROWDLENDING I. FINANCIACIÓN PARTICIPATIVA, FINTECH Y ECONOMÍA COLABORATIVA Son muchos los escenarios en los que el fenómeno de la economía colaborativa se ha manifestado y uno de ellos es el financiero. Se recau- dan pequeñas cantidades de fondos de un gran número de personas físicas o jurídicas para financiar proyectos empresariales específicos o necesidades de consumo individual. Esta conexión entre proveedores de fondos y sujetos con necesidades de financiación se produce a través una plataforma intermediaria que facilita la conexión a través de internet, gracias a la tecnología digital. El riesgo se diluye en una pluralidad de inversores o prestamistas que apuestan por un proyecto empresarial o de consumo. Es el denominado crowdfunding o financiación colectiva o en masa. Cuando esta financiación se realiza a través de préstamos hablamos de crowdlending o préstamos peer to peer (P2P) Marketplace lending, según terminología utilizada en USA. Se trata de una forma de financiación alternativa a la financiación bancaria que tratan de favorecer el acceso al crédito de las PYMES, lo cual tiene una clara incidencia en la creación de empleo y crecimiento económico, aunque, como veremos, también esta vía se está utilizando para la financiación del consumo, introduciendo una mayor competencia Matilde Cuena Casas 142 en el mercado de crédito 249. Su desarrollo comenzó en Gran Bretaña en 2006, se extendió a Estados Unidos en 2007 y China en 2009. La crisis financiera de 2008, la desconfianza en el sistema financiero tradicional, un escenario de tipos de interés anormalmente bajos que impulsa a los inversores a buscar mercados más atractivos y el desarrollo tecnológico han sido factores que han determinado el crecimiento de este modelo de financiación 250. Como ya se ha adelantado, el crowdfunding ha presentado un desa- rrollo espectacular gracias a la tecnología enmarcándose en el fenómeno FinTech. Recientemente la Comisión Europea ha puesto en marcha el Plan de acción en materia de tecnología financiera 251 que se complementa con otras iniciativas abiertas recientemente, entre ellas, la relativa a la Estrategia para el Mercado único digital 252, el Plan de acción de servicios financieros destinados a los consumidores 253 y la revisión intermedia de la Unión de Mercados de Capitales (UMC) 254. A su vez, el crowdfunding no deja de ser, como se ha visto, un sector de la economía colaborativa (manifestación de los movimientos sociales de implicación comunitaria e implicación colec- tiva). Se comparte para demandar fondos y captar inversores a cambio de participaciones sociales, intereses o rentabilidad para poder desarrollar proyectos. Se lleva a cabo a través de plataformas en línea, tema que, como ya he señalado, es objeto también de iniciativa de la UE 255. 249 Como señala la Comisión Europea, en su informe COMMISSION STAFF WOR- KING GROUP «Crowdfunding in the EU Capital Market Union», 3 de mayo 2016, SWD (2016) 154 final, p. 3, solo el 41% de las pequeñas y medianas empresas en la UE no tienen dificultades para acceder a la financiación bancaria. 250 KIRBY, E., y WORNER, S., «Crowdfunding: an infant industry growing fast». IOSCO, 2014, https://www.iosco.org/research/pdf/swp/Crowd-funding-An-Infant- Industry-Growing-Fast.pdf, p. 12. (Consultado el 18 de marzo de 2018). 251 COMISIÓN EUROPEA, Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Banco Central Europeo, Comité económico y Social y al Comité Europeo de las regiones, «Plan de acción en materia de tecnología financiera: por un sector finan- ciero europeo más competitivo e innovador». 8 de marzo de 2018, COM (2018), 19 final. 252 COM (2015) 192 final, «Una Estrategia para el Mercado Único Digital de Europa». 253 COM/2017/0139 final, «Plan de acción de servicios financieros destinados a los consumidores: mejores productos y una oferta más variada». 254 COM (2017) 292 final, «Comunicación sobre la revisión intermedia del plan de acción para la unión de los mercados de capitales». 255 COMISIÓN EUROPEA, Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Una https://www.iosco.org/research/pdf/swp/Crowd-funding-An-Infant-Industry-Growing-Fast.pdf https://www.iosco.org/research/pdf/swp/Crowd-funding-An-Infant-Industry-Growing-Fast.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 143 A diferencia de otras plataformas enmarcadas en la denominada economía colaborativa, la usual pluralidad de donantes, inversores y prestamistas que caracterizan el crowdfunding hace que las relaciones contractuales difieran de lo que acontece en plataformas como, por ejem- plo, Airbnb en las que el contrato es entre dos sujetos particulares. En el caso del crowdfunding lo usual es que nos encontremos con pluralidad de acreedores, inversores o donantes, lo cual complica la relación jurídica creada. Se trata de una materia que puede verse afectada por varias de las iniciativas puestas en marcha por la UE 256. Con todo, parece que en la UE se apuesta por la pluralidad normativa del mismo fenómeno, atendiendo a los sectores afectados por la contratación a través de plataformas inter- mediarias en línea. Esperemos que la coherencia y la coordinación de estas distintas iniciativas sea real. El primer sector en ser abordado ha sido precisamente el de la finan- ciación, con la publicación de la Propuesta de Reglamento Europeo y del Consejo relativo a los servicios de financiación participativa para empresas 257 (proveedores de PSFP), cuyo objeto es facilitar el mercado transfronterizo de estas plataformas. España ha sido uno de los países que han abordado la regulación de la financiación participativa y lo ha hecho en el Título V de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial (en adelante, LFFE). Lo mismo ha sucedido en otros Estados miembros, si bien la PSFP no pretende una regulación sustantiva uniforme a nivel europeo, sino que las PFP que operen a nivel transfronterizo cumplan una serie de requisitos. Parece lógico que cualquier materia que pueda tener efectos en el sistema financiero deba ser objeto de atención especial. Y no solo por eso. La obtención de préstamos a través de plataformas de financia- Agenda Europea para la Economía Colaborativa. Bruselas, 2.6.2016 COM (2016) 356 final. Comunicación de la Comisión, de 25 de mayo de 2016, «Las plataformas en línea y el mercado único digital – Retos y oportunidades para Europa» (COM (2016) 0288). 256 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN EUROPEA. «FinTech Action plan: For a more competitive and innovative European financial sector», COM (2018) 109/2, 8 de marzo de 2018. En dicho plan se enmarca, entre otros, la propuesta de Reglamento Europeo y del Consejo relativo a los proveedores de servicios de financiación partici- pativa para empresas. 257 COM (2018)113 Final. Texto consolidado aprobado por Resolución del Parla- mento Europeo de 27 de marzo de 2019. Matilde Cuena Casas 144 ción participativa puede incrementar el sobreendeudamiento privado de empresas y particulares que es, lo que en definitiva ha provocado la crisis financiera. La particularidad es que en 2008 los particulares se sobreendeudaron a través del préstamo irresponsable proporcionado por entidades financieras. Ahora, como veremos, lo van a poder hacer a tra- vés de estas plataformas. De hecho, una de las razones del éxito de la financiación participa- tiva ha sido precisamente las dificultades de acceso al crédito a través de la banca tradicional y evitar la denominada «exclusión financiera 258». Es decir, que no puedan acceder al mercado de crédito personas con incapacidad patrimonial. Algo que parece lógico cuando el prestamista capta recursos de los depositantes y opera con el privilegio de reserva fraccionaria, propio de la banca tradicional 259. La estabilidad del sistema financiero se ve comprometida cuando el prestamista se comporta de forma irresponsable utilizando recursos procedentes de los depositantes. Aparentemente este riesgo no existe con las plataformas de financiación participativa que se limitan a intermediar entre el capital que aporta el inversor o prestamista y el promotor de la financiación o prestatario, pero no captan e incluyen como activo en sus balances el capital prestado por el promotor. No se produce el temido descalce de plazos (la entidad se endeuda a corto, pero invierte a largo plazo (por ejemplo, hipotecas a 30 años)), que, por el contrario, constituye el principal riesgo de la banca tradicional, ya que pueden provocar crisis de liquidez que pueden ter- minar siendo de solvencia. Por ello, se ha dicho que las plataformas P2P 258 Destacan este aspecto JENIK, I., LYMAN, T., NAVA, A., «Crowdfunding and financial inclusion», 2017, CGAP Working paper http://www.cgap.org/sites/default/ files/Working-Paper-Crowdfunding-and-Financial-Inclusion-Mar-2017.pdf (Consul- tado el 30 de abril de 2018), p. 13, para quienes el mayor beneficio del crowdlending es que permite acceder a financiación a sectores tradicionalmente excluidos por falta de historial crediticio o por solvencia limitada. Esta «ventaja» provoca el mayor riesgo del crowdlending y que los mismos autores recalcan, y es el mayor riesgo de pérdida del inversor o prestamista. 259 El denominado privilegio de reserva fraccionaria permite a las entidades financie- ras dedicar a inversiones y préstamos el dinero que sus clientes depositan en sus cuentas corrientes, estando obligados únicamente a mantener una fracción de los mismos a modo de reservas mínimas para atender las disposiciones de efectivo de sus depositantes. Esta fracción es la que comúnmente se conoce como coeficiente de caja que en la zona euro es fijado por el Banco Central Europeo. Cfr. HUERTA DE SOTO, J, Crédito bancario y ciclos económicos, Madrid, 2009. http://www.jesushuertadesoto.com/libros_espanol/ dinero/dinero.pdf http://www.cgap.org/sites/default/files/Working-Paper-Crowdfunding-and-Financial-Inclusion-Mar-2017.pdf http://www.cgap.org/sites/default/files/Working-Paper-Crowdfunding-and-Financial-Inclusion-Mar-2017.pdf http://www.jesushuertadesoto.com/libros_espanol/dinero/dinero.pdf http://www.jesushuertadesoto.com/libros_espanol/dinero/dinero.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 145 no suponen realmente una amenaza competitiva para la banca tradicio- nal, sino más bien un complemento, pues permite que acceda al crédito un segmento de la población que está excluido de la banca tradicional. Prestatarios de alto riesgo y microcréditos es el campo en el que se está desarrollando el crowdlending, particularmente el dedicado a consumido- res. Los nuevos requerimientos de capital exigidos a la banca tradicional (Basilea III) 260, han provocado que un segmento de la población se quede sin suministro, vacío que vendría a cubrirse por las plataformas P2P 261. Sin embargo, no hay que obviar que cualquiera que sea el canal utilizado, el sobreendeudamiento masivo de los particulares y los altos niveles de deuda privada han tenido un papel relevante en el aumento de la deuda pública 262. De hecho, recientemente la OCDE ha alertado en un reciente informe del riesgo del históricamente alto nivel de deuda pri- 260 Las medidas destinadas a robustecer la solvencia de los bancos (tras las reco- mendaciones del Comité de Supervisión bancaria de Basilea (Basilea III)) se han imple- mentado en la UE a través del marco jurídico que regula el acceso a la actividad, el marco de supervisión y las disposiciones prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión (Directiva 2013/36/UE y en el Reglamento (UE) nº 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, ambos de 26 de junio de 2013). Nuestra regulación se ha adaptado a tal normativa a través de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordena- ción, supervisión y solvencia de entidades de crédito, y a su desarrollo llevado a cabo por el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero. Tal adaptación se ha consumado con la Circular 2/2016, de 2 de febrero, del Banco de España, a las entidades de crédito, sobre supervisión y solvencia, que completa la adaptación del ordenamiento jurídico español a la Directiva 2013/36/UE y al Reglamento (UE) n.º 575/2013. («B.O.E.» 9 febrero). Se establecen requerimientos mínimos de capital regulatorio, que garanticen la solvencia. Se trata del capital mínimo que debe tener una entidad para ser considerada como viable en función de activos ponderados por riesgo. Además, se establecen unos «colchones de capital» de forma que las entidades cuenten con recursos propios en cantidad suficiente para cubrir eventuales pérdidas futuras. Así mismo, la normativa contable y principios de valoración tienden a asegurar la adecuada valoración de los recursos propios y los activos en balance. 261 DE ROURE, C., PELIZZON, L., TASCA, P., «How does P2P lending fit into the consumer credit market? Bundesbank discussion paper nº 30/2016, p. 5 https://www. p2p-banking.com/deutsche-bundesbank-p2p-lending.pdf (Consultado el 20 de abril de 2018). 262 JORDÀ, SCHULARICK y TAYLOR, Sovereigns versus Banks: Credit, Crises, and Consequences? http://www.parisschoolofeconomics.eu/IMG/pdf/sovbanksnber_wp_19506_1_-2. pdf: «La deuda pública es un epífenomeno que distrae del verdadero origen del pro- blema que se encuentra en la deuda privada». p. 3. Los autores citan a España como claro ejemplo de conversión de deuda privada en pública. https://www.p2p-banking.com/deutsche-bundesbank-p2p-lending.pdf https://www.p2p-banking.com/deutsche-bundesbank-p2p-lending.pdf http://www.parisschoolofeconomics.eu/IMG/pdf/sovbanksnber_wp_19506_1_-2.pdf http://www.parisschoolofeconomics.eu/IMG/pdf/sovbanksnber_wp_19506_1_-2.pdf Matilde Cuena Casas 146 vada 263. A pesar de la aparente recuperación económica, la productividad sigue estando muy baja (lo que impide la subida de los salarios) y las empresas y particulares continúan estando muy endeudados, lo que les hace vulnerables ante cualquier perturbación económica 264 y ello puede comprometer el crecimiento a medio plazo. No se trata de demonizar el endeudamiento, pero no se puede obviar que, tras la crisis financiera de 2008, se ha disminuido escasamente el nivel de deuda de empresas y familias 265. Los datos evidencian esta situación en un contexto de tipos de interés excepcionalmente bajos y cuya tendencia en el futuro será creciente lo que hará que muchas familias y empresas no puedan afron- tar el incremento de los costes de financiación lo que puede desencade- nar situaciones de insolvencia que, en caso de empresas, se traducirá en aumento del desempleo y, en caso de particulares, en condena a la exclusión social. El sobreendeudamiento privado tiene un gran impacto macroeconó- mico y, desde este punto de vista, es irrelevante que el mismo proceda de intermediarios financieros bancarios que no bancarios. Por tanto, tras la crisis financiera era imprescindible conseguir la estabilidad del sistema financiero y, además, limitar y controlar la deuda privada. Lo primero se ha pretendido lograr a través de la normativa de requerimientos de capital y fortaleciendo el sistema de supervisión bancaria para evitar los abusos y la conducta irresponsable de los operadores de la banca tradicional. Pero ello no necesariamente soluciona el segundo problema, que es el control del riesgo de sobreendeudamiento privado de empresas y particulares. 263 OCDE (2017), OECD Economic Outlook, Volume 2017 Issue 2, OECD Publishing, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/eco_outlook-v2017-2-en. 264 PEREIRA, A., «Catalizar el sector privado para lograr un crecimiento sólido e inclusivo». OCDE. 28 de noviembre de 2017. https://www.oecd.org/eco/outlook/ EO-noviembre-2017-crecimiento-solido-e-inclusivo-presentacion-espanol.pdf, p. 6 (Con- sultado el 5 de abril de 2018). 265 Como se evidencia en el informe citado, en la mayoría de los países miembros de la OCDE la deuda de las compañías no financieras en términos de producto interior bruto (PIB) creció a mediados de la pasada década y, después de marcar un pico al comienzo de la crisis (un 138,2% en 2009), se ha mantenido prácticamente estable desde entonces (un 136,1% en 2015 ( último dato disponible).En el caso de los particulares, el endeudamiento de las familias ha seguido una tendencia similar, al subir hasta un 140% del PIB de media en 2010. Desde entonces, apenas ha caído al 138,6% en 2015. España sigue con unos niveles de deuda privada muy altos: deuda corporativa equivalente al 138% del PIB y un 122% en lo que se refiere a la deuda de las familias. OCDE (2017), OECD Economic Outlook, Volume 2017 Issue 2, cit., p. 64. http://dx.doi.org/10.1787/eco_outlook-v2017-2-en https://www.oecd.org/eco/outlook/EO-noviembre-2017-crecimiento-solido-e-inclusivo-presentacion-espanol.pdf https://www.oecd.org/eco/outlook/EO-noviembre-2017-crecimiento-solido-e-inclusivo-presentacion-espanol.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 147 Pues bien, esta segunda cuestión no parece preocupar en exceso a la UE, en la medida en que el objetivo es promover formas alternati- vas de financiación a la banca tradicional, a través de las plataformas de financiación participativa como forma de financiación extrabancaria, pero generadora de deuda, al fin y al cabo. No se trata de censurar nuevas formas de financiación ni, como he dicho, demonizar el endeudamiento, sino comprobar si estos interme- diarios (más bien, mediadores) cuentan con las garantías suficientes o, simplemente, se pretende generar un mercado de crédito paralelo en donde las PFP proporcionen los préstamos (responsables o no) que per- mitan seguir sobreendeudando a empresas y familias, sobreendeuda- miento que parece imprescindible para lograr un crecimiento económico, aunque sea a corto plazo. Como veremos, los riesgos que presentan no son desdeñables. En particular, un aspecto clave como es la evaluación de la solvencia del potencial prestatario no se sabe quién la realiza y con qué datos se puede realizar. Así como las entidades financieras pueden, en España, acceder a la Central del Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE) y, además tienen obligación de declarar los riesgos asumidos 266, nada de esto sucede para las plataformas de crowdfunding y, en particular, las de crowdlending. Ya solo este dato pone de relieve el potencial riesgo que padece el inversor o prestamista. Cierto que cuando se trata de financiar proyectos empresariales importa menos la solvencia del promotor de la financiación y mucho más las previsiones de éxito del proyecto financiado. Por eso, el crowdfunding se ha diseñado fun- damentalmente para la financiación de proyectos empresariales. Sin embargo, también los consumidores van a poder acceder a esta modali- dad de financiación y los datos revelan que su uso por este colectivo va en aumento, como veremos más adelante. Afortunadamente, desde el año 2015 contamos con un régimen legal de insolvencia de particulares más desarrollado que permite a los deu- dores de buena fe exonerarse del pasivo insatisfecho en el procedimiento concursal (art. 178 bis LC), evitándose la condena a la exclusión social de los deudores insolventes, víctimas de la crisis de 2008. El objetivo del presente trabajo es comprobar si la regulación espa- ñola y la europea que se propone de las plataformas de financiación participativa, favorece el endeudamiento o, más bien constituye una 266 Cfr. Art. 60 Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sis- tema Financiero. Matilde Cuena Casas 148 vía para que el sobreendeudamiento de empresas y particulares siga siendo el motor de las economías de los Estados miembros, hasta que una próxima crisis nos lleve a una nueva recesión. La idea sería imponer una estricta regulación a las entidades financieras y, al mismo potenciar, formas alternativas de financiación a través de entes a los que no se les aplican tales restricciones. La idea es que el crédito fluya sin compro- meter la estabilidad del sistema financiero, pero importando poco, como veremos, la posición de los protagonistas de esta película: el riesgo que asume el inversor y el sobreendeudamiento que puede padecer el promo- tor de la financiación. Habrá que comprobar si, a pesar de las cautelas, existe o no riesgo sistémico 267 para la banca tradicional al gestarse bolsas de deuda fuera del sistema y que permanecen opacas, incrementándose la información asimétrica presente en el mercado de crédito. En definitiva, como con acierto se ha señalado, la pregunta clave es esclarecer si el fenómeno FinTech, particularmente en relación con el crowdlending, es capaz de mejorar la vida de los prestatarios y pres- tamistas, construir un sistema financiero más estable, eficiente y trans- parente o, por el contrario, puede estar siendo utilizado para hacer el sistema financiero mucho más complejo, opaco, ineficiente y frágil, pro- porcionando herramientas para eludir los requerimientos legales 268. II. TIPOS DE CROWDFUNDING. EN PARTICULAR, EL CROWD- LENDING En un sentido amplio, el término crowdfunding se puede considerar sinónimo de financiación colectiva. El demandante de financiación que, en adelante, denominaremos promotor de la financiación siguiendo la terminología adoptada en la LFFE, la obtiene de muchos prestamistas o inversores que pueden ser particulares o inversores institucionales (público como financiador), personas físicas o jurídicas. Y esta opera- 267 El art. 3 (12) Directiva 2013/36/UE relativa al acceso a la actividad de las entida- des de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, define el riesgo sistémico como el «riesgo de perturbación del sistema finan- ciero que puede entrañar perjuicios graves para el sistema financiero y la economía real». 268 RIVERA, P., «Financial Technology (FINTECH) Marco operativo y regulato- rio. Regulación del sector FINTECH en la UE: CMU ACTION PLAN». En Martínez Pardo, R., y Zapata Cirugeda, FJ. (Dir.), Observatorio sobre la reforma de los mercados finan- cieros europeos, 2016, p. 140. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 149 ción se lleva a cabo a través de una FinTech que es la plataforma (plata- forma de financiación participativa), el inversor y receptor de los fondos entran en contacto. Se trata de la misma actividad que desarrollan las plataformas intermediarias en línea, siendo su especialidad de régimen el objeto del servicio prestado que es el financiero canalizando el ahorro a la inversión o consumo. Se prescinde de un intermediario (el bancario) para sustituirlo por otro (la plataforma) 269. Por lo tanto, la idea básica del crowdfunding es recaudar dinero a través de contribuciones relativamente pequeñas 270 de un gran número de personas diversificándose el riesgo. A través de Internet, cualquier persona se puede convertir en un empresario y «vender» su proyecto a miles de inversores a muy bajo coste. Aunque el ámbito en el que nace el crowdfunding es la financiación empresarial, nada impide que el promo- tor de la financiación sea un consumidor, en la modalidad de crowdlen- ding. De hecho, como veremos, los datos reflejan que es el crowdlending al consumo es el que más está creciendo. Partiendo de este concepto general, existen distintas modalidades de crowdfunding en función de cómo se proporcione dicha financiación y si el financiador recibe contraprestación o no. La utilización de la tec- nología y la captación de fondos son denominadores comunes de todas las modalidades 271. — Crowdfunding de donación (donation –based crowdfunding): El finan- ciador actúa sin ánimo de lucro, actúa de forma altruistra apoyando proyectos específicos de individuos o asociaciones. El financiador es un 269 Como se señala en el informe realizado por IOSCO, «Research Report on Finan- cial Technologies (Fintech)», febrero, 2017, p.  7, https://www.iosco.org/library/pub docs/pdf/IOSCOPD554.pdf (Consultado el 8 de abril de 2018)) la desintermediación es respecto de la banca tradicional, de intermediarios regulados. La plataforma sustituye a los bancos como intermediario. 270 Lo razonable es que las legislaciones impongan límites a las inversiones. Según un estudio realizado en USA, la cantidad media giraba en torno a los 28 dólares. Cfr. BRADFORD, C.S, «Crowdfunding and the Federal Securities Laws», Columbia Business Law Review, Vol. 2012, No. 1, 2012. SSRN: https://ssrn.com/abstract=1916184, p. 11. 271 Aclaro este aspecto porque no han faltado autores que mantienen un concepto amplio de crowdfunding incluyendo casos en los que la financiación es colectiva pero el gestor de la plataforma actúa como intermediario que recauda las aportaciones de los prestamistas —captando fondos reembolsables del público— y garantizando así la devolución de los préstamos en determinadas condiciones. Es el caso de RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLEL, T., «El crowdfunding como mecanismo alternativo de finan- ciación de proyectos», Revista de Derecho del Mercado Empresarial, cit., p. 126. https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD554.pdf https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD554.pdf Matilde Cuena Casas 150 donante y la operación es una donación simple, que se beneficia de incen- tivos fiscales según la Ley 49/2002, de 23 de diciembre de incentivos fiscales al Mecenazgo. — Crowdfunding de recompensa (reward crowdfunding): El financiador realiza aportaciones económicas a un proyecto del cual solo espera un premio o recompensa que no es financiera. Así, por ejemplo, si el proyecto consiste en grabar un disco, la recompensa sería un ejemplar del mismo, entradas a concierto. La recompensa puede tener contenido económico o no, lo cual es determinante para valorar su naturaleza y teniendo tal contenido, habría que valorar si hay correspondencia entre el valor de la aportación por el financiador y lo obtenido a cambio. Se ha discutido si se trata de una compraventa anticipada o una donación modal 272. Lo 272 Para ÁLVAREZ ROYO VILLANOVA, S., «El “equity crowdfunding” o finan- ciación en masa de inversión: importancia, problemas y opciones en su regulación», Cuadernos de Derecho y Comercio 2014, nº 61, p. 18, nota 8, si la recompensa tiene carácter simbólico (agradecimiento, reconocimiento), se trataría de una donación modal, con- sistiendo el modo en la obligación de destinar el importe de la misma a un proyecto determinado. Sin embargo, cuando la recompensa sea un producto material o inma- terial (por ejemplo, un disco, entradas a un espectáculo), el contrato es oneroso en el que no existe ánimo de liberalidad. Una cosa es que el ánimo de colaboración en la producción de ese producto sea una motivación del aportante y otra muy distinta que eso suponga un ánimo de liberalidad». Con todo, la clave está en que no hay acción de cumplimiento por parte del financiador para el caso de que solicitante de fondos no consume el objetivo establecido en su proyecto, obligación que se configura usualmente como una obligación de medios (cláusula de «mejores esfuerzos»). Me parece atinada la opinión de ALFARO, J., «La suscripción popular a cambio de un premio. Reward crowdfunding: naturaleza jurídica y función económica», http://almacendederecho. org/la-suscripcion-popular-cambio-premio-reward-crowdfunding-naturaleza-juridica- funcion-economica/ (Consultado el 10 de abril de 2018), cuando señala que «lo que mueve al suscriptor es un «ánimo de liberalidad»; no tiene que haber correspondencia alguna —equilibrio económico— entre el valor de lo aportado y el valor de mercado de la recompensa; la donación está modalizada a que el donatario utilice los fondos para producir el bien o crear la obra; si los fondos se destinan a esa finalidad, el donante no podrá revocar su donación aunque no se produzca el bien o no se cree la obra y, si llega a buen fin, tendrá derecho a la recompensa al igual que, en la donación modal (art. 619 CC). En otros términos, la «no penalty clause» se explica sencillamente si se imputa al suscriptor un ánimo de liberalidad». Por su parte, GIMENO RIVES, M., «Aproximación a la naturaleza jurídica del crowdfunding», Revista de Derecho Mercantil nº 291/2014 (BIB 2014/825) p. 14 admite la calificación de donación modal respecto de la obligación de destinar los fondos al proyecto, si bien entiende que se trata de un negotium mixtum cum donatione en relación con la obligación de abonar la recompensa. El donante podrá revo- car cuando no se destinen los fondos al proyecto y también cuando, habiéndolo hecho, http://almacendederecho.org/la-suscripcion-popular-cambio-premio-reward-crowdfunding-naturaleza-juridica-funcion-economica/ http://almacendederecho.org/la-suscripcion-popular-cambio-premio-reward-crowdfunding-naturaleza-juridica-funcion-economica/ http://almacendederecho.org/la-suscripcion-popular-cambio-premio-reward-crowdfunding-naturaleza-juridica-funcion-economica/ Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 151 decisivo a los efectos del presente trabajo, es que la intención del finan- ciador es, a mi juicio, el ánimo de liberalidad y no el ánimo de lucro, distanciándose de las otras modalidades en las que dicho ánimo sí está presente. De ahí que a esta modalidad y al crowdfunding de donación se les designe como «micromecenazgo». Otro tipo de casos de microfinanciación colectiva se caracterizan por tener algún tipo de remuneración financiera: — Crowdfunding de inversiones, la financiación se articula mediante la suscripción de valores representativos de deuda, como las obligaciones (debt crowdfunding). La microfinanciación colectiva basada en valores mobiliarios supone la emisión de valores de renta fija o variable destina- dos a los contribuidores. La diferencia con respecto a una oferta pública inicial (OPI) radica en que los valores emitidos no suelen negociarse en un mercado secundario ni se realiza ningún aseguramiento de la emisión 273. También la financiación puede articularse mediante la suscripción de acciones, participaciones que otorguen derechos de participación en el capital de la sociedad promotora (equity crowdfunding). El financiador en ambos casos es un inversor en sentido estricto, adquirente de acciones u otros instrumentos financieros y percibe ingresos en función de las ganancias de la compañía y asume el riesgo de la actividad financiada. En este caso, el prestatario o promotor de la financiación es la sociedad que emite los valores o participaciones. El rendimiento esperado de su inversión no es fijo, sino asociado a la marcha de la empresa en la que invierte. Esta modalidad se contempla en el art. 50.1 a) y b) de la LFFE. — Crowdlending o peer to peer lending: la financiación se obtiene a través de préstamos con interés. En este caso, el prestatario o promotor de la financiación puede ser una persona física o jurídica y es en esta modalidad en la que se está desarrollando el crédito al consumo que es el segmento que, como veremos, más está creciendo en la financiación colaborativa. A pesar de que al prestamista se le denomina inversor en no entregue la recompensa. En cualquier caso, a mi juicio, la calificación del contrato será más atinada en función de los pactos establecidos por las partes, pero entiendo que la causa del financiador en esta modalidad de crowdfunding es el ánimo de liberalidad y no tanto la obtención de la recompensa cuyo resultado no queda asegurado en tanto que la consecución del objetivo del proyecto se configura como una obligación de medios. 273 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN EUROPEA, «Liberar el potencial de la microfinanciación colectiva en la Unión Europea», 27 de marzo de 2014, COM (2014) 172 final, http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/crowdfunding/ 140327-communication_es.pdf (Consultado el 20 de abril de 2018), p. 3. http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/crowdfunding/140327-communication_es.pdf http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/crowdfunding/140327-communication_es.pdf Matilde Cuena Casas 152 la LFFE, lo cierto es que la ganancia se obtiene a través de unos intereses previamente pactados, sin asumir riesgos por la actividad que el pres- tatario pueda eventualmente desarrollar con tal financiación. Obsérvese que no todo préstamo en los términos regulados en los artículos 1753 y ss. del CC tiene cabida en este ámbito, sino el préstamo con interés que no es la regla, según lo dispuesto en el art. 1753 CC. Esta es la clasificación general del crowdfunding, sin perjuicio de que existan distintas modalidades híbridas dentro de cada categoría en función del tipo de contraprestación y la forma de percepción por parte del inversor. Así, nos encontramos con el denominado profit sharing crow- dfunding, en el que el promotor de la financiación ofrece una participación en beneficios en caso de que los obtenga y en determinadas condiciones pactadas como, por ejemplo, que solo devuelva la cantidad recibida si obtiene las ganancias suficientes para ello. Otra modalidad, por ejemplo, sería el invoice trading o descuento de facturas. El inversor adquiere las facturas pendientes de pago del promotor de la financiación a cambio de un interés. El crowdlending inmobiliario por virtud del cual se finan- cia la adquisición de inmuebles. Como veremos, la LFFE prohíbe esta operación cuando el consumidor es promotor de la financiación y existe garantía hipotecaria (art. 87 LFFE) o, en todo caso, cuando la hipoteca afecta a la vivienda habitual del promotor de la financiación (art. 74.2 LFFE). III. CROWDFUNDING EN DATOS Lo que hoy ya nadie duda es que nos encontramos ante un fenó- meno que está en pleno auge a nivel mundial. Hay que destacar el impor- tante contraste entre Europa, EE. UU. y Asia (incluido China) en cuanto al uso de financiación alternativa. Europa recaudó en 2017 10.436 millones de euros, EE. UU. fueron 39.540 millones de euros y el mercado asiático una cifra muy superior 320.900 millones de euros 274. En Europa, los datos 274 ZIEGLER, T., et al., «Shifting paradigms», The 4th European alternative finance benchmarking report. University of cambridge, April 2019, p. 16. https://www. jbs.cam.ac.uk/fileadmin/user_upload/research/centres/alternative-finance/down loads/2019-04-4th-european-alternative-finance-benchmarking-industry-report-shif ting-paradigms.pdf (Consultado el 14 de junio de 2019). Se trata de un estudio que recoge una muestra del 90% del mercado de financiación alternativa en 45 países de Europa (crowdfunding y P2P lending), Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 153 revelan una tendencia alcista, siendo muy llamativa la diferencia entre Gran Bretaña 275 y el resto de países europeos. Excluyendo Gran Bre- taña, la industria europea de financiación alternativa 276 creció un 101% pasando de 1.019 millones de euros a 2.063 millones de euros en 2016. En 2017 se ha ralentizado el crecimiento, habiendo aumentado un 63% respecto a 2016 277. España es el octavo país europeo en volumen de financiación alter- nativa. Lideran el ranking Francia, Alemania, Holanda, Italia, Finlandia y Georgia 278. En relación con la modalidad de crowdfunding que prevalece en el mercado, a nivel europeo, al igual que en 2016, en 2017 prevalece el crowdlending al consumo (P2P consumer lending), abarcando el 41% del mercado, habiendo crecido un 99,8%. Ha pasado de recaudar 697 millo- nes de euros en 2016, a recaudar 1392 millones en 2017. En segundo lugar, se encuentra el crowdlending a empresarios (P2P business lending) con un 13,8% de cuota de mercado. El crowdfunding de inversión o equity 275 El contraste del desarrollo del crowdfunding en el Reino Unido es muy notable. En dicho país se recaudó en 2015, 5.808 millones de euros, cubriendo el 81% de la cuota de mercado de la UE en 2015, y el 73% en 2016. Francia, Alemania y los Países Bajos siguen siendo los tres principales mercados nacionales para la financiación alternativa en línea por volumen de mercado en Europa, excluido el Reino Unido. El mercado francés alcanzó los 443,98 millones de euros, seguido de Alemania (321,84 millones de euros), los Países Bajos (194,19 millones de euros), Finlandia (142,23 millones de euros), España (130,90 millones de euros), Italia (127,06 millones de euros) y Georgia (102,58 millones de euros), que experimentaron un auge en 2016. Los países nórdicos genera- ron colectivamente 322,6 millones de euros, lo que los sitúa como el segundo mayor mercado regional de Europa continental, seguidos por los países del Benelux (245,8 millones de euros), los países bálticos (136,1 millones de euros), Iberia (135,3 millones de euros), Europa del Este (70,8 millones de euros), Europa Central (51,1 millones de euros), Europa Sudoriental (9,8 millones de euros) y los miembros europeos de la Comunidad de Estados Independientes (5,8 millones de euros). 276 El crowdfunding es una modalidad de financiación alternativa que engloba todas las modalidades de financiación no bancaria. Engloba, además del crowdfunding, la concesión de financiación concedida por las propias plataformas (balance sheet lending) en forma de préstamo o adquisición de capital, así como el invoice trading o descuento de facturas. Aunque el concepto es más amplio, la mayor parte de la financiación alter- nativa es a través de crowdfunding. 277 https://www.jbs.cam.ac.uk/fileadmin/user_upload/research/centres/alterna- tive-finance/downloads/2018-ccaf-exp-horizons.pdf. 278 ZIEGLER, T., et al., «Shifting paradigms», The 4th European alternative finance benchmarking report, p. 27. https://www.jbs.cam.ac.uk/fileadmin/user_upload/research/centres/alternative-finance/downloads/2018-ccaf-exp-horizons.pdf https://www.jbs.cam.ac.uk/fileadmin/user_upload/research/centres/alternative-finance/downloads/2018-ccaf-exp-horizons.pdf Matilde Cuena Casas 154 crowdfunding, ocuparía el 6,3%, habiendo disminuido respecto de 2016 que tenía una cuota de mercado del 10,6% 279. De los datos citados, conviene resaltar que el crowdlending a consu- midores (P2P Consumer Lending) representa por cuarto año consecutivo el mayor segmento de mercado de financiación alternativa en Europa (excluido el Reino Unido). Por lo tanto, aunque el fenómeno del crowdfunding se asocia usual- mente a la financiación de empresas, la realidad está poniendo de relieve su amplia expansión al crédito al consumo. Por eso resulta llamativa la exclusión de este segmento del crowdfunding de la Propuesta de Regla- mento Europeo (PSPF), el cual se centra en el crowdfunding de inversión y de préstamo a empresas. Tal y como se señala en la Tabla 1, la modalidad de crowdfunding que más recauda en España es el crowdlending, alcanzando en 2018 los 159.691.767 €. Como se puede apreciar el crecimiento es constante y sig- nificativo. De ahí el interés que merece el estudio del fenómeno. Tabla 1 Recaudación % 2015 2016 2017 2018 Equity crowdfunding 20,16% 21,97% 22,82% 16,06% Crowdlending 33,82% 29,07% 35,33% 43,32% Recompensas 38,76% 17,10% 11,39% 10,38% Donaciones 7,26% 5,71% 7,68% 5,80% Inmobiliario 0 26,15% 22,77% 24,43% Fuente: https://www.universocrowdfunding.com/datos-crowdfunding-espana/ (Consultado el 3 de junio de 2019). A diferencia del resto de países de la UE, en España ha aumentado de forma significativa el crowdlending a empresarios, manteniéndose estable el crowdlending a consumidores. 279 ZIEGLER, T., et al., «Shifting paradigms», The 4th European alternative finance benchmarking report, cit., p. 17. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 155 Tabla 3 ESPAÑA 2015 2016 2017 Crowdlending empresarios (P2P business lending) 21,8 millones € 44.5 millones € 42,7 millones € Crowdlending consumidores (P2P consumer) 2 millones € 2 millones € 31,6 millones € (incremento de 1.480% respecto a 2016) Tabla 4 Unión Europea 2015 2016 Crowdlending empresarios (P2P business lending) 212 millones € 350 millones € Crowdlending consumidores (P2P consumer) 366 millones € 697 millones€ Fuente: The 4th European alternative finance benchmarking report. University of cambridge, April 2019, p. 102. Como se puede comprobar la tendencia europea es al aumento del crowdlending al consumo, al igual que en Estados Unidos 280 donde los préstamos a consumidores a través de plataformas es el modelo que pre- valece con una importante diferencia respecto de las demás modalidades de crowdfunding. Es previsible que esta tendencia creciente se produzca también en España. Hay que tener presente que, si bien en España las restricciones crediticias a las PYMES son notables por parte de la banca tradicional, no sucede lo mismo en el crédito al consumo respecto del cual la banca tradicional está aumentando su oferta y relajando los criterios para su 280 Las cifras son sin duda llamativas, tal y como se reflejan en el estudio llevado a cabo por WARDROP, R., ROSENBERG, R., ZHANG, B., ZIEGLER, T., SQUIRE, R., BURTON, J., … KIERAN, G. Breaking New Ground: The Americas Alternative Finance Benchmarking Report, 2016, University of Cambridge, p. 55. En 2015 la cantidad pres- tada a través de crowdlending a consumidores ascendió a 25.600 millones de dólares. El incremento respecto del año 2014 fue notable en el que se recaudaron 7.640 millones de dólares y 2.810 millones de euros en 2013. El crecimiento del crowdlending de con- sumo ha sido de un 204% por año durante el periodo de 2013-2015. La diferencia con el equity crowdfunding es espectacular. Esta modalidad recaudó 590 millones de dólares en 2015, 271 en 2014 y 86 millones en 2013. https://www.jbs.cam.ac.uk/fileadmin/user_ upload/research/centres/alternative-finance/downloads/2016-americas-alternative- finance-benchmarking-report.pdf (Consultado el 23 de abril de 2018). https://www.jbs.cam.ac.uk/fileadmin/user_upload/research/centres/alternative-finance/downloads/2016-americas-alternative-finance-benchmarking-report.pdf https://www.jbs.cam.ac.uk/fileadmin/user_upload/research/centres/alternative-finance/downloads/2016-americas-alternative-finance-benchmarking-report.pdf https://www.jbs.cam.ac.uk/fileadmin/user_upload/research/centres/alternative-finance/downloads/2016-americas-alternative-finance-benchmarking-report.pdf Matilde Cuena Casas 156 concesión 281. Con todo, es muy llamativo el espectacular crecimiento del crowdlending al consumo en España: un 1480% respecto a 2016. Se ha pasado de una recaudación de dos millones de euros a 32. La cifra es llamativa y confirma la idea de que estamos ante un mercado en expan- sión cuya problemática jurídica conviene analizar. IV. SUJETOS Y FUNCIONAMIENTO DE LAS PLATAFORMAS DE CROWDLENDING. FINANCIACIÓN BANCARIA Y FINAN- CIACIÓN A TRAVÉS DE PLATAFORMAS Al igual que lo que acontece con los intermediarios financieros tra- dicionales 282, las plataformas de crowdlending ponen en contacto a aho- rradores con demandantes de financiación. Su labor es de mediación 283 porque no crea activos ni asume riesgos en las operaciones de financia- 281 Como señala MENÉNDEZ PUJADAS, A., «Encuesta sobre préstamos bancarios en España: abril de 2018». Boletín Económico del Banco de España 2/2018, De acuerdo con las respuestas obtenidas, los criterios de aprobación de préstamos se relajaron en España durante el primer trimestre de 2018 en los dos segmentos de financiación a los hogares, manteniéndose sin cambios en el de sociedades no financieras. https://www.bde.es/ webbde/es/estadis/infoest/htmls/articulo_epb.pdf (Consultado el 29 de abril de 2018). 282 Por razones de precisión terminológica conviene recordar que las instituciones financieras se dividen en mercados financieros e intermediarios financieros con objeto de casar las necesidades de demandantes (prestatarios) y oferentes de financiación (pres- tamistas). Los intermediarios financieros agrupan los fondos (captando depósitos) y los distribuyen entre los inversores. Los mercados financieros actúan de manera inversa: dividiendo las inversiones en porciones o segmentos denominados valores. En el mer- cado financiero la interacción entre prestamista y prestatario es directa, a diferencia de lo que acontece con los intermediarios financieros en los que tal interacción se lleva a cabo de manera indirecta. Junto a estos intervinientes surgen el mercado de servicios financieros que conectan intermediarios financieros con sus clientes en finanzas indirectas y prestan servicios auxiliares como asesoramiento o calificación crediticia, sin proceder a la captación de fondos del público. En el ecosistema financiero, las PFP constituyen una figura híbrida, asumiendo el papel de intermediación financiera pero sin captar recursos del público. No son mero intermediarios tecnológicos porque prestan servicios auxiliares (por ejemplo, servicios de pago, calificación crediticia) y, al igual que otros intermediarios financieros, su obje- tivo es casar la oferta y demanda de recursos financieros. 283 GARCÍA-PITA Y LASTRES, J.L., Plataformas de financiación participativa y «Finan- cial crowdfunding», Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 206, p. 33. https://www.bde.es/webbde/es/estadis/infoest/htmls/articulo_epb.pdf https://www.bde.es/webbde/es/estadis/infoest/htmls/articulo_epb.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 157 ción 284. Se limita a poner en contacto a las partes, si bien, como veremos su posición en la contratación puede ser más o menos activa, dentro del margen que le permite la regulación específica. Ello a diferencia de las entidades de crédito que captan recursos de los ahorradores transformán- dolo en activos y que sirven para financiar a los demandantes de recursos financieros. La clave es que las entidades de crédito asumen el riesgo de crédito lo cual, como veremos, no sucede con las PFP. Cosa distinta es que se entienda que tras la regulación específica que de las PFP hace la LFFE, se ha diseñado una nueva categoría de intermediario financiero con características propias, diferentes a los tradicionales 285. Tal y como se refleja en el siguiente cuadro, los intermediarios ban- carios captan recursos del público en forma de depósitos para prestarlo a los demandantes de crédito y, como he señalado, operan con privilegio de reserva fraccionaria, pudiéndose producir el fenómeno descrito del descalce de plazos. Ello hace necesaria su supervisión por el Banco de España y que opere a favor de los depositantes el fondo de garantía de depósitos 286. 284 Como señala RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLEL, T., «La responsabilidad de las plataformas: Alcance, límites y estrategias», en Moreno Serrano, E., y Cazorla Rodríguez Serrano, L. (Coord.), Crowdfunding: Aspectos legales, Thomson Reuters Aran- zadi, 2016, p. 375, la plataforma «no interviene como intermediario en las transacciones realizadas entre los usuarios salvo que así se haya configurado. De este modo, si en una plataforma de financiación, los inversores aportan, en forma de capital, sus contribucio- nes adquiriendo acciones de la sociedad promotora, el operador no se convierte auto- máticamente en una empresa de servicios de inversión que recibe, transmite y ejecuta las órdenes de clientes en relación con instrumentos financieros». De ahí que, tratándose de servicios de préstamo, las PFP no sean supervisadas por el Banco de España y no se vean afectadas por la reserva de actividad de las entidades de crédito. 285 ZUNZUNEGUI, F., «Régimen jurídico de las plataformas de financiación par- ticipativa (crowdfunding)», Revista de Derecho de Mercado financieros, junio 2015. Work- ing paper 3/2015 http://www.rdmf.es/wp-content/uploads/2015/07/zunzunegui- wp-3_2015-regimen-juridico-de-las-plataformas-de-financiacion-participativa.pdfp. 12. (Consultado el 28 de mayo de 2018). 286 El art. 1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito define las entidades de crédito como «las empresas autorizadas cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia». Son entidades de crédito, tal y como se dispone en el art. 2, los bancos, las cajas de ahorro, las cooperativas de crédito y el Instituto de Crédito Oficial. http://www.rdmf.es/wp-content/uploads/2015/07/zunzunegui-wp-3_2015-regimen-juridico-de-las-plataformas-de-financiacion-participativa.pdf http://www.rdmf.es/wp-content/uploads/2015/07/zunzunegui-wp-3_2015-regimen-juridico-de-las-plataformas-de-financiacion-participativa.pdf Matilde Cuena Casas 158 Préstamos a través de la Banca tradicional Préstamos a través de plataformas de financiación participativa Nada de esto sucede en las plataformas de crowdlending que for- malmente no captan depósitos del público, sino que se limitan a poner en contacto a prestamistas (inversores) con prestatarios (promotor de la financiación). Las plataformas no invierten capital propio en la concesión de préstamos y, por ello, no están expuestas al riesgo de crédito. Las plataformas de crowdlending están operando de manera que, inte- ligentemente, son inmunes a la regulación europea para las entidades de crédito 287, escapando de la normativa prudencial prevista a nivel euro- peo 288. Como he dicho, no entran en el concepto de entidad de crédito 287 Así lo ha reconocido la Autoridad Bancaria Europea (EBA, en sus siglas en inglés») «Opinion of the European Banking Authority on lending-based crowdfunding», 26 de febrero de 2015, p. 15. https://www.eba.europa.eu/documents/10180/983359/ EBA-Op-2015-03+%28EBA+Opinion+on+lending+based+Crowdfunding%29.pdf (Con- sultado el 28 de mayo de 2018), p. 3. 288 Reglamento nº 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión. Establece normas uniformes sobre los requisitos prudenciales generales que las entidades supervisadas conforme Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión. https://www.eba.europa.eu/documents/10180/983359/EBA-Op-2015-03+%28EBA+Opinion+on+lending+based+Crowdfunding%29.pdf https://www.eba.europa.eu/documents/10180/983359/EBA-Op-2015-03+%28EBA+Opinion+on+lending+based+Crowdfunding%29.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 159 definida como empresa cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia (art. 4.1. (2) Reglamento 575/2013). Se entiende por depósito cual- quier saldo acreedor que proceda de fondos que se hayan mantenido en cuenta o de situaciones transitorias generadas por operaciones bancarias normales y que una entidad de crédito tenga obligación de restituir en las condiciones legales y contractuales aplicables, inclusive los depósi- tos a plazo fijo y los depósitos de ahorro 289. No existe exclusividad ni prohibición legal para que cualquier entidad se dedique a la concesión de créditos o préstamos, siempre que no capte fondos reembolsables del público. Esta es la clave, pues, definitoria del concepto de entidad de crédito, actividad reservada y sujeta a autorización y supervisión por parte del Banco de España y Banco Central Europeo. Teóricamente, las plataformas intermediarias de crowdlending no cap- tan del público fondos reembolsables en forma de depósito y, por ello, no están sujetas al grado de supervisión que las entidades de crédito por más que, como veremos, deban ser autorizadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CMNV). Por esta razón, el prestamista no se beneficia del fondo de garantía de depósitos. Como se ha señalado, los recursos del prestamista pasan directamente al prestatario sin que entren en el balance de la plataforma, quien no soporta riesgo de crédito ni de descalce de plazos. Usualmente, la plataforma se sirve de una entidad prestadora de servicios de pago a través de la cual se realizan los tras- vases de fondos 290. 289 Art. 2.1 Directiva 2014/49UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 16 de abril de 2014 relativa a los sistemas de garantía de depósito. Termina el precepto excluyendo el saldo acreedor cuando concurra alguna de las condiciones siguientes: a) Su existencia solo pueda probarse mediante un instrumento financiero tal como se define en el artículo 4, punto 17, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y certificado de depósito emitido a nombre de una determinada persona y que exista en un Estado miembro a fecha de 2 de julio de 2014, b) si el principal no es reembolsable por su valor nominal, c) si el principal solo es reembolsable por su valor nominal con una garantía o acuerdo especial de la entidad de crédito o de un tercero. 290 Este aspecto es especialmente recalcado en el clausulado de la plataforma Len- dix (actualmente denominada October) para que quede aclarado que los fondos de los inversores no entran en su balance: «La Plataforma no estará en ningún momento en posesión de los fondos ni de los inversores ni de los promotores, ni tendrá acceso a los mismos. El flujo de todos los fondos a través de la Plataforma será operado de forma directa por Lemon Way que mantendrá, en todo momento, los Matilde Cuena Casas 160 Tampoco pueden ser consideradas como establecimientos financieros de crédito 291 (art. 6 y ss LFFE), pues las PFP no conceden el préstamo, sino que intermedian entre inversores y promotores de financiación sin que entren las operaciones en su balance (balance sheet lender). Excepcio- nalmente, como veremos, el art. 63 LFFE permite que las PFP financien parte de los proyectos de financiación siempre que no supere el 10% del objetivo de financiación. Son importantes las diferencias entre el inter- mediario bancario y las PFP, razón por la que en ningún caso pueden englobarse dentro del fenómeno de la «banca en la sombra». Sin embargo, en la práctica las plataformas operan con inversores en sentido estricto, ya que gran parte de los recursos que se prestan al promotor de la financiación proceden de gestoras de fondos de inver- sión. Incluso la propia plataforma tiene, además, una sociedad ges- tora de fondo de inversión 292. De esta forma, la sociedad gestora actúa como inversora institucional en la plataforma, celebrando contratos de préstamo a través de la misma con los promotores de la financiación. Así, la plataforma se asegura un número de inversores cuyos fondos no proceden de contratos de depósitos, sino de un fondo de inversión. La posibilidad de descalce de plazos, también existe, pues la gestora debe reembolsar los fondos a los inversores, si bien, éstos asumirán la pérdida, caso de que el promotor de la financiación no cumpla. Pero ello implica que deben coordinarse adecuadamente los plazos de ven- fondos de los inversores y los promotores usuarios de la Plataforma separados de los de cualquier otra persona física o jurídica hasta que éstos se transfieran a la cuenta bancaria del inversor o del promotor y dará cumplimiento a los mecanismos de salvaguarda de fondos que correspondan de conformidad con la Ley 19/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago y otras disposiciones que resulten de aplicación. October España no presta servicios de asesoramiento ni a inversores ni a promotores, de modo que ambos deberán valorar por sí mismos los riesgos de las inversiones que realizan y el endeudamiento que supone la suscripción del préstamo y sus condiciones, respectivamente». https://es.october.eu/condiciones-generales/ (Consultado el 30 de junio de 2019). 291 Según lo dispuesto en el art. 6 LFFE, los establecimientos financieros de crédito son entidades que pueden llevar a cabo concesiones de crédito y otras operaciones finan- cieras de activo (factoring, arrendamiento financiero, concesión de garantías y avales, concesión de hipotecas inversas), con la particularidad de que no pueden captar fondos reembolsables del público. 292 Así lo hace la plataforma de préstamos para empresas, October que gestiona un fondo de inversión que debe proporcionar el 51 % de la financiación de los proyectos que gestiona la plataforma October. https://www.rankia.com/blog/crowdfunding- crowdlending/3905448-comunidad-inversores-lendix. https://www.rankia.com/blog/crowdfunding-crowdlending/3905448-comunidad-inversores-lendix https://www.rankia.com/blog/crowdfunding-crowdlending/3905448-comunidad-inversores-lendix Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 161 cimiento de los préstamos concertados a través de las plataformas y las restituciones de los fondos a los inversores que gestiona la sociedad gestora del fondo. En lugar de conseguir con carácter previo los fondos a través de depósitos y luego prestar que es la actividad propiamente bancaria, cubierta por el fondo de garantía de depósitos, las plataformas captan con carácter previo los fondos a través de sociedades gestoras de fondos de inversión (persona jurídica distinta de la propia plata- forma) y proceden a prestarlos a través de la plataforma. Por lo tanto, las plataformas, en la práctica, sí captan recursos del público, pero no en forma de depósito. Como veremos posteriormente con más detenimiento, formalmente las plataformas no están obligadas a realizar la evaluación del riesgo de crédito del promotor de la financiación. Ello parece lógico pues, a diferen- cia de las entidades financieras tradicionales, las plataformas no invierten recursos de los depositantes. No obstante, pueden asumir voluntaria- mente tal obligación como servicio auxiliar, sin que el cumplimiento de la misma esté sujeto a ningún tipo de regulación 293, a diferencia de lo que acontece con la banca tradicional a la que la normativa sobre prés- tamo responsable le resulta de aplicación. Sin embargo, en la práctica, su actuación es similar a la de los bancos porque los inversores confían en la evaluación del riesgo por las plataformas de manera similar a como lo hacen los bancos cuando prestan fondos de sus depósitos 294. De hecho, la 293 Así, por ejemplo, el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios o el art. 11 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. 294 FINANCIAL CONDUCT AUTHORITY (FCA), «Interim feedback to the call for input to the post-implementation review of the FCA’s crowdfunding rules», Feedback Statement FS16/13, 2016, p. 10. https://www.fca.org.uk/publication/feedback/fs16-13. pdf (Consultado el 10 de abril de 2019). https://www.fca.org.uk/publication/feedback/fs16-13.pdf https://www.fca.org.uk/publication/feedback/fs16-13.pdf Matilde Cuena Casas 162 banca tradicional también puede invertir a través de PFP (inversor ins- titucional) y puede «evadir» su normativa reguladora sobre evaluación del riesgo cuando «confía» en la evaluación que realiza la PFP. Otra diferencia importante entre las PFP y la banca tradicional es, como veremos más adelante, que las PFP no operan en el mercado secun- dario gestionando la enajenación de los préstamos a terceros, aunque algunas regulaciones son más laxas en este punto 295. En España, la cesión de crédito está permitida, pero las PFP no participan en la operación. Ello a diferencia de los bancos tradicionales que sí se refinancian en el mer- cado secundario en el marco de la regulación del mercado hipotecario. Posteriormente volveré sobre esta cuestión. Tanto el inversor, ya sea institucional o no, como el promotor de la financiación deben registrarse en la plataforma formalizando el contrato de acceso, normalmente a través de la aceptación de las condiciones generales de la contratación predispuestas por la plataforma. Como se analizará con más detalle posteriormente, las plataformas predisponen no sólo el contenido del contrato que celebran con los usuarios, sino también las condiciones que habrán de regir las relaciones entre inversor y promotor de la financiación 296. El prestatario presenta un proyecto de financiación aportando los datos de solvencia que se publican en la plataforma una vez que ésta ha verificado (en la medida de sus posibilidades) la información. Los inversores o prestamistas eligen el proyecto a financiar sobre la base de la información facilitada por la plataforma. En ocasiones, es la propia plataforma la que hace una «autoselección de proyectos» de forma auto- matizada en función de la categoría del préstamo y el plazo seleccionado 295 Se admite con limitaciones en Estados Unidos y Reino Unido. Cfr. HAVRYL- CHYK, O., «Regulatory framework…», cit., p. 21. 296 Así, por ejemplo, la plataforma ZANK, cuyo objeto es la mediación de préstamos entre particulares que actúan al margen de su actividad profesional (C2C), establece que sus condiciones generales «regulan el funcionamiento general del Servicio y las relaciones entre los USUARIOS y ZANK y de los INVERSORES y PRESTATARIOS entre sí. Sin perjuicio de que los Contratos de Préstamo se formalicen a través de la Plataforma, éstos vinculan directa y exclusivamente a los PRESTATARIOS con los INVERSORES, sin que ZANK sea parte de los mismos ni asuma responsabilidad alguna, solidaria o subsidiaria, por los posibles incumplimien- tos por parte de los USUARIOS relacionados con los citados Contratos de Préstamo. ZANK suscribirá los contratos correspondientes en nombre y por cuenta del INVERSOR de acuerdo al Contrato de Mandato suscrito entre el INVERSOR y ZANK». Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 163 previamente por el inversor. Según un estudio 297 alrededor del 80% de las plataformas de préstamos al consumo P2P y el 40% de las plataformas de préstamos a empresas P2P utilizan una función de autoselección. El contrato de préstamo no se celebra hasta que el importe solicitado ha sido cubierto por todos los inversores. En ese momento se le transfiere el capital al promotor de la financiación. La plataforma no es parte en el contrato de préstamo formalizado entre promotor e inversor. La plataforma se limita a una actividad a la mediación. El capital prestado por el inversor no entra en el balance de la plataforma, sino que pasa directamente al prestatario o promotor de la financiación. Los ingresos de la plataforma se limitan a las comisiones que son los únicos activos que entran en su balance 298, ello a diferencia de la banca tradicional cuyos rendimientos se basan en tipos de interés que debe abo- nar el prestatario. No obstante, desde el punto de vista de las relaciones contractuales de las partes, las plataformas predisponen las cláusulas contractuales que vinculan a inversor con promotor de la financiación. Éstos celebran un contrato de adhesión en el que ninguna de las partes contratantes predispone el contenido, sino que lo hace la plataforma. Por lo tanto, la plataforma no presta, pero interviene directamente en la ope- ración y, aunque no está legalmente obligada a evaluar la solvencia del 297 ZHANG, B., BAECK, P., ZIEGLER, T., BONE, J., y GARVEY, K., «Pushing boun- daries: the 2015 UK Alternative Finance Industry Report», Cambridge Centre for Alter- native Finance y Nesta: febrero, 2016, p.  41. https://www.jbs.cam.ac.uk/fileadmin/ user_upload/research/centres/alternative-finance/downloads/2015-uk-alternative-fi nance-industry-report.pdf (Consultado el 30 de abril de 2018). 298 Así, por ejemplo, la plataforma Arboribus obtiene los ingresos de una comisión de entre el 1% y el 3% del préstamo que paga el promotor de la financiación y el 1% de los ingresos que cobra el inversor a medida que va recibiendo los pagos mensuales. El tipo de interés medio que paga el prestatario ronda el 7%. La rentabilidad media que per- cibe el inversor es del 5% https://www.enfintech.com/blog/que-es-arboribus/https:// cincodias.elpais.com/cincodias/2018/05/17/midinero/1526575990_668085.html (Con- sultado el 30 de abril de 2018). Por su parte October cobra una comisión de apertura del 3% y una comisión por gestión de flujos de 1/12% destinada a cubrir los costes asociados con la gestión de las diversas corrientes financieras de la operación (cobro en su cuenta y distribución de esta cantidad entre todos los inversores de acuerdo con la cantidad prestada por cada una de ellas) y se deduce directamente de las cuotas mensuales del promotor de la financiación. https://es.october.eu/condiciones-generales/ (Consultado el 30 de junio de 2019). https://www.jbs.cam.ac.uk/fileadmin/user_upload/research/centres/alternative-finance/downloads/2015-uk-alternative-finance-industry-report.pdf https://www.jbs.cam.ac.uk/fileadmin/user_upload/research/centres/alternative-finance/downloads/2015-uk-alternative-finance-industry-report.pdf https://www.jbs.cam.ac.uk/fileadmin/user_upload/research/centres/alternative-finance/downloads/2015-uk-alternative-finance-industry-report.pdf https://www.enfintech.com/blog/que-es-arboribus/ https://cincodias.elpais.com/cincodias/2018/05/17/midinero/1526575990_668085.html https://cincodias.elpais.com/cincodias/2018/05/17/midinero/1526575990_668085.html Matilde Cuena Casas 164 prestatario o promotor de la financiación, evalúan el riesgo, otorgando una calificación crediticia al promotor de la financiación. Contrato de acceso Ambas relaciones contractuales no se encuentran vinculadas. Ello significa que el derecho al cobro de la comisión por parte de la plataforma no se ve impedido por el eventual impago por parte del promotor de la financiación. Las comisiones se cobran por transacción y no por el éxito de la transacción. Es decir, no se ven afectadas por la calidad del crédito. Si los ingresos se derivaran de las comisiones de gestión de préstamos que se cobran a los prestatarios, se produciría una exposición al riesgo de crédito debido a la pérdida de ingresos en caso de incumplimiento por parte de los prestatarios 299. Por ello, su incentivo es no es la calidad del crédito 300. Por el contrario, sí es importante para la plataforma el volumen de operaciones. Al igual que otras plataformas colaborativas, las platafor- mas de crowdlending operan como mercado de doble cara (two side market) y para tener éxito necesitan atraer simultáneamente a un gran número de inversores y proyectos de financiación. Es probable que una plata- forma sea más atractiva para los inversores si hay más proyectos en los que invertir, y más atractiva para los prestatarios si hay más inversores y, por tanto, mayores posibilidades de obtener financiación. Esto puede crear dinámicas de mercado en las que las plataformas grandes se hacen 299 DAVIS, K., y MURPHY, J., «Peer to peer lending: structures, risks and regula- tion», The Finsia Journal of Applied Finance, vol. 3, p. 39. 300 En este sentido, FINANCIAL STABILITY BOARD, «Financial stability implica- tions of FinTech. Supervisory and regulatory issues that merit authorities attention, 27 de junio de 2017, p. 20 Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 165 más grandes y las plataformas pequeñas pueden finalmente salir del mercado, lo que da lugar a un riesgo de fracaso de la plataforma 301. Aun tratándose de plataformas intermediarias en línea, al igual que otras plataformas colaborativas, las plataformas de crowdlending prestan servicios adicionales que hacen dudar acerca de su auténtica naturaleza de mediadores. Al realizar una evaluación del riesgo del préstamo (algo a lo que no les obliga la ley, como veremos), en cierto modo evalúan la calidad del producto, algo que no se realiza en otras plataformas cola- borativas en las que los particulares venden sus productos. La actividad de la plataforma no se agota con la consecución de la perfección del contrato entre inversor y promotor de la financiación, sino que existe una actividad de gestión ex post que puede prolongarse durante varios años, de los reembolsos de capital e intereses a favor del inversor, acti- vidad por la que la plataforma cobra una comisión de administración 302. A su vez, las plataformas pueden ser prestadoras de servicios de pago, son las denominadas plataformas híbridas reguladas en el art. 11 LFFE, debiendo en tal caso cumplir con la regulación específica en materia de autorizaciones 303. Al margen de lo que se señalará al tratar específicamente de la regula- ción española, cabe adelantar que los promotores de financiación o pres- tatarios pueden ser empresarios (personas físicas o jurídicas) o consumi- dores. Los prestamistas o inversores pueden ser también empresarios o consumidores pudiendo serlo también las instituciones financieras. Por lo tanto, los contratos de préstamo pueden ser entre empresarios (B2B), entre consumidores (C2C), empresario con consumidor (B2C), y consu- midor (financiador) y empresario (C2B), lo cual condicionará el régimen jurídico aplicable a las relaciones contractuales entre ellos generadas, cuestión que será analizada posteriormente. 301 OXERA, «Crowdfunding from an investor perspective», European Commission Financial Services User Group 2015, p.  3. https://www.oxera.com/getmedia/70ad 6ca7-78e1-41b0-b185-e99d3e10bf27/160503-study-crowdfunding-investor-perspective_ en.pdf.aspx?ext=.pdf (Consultado el 30 de abril de 2018), P. 5. 302 BADÍA, M., «Crowdlending: préstamos para Pymes y autónomos», en Moreno Serrano E., y Cazorla González-Serrano, L. (Coord.), Crowdfunding: aspectos legales, Thomson Reuters, 2016, p. 324. 303 Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera que traspone la Directiva 2015/2366 de 25 de noviembre de 2015 sobre servicios de pago en el mercado interior. https://www.oxera.com/getmedia/70ad6ca7-78e1-41b0-b185-e99d3e10bf27/160503-study-crowdfunding-investor-perspective_en.pdf.aspx?ext=.pdf https://www.oxera.com/getmedia/70ad6ca7-78e1-41b0-b185-e99d3e10bf27/160503-study-crowdfunding-investor-perspective_en.pdf.aspx?ext=.pdf https://www.oxera.com/getmedia/70ad6ca7-78e1-41b0-b185-e99d3e10bf27/160503-study-crowdfunding-investor-perspective_en.pdf.aspx?ext=.pdf Matilde Cuena Casas 166 Así mismo, la esencia del crowdlending es la participación de multitud (crowd) de inversores o prestamistas que, como veremos, tienen límites legales en cuanto a la cantidad a invertir en un mismo proyecto y a través de una misma plataforma. Se trata de incentivar la diversidad de la inversión y que las cantidades invertidas no sean muy altas. De esta forma, se trata de proteger al inversor por el incumplimiento eventual del promotor de la financiación, de forma que la pérdida no se traduzca en una cantidad importante de recursos. Especial relevancia presenta la fijación del tipo de interés en la ope- ración. Se han descrito dos sistemas de determinación: a) Fijación mediante subasta. El prestatario fija el tipo máximo que está dispuesto a pagar por el capital solicitado y que puede ser superior al que fija la plataforma en función de la prima de riesgo que se establece como tipo mínimo. Se establece por la plataforma una horquilla, pero son los propios inversores los que negocian el tipo de interés exacto en una subasta en tiempo real. La plataforma ordena de forma automática las pujas recibidas en función de su tipo de interés de menor a mayor, así como por fecha y hora de entrada excluyendo, una vez se complete el importe solicitado, las ofertas que tienen un mayor tipo de interés y dado la oportunidad a inversor de reinvertir la oferta que se ha quedado fuera a un tipo de interés menor 304. Si el préstamo no está totalmente financiado en la fecha de cierre de la subasta, el préstamo se retira de la plataforma y los inversores pueden invertir sus fondos en otros préstamos. b) Fijación en función de la prima de riesgo. El segundo proceso de fijación de la tasa de interés es el realizado por la plataforma en función de la calificación de riesgo que previamente ha realizado. Esto crea el riesgo de una oferta excesiva de fondos (y una finan- ciación rápida del prestatario) o una oferta deficiente de fondos (y una falta de financiación del prestatario). Si la cantidad solicitada por el promotor de la financiación se cubre con las cantidades aportadas por los inversores, el préstamo se formaliza si el promotor de la financiación da su visto bueno a las condiciones estableci- das y, particularmente al tipo de interés resultante de la subasta, en caso de que esta sea la forma de fijación del mismo. En ocasiones es la plataforma la que firma el contrato en nombre de los inversores, en cuyo caso podría- 304 Así lo explica BADÍA, M., «Crowdlending: préstamos para Pymes y autónomos», cit., p. 323 en relación con el funcionamiento de la plataforma Grow.Iy. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 167 mos encontrarnos con un contrato de mandato. También es posible que se acuerde en el contrato de acceso a la plataforma que ésta preste otros servicios auxiliares como la gestión de cobro en caso de impago, servicio por el que los inversores cobran la correspondiente comisión. V. RIESGOS Y OPORTUNIDADES DEL CROWDLENDING 1. Oportunidades Las oportunidades o ventajas que ofrece este modelo de financiación no son desdeñables. Junto con el abaratamiento de los costes de transac- ción, se ha destacado su papel en el fomento del emprendimiento gracias al mayor acceso a la financiación en un contexto económico de restricción crediticia por parte de la banca tradicional 305. Las plataformas generan un foro público que permite dar a conocer los proyectos y, a su vez, hace público también el éxito que la iniciativa. Efectivamente, si muchos inversores participan en el proyecto, otros se animarán a hacerlo. Es la denominada «sabiduría de la multitud»: los individuos tienen en cuenta la opinión colectiva para tomar su propia decisión 306 y la plataforma juega un papel relevante en esa toma de deci- siones basada en un comportamiento psicológico testado. Cuanto más tiempo un proyecto permanezca abierto en una plataforma, más coste reputacional tiene para el promotor de la financiación puesto que implica que está teniendo muchas dificultades para recabar fondos. Y eso a su vez tiene un efecto «rebote» en la reputación de la plataforma porque puede entenderse que no ha hecho una buena selección del promotor. En este sentido, se dice que las plataformas otorgan legitimidad a los proyectos. La buena reputación es uno de los mejores incentivos para 305 MILNE, A., y PARBOTEEAH, P., «The business models and economics of peer to peer lending», Research report nº 17, European Credit Research Institute, 2016, p. 4 https://www.ceps.eu/system/files/ECRI%20RR17%20P2P%20Lending.pdf. 306 A juicio de SUROWIECKI, J., «Wisedom of crowds», 2005, Anchor, p.13, las deci- siones de la multitud son más adecuadas que las adoptadas a título individual siempre que se den las condiciones adecuadas: diversidad, independencia y descentralización. De hecho, una de las plataformas líderes en España en equity crowdfunding (SociosIn versores https://www.sociosinversores.com/Inicio) anuncia las cantidades que cada inversor está invirtiendo en cada proyecto, haciendo uso de los efectos psicológicos que tiene el criterio de las «sabiduría de la multitud». El riesgo es la falsedad de estos datos con objeto de producir un «efecto llamada». https://www.ceps.eu/system/files/ECRI%20RR17%20P2P%20Lending.pdf https://www.sociosinversores.com/Inicio Matilde Cuena Casas 168 que las plataformas escojan de forma adecuada los proyectos (cuando se trata de empresarios) y la solvencia del promotor de la financiación (cuando se trata de un consumidor) 307. Hablar de fomento de emprendimiento significa creación de empleo 308 y crecimiento por lo que esta forma alternativa de financiación puede tener un importante impacto económico. Por otro lado, se puede fomen- tar empresas innovadoras, proyectos arriesgados que serían descartados por el sistema financiero tradicional. Con carácter general, el crowdfunding se crea sobre la idea de una pluralidad de inversores que aportan pequeñas cantidades. De hecho, como veremos la LFFE limita las cantidades a invertir en función de que se trate de un inversor acreditado o no. Con ello se pretende minimizar el riesgo de la inversión. Esta modalidad de financiación favorece un feedback entre promo- tor e inversores que genera valor, en tanto que éstos se involucran en el proyecto que financian aportando ideas y experiencias que mejoran la calidad del proyecto y, con él, el éxito del mismo 309. Desde el punto de vista del inversor y, teniendo en cuenta un con- texto de tipos de interés bajos, los rendimientos que se obtienen en el crowdlending superan los que se pueden obtener con los depósitos ban- carios tradicionales 310. Los tipos de interés son más altos 311, entre otras 307 GABISON, A., «Understanding crowdfunding and its regulation. How can crowdfunding help ICT innovation», JCR Science and policy report. European Commis- sion, 2015, p. 11. http://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/bitstream/JRC92482/ lbna26992enn.pdf (Consultado el 23 de febrero de 2018). 308 Según un estudio en 2012 el crowdfunding creó 7.564 empleos. cfr. RAMOS, J., GONZÁLEZ, B., LLORCA, R., MAYOR, L., PORCEL R., Micro Financiación Colectiva (Crowd-funding): un nuevo instrumento económico para el crecimiento económico y el empleo. Un análisis de los efectos económicos de la Micro-financiación Colectiva con especial énfasis en el caso español. Informe presentado en la conferencia organizada por la Fundació Catalunya Europa, Barcelona, 2013, p. 14. http://www.catalunyaeuropa. net/img/pdf/Paper_CF_Ateneu_1.pdf (Consultado el 20 de abril de 2018). 309 RAMOS J., GONZÁLEZ, A., «Annual Report on Crowdfunding in Spain for 2016». Universo Crowdfunding https://www.universocrowdfunding.com/wp-con tent/uploads/UC_Annual_report_crowdfunding_2016_english_def.pdf, p.8. 310 Si con un depósito bancario se puede llegar a obtener un 0,25%, el préstamo a través de plataformas puede suponer el cobro de unos intereses del 5% https://www.ft. com/content/b3c2c6ac-8bca-11e6-8aa5-f79f5696c731 (Consultado el 28 de abril de 2018). 311 En el trabajo de DE ROURE, C., PELIZZON, L., TASCA, P., «How does P2P lending fit into the consumer credit market?», cit., p. 7, tomando como base los tipos http://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/bitstream/JRC92482/lbna26992enn.pdf http://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/bitstream/JRC92482/lbna26992enn.pdf http://www.catalunyaeuropa.net/img/pdf/Paper_CF_Ateneu_1.pdf http://www.catalunyaeuropa.net/img/pdf/Paper_CF_Ateneu_1.pdf https://www.universocrowdfunding.com/wp-content/uploads/UC_Annual_report_crowdfunding_2016_english_def.pdf https://www.universocrowdfunding.com/wp-content/uploads/UC_Annual_report_crowdfunding_2016_english_def.pdf https://www.ft.com/content/b3c2c6ac-8bca-11e6-8aa5-f79f5696c731 https://www.ft.com/content/b3c2c6ac-8bca-11e6-8aa5-f79f5696c731 Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 169 razones, porque como explicaré a continuación el riesgo de impago para los prestamistas es más alto, además de que la plataforma formalmente no capta depósitos del público y no cobra un tipo de interés marginal 312. Otra ventaja que se ha señalado de la financiación a través de pla- taformas es que la tecnología permite nuevas formas de intermediación distintas de las realizadas a través de la banca tradicional. Existen dos sistemas de conexión entre prestamistas y prestatarios. El primero es la denominada subasta en línea en la que son los propios prestatarios los que indican la tasa de interés máxima que están dispuestos a pagar por sus préstamos. A su vez, los prestamistas indican la tasa mínima que están buscando obtener para categorías específicas de riesgo. A medida que nuevos prestatarios entran en la plataforma, son emparejados con licitadores que buscan proporcionar préstamos en la plataforma. A con- tinuación, la plataforma lleva a cabo una «subasta inversa» automática, aumentando gradualmente el tipo de interés a pagar por el préstamo hasta que haya suficientes ofertas para financiarlo íntegramente, teniendo en cuenta que en la mayoría de las legislaciones se limitan las cantidades que pueden aportar los inversores 313. Si el tipo de interés es igual o infe- rior al tipo máximo que el prestatario está dispuesto a pagar, entonces el préstamo se financia a esta tasa de interés. Si no es así, se rechaza. Otra opción de fijación de tipos es a través de un emparejamiento automático de prestatarios y prestamistas a tasas de interés de mercado establecidas por la plataforma para cada categoría de riesgo. Es decir, en este caso es la plataforma la que fija el tipo de interés en función de la prima de riesgo del promotor de la financiación. Esta es una ventaja de interés de la banca y plataformas P2P en Alemania, se demuestra que estos últimos son más caros: de 11,18% banca tradicional en tipos para tarjetas de crédito a 12, 75% de tipos de interés en plataforma, tomando como banco de pruebas la plataforma Aux- money. A juicio de los autores, el tipo de interés es más alto por el ajuste del coste al riesgo crediticio. Teniendo por base tal circunstancia, la tasa de interés ajustada al riesgo está en línea con la tasa de interés que cobran los bancos por los préstamos de uno a cinco años (p. 17). 312 MILNE, A., y PARBOTEEAH, P., «The business models and economics of peer to peer lending», cit., p. 4. 313 El art. 82 LFFE establece los límites a la inversión en proyectos publicados en plataformas de financiación participativa en función de que se trate de inversores acre- ditados o no acreditados, según el criterio establecido en el art. 81 LFFE. Para los no acreditados el límite son 3.000 euros en el mismo proyecto publicado por una misma PFP y 10.000 euros en un periodo de 12 meses en proyectos publicados por una misma PFP. Matilde Cuena Casas 170 de los préstamos a través de plataformas respecto de la banca tradicio- nal, particularmente la española, en la que no se produce este ajuste en función del riesgo, dadas las características del sistema de información crediticia vigente en España 314. Un sistema de información en el que los prestamistas comparten con el bureau de crédito (público o privado) datos de solvencia positivos (no solo impagos sino historial de deudas cumplidas y ratio de endeuda- miento) permite el ajuste del coste crediticio a la prima de riesgo real de cada solicitante, sin que el riesgo de incumplimiento fruto de la selección adversa se propague a los buenos pagadores quienes son premiados 315. No es el caso de España donde la falta de flujo de datos de solvencia positivos favorece la información asimétrica y, con ello, el riesgo de selec- ción adversa (dificultad de distinguir entre buenos y malos pagadores). Esta dificultad puede producir efectos indeseables: o bien el raciona- 314 Más extensamente, CUENA CASAS, M., «Intercambio de información positiva de solvencia y funcionamiento del mercado de crédito», InDret 2017, nº. 3, http://www. raco.cat/index.php/InDret/article/view/328621 315 STIGLITZ y WEISS (1981) «Credit rationing in markets with imperfect infor- mation», American Economic Review, vol. 71, núm. 3, junio, p. 393-410. Este sistema está vigente en países como Estados Unidos o Reino Unido. En el caso de Estados Unidos el credit score (prima de riesgo) se calcula generalmente según el método FICO desarrollado en 1958 por la empresa de software Issac Fair Company, método seguido por las Agen- cias de Información crediticia (Experian, TransUnion y Equifax). Conceptualmente el credit score es la prima de riesgo de una persona, un número que determina y refleja la probabilidad del cliente de devolver el préstamo. Con los datos que aportan las agen- cias y siguiendo el método FICO, se determina el credit score a través de algoritmos y formulas estadísticas sobre la base de la información recogida en el informe de crédito. El credit score se crea teniendo en cuenta datos positivos y negativos. No todos los datos tienen el mismo peso para generar el score. Se clasifica al potencial cliente en función de su credit score que da una puntuación de crédito que según el método FICO puede variar en función de la información que tenga cada bureau de crédito. El rango de cali- ficación FICO es de 300-850. Una buena calificación FICO depende de la decision de préstamo particular pues la entidad puede tener en cuenta otras variables. En función de la calificación crediticia el tipo de interés varía. Esto es posible cuando los prestamistas comparten datos de solvencia positivos. Si solo comparten datos negativos el riesgo de selección adversa es mayor (faltan datos de ratio de endeudamiento) ya que aumenta la información asimétrica y el riesgo de impago se propaga a buenos y malos pagadores aumentándose los tipos de interés para buenos y malos pagadores. Más extensamente, CUENA CASAS, M., «Ficheros positivos de solvencia, privacidad y mercado de crédito», en Cuena Casas, M., La prevención del sobreendeudamiento privado. Hacia un préstamo y consumo responsables, Thomson Aranzadi 2017, pp. 282 y ss. http://www.raco.cat/index.php/InDret/article/view/328621 http://www.raco.cat/index.php/InDret/article/view/328621 Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 171 miento del crédito (aumento de denegaciones) o bien aumento generali- zado del coste crediticio para todos los solicitantes de crédito, de manera que los buenos pagadores asuman los costes del incumplimiento de los malos pagadores. Es por ello, que en la banca tradicional los tipos de interés son los mismos para buenos y malos pagadores. Sin embargo, este efecto no se está produciendo en los préstamos concedidos a través de plataformas. Cosa distinta es cómo las plataformas están consiguiendo este efecto y con qué datos crean el credit score o prima de riesgo necesario para que puedan fijar el tipo de interés en esta modalidad. Por lo tanto, el ajuste del coste de crédito a prima de riesgo me parece una ventaja de los préstamos concedidos a través de plataformas, pero con un coste adicional en materia de protección de datos importante al que me referiré posteriormente. 2. Riesgos El crowdlending tiene riesgos asociados que deben ser paliados. La asimetría de la información es una de las más relevantes, máxime en un país como España en donde existen muchas restricciones al flujo de datos sobre solvencia patrimonial justificados por una presunta protección de la privacidad. Como ya he señalado en otro lugar 316, tales restricciones, a mi juicio, no están justificadas y ponen serios obstáculos al funciona- miento de la actividad de los intermediarios financieros en general y también a las plataformas, particularmente a las dedicadas al crowdlen- ding. Precisamente para superar esa asimetría de la información, el pro- motor debe proporcionar muchos datos con su consentimiento y hacerlos públicos en la plataforma. Si, además, el promotor de financiación es un empresario, corre el riesgo de que otros lesionen sus derechos de pro- piedad intelectual e industrial 317 sobre la idea que pretende desarrollar 316 CUENA CASAS, M., «Ficheros positivos de solvencia, privacidad y mercado de crédito», cit, pp. 282 y ss. 317 Este aspecto ha sido puesto especialmente de relieve por AGRAWAL, A, CATA- LINI, CH., GOLDFARV, A «Some simple economics of crowdfunding», Innovation Policy and the Economy, Vol. 14, p. 75. Los riesgos son mayores en el ámbito del equity crow- dfunding, particularmente en el ámbito de la propiedad industrial ya que el promotor de la financiación se ve obligado a divulgar sus planes para la empresa (por ejemplo, estrategia, empleados clave, clientes, costes) además de su nuevo producto o servicio. Contra el riesgo de apropiación de la idea por terceros, se puede optar por no hacer ser muy detallada la explicación del proyecto lo cual puede retraer a los inversores, es Matilde Cuena Casas 172 porque el funcionamiento de las PFP es incompatible con los deberes de confidencialidad que puede ser solicitados a la banca tradicional. La LFFE no establece ninguna regulación que proteja a los proyectos publicados en las plataformas. Se limita a señalar en el art. 70 que «el pro- yecto deberá contener, al menos, una descripción del mismo de forma concisa y en un lenguaje no técnico, que proporcione la información necesaria para permitir a un inversor medio un juicio fundado sobre la decisión de financiación del proyecto». Como exteriorización de una idea original, el proyecto puede estar prote- gido por la regulación de propiedad intelectual 318 y ser objeto de inscripción en el Registro de Propiedad Intelectual 319, siempre que se considere como obra protegida (art.  10 TRLPI). Ante la duda, se mantiene la opción de preconstituir prueba dejando constancia ante un fedatario público que de que la información que se publica en tal proyecto y las ideas en él reflejadas correspondían a una determinada persona en una fecha concreta. Uno de los retos normativos que plantea el crowdlending, al igual que el resto de plataformas de economía colaborativa, es que las relaciones contractuales que se generan a través de la plataforma son peer to peer, entre dos consumidores o entre profesionales. Como veremos, los regu- ladores centran la atención en la protección del proveedor de fondos o inversor, descuidando la posición del demandante de fondos o promotor de la financiación que también puede ser un consumidor, sin tener en cuenta que la plataforma es el único profesional que se ve implicado en la operación. Ambos consumidores merecen protección 320. Como se ha apuntado, un factor de desarrollo de la financiación alternativa ha sido las dificultades de muchos ciudadanos y PYMES de obtener financiación tras las nuevas exigencias en materia de requeri- el denominado, «doublé trust dilema of innovation» al que se refieren COOTER, R. y EDLIN, A., «The Double Trust Dilemma: Comining Ideas and Capital», en COOTER, R. (ed.), The Falcon’s Gyre: Legal Foundations of Economic Innovation and Growth, Berkeley Law Books, 2013, Chapter 3, p. 3.1-3.18. 318 Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia. 319 Real Decreto 281/2003, de 7 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Registro General de la Propiedad Intelectual. 320 JENYC, I., LYMAN, T., NAVA, A., «Crowdfunding and financial inclusión». Wor- king paper, 2017, CGAP, p. 7, https://www.cgap.org/sites/default/files/Working-Paper- Crowdfunding-and-Financial-Inclusion-Mar-2017.pdf (Consultado el 18 de marzo de 2018). https://www.cgap.org/sites/default/files/Working-Paper-Crowdfunding-and-Financial-Inclusion-Mar-2017.pdf https://www.cgap.org/sites/default/files/Working-Paper-Crowdfunding-and-Financial-Inclusion-Mar-2017.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 173 mientos de capital exigidos a la banca tradicional que ha provocado que, al menos nominalmente, se endurezcan las condiciones crediticias 321. Ello hace que se acerquen a estos nuevos modelos de financiación consumidores con bajos ingresos y menos experimentados, lo que facilita situaciones de abuso, sobre todo, en un momento en el que el nivel de regulación de estos nuevos modelos es escaso. De ahí que las necesidades de protección no solo se proyecten sobre el inversor, sino también sobre el promotor de financiación 322. Pero el riesgo más sobresaliente que plantean las plataformas de crowdlending es el de la evaluación de la solvencia del promotor de la financiación. La plataforma no tiene muchos incentivos para garantizar la calidad del crédito, más allá del puramente reputacional 323 que puede ser encubierto por el solo hecho de no publicar las tasas de incumplimiento. Efectivamente, las plataformas, al igual que sucede con el resto de plataformas colaborativas, actúan como mediadores, cobrando una comisión por operación al promotor de la financiación o al inversor (o a ambos). Dado que su actividad, en principio, puede calificarse de media- ción y no de financiación, el cobro de la comisión se efectúa por volumen de operaciones y no por el éxito de la operación. Y ello a diferencia de lo que acontece con la banca tradicional que, teóricamente, sí tiene incentivo para el préstamo responsable ya que capta depósitos de sus clientes que 321 Como ha puesto de relieve MENÉNDEZ PUJADAS, A., Encuesta sobre présta- mos bancarios en España: abril de 2019, Banco de España, Boletín económico 2/2019. 9 de abril de 2019, p. 4, incluso superada (nominalmente) la crisis se sigue apreciando un endurecimiento de las condiciones económicas a las PYMES, de menor intensidad que para las grandes empresas. https://www.bde.es/webbde/es/estadis/infoest/htmls/ articulo_epb.pdf (Consultado el 30 de abril de 2019. 322 RESPONSIBLE FINANCE FORUM VII, «Responsible financial inclusión and digital innovation: focus o Asia», 2016, p.  3, https://responsiblefinanceforum.org/ wp-content/uploads/2017/01/Responsible-Finance-Forum-7-Focus-on-Asia.pdf (Con- sultado el 18 de abril de 2018). 323 Las plataformas tienen obvio incentivo a una correcta evaluación del riesgo porque la viabilidad de su negocio depende de la satisfacción de las expectativas de los inversores. Desde este punto de vista, los promotores de financiación generan una reputación online que, mal realizada, puede tener efectos negativos para los prestatarios e incluso para otras plataformas que se fían del comportamiento crediticio del deudor en otras plataformas. Fallos en la evaluación del riesgo pueden ser contagiados a otras plataformas. Por ello, el establecimiento de unos estándares mínimos en materia de evaluación de la solvencia, serían recomendables no solo para la protección del inversor, sino también para la protección del propio mercado. https://www.bde.es/webbde/es/estadis/infoest/htmls/articulo_epb.pdf https://www.bde.es/webbde/es/estadis/infoest/htmls/articulo_epb.pdf https://responsiblefinanceforum.org/wp-content/uploads/2017/01/Responsible-Finance-Forum-7-Focus-on-Asia.pdf https://responsiblefinanceforum.org/wp-content/uploads/2017/01/Responsible-Finance-Forum-7-Focus-on-Asia.pdf Matilde Cuena Casas 174 luego tiene que devolver 324. De esta forma, la plataforma no pierde su derecho a las comisiones por el hecho de que el promotor de la finan- ciación no consiga devolver el préstamo. Tampoco, teóricamente, tiene necesidad de cobrar tipos de intereses altos 325, ya que la plataforma no asume ningún riesgo ante el préstamo de baja calidad 326. Su incentivo es a la generación de volumen crediticio y no a la calidad del crédito 327. 324 Cosa distinta es que las entidades sistémicas de facto no tengan este incentivo por la operatividad de la regla no escrita too big to fail y de que serán rescatadas con dinero público, que es lo que ha sucedido en la actual crisis financiera. 325 De ahí la práctica extendida en Estados Unidos de la utilización por parte de los consumidores de las plataformas P2P para pagar deudas asumidas con la banca tradi- cional (particularmente deudas de tarjetas de crédito) a un menor coste. El 81% de los prestatarios de Lending Club, una plataforma P2P, alegan la refinanciación como motivo para solicitar el préstamo en la plataforma. https://www.clevelandfed.org/en/news room-and-events/publications/economic-trends/2014-economic-trends/et-20140814- peer-to-peer-lending-is-poised-to-grow.aspx (Consultado el 29 de abril de 2018). No obstante, como demuestran DEMYANYK, Y., LOUTSKINA, E., y KOLLINER, D., «Three mysts about peer to peer loans, Economic Commentary nº 2017-18, noviembre 2017, la realidad es que los tipos de interés que se están pagando en las plataformas son abusivos, cuando se trata de prestatarios de alto riesgo, superiores a los obtenidos en la banca tradicional, alcanzando el 30% para los deudores de alto riesgo. https:// 43cyu21tdz6o41fs2y3e45y1-wpengine.netdna-ssl.com/wp-content/uploads/2017/11/ 363993098-Three-Myths-About-Peer-To-Peer-Loans-Federal-Reserve-Report-2017.pdf (Consultado el 25 de abril de 2018). 326 AHERN, D., «Regulatory Arbitrage in a FinTech World: Devising an optimal EU Regulatory response to crowdlending», EBI Working paper Series 2018, nº24., European Banking Institute, p. 7 https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3163728 (Consultado el 25 de abril de 2018). 327 Destacan este aspecto, JENIK, I., LYMAN, T., NAVA, A., «Crowdfunding and financial inclusion», 2017, CGAP Working paper http://www.cgap.org/sites/default/ files/Working-Paper-Crowdfunding-and-Financial-Inclusion-Mar-2017.pdf, p. 15. https://www.clevelandfed.org/en/newsroom-and-events/publications/economic-trends/2014-economic-trends/et-20140814-peer-to-peer-lending-is-poised-to-grow.aspx https://www.clevelandfed.org/en/newsroom-and-events/publications/economic-trends/2014-economic-trends/et-20140814-peer-to-peer-lending-is-poised-to-grow.aspx https://www.clevelandfed.org/en/newsroom-and-events/publications/economic-trends/2014-economic-trends/et-20140814-peer-to-peer-lending-is-poised-to-grow.aspx https://43cyu21tdz6o41fs2y3e45y1-wpengine.netdna-ssl.com/wp-content/uploads/2017/11/363993098-Three-Myths-About-Peer-To-Peer-Loans-Federal-Reserve-Report-2017.pdf https://43cyu21tdz6o41fs2y3e45y1-wpengine.netdna-ssl.com/wp-content/uploads/2017/11/363993098-Three-Myths-About-Peer-To-Peer-Loans-Federal-Reserve-Report-2017.pdf https://43cyu21tdz6o41fs2y3e45y1-wpengine.netdna-ssl.com/wp-content/uploads/2017/11/363993098-Three-Myths-About-Peer-To-Peer-Loans-Federal-Reserve-Report-2017.pdf https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3163728 http://www.cgap.org/sites/default/files/Working-Paper-Crowdfunding-and-Financial-Inclusion-Mar-2017.pdf http://www.cgap.org/sites/default/files/Working-Paper-Crowdfunding-and-Financial-Inclusion-Mar-2017.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 175 La plataforma puede actuar protegiéndose a sí misma y perjudicando a ambas partes de la relación: al inversor que puede perder su derecho de crédito y al promotor de la financiación que puede sobreendeudarse 328. En definitiva, la ausencia de regulación adecuada de este extremo puede provocar que estas plataformas se conviertan en proveedores de crédito de alto riesgo y, como veremos, sin que esos datos de incumpli- miento deban ser necesariamente públicos para la banca tradicional lo que llama al efecto sistémico de esta forma de financiación alternativa. Ello invita a los inversores a trasladar el riesgo a terceros a través del mercado secundario, servicio que podría proporcionar la plataforma (marketplace) y por el que ésta también percibe una comisión 329. De ahí que algunas plataformas ofrezcan un servicio de garantía de devolución del préstamo, pero su correcto funcionamiento dependerá de la solvencia de la entidad 330. Obsérvese que si la plataforma presta este servicio, su diferencia con la actividad del sistema financiero tradicional se diluye, pues al igual que los bancos, la plataforma debe asumir las consecuencias frente a los depositantes del préstamo irresponsable. En el caso de España, la LFFE no prohíbe la cesión de los créditos nacidos a través de las PFP, con objeto de que los inversores puedan conse- guir liquidez. Tampoco se prevé en el art. 51 LFFE, referido a los servicios principales y auxiliares que puede prestar la PFP, que pueda establecer un mercado secundario donde se puedan comprar o vender los derechos adquiridos a través de una PFP. Sin embargo, el art. 51.2 LFFE contempla la posibilidad de que la PFP habilite canales de comunicación a distancia 328 En este sentido, DEMYANYK, Y., LOUTSKINA, E., y KOLLINER, D., «Three mysts about peer to peer loans», Economic Commentary nº 2017-18, noviembre 2017, demuestran con datos que los historiales de crédito de los prestatarios empeoran tras contratar con a través plataformas P2P debido al aumento de la tasa de incumplimiento 329 AHERN, D., «Regulatory Arbitrage in a FinTech World: Devising an optimal EU Regulatory response to crowdlending», cit., p. 8. 330 Como se señala en el informe de FINANCIAL STABILITY BOARD y COM- MITTEE ON THE GLOBAL FINANCIAL SYSTEM, «FinTech credit: market structure, business models and financial stability implications», 2017, p. 14, http://www.fsb.org/ wp-content/uploads/CGFS-FSB-Report-on-FinTech-Credit.pdf, esta práctica ha sido habitual en China. Garantizaban el capital de los acreedores siempre que invirtieran en una cartera de préstamos diversificada. Algunas plataformas ofrecían a los inversores una rentabilidad plana del 12% sobre el capital, independientemente del nivel de riesgo del préstamo. Las nuevas normas anunciadas por las autoridades chinas en agosto de 2016 prohíben a los prestamistas en línea garantizar el capital o los intereses de los préstamos que facilitan. http://www.fsb.org/wp-content/uploads/CGFS-FSB-Report-on-FinTech-Credit.pdf http://www.fsb.org/wp-content/uploads/CGFS-FSB-Report-on-FinTech-Credit.pdf Matilde Cuena Casas 176 para que los usuarios, inversores y promotores de la financiación puedan ponerse en contacto antes, durante o después de que se haya financiado el proyecto. La CNMV recientemente ha aclarado esta cuestión señalando que sí es posible incorporar en la página web de la PFP información sobre la existencia de un «Marketplace». No obstante, éste no reuniría las carac- terísticas propias de un mercado secundario y consistiría únicamente en la publicación de anuncios de inversores que deseen expresar su intención de vender la inversión que realizaron en algún proyecto publicado en la PFP. En ningún caso en estos anuncios debe aparecer el precio de la oferta. Así mismo, en la información ofrecida por la PFP se deberá advertir expresamente de que el papel que asume la PFP es únicamente el de faci- litar la comunicación entre inversores (potenciales vendedores) y posibles usuarios (potenciales compradores). Además, la PFP indicará de forma destacada que el contacto entre inversores, así como la posible formaliza- ción de la compraventa, se deberá realizar al margen y sin intervención alguna de la plataforma y con arreglo a la normativa general que afecte a la transmisibilidad del instrumento utilizado para la financiación (valores, préstamos, participaciones). Los posibles interesados deberían entrar en contacto con el oferente y llegar a un acuerdo de forma bilateral. El ofe- rente deberá poner a disposición del posible comprador la información disponible del promotor o, al menos, facilitarle la búsqueda de la misma 331. A esta cuestión se refiere el art.  17 PSFP que regula el tablón de anuncios prohibiendo a las PFP la gestión de un mercado secundario. Así, dispone dicha norma que «los proveedores de servicios de financia- ción participativa que permitan a sus inversores interactuar directamente entre sí para vender y comprar contratos de préstamo o valores negocia- bles que inicialmente recibieron financiación participativa en sus plata- formas deberán informar a sus clientes de que no gestionan un sistema de negociación y que dicha actividad de compra y venta se desarrolla en sus plataformas a discreción del cliente y bajo su responsabilidad». En el Parlamento Europeo se ha introducido una modificación en este precepto, añadiéndose un inciso al art. 17.1 en los siguientes términos: Estos proveedores de servicios de financiación participativa también informarán a sus clientes de que las normas aplicables en virtud de la Directiva 2014/65/ 331 COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES (CNMV), «Preguntas y respuestas dirigidas a empresas FinTech sobre actividades y servicios que pueden tener relación con la CNMV», mayo 2018, http://cnmv.es/docportal/Legislacion/FAQ/ QAsFinTech.pdf (Consultado el 3 de junio de 2018). http://cnmv.es/docportal/Legislacion/FAQ/QAsFinTech.pdf http://cnmv.es/docportal/Legislacion/FAQ/QAsFinTech.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 177 UE a los centros de negociación, tal como se definen en el artículo 4, apartado 1, punto 24, de dicha Directiva, no se aplican a sus plataformas. Sin embargo, se dispone en el art.  17.2 PSFP que «los proveedores de servicios de financiación participativa que propongan un precio de referencia para la compra y la venta contempladas en el apartado 1 deberán informar a sus clientes de que el precio de referencia propuesto no es vinculante y justificar dicho precio de referencia». Si las PFP solo pueden servir de «tablón de anuncios» no se entiende muy bien que la PSFP permita a la PFP proponer un «precio de referencia». Si no pueden gestionar un mer- cado secundario, las PFP deben mantenerse absolutamente al margen. La solución propuesta en art. 17.2 no me parece coherente. Por si no fuera suficiente, en el Parlamento Europeo se ha profundizado en el protago- nismo (encubierto) de la PFP en el mercado secundario, introduciéndose el art. 7.2bis que dispone que «A fin de que los inversores puedan comprar y vender préstamos adquiridos a través de sus plataformas, los proveedores de servicios de financiación participativa ofrecerán transparencia sobre sus plata- formas a los inversores proporcionándoles información sobre el rendimiento de los préstamos generados». Se está facilitando un mercado secundario de préstamos de alto riesgo. La medida no me parece afortunada. En suma, la cesión de créditos no está vetada, pero sobre la misma no cabe intermediación por parte de la PFP, más allá del soporte tecnológico que supone la web 332. La cesión del crédito se regirá por lo dispuesto en los arts. 1526 y ss. CC. Con todo, no son pocos los problemas que ello puede plantear, en la medida que la condición de inversor depende del contrato de acceso que el cedente ha formalizado con la PFP. El cesionario 332 A pesar de ello, algunas plataformas, como COLECTUAL, prestan este servicio de cesión de crédito en clara contravención al criterio que ha hecho público la CNMV. Así, en la cláusula de 10 de sus condiciones establece que «ante la situación de impago, el inversor-prestamista encomienda por medio de este contrato a Colectual la instrucción de ceder el derecho de crédito que titula en el total préstamo agregado a un tercero, lo que comprenderá la transmisión a éste de todo lo adeudado por principal, intere- ses ordinarios, moratorios y gastos repercutibles al prestatario, según el Contrato de Préstamo, pero sólo podrá efectuar dicha cesión por cuenta de los inversores y/o por cuenta propia, en su caso, si el cesionario satisface un precio igual o superior al 80% del saldo deudor. Si la operación se cierra el importe del precio de cesión se ingresará por el cesionario a través de la Sociedad de Pagos en las cuentas abiertas por la Sociedad de Pagos a cada uno de los inversores-prestamistas, según la proporción que cada uno de ellos tenga en el préstamo total agregado». https://colectual.com/downloads/con- trato-de-mandato-representativo.pdf (Consultado el 30 de mayo de 2018). https://colectual.com/downloads/contrato-de-mandato-representativo.pdf https://colectual.com/downloads/contrato-de-mandato-representativo.pdf Matilde Cuena Casas 178 deberá subrogarse en la posición contractual del inversor en su contrato con la PFP. Por ello, en la cesión del crédito por parte del inversor deberán incluirse la necesidad de que el cesionario reúna los requisitos para ser inversor en la PFP y aceptar las condiciones impuestas por ésta. No se facilita la cesión, pero ésta es posible y teniendo en cuenta los pocos incentivos que existen por parte de la PFP para la evaluación de la solvencia, el cesionario puede verse perjudicado notablemente dada la irresponsabilidad del cedente por la solvencia del deudor (promotor de la financiación), tal y como dispone el art.  1529 CC. Consciente el legislador de que las PFP son máquinas de préstamos de alto riesgo 333, limita el papel de las PFP como intermediario en el mercado secundario. Además, adelanto ya aunque lo trataré posteriormente, la falta de flujo de datos de solvencia fiables, la importante información asimétrica con la que opera el mercado de crédito en España, dificulta un mercado secundario con garantías. El eventual cesionario de crédito no puede verificar la solvencia del deudor y el riesgo de selección adversa es alto. Como veremos, ningún supervisor controla la evaluación del riesgo de crédito realizado por la PFP y, a su vez, éstas no son transparentes sobre los datos valorados para la determinación de la prima de riesgo En cualquier caso conviene alertar que, de nuevo, nos encontramos en la misma situación que dio lugar a la crisis financiera: intermediarios que crean préstamos de alto riesgo que puede transferirse a terceros 334. 333 Son ya varios los estudios que evidencian que los prestatarios que acuden a las PFP son de alto riesgo. Un estudio realizado en Estados Unidos relativo al perfil de riesgo de los prestatarios que acuden a la financiación alternativa, por WIERSCH, A.M., LIP- MAN, B.J., Y BARKLEY, B. 2016. «New Insights on Online Lender Applicants from the Small Business Credit Survey», Federal Reserve Bank of Cleveland, 2016, p. 24, evidencia que los empresarios que recurren a esta modalidad de financiación son más jóvenes, para proyectos empresariales de escaso recorrido (menos de 5 años) y con ingresos por debajo del millón de dólares. Así mismo, se aportan datos que evidencian que los prestatarios que acuden al mercado online presentaron más solicitudes que aquellos que acudieron a la banca tradicional. Por su parte, PIERRAKIS, Y. y COLLINS, L. «Banking on each other. Peer-to-peer lending to business: Evidence from Funding Circle», Nesta, 2013, p. 33, realizaron un estudio con base en la plataforma británica más importante, Funding Circle, demostrando que casi el 30% de los solicitantes de préstamos habían acudido a la plataforma porque carecían de garantías adicionales, razón por la que no habían acudido a la banca tradicional. 334 Esta es la conclusión de DEMYANYK, Y., LOUTSKINA, E., y KOLLINER, D., «Three mysts about peer to peer loans», cit., p. 6: A su juicio, los préstamos P2P se aseme- jan a préstamos de alto riesgo en términos del segmento del mercado de consumo al que Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 179 A su vez, tal y como sucedió en los años que precedieron a la crisis de 2008, este préstamo agresivo de las plataformas puede incentivar un comportamiento también agresivo por parte de la banca tradicional 335 que se encuentra con que tiene que competir con estas plataformas que juegan con la ventaja competitiva de tener una menor regulación. Como vemos, la historia se repite. Lo que me parece imprescindible es que cualquier modelo regulato- rio debe garantizar una adecuada transparencia en la contratación con la plataforma que deje claro que su papel es de mera intermediaria en la contratación. Debe evitarse que tanto el inversor como el promotor de la financiación confíen —injustificadamente— en la actuación de una pla- taforma que tan solo es una intermediaria, pero que «vende» un servicio generando una falsa confianza en la seguridad de la operación. Según un estudio 336 que valoraba el conocimiento de la población acerca del papel de la plataforma en las plataformas de crowdlending, solo el 17,4% de la población en España conocía cómo funcionaban las plataformas de crowdlending. El desconocimiento es bastante generalizado no siendo muy alto en países como Alemania (21.5%) o Polonia (16,6%). A este incentivo negativo a la evaluación de la solvencia por parte de las plataformas hay que sumar otro riesgo relevante cual es la falta de acceso por parte de las plataformas a datos de solvencia fiables. Me explico. sirven y pueden tener efectos sobre la estabilidad financiera. La crisis financiera de 2007 puso de manifiesto la importancia de la financiación al consumo y el sobreendeudamiento de los consumidores. Si bien los prestamistas P2P todavía no reclaman una participación significativa en el mercado financiero minorista, las tasas de crecimiento en los últimos años prueban que pueden tener un importante papel en un futuro próximo. Los prés- tamos P2P pueden genera sobreendeudamiento en los consumidores con ingresos más bajos, menos educación y más endeudados lo que les hace más vulnerables. A su juicio, el comportamiento global de los préstamos P2P se asemeja notablemente al del mercado de hipotecas de alto riesgo antes de la crisis de las hipotecas de alto riesgo de 2007. 335 Este riesgo es destacado en el informe del FINANCIAL STABILITY BOARD, «Financial stability implications of FinTech. Supervisory and regulatory issues that merit authorities attention, 27 de junio de 2017, p. 4, que alerta de que una mayor eficiencia de los nuevos actores (FinTech) podría ejercer presión sobre la rentabilidad de los ope- radores tradicionales y conducir a una mayor asunción de riesgos. http://www.fsb.org/ wp-content/uploads/R270617.pdf (Consultado el 28 de mayo de 2018). 336 OXERA, «Crowdfunding from an investor perspective», European Commission Financial Services User Group 2015, p.  3. https://www.oxera.com/getmedia/70ad 6ca7-78e1-41b0-b185-e99d3e10bf27/160503-study-crowdfunding-investor-perspective_ en.pdf.aspx?ext=.pdf (Consultado el 30 de abril de 2018). http://www.fsb.org/wp-content/uploads/R270617.pdf http://www.fsb.org/wp-content/uploads/R270617.pdf https://www.oxera.com/getmedia/70ad6ca7-78e1-41b0-b185-e99d3e10bf27/160503-study-crowdfunding-investor-perspective_en.pdf.aspx?ext=.pdf https://www.oxera.com/getmedia/70ad6ca7-78e1-41b0-b185-e99d3e10bf27/160503-study-crowdfunding-investor-perspective_en.pdf.aspx?ext=.pdf https://www.oxera.com/getmedia/70ad6ca7-78e1-41b0-b185-e99d3e10bf27/160503-study-crowdfunding-investor-perspective_en.pdf.aspx?ext=.pdf Matilde Cuena Casas 180 Las plataformas actúan como intermediarias entre promotores de financiación o prestamistas, entidades que no declaran a la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE), ni pueden acceder a los datos de solvencia patrimonial que en tal base de datos se recopilan. La plataforma no tiene la condición de prestamista. Por ello, no tiene obli- gación legal de evaluar la solvencia del promotor, sino de recibir, seleccio- nar y publicar el proyecto de financiación participativa (art. 51.1 LFFE). Como veremos al tratar de la regulación española, los datos sobre sol- vencia patrimonial los aporta el propio promotor y no pueden se contras- tados por la plataforma con los ficheros de solvencia patrimonial que ges- tionan los credit bureaus privados (Asnef-Equifax, Experian). Y ello porque éstos operan según criterio de reciprocidad: solo pueden obtener informa- ción de solvencia aquellas entidades que aportan datos al bureau. El riesgo de información asimétrica que existe con carácter general en el mercado de crédito español 337 se incrementa de manera notable para las plataformas de crowdlending. Este hecho genera riesgos de insolvencia para los prestamis- tas (denominados impropiamente por la LFFE como inversores) y riesgo de sobreendeudamiento para los promotores de financiación o inversores. Este vacío regulatorio en un aspecto esencial como es el acceso a información para la realización de una adecuada evaluación del riesgo crediticio genera desconfianza en el sistema y lo hace sumamente arries- gado. Como veremos, en la regulación española ni siquiera está claro quién tiene que evaluar la solvencia en este modelo de financiación y no hay acceso a datos de solvencia fiables. De nuevo, fallos en el sistema de información crediticia español 338 convierten en actividad de alto riesgo 337 En España fluye sin restricciones la información negativa de solvencia (impagos), pero existen restricciones para el flujo de datos positivos que infor- man sobre el nivel de endeudamiento del potencial cliente. Sí contiene un fichero positivo la CIRBE, pero está restringido su acceso a entidades declarantes (art.  60 Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero). Además, aunque en la CIRBE se recopilan todos los datos de solvencia por parte de entidades declarantes, solo se comparten datos con entidades de operaciones cuyo riesgo acumulado sea superior a 9.000 euros (Norma decimosexta de la Circular 1/2013, de 24 de mayo del Banco de España, sobre la Central de Información de Riesgos y por la que se modifica la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, a las entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros. 338 CUENA CASAS, M., «Intercambio de información positiva de solvencia y fun- cionamiento del mercado de crédito», InDret 2017, nº. 3, http://www.raco.cat/index. php/InDret/article/view/328621 http://www.raco.cat/index.php/InDret/article/view/328621 http://www.raco.cat/index.php/InDret/article/view/328621 Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 181 esta modalidad de financiación alternativa, ya que incentiva el abuso por parte de los promotores de financiación que pueden mentir acerca de su situación patrimonial y una irresponsabilidad de la plataforma que no tiene medios para contrastar la información patrimonial aportada por el promotor. Ello incide en una mayor tasa de morosidad 339. La falta de acceso a datos de solvencia fiables condiciona el régimen jurídico aplica- ble a la plataforma en tanto que no puede garantizar la veracidad de los datos aportados por el promotor, siendo éste el único responsable (art. 73 LFFE). La obligación de la plataforma de asegurar que la información publicada es completa, es una obligación de medios (art. 71 LFFE). No puede ser de otra manera, dado que no hay datos de solvencia fiables que puedan ser contrastados por la plataforma, lo que hace que esta actúe en situación de riesgo moral. Evalúa el riesgo crediticio con base en procedimientos desconocidos por el inversor, pudiendo generar una falsa apariencia de solvencia del promotor de la financiación, sin que se derive ningún tipo de responsabilidad en caso de que el deudor no sea solvente, dado que no puede comprobar de forma fiable la solvencia del promotor. De hecho, algunas plataformas aportan como reclamo 340 el que el pasivo que genera el promotor de la financiación no aparecerá en la CIRBE, dado que, como he dicho, las plataformas no son entidades decla- rantes. Ello significa que el pasivo adquirido por el promotor de la finan- ciación permanece opaco para la banca tradicional que no puede tener constancia de la deuda asumida por cualquier persona que se financia a través de estas plataformas. Ello atrae a deudores de alto riesgo, aquellos que no pueden obtener financiación de la banca tradicional. Los datos de los buenos clientes son «monopolizados» por las entidades financieras. 339 El sistema de información crediticia adoptado tiene una importante incidencia en las tasas de morosidad. En Reino Unido donde se comparten datos de solvencia positivos y los promotores de la financiación pueden aportar su informe crediticio, tiene una tasa de morosidad del 1,2%. Por el contrario, en Francia donde, al igual que sucede en España solo se comparten datos negativos, la tasa de morosidad es del 10% en préstamos que superan los tres meses de devolución. http://www.altfi.com/ article/3235_what_holds_back_the_french_crowdlending_market (Consultado el 29 de abril de 2018). 340 Así sucede con la plataforma de financiación participativa MytripleA que oferta su actividad señalando que el crowdlending, a diferencia de la banca tradicional «no consume CIRBE» https://www.mytriplea.com/blog/cuales-son-las-diferencias-entre- la-financiacion-online-y-la-tradicional-con-bancos-infografia/. http://www.altfi.com/article/3235_what_holds_back_the_french_crowdlending_market http://www.altfi.com/article/3235_what_holds_back_the_french_crowdlending_market https://www.mytriplea.com/blog/cuales-son-las-diferencias-entre-la-financiacion-online-y-la-tradicional-con-bancos-infografia/ https://www.mytriplea.com/blog/cuales-son-las-diferencias-entre-la-financiacion-online-y-la-tradicional-con-bancos-infografia/ Matilde Cuena Casas 182 La información negativa fluye sin restricciones y la positiva no 341. Ello supone una barrera de entrada de las plataformas al mercado y de facto sus clientes tenderán a ser los prestatarios de alto riesgo. Para que el modelo de financiación de crowdlending sea operativo y una alternativa real a la financiación bancaria y se puedan aprovechar las ventajas que supone la conexión directa entre inversor y promotor de la financiación (sin captación de recursos del público), es preciso que puedan competir con los bancos. Como se ha destacado, «la viabilidad a largo plazo del modelo empresarial de crowdfunding requiere una competencia directa con los bancos por buenos prestatarios. Esto se complica por el hecho de que los bancos tradicionales tienen una clara ventaja informativa sobre las plataformas de financiación colectiva basadas en préstamos. Debido a las relaciones bancarias a largo plazo, los bancos poseen datos granulares sobre sus prestatarios que les permiten modelar el riesgo de incumpli- miento 342». Un sistema de información crediticia en el que fluyan datos positivos de solvencia al que puedan acceder las plataformas se torna esencial para que esta modalidad de financiación alternativa no se limite a ser una «máquina de préstamos de alto riesgo». Como ya he señalado, el triunfo de la contratación a través de plata- formas intermediarias en línea radica en la generación de confianza. Por ello, y ante la imposibilidad de que en España estas plataformas puedan contrastar la información de solvencia a través de los ficheros de solven- cia patrimonial (públicos y privados) 343, se han diseñado mecanismos alternativos de evaluación del riesgo crediticio a través del uso de Big Data, particularmente datos obtenidos de redes sociales, procesados a través de técnicas de inteligencia artificial (machine learning), cuya fiabili- dad no ha sido contrastada 344. Esta cuestión será tratada posteriormente. 341 Más extensamente, CUENA CASAS, M., «Intercambio de información positiva de solvencia y funcionamiento del mercado de crédito», InDret 2017, nº. 3, http://www. raco.cat/index.php/InDret/article/view/328621 342 HAVRYLCHYK, O., «Regulatory framework for the loan-based crowdfunding platforms», ECO/WKP (2018), OCDE 61, 10 de noviembre de 2018, p. 8. http://www. oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=ECO/WKP(2018)61& docLanguage=En (Consultado el 29 de marzo de 2019), p. 9. 343 En Estados Unidos y China las plataformas de crowdlending pueden acceder a los historiales de crédito de los promotores de financiación que constan en los credit bureaus. 344 En este sentido, FINANCIAL STABILITY BOARD y COMMITTEE ON THE GLOBAL FINANCIAL SYSTEM, «FinTech credit: market structure, business models and http://www.raco.cat/index.php/InDret/article/view/328621 http://www.raco.cat/index.php/InDret/article/view/328621 http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=ECO/WKP(2018)61&docLanguage=En http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=ECO/WKP(2018)61&docLanguage=En http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=ECO/WKP(2018)61&docLanguage=En Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 183 Así mismo, se hace descansar la fiabilidad de la información de solvencia en el promotor de la financiación, reclamándosele datos que pueden com- prometer su privacidad como es la solicitud de movimientos de cuenta corriente en los que aparece el concepto de los gastos realizados por el promotor 345. Nada de esto sería necesario con un sistema de información crediticia en el que se compartieran datos positivos de solvencia y a los pudieran acceder las plataformas para contrastar la información apor- tada por el promotor de la financiación 346. Por el momento, baste señalar que la protección del inversor frente al riesgo de pérdida de su derecho de crédito y del promotor de la finan- ciación del riesgo de sobreendeudamiento pasa por una regulación ade- cuada de la evaluación de la solvencia 347 y de un sistema de informa- ción crediticia que permita a las plataformas el acceso a información financiera fiable de los promotores de la financiación. Así mismo, es imprescindible el establecimiento de deberes legales de transparencia no solo en relación con el papel de la plataforma como mediadora, sino que las ratios de incumplimiento de los promotores de la financiación sean también públicos y accedan a CIRBE y a los bureaus de crédito. Con ello se evita el temido efecto sistémico a la banca tradicional que tiene que poder conocer las deudas asumidas por las personas físicas a través del crowdlending. Centrar la protección del inversor en limitar las cantidades que puede invertir para que si pierde no pierda mucho, me parece una financial stability implications», 2017, p. 26 http://www.fsb.org/wp-content/uploads/ CGFS-FSB-Report-on-FinTech-Credit.pdf 345 CUENA CASAS, M., «Sobre los datos que piden los bancos para conceder un préstamo… El “coste” en de las restricciones legales a los ficheros positivos de solven- cia», https://hayderecho.com/2016/05/05/sobre-los-datos-que-piden-los-bancos-para- conceder-un-prestamo-el-coste-de-las-restricciones-legales-a-los-ficheros-positi vos-de-solvencia/ 346 Aunque esta conexión entre el sistema de información crediticia y el funciona- miento de las PFP no es habitualmente realizado por la doctrina, HAVRYLCHYK, O., «Regulatory framework for the loan-based crowdfunding platforms», cit., p. 23, afirma con meridian claridad que la falta de acceso de las PFP a datos de solvencia fiables constituye la auténtica barrera de entrada de las PFP en el mercado de crédito y postula que todo estos operadores puedan acceder a los registros de crédito. 347 Así lo ha puesto de relieve la Autoridad Bancaria Europea (EBA, en sus siglas en inglés) «Opinion of the European Banking Authority on lending-based crowdfunding», 26 de febrero de 2015, p. 15. https://www.eba.europa.eu/documents/10180/983359/ EBA-Op-2015-03+%28EBA+Opinion+on+lending+based+Crowdfunding%29.pdf (Con- sultado el 28 de mayo de 2018). http://www.fsb.org/wp-content/uploads/CGFS-FSB-Report-on-FinTech-Credit.pdf http://www.fsb.org/wp-content/uploads/CGFS-FSB-Report-on-FinTech-Credit.pdf https://hayderecho.com/2016/05/05/sobre-los-datos-que-piden-los-bancos-para-conceder-un-prestamo-el-coste-de-las-restricciones-legales-a-los-ficheros-positivos-de-solvencia/ https://hayderecho.com/2016/05/05/sobre-los-datos-que-piden-los-bancos-para-conceder-un-prestamo-el-coste-de-las-restricciones-legales-a-los-ficheros-positivos-de-solvencia/ https://hayderecho.com/2016/05/05/sobre-los-datos-que-piden-los-bancos-para-conceder-un-prestamo-el-coste-de-las-restricciones-legales-a-los-ficheros-positivos-de-solvencia/ https://www.eba.europa.eu/documents/10180/983359/EBA-Op-2015-03+%28EBA+Opinion+on+lending+based+Crowdfunding%29.pdf https://www.eba.europa.eu/documents/10180/983359/EBA-Op-2015-03+%28EBA+Opinion+on+lending+based+Crowdfunding%29.pdf Matilde Cuena Casas 184 medida insuficiente. De hecho, ello crea otro incentivo también negativo, como es el escaso interés del prestamista de reclamar judicialmente al deudor su derecho de crédito cuando la cantidad es pequeña 348. En definitiva, el mayor riesgo de estas plataformas y de su deficiente regulación es que se conviertan en una máquina de generar deuda pri- vada a través de préstamos de alto riesgo. Se repite el esquema «origi- nar para distribuir» 349 que fue una de las causas relevantes de la crisis financiera: las entidades financieras concedían préstamos de alto riesgo y lo transferían a terceros a través del mercado secundario. La plataforma evalúa el riesgo de crédito, pero quien lo padece es el inversor. El inte- rés de las plataformas y de los inversores no está alineado. El riesgo de pérdida de los inversores es alto sin que pueda ser asumido por éstos antes de contratar dado que el mercado opera con falta de transparencia. La plataforma no está obligada a evaluar la solvencia, pero calcula la prima de riesgo con base en datos poco fiables, como veremos, mediante técnicas de Big Data. Los inversores desconocen los datos que tiene en cuenta para calcular la prima de riesgo del promotor de la financiación 350 y el mero hecho de que la plataforma haga este estudio genera una falsa confianza, ya que no responde en ningún caso del éxito de la operación y es un mero mediador, cobrando comisiones con independencia de que el inversor logre o no la devolución del préstamo. Existen, de facto, incentivos a las malas prácticas por parte de las plataformas, habiéndose ya dado casos de abusos en otros países 351. Particularmente, ya se ha advertido del riesgo de que la plataforma no emplee los fondos captados por parte de los inversores para la financiación del proyecto elegido por 348 Destaca este aspecto WARREN, W., «The frontiers of peer to peer lending: thin- king about a new regulatory approach», 14 Duke Law & Technology Review (2016), p. 313. 349 Alerta de este extremo HAVRYLCHYK, O., «Regulatory framework for the loan-ba- sed crowdfunding platforms», ECO/WKP (2018)61, OCDE, 10 de noviembre de 2018, p. 8. http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=ECO/ WKP(2018)61&docLanguage=En (Consultado el 29 de marzo de 2019). De ahí que se estime como reto regulatorio asegurar a las plataformas un buen sistema de gestión de riesgos 350 Denuncia este extremo AHERN, D., «Regulatory Arbitrage in a FinTech World: Devising an optimal EU Regulatory response to crowdlending», cit., p. 9. 351 Son conocidos los escándalos protagonizados por algunas plataformas como TrustBuddy, con sede en Suecia y que operaba en Reino Unido, por los préstamos de alto riesgo concedidos a través de ellas que produjeron pérdidas importantes a los inversores superiores a 3,5 millones de libras. https://www.telegraph.co.uk/finance/personalfinance/investing/11932850/ New-12pc-peer-to-peer-firm-freezes-investors-cash.html. http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=ECO/WKP(2018)61&docLanguage=En http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=ECO/WKP(2018)61&docLanguage=En https://www.telegraph.co.uk/finance/personalfinance/investing/11932850/New-12pc-peer-to-peer-firm-freezes-investors-cash.html https://www.telegraph.co.uk/finance/personalfinance/investing/11932850/New-12pc-peer-to-peer-firm-freezes-investors-cash.html Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 185 éstos 352 o que las plataformas presten el dinero por un período de tiempo superior al acordado con los inversores, lo cual incrementa las comisio- nes de la plataforma y aumenta el riesgo de incumplimiento por parte del promotor de la financiación y que se produzca el descalce de plazos propio de la financiación a través de la banca tradicional 353. No se puede olvidar tampoco que entidades financieras pueden ser inversores a través de estas plataformas. Dado que a través de ellas se canaliza el préstamo de alto riesgo, las pérdidas de los inversores institu- cionales pertenecientes a la banca tradicional puede tener consecuencias graves para su solvencia. Al final, entidades financieras, que sí captan recursos del público, invierten en las plataformas y, como veremos, la evaluación del riesgo de crédito por éstas realizado es muy limitado. Ya se está alertando desde la OCDE que «una dependencia excesiva del dinero institucional podría plantear riesgos significativos para la esta- bilidad financiera a largo plazo 354». Por el momento este tema no es prioritario porque las cifras de crowdfunding son todavía bajas respecto de la financiación tradicional, pero no podemos olvidar que los datos evidencian un crecimiento constante de esta modalidad de financiación. A los riesgos reseñados hay que sumar los derivados de la ciberseguri- dad que no son exclusivos del crowdlending, sino de todas las operaciones financieras que se realizan a través de las FinTech. El riesgo de pérdida no solo de fondos, sino también de datos sensibles, no es desdeñable. Aunque el contrato de préstamo se celebra entre inversor y promotor de la financiación, al actuar la plataforma como intermediaria, un fallo en seguridad y la propia insolvencia de la plataforma tiene impacto entre prestamista y prestatario, dada la dificultad de recuperar información sobre tipos de interés, reembolsos ya realizados, cantidades pendientes En 2016, Ezubo, el mayor prestamista P2P de China quebró. También en 2016, LendingClub, con sede en EE.UU., fue víctima de fraude por parte de empleados y su director ejecutivo renunció en medio de acusaciones de conflicto de intereses. 352 OXERA, «Crowdfunding from an investor perspective», cit., p. 3. 353 La Asociación de prestamistas en plataformas P2P en Reino Unido (Peer to peer Finance Association, P2PFA) ha denunciado esta práctica. WILLIAM, A., «We need a tougher regulationa says peer to peer lenders» Financial Times 11 de octubre de 2016. 354 HAVRYLCHYK, O., «Regulatory framework for the loan-based crowdfunding platforms», cit. p. 9: La mayoría de los prestamistas institucionales están apalancados y son `demasiado grandes para quebrar’ instituciones que son propensas a correr y a tener problemas de riesgo moral. En este caso, se pierden todas las ventajas del modelo de negocio de crowdfunding basado en préstamos. Matilde Cuena Casas 186 de pago. Toda esta información está en poder de la plataforma, aunque ésta no sea parte en el contrato de préstamo. Es necesaria una regulación adecuada. España se ha adelantado en este punto, aunque, como explicaré en las páginas que siguen, la protección de los inversores y promotores es escasa y los riesgos denunciados subsisten. Quizá detrás de esta ineficiencia de la regulación se encuentre el interés de que las pérdidas de los inversores y el sobreendeudamiento de los promotores de la financiación no puedan ser imputadas a los regulado- res 355. Los Estados siguen queriendo sobreendeudar a los particulares para favorecer el consumo y el crecimiento económico. Las pérdidas sufridas por los inversores por una regulación ineficiente serán solo de ellos, sin que ninguna institución pública asuma ningún tipo de responsabilidad. VI. MODELOS DE REGULACIÓN Los riesgos señalados aconsejan una regulación que proteja de manera adecuada al inversor y evite el sobreendeudamiento del promotor de la financiación. Ambos aspectos deben ser atendidos, sobre todo, si tene- mos en cuenta la experiencia vivida tras la crisis de 2008. No se trata de demonizar la financiación a través de plataformas intermediarias, pues estas vías alternativas de acceso al mercado de crédito pueden tener un impacto positivo a nivel económico y favorecer la competencia. Pero ello no puede conseguirse a cualquier precio. Una desprotección «deli- berada» del inversor solo restringe la competencia pues aboca a los ciu- dadanos a acudir a la banca tradicional como vía segura de financiación. Como con acierto se ha señalado, aunque la innovación siempre es positiva, aplicada a los servicios financieros puede ser peligrosa. Los años previos a la crisis de 2008 nos enseñaron que el ingenio financiero de hoy puede convertirse en escándalo mañana. La innovación financiera 355 Como señala KAY, J., «Regulators will get the blame for the stupidity of crowds», Financial Times, 25 de marzo de 2014. https://www.ft.com/content/8b2d68b2-b348- 11e3-b09d-00144feabdc0 (Consultado el 29 de abril de 2018) «los costes de la interme- diación financiera son excesivos. Pero para la mayoría de la gente, prescindir completa- mente de la intermediación bien informada tampoco es una buena idea. Los reguladores que hoy son denunciados por su intervención serán castigados por su negligencia, y los gobiernos se verán presionados para compensar a los perdedores, ya sea directamente o a través de los diversos sistemas de compensación. Se introducirán nuevas regulaciones que impondrán controles similares a los impuestos al resto de la industria de servicios financieros». https://www.ft.com/content/8b2d68b2-b348-11e3-b09d-00144feabdc0 https://www.ft.com/content/8b2d68b2-b348-11e3-b09d-00144feabdc0 Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 187 debe ser objeto de vigilancia por el supervisor. Los préstamos a través de plataformas intermediarias en línea necesitan una regulación específica. Si se hace bien los operadores de este mercado no tienen que temerla. Como se ha dicho, más bien deberían aplaudirla 356. Una eventual regulación debería atender a la protección de los inver- sores, así como a la prevención del sobreendeudamiento privado del promotor de la financiación, evitando un posible riesgo sistémico a la banca tradicional que pueda comprometer los fondos de los depositantes. La primera opción es la de no hacer nada: observar y esperar. Se trata de comprobar si el propio mercado corrige los eventuales desequilibrios. Si, por el contrario, se opta por una regulación, se plantea un escenario con dos opciones básicamente: introducir a las PFP en regulaciones ya existentes (entidades de servicios de inversión, prestador de servicios de pago, entidades financieras, etc.). Someter a las PFP a los mismos requerimientos de regulación y supervisión de las entidades financieras implica desconocer su principal especificidad de régimen: no se compro- meten los fondos de los depositantes, por lo que tal regulación puede reputarse excesiva. La segunda opción regulatoria sería la de abordar una reglamentación específica para las PFP. Esta ha sido la opción escogida por el legislador español desarrollando tal normativa en el Título V de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial. Se sigue el criterio planteado por otros países como Italia 357 o Francia 358 o Estados Unidos 359 que gozan también de una regulación específica de esta modalidad de financiación. 356 MAcCARTHY, B., «BankThink Regulation Could Be a Blessing in Disguise for Online Lenders», 2015 https://www.americanbanker.com/opinion/regulation-could- be-a-blessing-in-disguise-for-online-lenders (Consultado el 28 de mayo de 2018). 357 La regulación va dirigida a financiación de empresas exclusivamente Art. 1.5 novies y 5 decies, 50 quinquies y 100 ter, Testo Unico della Finanza; art. 25-32 Decreto Legge 179/2012 sobre «Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese» (Decreto Cres- citalia 2.0) convertido en Legge 17 diciembre 2012 n. 221; Regolamento Consob n. 18592 de 26 junio 2013. 358 Ordonnance no. 2014-559 de 30 mayo 2014 relative au financement participative. 359 Jumpstart Our Business Startups (JOBS) Act, 5 April 2012. Sobre su regulación, vid. BRADFORD, C. Steven, «Crowdfunding and the Federal Securities Laws», 2012 Colum.Bus.L.Rev., 2012, pp. 1-150. TAPIA FRADE, A., «La regulación del “equity crow- dfunding” en el Derecho de EE. UU. Referencia a la Jumpstart Our Business Startups (JOBS) Act-h.r. 3606», en Moreno Serrano, E., y Cazorla Rodríguez Serrano, L. (Coord.), Crowdfunding: Aspectos legales, Thomson Reuters Aranzadi, 2016, pp. 73 y ss. https:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1916184. https://www.americanbanker.com/opinion/regulation-could-be-a-blessing-in-disguise-for-online-lenders https://www.americanbanker.com/opinion/regulation-could-be-a-blessing-in-disguise-for-online-lenders https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1916184 https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1916184 Matilde Cuena Casas 188 Dentro de los países que han optado por regular las PFP, los hay que han diseñado una regulación diferenciada para la financiación a través de préstamo y la financiación a través de inversión. Es el caso de Gran Bretaña 360, Francia 361 e Israel 362. Por el contrario, en otros países no se distingue la regulación del crowdfunding de inversión y el de préstamo. Es el caso de Austria, Bélgica, Finlandia, y Portugal). Esta es la opción escogida por el legislador español que, no obstante, dedica alguna normativa específica al préstamo. Como señalaré seguidamente y ya he adelantado, no me parece apropiada esta opción, pues se trata de mecanismos de financiación muy diferentes que deberían tener una regulación específica. En el caso de Alemania 363 e Italia 364, solo se regula el crowdfunding de inversión. Quedan todavía muchos países que carecen de regulación al respecto aplicándose al crowdfunding la normativa general del mercado de valo- res, bancos (Holanda) o intermediarios de pago (Suecia y Dinamarca). 360 En el Reino Unido la regulación del crowdfunding está en manos de la Autoridad de Conducta Financiera (FCA) y se contiene en el documento «The FCA’s regulatory approach to crowdfunding over the internet, and the promotion of non readily realizable securities by other media» de marzo de 2014 que ha sufrido revisiones en 2015 y 2016. https://www. fca.org.uk/publication/policy/ps14-04.pdf (Consultado el 30 de abril de 2019) 361 La regulación del financiación participativa se contiene en dos normas. La relativa al crowdlending se contiene en la Ordonnance nº 2014-559 de 30 de mayo de 2014, desarro- llada por el décret n° 2014-1053 de 16 septiembre de 2014. A las plataformas de préstamo se las denomina intermediarios de financiación participativa (intermédiary en financement partipatif). La regulación de la inversión participativa se contiene en la Ordonnance nº 2016-520 de 28 de abril de 2016 y las plataformas se denominan «asesor de inversión participativa» (Coinseiller en investissement participatif). Hay que destacar que en Francia la banca tradicional tiene el monopolio del crédito al consumo por lo que las plataformas que quiera operar con esta modalidad, deben obtener la licencia de institución de crédito. 362 La regulación en Israel se contiene en el marco The Supervision of Financial Services (Regulated Financial Services) Law, 5776-2016, que dedica una capítulo a las normas sobre servicios de intermediación de crédito aprobada el 6 de agosto de 2017 y que entró en vigor el 1 de febrero de 2018. 363 El 10 de julio de 2015 se aprobó la Ley de protección del inversor minorista (Retail Investor Protection Act) que introdujo una regulación específica del crowdfunding de inversión. 364 La regulación del crowdfunding fue aprobada por Ley de 17 de diciembre de 2012 en el marco del Testo Unico dell’Intermeddiazione Finanziaria de 24 de febrero de 1998. Tal regulación ha sido modificada por la ley de 24 de marzo de 2015. A ello hay que sumar la regulación reglamentaria desarrollada pro la Commissione Nazionale per le Societâ e la Borsa (CONSOB) de 26 de junio de 2013. https://www.fca.org.uk/publication/policy/ps14-04.pdf https://www.fca.org.uk/publication/policy/ps14-04.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 189 Como ya he adelantado, la UE ha tomado la decisión de intervenir en este sector, habiéndose publicado recientemente Propuesta de Regla- mento Europeo y del Consejo relativo a los proveedores de servicios de financiación participativa para empresas 365 (en adelante, PSFP). Se parte, como veremos de una regulación unitaria de las PFP, sin diferenciarse en función de la naturaleza de la financiación (inversión o préstamo) El objetivo de la PSFP es limitado, tal y como se señala en su Exposi- ción de Motivos. No se impone un modelo de regulación, sino que crea una «etiqueta europea» para las PFP de inversión y de crédito. Al igual que sucede con la ley española, la Propuesta solo afecta al crowdfunding de inversión (equity crowdfunding) y al crowdlending. Se mantienen las regulaciones nacionales y la PSFP tiene una incidencia limitada en ellas. Pretende brindar a los proveedores de servicios de financiación partici- pativa la oportunidad de solicitar una etiqueta de la UE que les permita expandir sus actividades por toda la UE, siempre que cumplan determi- nadas condiciones. Las PFP que quieran actuar en la UE facilitando la financiación transfronteriza, deberán sujetarse el régimen normativo y de supervisión que pretende establecerse en la PSFP. Se viene a regular una especie de pasaporte válido para que la PFP actúe en otros Estados miembros. Si la PFP no se acoge a este régimen, la autorización nacional le valdrá solo para actuar en ese Estado. Hasta la fecha, las PFP que querían ofrecer sus servicios en otros Estados miembros necesitaban una autorización nacional y cumplir con el régimen de financiación participativa propio de cada Estado miembro. Ello limitaba la posibilidad de actuar en otros Estados miembros. Este obstáculo es el que se pretende evitar con la PSFP. Desde el punto de vista subjetivo, se excluye la financiación a promo- tores de la financiación que tengan la consideración de consumidores por entender que no es precisa una protección ulterior en la medida en que es aplicable la Directiva de Crédito al Consumo cuando el préstamo es para realizar actos de consumo. Si lo que el consumidor adquiere es un inmueble, se entiende que es aplicable la Directiva sobre créditos hipote- 365 Propuesta de REGLAMENTO DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CON- SEJO relativo a los proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas. Bruselas, 8.3.2018 COM(2018) 113 final 2018/0048(COD). El texto ha sufrido modificaciones tras su paso por el Parlamento Europeo que aprobó varias enmiendas a la propuesta por Resolución de 27 de marzo de 2019 http://www.europarl.europa.eu/ doceo/document/TA-8-2019-0301_ES.html#title1 (Consultado el 30 de mayo de 2019). Matilde Cuena Casas 190 carios. A mi juicio, esta exclusión es censurable y supone una concesión a la banca tradicional, al limitar el crédito al consumo transfronterizo a consumidores. Como veremos, la aplicación de la LCC a la contratación de préstamos a consumidores a través de plataformas no resuelve la pro- blemática que generan cuando se contratan a través de PFP. De hecho, como veremos, muchas normas no pueden aplicarse. El esquema regulatorio adaptado en la PSFP es similar en su plan- teamiento al establecido en la LFFE española. Se trata de garantizar que los inversores reciben la información suficiente sobre la financiación participativa y la relativa a los riesgos subyacentes. La supervisión y autorización de los proveedores de financiación participativa se enco- mienda a la Autoridad Europea de Mercados y Valores (AEMV). Para evitar reiteraciones, las novedades que introduce esta Propuesta serán tratadas al hilo de la regulación española. 191 CAPÍTULO III LA REGULACIÓN DEL CROWDLENDING EN EL DERECHO ESPAÑOL. LA LEY 5/2015, DE 27 DE ABRIL DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL I. OBJETIVOS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA REGULACIÓN DEL CROWDFUNDING EN LA LEY DE FOMENTO DE LA FINAN- CIACIÓN EMPRESARIAL La ley 5/2015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresa- rial (en adelante, LFFE) dedica su Título V a la regulación de las platafor- mas de financiación participativa (arts. 46-93). Tal y como se hace constar en el Preámbulo, el objetivo «es avanzar en el desarrollo de medios alter- nativos de financiación, sentando las bases regulatorias necesarias para fortalecer las fuentes de financiación corporativa directa o financiación no bancaria en España». Además del factor tecnológico, el económico es muy relevante para justificar el crecimiento de una forma de financiación que no es nueva, pero que presenta tendencia alcista, tal y como ya he explicado en el capítulo II del presente trabajo. El fracaso de la financiación bancaria se ha evidenciado de forma notable en la crisis financiera de 2008. Un fracaso que hunde sus raíces en una regulación ineficiente que ha favo- recido los abusos 366. Esta es la situación de partida que solucionar con 366 Cfr. CUENA CASAS, M., «Evaluación de la solvencia y crédito hipotecario», RCDI nº 764, 2017, pp.  2871-292, donde analizo las causas de la crisis y el papel de Matilde Cuena Casas 192 una ingente producción normativa que, aparentemente, pretende paliar tales deficiencias. Aunque muchas de ellas subsisten, el legislador ha diseñado un plan B para aquellos que pretenden financiarse al margen de la banca tradicional. Y lo ha hecho con generosidad hacia las plata- formas favoreciendo un régimen que prácticamente las hace inmunes a cualquier acción para exigir responsabilidad frente al inversor. Probable- mente sigue existiendo un interés del Gobierno de favorecer el sobreen- deudamiento de particulares como motor de crecimiento económico. Los controles que, desde instancias europeas, se imponen al sistema bancario tradicional exigen la búsqueda de otras vías. Solo así puede entenderse una regulación que, de nuevo, desprotege a la parte débil de la relación jurídica que, en este caso son los inversores, pero también los promotores de la financiación que se pueden sobreendeudar masivamente sin que ninguna institución pública controle este flujo masivo de deuda privada. Y lo que es peor, esta deuda privada permanece opaca para la banca tra- dicional que puede desconocer la existencia del endeudamiento por esta vía, fruto del defectuoso sistema de información crediticia que tenemos en España que favorece la información asimétrica en el mercado de cré- dito. Consciente del riesgo de sobreendeudamiento, la única referencia al mismo se encuentra en el art. 88 LFFE que establece que las PFP «deberán advertir del riesgo de endeudamiento excesivo que puede implicar la obtención de financiación mediante la misma por parte de promotores que tenga la condición de consumidor». Como veremos, la advertencia de riesgos es el instrumento utilizado para la protección de los usuarios. No se adoptan medidas eficientes para paliarlos y limitarse a advertirlos es, a mi juicio, un remedio insuficiente. Aunque, como veremos, tanto la financiación empresarial como la de consumo tienen cabida en el ámbito de aplicación de la LFFE, el legislador tiene especial preocupación por la financiación de PYMES. Preocupación compartida por la Propuesta de Reglamento Europeo y del Consejo relativo a los proveedores de servicios de financiación participa- tiva para empresas 367 (PSFP) que deja fuera de su ámbito de aplicación el crowdlending al consumo. los gobiernos y de la regulación en su desarrollo. SANSÓN CARRASCO, «Contra el capitalismo clientelar», 2017, especialmente, el capítulo 12, redactado por Álvarez Royo- Villanova, S., y yo misma. 367 COM (2018)113 Final. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 193 Sin descartar las bondades de la financiación colaborativa como idea, la clave, como siempre, es que la regulación sea adecuada y no se generen nuevos riesgos que enturbien su loable finalidad inicial. Esto es lo que, a mi juicio, no se ha conseguido y trataré de justificarlo en el presente trabajo. Aunque, como se ha señalado, el concepto de crowdfunding es amplio e incluye distintas modalidades, en el Preámbulo de la Ley ya se advierte que la regulación se centra «en las figuras en las que prime el componente financiero de la actividad o, dicho de otro modo, en las que el inversor espera recibir una remuneración dineraria por su parti- cipación, dejando por tanto fuera del ámbito de esta norma al «crowd- funding» instrumentado mediante compraventas o donaciones». Por ello la denominación del Título V referida al «régimen jurídico de las plataformas de financiación participativa» (en adelante, PFP) no refleja su contenido real porque no solo se regulan dichas plataformas, sino también a los promotores de la financiación, los inversores y los proyectos. Es decir, se regula la posición jurídica de los participantes en el proceso y no solo las PFP, siendo su contenido más amplio 368 . El modelo regulatorio de las PFP se inspira en los protocolos propios de la regulación y supervisión de los mercados financieros 369. Se regula el control de acceso (reserva de actividad y denominación, autorización, registro y requisitos para ejercer su actividad) en los arts. 48, 51-59 LFFE y un régimen de supervisión, inspección y sanción por parte de la Comi- sión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) con informe preceptivo del Banco de España para el caso de que las PFP publiquen proyectos de financiación a través de préstamos (art. 53.1 LFFE). El concepto de plataforma de financiación participativa a los efectos de la LFFE se define en sentido positivo como «las empresas autorizadas cuya actividad consiste en poner en contacto, de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario, denominados inversores, con personas físicas o jurídicas que solicitan financiación en nombre propio para destinarlo 368 DÍAZ RUIZ, E, «Crowdfunding o financiación participativa», en Alonso Ledesma, C. (Dir.), Hacia un sistema financiero de nuevo cuño: reformas pendientes y andan- tes, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, p. 652. 369 RODRIGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, «La responsabilidad de las plata- formas: Alcance, límites y estrategias», en Crowdfunding: Aspectos legales, en Moreno Serrano, E., y Cazorla González-Serrano, L., Thomson Aranzadi, 2016, p. 377. Matilde Cuena Casas 194 a un proyecto de financiación participativa, denominados promotores» (art. 46 LFFE). Aunque también entren en el concepto de crowdfunding, desde el punto de vista negativo, no son técnicamente PFP y, por tanto, no están sujetas a esta regulación las empresas que también pongan en contacto, de manera profesional por medios electrónicos a una pluralidad de per- sonas físicas o jurídicas que ofrezcan financiación a personas que lo soli- citen, cuando la financiación captada sea a través de donaciones, venta de bienes y servicios o préstamos sin intereses (art.  46.2 LFFE). Estas actividades quedan fuera del ámbito de aplicación y no se llevarán a cabo a través de la PFP las cuales tienen reservada la denominación siempre que hayan sido autorizadas (art. 53 LFFE) e inscritas en el correspon- diente registro de la Comisión Nacional de Mercado de Valores (art. 48 LFFE). Por lo tanto, la LFFE no pretende ofrecer un marco jurídico inte- gral para el crowdfunding, sino que solo regula modalidades concretas que denomina PFP. Efectivamente, solo serán PFP aquellas que se centren en la financia- ción de proyectos mediante la inversión en instrumentos financieros o en forma de préstamo con interés (crowdfunding lucrativo). En ambos casos la finalidad es la misma: captar financiación fuera del circuito bancario y las diferencias radican en la naturaleza de la contraprestación ofrecida, tal y como se contempla en el art. 50 LFFE y que podemos resumir en varias modalidades 370: — Crowdfunding de inversión con retribución no dineraria. La financia- ción se articula mediante la suscripción de valores representativos de deuda, como las obligaciones (debt crowdfunding) o mediante la suscripción de acciones, participaciones o valores que otorguen derechos de participación en el capital de la sociedad promotora (equity crowdfunding). El prestamista en este caso es un inversor en sentido estricto, adquirente de acciones u otros instrumentos financieros 371. El financiador adquiere una suerte de condición de 370 Seguimos la clasificación de crowdfunding realizada por KIRBY, E, y WOR- NER,  S., «Crowdfunding: an infant industry growing fast», Staff working paper of the IOSCO Research Department, 2014, https://www.iosco.org/research/pdf/swp/ Crowd-funding-An-Infant-Industry-Growing-Fast.pdf (Consultado el 11 de febrero de 2018), p. 3. 371 ZUNZUNEGUI, F., «Hacia un estatuto del inversor», Revista de Derecho del Mercado financiero, diciembre 2006, p. 2. http://www.rdmf.es/wp-content/uploads/2016/09/ hacia-un-estatuto-del-inversor1.pdf (Consultado el 11 de febrero 2018). https://www.iosco.org/research/pdf/swp/Crowd-funding-An-Infant-Industry-Growing-Fast.pdf https://www.iosco.org/research/pdf/swp/Crowd-funding-An-Infant-Industry-Growing-Fast.pdf http://www.rdmf.es/wp-content/uploads/2016/09/hacia-un-estatuto-del-inversor1.pdf http://www.rdmf.es/wp-content/uploads/2016/09/hacia-un-estatuto-del-inversor1.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 195 socio interno 372. Percibe ingresos en función de las ganancias de la compañía y asume el riesgo de la actividad financiada. En este caso, el prestatario o promotor de la financiación es la sociedad que emite los valores o participaciones (art. 50.1 a) y b)). — Crowdlending o peer to peer lending: la financiación se obtiene a través de préstamos con interés. En este caso, el prestatario o pro- motor de la financiación puede ser una persona física o jurídica y es en esta modalidad en la que se está desarrollando el crédito al consumo que es el segmento que más está creciendo en la finan- ciación colaborativa. A pesar, como veremos, de que al prestamista se le denomina inversor, lo cierto es que la ganancia se obtiene a través de unos intereses previamente pactados, sin asumir riesgos por la actividad que el prestatario pueda eventualmente desarro- llar con tal financiación. Obsérvese que no todo préstamo en los términos regulados en los artículos 1753 y ss. del CC tiene cabida en este ámbito, sino el préstamo con interés que no es la regla, según el planteamiento legal recogido en el art. 1753 CC. Se establece una regulación común, con ciertas especialidades para cada modalidad, abordándose tipos de financiación muy diferentes lo cual va a generar, como veremos, algún problema. Adelanto ya, que el término común de inversor resulta desconcertante cuando se refiere a prestamista. Se pretende utilizar el mismo lenguaje para operaciones diferentes y lo que realmente se produce, de nuevo, es confusión. De hecho, el propio término «financiación participativa» no describe de manera clara el fenómeno que se regula y confunde sobre su alcance, pues «participativo» parece reflejar la idea de que el inversor obtiene una participación en el capital del promotor de la financiación 373, lo cual no siempre sucede precisamente en el caso del crowdlending, salvo que precisamente se utilicen préstamos participativos. Como veremos, el promotor de la financiación puede ser un consumidor que requiere la 372 CARRASCO PERERA, A, «Proyecto de ley de fomento de la financiación empre- sarial: la financiación participativa a través de plataformas de «crowdfunding”», Revista CESCO de Derecho de Consumo, nº 12/2014, p. 186. https://www.revista.uclm.es/index. php/cesco/article/view/616 (Consultado el 11 de febrero 2018). 373 En este sentido, ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S., «El equity crowdfunding…, cit.», p. 20. RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLEL, T., «Las plataformas de financia- ción participativa (crowdfunding) en el Proyecto de Ley de fomento dela financiación empresarial: concepto y funciones», Revista del Derecho del Mercado de Valores nº 15/2014, p.8 (versión electrónica). https://www.revista.uclm.es/index.php/cesco/article/view/616 https://www.revista.uclm.es/index.php/cesco/article/view/616 Matilde Cuena Casas 196 financiación para su consumo privado. Nada que ver con participación en capital. Tampoco el término utilizado por el legislador español refleja la característica básica de este modelo de financiación que es la plurali- dad de personas implicadas en la financiación. Quizá la expresión que engloba con claridad la materia regulada es el de «financiación lucrativa en masa 374». En el presente trabajo me centro exclusivamente en el fenómeno del crowdlending o peer to peer lending (P2PL), en el que la captación de los recursos se realiza a través de un contrato de préstamo (art.  50.c) LFFE). Se trata, en definitiva, de un contrato entre personas físicas o jurí- dicas (consumidor o empresario) a través de un intermediario que es la PFP. Esta modalidad de financiación genera un entramado de relaciones contractuales que la dotan de extraordinaria complejidad por el sola- pamiento normativo que produce, lo cual puede retraer su utilización. Efectivamente, además de las normas contempladas en la LFFE, son de aplicación las normas relativas a la responsabilidad por servicios defec- tuosos prevista en el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (en adelante, TRLGDCU), la Ley 2/2009, de 31 de marzo de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito y la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE), Ley 22/2007, de 11 de julio de comercialización a Distancia de servicios financieros. Un rom- pecabezas normativo que dificultará sobremanera la aplicación práctica de esta modalidad de financiación que, como se ha señalado, entraña numerosos riesgos. Es preciso analizar de un lado, la naturaleza de la vinculación con- tractual entre la PFP y los usuarios (inversor y promotor de la financia- ción) y, la relación que finalmente se genere entre promotor (prestata- rio) e inversor (prestamista) a través de la actuación de la PFP, la cual presta servicio a ambas partes. Pero el contrato de financiación, salvo un supuesto excepcional al que me referiré posteriormente, se celebra entre el inversor y el promotor de la financiación, padeciendo el primero las consecuencias del riesgo de crédito. El Derecho civil, el Derecho mercan- til y el Derecho del consumo se dan la mano en esta materia resultando complejo el diseño del régimen de responsabilidad por los eventuales 374 ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S., «El equity crowdfunding o financiación en masa de inversión: importancia, problemas y opciones en su regulación», Cuadernos de Derecho y Comercio, 2014, núm. 61, pp. 14. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 197 incumplimientos de los intervinientes. A ello hay que añadir el riesgo de sobreendeudamiento de los particulares por esta vía, hecho este que ya sabemos puede tener importantes consecuencias para la economía en general. II. SUJETOS IMPLICADOS 1. Las plataformas de financiación participativa. Estatuto jurídico Es esencial determinar exactamente el papel de las PFP porque, como sucede con todas las plataformas intermediarias en línea, no deben con- fundirse los servicios ofrecidos a los usuarios a través de las plataformas con la propia actividad de éstas. Cierto que contamos con una regula- ción de las PFP que podría hacer ocioso el análisis de su naturaleza por cuanto no condiciona el régimen jurídico aplicable. Pero el entramado contractual que se genera requiere una respuesta y la LFFE no entra en este terreno que, sin duda, debe ser resuelto. De la definición contenida en el art. 46 LFFE, cabe deducir una serie de características de estos nuevos operadores del mercado que son las PFF. a) Las PFP operan en un medio electrónico. La primera característica clave y que les dota de sustantividad propia es que la actividad que realizan se hace a través de un medio electrónico. Característica fundamental de esta modalidad de financiación en que consiste el crowdlending es que se lleva a cabo online, a través de páginas web u otros medios electrónicos. Los particulares afectados, prestamista y prestatario no se conocen, sino que entran en contacto a través de la plataforma. Las ventajas del factor tecnológico son indudables: reducción de costes de transacción derivados en gran medida por no ser necesaria una estructura empresarial física, facilidad de acceso para los usuarios y de discriminar entre una gran cantidad de ofertas 375. El elemento electrónico es un requisito esencial del concepto de PFP y tienen la consideración, al igual que el resto de las plataformas en línea, de prestadores de servicios de la sociedad de la información regulados 375 MONTERO PASCUAL, J.J., «La regulación de la economía colaborativa», en AAVV, La regulación de la economía colaborativa, dirigido por Montero Pascual, J.J., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017, p. 38. Matilde Cuena Casas 198 en la Ley 42/2002, de 11 de julio de servicios de la sociedad de la infor- mación y comercio electrónico (LSSICE). A este solapamiento normativo se refiere el art. 46.2 LFFE cuando señala que «el régimen jurídico de las plataformas de financiación participativa será el previsto en esta Ley y en su normativa de desarrollo, sin perjuicio de la restante normativa aplicable a estas empresas y su actividad». Este elemento electrónico es la razón de ser de las PFP, de su propia existencia porque el servicio que prestan sería inviable sin una estructura ubicada en las redes informáticas que es la que precisamente posibilita el encuentro «masivo» entre inversores y promotores de la financiación. Siendo imprescindible este elemento, como veremos, la PFP no se limita a ofrecer la infraestructura electrónica y habilitar un entorno de interacción entre inversores y promotores, sino que su función va más allá. La LFFE no regula el crowdlending directo (sin intermediarios), sino el realizado a través de una PFP que actúa como intermediario para la celebración de contratos de financiación. Efectivamente, el art. 51 LFFE establece los servicios principales que necesariamente deben prestar las PFP: a) Recepción, selección y publicación de proyectos de financiación participativa. b) Desarrollo, establecimiento y explotación de canales de comuni- cación para facilitar la contratación de la financiación entre inver- sores y promotores. Se añaden una serie de prestaciones auxiliares que puede asumir expresamente la PFP (art.  51.2 LFFE). Lo que está claro es que no se pueden prestar servicios distintos de los establecidos en la norma, res- tringiéndose la autonomía de la voluntad en este punto. Con base en el principio de neutralidad tecnológica 376, la LFFE no restringe los medios electrónicos, limitándose a citar las páginas web 376 La Ley Modelo de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre Comercio Electrónico de 1996. Guía para su incorporación para el Derecho interno, alude a la neutralidad tecnológica en el sentido de que la ley no debe restringirse a una tecnología en particular, sino que debe formularse de forma que se aplique con cualquier tecnología que pueda aparecer en un futuro. Así, se establece que: «Al incorporar a su derecho interno los procedimientos pres- critos por la Ley Modelo para todo supuesto en el que las partes opten por emplear medios electrónicos de comunicación, un Estado estará creando un entorno legal neutro para todo medio técnicamente viable de comunicación comercial». http://www.uncitral.org/ pdf/spanish/texts/electcom/05-89453_S_Ebook.pdf p. 17 (Consultado el 20 de febrero 2018). En el ámbito de la UE el principio de neutralidad tecnológica se menciona en el http://manzanamecanica.org/2007/07/que_es_la_neutralidad_tecnologica.html?jump=http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model.html http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/05-89453_S_Ebook.pdf http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/05-89453_S_Ebook.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 199 y «otros medios electrónicos». Ello parece razonable porque la ley no debe imponer un tipo de tecnología ni discriminar cualquier otro tipo para conseguir los objetivos marcados en la ley, evitándose la obsoles- cencia normativa derivada de los avances tecnológicos. La regulación debe centrarse en los efectos que emanan del uso de la tecnología, sin discriminación de medios tecnológicos 377. Con todo, el servicio que prestan las PFP requiere un modelo tecno- lógico determinado que debe ser cerrado de forma que permita el control de acceso, por lo que la referencia a «otros medios electrónicos» debe ser interpretada de forma que se pueda realizar la actividad legal de las PFP con arreglo a lo dispuesto en la LFFE 378. b) Las PFP generan un foro público. Riesgos. Las PFP generan un foro público que permite dar a conocer los pro- yectos y, a su vez, hace público también el éxito que la iniciativa. Efectiva- mente, si muchos inversores participan en el proyecto, otros se animarán a hacerlo. Es la denominada «sabiduría de la multitud»: los individuos tienen en cuenta la opinión colectiva para tomar su propia decisión 379 y documento de la Comisión «Hacia un nuevo marco normativo para la infraestructura de las comunicaciones electrónicas y servicios asociados» [COM (1999)539], constituyendo uno de los principios que debían regir las comunicaciones electrónicas: la legislación debe definir los objetivos a conseguir sin imponer ni discriminar el uso de cualquier otro tipo de tecnología para conseguir los objetivos fijados. A él se alude en el articulado de la Direc- tiva 2009/140, de 25 de noviembre de 2009 por la que se modifican la Directiva 2002/21/ CE relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, la Directiva 2002/19/CE relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión, y la Directiva 2002/20/CE relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas. Convierte la neu- tralidad tecnológica en principio básico de regulación de las comunicaciones electrónicas. 377 CULLEL MARCH, C., «El principio de neutralidad tecnológica y de servicios en la UE: la liberalización del espectro radioeléctrico», Revista de Internet, Derecho y Política, nº 11, noviembre 2010, p. 2 (versión electrónica, Vlex). 378 A juicio de RODRÍGUEZ DE LAS HERAS, T., «Las plataformas de financiación participativa…», cit., p. 9, «sería muy deseable que la legislación fuera depurando la terminología empleada en el contexto normativo para describir y aprehender los nue- vos modelos y arquitecturas que ordenan las relaciones de intercambio económico e interacción social en la Red». 379 A juicio de SUROWIECKI, J., «Wisedom of crowds», 2005, Anchor, p. 13, las deci- siones de la multitud son más adecuadas que las adoptadas a título individual siempre que se den las condiciones adecuadas: diversidad, independencia y descentralización. Matilde Cuena Casas 200 la plataforma juega un papel relevante en esa toma de decisiones basa en un comportamiento psicológico testado. Cuanto más tiempo un proyecto permanezca abierto en una plataforma, más coste reputacional tiene para el promotor de la financiación puesto que implica que está teniendo muchas dificultades para recabar fondos. Y eso a su vez tiene un efecto «rebote» en la reputación de la plataforma porque puede entenderse que no ha hecho una buena selección del promotor que, como veremos es una de sus principales obligaciones (art. 51 LFFE). En este sentido, se dice que las plataformas otorgan legitimidad a los proyectos. La buena reputación es uno de los mejores incentivos para que las plataformas escojan de forma adecuada los proyectos 380. El hecho de que las plataformas tengan incentivos para comportarse de forma adecuada para subsistir en el mercado es lo que ha generado dudas acerca de si deben ser reguladas o no, además del eventual freno a la innovación que puede suponer una excesiva regulación 381. Yo desde luego, me muestro partidaria de dotarles de una regulación y España ha sido junto con Francia 382, Gran Bretaña e Italia, uno de los países pioneros. La novedad de la regulación entraña un mayor riesgo de error dada la falta de un banco de pruebas normativo del que partir. Los riesgos del carácter online de esta modalidad de financiación son extraordinaria- mente importantes pudiendo afectar incluso a derechos fundamentales. Pero también se presentan inconvenientes que hay que comprobar si la regulación palía o no. La asimetría de la información es una de las más De hecho, una de las plataformas líderes en España en equity crowdfunding (SociosIn- versores https://www.sociosinversores.com/Inicio ) anuncia las cantidades que cada inversor está invirtiendo en cada proyecto, haciendo uso de los efectos psicológicos que tiene el criterio de las «sabiduría de la multitud». El riesgo es la falsedad de estos datos con objeto de producir un «efecto llamada». 380 GABISON, A., «Understanding crowdfunding and its regulation. How can crow- dfunding help ICT innovation», JCR Science and policy report. European Commission, 2015, p.  11. http://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/bitstream/JRC92482/ lbna26992enn.pdf (Consultado el 23 de febrero de 2018). 381 Con todo, no es de extrañar que se plantee una iniciativa europea para regular las plataformas de intermediarios en línea con objeto de lograr una adecuada protec- ción del consumidor que a su vez permita la innovación. De hecho, ya se ha creado un grupo de trabajo con este objetivo. Cfr. RESEARCH GROUP ON THE LAW OF DIGITAL SERVICES, «Discussion Draft of a Directive on Online Intermediary Platforms», Journal of European Consumer and Market Law, nº 4/2016, p. 164 382 Ordonnance nº 2014-559 de 30 de mayo de 2014, desarrollada por el décret n° 2014-1053 de 16 septiembre de 2014. https://www.sociosinversores.com/Inicio http://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/bitstream/JRC92482/lbna26992enn.pdf http://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/bitstream/JRC92482/lbna26992enn.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 201 relevantes, máxime en un país como España en donde existen muchas restricciones al flujo de datos sobre solvencia patrimonial justificados por una presunta protección de la privacidad. Como ya he señalado en otro lugar 383, y trataré más detalladamente en el presente capítulo, tales restricciones, a mi juicio, no están justificadas y ponen serios obstáculos al funcionamiento de la actividad de los intermediarios financieros en general y también a las PFP. Precisamente para superar esa asimetría de la información, el promotor debe proporcionar muchos datos con su consentimiento y hacerlos públicos en la plataforma. Cuando el promotor de financiación es un empresario, corre el riesgo de que otros lesionen sus derechos de propiedad intelectual e industrial 384 porque el funciona- miento de las PFP es incompatible con los deberes de confidencialidad que puede ser solicitados a la banca tradicional. En este sentido, el art. 70 LFFE referido a la información sobre el proyecto, dispone que éste debe contener «al menos, una descripción del mismo de forma concisa y en un lenguaje no técnico, que proporcione la información necesaria para permi- tir a un inversor medio un juicio fundado sobre la decisión de financiación del proyecto». A su vez, la PFP, según lo dispuesto en el art. 72.1 LFFE dispone que «si la plataforma de financiación participativa habilitase un canal de comunicación entre el promotor y los inversores potenciales, garantizará que toda la información que se envíe a través de ese canal sea accesible al resto de inversores potenciales a través de su publicación en un lugar fácilmente visible de la página web de la plataforma». Tratándose de préstamos, se establecen deberes especiales de infor- mación cuando el promotor es una persona física (art. 74.2 LFFE), afec- tando a datos personales que deberán estar expuestos públicamente en la página web de la PFP: curriculum vitae, domicilio a efectos de noti- ficaciones, descripción de la situación financiera y endeudamiento. La única cautela que se prevé en el art. 74.3. LFFE es que las PFP «podrán ocultar preliminarmente la identidad de los promotores, siempre que 383 CUENA CASAS, M., «Intercambio de información positiva y funcionamiento del mercado de crédito», InDret, julio 2017. https://www.raco.cat/index.php/InDret/ article/viewFile/328621/419228 384 Este aspecto ha sido puesto especialmente de relieve por AGRAWAL, A., CATA- LINI, CH., GOLDFARV, A., «Some simple economics of crowdfunding», Innovation Policy and the Economy, Vol. 14, p. 75. Los riesgos son mayores en el ámbito del equity crow- dfunding, particularmente en el ámbito de la propiedad industrial ya que el promotor de la financiación se ve obligado a divulgar sus planes para la empresa (por ejemplo, estrategia, empleados clave, clientes, costes) además de su nuevo producto o servicio. https://www.raco.cat/index.php/InDret/article/viewFile/328621/419228 https://www.raco.cat/index.php/InDret/article/viewFile/328621/419228 Matilde Cuena Casas 202 garanticen que los inversores puedan conocer tal identidad en alguna fase anterior a la efectiva aportación de los fondos». La Autoridad Bancaria Europea (EBA, en sus siglas en inglés), ya alertó del riesgo de que los datos personales del prestamista puedan ser robados o usados indebidamente si la PFP carece de una política de gestión de documentos suficientemente sólida o si la política no se aplica correcta- mente en la práctica, produciéndose la pérdida de datos 385. Como medida para paliar este riesgo la EBA señala que «se debería exigir a las platafor- mas de financiación colectiva que cuenten con una política de gestión de documentos adecuada y que así lo indiquen claramente en sus términos y condiciones». Esta preocupación por la seguridad de los datos también está presente en la propuesta de marco legal europeo en materia de peer to peer lending cuyo periodo de consultas se ha abierto recientemente 386. c) Las PFP son sociedades de capital. El término «plataforma» 387 podría hacer pensar que se está refiriendo al portal web al que se accede a través de internet, es decir, al medio que se utiliza para prestar el servicio de intermediación. Sin embargo, hay que aclarar que las PFP son empresas, sociedades de capital 388 que deben cumplir una serie de requisitos y no se refiere este término al medio utilizado para prestar el servicio. Habría sido razonable distinguir entre «plataforma» (medio digital utilizado para realizar la actividad) y «ope- rador de préstamos» 389. Así se hace en la PSFP que distingue entre PFP 385 AUTORIDAD BANCARIA EUROPEA, Authority «Opinion of the European Banking Authority on lending based Crowdfunding», EBA/Op/2015/03 26 febrero de 2015, p. 14. 386 COMISIÓN EUROPEA, «Legislative proposal for an EU framework on crowd and peer to peer finance», 30 de octubre de 2017 https://ec.europa.eu/info/law/better- regulation/initiatives/ares-2017-5288649_en (Consultado el 24 de febrero de 2018). 387 A juicio de ZUNZUNEGUI, F, «Régimen jurídico de las plataformas…», cit., p. 8, «hubiera sido preferible utilizar el término «sistema», usando la terminología presente en la LMV, donde está acuñado el término «sistema», para referirse tanto a los «sistemas multilaterales de negociación» (art. 118 LMV), como a la «sociedad de sistemas» (art. 44 bis LMV), y en otras leyes, como en la que regula los «sistemas de pagos y liquidación de valores» (Ley 41/1999)». Sin embargo, creo que este término habría sido adecuado para crowdfunding de inversión y extraño al de préstamo. 388 Les resulta de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. 389 En este sentido, ZORNOZA SOMOLINOS, A., «Responsabilidad de las plata- formas crowdlending», CEFLegal. Revista práctica de Derecho. Comentarios y casos https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/initiatives/ares-2017-5288649_en https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/initiatives/ares-2017-5288649_en Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 203 y proveedor de servicios de financiación participativa 390 Por el contrario, en la LFFE, desde el punto de vista terminológico se ha convertido el medio en sujeto, razón por la que esta aclaración resulta pertinente. Es necesario distinguir la empresa titular y el propio sistema o medio de contratación que gestiona. d) Su actividad es la intermediación. La actividad que realizan las PFP es la de «poner en contacto, de manera profesional» a inversores y promotores de la financiación, pres- tamistas y prestatarios. Una actividad de intermediación, pero, como veremos, la PFP tiene un gran protagonismo en la configuración del producto ofertado. Así también se califica la actividad en el Conside- rando 1º de la PSFP, la financiación participativa representa un nuevo tipo de intermediación en la que un proveedor de servicios de financia- ción participativa interactúa con sus clientes a través de una plataforma digital sin asumir riesgo propio, con objeto de poner en contacto a inversores potenciales con empresas que busquen financiación, inde- pendientemente de que esa financiación lleve a un acuerdo de prés- tamo, a una participación de capital o a otra participación basada en valores transferibles. Se trata de una actividad de intermediación tal y como reconoce el art.  86 LFFE, que efectúa una parcial remisión normativa a la Ley 2/2009, de 31 de marzo 391, excepcionando algunas obligaciones, y a la Ley 16/2011, de 24 de junio de crédito al consumo (en adelante, LCC), considerando a las PFP intermediarios de crédito cuando el promotor de la financiación sea consumidor. La remisión expresa parece oportuna porque el concepto de PFP no encaja con el concepto legal de intermediario de crédito previsto en dichas normas. Efectivamente, el art. 19.3 Ley 2/2009 establece que «son prácticos, nº 195, abril 2017, p. 10. 390 El art. 3 PSFP define las PFP como todo sistema electrónico de información explo- tado o gestionado por un proveedor de servicios de financiación participativa. Entiende por éstos «toda persona jurídica que preste servicios de financiación participativa y haya sido autorizado a tal efecto por la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM) con arreglo a lo dispuesto en el art. 11 del presente Reglamento. 391 Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consu- midores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Matilde Cuena Casas 204 intermediarios de préstamos o créditos independientes las empresas que, sin mantener vínculos contractuales que supongan afección con enti- dades de crédito o empresas que comercialicen créditos o préstamos, ofrezcan asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes demanden su intervención para la obtención de un crédito o préstamo. Se presume, en todo caso, que ha existido asesoramiento independiente, profesional e imparcial cuando se presenten las tres ofertas vinculan- tes previstas en el artículo 22.4». Por el contrario, las PFP solo podrán prestar servicios de asesoramiento a los promotores en relación con la publicación del proyecto en la plataforma incluyendo la prestación de servicios y asesoramiento en las áreas de tecnología de la información, marketing, publicidad y diseño (art. 51.2a) LFFE) de forma auxiliar si expresamente se pacta. Se trata de un asesoramiento «tecnológico» por- que expresamente la LFFE prohíbe a las PFP «realizar recomendaciones personalizadas a los inversores sobre los proyectos de financiación par- ticipativa» (art. 51.2b) LFFE). Como veremos, sin desconocer su papel de intermediarias, la LFFE da a las PFP un papel relevante en la configuración del producto de finan- ciación ofertado. Además de poder prestar servicios adicionales (art. 51.2 LFFE), también puede la propia PFP ser inversora en un proyecto con fondos propios dentro de los límites del art. 63.1 LFFE. Su participación no podrá superar el 10 por ciento del objetivo de financiación de cada proyecto ni permitir controlar la empresa, en los términos previstos en el art. 42 Cco. Las plataformas de financiación participativa informarán a los inversores de forma clara y accesible del importe de su participación, o de la de las personas relacionadas en el apartado 3 392, en cada proyecto. Asimismo, publicarán en la web los criterios de su política interna para decidir su participación en los proyectos. Las PFP no solo pueden ser inversoras, sino también promotoras de sus propios proyectos (art. 63.2 LFFE) con varios límites: a) El objetivo de financiación agregado de dichos proyectos no supe- rará en cada ejercicio el 10 por ciento de los fondos efectivamente recau- dados por todos los proyectos de financiación participativa publicados en su página web en el ejercicio inmediatamente anterior. 392 Administradores, altos ejecutivos, socios con participación significativa de las PFP y a los cónyuges o personas con quienes estos convivan con análoga relación de afec- tividad, así como a sus familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 205 b) Las plataformas de financiación participativa informarán inmedia- tamente a los inversores de forma clara y accesible de los proyectos de los que ellas o las personas relacionadas en el apartado siguiente fuesen promotores. A mi juicio, tal y como se justificará al tratar de la regulación de los conflictos de interés (art. 62 LFFE), no me parece acertado ni coherente permitir a las PFP actuar como inversores o promotoras. Rompe con la necesaria neutralidad con la que deben operar y supone un asesoramiento encubierto porque allí donde la PFP invierta, se genera una confianza y una apariencia de solvencia que es poco coherente con la imparcialidad con la que tiene que operar la PFP y la prohibición de asesoramiento. De hecho, como se tratará, el PSFP insiste en la neutralidad con la que tiene que actuar la PFP. O son intermediarias o son financiadoras. Permitir que concedan financiación con un régimen especial puede suponer una ven- taja competitiva, respecto a las entidades financieras tradicionales. Por ello con acierto, a mi juicio, el art. 7.1 de la PSFP, prohibía la participación de la PFP en la financiación de los proyectos: «Los proveedores de servicios de financiación participativa no tendrán participación financiera alguna en las ofertas de financiación participativa que se encuentren en sus plataformas de financiación participativa». Esta regla está motivada por los posibles conflictos de intereses que podrían dar lugar a la selección de los mejores préstamos. Como con acierto se ha señalado, si las plataformas invierten en préstamos, deben invertir en todos los préstamos 393. Sin embargo, el texto de la Propuesta ha sufrido cambios tras su paso por el Parlamento Europeo en donde se ha introducido un nuevo párrafo al art. 7.1 PSFP que permite al proveedor de servicios participar en los proyectos de financiación. Así, se establece que «No obstante lo dispuesto en el párrafo primero, los proveedores de servicios de financiación participa- tiva podrán tener una participación financiera en una oferta de financiación participativa que se encuentre en sus plataformas de financiación participativa cuando se ponga claramente a disposición de los clientes información sobre dicha participación mediante la publicación de procedimientos de selección claros y transparentes». La modificación no me parece afortunada pues enturbia la función de la plataforma y compromete la neutralidad de los proveedores de servicios de financiación participativa. 393 HAVRYLCHYK, O., «Regulatory framework for the loan-based crowdfunding platforms», ECO/WKP(2018)61, cit., p. 8. Matilde Cuena Casas 206 Así mismo y con el objetivo de alinear los intereses de las platafor- mas con los de los inversores, se introducen una serie de medidas en el art. 7 bis, entre las que se encuentra el límite a la participación de los proveedores de servicios de financiación participativa a un 2% del capital acumulado para cada proyecto. Tales medidas, a mi juicio, comprometen la neutralidad de la pla- taforma. Hasta el punto esto es así que se involucra al proveedor de servicios de financiación participativa en el éxito de la financiación. Así, se establece en el art. 7bis.3 que Podrá abonarse una comisión por resultados al proveedor de servicios de financiación participativa cuando el proyecto salga con éxito de la plataforma de financiación participativa. e) Necesidad de autorización previa, reserva de actividad y registro. Lo primero que llama la atención es que las PFP dedicadas al prés- tamo con interés deban ser autorizadas (art. 53 LFFE) e inscritas en un registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores (art. 54 LFFE) y no dependan del Banco de España. La única particularidad cuando de crowdlending se trata es que la preceptiva autorización por parte de la CNMV que se prevé para todas las PFP en el art.  53 LFFE, debe ir precedida de un previo informe vinculante del Banco de España cuando se trata de operaciones previstas en art. 50.1.c), es decir, que se centre en préstamos, incluidos los préstamos participativos 394. Quizá lo razonable es que cuando se trata de crowdfunding de inversión, las PFP dependie- ran de la CNMV y, por el contrario, cuando se trata de crowdlending, lo hicieran del Banco de España, tal y como se recogía en el art. 53.1 y 2 del Anteproyecto de LFFE 395. Sin embargo, tal regla se suprimió del texto remitido a las Cortes Generales, haciéndose eco de la observación 394 El préstamo participativo se regula en el art. 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de Carácter fiscal y fomento y liberalización de la actividad económica: «La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad». 395 Artículo 53 Anteproyecto de LFFE. 1. Las Plataformas de Financiación Participativa que pongan en contacto a través de páginas web a una pluralidad de inversores con los promotores de proyectos de financiación participativa previstas en las letras a) y b) del artículo 44.1 deberán registrarse en la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 207 que sobre esta cuestión se hizo en el dictamen de Consejo de Estado y del propio Banco de España que desaconsejaron tal duplicidad 396. Con todo, la solución finalmente adoptada es coherente, dado que las PFP son intermediarios de crédito, los cuales no son objeto de supervisión por el Banco de España en ningún caso. En cualquier caso, la supervisión por una entidad pública como es la CNMV no invita a generar mucha tranquilidad porque la misma no se extiende a la viabilidad de los proyectos (art. 61.1.d) LFFE), ni a la calidad de los préstamos que los que teóricamente supervisa el Banco de España cuando se trata de entidades financieras. Ello implica que en ningún caso podrían los inversores que han visto frustrados sus derechos de crédito por razón de una incorrecta evaluación del proyecto por parte de la PFP, reclamar contra el Estado por fallos en la supervisión 397. Como ya se ha adelantado, hay reserva de actividad. Solo las PFP pue- den llevar a cabo los servicios enumerados en el art. 51 LFFE y ninguna otra entidad puede llevar a cabo tales servicios sin constituirse en PFP (art. 48 LFFE). Para que las PFP sean autorizadas e inscritas tienen que 2. Las Plataformas de Financiación Participativa que pongan en contacto a través de páginas web a una pluralidad de inversores con los promotores de proyectos de financiación participativa previstos en el artículo 44.1.c) deberán registrarse en el Banco de España. http://www.mineco. gob.es/stfls/mineco/prensa/ficheros/noticias/2014/140228_sleg6607.pdf. 396 A este respecto, se señala en el Dictamen del Consejo de Estado de 17 de septiem- bre de 2014 (http://boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2014-859) que «no resulta necesario mantener la regla de la distribución de la competencia de autorización porque se trata de pla- taformas de contratación en las que ninguno de los activos está atribuido a la competencia del Banco de España. En este sentido, el artículo 50.1 del anteproyecto excluye a los préstamos que se contraten en las PFPs de la consideración de captación de fondos reembolsables del público, de manera que cabría atribuir la competencia exclusiva para autorizar, registrar y supervisar las PFPs a la CNMV sin violentar el sistema español de supervisión de los sectores financieros. La CNMV, además, tiene amplia experiencia en plataformas de contratación mientras que la del Banco de España es más limitada, reducida a la gestión del Mercado de Deuda Pública en Anotaciones. En estas circunstancias, se explica la sugerencia en este sentido del propio Banco de España en su escrito de 2 de abril de 2014. En resumen, podría considerarse la conveniencia de simplificar el sistema de autorización y supervisión de las PFPs atribuyendo la competencia exclusiva a la CNMV». 397 Apunta este riesgo CARRASCO PERERA, A., «Proyecto de ley de fomento de la financiación empresarial: la financiación participativa a través de plataformas de crowdfunding. Revista CESCO de Derecho de Consumo, nº 12, 2014, p.196. http://blog. uclm.es/cesco/files/2014/04/La-financiación-participativa-a-través-de-plataformas- de-crowdfunding.pdf (Consultado el 29 de mayo de 2018). http://www.mineco.gob.es/stfls/mineco/prensa/ficheros/noticias/2014/140228_sleg6607.pdf http://www.mineco.gob.es/stfls/mineco/prensa/ficheros/noticias/2014/140228_sleg6607.pdf http://boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2014-859) http://blog.uclm.es/cesco/files/2014/04/La-financiaci�n-participativa-a-trav�s-de-plataformas-de-crowdfunding.pdf http://blog.uclm.es/cesco/files/2014/04/La-financiaci�n-participativa-a-trav�s-de-plataformas-de-crowdfunding.pdf http://blog.uclm.es/cesco/files/2014/04/La-financiaci�n-participativa-a-trav�s-de-plataformas-de-crowdfunding.pdf Matilde Cuena Casas 208 cumplir una serie de requisitos para ejercer la actividad (art. 55LFFE) 398 y unos requisitos financieros (56 LFFE) 399 destinados a garantizar un capital 398 a) Tener por objeto social exclusivo la realización de las actividades que sean propias a las plataformas de financiación participativa, según lo dispuesto en este título y, en su caso, las actividades propias de una entidad de pago híbrida según lo previsto en el artículo 52.3 de esta Ley. b) Tener su domicilio social, así como su efectiva administración y dirección, en territorio nacional o en otro Estado miembro de la Unión Europea. c) Revestir la forma de sociedad de capital, constituida por tiempo indefinido. d) Disponer del capital social al que se refiere el artículo 56 íntegramente desembolsado en efectivo y cumplir con los requisitos financieros a los que se refiere dicho artículo. e) Que los administradores de la plataforma de financiación participativa sean personas de reconocida honorabilidad empresarial o profesional y posean conocimientos y experiencia adecuados en las materias necesarias para el ejercicio de sus funciones. Concurre honorabilidad en quienes hayan venido mostrando una conducta personal, comercial y profesio- nal que no arroje dudas sobre su capacidad para desempeñar una gestión sana y prudente de la plataforma. Para valorar la concurrencia de honorabilidad deberá considerarse toda la información disponible. Tales requisitos de honorabilidad, conocimientos y experiencia serán exigibles también a los directores generales o asimilados de la plataforma de financiación participativa. f) Disponer de una buena organización administrativa y contable o de procedimientos de control interno adecuados. g) Disponer de los medios adecuados para garantizar la seguridad, confidencialidad, fiabilidad y capacidad del servicio prestado por medios electrónicos. h) Disponer de un reglamento interno de conducta que contemple, en particular, los posibles conflictos de interés y los términos de la participación de los administradores, directivos, empleados y apoderados en las solicitudes de financiación que se instrumenten a través de la plataforma. i) Prever mecanismos para que, en caso de cese de su actividad, se sigan prestando todos o parte de los servicios a los que se comprometió para los proyectos de financiación participativa que hubieran obtenido financiación. 399 1. Las plataformas de financiación participativa deberán disponer en todo momento de: a) Un capital social íntegramente desembolsado en efectivo de, al menos, 60.000 euros, o b) un seguro de responsabilidad civil profesional, un aval u otra garantía equivalente que permita hacer frente a la responsabilidad por negligencia en el ejercicio de su actividad profesional, con una cobertura mínima de 300.000 euros por reclamación de daños, y un total de 400.000 euros anuales para todas las reclamaciones, o c) una combinación de capital inicial y de seguro de responsabilidad civil profesional, aval u otra garantía equivalente que dé lugar a un nivel de cobertura equivalente al de las letras a) y b) anteriores. 2. Cuando la suma de la financiación obtenida en los últimos 12 meses por los proyectos publicados en la plataforma sea superior a dos millones de euros, las plataformas de financiación participativa deberán disponer de recursos propios como mínimo iguales a 120.000 euros. 3. Adicionalmente, sus recursos propios totales se verán incrementados en función de la suma de los siguientes conceptos, referidos al importe total de la financiación obtenida en los últimos doce meses por los proyectos publicados en la plataforma: a) Hasta los primeros 5.000.000 de euros, no será necesario el incremento b) Por el importe que exceda de 5.000.000 de euros y hasta los siguientes 50.000.000 de euros, un 0,2 por ciento de dicho importe. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 209 mínimo o un seguro de responsabilidad civil y unos recursos propios, recordando estos últimos a los requerimientos de capital establecidos para las entidades financieras. No obstante, no hay que olvidar que las PFP no captan recursos de los depositantes y tampoco soportan el riesgo de crédito. Estas requisitos de solvencia van dirigidos a cubrir la eventual responsabilidad de las PFP con los usuarios y los fondos que prestan los inversores no pasan a través de PFP salvo que tenga la consideración de entidad pago (art. 52.1.b) LFFE). Las PFP no garantizan la devolución del capital prestado por el inversor por lo que tampoco se entiende muy bien la exigencia de tantos requisitos. En todo momento y al margen de los proyectos que financien, las PFP deben disponer de una cobertura, siendo varias las opciones para lograrla: capital social mínimo (60.000 euros) que coincide con la regla prevista en el art. 4 Ley de Sociedades de capital (LSC). La otra opción es contar con un seguro de responsabilidad civil, aval u otra garantía equivalente con unos umbrales de cobertura mínimos. También puede la PFP optar por un combinado de ambas opciones (art.  56.1 LFFE). Además de ello, se exigen unos umbrales de recursos propios que varían atendiendo al volumen de los proyectos cuya financiación se gestiona, que van desde los 60.000 hasta los 2 millones de euros (art. 56.2 LFFE). En suma, la LFFE favorece la desintermediación financiera de la banca tradicional creando otro intermediario: las PFP y regulando el estatuto de este nuevo operador del mercado sin entrar en la proble- mática contractual entre los usuarios y la PFP y los usuarios entre sí. Se canaliza el ahorro hacia la inversión, pero sin que formalmente se capten depósitos del público: el canal del ahorrador hacía el promotor es directo, c) Por el importe que exceda de 50.000.000 de euros, un 0,1 por ciento de dicho importe. d) No obstante lo anterior, la cuantía adicional exigible no sobrepasará los dos millones de euros. 4. A efectos del cumplimiento de las exigencias de recursos propios tal y como se establecen en este artículo, se entenderán como tales la suma del capital íntegramente desembolsado, prima de emisión y reservas. 5. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá exigir a las plataformas de finan- ciación participativa que incumplan los requisitos previstos en este artículo, la presentación de un plan para retornar al cumplimiento, así como que introduzcan en el citado plan las mejoras necesarias en cuanto a su alcance y plazo de ejecución. 6. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá desarrollar lo previsto en este artículo. Matilde Cuena Casas 210 también desde el punto de vista contractual, tal y como comprobaremos posteriormente. f) Actividades prohibidas. El ámbito de actuación de las PFP viene delimitado negativamente a través de un elenco de prohibiciones que establece el art.  52 LFFE. Con carácter general, las PFP no pueden llevar a cabo ninguna actividad reservada a las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. En lo que al crowdlending interesa, el art. 52.1b) y c) prohíbe que entre en el balance de la PFP cualquier activo procedente de los usuarios. Así, respecto de los inversores, las PFP no pueden «recibir fondos por cuenta de inversores o de promotores salvo que tengan la finalidad de pago y la plataforma cuente con la preceptiva autorización de entidad de pago híbrida de conformidad con lo previsto en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago, y su normativa de desarrollo». Así mismo, cuando el promotor aporte garantías del cumplimiento de su obligación del capital prestado, la PFP no podrá «recibir activos de los promotores en nombre propio, ya sea por cuenta propia o bien por cuenta de los inversores, en garantía del cumplimiento de las obligacio- nes de dichos promotores frente a los inversores». Se aclara la función intermediaria de la PFP, de forma que en caso de un eventual concurso de acreedores de ésta, ni los fondos de los inver- sores ni los activos de los promotores se encontrarán en el balance de la sociedad, ni serán masa pasiva. Tal y como señala el art. 52.2 LFFE, tampoco podrán las PFP gestionar discrecional e individualizadamente las inversiones en los proyectos de financiación participativa. Cada inversor destina su capital a un proyecto y la PFP no tiene margen de maniobra para invertirlo en otros. Tam- poco pueden realizar recomendaciones personalizadas a los inversores sobre los proyectos de financiación participativa. No pueden, como ya he dicho, asesorar, y ello a pesar de que esta es una de las tareas propias de otros intermediarios de crédito, cuyo régimen jurídico extiende la ley a las PFP (art. 86 LFFE). Tampoco pueden conceder créditos o préstamos a los inversores o promotores salvo lo previsto en el artículo 63 de esta Ley. No pueden financiar los proyectos fuera margen establecido en dicho precepto, pero tampoco pueden prestar a los inversores para que, a su vez, presten a los promotores. Tampoco pueden las PFP asegurar a los promotores la Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 211 captación de los fondos. Ello es coherente con el hecho de que la PFP no tiene los fondos de los inversores en su balance y no capta fondos en forma de depósitos. Por esta razón no está en condiciones de asegurar que el promotor obtendrá financiación. La decisión se toma por el inver- sor una vez publicado el proyecto. Por último, se prohíbe a la PFP proporcionar mecanismos de inver- sión automáticos que permitan a los inversores no acreditados automa- tizar su decisión de inversión, estén o no basados en criterios prefijados por el inversor. No tendrán la consideración de mecanismos de inversión automáticos las utilidades que permitan al inversor preseleccionar de entre los proyectos publicados todos aquellos en los que invertir para, posteriormente, acordar y formalizar su participación en los mismos mediante una única actuación. A mi juicio y, como luego se tratará, si la PFP asume la obligación de evaluar el riesgo y aporta un scoring, cuando el mismo evidencia que el proyecto es de bajo riesgo, prácticamente se está incitando al inversor a automatizar su decisión. 2. El promotor y el proyecto de financiación El prestatario es denominado «promotor de la financiación» y según lo dispuesto en el art. 46.1 LFFE, las personas físicas o jurídicas que soli- citan financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de financiación participativa. Los proyectos deben ser de tipo empresarial, formativo o de consumo (art. 49.c) LFFE, por lo que los promotores pue- den ser empresarios o consumidores. No es posible, por tanto, dedicar la financiación a objetivos distintos de los previstos en el proyecto de financiación. Como establece el art. 49 b) LFFE, la financiación solicitada debe serlo en nombre propio, por lo que no puede ser solicitada para financiar a terceros pues supondría captación de fondos reembolsables al público y realizarse actividad reservada a entidades de crédito 400. El art. 67 LFFE se refiere a los requisitos que deben reunir los pro- motores de financiación. Si se trata de persona física, deberá tener su residencia fiscal en España o en otro Estado miembro de la UE. En el caso de personas jurídicas, deberá estar válidamente constituida en España o en otro Estado miembro de la UE. Los promotores o socios de 400 ZUNZUNEGUI PASTOR, F., Régimen jurídico…, cit., p. 17. Matilde Cuena Casas 212 la entidad promotora, el administrador del promotor o los miembros de su Consejo de Administración no podrán hallarse inhabilitados conforme a lo previsto en la Ley Concursal, o normativa equivalente de otros Esta- dos miembros de la Unión Europea, ni podrán estar cumpliendo condena por la comisión de delitos o faltas contra el patrimonio, el blanqueo de capitales, el orden socioeconómico, la Hacienda Pública y la Seguridad Social (art. 67.2 LFFE). Los proyectos basados en préstamos no podrán incorporar una garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual del prestatario (art. 74.2), ya se trate de promotor consumidor o empresario. Cuando se trata de promotor consumidor, la prohibición de otorgar garantía hipotecaria es más amplia. Dispone el art. 87 LFFE que las PFP no publicarán proyectos en los que los consumidores soliciten un préstamo o crédito con garantía hipotecaria. Como se ha señalado, desde el punto de vista objetivo, la financiación requerida a través del proyecto solo se puede instrumentalizar a través de participación de capital (equity crowdfunding) o préstamos con interés. El proyecto debe ir dirigido a una pluralidad de personas físicas o jurídicas (art. 46 LFFE). La pluralidad de prestamistas no se impone legalmente, pero dado que se ponen límites a las cantidades que se pue- den invertir (art. 82 LFFE), lo normal es que en la práctica tal pluralidad exista por cuanto uno solo no cubrirá las necesidades de financiación. No se trata de un único contrato de préstamo con varios prestamistas, sino que se formaliza un contrato con cada uno de los inversores, actuando, como veremos, la PFP como representante en la formalización. La LFFE impone límites en relación con el proyecto de financiación. Ningún promotor puede tener publicado simultáneamente en la PFP más de un proyecto (art. 68.1 LFFE). A ello se añaden límites cuantitativos: — Importe máximo de captación de fondos a través de una PFP es de 2.000.000 de euros en cómputo anual (art. 68.2 LFFE). — Excepcionalmente tal importe puede alcanzar los 5.000.000 euros si el proyecto se dirige exclusivamente a inversores acreditados, a cuyo concepto me referiré posteriormente. (art. 68.2 LFFE). Cada proyecto debe tener un objetivo de financiación y un plazo máximo para poder obtenerla, dejándose a discreción de la PFP el esta- blecimiento de los mismos. Se permite que las PFP establezcan la posi- bilidad de que tanto el objetivo de financiación como el plazo puedan ser superados en un 25% siempre que se informe, con carácter previo a la inversión, de tal posibilidad y de los supuestos que dan lugar a la Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 213 misma. La PFP es la encargada y la responsable de controlar que tales extremos se cumplen (art. 69.3 LFFE). Si no se cubre la financiación en el plazo previsto, se devolverán los fondos a los inversores (art.  69.4 LFFE), fondos que recabará normal- mente la entidad de pago con la que trabaje la PFP, salvo que ésta sea plataforma híbrida (art. 52.1 b) LFFE). Se establece cierto margen de maniobra a la PFP, en la medida que se le permite al promotor recibir la financiación cuando hubiera alcan- zado al menos el 90% del objetivo de financiación (una vez descontada la financiación que, en su caso proporcione la PFP que no puede exceder del 10% (art.63 LFFE)), siempre que se informe a inversores y promotores de tal posibilidad (art. 69.5 LFFE). Según el art. 75.1 LFFE, los proyectos tienen un contenido mínimo respecto de la información sobre el promotor previsto en el art. 78 LFFE cuando el promotor de la financiación es una persona jurídica y cuando el promotor sea una persona física debe contener las menciones recogidas en el art.  75.2 LFFE. Esta información que recoge el proyecto debe ser publicada en la página web de la PFP (art. 70.2 LFFE). Como se podrá comprobar supone información en muchos casos sensible que se publica con el consentimiento del promotor. No obstante, tal y como autoriza el art. 75.3 LFFE, las PFP podrán ocultar preliminarmente la identidad de los promotores, siempre que garanticen que los inversores puedan conocer tal identidad en alguna fase anterior a la efectiva aportación de los fondos. El proyecto debe contener el curriculum vitae del promotor, domici- lio a efectos de notificaciones y descripción de la situación financiera y endeudamiento. La información sobre la solvencia, como luego se expli- cará más detenidamente, es la aportada por el promotor, si bien entiendo que la PFP puede requerir documentos específicos que debe aportar el promotor. En relación con la información sobre los préstamos, el art. 76 LFFE establece una información general que debe contener el proyecto: Una breve descripción de las características esenciales del préstamo y de los riesgos asociados a la financiación. El modo de formalización del préstamo y, en caso de formalización mediante escritura pública, lugar de su otorgamiento e indicación de quién correrá con dichos gastos y la descripción de los derechos vinculados a los préstamos y su forma de ejercicio, incluida cualquier limitación de esos derechos. Se incluirá información sobre la remuneración y amortización de los préstamos, y limitaciones a la cesión. Matilde Cuena Casas 214 El art. 76.2 LFFE establece un contenido mínimo que determina la naturaleza del proyecto como oferta de contrato, en la medida en que se recogen todos los elementos esenciales del contrato de préstamo, de forma que la aceptación por el inversor provocará la perfección del mismo. Así, deberá constar en el proyecto, a) El tipo de préstamo, importe total del préstamo y la duración del contrato de préstamo. b) La tasa anual equivalente, calculada de acuerdo con la fórmula matemática que figura en la parte I del anexo I de la Ley 16/2011, de 24 de junio de con- tratos de crédito al consumo. c) El coste total del préstamo incluyendo los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos incluyendo los de servicios accesorios con excepción de los de notaría. d) La tabla de amortizaciones con el importe, el número y la periodici- dad de los pagos que deberá efectuar el promotor. e) El tipo de interés de demora, las modalidades para su adaptación y, cuando procedan, los gastos por impago y una advertencia sobre las consecuencias en caso de impago. f) En su caso, las garantías aportadas, la existencia o ausencia de derecho de desistimiento y de reembolso anticipado y eventual derecho de los prestamistas a recibir indemnización. Como se puede comprobar, es el promotor de la financiación, el pres- tatario, el que predispone las condiciones particulares del préstamo a los potenciales inversores. Se altera la dinámica tradicional de los préstamos ordinarios en los que es el prestamista el que impone sus condiciones. Baste aclarar por el momento que, en la contratación a través de plata- formas, es el prestatario el que, por imperativo legal, diseña las condi- ciones contractuales, sin que exista mucho margen de negociación con el inversor quien se limita a aceptar o rechazar el proyecto. En particular, es el propio prestatario el que determina el tipo de interés máximo que está dispuesto a pagar, por más que, como hemos visto, pueda éste ser también determinado en subasta. Ello implica que difícilmente podrá aplicarse en esta sede los límites de préstamos usurarios. Es el propio prestatario el que determina el tipo de interés que está dispuesto a pagar. 3. El prestamista o «inversor». Límites a la inversión 3.1. Precisiones terminológicas El capítulo V del Título V se dedica a la «protección del inversor». A diferencia del Capítulo IV referido a los promotores de financiación Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 215 que se titula como «sobre los promotores (…)», cuando del inversor se trata, el título es más explícito y se añade la mención a su protección. Aunque tanto los derechos del promotor como del inversor deben ser protegidos, el legislador está ciertamente más preocupado por el inversor cuya posición entiende que es más delicada. Así se hace constar en la propia Exposición de Motivos donde se señala que «debe quedar claro que la inversión en estos proyectos es intrínsecamente arriesgada tanto porque el promotor puede ser incapaz de devolver o remunerar los fon- dos recibidos, como por el hecho de que la plataforma, en su papel de intermediador y sin perjuicio de la diligencia que se le debe exigir, no garantiza en ningún momento la solvencia o viabilidad del promotor». No nos debe extrañar la predilección del legislador por proteger a los prestamistas. Así lo ha hecho repetidamente con la banca tradicional cuya protección se justifica en cuanto invierte recursos de los depositantes y opera con base en el privilegio de reserva fraccionaria 401, pudiéndose producir el fenómeno del descalce de plazos (maturity mismatches): la entidad se endeuda a corto, pero invierte a largo plazo, lo cual puede comprometer la liquidez y eventualmente solvencia de la entidad. Nada de esto sucede en las plataformas de crowdlending donde nin- gún descalce de plazos puede producirse. Las plataformas tienen prohi- bido captar recursos del público en forma de depósito (art. 52.1 LFFE) y el inversor transfiere sus propios recursos directamente al promotor de la financiación o prestatario. La PFP puede recibir los fondos por cuenta de inversores o de promotores cuando la plataforma cuente con la pre- ceptiva autorización de entidad de pago híbrida de conformidad con la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago y su normativa de desarrollo 402 (art. 53.1.b LFFE). Que es preciso proteger al inversor, no me cabe la menor duda y la dificultad de hacerlo va a proceder, como señalaré posteriormente, de la existencia de información asimétrica en el mercado de crédito y de una deficiente construcción del régimen jurídico de la evaluación de la sol- 401 El denominado privilegio de reserva fraccionaria permite a las entidades financie- ras dedicar a inversiones y préstamos el dinero que sus clientes depositan en sus cuentas corrientes, estando obligados únicamente a mantener una fracción de los mismos a modo de reservas mínimas para atender las disposiciones de efectivo de sus depositantes. Esta fracción es la que comúnmente se conoce como coeficiente de caja que en la zona euro es fijado por el Banco Central Europeo. 402 Esta remisión hay que entenderla realizada a la Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera. Matilde Cuena Casas 216 vencia del promotor, defectos que también cabe alegar de los préstamos concedidos a través de la banca tradicional, pero que provocan conse- cuencias muy graves cuando se trata de crowdlending respecto del que no existe ninguna garantía procedente del sector público. No hay que desdeñar ni infravalorar la posición del promotor que puede sobreendeu- darse masivamente, circunstancia que como trataré, puede provocar que se produzca el temido efecto sistémico para la banca tradicional. La crisis financiera de 2008 ha tenido por base un excesivo sobreendeudamiento privado por lo que entiendo que no se debe centrar toda la atención en la protección del inversor, sino también en la posición del promotor de la financiación. Los inversores se definen en el art. 46.1 LFFE como aquellas personas físicas o jurídicas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario». La LFFE denomina «inversor» al prestamista, aun en casos en los que al contrato que celebra con el promotor pueda serle de apli- cación el Código Civil. Esta terminología se justifica en el hecho de que la LFFE lleva a cabo una regulación común al crowdfunding de inversión (equity crowdfunding) y al de préstamo (crowdlending) a pesar de tratarse de realidades bien distintas. El hecho de que el organismo supervisor de las PFP sea siempre la CNMV, cuyo objetivo es la protección de los inversores (art. 13.2. LMV), parece que ha hecho que se mantenga con carácter general el término inversor para aludir también a los simples prestamistas, algo que me parece impropio 403. Pero no hay que perder de vista que los contratos que se celebran son distintos en ambas modalidades de crowdfunding. En el equity crowdfun- ding el inversor obtendrá, por ejemplo, acciones ordinarias y privilegia- das u otros valores representativos de capital, adquiriendo la condición de socio en una sociedad de capital. Es decir, invierte su dinero en un 403 Coincido en este punto con ZUNZUNEGUI, F., «Régimen jurídico de las pla- taformas de financiación participativa (crowdfunding)», Revista de Derecho del Mercado Financiero, junio 2015, p. 18. Por su parte, GALACHO ABOLAFIO, A., «Crowdfunding y shadow banking. Plataformas de financiación participativa y la protección de los inversores», Revista de Derecho Bancario y Bursátil nº 145/2017 (BIB 2017/10840), p. 16, destaca las diferencias entre la posición del «inversor» en las distintas modalidades de crowdfunding postulando una regulación separada, dada la distinta naturaleza de las operaciones realizadas. Por el contrario, se muestra favorable a esa unidad regulatoria ZUNZUNEGUI, F., «Régimen jurídico…», cit., p. 9, al entender que la función económica que cumplen las plataformas de préstamos y plataformas de valores es la misma y las necesidades de protección de los clientes son similares. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 217 negocio, aportando activos, con la finalidad de lucrarse participando las ganancias de la sociedad y compartiendo con los demás socios el riesgo de la actividad. En suma, es un genuino inversor que canaliza su ahorro adquiriendo acciones y otros instrumentos financieros (art. 2 LMV) 404. El prestamista concede un capital al prestatario con objeto de obte- ner una ganancia en forma de intereses (aunque esta onerosidad no es elemento natural del contrato de préstamo regulado en los arts. 1753 y ss. CC). La evaluación del riesgo del prestamista no se centra en nin- guna actividad, sino sólo en la solvencia del prestatario. Su beneficio está tasado y es el tipo de interés pactado, sin depender de las ganancias de la actividad, salvo que se trate de un préstamo participativo. Un inver- sor generalmente aporta activos (salvo en la emisión y suscripción de obligaciones) a un negocio que aumenta su capital o patrimonio neto, mientras que un acreedor genera pasivos en el deudor. Un inversor sufre pérdidas cuando la participada o el negocio que ha invertido también las padece, mientras que un acreedor no se ve necesariamente afectado por las pérdidas del deudor o negocio al que ha otorgado un préstamo, salvo que se llegue a una situación de insolvencia total del prestatario. En definitiva, el inversor en sentido estricto se implica en la marcha y beneficios de la empresa, convirtiéndose en copropietario del negocio y el prestamista no. Por ello, los objetivos y problemas del genuino «inversor» y de los prestamistas son distintos, su régimen jurídico (aplicación de la norma- tiva en materia de mercado de valores) y los contratos que celebran tam- bién, por lo que creo que esta unívoca denominación enturbia 405 más que 404 La Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE (MiFID, en sus siglas en inglés), no se refiere a inversor sino a «cliente» en el art. 4.1.9) entendiendo por tal «toda persona física o jurídica a quien una empresa de servicios de inversión presta servicios de inversión o servicios auxiliares». Entiende por tales, «cualquiera de los servicios y actividades enumerados en el anexo I, sección A, en relación con cualquiera de los instrumentos enumerados en el anexo I, sección C. En dicha enumeración no se encuentra el préstamo, sino que se acotan legalmente los denominados «instrumentos financieros»al igual que hace el art. 2 LMV. 405 También MARÍN LÓPEZ, M.J., «Crowdfunding, intermediarios de crédito y préstamos al consumo», http://blog.uclm.es/cesco/files/2015/05/Crowdfunding-inter mediarios-de-crédito-y-préstamos-al-consumo.pdf (Consultado el 25 de febrero de 2018), considera el término «inversor» poco afortunado, entendiendo, a su juicio, que sería más afortunado el término «financiador». http://blog.uclm.es/cesco/files/2015/05/Crowdfunding-intermediarios-de-cr�dito-y-pr�stamos-al-consumo.pdf http://blog.uclm.es/cesco/files/2015/05/Crowdfunding-intermediarios-de-cr�dito-y-pr�stamos-al-consumo.pdf Matilde Cuena Casas 218 aclara porque las reglas generales de los contratos serán de aplicación en función del tipo de contrato, sin que el crowdlending genere una nueva modalidad contractual. Se trata de una nueva forma de celebrar contratos civiles o mercantiles caracterizado por el medio que se utiliza. La termi- nología debería ser diferente: «inversor» para el equity crowdfunding y «prestamista» para el crowdlending y ello ayudaría a aportar claridad a este régimen jurídico. En la LFFE se mantiene una acepción amplia 406, económica y no técnico jurídica que incluiría a todos los ahorradores que desean obtener un rendimiento el cual podrá ser fijo o variable, cierto o incierto, condicionado o no por la obtención de beneficios del promotor de la financiación. Esta opción, como he dicho, no me parece apropiada, porque desde el punto de vista jurídico la posición del inversor y la del prestamista es diferente. Los problemas surgirán cuando analicemos la relación jurídica entre el «inversor» y el promotor de la financiación, ya que, como veremos, ese «inversor» podrá tener la condición de consumi- dor y serle de aplicación las normas de protección de los consumidores. 3.2. Clases de inversores. Inversores acreditados y no acreditados La LFFE distingue entre inversores acreditados y no acreditados (art.  81 LFFE). El modelo general que tiene a la vista el legislador en la regulación de la financiación participativa es similar en cuanto a su planteamiento a la regulación del mercado de valores 407, extendiendo al préstamo caracteres propios del crowdfunding de inversión. La proble- mática que generan ambas formas de financiación es distinta y deberían de gozar de una regulación separada. Esta mezcla conceptual genera, como veremos, mucha confusión. La delimitación entre inversor acreditado o no tiene como objetivo establecer un régimen distinto de tutela en función del perfil profesional del inversor. Las advertencias previas y los límites a la inversión son diferentes. Y es que el mecanismo utilizado por la LFFE para proteger a la inver- sión se sustenta sobre dos pilares: información previa y limitando las cantidades que se pueden invertir por proyecto. Como la financiación 406 En el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (RALE) invertir se define como «emplear, gastar, colocar un caudal», con objeto de obtener un lucro. 407 Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 219 a través de las PFP es de alto riesgo, si los inversores pierden, que no sea mucho. Este es el planteamiento del legislador. Quizá hubiera sido deseable que se adoptaran mecanismos para minimizar el riesgo. Sobre esto volveré posteriormente. La LFFE define lo que es un inversor acreditado en el art. 81.2, consi- derando no acreditado al que no reúne las condiciones (art. 81.2.4 LFFE). Existen dos tipos de inversores acreditados. Los que lo son siguiendo los criterios establecidos en la legislación en materia de mercado de valo- res. El art. 82.2 a) LFFE se remite a las Ley 24/1998, del Mercado de valo- res, vigente cuando se aprobó. Tal remisión hay que entenderla realizada a los art.  205 del TRLMV que distingue entre inversores minoristas e inversores profesionales 408. Por lo tanto, son inversores acreditados los establecidos en el art. 205 a, b, y d 409. Entre otros, son inversores acreditados las entidades finan- 408 Señala DÍAZ RUIZ, E., «Crowdfunding o financiación participativa», cit., p. 659, y no le falta razón que hubiera sido más fácil acudir a la clasificación ya existente en la LMV que distingue entre inversores profesionales y minoristas de las LMV, clasifica- ción proveniente de la Directiva MiFiD, adecuando las categorías ya establecidas a las especialidades de la LFFE. 409 a) Las entidades financieras y demás personas jurídicas que para poder operar en los mercados financieros hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea. Se incluirán entre ellas: 1.º las entidades de crédito, 2.º las empresas de servicios de inversión, 3.º las entidades aseguradoras o reaseguradoras, 4.º las instituciones de inversión colectiva y sus sociedades gestoras, 5.º las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, 6.º los fondos de pensiones y sus sociedades gestoras, 7.º los fondos de titulización y sus sociedades gestoras, 8.º los que operen habitualmente con materias primas y con derivados de mate- rias primas, así como operadores que contraten en nombre propio y otros inversores institucionales. b) Los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que ges- tionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y suprana- cionales, como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Central Europeo, el Banco Europeo de Inversiones y otros de naturaleza similar. d) Los inversores institucionales que, no estando incluidos en la letra a), tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros. Matilde Cuena Casas 220 cieras, Estados y Administraciones regionales y empresarios (personas físicas o jurídicas) con determinados requisitos de solvencia patrimonial. La LFFE permite que sean inversores acreditados personas que no estando incluidas en el elenco del art.  205 TRLMV, soliciten tener tal condición, a la PFP quien realizará una adecuada evaluación de expe- riencia y conocimientos del cliente asegurándose de que puede tomar sus propias decisiones de inversión y comprende los riesgos (art. 81.2.c) LFFE). Por lo tanto, entiendo que por mucho que el inversor renuncie a su consideración de no acreditado, la PFP tiene la última palabra. La PFP no tiene incentivo para no considerarlo «no acreditado», pero se requiere evaluación previa y entiendo que la PFP asume responsabilidad cuando admite la consideración de no acreditado a una persona cuya falta de conocimientos y de comprensión de los riesgos es evidente. Sin embargo, dado que la solicitud se realiza respecto de una PFP concreta, puede suceder que un inversor sea acreditado cuando financia a través de una PFP y sea no acreditado en otra 410 Pueden solicitar su condición de inversores acreditados quienes ade- más deberán renunciar a su condición de no acreditados (art. 81.2. c) los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones (art. 81.2.b) LFFE: 1.º Que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 1 millón de euros, 2.º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 2 millones de euros, 3.º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 300.000 euros. Los umbrales son inferiores a los previstos en el art.  2015.2c) TRLMV 411. También pueden solicitar la condición de inversores acreditados las personas físicas que cumplan con las siguientes condiciones (art. 81.2.c) LFFE: 410 Destaca esta cuestión FLORES SEGURA, M., «La protección del inversor en las operaciones de crowdlending», Revista CEFLEGAL, nº 202, noviembre 2017, p. 40. 411 c) Los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1.º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2.º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3.º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 221 1.º Acreditar unos ingresos anuales superiores a 50.000 euros o bien un patrimonio financiero superior a 100.000 euros, y 2.º solicitar ser considerados como inversores acreditados con carác- ter previo, y renunciar de forma expresa a su tratamiento como cliente no acreditado. Así mismo, tendrán la consideración de inversores acreditados as pequeñas y medianas empresas y personas jurídicas no mencionadas en los apartados anteriores cuando soliciten serlo y renuncien expresamente a su tratamiento como cliente no acreditado. También tendrán la consideración de inversor acreditado las per- sonas físicas o jurídicas que acrediten la contratación del servicio de asesoramiento financiero sobre los instrumentos de financiación de la plataforma por parte de una empresa de servicios de inversión autori- zada (art. 81.3 LFFE). La concesión de la condición como inversor acreditado por solicitud en cierto modo caduca, ya que según lo dispuesto en el art. 81.5 LFFE, los inversores acreditados según las letras c) y d) del apartado 2 de este artículo que no proporcionen financiación a un proyecto de la plataforma de financiación participativa en el plazo de doce meses, perderán la con- dición de acreditados, si bien podrán recuperarla cuando cumplan con los requisitos establecidos en las referidas letras. Igualmente, perderán la consideración de acreditados cuando lo soliciten por escrito. Las diferencias de régimen jurídico se centran básicamente en los límites a la inversión. Se entiende que el inversor acreditado no debe ser objeto de mayor protección desde el punto de vista de las cantidades que puede invertir. Así mismo, y como luego veremos con más detalle, los deberes de información previos a la inversión son más intensos cuando se trata de un inversor no acreditado (art. 83.1 LFFE). Obsérvese que la distinción entre inversor acreditado o no acredi- tado no es coincidente con la de empresario y consumidor. Como tra- taré posteriormente, un inversor acreditado puede tener la condición de consumidor si actúa fuera de su ámbito profesional o empresarial (art. 3 TRLCU) 412. 412 En este sentido, FLORES SEGURA, M., «Protección del inversor…», cit., p. 43. HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M., «La protección jurídica del inversor y del promotor cuando actúa como consumidor, en el contexto de la actividad de financiación partici- pativa», en MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA y PAÑEDA USUNÁRIZ (Dir.), Las plataformas de financiación participativa —crowdfunding—, Thomson Aranzadi, 2018, p. 144. En contra, Matilde Cuena Casas 222 3.3. Límites a la inversión El art. 82 LFFE establece límites a la inversión en PFP para el inversor no acreditado. Es la PFP la que tiene que asegurarse de que estos límites de inversión se cumplan. Existe un límite general de inversión por proyecto en una misma PFP. Tal limite se sitúa en 3.000 euros (art. 82.1.a) LFFE. Se añade otro límite general de inversión en proyectos de una misma plataforma. No podrá exceder de 10.000 euros en un periodo de 12 meses (art. 82.1.b) LFFE) Para evitar que el inversor no acreditado acuda a varias platafor- mas, se pone otro límite general de dudosa eficacia: que no invierta más de 10.000 euros en 12 meses en todas las PFP. Como la PFP puede no tener conocimiento de lo que invierte el inversor en otras PFP, la manera de controlarlo es que el inversor manifieste (art. 84.2b) LFFE), antes de adquirir ningún compromiso de pago, que su inversión total en los últimos 12 meses en proyectos publicados por el conjunto de PFP no supera los 10.000 euros. Le basta con mentir al inversor para superar tales límites, sin que la PFP asuma ningún tipo de responsabilidad, más allá de la correspondiente a requerir al inversor tal manifestación. Esta es básicamente la tutela del inversor: que se minimicen las pérdidas invitando a la diversificación del riesgo. III. CROWDLENDING Y RÉGIMEN JURÍDICO CONTRACTUAL 1. Relación contractual entre los usuarios y la plataforma Al igual que lo que acontece con el resto de plataformas intermediarias en línea en el ámbito de la economía colaborativa, en la financiación par- ticipativa, se celebran dos contratos claramente diferenciados en cuanto a los sujetos intervinientes y a su contenido. El contrato entre los usuarios (inversor y promotor de la financiación) con la plataforma y el contrato de préstamo entre los usuarios. No se trata de contratos vinculados, de forma que las vicisitudes del contrato entre los usuarios no afectan a la eficacia del contrato entre éstos y la plataforma, quien tendrá derecho a PAÑEDA USUNÁRIZ, F., «La protección de inversor en la Ley 5/2015 reguladora del crowdfunding», Revista Consumo y Empresa, nº 6, 2017. Documento electrónico, p. 13, equipara el concepto de consumidor al de inversor no acreditado. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 223 cobrar las comisiones a pesar del incumplimiento eventual del promotor de la financiación. Existen, pues, dos dimensiones: la vertical entre los usuarios y la plataforma y la horizontal entre los propios usuarios. Las condiciones de uso de la plataforma están conformadas por un clausulado de condiciones generales de la contratación predispuesto por la plataforma que la vincula con cada uno de los usuarios (inversor y promotor de la financiación). El operador impone las condiciones con- tractuales que rigen sus relaciones con cada uno de los usuarios y, así mismo, predispone las condiciones contractuales que vinculan al promo- tor de la financiación con los inversores. Se trata pues, de un contrato de adhesión caracterizado por la falta de negociación. Ni siquiera pueden inversor y promotor de la financiación, que son las partes entre las que se va a formalizar el contrato de préstamo, llevar a cabo ningún tipo de negociación. La misma viene predispuesta por la plataforma. El art. 51.2 LFFE se refiere a los servicios auxiliares que puede prestar la PFP, incluyendo entre éstos «la puesta a disposición de las partes de los modelos de contratos necesarios para la participación en los proyectos». Formalizado el contrato de acceso, tanto el inversor como el promotor de la financiación aceptan las cláusulas que regirán su contrato, asu- miendo el modelo de contrato que impone la plataforma. Como trataré posteriormente, este aspecto es relevante respecto de la calificación del contrato entre inversor y promotor de la financiación y su consideración o no como relación de consumo. La operatividad práctica de la contratación a través de plataformas intermediarias en línea puede exigir que también la plataforma regule las condiciones contractuales que habrán de regir las relaciones entre promotor de la financiación y el inversor. Pero también es cierto que ello puede generar la impresión de que la plataforma comparte cierto grado de responsabilidad en caso de no ejecución o de incumplimiento 413. De ahí que sea necesaria la transparencia respecto del papel que cumple la plataforma en la contratación. 1.1. Naturaleza del contrato celebrado entre los usuarios y la plataforma En lo que se refiere a la naturaleza del contrato celebrado entre los usuarios y la PFP, al igual que el resto de plataformas intermediarias 413 COMISIÓN EUROPEA, «Estudio preliminar de los problemas de los consumi- dores en los mercados de plataformas en línea de igual a igual», 2017, p. 11. Matilde Cuena Casas 224 en línea en el ámbito de la economía colaborativa, cabe calificarlo como un contrato de mediación o corretaje 414, con algunas particularidades de régimen propias del medio electrónico en el que se lleva a cabo, que, a mi juicio, no le privan de carácter de mediación en aspectos esenciales 415. A diferencia de lo que acontece con el resto de plataformas cola- borativas, en el caso del crowdlending, contamos con soporte legal que avala la consideración del contrato de acceso como una modalidad de contrato de mediación. La plataforma no está en ningún momento en posesión de los fondos ni de los inversores ni de los promotores, ni tendrá acceso a los mismos, salvo que preste servicios de pago y tenga la consideración de plataforma híbrida, debiendo obtener la preceptiva autorización (art. 52.3 LFFE) 416. La PFP no lleva a cabo la prestación del servicio subyacente de financiación (salvo el supuesto contemplado en el art. 63.2 LFFE) y, por esta razón, no es parte en el contrato de préstamo celebrado con el promotor de la financiación. La particularidad es que tal mediación no se lleva a cabo a través de actos materiales, sino de forma electrónica, permitiendo la canalización de solicitudes y casando las operaciones. 414 En este sentido, RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, I., «El servicio de mediación elec- trónica y las obligaciones de las plataformas de la economía colaborativa», en Montero Pascual, J.J., El régimen jurídico de las plataformas colaborativas. La regulación de la economía colaborativa. Airbnb, BlaBlaCar, Uber y otras plataformas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 133. GARCÍA-PITA Y LASTRES, J.L., Plataformas de financiación participativa y «Finan- cial crowdfunding», Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 206, p. 33. CARRASCO PERERA, A., «Proyecto de ley de fomento de la financiación empresarial: la financiación participativa a través de plataformas de crowdfunding». Revista CESCO de Derecho de Consumo, nº 12, 2014, p. 2. http://blog.uclm.es/cesco/files/2014/04/La-financiación-participativa- a-través-de-plataformas-de-crowdfunding.pdf (Consultado el 29 de mayo de 2018), p.  188. MACANÁS, G., «Calificación y caracteres del contrato de mediación con la plataforma de crowdfunding», en Lázaro Sánchez y E., y De la Vega García, F. (Dir.) Crowdfunding: Cooperación colectiva al servicio de la financiación, Thomson Aranzadi 2018, p.  78. Vid. Capítulo I del presente trabajo. Es esta la calificación que ha merecido el contrato de financiación participativa regulado en Francia (Ordonnance nº 2014-559 de 30 de mayo de 2014, desarrollada por el décret n° 2014-1053 de 16 septiembre de 2014). Vid. CHAABEN, M., Le financement participatif, Ed. Connaissances et savoirs, 2016, p. 94. 415 En este sentido, RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, I., «El servicio de mediación elec- trónica de las plataformas de financiación participativas», Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm 149/2018 (BIB 2018/6712), p. 22. 416 Sobre la diferencia entre mediador financiero e intermediario financiero, vid. Capítulo II del presente trabajo. http://blog.uclm.es/cesco/files/2014/04/La-financiaci�n-participativa-a-trav�s-de-plataformas-de-crowdfunding.pdf http://blog.uclm.es/cesco/files/2014/04/La-financiaci�n-participativa-a-trav�s-de-plataformas-de-crowdfunding.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 225 La plataforma presta un soporte electrónico que favorece la contrata- ción entre el inversor y el promotor de la financiación. Como se deduce de la definición contenida en el art. 46 LFFE, el objeto de la actividad rea- lizada por las PFP es «poner en contacto, de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario (…)». Sus obligaciones principales son la recepción, selección y publicación de proyectos de financiación participativa y el desarrollo, establecimiento y explotación de canales de comunicación para facilitar la contratación de la financiación entre inversores y promotores. Avala la naturaleza del contrato como mediación la neutralidad con la que la PFP debe ejercer su actividad (art. 60 LFFE), aspecto este que se destaca en la propia Exposición de Motivos de la LFFE: «la regulación se asienta sobre el objetivo de asegurar la neutralidad de las plataformas de financiación participativa en su relación entre inversores y promotores». Aunque el contenido sea el mismo en muchos aspectos, formalmente se trata de contratos distintos: uno con el inversor y otro con el promo- tor de la financiación 417. La actividad mediadora se lleva a cabo para dos grupos de usuarios, lo cual tampoco desnaturaliza el contrato como mediación 418. El contrato de acceso es bilateral, oneroso y generador de prestaciones recíprocas. La obligación de los usuarios consiste en el abono de la comisión que se devenga en el momento de que el contrato de préstamo quede perfec- cionado, sin perjuicio de que puedan devengarse comisiones adicionales 417 Como señala GARCÍA PITA-LASTRES, J.L., Plataformas de financiación participa- tiva…, cit., p. 360, el contrato es bilateral y no plurilateral. La tripolaridad es más una consecuencia material, económica o técnica —no jurídica— de la actividad de media- ción. A juicio de MACANÁS, G., Calificación y caracteres…, cit., p. 89, entiende que, en el crowdfunding, existe un único contrato de mediación con el promotor de la financia- ción por entender que el mismo aporta utilidad también al inversor. Entiende además que «si la plataforma exigiese al aportante una vinculación contractual para acceder a la información que proporciona, supondría una barrera adicional contraria a la pro- pia mediación a la que se obligaría con el promotor ex art. 1258 CC». Sea como fuere entiendo que esta interpretación plantea más problemas que soluciones. Es claro que los inversores también celebran un contrato con la plataforma, tal y como la práctica ha puesto de manifiesto. Nada impide, a mi juicio, calificarlo también de mediación en la búsqueda de proyectos de financiación. Ello justifica la necesaria neutralidad con la que debe actuar la PFP (art. 60 LFFE). 418 Vid. Capítulo I y doctrina allí citada. Matilde Cuena Casas 226 cuando la plataforma presta otros servicios como la gestión de cartera 419 o cobro de créditos en los términos que autoriza el art. 51.2 LFFE. La naturaleza de contrato como mediación no se ve, a mi juicio, desnaturalizada por el hecho de que en el clausulado de condiciones generales se incorpore un contrato de mandato 420 o más bien un apodera- miento para la realización de determinadas actividades, como la gestión de impagos o la formalización del contrato de préstamo. Ello se permite en el art. 51.3 LFFE establece que las plataformas de financiación parti- cipativa podrán formalizar los contratos de préstamo y de suscripción de participaciones que se basen en un acuerdo de voluntades manifes- tado a través de la plataforma de financiación participativa, actuando en representación de los inversores. Dado que esta modalidad de contratación se caracteriza por una pluralidad activa de inversores, en la que son muchos los que proveen de financiación al promotor, la formalización del contrato de préstamo 419 Así, por ejemplo, en el clausulado de condiciones generales establecido por la plata- forma ZANK contempla varias comisiones en función de los usuarios. Para el prestatario, la comisión de apertura «se devenga en el momento en el que el Contrato Préstamo quede perfeccionado». A ello hay que sumar comisiones por impago de cuotas, comisión por cance- lación de un préstamo ya perfeccionado, es decir, cuando el prestatario desista del Contrato de Préstamo una vez las promesas de compra hayan alcanzado la totalidad de las Parti- cipaciones disponibles o después de haber aceptado el préstamo por una cuantía inferior. 420 Así lo califica la plataforma ZANK: Contrato de mandato celebrado entre el inversor y ZANK para otorgar a ZANK el poder de firma de los contratos de préstamo en nombre del inversor, así como la gestión corriente de los préstamos concedidos durante toda la vida de los mismos. https://www.zank.com.es/pdf/Condiciones_generales_ Zank.pdf También así lo hace la plataforma ARBORIBUS: «Contrato de mandato. En el proceso de registro del usuario-prestamista, éste otorgará a Arboribus (mandatario) el mandato de facilitar la formalización de préstamos (siendo el Mandante prestamista) a través de la Plataforma, mediante la conexión con potenciales prestatarios usuarios de la misma Plataforma quienes pueden estar interesados en aceptar sus ofertas de préstamo y recibir así préstamos en las condiciones acordadas entre ambas partes. A tal efecto, en el proceso de registro, el usuario-prestamista deberá aceptar las Condiciones Generales del Contrato de Mandato que podrá visualizar y descargar en todo momento desde el apartado Notas legales de la Plataforma». https://www.arboribus.com/component/ arboribus/index.php?option=com_content&view=article&id=6&tmpl=component Esta es la calificación del contrato que hace CARRASCO PERERA, A., «Proyecto de ley de fomento de la financiación empresarial: la financiación participativa a través de plata- formas de crowdfunding. Revista CESCO de Derecho de Consumo, nº 12, 2014, p.2. http:// blog.uclm.es/cesco/files/2014/04/La-financiación-participativa-a-través-de-platafor mas-de-crowdfunding.pdf (Consultado el 29 de mayo de 2018). https://www.zank.com.es/pdf/Condiciones_generales_Zank.pdf https://www.zank.com.es/pdf/Condiciones_generales_Zank.pdf https://www.arboribus.com/component/arboribus/index.php?option=com_content&view=article&id=6&tmpl=component https://www.arboribus.com/component/arboribus/index.php?option=com_content&view=article&id=6&tmpl=component http://blog.uclm.es/cesco/files/2014/04/La-financiaci�n-participativa-a-trav�s-de-plataformas-de-crowdfunding.pdf http://blog.uclm.es/cesco/files/2014/04/La-financiaci�n-participativa-a-trav�s-de-plataformas-de-crowdfunding.pdf http://blog.uclm.es/cesco/files/2014/04/La-financiaci�n-participativa-a-trav�s-de-plataformas-de-crowdfunding.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 227 sería inviable si tuvieran que concurrir todos y cada uno de los inversores a su firma. Por esta razón, las plataformas incorporan a su clausulado un apoderamiento por virtud del cual la plataforma formaliza el con- trato de préstamo en nombre de los inversores y gestiona los préstamos hasta su cancelación total. Ello no significa, a mi juicio, que el contrato base que celebra la PFP deje de ser un contrato de mediación, y pase a ser un mandato, sino que sigue siendo la PFP meramente mediadora y apoderada para realizar determinadas actividades. Tampoco parece razonable que un mismo contrato que se aplica tanto al promotor de la financiación como al inversor, tenga distinta naturaleza en función del usuario cuando se trata de arbitrar las relaciones con la PFP que cumple la misma función para los dos tipos de usuarios. La actividad realizada por la PFP es única: la mediadora. Cosa distinta —insisto— es que se incorpore un apoderamiento específico para las relaciones con el inversor para determinadas actividades como son la gestión de cobro y la forma- lización del contrato de préstamo. La relación jurídica subyacente a tal apoderamiento es el contrato de mediación 421. Y es que no es lo mismo un contrato de mandato que un poder de representación, confusión que, a mi juicio, está presente en los clausula- dos de condiciones de uso de las PFP 422. 421 En contra, DELGADO LARENA-AVELLANEDA, J., «La representación de los inversores por la plataforma de financiación participativa», en Moreno Serrano, E., y Cazorla González Serrano, L. (Dir.), Crowdfunding: Aspectos legales, Thomson Aranzadi, 2016, p. 239. Aunque el autor reconoce el papel limitado de la PFP en la «formalización» del contrato, reconociendo que formaliza un acuerdo de voluntades previo, reuniendo las diferentes voluntades emitidas por los inversores en sus canales de comunicación, califica el contrato entre los inversores y la PFP como un contrato de mandato. 422 Esta confusion es, a mi juicio, patente en el clausulado de condiciones de uso de la plataforma COLECTUAL. Se califica el contrato entre inversores y la plataforma como contrato de mandato representativo. «Con el presente contrato el “inversor-pres- tamista” (en adelante el mandante) confiere a Colectual, en su condición de plataforma de financiación participativa, mandato para realizar por cuenta de aquél cuanto actos sean necesarios o convenientes para la formalización de los contratos de préstamo en los que participe el mandante, y que se tramitan y concluyan a través de la web de Colec- tual. El presente contrato de mandato constituye un negocio auxiliar necesario e imprescindible para poder dar cumplimiento a la actividad principal de la plataforma, consistente en esencia en poner en contacto a inversores-prestamistas y promotores-prestatarios para concluir un acuerdo de financiación mediante préstamos, por tanto, la falta de aceptación del mismo impedirá al inversor realizar operaciones en la plataforma, si así lo desea. Es pues este contrato de carácter instrumental y de necesaria realización para llevar a cabo las funciones de Matilde Cuena Casas 228 Como se señala en la sentencia del TS de 15 de noviembre de 2007 (RJ 2007/864), recogiendo la doctrina de la pandectística alemana (Winds- cheid 423), señala la necesaria diferencia entre mandato y representación evitando la idea de que se entienda que ésta solo cabe en el ámbito del mandato: «como tiene sancionado la jurisprudencia y una prevalente doctrina científica, mientras que el mandato afecta primordialmente a las relaciones materiales internas entre el mandante y el mandatario; el apoderamiento es un concepto de naturaleza más bien formal, que trasciende a lo externo y va dirigido a ligar al representado con los ter- ceros, siempre que el representante actúe dentro de los límites del poder que le ha sido conferido. En efecto, mientras el mandato tiene su origen en un contrato, negocio bilateral, obligatorio entre partes; la represen- tación, que puede tener un origen legal o voluntario, como mera facul- tad de obrar en nombre y por cuenta de otro, surge, si hablamos de la voluntaria, de un negocio unilateral de apoderamiento, que, puede ser independiente del contrato de mandato y existir sin él. Sólo en el caso de que la representación tenga su origen en un contrato de mandato se habla de mandato representativo, figura en la que el mandato-contrato va unido a la representación —apoderamiento, acto unilateral de con- cesión del poder para representar al mandatario-. Sobre la posibilidad de que el poder para representar a otro y actuar en lugar del mismo se halle desvinculado del mandato ha dicho también esta Sala que, aunque es ordinario que los poderes vayan ligados a una relación jurídica de mandato, no es esencial esta coincidencia ni son idénticos los principios y normas a que han de ajustarse el poder y la relación jurídica obligatoria que origine el otorgamiento». Puede suceder que exista un mandato con representación donde ade- más del mandato hay un poder que autoriza al mandatario a actuar en nombre del mandante; un mandato sin representación, que se da cuando el mandante encarga al mandatario asuntos que no exigen relacionarse con terceros, o cuando el mandatario contrata con éstos en nombre pro- pio; y representación sin mandato, cuando el acto o negocio subyacente no es un contrato de mandato sino otro distinto (contrato de trabajo, arrendamiento de servicios, sociedad, etc..). Y también, a mi juicio, puede que la relación jurídica subyacente sea un contrato de mediación y corre- la plataforma». La PFP representa al inversor en la formalización del contrato, pero el objeto de la obligación de ésta es poner en contacto a inversores y promotores. 423 WINDSCHEID, B., Diritto delle Pandette, Torino, 1902, p. 224. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 229 taje y sin que el mero hecho de que exista una representación, convierta la relación jurídica subyacente en mandato. La decisión de contratar no se encarga a la PFP, sino que corresponde al inversor, siendo competen- cia de la plataforma la formalización del préstamo. Este apoderamiento es imprescindible para la plataforma pueda llevar a cabo su actividad, pues sería imposible la formalización de un contrato con cada uno de los inversores que pueden ser de número considerable. La PFP no actúa en interés del mandante (art. 1709 CC) tras la cele- bración del contrato de acceso, sino que la obligación de la PFP es crear un entorno electrónico que facilite la contratación entre inversor y pro- motor de la financiación 424. La PFP se limita a «formalizar» el contrato en nombre del inversor, pero el mismo se ha perfeccionado por éste tras la transmisión de fondos a la entidad de pago encargada de gestionarlos. Es el inversor el que lleva a cabo la declaración de voluntad contractual. Técnicamente, la PFP no «contrata» en nombre del inversor, sino que se limita a formalizar el contrato que ha nacido con anterioridad tras la aportación de los fondos 425. Efectivamente, durante el periodo de publi- 424 También RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T., «El régimen jurídico de los mercados electrónicos cerrados», cit., p. 455 niega que el contrato de acceso pueda considerarse un contrato de comisión. «La puesta a disposición de un sistema electró- nico (aplicación informática) por parte del ente gestor que permita a los miembros del mercado concluir en un momento posterior un negocio jurídico entre ellos no alcanza, en modo alguno, la entidad comportamental que caracteriza la tarea del comisionista. De concluir de otro modo, se estaría incurriendo en el error de personalizar las simples tareas técnicas de comunicación y procesamiento informativo que realiza la aplicación informática». No hay, en ningún momento, una supuesta actuación del ente gestor siguiendo las instrucciones del participante, sino una actuación directa del participante empleando la aplicación informática que le ofrece el ente gestor. 425 Este aspecto se evidencia observando el procedimiento diseñado por la plata- forma October para la firma del contrato. En la cláusula 9 de sus condiciones de uso dispone prevé que el inversor formalice el contrato mediante confirmación de la firma realizada por la plataforma en su nombre: «La inversión en cada proyecto seleccio- nado se confirma por el inversor mediante la firma del correspondiente documento de adhesión a cada Contrato Marco de Préstamo, por el que adquirirá la condición de prestamista en la proporción del importe invertido. Al aceptar las presentes CGU el usuario inversor reconoce otorgar valor jurídico de firma autógrafa a la firma realizada mediante el procedimiento que se describe a continuación y por el que prestará su consentimiento a la suscripción del correspondiente documento de adhesión al Contrato Marco de Préstamo a través de la plataforma. La Plataforma proporcionará al inversor la visualización completa del Contrato Marco de Préstamo al que se va a adherir ya firmado por el promotor y la Plataforma, Matilde Cuena Casas 230 cación de la oferta, los inversores realizan las aportaciones de fondos en la cuenta electrónica del inversor en la entidad de pago. Cuando las aporta- ciones alcancen el 100% del préstamo solicitado queda automáticamente perfeccionado 426. El apoderamiento a la PFP es para la formalización y documentación de un contrato que ya ha nacido con anterioridad 427 tras junto con su documento personalizado de adhesión, así como un resumen de los ele- mentos esenciales de la transacción. Solicitará de éste que reitere la aceptación de las presentes CGU y emita su consentimiento al Contrato Marco de Préstamo y al docu- mento de adhesión marcando la casilla “validar”. De esta forma quedará expresada su voluntad de adherirse al Contrato Marco de Préstamo en los términos facilitados firmando el documento de adhesión. Desde la Plataforma el inversor tendrá en todo momento acceso al Contrato Marco de Préstamo y a su documento de adhesión, desde donde podrá descargarlos tantas veces como estime necesarias». La plataforma firma materialmente el contrato y el inversor posteriormente con- firma «dar valor jurídico» a la tal firma. Como se puede apreciar, queda recalcado el papel meramente material que tiene la plataforma en la formalización del documento puesto que el contrato ha nacido con anterioridad a través del trasvase de fondos que realiza el inversor. Esta plataforma evita el término mandato en sus condiciones gene- rales. https://es.october.eu/condiciones-generales/. 426 Así se establece en la cláusula 5.5 de las condiciones de uso de la plataforma ZANK: «Durante el periodo de publicación de la Oferta, los INVERSORES podrán rea- lizar aportaciones de fondos del Préstamo. En el caso de que se obtengan aportaciones que alcancen el 100% del Préstamo solicitado dentro del Periodo de Publicación, el Contrato de Préstamo quedará automáticamente perfeccionado». https://www.zank. com.es/pdf/Condiciones_generales_Zank.pdf Otro modelo parecido sigue la plataforma October. El promotor firma el contrato (de forma manual o electrónica). Cuando el inversor escoge el proyecto y la cuantía que desea invertir, recibirá una copia del Contrato Marco de Préstamo (que le vincula con el pro- motor), debidamente firmado por el promotor y la Plataforma, y al que deberá adherirse para confirmar la inversión a través de firma manual o electrónica. https://es.october. eu/condiciones-generales/. Curiosamente, en esta plataforma el contrato de préstamo es firmado por los inversores y promotor de la financiación y, así mismo la plataforma como intermediaria. En el mismo contrato de préstamo se incluye un contrato de mandato con representación para que la plataforma preste servicios auxiliares tanto a los inversores como a los promotores de financiación. https://es.october.eu/condiciones-generales/. A mi juicio, incorrectamente, esta plataforma mezcla el contrato de préstamo con el contrato que vincula a las partes con la plataforma. Es de esencia a la financiación par- ticipativa que ambas esferas contractuales estén separadas. 427 Así se puede colegir del clausulado de las condiciones de uso de la plataforma ARBORIBUS: En la condición nº 7 se dispone que «una vez que una solicitud de préstamo es financiada totalmente o parcialmente (en función de las indicaciones de la Plataforma en cada solicitud) por las ofertas de usted y de otros prestamistas, y el usuario-prestatario acepta la oferta agregada de préstamo, usted pasará a ser parte en un contrato de préstamo con el prestatario por https://www.zank.com.es/pdf/Condiciones_generales_Zank.pdf https://www.zank.com.es/pdf/Condiciones_generales_Zank.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 231 la aceptación del promotor de la financiación. De tal apoderamiento no surgen derechos y deberes ni para el representante ni para el represen- tado. Éstos nacen de la relación jurídica que origina la representación que es el contrato de mediación. Así, la PFP no tiene las obligaciones propias de un mandatario como son la rendición de cuentas (art. 1720 CC). El mandatario debe seguir las órdenes del mandante y no traspasar los límites del contrato, incurriendo en responsabilidad por no ajustarse a las instrucciones del mandante. Nada de esto sucede en la mediación ni en el contrato que celebra el inversor con la PFP. Ésta no recibe las instrucciones, sino que predispone todo el contenido contractual Con este planteamiento, representación sin mandato, se salvaguarda la neutralidad con la que debe actuar la PFP y que es incompatible con la necesidad de «actuar en interés de otro», propia del contrato de mandato. El deber legal de neutralidad de las PFP es incompatible con el contrato de mandato. La PFP no puede beneficiar a una contraparte sobre la otra. El mandatario es parcial y tiene relación de dependencia. El mediador no, siendo posible que actúe para varios contratantes con intereses con- trapuestos que es lo que precisamente se produce en la contratación a través de la plataforma, cuya prestación esencial es la puesta en contacto de ambas partes contratantes. Así como en el mandato retribuido, el mandatario puede reclamar una prestación, aunque el contrato no se concluya, el mediador desarrolla una actividad para hacer concluir el negocio o contrato de que se trate y cobra la comisión si éste efectiva- mente se concluye, cosa que sucede en la contratación a través de plata- formas. Buena prueba de ello es que la propia LFFE considera a las PFP intermediarias de crédito cuando el promotor de la financiación es un consumidor (art. 86 PFP). Ello no es incompatible con el hecho de que pueda prestar servicios adicionales que entran en el marco del contrato de prestación de servicios y que devengan remuneraciones adicionales. el valor y tasa de interés de su oferta, y se transferirá el dinero de su cuenta virtual a la cuenta bancaria del usuario-prestatario». El contrato, por lo tanto, nace cuando acepta el presta- tario las condiciones ofertadas por el inversor y los fondos pasan de la cuenta que el inversor tiene con la entidad de pago asociada a la plataforma a la cuenta del prestatario (apartado 7.3). Como se señala en el apartado 7.4. de las condiciones de uso, «En los contratos de préstamo aparecerá Arboribus actuando en nombre del prestamista. Cada prestamista está de acuerdo en que todas las notificaciones y comunicaciones de un prestatario sean enviadas a Arboribus en su nombre». https://www.arboribus.com/component/arboribus/index. php?option=com_content&view=article&id=6&tmpl=component https://www.arboribus.com/component/arboribus/index.php?option=com_content&view=article&id=6&tmpl=component https://www.arboribus.com/component/arboribus/index.php?option=com_content&view=article&id=6&tmpl=component Matilde Cuena Casas 232 Este aspecto ha sido recalcado por la CNMV en un documento 428 donde resuelve dudas planteadas por las PFP. Así, se planteó la cuestión de si puede una PFP establecer un mecanismo interpuesto (trustee) que represente a los inversores o, incluso, que realice la inversión. La res- puesta de la CNMV fue negativa: «La Ley 5/2015 está basada en que la relación entre el inversor y el promotor es directa (peer to peer) siendo la PFP el único intermediario, quien tiene un deber de neutralidad y quien debe de considerar clientes tanto a los promotores como a los inversores (artículo 60.1 y 2 de la Ley 5/2015). En concreto, el artículo 49 b) de la Ley 5/2015 señala que los proyectos de financiación participativa debe- rán realizarse por promotores, personas físicas o jurídicas, que solicitan la financiación en nombre propio (…). Si la sociedad interpuesta tuviera un gestor designado por la propia PFP, ello plantearía un conflicto de intereses al no poderse garantizar su independencia de la PFP ni su actuación en defensa de los inversores». Por ello, las PFP no pueden ser mandatarias ni representar a los inversores, sin perjuicio de que puedan actuar como representantes en la «formalización» del contrato, previa- mente consentido por los inversores. Por lo tanto, a mi juicio, el contrato celebrado por la PFP y los usua- rios es un contrato de mediación, con particularidades derivadas del medio electrónico en el que se desarrolla, que no resulta desnaturalizado por la existencia de un poder de representación a favor de la plataforma para la realización de determinadas gestiones en nombre de los inverso- res. Es claro que en cada supuesto concreto será preciso analizar las con- cretas condiciones contractuales. Sin embargo, entiendo que para que la plataforma entre en el ámbito de aplicación de la LFFE y de la reserva de actividad en ella establecida, su condición de meros mediadores resulta esencial, quedando fuera todas aquellas que aparentando aparecer como tales, presten de facto el servicio subyacente. Al fin y al cabo, la regu- lación que establece la LFFE tipifica una modalidad de mediación: la realizada a través de PFP. El art. 63 LFFE permite que la PFP financien con recursos propios algunos proyectos de financiación siempre que la participación no supere el 10% del objetivo de financiación de cada proyecto y tal participación 428 COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES (CNMV), «Preguntas y respuestas dirigidas a empresas FinTech sobre actividades y servicios que pueden tener relación con la CNMV», mayo 2018, http://cnmv.es/docportal/Legislacion/FAQ/ QAsFinTech.pdf (Consultado el 3 de junio de 2018), p. 11. http://cnmv.es/docportal/Legislacion/FAQ/QAsFinTech.pdf http://cnmv.es/docportal/Legislacion/FAQ/QAsFinTech.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 233 no suponga un control de la empresa, en los términos del art. 42 Cco. Cuando la PFP opere como prestamista, el contrato celebrado será un contrato de préstamo, civil o mercantil, un contrato distinto del de media- ción que celebra inicialmente el promotor con la PFP. Entiendo que esta posibilidad de la PFP de actuar como financiadora, no desnaturaliza el contrato inicial de mediación, puesto que en ningún caso la PFP puede cubrir todo el importe de la financiación y subsistirá su funcionalidad mediadora con los inversores que completen la totalidad de los fondos requeridos por el promotor. 1.2. La relación de la plataforma con los usuarios como relación de consumo El art. 85 LFFE, bajo el título, «aplicación del derecho de protección de los usuarios e inversores de PFP», dispone que «la actividad desarrollada por las plataformas de financiación participativa y las relaciones entre los promotores e inversores estarán sujetas a la normativa sobre protección de los consumidores y usuarios con las especialidades previstas en este capítulo, así como a los mecanismos previstos en la legislación sobre protección de los clientes de servicios financieros y, en particular, a lo establecido en los artículos 29 y 30 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre medidas de reforma del sistema financiero». Este precepto parece recordar que en tanto se cumplan los requisitos para que opere la normativa de protección del consumidor, ésta será de aplicación con las matizaciones que se explicitan en el art. 86 LFFE. Y será aplicable en las relaciones entre promotor de la financiación e inversor con la plataforma y, en su caso y cuando corresponda, en las relaciones entre inversor y promotor de la financiación, tal y como explicaré pos- teriormente. Si este fuera el sentido de la norma en cuanto a la aplica- bilidad de las normas de protección de consumidores, su aportación al sistema sería mínima, pues, obviamente, si el usuario es consumidor, tal regulación debería aplicarse, aunque no dijera nada la LFFE 429. 429 Así lo entiende ZUNZUNEGUI, F., «Régimen jurídico de las plataformas de financiación participativa (crowdfunding)», Revista de Derecho de Mercado financieros, junio 2015, p. 18. Working paper 3/2015 http://www.rdmf.es/wp-content/uploads/2015/07/ zunzunegui-wp-3_2015-regimen-juridico-de-las-plataformas-de-financiacion-participa tiva.pdf los inversores que operan a través de las plataformas son usuarios de sus ser- vicios, y pueden además ser objeto de protección por la Ley general de defensa de los consumidores y usuarios, cuando queden comprendidos en su ámbito subjetivo. Como http://www.rdmf.es/wp-content/uploads/2015/07/zunzunegui-wp-3_2015-regimen-juridico-de-las-plataformas-de-financiacion-participativa.pdf http://www.rdmf.es/wp-content/uploads/2015/07/zunzunegui-wp-3_2015-regimen-juridico-de-las-plataformas-de-financiacion-participativa.pdf http://www.rdmf.es/wp-content/uploads/2015/07/zunzunegui-wp-3_2015-regimen-juridico-de-las-plataformas-de-financiacion-participativa.pdf Matilde Cuena Casas 234 Sin embargo, entiendo que su sentido es otro y que dota de mayor eficiencia a la norma. Las normas de protección del consumidor serán de aplicación a los usuarios en sus relaciones con la plataforma, aunque alguno de los usuarios pudiera no tener la condición de consumidor, con arreglo al art.  3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios 430. Lo mismo acontece con la aplicabilidad de la legislación sobre protección de los clientes de servicios financieros y de los artícu- los 29 y 30 de la Ley 44/2002, de 22 de medidas de reforma del sistema financiero 431. Las PFP no son entidades de crédito ni entidades asegura- doras ni empresas de servicios de inversión tal y como exige el art. 29 clientes de las plataformas reciben la protección de la Ley que regula las plataformas. Si además quedan comprendidos en el ámbito subjetivo de la Ley general de defensa de los consumidores y usuarios, quedarán protegidos como usuarios de los servicios de las plataformas». Comparte este criterio, FLORES SEGURA, M., «La protección del inversor en las operaciones de crowdlending» cit., p. 33. También HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M., «La protección jurídica del inversor y del promotor cuando actúa como consumidor, en el contexto de la actividad de financiación participativa», cit., p. 161, parte de la base, sin cuestionar otra interpretación, que tal precepto se aplica a los casos en que el inversor o promotor tenga la consideración de consumidor. 430 Así parece entenderlo también RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, I., «El servicio de mediación electrónica de las plataformas de financiación participativas», cit., p. 28, si bien critica que el legislador haya obviado el específico ámbito subjetivo del Derecho del consumo. ZORNOZA SOMOLINOS, A., «Responsabilidad de las plataformas de crowdlending», Revista práctica de Derecho CEFLegal, abril, 2017, p. 19. PAÑEDA USU- NÁRIZ, F., «La protección del inversor en la Ley 5/2015 reguladora del crowdfunding», Revista Consumo y Empresa, nº 6, diciembre 2017. VLex, p. 12. PULGAR EZQUERRA, J., «Ley de fomento de la financiación empresarial y crowdfunding: aspectos críticos», en MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA y PAÑEDA USUNÁRIZ (Dir.), Las plataformas de financiación participativa.— crowdfunding—, Thomson Aranzadi, 2018, p. 275. 431 Esta extensión no estaba presente en el Proyecto de LFFE que establecía, en su art. 85 que «la actividad desarrollada por las plataformas de financiación participativa y las relaciones entre los promotores e inversores estarán sujetas a la normativa sobre protección de los consumidores y usuarios con las especialidades previstas en este capítulo». El Grupo par- lamentario Popular introdujo tal mención a través de una enmienda presentada en el Congreso de los Diputados (enmienda nº 124) que se justificó en los siguientes términos: Enmienda de carácter técnico, mediante la que se prevé la posibilidad de aplicar a la actividad de las plataformas de financiación participativa, el régimen de los sistemas de reclamaciones regulados por la Orden ECC/2502/2012 (del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores). Boletín Oficial de las Cortes Gene- rales X legislatura, 30 de diciembre de 2014 http://www.congreso.es/portal/page/ portal/Congreso/PopUpCGI?CMD=VERLST&BASE=pu10&FMT=PUWTXDTS.fmt&- DOCS=1-1&DOCORDER=LIFO&QUERY=%28BOCG-10-A-119-2.CODI.%29#(Página1). Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 235 de la Ley 44/2002 432, y la extensión de la aplicación de esta normativa de protección del cliente de servicios financieros tiene lugar precisamente porque la LFFE lo establece. De lo contrario, no haría falta expresar este extremo. Lo mismo creo que sucede con la aplicación de la normativa de protección del consumidor. Se aplica a los usuarios de plataformas porque lo establece la LFFE. Cuando la ley exige que el usuario tenga la condición específica de consumidor, lo hace expresamente, tal y como sucede en el art. 86 LFFE que comienza con una referencia específica al respecto al señalar que «en sus relaciones con aquellos promotores que tengan la consideración de consumidor…». Ello en contraposición con lo dispuesto en el art. 85 LFFE donde tal especificación no se hace, por lo que parece que dispensa tal tutela a todos los usuarios, al margen de que se trate de consumidor o no 433. 432 Según lo dispuesto en el art. 29 del a Ley 44/2002 de 22 de noviembre medidas de reforma del sistema financiero «las entidades de crédito, las entidades aseguradoras y las empresas de servicios de inversión estarán obligadas a atender y resolver las quejas y reclamaciones que los usuarios de servicios financieros puedan presentar, relacionados con sus intereses y derechos legalmente reconocidos. A estos efectos, las entidades debe- rán contar con un departamento o servicio de atención al cliente encargado de atender y resolver las quejas y reclamaciones». 433 Se trataría de otro ejemplo legal de sector «consumerizado», tal y como describe MARTÍN ESPÍN, P., «Aproximación al concepto de consumidor», http://eedc.posgrado. uclm.es/TitulosPropios/UserFiles111%5CRecursos%5CPúblico%5CAproximación%20 al%20concepto%20consumidor.pdf (Consultado el 3 de junio de 2018), p. 4. Casos en los que la protección que se otorga a la parte más débil no deriva de su condición de destinatario final del producto o servicio, o de la finalidad —privada— en la que se pretenden emplear los mismos. Se le protege, más bien, en su condición de contratante, de simple usuario, o de persona relacionada de un determinado modo con el profesional. Así sucede, por ejemplo, en materia de arrendamientos urbanos, donde el simple arrendamiento de una finca urbana hace aplicable la Ley 29/1994, de 24 de noviembre; o en materia de vivienda, pues la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, regula los aspectos esenciales del proceso de la edifica- ción, con el fin de otorgar una adecuada protección a los intereses de los adquirentes. Otros ejemplos se encuentran en la normativa sobre telecomunicaciones, energía (Ley 54/1997, de 27 de noviembre, de regulación del sector eléctrico), salud (Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad), seguridad de los productos (RD 44/1996, de 19 de enero, por el que se adoptan medidas para garantizar la seguridad general de los productos puestos a disposición del consumidor), productos sanitarios (RD 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria), y productos alimenticios (RD 1334/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba la Norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios). Como señala MUÑOZ PÉREZ, A., «Econo- http://eedc.posgrado.uclm.es/TitulosPropios/UserFiles111%5CRecursos%5CP�blico%5CAproximaci�n%20al%20concepto%20consumidor.pdf http://eedc.posgrado.uclm.es/TitulosPropios/UserFiles111%5CRecursos%5CP�blico%5CAproximaci�n%20al%20concepto%20consumidor.pdf http://eedc.posgrado.uclm.es/TitulosPropios/UserFiles111%5CRecursos%5CP�blico%5CAproximaci�n%20al%20concepto%20consumidor.pdf Matilde Cuena Casas 236 Esta opción legal me parece positiva. Los usuarios de plataformas se encuentran en una relación vertical con un empresario, que es la PFP, que predispone la totalidad del contenido contractual a través de un contrato de adhesión. Quizá esto choque con el concepto normativo de consumidor, y exista una discriminación respecto otros contratos que celebran empresarios con entidades que también predisponen el conte- nido contractual. Sin embargo, como explicaré a continuación, creo que es una opción interpretativa que no crea problemas y soluciona bastantes. Llaman la atención las observaciones que hizo el Consejo de Estado respecto de las reglas especiales en relación con la participación de con- sumidores en la financiación de proyectos a través de PFP (arts. 85-88 del Anteproyecto de LFFE). A juicio del Consejo de Estado, a tenor del concepto de consumidor regulado en el art. 3 del TRLCU y art. 2 LCC, se exige que actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial o empresarial. Concluye que «la participación en las PFP, tanto por promo- tores de proyectos como de inversores, se efectúa invariablemente con propósito comercial, ya sea obtener financiación para un proyecto, ya sea la consecución de un rendimiento económico como contraprestación a la financiación que se facilita. A la vista de lo anterior, no parece posible que ni promotores ni inversores (ya sean acreditados o no) tengan la condición de consumidores cuando operan en el marco de una PFP». A juicio del Consejo de Estado, tales artículos parecen superfluos, por lo que debería valorarse su supresión 434. Resulta sorprendente la conclusión del Consejo de Estado en este punto, cuya observación no tiene carácter vinculante. Efectivamente, puede ser que el promotor de la financiación sea un consumidor que va a destinar los fondos no para la realización de una actividad profesional o empresarial, sino para un acto de consumo: comprar un coche, hacer un viaje, por ejemplo. Parece que el Consejo de Estado parte de la hipótesis de que el proyecto de financiación va a mía colaborativa y consumidores», en Montero Pascual, J.J., La regulación de la economía colaborativa. Airbnb, BlaBlaCar, Uber y otras plataformas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 205, en dichos ámbitos de regulación sectorial, es consumidor el usuario de ciertos servicios, se extiende la protección de modo indiscriminado a todo usuario del servicio, con independencia de la finalidad que quiere satisfacer con el servicio contratado. 434 CONSEJO DE ESTADO, Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley de fomento de la finan- ciación empresarial, 17 de septiembre de 2014. Nº 2014/859, p. 33. http://servicios.mpr. es/seacyp/search_def_asp.aspx?crypt=xh%8A%8Aw%98%85d%A2%B0%8DNs%90% 8C%8An%87%99%7Fmjro%83oe%A3%93 (Consultado el 30 de mayo de 2018). http://servicios.mpr.es/seacyp/search_def_asp.aspx?crypt=xh%8A%8Aw%98%85d%A2%B0%8DNs%90%8C%8An%87%99%7Fmjro%83oe%A3%93 http://servicios.mpr.es/seacyp/search_def_asp.aspx?crypt=xh%8A%8Aw%98%85d%A2%B0%8DNs%90%8C%8An%87%99%7Fmjro%83oe%A3%93 http://servicios.mpr.es/seacyp/search_def_asp.aspx?crypt=xh%8A%8Aw%98%85d%A2%B0%8DNs%90%8C%8An%87%99%7Fmjro%83oe%A3%93 Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 237 tener siempre una finalidad empresarial, cuando no es cierto. El art. 49 del Anteproyecto, al igual que hace el vigente art. 49 LFFE, establece que los proyectos de financiación deben tener como objetivo una finalidad empresarial, formativa o de consumo. Como ya se ha adelantado, más dudoso es si el inversor puede tener la condición de consumidor (prosumer). Al definir el concepto de consu- midor, el art. 3 TRLCU no atiende a si asume la posición activa o pasiva en la relación jurídica. Se limita dicho precepto a entender que son con- sumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Lo rele- vante en este punto es destacar que no parece que se pueda descartar tal condición, como se hace en el dictamen del Consejo de Estado, por el mero hecho de que el inversor actúe con ánimo de lucro, haciendo derivar de tal circunstancia el hecho de que está actuando en el marco de una actividad comercial. Así lo ha señalado el TS en sentencia plenaria de 16 de enero de 2017 (RJ 2017/22). El ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física. La exigencia de que actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión no es incompatible con que pueda tener ánimo de lucro. La actuación debe producirse en un ámbito ajeno a la actividad empresarial en la que se enmarca la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por las sentencias del TJUE de 25 de octubre de 2005, C-350/03) y de 3 de septiembre de 2015 (TJCE 2015, 330), asunto C-110/14). Según las sentencias del TS citadas, lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 3 del TRLCU que señala que «son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una acti- vidad comercial o empresarial», avala tal interpretación. Se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No obstante, el TS añade una precisión importante: el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta que tenga lugar puesto que, si el consumidor actúa con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad. Por lo tanto, si el consumidor realiza varias de esas operacio- nes asiduamente (habitualmente) en un periodo de tiempo corto, estaría Matilde Cuena Casas 238 justificado entender que en realidad realiza una actividad empresarial o profesional y quedar fuera de la noción de «consumidor». Esta doctrina es reiterada en la sentencia de 18 de diciembre de 2017 (RJ 2017/5412). La clave está, tal y como señala el TJUE en la sentencia de 3 de sep- tiembre de 2015 (RJ TJCE 2015\330), en determinar si el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situa- ción que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. El concepto de consumidor tiene un carácter objetivo y es independiente de los cono- cimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga. El concepto de consumidor es normativo, no valorativo. Vid. también la sentencia del TJUE de 25 de enero de 2018 (C498/16, Asunto Schrems). Conviene aclarar cuando se hace referencia a la posición del inversor, que el concepto de consumidor no se relaciona con el carácter acreditado o no del inversor. La propia LFFE prevé que inversores consumidores soliciten la calificación como inversores acreditados (art. 81.2c)), por lo que podría existir un inversor consumidor acreditado 435. 435 En este sentido, FLORES SEGURA, M., «La protección del inversor…», cit., p. 43. En contra, PAÑEDA USUNÁRIZ, F., «La protección del inversor en la Ley 5/2015 regu- ladora del crowdfunding», Revista Consumo y Empresa, nº 6, diciembre 2017. VLex, p. 12. Según el último autor citado y tomando como referencia la jurisprudencia del TJUE (asunto Schulte, de 25 de octubre de 2005, C-350/03), «no habría inconveniente alguno para considerar consumidores a los inversores no acreditados en los términos definidos en el art. 81 de la LFFE, habida cuenta que en la resolución apuntada se atribuía tal condición a los inversores no profesionales (o minoristas) de productos financieros que adquieren para revender o para especular con su valor. Es razonable que, si la jurispru- dencia comunitaria ha llegado a considerar consumidores a estos inversores, con mayor razón podrá extenderse tal concepto a los inversores no acreditados que configura la LFFE, en la medida que los requisitos para ostentar tal condición son menos rigurosos que los exigidos para la persona física que sea cliente no profesional. Por otra parte, por estimar que existe una identidad de razón entre los argumentos que impiden al cliente inversor profesional asumir la condición de consumidor y aquellos que serían aplicables al inversor acreditado, nos parece adecuado excluir este último supuesto del amparo de la normativa de defensa y protección de los consumidores y usuarios». Nadie discute que un inversor no acreditado pueda ser considerado consumidor, pero creo que no hay paralelismo entre consumidor-empresario e inversor no acreditado y el que sí lo está. Son dos clasificaciones distintas. En ausencia de otro criterio, la remisión del art. 85 LFFE debe entenderse al concepto de consumidor previsto en el art. 3 TRLGDCU. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 239 Como he señalado, tanto el inversor como el promotor de la finan- ciación celebran respectivos contratos de mediación con la plataforma que siempre tiene la condición de empresario y predispone el contenido contractual. El legislador, a mi juicio, y teniendo en cuenta la similar posi- ción en la que se encuentran el promotor de la financiación y el inversor en su relación contractual con la plataforma, parece haber optado —con acierto— por aplicar a ambos usuarios la normativa de protección del consumidor. Ello no supone convertir al empresario en consumidor, sino extenderle la tutela de éste en sus relaciones con la plataforma. No podemos olvidar que esta es una regulación que pretende fomen- tar la financiación a PYMES, tal y como se deduce de la Exposición de Motivos 436 y hay que tener presente que el 53,6% de las Pymes son per- sonas físicas 437. No se está pensando en grandes empresas que no acuden a esta modalidad de financiación en que consiste el crowdlending. No es extraño que el legislador haya querido dar una protección adicional al pequeño empresario que contrata con la plataforma. Para ello no diseña un régimen especial, sino que se remite a las normas de protección del consumidor, aunque —insisto— no lo sea, ni lo convierte en tal. El empre- sario sigue siéndolo y ello tendrá consecuencias de régimen jurídico en su contrato de financiación con la otra parte (promotor de la financiación o inversor). Aunque no en los mismos términos, la dotación de una protección adicional a un cliente, al margen de su consideración de consumidor o no, no es extraña en nuestro ordenamiento. Así el art. 204 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refun- 436 «Las empresas españolas han sido tradicionalmente muy dependientes de la financiación bancaria, tanto para sus necesidades de inversión como para su operativa corriente. Esta dependencia es todavía más acusada en el caso de las empresas de menor dimensión, cuyo volumen dificulta enormemente el acceso directo a los mercados. A su vez, las pymes constituyen el porcentaje mayoritario del tejido empresarial español y son, en su conjunto, el principal empleador del país, por lo que una restricción en el acceso al crédito bancario, derivada de problemas inicialmente de índole estrictamente financiera, tiene un impacto muy significativo en el conjunto de la economía. La función de la pyme en una economía desarrollada como la nuestra no se agota en su contribución al crecimiento de la renta nacional, al consumo o a la generación de empleo, sino que también se manifiesta sobre el bienestar y la estabilidad social y económica del país». El legislador pretende favorecer la financiación del pequeño empresario que tiene pro- blemas para acceder al crédito bancario. 437 http://www.ipyme.org//Publicaciones/CifrasPYME-mayo2018.pdf (Consul- tado el 12 de junio de 2018). http://www.ipyme.org//Publicaciones/CifrasPYME-mayo2018.pdf Matilde Cuena Casas 240 dido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante, LMV), dota de una especial protección al cliente minorista que es el cliente no profesional, es decir, aquél a quien se presuma la experiencia, conocimientos y cualifi- cación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valo- rar correctamente los riesgos. Aquí la regulación mantiene un concepto valorativo y prescinde de la condición de empresario o no del cliente. En la LFFE el legislador parece haber seguido un planteamiento seme- jante, pero sin diseñar un régimen ad hoc, sino remitiéndose en bloque a la normativa de protección de consumidores. Desde el punto de vista del inversor, ya la propia LFFE establece distinto nivel de protección en función de que se trate o no de un inversor acreditado (arts. 81 y siguien- tes de la LFFE). Por lo tanto, entiendo que la extensión legal del ámbito de aplicación de las normas de protección del consumidor está pensada fundamentalmente para los promotores de la financiación empresarios que pueden encontrarse en una posición similar de desprotección a la de un consumidor 438. En cualquier caso, insisto en que esta «imposición» 438 Esta simetría entre la posible situación de desequilibrio entre el consumidor y el pequeño empresario fue destacada por J. Orduña en el voto particular a la sentencia del TS de 3 de junio de 2016 (RJ 2016/2306) en un caso en el que ambos asumieron una idéntica posición negocial, esto es, la de ser meros adherentes en una reglamentación predispuesta por la entidad financiera que finalmente resultó abusiva por falta de la transparencia debida. En el caso enjuiciado por la sentencia, la demandante había sus- crito un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la finalidad de financiar la adquisición de un local para la instalación de una oficina de farmacia y formuló una demanda contra la entidad bancaria, en la que solicitó la nulidad de la cláusula de limitación del interés variable (cláusula suelo) incluida en el contrato. Se plantea en la sentencia si las condiciones generales incluidas en los contratos con adherentes no consumidores pueden someterse al denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado. El TS vincula tal control cualificado al control de abusividad, por lo tanto, no aplicable cuando se trata de un profesional, como era el caso enjuiciado en la sentencia. En el voto particular se defiende que tal control no está vinculado a la abusividad y debe ser aplicable también a profesionales. Aunque el tema tratado en esta sentencia no está relacionado con el presente trabajo, sí creo que merece la pena traer a colación la reflexión que hace el magistrado autor del voto particular cuando plantea el siguiente ejemplo: «Pensemos, por un momento, que Basilio y Emiliano son hermanos, sin conocimientos o experiencia profesional destacable en el ámbito de la contratación de productos o servicios financieros. Dichos hermanos, en 2008, se plantean solicitar, cada uno de ellos y a título personal, un préstamo bancario para cubrir nece- sidades principales que afectan a sus respectivos intereses. En el caso de Basilio, para iniciar su actividad profesional, como empresario autónomo, y conseguir financiación para la adquisición e instalación de un kiosco de prensa, por lo que pretende solicitar Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 241 del Derecho del consumo sólo opera ex lege, en la relación contractual de los inversores y promotores de la financiación con la plataforma, sin que en ningún caso ello suponga una mutación o adaptación del concepto de consumidor. Y es que no parece razonable que un mismo clausulado contractual que se aplica a los dos usuarios (inversor y promotor de la financiación) pueda ser susceptible de control de abusividad en un caso en el otro no, máxime cuando ambos se encuentran ante la misma ausencia de control en la negociación. Cierto que el concepto de consumidor es normativo, sin que puedan hacerse valoraciones adicionales, pero también lo es que la decisión de imponer la normativa de protección de los consumidores en las relaciones con la plataforma incentiva el buen comportamiento contractual de ésta. Por eso me parece afortunada la regla contenida en el art. 85 LFFE en la interpretación que propongo. Por lo tanto, en la contratación de financiación a través de plataforma puede suceder que los usuarios tengan la condición de consumidores con ésta y, sin embargo, no la tengan en el contrato de préstamo formalizado a través de ella con el otro usuario. Por ello, a mi juicio, es indispensable distinguir ambas esferas contractuales. Respecto de su relación con la plataforma, entiendo que es irrelevante la naturaleza del proyecto de financiación participativa, el hecho de que sea empresarial, formativa o de consumo 439. un préstamo de 50.000 euros. En el caso de Emiliano, para adquirir su vivienda habitual, por lo que pretende solicitar un préstamo de 200.000 euros. En ambos casos acuden a la misma entidad financiera siendo atendidos por la misma persona y recibiendo idéntica información. Por lo que al final de estos tratos preliminares suscriben sendos contratos de préstamo, que incluyen una cláusula suelo, más la respectiva garantía hipotecaria, y un contrato swap para la cobertura de la posible fluctuación de intereses, de los que no reciben una información comprensible por la entidad bancaria». Este paralelismo en la posición contractual que se plantea en el voto particular es perfectamente aplicable en la contratación a través de plataforma, en la que ésta predispone el mismo conte- nido contractual tanto al promotor de la financiación como al inversor. Parece que el art. 85 LFFE ha tenido en cuenta este paralelismo y ha extendido ex lege el régimen de protección del consumidor a todos los intervinientes. Sin la base legal que tal precepto proporciona, no cabría hacer tal extensión, puesto que el empresario que contrata con la plataforma con un propósito relacionado con su actividad profesional o empresarial (art. 4 TRLGDCU). 439 En contra, MARÍN LÓPEZ, J., «Crowdfunding, intermediarios de crédito y préstamos al consumo», Centro de Estudios de Consumo, http://blog.uclm.es/cesco/ files/2015/05/Crowdfunding-intermediarios-de-crédito-y-préstamos-al-consumo.pdf http://blog.uclm.es/cesco/files/2015/05/Crowdfunding-intermediarios-de-cr�dito-y-pr�stamos-al-consumo.pdf http://blog.uclm.es/cesco/files/2015/05/Crowdfunding-intermediarios-de-cr�dito-y-pr�stamos-al-consumo.pdf Matilde Cuena Casas 242 La norma contenida en el art. 85 LFFE implica que el TRLCU será de aplicación a las relaciones entre la plataforma y los usuarios. Además de la obligación de información general establecida en el art. 61 LFFE, a la que posteriormente me referiré, la PFP deberá cumplir, por ejemplo, el art. 60 TRLCU sobre información precontractual y las cláusulas del contrato de adhesión serán susceptibles de control de abusividad, en los términos previstos en los arts. 80 y siguientes del TRLCU, así como procederá el derecho de desistimiento contemplado en los arts. 68 y ss TRLCU. Con una sistemática más que discutible, el art. 86 LFFE se refiere de manera específica al supuesto en que el promotor de la financiación sea consumidor. La norma se inserta en el capítulo V dedicado a la protección del inversor, ordenación que no parece muy coherente. Dentro de este capítulo hay normas dedicadas a la protección del inversor y normas específicas de protección del promotor de la financiación. En primer lugar, dispone la norma que «en sus relaciones con aquellos promotores que tengan la consideración de consumidor, la plataforma de financiación participativa tendrá la consideración de intermediario a efectos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contra- tación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Pero esta remisión normativa es modalizada por la propia LFFE. Las PFP no necesitarán inscribirse en los registros correspondiente de las Comunidad Autónoma correspondiente a su domicilio social tal y como se contempla en el art. 3 Ley 2/2009. Tampoco será de aplicación la obligación de disponer de un seguro de responsabilidad civil o aval bancario establecido por el art. 7 Ley 2/2009. Tampoco serán de aplica- ción las obligaciones sobre comunicaciones comerciales y publicidad y las obligaciones adicionales a la actividad de intermediación de los arts. 19.3 y 22 de la Ley 2/2009. Además, dispone el art. 86.2 LFFE que «en sus relaciones con aquellos promotores que tengan la consideración de consumidor, la plataforma de financiación participativa tendrá la consideración de intermediario a efectos de la Ley 16/2011, de 24 de junio de contratos de crédito al (Consultado el 30 de mayo de 2018), p.6. A su juicio, Como el proyecto de financiación participativa tiene que ser de tipo «empresarial, formativo o de consumo» [art. 49.c) LFFE], cabe concluir que según cuál sea ese proyecto el promotor podrá ser calificado o no como consumidor. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 243 consumo», modalizándose también su aplicación a las PFP. Con la publi- cación del proyecto de financiación se entenderán cumplidas las obli- gaciones que establece el art. 8 de la LCC en relación con la obligación de presentar una oferta vinculante y la comunicación de la información previa al contrato y su publicación a que se refieren los arts. 9 y 10 LCC. Esta remisión dual plantea problemas y es fruto de la doble regula- ción que tienen los intermediarios de crédito en la Ley 2/2009 y en la LCC que genera una superposición normativa 440, algo que, por cierto, es usual en el ámbito del Derecho de consumo. El primero es el de determinar a qué concepto de consumidor se refiere, ya que el general contemplado en el art. 3 TRLGCU (personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial), no coincide con el establecido en la LCC y en la Ley 2/2009 (persona física que, en las relaciones con- tractuales reguladas por esta Ley, actúa con fines que están al margen de su actividad comercial o profesional). Estas últimas normas no son aplicables a consumidor persona jurídica. Cabría entender que, en ausencia de una remisión conceptual especí- fica, será de aplicación el concepto contenido en el art. 3 TRLGCU. Si se mantiene esta opción interpretativa, las disposiciones de la Ley 2/2009 y de la LCCC cuando contratan con una PFP serían aplicables también a las personas jurídicas que tengan la consideración de consumidor en los términos que establece el art. 3.2 TRLGCU 441. Por lo tanto, de nuevo, y en coherencia con la interpretación que hemos dado al art. 85, la LFFE no se limita a hacer una remisión normativa a la Ley 2/2009 y a la LCC, 440 Como explica MARÍN LÓPEZ, J., Crowdfunding, intermediarios de crédito y présta- mos al consumo, p. 12, «la regulación de los intermediarios de crédito en la Ley 2/2009 se explica por la proliferación en esa época de empresas, que no entran dentro de la categoría de entidades de crédito, que realizan labores de intermediación de préstamos, que son especialmente activas en lo relativo a la agrupación de deudas. La necesidad de regular esta actividad y de proteger al consumidor provocó la publicación de la Ley 2/2009. Los motivos por los que se publica la Ley 16/2011 y se contempla en ella al intermediario de crédito son diferentes: la transposición de la Directiva 2008/48/ CE. Esta Directiva se ocupa de los intermediarios de crédito, por lo que también debía hacerlo la ley nacional que la incorpora a nuestro derecho». Sin embargo, nada habría impedido que al transponer la Directiva de crédito al consumo 441 Así lo hace MARÍN LÓPEZ, J., Crowdfunding…, cit., p. 4. Matilde Cuena Casas 244 sino que «impone» tal régimen jurídico a los consumidores que lo sean con arreglo al art. 3 TRLGDCU. Si se tiene en cuenta el ámbito de aplicación descrito en el art. 1.1.b) de la Ley 2/2009, parece que la actividad de las PFP encajaría en el mismo. Dispone dicho precepto que la ley será de aplicación a «la inter- mediación para la celebración de un contrato de préstamo o crédito con cualquier finalidad, a un consumidor, mediante la presentación, pro- puesta o realización de trabajos preparatorios para la celebración de los mencionados contratos, incluida, en su caso, la puesta a disposición de tales contratos a los consumidores para su suscripción». Esta remisión legal e imposición de régimen a todo consumidor se justifica por la inclu- sión de la exención del cumplimiento de determinados deberes a los que ya he hecho mención. Cosa distinta es que, en la práctica, sea posible la aplicación de esta normativa, dado que es cuestionable su compatibilidad con las obligaciones establecidas en la LFFE, tal y como explicaré en el apartado siguiente. Por su parte, el art. 2.3 LCC define el intermediario de crédito como «la persona física o jurídica que no actúa como prestamista y que en el transcurso de su actividad comercial o profesional, contra una remu- neración que puede ser de índole pecuniaria o revestir cualquier otra forma de beneficio económico acordado: 1.º Presenta u ofrece contratos de crédito, 2.º asiste a los consumidores en los trámites previos de los contratos de crédito, distintos de los indicados en el inciso 1.º), o 3.º cele- bra contratos de crédito con consumidores en nombre del prestamista». Por lo tanto, el contenido obligacional de las PFP se integra por el establecido en la LFFE, las contenidas en el TRLGDCU y cuando el pro- motor de la financiación es consumidor, por la Ley 2/2009 y por la LCC. A ello hay que sumar las obligaciones específicas derivadas de la LSSICE (arts. 9 y ss.) dada la condición de las PFP como prestadoras de servi- cios de la sociedad de la información. A continuación, se expondrá este contenido obligacional integrando la normativa aplicable, en la medida en que ello sea posible. 1.3. Obligaciones de las plataformas de financiación participativa 1.3.1. Obligaciones impuestas por la LFFE Aunque la LFFE define la actuación de las PFP como servicios que debe necesariamente prestar y los que puede prestar si los asume volun- Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 245 tariamente, es claro que los mismos formarán parte del contenido obli- gacional del contrato que vincula a la PFP con los usuarios. Partiendo de la condición de las plataformas como mediadoras elec- trónicas, su principal obligación es, tal y como establece el art. 46 LFFE, poner en contacto, de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos, a inversores con promotores de financiación. Con objeto de favorecer la interacción y la contratación, la plataforma debe generar un entorno de confianza, para lo cual se establecen con- troles de acceso, reglas internas de funcionamiento y supervisión del cumplimiento de las mismas. La LFFE no regula las reglas de control de acceso a la web, aspecto éste relevante en la medida que se trata del canal de comunicación esencial a través del cual el servicio de mediación se presta. Obviamente, todos los deberes de la plataforma que establece la LFFE deberán ser integrados con arreglo al art. 1258 CC. Cuando se observan las condiciones de uso de las plataformas, resulta llamativo que las mismos se construyen generando multitud de obliga- ciones para los usuarios, describiéndose las obligaciones de la plataforma como derechos, acompañadas normalmente de cláusulas de exoneración de responsabilidad. La LFFE no entra en la regulación de las PFP desde la perspectiva contractual, limitándose establecer sus obligaciones principales y auxilia- res, así como normas de conducta que también tienen efectos en la esfera contractual. Al estar las PFP sujetas a una serie de requisitos legales para ejercer su actividad y ser supervisadas por la CNMV, el incumplimiento de sus deberes legales será sancionado con arreglo a lo previsto en el art. 92 y 93 LFFE. Ello no implica que las sanciones sean solo adminis- trativas. Las PFP tienen una vinculación contractual con los usuarios, de manera que tal régimen sancionador es compatible con consecuencias en el ámbito del Derecho contractual, por más que de ellas no se ocupe la LFFE, debiéndose resolver con arreglo al Derecho civil. Ésta sí establece cuáles son las obligaciones principales y los posibles servicios auxiliares que pueden prestar las PFP y que se enmarcarán en un contrato de presta- ción de servicios adicional al principal que he calificado como mediación o corretaje electrónico. El enfoque del legislador es llamativo porque se configuran como obligaciones «auxiliares», algunas cuyo contenido es, a mi juicio, esencial, como el de evaluar el riesgo de crédito 442. Con todo, la 442 Destaca este aspecto, GARCÍA-PITA, J.L., «Plataformas…», cit., p. 92, quien inter- preta el art. 51.1º. LFFE en el sentido de que se limita a decir que el objeto social o el Matilde Cuena Casas 246 enumeración de prestaciones auxiliares que puede asumir la PFP, no es exhaustiva, pudiendo asumir otras siempre que no constituyan actividad reservada, en cuyo caso deberá obtenerse la preceptiva autorización. Las obligaciones principales tienen carácter esencial. La ley emplea el verbo «deberán», por lo tanto, no hay margen de maniobra previsto a favor de la PFP. Por el contrario, las auxiliares «podrán prestarse», pero una vez asumidas integrarán el contenido de las obligaciones de la PFP teniendo su incumplimiento las mismas consecuencias que si se tratara de prestaciones principales. El contrato que vincula a los usuarios con la PFP es un contrato con prestaciones recíprocas y el incumplimiento contractual desencadenará las consecuencias previstas en el art. 1124 CC. Caso de producirse daños y perjuicios, se desencadenará responsabilidad civil contractual. Ello al margen —insisto— de las eventuales sanciones administrativas a que tal conducta pueda dar lugar 443. Se analizarán en este apartado las obligaciones que expresamente establece la LFFE, las cuales deben ser completadas (en la medida en que sean compatibles) con las derivadas de la aplicación del Derecho del consumo. Las dos obligaciones principales (aunque terminológicamente se refiera a servicios) de las PFP se recogen en el art. 51.1 LFFE. 1.3.1.1. Recepción, selección y publicación de proyectos de financiación parti- cipativa En primer lugar, la PFP debe proceder a la recepción, selección y publicación de proyectos de financiación participativa. giro o tráfico de la empresa de las PFP consistirá en las dos grandes líneas de actividad mencionadas, y que el art. 51.2 desarrolla tales obligaciones en interés de terceros, es decir, como verdaderos servicios objeto de obligación y materia de contrato. Aunque la intención es buena, creo que no hay base legal para tal interpretación. Cuando el legislador se refiere a los servicios auxiliares, claramente establece que las PFP «podrán» prestarlos, por lo que no es exigible tal contenido obligacional si previamente no lo han pactado en el contrato. 443 HERNÁNDEZ SAINZ, E., «La transparencia como instrumento de protección de inversores en PYMES y Start-ups a través de plataformas electrónicas de financiación participativa (crowdfunding de inversión)». Revista del Mercado de Valores nº 16/2015 (Smarteca), p. 22. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 247 El aspecto más indefinido de esta obligación es precisamente el saber qué entendemos por «selección». Nada se especifica al respecto en este apartado primero. Tratándose de prestación de financiación, podría a primera vista pensarse que se está refiriendo esta norma a la obligación de evaluar la solvencia del promotor de la financiación. Esta conclusión es contradicha por lo dispuesto en el art. 51.2 que configura el análisis de riesgo como prestación auxiliar distinta de las previstos en el apartado 51.1 LFFE. La sorpresa es mayúscula cuando se contempla como servicio auxi- liar «el análisis de los proyectos de financiación participativa recibidos, la determinación del nivel de riesgo que implica cada proyecto para los inversores y la determinación de cualquier otra variable que resulte útil para que los inversores tomen la decisión de inversión. La publicación, clasificación y agrupación de tal información en términos objetivos, sin realizar recomendaciones personalizadas, no constituirá asesoramiento financiero». El texto finalmente aprobado dista mucho en este punto del conte- nido en el art. 45 de la primera versión del Anteproyecto de la LFFE 444 en el que la palabra «selección» de proyectos no aparece mencionada ni al tratar de los servicios principales ni de los auxiliares. Respecto de los primeros, se señala que la PFP llevará a cabo «la recepción y la 444 Artículo 45 del Anteproyecto de la LFFE (versión de 5 de marzo de 2014). Ser- vicios prestados por las Plataformas de Financiación Participativa 1. Las Plataformas de Financiación Participativa prestarán los siguientes servicios: a) La recepción y la publicación de proyectos de financiación participativa. b) Facilitar que los potenciales inversores contacten directamente con los promotores de los proyectos. 2. Las Plataformas de Financiación Participativa podrán prestar los siguientes servicios accesorios: a) El asesoramiento a los promotores. b) La puesta a disposición de las partes de los modelos de contratos necesarios para la participación en los proyectos. c) La transmisión de información periódica o puntual a los inversores sobre la evolución del proyecto empresarial y del promotor así como sobre los acontecimientos societarios que sea facilitada por éste. d) La prestación de canales de comunicación electrónicos mediante los cuales los inversores y promotores puedan relacionarse. e) Aquellos otros que en su caso determine el Ministro de Economía y Competitividad. http://www.mineco.gob.es/stfls/mineco/prensa/ficheros/noticias/2014/140228_ sleg6607.pdf (Consultado el 30 de mayo de 2018). http://www.mineco.gob.es/stfls/mineco/prensa/ficheros/noticias/2014/140228_sleg6607.pdf http://www.mineco.gob.es/stfls/mineco/prensa/ficheros/noticias/2014/140228_sleg6607.pdf Matilde Cuena Casas 248 publicación de proyectos de financiación participativa». La redacción actualmente vigente, se introdujo en la versión final del Anteproyecto de LFFE de 31 de julio de 2014 445. Se configura como obligación principal la de «seleccionar» el pro- yecto y, posteriormente, se configura como auxiliar «el análisis de los proyectos de financiación participativa recibidos». Lo lógico es que el análisis sea previo a la selección del proyecto y que tal análisis no se configure como un servicio «auxiliar» que presta la plataforma solo si quiere. ¿Puede seleccionar la plataforma un proyecto y entenderse cum- plida la obligación si no hace un previo análisis del mismo? A mí me parece que no y la técnica legislativa empleada en la redacción de esta norma es bastante lamentable. A mi juicio, hay que entender que la «selección» a que se refiere el art. 51.1.a) LFFE se refiere a la obligación de la plataforma de publicar los proyectos de financiación que cumplan los requisitos previstos en el art. 49 LFFE 446. De hecho, el art. 66.1 LFFE establece que la PFP deberá evaluar (…) su adecuación a los requisitos establecidos en este capítulo». La PFP debe comprobar que los proyectos están dirigidos a una plura- lidad de personas físicas o jurídicas, que el promotor sea persona física o jurídica que solicite financiación en nombre propio, y que se destine la financiación a un proyecto empresarial, formativo o de consumo. La PFP, en virtud de la selección a la que le obliga la norma, debe verificar que no se violan las prohibiciones previstas en el art. 49 447. A estas prohibiciones hay que añadir otras dispersas por el articulado de la ley. Así, el art. 87 LFFE prohíbe que las PFP publiquen proyectos en los que los consumidores soliciten un préstamo o crédito con garantía 445 http://www.tesoro.es/sites/default/files/leyes/pdf/APL%20FOMENTO%20 FINANCIACIÓN%20CdE.pdf (Consultado el 30 de mayo de 2018). 446 ZORNOZA SOMOLINOS, A., «Responsabilidad de las plataformas de crowd- lending», cit., p. 28. 447 El proyecto no puede ir destinado a: 1.º La financiación profesional de terceros y en particular la concesión de créditos o préstamos. 2.º La suscripción o adquisición de acciones, obligaciones y otros instrumentos financieros admitidos a negociación en un mercado regulado, en un sistema multilateral de negociación o en mercados equivalentes de un tercer país. 3.º La suscripción o adquisición de acciones y participaciones de instituciones de inversión colectiva o de sus sociedades gestoras, de las entidades de capital riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado. http://www.tesoro.es/sites/default/files/leyes/pdf/APL%20FOMENTO%20FINANCIACI�N%20CdE.pdf http://www.tesoro.es/sites/default/files/leyes/pdf/APL%20FOMENTO%20FINANCIACI�N%20CdE.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 249 hipotecaria. El art. 74.2 LFFE establece otra prohibición que afecta más que al proyecto, a la garantía del préstamo. Dispone dicha norma que «los proyectos basados en préstamos no podrán incorporar una garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual del prestatario». El adecuado cumplimiento de la obligación contenida en el art. 51.1.a) exige también tener en cuenta los requisitos de publicidad a que se refiere el art. 75 LFFE y que se refieren específicamente al crowdlending. Los proyectos deben contener una serie datos para poder ser publicados por la PFP y que varían en función de que el promotor sea persona física 448 o jurídica 449. Si la PFP incumple tales prohibiciones será objeto de sanción admi- nistrativa como infracción muy grave (art. 92.1.a) LFFE). Pero, además, si la financiación va dirigida a actuación prohibida, esta actuación irre- gular de la plataforma tiene impacto en la validez del contrato entre promotor e inversor que será nulo por ser contrario a una prohibición legal (art. 6.3 CC). En el caso del art. 74.2 LFFE, la nulidad afectará solo a la garantía. Entiendo que en ningún caso será nulo el contrato entre los inversores y promotores con la plataforma ya que su actividad es la mediación, como ya se ha señalado repetidamente. Por ello entiendo, que no habrá obstáculo en la reclamación de responsabilidad contractual 448 Art. 74.2 LFFE: Cuando los proyectos de financiación participativa se instrumenten a través de préstamos y el promotor sea una persona física, los proyectos deberán contener, al menos, la siguiente información: a) Currículum vitae. b) Domicilio a efecto de notificaciones. c) Descripción de la situación financiera y endeudamiento. 3. Las plataformas de financiación participativa podrán ocultar preliminarmente la identidad de los promotores, siempre que garanticen que los inversores puedan conocer tal identidad en alguna fase anterior a la efectiva aportación de los fondos. 449 El art.  75.1 se remite al 78 LFFE para determinar la información que deben contener los proyectos de financiación que se instrumenten a través de préstamos y el promotor sea persona jurídica. Según el art. 78 LFFE los datos serán los siguientes: a) Descripción de la sociedad, de sus órganos sociales y del plan de actividades. b) Identidad y currículum vitae de los administradores y directores. c) Denominación social, domicilio social, dirección del dominio de Internet y número de registro del emisor. d) Forma de organización social. e) Número de empleados. f) Descripción de la situación financiera. g) Estructura del capital social y endeudamiento. Matilde Cuena Casas 250 (art. 1.101 CC) a la plataforma por publicar un proyecto que no cumple los requisitos legales y ello produce daños al promotor, al inversor o a ambos. La publicación de un proyecto sin cumplir los requisitos legales, desde la óptica del Derecho privado, supone un incumplimiento de la obligación de la PFP, desde el punto de vista del contrato que le vincula con los usuarios y provoca la nulidad del contrato de préstamo entre promotor e inversor. La obligación de seleccionar y comprobar la adecuación del proyecto a los requisitos legales constituye una obligación de resultado. El art. 66 señala que tal obligación de evaluación de la admisión de los proyectos debe llevarse a cabo con la debida diligencia. La PFP debe verificar que el proyecto cumple los requisitos legales, pero no es exigible el resultado de que el proyecto sea viable, por más que la ley exija la debida diligencia en los criterios de admisión. La diligencia que exige la LFFE va dirigida a la tarea de comprobación de los requisitos legales. Una diligencia pro- fesional (lex artis ad hoc), en los términos del art. 1.104 CC. Además de los requisitos para la admisión de los proyectos, la PFP puede establecer sus propios criterios que deberán hacerse públicos en la página web, tal y como dispone el art. 61.1.º) LFFE. Una vez publicados, son de obligado cumplimiento 450. Tales criterios deben ser homogéneos y no discriminatorios. Por ello, entiendo que incurre en responsabilidad la PFP cuando deniega la admisión de un proyecto injustificadamente. Si observamos las condiciones de algunas PFP, se puede comprobar el incumplimiento de este deber de transparencia 451, en tanto que los cri- terios tenidos en cuenta para la admisión son ciertamente opacos, que- 450 En este sentido, ZUNZUNEGUI PASTOR, F., «Régimen jurídico de las platafor- mas…», cit., p. 10. 451 Así, por ejemplo, la plataforma Zank establece en la cláusula 5 de sus condiciones de uso señala que «la recepción de la solicitud, ZANK realizará un análisis previo de la solicitud de Préstamo en función de la información aportada por el prestatario en el formulario de solicitud y las variables que tenga establecidas en cada momento. En caso de denegación de la solicitud de Préstamo, ZANK notificará dicha denegación por correo electrónico al Prestatario y, en su caso al AFILIADO». Como se puede comprobar, los criterios de admisión son «las variables que tenga establecidas en cada momento». https:// www.zank.com.es/pdf/Condiciones_generales_Zank.pdf. Tampoco la plataforma October es transparente respecto de los criterios tenidos en cuenta para la admisión del proyecto. Así, en la cláusula 1.4.6. de sus condiciones de uso dispone que «Tras la deliberación del Comité de Crédito, October España comunicará al promotor la aceptación o denegación del registro del promotor y de la publicación de su proyecto en la Plataforma. A este respecto, el usuario reconoce expresamente que esta decisión queda a https://www.zank.com.es/pdf/Condiciones_generales_Zank.pdf https://www.zank.com.es/pdf/Condiciones_generales_Zank.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 251 dando a discreción de la plataforma la decisión de admisión. El incum- plimiento de las obligaciones de información previstas en el art. 61 son consideradas infracción grave (art. 92.2a) LFFE). Entiendo que la libertad de empresa implica que no puede la PFP ser obligada a admitir un proyecto que cumpla los requisitos legales de admisión. Pero, dado que el art.  61.1. LFFE exige que los criterios para la publicación de los proyectos deben ser homogéneos y no discri- minatorios, se restringe en cierta medida esta libertad puesto que una denegación discriminatoria es contraria a la LFFE. Como hemos visto, las PFP se ocupan especialmente de blindarse en este sentido y de no hacer públicos los criterios de selección. La obligación de selección no significa, a mi juicio, que la PFP esté comprometida a seleccionar promotores de la financiación «solventes» o actividades empresariales poco arriesgadas. Como desarrollaré poste- riormente, no existe obligación legal de la PFP de evaluar la solvencia. Esta obligación, de existir, sería de medios o de mera actividad. Las plataformas tienen incentivo para admitir proyectos viables por cuestión reputacional y para favorecer la entrada de usuarios y aumen- tar su cota de mercado. Pero como ya he señalado, su balance no se ve afectado por la insolvencia del promotor. Por más que el art. 66 LFFE establezca que la admisión de proyectos debe realizarse con «debida diligencia», lo cierto es que la PFP no asume ninguna responsabilidad por la información que aportan los promotores de financiación, tal y como dispone el art. 73 LFFE. De la veracidad de la información responden los promotores. Entiendo que la PFP no es res- ponsable de la veracidad de la información del promotor que «no puede contrastar» por no constar en fuentes accesibles por ella. Sí será respon- sable, a mi juicio, y ello por la obligación establecida en el art. 66 LFFE de actuar con diligencia debida, de la veracidad de los datos que puede comprobar. Una concepción ética de la buena fe exige esta interpretación. De lo contrario, se blinda la actuación de las PFP y la diligencia exigida por el art. 66 resulta una obligación vacía de contenido 452. discreción de October España, y que la denegación no conlleva ningún tipo de responsabilidad para esta última». https://es.october.eu/condiciones-generales/. 452 Por el contrario, para GALACHO ABOLAFIO, A., «Crowdfunding y shadow banking: las plataformas de financiación participativa y la protección de los inversores», Revista de Derecho Bancario y Bursátil, nº145/2017. (BIB 2017/10840), p. 21, las PFP no tendrían más deber de diligencia más allá de la comprobación de que la información Matilde Cuena Casas 252 Esta obligación de selección del proyecto, en cierta medida supone una protección para el inversor y, por ello, considero que puede ser tam- bién exigida por éste 453. Con todo, esta actividad de selección es objeto de supervisión por la CNMV. El art. 91.b) LFFE establece la obligación de las PFP de remitir a la CNMV al cierre de cada ejercicio, una memoria que contenga «un resumen de las categorías de proyectos publicados a través de la página web, financiación alcanzada y proyectos que no han conseguido financiación (…). También deberá incorporar informa- ción general de los proyectos que no han sido seleccionados para su publicación, así como las categorías de razones que han motivado este hecho». Existe, pues, control sobre el régimen de concesión que restringe la libertad de empresa. Cosa distinta, es que este control se complique por la falta de publicación de los criterios específicos tenidos en cuenta por las PFP para la concesión. También la selección y publicación de proyectos contra las prohi- biciones legales impuestas en el art. 49 LFFE respecto del destino de la financiación solicitada por el promotor es objeto de sanción administra- tiva (art. 92.1 LFFE). 1.3.1.2. Desarrollo y establecimiento de canales de comunicación La segunda obligación principal de la PFP está establecida en el art. 51.1.b): desarrollo, establecimiento y explotación de canales de comu- nicación para facilitar la contratación de la financiación entre inversores y promotores. Esta obligación es la que dota de sustantividad propia la actividad de las PFP. La obligación de todo mediador de realizar una actividad tendente a poner en conexión a los que pueden ser contratantes, es rea- lizada por las PFP a través de una página web u otro medio electrónico. La PFP actúa como reguladora del mercado de financiación que en el mismo se produce: controla el acceso de los usuarios a la plataforma, aportada por el promotor es la exigida por la ley, no recayendo en ellas obligación alguna en cuanto a la comprobación de la veracidad de dicha información. 453 LÓPEZ ORTEGA, R., «Las plataformas de financiación participativa (crowd- funding) en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial», Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm. 14/2016. BIB. 2016/80489, p. 16. En contra, ZUNZUNEGUI, F., Régimen jurídico…, cit., p. 10 considera que la obligación de selec- ción y admisión de proyectos solo es exigible por el promotor. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 253 diseña y gestiona la arquitectura tecnológica a través de la cual se lleva a cabo la negociación. Como veremos, los usuarios que acceden a la PFP pueden acceder a datos relevantes sobre el promotor de la financiación. Aunque expre- samente no se contemple en la LFFE, por virtud de lo dispuesto en el art. 1258 CC, la PFP está obligada a la realización de un diligente control de acceso a la misma, de forma que, solo puedan acceder a ella usuarios autorizados e identificados. Esta obligación exige la adopción por parte de la PFP de adecuadas medidas de seguridad desde el punto de vista tecnológico. Es claro que la seguridad de la plataforma no puede confi- gurarse como una obligación de resultado pues la ciberseguridad al 100% no puede ser garantizada. Con todo, el grado de cumplimiento de esta obligación deberá valorarse según el grado de desarrollo tecnológico y las medidas que estando a disposición de la PFP, deben ser adoptadas según un criterio de diligencia profesional. Las PFP son mediadores, pero tecnológicos, por lo que se exige un plus de diligencia en este ámbito. El cumplimiento de esta obligación por la PFP tiene una extraordi- naria dependencia técnica por lo que cualquier fallo, interrupción o sus- pensión temporal del sistema tecnológico podría considerarse un incum- plimiento 454 de la PFP. No es de extrañar que tales fallos tecnológicos puedan deberse a fuerza mayor, en tanto que estos mercados dependen del funcionamiento de internet. Un fallo generalizado en la red puede no serle imputable, pero sí cuando el mal funcionamiento del sistema se debe a un software inadecuado. El cumplimiento de esta obligación principal puede considerarse una obligación de medios. Dentro de la diligencia exigible a la plataforma está la realización de tareas de mantenimiento del sistema para evitar su caída es una obligación de resultado o la utilización de un software adecuado para la creación del mercado. No es un resultado exigible el acceso ininterrumpido al sistema 455. Deberá valorarse en cada caso con- 454 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLEL, T., «El régimen jurídico de los mercados electrónicos cerrados», cit., p. 400. 455 Así se establece en la cláusula 20 de las condiciones generales de la plataforma Zank: «ZANK no garantiza la disponibilidad continua y permanente de los servicios y la Pla- taforma, quedando de este modo exonerada de cualquier responsabilidad por posibles daños y perjuicios causados como consecuencia de la falta de disponibilidad de éstos por motivos de fuerza mayor o errores en las redes telemáticas de transferencia de datos, ajenas a su voluntad, o por desconexiones realizadas por trabajos de mejora o mantenimiento de los equipos y sistemas Matilde Cuena Casas 254 creto si la plataforma ha adoptado las medidas generalmente adoptadas según el estado del conocimiento. Con todo, en los clausulados de las plataformas no son infrecuentes la presencia de cláusulas exoneradoras de responsabilidad, en relación con el funcionamiento técnico del sistema, algunas especialmente gene- rosas que, a mi juicio, podrían dejar vacío de contenido la obligación contemplada en el art. 51.1.b) 456. 1.3.1.3. Otras obligaciones Además de las prestaciones expresamente previstas en el art.  51.1 LFFE, existen otras obligaciones dispersas por el articulado. Así, el art. 71 LFFE dispone que las PFP se asegurarán de que la información publicada informáticos de la Plataforma. En estos supuestos, ZANK hará sus mejores esfuerzos para avisar con una antelación de 24 horas». En las condiciones de uso de la plataforma October, también se aborda esta cuestión: «October España hará todo lo posible para permitir el acceso ininterrumpido a la Plata- forma. Sin embargo, no se hace responsable de los posibles daños y perjuicios causados como consecuencia de la falta de disponibilidad de los servicios de la Plataforma por motivos de fuerza mayor, errores en las redes o desconexiones realizadas para llevar a cabo trabajos de mejora o mantenimiento de los equipos o sistemas informáticos de la Plataforma. En este último supuesto, la Plataforma realizará sus mejores esfuerzos para avisar a los usuarios con 24 horas de antelación. 456 Así, por ejemplo, la plataforma ZANK, dispone en su cláusula 20.1 que «se excluye expresamente cualquier responsabilidad por falta de disponibilidad del servicio en un momento determinado, ya sea por causas técnicas, tareas de mantenimiento del sistema, interferencias, interrupciones de los suministradores del servicio internet o por cualquier otra causa». También la plataforma October contiene cláusulas al respecto, a mi juicio, más adecuadas que ZANK. October España no responderá de los perjuicios que puedan derivarse de los siguien- tes acontecimientos, que se indican a título meramente ilustrativo y no exhaustivo: • Interferencias, interrupciones, virus informáticos o desconexiones en el sistema electrónico operativo o en los ordenadores de los usuarios causados por circunstancias fuera del control de la Plataforma que limiten o demoren la prestación de los servicios; • Retrasos o bloqueos en la Plataforma causados por deficiencias o sobrecarga de Internet u otros sistemas electrónicos; • Daños causados por terceros mediante interferencia ilegal fuera del control de la Plataforma; • Imposibilidad de prestar los servicios por razones no atribuibles a la Plataforma, como circunstancias de fuerza mayor». Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 255 en la plataforma sea completa conforme a lo previsto en este capítulo y, particularmente para el caso de préstamos, debe contener la información requerida en el art.  76 LFFE. Pero, además, y según el art.  70.1 LFFE, el proyecto deberá contener, al menos, una descripción del mismo de forma concisa y en un lenguaje no técnico, que proporcione la información necesaria para permitir a un inversor medio un juicio fundado sobre la decisión de financiación del proyecto. Existen, pues, dos parámetros. Uno objetivo: las menciones previstas en el art. 76 LFFE de cuyo cumplimiento es responsable la PFP y su obligación es de resultado. Más vaga es la men- ción a que el proyecto «proporcione la información necesaria» que podría configurarse como una obligación de medios: la PFP tiene que tratar de que la información permita a un inversor medio un juicio fundado sobre la decisión de financiación del proyecto. Otra cosa es que se consiga el resultado de que todos los inversores se hagan tal juicio fundado. El art. 70.2 LFFE obliga a la PFP a publicar toda la descripción del proyecto que exige el art. 70.1 LFFE. Y esta información debe actualizarse. Así, el art. 72 LFFE establece obligaciones adicionales de información. Caso de que habilite un canal de comunicación (chat o foro) entre el promotor y los inversores potenciales, la PFP debe garantizar que toda la información que se envíe a través de ese canal sea accesible al resto de inversores potenciales. Es decir, que la información que se intercambien los inversores potenciales y el promotor de la financiación debe publi- carse en la página web, y ello al margen de que se trate de información relevante o no. Especial relevancia tienen la obligación de las PFP de actualizar la página web de manera que se pueda verificar el estado de la participa- ción en la financiación del proyecto. Específicamente debe señalarse el porcentaje de la financiación que haya sido asumida por inversores que tengan la consideración de acreditados y por la propia plataforma. Una vez finalizado el plazo establecido para la inversión, la plataforma de financiación participativa deberá anunciarlo en el espacio de la página web reservado al proyecto correspondiente. La publicación de los datos de participación es especialmente relevante para el promotor porque mide el grado de aceptación e invita, a su vez, a la participación (inteli- gencia de la multitud), tal y como se ha explicado en el capítulo I de este trabajo. La especificación de la participación de inversores acreditados y de la PFP es relevante, porque implica que inversores cualificados han participado en la financiación del proyecto. En definitiva, se trata de una recomendación de inversión encubierta. Matilde Cuena Casas 256 Concluida la financiación ello debe ser anunciado por la PFP. La información recibida y publicada sobre un proyecto estará disponible para los inversores que hubieran participado en la misma, de forma continuada en la página web durante un plazo no inferior a doce meses desde el cierre de la captación de fondos (art.  72.3 LFFE). También la PFP debe poner a disposición de los inversores la información sobre el proyecto a que alude el art. 71.1 en soporte duradero durante un plazo no inferior a cinco años desde el cierre de la captación de fondos (art. 72.4 LFFE). Esto es especialmente relevante en caso de cierre de la página web 457. El art. 71.2 LFFE añade que las PFP publicarán toda otra información relevante que obre en su poder sobre el proyecto o los promotores. Aquí existe una apreciación subjetiva de la PFP respecto de lo que cabe con- siderar relevante y que no entre en el elenco de menciones obligatorias previsto en el art. 76 LFFE. Entiendo que son relevantes datos de solven- cia patrimonial, procesos concursales, por más que se hayan valorado para el cálculo de la prima de riesgo, tal y como señalaré posteriormente. El art. 66.1 LFFE establece que la PFP deberá evaluar con la debida diligencia la admisión de proyectos de financiación y su adecuación a los requisitos establecidos en este capítulo. Se trata de una diligencia profesional que no convierte, a mi juicio, la obligación de la PFP en obligación de medios. La adecuación a los requisitos legales, entiendo que es un resultado exigible. Como no puede ser de otra manera, la PFP debe comprobar la identi- dad del promotor e identificarlo debidamente. No se establecen criterios legales para la autenticación, que hay que entender que se realiza con documentos oficiales de identificación 458. 457 Así ha sucedido ya con la plataforma Comunitae https://cronicaglobal.elespa- nol.com/ecoonomia/fintech/comunitae-cierra-su-web_134759_102.html 458 Así lo hace la Plataforma October en la cláusula 1.4.2 de sus condiciones generales. En caso de que el usuario desee continuar el proceso de inscripción para presentar un proyecto de financiación en la Plataforma: • Se le solicitará información adicional (entre otros, un número de teléfono («Número de teléfono asociado») y la vinculación que le une a la empresa que pretende obtener la financiación). • Iniciará el Proceso de Autenticación segura de dos fases: 1. Antes de poder acceder a todos los servicios de la Plataforma y, especialmente, para publicar en la Plataforma un proyecto de financiación de conformidad con la cláu- https://cronicaglobal.elespanol.com/ecoonomia/fintech/comunitae-cierra-su-web_134759_102.html https://cronicaglobal.elespanol.com/ecoonomia/fintech/comunitae-cierra-su-web_134759_102.html Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 257 1.3.2. Obligaciones que puede asumir la plataforma de manera expresa El art. 51.2 LFFE establece un elenco de servicios que la PFP «podrá prestar». Ya he criticado el enfoque de la ley en este punto. Mucho de estos servicios son imprescindibles, a mi juicio, para el adecuado cum- plimiento de las obligaciones principales. La configuración de algunos de estos servicios como auxiliares es, a mi juicio, perturbadora. La natu- raleza del contrato que vincula a la plataforma con los usuarios cuando asume estas obligaciones es un contrato de prestación de servicios que se suma al principal de mediación o corretaje. Ahora bien, como no puede ser de otra manera, una vez asumidas estas prestaciones auxiliares, son de obligado cumplimiento. En primer lugar, la PFP puede prestar un servicio de asesoramiento a los promotores en relación con la publicación del proyecto en la plata- forma incluyendo la prestación de servicios y asesoramiento en las áreas de tecnología de la información, marketing, publicidad y diseño. El servicio de asesoramiento es exclusivo a los promotores de finan- ciación, ya que la ley prohíbe en el art. 52.2b) LFFE realizar recomenda- ciones personalizadas a los inversores sobre los proyectos de financiación participativa. También el art. 62.3 LFFE, referido al equity crowdfunding señala que los socios de las plataformas de financiación participativa sólo podrán asesorar a inversores sobre los proyectos publicados en la plataforma cuando estén autorizados a prestar el servicio de asesora- sula 2 de estas CGU, el usuario deberá cargar en la Plataforma la siguiente documen- tación en formato electrónico: 1. Documento que acredite su existencia y contenga su denominación social, forma jurídica, domicilio, identidad de sus administradores, estatutos y número de identifica- ción fiscal. En caso de personas jurídicas de nacionalidad española, podrá presentarse una certificación del Registro Mercantil que contenga la información mencionada. 2. Uno de los siguientes documentos de identificación personal del titular real de la empresa (aquel que posea más del 25% del capital social o de los derechos de voto): a. Pasaporte vigente (páginas 2 y 3). b. Documento Nacional de Identidad vigente (anverso y reverso). c. Permiso de residencia vigente (anverso y reverso). 3. En caso de no existir titular real, uno de los siguientes documentos de identifi- cación personal del administrador o administradores de la empresa: a. Pasaporte vigente (páginas 2 y 3). b. Documento Nacional de Identidad vigente (anverso y reverso). c. Permiso de residencia vigente (anverso y reverso). Matilde Cuena Casas 258 miento financiero al que se refiere el artículo 63.1.g) de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores 459 y apliquen una política efectiva en materia de conflictos de intereses. Parece que el alcance de esta actividad de asesoramiento al promo- tor de la financiación es acotada por la propia LFFE a la publicación del proyecto, particularmente en el área de tecnología de la información, marketing, publicidad y diseño. No hay que olvidar que cuando el promotor de la financiación es consumidor, es de aplicación la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de con- tratos de préstamo o crédito. La PFP tiene la consideración de intermedia- rio independiente a que se refiere el art. 19.3 Ley 2/2009 460: no mantiene vínculos contractuales que supongan afección con entidades de crédito o empresas que comercialicen créditos o préstamos, ofrezcan asesora- miento independiente, profesional e imparcial a quienes demanden su intervención para la obtención de un crédito o préstamo. Dado que la LFFE impone a la PFP la condición de intermediario de crédito cuando el promotor de la financiación es consumidor, hay que entender que tal deber de asesoramiento le corresponde a la PFP por imperativo legal, aunque no lo haya asumido de manera expresa como prestación de servicio auxiliar. Con todo, la aplicación de la Ley 2/2009 a las PFP debe hacerse con cautela dado que, aunque su actividad es subsumible en la actividad de intermediación contemplada en el art. 1.b), el préstamo no puede ir dirigido a cualquier finalidad, sino a la de consumo prevista en el art. 49 c) LFFE. Otro servicio auxiliar que puede prestar la plataforma es el de habi- litar canales de comunicación a distancia para que usuarios, inversores y 459 Los servicios de inversión, así como los servicios auxiliares que se refieran al subyacente no financiero de los instrumentos financieros derivados contemplados en los apartados 3, 4, 5 y 8 del artículo 2 de esta Ley, cuando se hallen vinculados a la prestación de servicios de inversión o a los servicios auxiliares. Se entenderá incluido el depósito o entrega de las mercaderías que tengan la con- dición de entregables. 460 Art. 1.b) Ley 2/2009: La intermediación para la celebración de un contrato de prés- tamo o crédito con cualquier finalidad, a un consumidor, mediante la presentación, propuesta o realización de trabajos preparatorios para la celebración de los mencionados contratos, incluida, en su caso, la puesta a disposición de tales contratos a los consumidores para su suscripción. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 259 promotores contacten directamente entre sí antes, durante o después de las actuaciones que den lugar a la financiación del proyecto (art. 51.2. c) LFFE). A diferencia de la regla general establecida en el art. 51.1b) LFFE parece que, en este caso, esta obligación de crear un entorno tecnológico se centra en permitir la «comunicación directa» entre inversores y pro- motores de la financiación. Dado que finalmente el contrato de préstamo se formaliza entre éstos parece razonable que tal canal de comunicación exista y esta obligación debería ser principal. No obstante, no hay que olvidar que la LFFE en su art. 75.3 establece que las PFP «podrán ocultar preliminarmente la identidad de los pro- motores, siempre que garanticen que los inversores puedan conocer tal identidad en alguna fase anterior a la efectiva aportación de los fondos». Obviamente, mientras tal identidad permanece oculta, no es exigible a la PFP poner a disposición de los usuarios este canal de comunicación directa, si es que ha asumido tal obligación de forma expresa. El art.  51.1d) LFFE prevé como servicio auxiliar «la puesta a dis- posición de las partes de los modelos de contratos necesarios para la participación en los proyectos». Además, y como ya se ha analizado, las PFP pueden «formalizar los contratos de préstamo que se basen en un acuerdo de voluntades manifestado a través de la PFP, actuando en representación de los inversores (art. 51.3 LFFE)». Aunque este servicio se diseña como auxiliar, no parece posible que se pueda instrumentar el crowdlending con contratos individuales y dis- tintos entre el promotor de la financiación y los distintos inversores. Si observamos las condiciones de uso de las plataformas, se puede compro- bar que no es que éstas den opción a las partes de escoger un «modelo de contrato», sino que la PFP predispone el contenido de un contrato en el que no es parte y también lo impone 461. En tal contrato hay condicio- nes generales y condiciones particulares, naciendo estas últimas de las características concretas determinadas en el proyecto de financiación por el promotor. 461 Es muy claro en este sentido el clausulado del Reglamento de funcionamiento de la plataforma Colectual que en la cláusula 17.3 dispone: «Colectual pone a disposición de las partes los modelos de contratos necesarios para la participación en los proyectos, tanto los modelos estándar como los modelos con sus variables cumplimentadas que recojan las características y particularidades de cada proyecto financiado. Hay ciertos con- tratos que deben ser aceptados por los inversores en los términos en que están redactados, todos estos conforman una cadena, sin que puedan concluirse por los inversores de forma autónoma, pues de otro modo el funcionamiento de la plataforma no sería posible». Matilde Cuena Casas 260 Ninguna de las partes contractuales (promotor e inversor) predis- pone las condiciones generales presentes en el contrato de préstamo, sino que ambos se adhieren a un contrato predispuesto por un tercero que no es parte. El ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), son los contratos que contengan condiciones generales celebra- dos entre un profesional —predisponente— y cualquier persona física o jurídica —adherente—. En ocasiones, la PFP se convierte en parte en el contrato de préstamo (en su condición de intermediaria y no como prestamista), creándose en una sola figura contractual de carácter multilateral en el que son par- tes: el prestatario (promotor de la financiación), prestamistas adheridos (inversores) y la PFP como intermediaria 462. En este caso, la PFP actúa como predisponente y parte en el contrato, por lo que le resultarán de aplicación las reglas establecidas en la LCGC). La PFP predispone las con- diciones para ser aplicadas a una pluralidad de contratos (art. 1 LCGC). Otra opción es que se firme un único contrato predispuesto por la PFP cuyo objeto sea la regulación de dos relaciones jurídicas distintas: la de los usuarios con la plataforma y las de los usuarios entre sí 463. Pero al margen de que el clausulado sea conjunto, existen dos contratos distintos: uno de mediación y el contrato de préstamo siendo las partes distintas en uno u otro. Se puede traer a colación en esta sede el problema general de si pueden ser consideradas CGC las elaboradas por terceros imparciales por encargo de las partes. Es decir, si se da el requisito no solo de la 462 Este es el esquema contractual diseñado por la plataforma October que lo define como «contrato marco de préstamo». https://es.october.eu/condiciones-gene- rales/. También el de la plataforma Colectual https://colectual.com/downloads/con- trato-de-prestamo.pdf. 463 Es el modelo utilizado por la plataforma ZANK que dispone lo siguiente cuando se refiere al objeto del contrato: «Estas Condiciones Generales regulan el funcionamiento general del Servicio y las relaciones entre los USUARIOS y ZANK y de los INVERSORES y PRESTATARIOS entre sí. Sin perjuicio de que los Contratos de Préstamo se formalicen a través de la Plataforma, éstos vinculan directa y exclusivamente a los PRESTATARIOS con los INVER- SORES, sin que ZANK sea parte de los mismos ni asuma responsabilidad alguna, solidaria o subsidiaria, por los posibles incumplimientos por parte de los USUARIOS relacionados con los citados Contratos de Préstamo. ZANK suscribirá los contratos correspondientes en nombre y por cuenta del INVERSOR de acuerdo al Contrato de Mandato suscrito entre el INVERSOR y ZANK». https://www.zank.com.es/pdf/Condiciones_generales_Zank.pdf. https://colectual.com/downloads/contrato-de-prestamo.pdf https://colectual.com/downloads/contrato-de-prestamo.pdf https://www.zank.com.es/pdf/Condiciones_generales_Zank.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 261 predisposición, sino también el de la imposición, pudiendo ser acreedo- ras de control de contenido cuando una de las partes es un consumidor. Obsérvese que en el caso de las PFP es la propia LFFE la que legitima a la PFP de la posibilidad de prestar este servicio. Por lo tanto, no lo realiza por encargo de las partes. Se ha dicho en relación con las condiciones prerredactadas por iniciativa de un tercero cuando ambas partes contractuales tienen la condición de empresarios, que el requisito de la imposición excluye, en principio, la posibilidad de calificar como condiciones generales las cláusulas que han sido introducidas en el contrato —no por inicia- tiva de ninguna de las partes— sino por un tercero (mediador, notario, etc…). Cuando ambas partes remiten a un tercero la configuración del contenido del contrato, ninguna de las partes predispone e impone las condiciones a la otra. Ambas partes ejercitan su autonomía privada y actúan negligentemente (tenían una opción razonablemente disponible a la de firmar lo propuesto por el tercero) al no fiscalizar la actua- ción del tercero. Por lo tanto, deberán pechar con la configuración de los derechos y deberes de las partes que éste haya realizado 464». En la contratación a través de PFP, a mi juicio, concurre el requisito de la imposición porque los usuarios de la plataforma no tienen otra opción razonable disponible que asumir el contrato propuesto por la PFP. Hay que tener presente que las PFP tienen deber legal neutralidad (art. 60 LFFE) 465, lo que permitirá al usuario perjudicado exigir responsabili- dad a la PFP cuando el clausulado contractual perjudique sus intere- ses. Pero, además, podrá, a mi juicio, pretender la aplicabilidad de la LCGC puesto que hay imposición por parte de la PFP y los usuarios adherentes solo pueden contratar sometiéndose a las condiciones pre- establecidas o renunciar a contratar. Cuando una de las partes es un consumidor y las CGC han sido incorporadas al contrato por iniciativa de un tercero, resulta también de aplicación el control de contenido (art.  83 TRLCU). Basta que se trate de estipulaciones no negociadas individualmente, la prerredacción del 464 ALFARO AGUILA-REAL, J., «Comentarios a la Ley de condiciones generales de la contratación», en Menéndez, A., y Díez Picazo y Ponce de León, L. (Dir.), Thomson Civitas, 2002, p. 119. 465 «Las plataformas de financiación participativa deberán ejercer su actividad de acuerdo con los principios de neutralidad, diligencia y transparencia y con arreglo al mejor interés de sus clientes». Matilde Cuena Casas 262 contrato y que el consumidor no haya podido influir en su contenido, sin necesidad de que haya sido impuesto por el empresario 466. Aclarado que el hecho de que las CGC provengan de un tercero no excluye el requisito de la «imposición» requerido por el art.  1 LCGC, el siguiente problema que se plantea respecto a la aplicabilidad de la LCGC es el que el predisponente sea un empresario que sea parte en el contrato. En el contrato de préstamo que suscriben promotor e inversor ninguna de las partes es técnicamente predisponente 467, sino que lo es la PFP que no es parte. La LCGC y los mecanismos de protección allí establecidos para la protección del adherente están diseñados para los supuestos en los que una de las partes contratantes es el predisponente (al margen de la auto- ría material de las cláusulas) 468 y otra parte contractual es la adherente. En la contratación de préstamos a través de plataformas, este esquema se altera y, en principio, no cabría señalar que el inversor es el predisponente por el mero hecho de que en la formalización del contrato la PFP actúe en representación del inversor, tal y como autoriza el art. 51.3 LFFE. Y ello porque, como he señalado, el ámbito de esta representación es mera- mente material, ya que el consentimiento contractual lo presta el inversor. 466 ALFARO AGUILA REAL, J., op. cit., p. 121. PAGADOR LÓPEZ, J., «Condicio- nes generales y cláusulas contractuales predispuestas», Madrid, 1999, p. 265, nota 89, considera que las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato no se haya producido a instancia de ninguna de las partes, sino de un tercero ajeno a ellas, sí reciben tal consideración a efectos de los arts. 10 y 10 bis LGDCU 467 Según el art. 2 LCGC la norma se aplica a «contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional —predisponente— y cualquier persona física o jurídica —adherente—». Se entiende por profesional «toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada» (art. 2.2. LCGC). 468 Como señala BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., «Comentario al art. 1 LCGC», en R. Bercovitz Rodríguez-Cano (Dir.), Comentario a la Ley de Condiciones Generales de la contratación, Thomson Aranzadi, 1999, p.  26, «son CGC las cláusulas ya preparadas previamente, predispuestas por un profesional para ser utilizadas en la contratación propia de su actividad profesional o empresarial. La predisposición no implica autoría, que normalmente corresponderá a un tercero o incluso será anónima. Debe entenderse la “autoría material” del Texto legal como autoría a secas. Por ello carece de sentido indagar en la finalidad perseguida por el autor de las cláusulas contractuales». En nuestro caso, el promotor de la financiación no utiliza las cláusulas redactadas por la plataforma, sino que se «ve obligado» a utilizar las cláusulas materialmente redactadas por la PFP en su contrato con el inversor. Por eso, parece ciertamente injusto que se pueda ver afectado por acciones de nulidad o no incorporación. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 263 A mi juicio, el hecho de que la propia LFFE permita a las PFP establecer el modelo de contrato (que no es legalmente supervisado por la CNMV) que vincula al promotor con el inversor, podría autorizar a que sean las PFP las legitimadas pasivamente en el ejercicio de las acciones colectivas de cesación, retractación y declarativas de nulidad de las CGC, así como la acción individual de nulidad o no incorporación (art. 9 LCGC) y ello a pesar de que formalmente no sean partes en el contrato de préstamo. No en vano, el art. 17 LCGC al regular tales acciones, establece que estará legitimado pasivamente cualquier profesional que utilice condicio- nes generales que se reputen nulas (acción de cesación) o que recomiende públicamente la utilización de determinadas condiciones generales que se consideren nulas o manifieste de la misma manera su voluntad de utilizarlas por algún predisponente, siempre que en alguna ocasión hayan sido efectivamente utilizadas por algún predisponente (acción de retractación). Respecto de la acción de retractación, parece claro que puede ser ejercitada contra la PFP, respecto de las CGC presentes en el contrato de préstamo entre los usuarios y en el que formalmente la PFP no es parte. La eficacia y finalidad fundamental de la acción de retractación recae respecto de los profesionales y sus asociaciones tal y como se deriva del art. 17.4, que sin incorporar o haber incorporado condiciones generales nulas a sus contratos, pero sí habiéndolo hecho otro profesional, reco- mienden su utilización 469. Otra opción de interpretación es la de entender que el inversor (pres- tamista) cuando celebra el contrato con la PFP y se adhiere a las condi- ciones establecidas por la PFP en su modelo de contrato de préstamo con el promotor de la financiación, se convierte en predisponente al utilizar las CGC redactadas por un tercero. Si el inversor es un consumidor, el promotor de la financiación carecería de acción de nulidad o no incor- poración contra ese inversor consumidor, ya que fallaría el presupuesto subjetivo de aplicación de la LCGC que exige que el predisponente sea un profesional. Si el inversor es un profesional, estaría legitimado pasi- vamente para el ejercicio de la acción de nulidad o no incorporación. Pero es que idéntico razonamiento podemos seguir respecto del pro- motor de la financiación. Se podría pensar que al adherirse al contrato 469 REBOLLEDO VARELA, A., «Comentario al art. 17 LCGC», en Bercovitz Rodrí- guez Cano, R. (Coord.), Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Thomson Aranzadi, 2000, p. 537. Matilde Cuena Casas 264 con la PFP se convierte en predisponente en su relación con el inversor, máxime cuando el promotor de la financiación es quien propone, a través del proyecto de financiación las condiciones particulares del contrato de préstamo. De esta forma, si el promotor es un empresario, estaría legiti- mado pasivamente frente a las acciones de nulidad o de no incorporación de condiciones generales que él no redactó, pero que sí utilizó, así como a una acción de cesación, la cual va dirigida contra cualquier profesional que «utilice» CGC que se reputen nulas. Desde luego, puestos a seguir el criterio de la adhesión a las CGC como determinante de la predisposición contractual, estaría más justificado entender que el predisponente es el promotor de la financiación que es quien, en definitiva, pone en marcha el iter contractual mediante la solicitud de financiación e incorpora las condiciones particulares del préstamo a través del proyecto de financia- ción propuesto. El promotor (futuro prestatario) diseña un proyecto de financiación participativa, en el que constan ya las características de los préstamos que precisa (art.  6.2 LFFE); y esos préstamos se «lanzan al mercado» a través de una PFP 470. Por tanto, es el futuro prestatario, y no el prestamista, el que diseña las condiciones particulares del préstamo. En la medida en que el promotor sea empresario, cabría aplicar la LCGC, pero no cuando el promotor fuera un consumidor. Si no se considera a la PFP como predisponente por no ser parte en el contrato de préstamo entre los usuarios, se genera, a mi juicio, una desprotección masiva de los usuarios de estas plataformas. Procede interpretar la regulación contenida en la LCGC de forma que la PFP asuma la responsabilidad que le corresponde y no se incentive el abuso en la contratación abusivas en contratos en los que la PFP formalmente no es parte. Aunque la LFFE hable de «puesta a disposición de modelos de contratos para la participación en los proyectos», la operatividad de la PFP no permite que un promotor de la financiación negocie con los distintos inversores el contrato. De hecho, las PFP no dan opción a las partes para que celebren un contrato distinto al por ellas propuesto e impone la incorporación de condiciones prerredactadas. En la práctica, esta «autorización que concede a las PFP» la LFFE es la de predisponer el contenido entre promotor e inversor. Y si es la propia ley la que lo hace, 470 MARÍN LÓPEZ, J., «Crowdfunding, intermediarios de crédito y préstamos al consumo», Centro de Estudios de Consumo, http://blog.uclm.es/cesco/files/2015/05/ Crowdfunding-intermediarios-de-crédito-y-préstamos-al-consumo.pdf (Consultado el 30 de mayo de 2018), P. 8. http://blog.uclm.es/cesco/files/2015/05/Crowdfunding-intermediarios-de-cr�dito-y-pr�stamos-al-consumo.pdf http://blog.uclm.es/cesco/files/2015/05/Crowdfunding-intermediarios-de-cr�dito-y-pr�stamos-al-consumo.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 265 aunque formalmente no se le pueda considerar parte en tal contrato, debería la PFP estaría legitimada pasivamente frente a las acciones de nulidad y no incorporación de CGC incluidas en tal clausulado. Y no como autor material de las cláusulas, sino como «predisponente», a pesar de no ser parte contratante. Creo que la LFFE debería haber hecho una declaración al respecto. Por supuesto, cuando la plataforma aparezca como parte en el contrato de préstamo, aunque no como prestamista, sino como intermediario, tal y como hacen algunas plataformas, entiendo que ello es suficiente para considerarla «predisponente». Otros servicios auxiliares que pueden prestar las PFP y no plantean especiales problemas de interpretación es «la transmisión a los inversores de la información que sea facilitada por el promotor sobre la evolución del proyecto, así como sobre los acontecimientos societarios más relevan- tes» (art. 51.2 e) LFFE). Este servicio tiene particular interés en el crowd- funding de inversión en el que los rendimientos del inversor dependen de la marcha de un proyecto. No es tan trascendental en el crowdlending en el que promotor de la financiación tiene que abonar unos intereses al margen de la marcha del proyecto. Con todo, puede ser relevante a los efectos de advertir un eventual riesgo de insolvencia. Tampoco plantea mayores dificultades la inteligencia del servicio auxi- liar previsto en el art. 51.2.f) LFFE, relativo a la concesión por parte de los inversores de un poder de representación a la PFP para la «reclamación judicial o extrajudicial de los derechos de crédito». Añade el precepto, a mi juicio, innecesariamente que la PFP podrá reclamar judicial o extraju- dicialmente los derechos de crédito en nombre propio, si los inversores le cedieren el derecho de crédito. Como cesionario de crédito, es claro que esta posibilidad la tiene sin que nada diga la ley al respecto. Cosa distinta es que no pueda realizar tareas de intermediación en materia de cesión a terceros, tal y como se ha explicado en el capítulo II del presente trabajo 471. 1.3.3. En particular, la obligación de evaluar el riesgo de crédito 1.3.3.1. La evaluación del riesgo de crédito como servicio auxiliar prestado por la PFP Alterando el orden del art. 51.2 LFFE, he dejado para el final el aná- lisis de un servicio auxiliar que, a mi juicio, reviste especial importancia 471 Apartado 5.3. Matilde Cuena Casas 266 y que se contempla en el art. 51.2.b) LFFE: «El análisis de los proyectos de financiación participativa recibidos, la determinación del nivel de riesgo que implica cada proyecto para los inversores y la determinación de cualquier otra variable que resulte útil para que los inversores tomen la decisión de inversión. La publicación, clasificación y agrupación de tal información en términos obje- tivos, sin realizar recomendaciones personalizadas, no constituirá asesoramiento financiero». La medida más eficiente para proteger al inversor sería la realización por parte de la PFP de una adecuada evaluación del riesgo de crédito del promotor de la financiación con arreglo a datos fiables que evitara el mayor riesgo que tiene el inversor que es el incumplimiento por parte del promotor de la financiación. A diferencia de las entidades de crédito en las que esta obligación de evaluar la solvencia está impuesta legal- mente 472, para las PFP la ley se limita a permitir que puedan asumir voluntariamente la determinación del nivel de riesgo que implica el pro- yecto de financiación. Con todo, obsérvese que el servicio auxiliar es de evaluar el riesgo de crédito y no de evaluar la solvencia, concepto este más ligado al de préstamo responsable. Efectivamente, se entiende que en la evaluación del riesgo de crédito solo se atiende a la posibilidad de reembolso del deudor y el riesgo de lesión del derecho de crédito del prestamista que en este caso es el inversor. Por el contrario, la de evaluar la solvencia y la concesión responsable de crédito atiende a analizar la posición del deudor (promotor de la financiación), el grado de esfuerzo que le puede suponer el pago del préstamo. Por ello la evaluación del riesgo de crédito no es un mecanismo de prevención del sobreendeu- damiento, sino de protección del derecho de crédito del prestamista. La evaluación de la solvencia tiene en cuenta la doble perspectiva: acreedor y deudor atendiendo al grado de esfuerzo que el deudor debe realizar para devolver el préstamo en las condiciones previstas 473. Así como en la Ley de Crédito al Consumo (art. 14) y en la Ley reguladora de Crédito inmobiliario (Art. 11 de la Ley 5/2019, de 15 de 472 Art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios 473 Esta diferencia se destaca en el informe del FINANCIAL SERVICES USER GROUP, “Responsible consumer credit lending. FSUG opinion and recommendations for the review of the Consumer Credit Directive” , https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/ business_economy_euro/banking_and_finance/documents/fsug-opinions-190408-res ponsible-consumer-credit-lending_en.pdf (Consultado el 3 de junio de 2019) Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 267 marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario) se habla de obligación de evaluar la solvencia, la LFFE se refiere a la evaluación del riesgo de crédito que tiene un alcance más limitado y nada que ver con el préstamo responsable. Es claro que no es lo mismo la evaluación del riesgo de una actividad empresarial que el referido a la solvencia del promotor de la financia- ción, por ejemplo, cuando su proyecto es de consumo. Cuando se solicita financiación para llevar a cabo una actividad empresarial, no solo se valora la capacidad de reembolso, sino también el uso que el empresario hace de los recursos 474. Cuando se trata de un consumidor, basta centrar la evaluación en criterios determinantes de su capacidad de pago y de su voluntad de pago del consumidor, sin necesidad de entrar en la via- bilidad de ninguna actividad in en la valoración del uso de los recursos. La medición del riesgo de crédito cuando el promotor de la financiación es un consumidor se traduce en la obligación de evaluar su capacidad de reembolso. En caso de que la PFP no asuma específicamente este servicio, dado que el contrato de préstamo se formaliza entre inversor y promotor, debe- ría ser aquél el encargado de evaluar la solvencia en su condición de prestamista. Así lo establece también el art. 14 de la LCC que establece la obligación de evaluar la solvencia al prestamista que, en el caso de la contratación a través de la PFP, sería el inversor que tuviera la condición de persona física o jurídica que concede o se compromete a conceder un crédito en el ejercicio de su actividad comercial o profesional (art. 2 LCC) y siempre que el promotor de la financiación sea un consumidor. La obligación de evaluar la solvencia no le corresponde al intermediario de crédito y, por lo tanto, el hecho de que el art. 86.2 LFFE atribuya a la PFP tal condición cuando el promotor de la financiación sea consumidor, no hace derivar a la PFP la obligación legal de evaluar la solvencia. Cuando el inversor es un prestamista en los términos del art. 2 LCC, y el promotor de la financiación es un consumidor, aquél tiene obligación legal de evaluar la solvencia (art. 14 LCC) 475, desencadenándose, en su caso, las consecuencias sancionatorias previstas en el art. 34 LCC (infrac- 474 SIMIONATO, A., «Prime note in tema di valutazione del merito creditizio del consumatore nella Direttiva 2008/48/CE», en La nuova disciplina europea del credito al consumo, a cura di Giovanni De Crisofaro, Torino, 2009, p. 188. 475 MARÍN LÓPEZ, J., «Crowdfunding, intermediarios de crédito y préstamos al consumo», cit., p. 8. Matilde Cuena Casas 268 ción en materia de consumo). No obstante, hay que tener en cuenta que el art. 3 LCC excluye del ámbito de aplicación de la LCC los contratos de crédito cuyo importe total sea inferior a 200 euros. Lo usual es que en el crowdlending las cantidades aportadas por los inversores sean pequeñas, por lo que habrá que tener en cuenta esta específica regulación. Fuera de este servicio auxiliar, la LFFE no impone a la PFP nin- guna obligación que garantice que los proyectos de financiación sean solventes. El art. 75.2 LFFE se refiere a la información que debe incluir el promotor en el proyecto de financiación cuando ésta se instrumente a través de préstamos: curriculum vitae, domicilio a efectos de notifi- caciones y «descripción de la situación financiera y endeudamiento» si es persona física. Si es persona jurídica debe aportarse la información prevista en el art. 78 LFFE 476 por remisión del art. 75.1 LFFE, entre la que destaca la descripción de la situación financiera y la estructura del capital social y endeudamiento. Por lo tanto, la información sobre solvencia patrimonial la aporta el promotor. El art. 73 LFFE establece la responsabilidad de los promotores frente a los inversores por la infor- mación que proporcionen a la PFP para su publicación. Por lo tanto, la PFP no solo no tiene obligación legal de evaluar la solvencia, sino que tampoco responde de la veracidad de los datos aportados por el promotor. No obstante, en cualquier caso, asuma o no la prestación del servicio prevista en el art. 51.2.b) LFFE, la PFP como mediadora sí tiene obliga- ción de canalizar de forma adecuada la información proporcionada por el promotor y de que el proyecto contenga la información necesaria para permitir a un inversor medio un juicio fundado sobre la decisión de financiación del proyecto (art. 70 LFFE). Por lo tanto, aunque la PFP no haya asumido de manera expresa la obligación de evaluar la solvencia, sí tiene la obligación de asegurarse de que el promotor aporte la informa- ción necesaria sobre los extremos que señala el art. 75 LFFE y, particular- mente sobre la «descripción de la situación financiera y endeudamiento». A mi juicio, con base en el art. 1258 CC, la PFP debe contrastar los datos del promotor cuando tal comprobación sea posible por estar accesible en 476 a) Descripción de la sociedad, de sus órganos sociales y del plan de actividades b) Iden- tidad y currículum vítae de los administradores y directores. c) Denominación social, domicilio social, dirección del dominio de Internet y número de registro del emisor. d) Forma de organi- zación social e) Número de empleados. f) Descripción de la situación financiera. g) Estructura del capital social y endeudamiento. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 269 registros públicos 477. Así, por ejemplo, si el promotor alega su condición de propietario de un inmueble inscrito en el Registro de la propiedad, tal información debe ser contrastada por la PFP, como obligación derivada de la buena fe y por su condición de mediador. En el caso de que la PFP asuma esta prestación auxiliar de análisis de riesgo, su objeto es el establecimiento de un scoring crediticio, en similares términos a como se lleva a cabo por las entidades financieras. Pero ello no supone garantía de solvencia del promotor de la financiación, es decir, no se garantiza un préstamo solvente a personas con capacidad de pago. La PFP cumpliría con su obligación incluso cuando publica que el prés- tamo es subprime o de alto riesgo. Y ello porque se limitan a determinar el nivel de riesgo y no a garantizar que el promotor de la financiación es solvente (si es consumidor) o que el proyecto empresarial es viable. En esto se distingue de la obligación de evaluar la solvencia que com- pete a las entidades financieras y a su deber de conceder préstamos de manera responsable. Dado que éstas utilizan recursos procedentes de los depositantes y operan con principio de reserva fraccionaria, una crisis de liquidez puede comprometer la solvencia de la entidad. De ahí que las entidades financieras solo deban conceder los préstamos a personas solventes 478. Sin embargo, el alcance de la prestación prevista en el art. 51.2.b es, a mi juicio, diferente y cabe considerarla como una obligación de resultado 479: medir el nivel de riesgo. En función del riesgo, se abonará 477 Sin embargo, ya se encargan algunas PFP como Arboribus de exonerarse de cualquier responsabilidad en este tema. Así se recoge en la cláusula 14 del contrato que vincula a la PFP con los inversores: No damos ninguna garantía en cuanto a la exactitud de los datos que se muestran en la Plataforma respecto a solicitudes de préstamo, ni si la información está actualizada o libre de errores. No vamos a editar ni somos respon- sables por el contenido descargado o subido por los prestamistas o los prestatarios en la Plataforma. https://www.arboribus.com/condiciones-prestamistas.html. 478 Más extensamente sobre la obligación de evaluar la solvencia por parte de las entidades financieras Cfr. CUENA CASAS, M., «Préstamo responsable, información cre- diticia y protección de datos personales», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 20, pp. 161-185 y «Evaluación de la solvencia y crédito hipotecario», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario nº 764, 2017 pp. 2871-2924. 479 La obligación de evaluar la solvencia que corresponde a la banca tradicional se ha considerado como una obligación de medios: el prestamista debe hacer todo lo posible, con base en su diligencia profesional, por asegurarse de que el prestatario tiene capaci- dad de pago para reembolsar el préstamo. No es un resultado exigible al prestamista que efectivamente el cliente cumpla con sus obligaciones. Así lo entienden. MARÍN LÓPEZ, https://www.arboribus.com/condiciones-prestamistas.html Matilde Cuena Casas 270 el tipo de interés, razón por la que he dicho que, en esta modalidad de préstamo a través de plataformas, a diferencia de lo que acontece en la banca tradicional, el coste del crédito se ajusta a la prima de riesgo real. El préstamo de alto riesgo no está prohibido a través de PFP. Basta con que el inversor sea consciente del riesgo que asume: a mayor riesgo, mayor será el tipo de interés abonado por el promotor de la financiación. La PFP debe realizar todas las operaciones necesarias para compro- bar la capacidad de pago del prestatario y, desde este punto de vista, puede configurarse como una obligación de resultado: o se evalúa o no se evalúa y esa evaluación tiene que estar bien hecha, con la información adecuada y ello al margen del resultado de la misma. No incumple esta obligación la PFP cuando oferta un préstamo de alto riesgo. No hay deber de préstamo responsable en esta sede. Con todo, resulta criticable que no se establezca una obligación de la PFP que asuma este servicio auxiliar, de transparencia respecto a las variables tenidas en cuenta para el establecimiento del scoring crediticio, el peso de cada una y, sobre todo, los datos de los que dispone. Esta trans- parencia es imprescindible para una adecuada tutela del inversor 480. Así mismo, no basta la determinación de esta prima de riesgo publicada por la PFP: es imprescindible que pueda el inversor tener acceso a los datos que se han valorado. No en vano, como he dicho, si el prestamista es profesional y el promotor es un consumidor, el inversor es el legalmente obligado a evaluar la solvencia (art. 14 LCC). La realidad es que, aunque el propio art. 51.2 b) LFFE disponga que la clasificación del nivel de riesgo que implica cada proyecto no cons- tituirá asesoramiento financiero, lo cierto es que, en la práctica, será el Manuel Jesús (2011), «Obligación de asesoramiento, obligación de evaluar la solvencia del consumidor y otras obligaciones precontractuales del prestamista. Su regulación en el Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo», https://www.uclm.es/ centro/cesco/pdf/trabajos/6/2011/6-2011-8.pdf, p. 8. ORDÁS ALONSO, M., «Los con- tratos de Créditos al Consumo en la Ley 16/2011, de 24 de junio», Cuadernos de Aranzadi Civil-Mercantil, Thomson Aranzadi, p. 146. 480 Si se observan los clausulados de algunas, se evidencia esta falta de transparen- cia. Así, por ejemplo, en la cláusula 5.3 de las condiciones generales de la plataforma ZANK establece: Una vez preaceptado el Préstamo se llevará a cabo un estudio sobre el riesgo del Préstamo. El estudio sobre el riesgo del Préstamo incluirá la realización de un proceso de Scoring que ayudará asimismo a determinar el Tipo de Interés del Préstamo. https://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/trabajos/6/2011/6-2011-8.pdf https://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/trabajos/6/2011/6-2011-8.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 271 criterio más determinante de la decisión del inversor 481. Ello unido a que los proyectos no son objeto de autorización y supervisión ni por la CNMV ni por el Banco de España, coloca al inversor en situación de desprotección casi absoluta. A todo ello hay que añadir la falta de acceso por parte de las PFP de datos de solvencia fiables, tal y como explico a continuación. 1.3.3.2. El sistema de información crediticia español como obstáculo para una adecuada evaluación de la solvencia por parte de la PFP La obligación de evaluar la solvencia, ya sea impuesta legalmente o asumida voluntariamente como servicio auxiliar prestado por la PFP, tal y como permite el art. 51.2.b) LFFE, es vicaria de los datos disponibles sobre la capacidad patrimonial del promotor de la financiación que no se centra solo en los ingresos, sino también sobre el nivel de endeudamiento que el mismo presente. Para que tal evaluación sea correcta se requiere un sistema de información crediticia eficiente que permita el flujo de datos de solvencia patrimonial, tanto positivos como negativos. De esta forma, caso de que la PFP asuma esta obligación, podrá ser contrastado su grado de cumplimiento en función de la información disponible. Sin embargo, en España existe un defectuoso sistema de información crediticia que fomenta la información asimétrica y el riesgo de selección adversa y este fallo general del sistema afecta a cualquier prestamista, entidad de crédito o no y, por supuesto, también a los préstamos reali- zados a través de PFP. Y aunque pueda parecer contradictorio, las PFP asumen voluntariamente esta obligación de evaluar el riesgo de crédito (que corresponde siempre al prestamista o inversor) precisamente por- que por la falta de información presente en el mercado de crédito, por lo que difícilmente podrá valorarse su grado de cumplimiento. Me explico. La principal dificultad que encierra la necesaria evaluación de la solvencia del potencial prestatario es la existencia de información asimé- 481 Como señalan LYER, R., KHWAJA, A., LUTTMER, E., y SHUE, K., «Screening in New Credit Markets: Can Individual Lenders Infer Borrower Creditworthiness in Peer-to-Peer Lending?», 2009. AFA 2011 Denver Meetings Paper. https://ssrn.com/ abstract=1570115 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1570115, p.  9. Los inversores toman su decisión con base en el riesgo de crédito fijado por la plataforma. Cuando se trata de promotores de similar perfil de riesgo, toman en cuenta datos como raza, sexo, edad. Matilde Cuena Casas 272 trica: el prestatario tiene un mayor conocimiento que el prestamista res- pecto de sus posibilidades de reembolsar el préstamo. Los prestamistas no disponen de la misma información que los demandantes de crédito. Ello genera riesgo de selección adversa, es decir, que el prestamista tenga dificultades para elegir entre buenos y malos pagadores con el peligro de escoger prestatarios de peor calidad. Esta dificultad puede producir efectos indeseables: el racionamiento del crédito (aumento de denegaciones) o bien aumento generalizado del coste crediticio para todos los solicitantes de crédito, de manera que los buenos pagadores asuman los costes del incumplimiento de los malos pagadores. De ahí que los tipos de interés que se pagan en los préstamos a través de PFP sean más altos. Como veremos, su acceso a información financiera fiable es prácticamente nulo. El aumento del coste crediticio para todos los solicitantes de crédito sanciona por igual a los clientes al margen de su prima de riesgo, ya que el tipo se fija sobre la base de promedios 482. Ello desincentiva a los clientes de menor riesgo a recurrir al crédito y favorece que accedan los que presentan mayor riesgo 483, pues son éstos los que están dispuestos a pagar tipos de interés altos. La asimetría de información provoca una mala asignación de recursos a favor de sujetos de alto riesgo y restriccio- nes en el crédito otorgado que afectan también a clientes de bajo riesgo. En cuanto al prestatario, la opacidad de la información crea proble- mas de riesgo moral: el deudor utiliza la mayor información que posee sobre su situación patrimonial para comportarse de forma inadecuada. Ello genera incentivos para endeudarse recurriendo a distintos acree- dores que no comparten información entre sí, y eventualmente dejar de pagar. El consumidor puede tener la percepción de que el que los presta- mistas no compartan información entre sí le beneficia, porque «favorece» su entrada en el mercado de crédito, evitándose la exclusion financiera, aunque sea con tipos de interés altos. Sin embargo, tras la actual crisis financiera, ya sabemos cuáles son las consecuencias de un alto sobreen- deudamiento privado. Cierto que, a diferencia de las entidades de cré- 482 MONTES, F (2014), «Sistemas de información crediticia. Principios generales y marco internacional», en Préstamo responsable y ficheros de solvencia, coordinado por Cuena Casas, M y Prats Albentosa, Cizur Menor, 2014, pp. 246. 483 STIGLITZ y WEISS (1981), «Credit rationing in markets with imperfect informa- tion», American Economic Review, vol. 71, núm. 3, junio, p. 393-410. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 273 dito, las PFP no prestan dinero captado a través de depósitos y, por lo tanto, la insolvencia del promotor no genera insolvencia de la plataforma. El efecto que tal insolvencia puede producir en la plataforma es reputa- cional, de forma que mediatamente puede provocar pérdida de usuarios y de cuota de mercado. Con todo, la LFFE no obliga a la plataforma a hacer públicos sus datos de morosidad, algo que, a mi juicio, sería imprescindible para una eficiente protección del inversor. De hecho, en los ordenamientos en los que las plataformas acceden a los datos de los bureaus de crédito, también reportan datos de morosidad 484 No hay que olvidar que según demuestran estudios sobre el compor- tamiento económico del consumidor 485, éste es generalmente optimista lo que le hace cometer sistemáticamente errores en la valoración de su pro- pio riesgo. El consumidor sobrevalora los beneficios que para su calidad de vida supone el acceso al crédito e infravalora la posibilidad de que, por ejemplo, se pueda quedar sin trabajo. Ello evidencia el escaso valor que como instrumento de prevención del sobreendeudamiento tiene el deber de proporcionarle gran cantidad de información al consumidor 486. Esto es lo que hace la LFFE al responsabilizar al promotor de la finan- ciación de toda la información que aporta. La fuente de los datos de solvencia patrimonial del promotor de la financiación es la aportada por éste. Como explicaré a continuación, la plataforma no tiene acceso a otras fuentes para poder contrastar la información recibida y de las fuentes a las que puede acceder la información que obtiene es limitada. Y es que en España la información con la que cuentan los prestamis- tas para evaluar el riesgo del deudor es, en su mayor parte, la ofrecida por el mismo deudor que se centra básicamente en su patrimonio, ingresos y cargas. Prevalecen los ficheros de solvencia negativos, únicos para los que no se requiere el consentimiento del deudor para que la entidad com- parta los datos a las agencias de información crediticia o credit bureaus (Experian, Equifax son las principales agencias que operan en España). 484 HAVRYLCHYK, O., «Regulatory framework for the loan-based crowdfunding platforms», ECO/WKP(2018)61, cit., p. 14. 485 SUNSTEIN, C. (ed.), «Behavioral Law and Economics», Cambridge University Press. 2000, p. 38. 486 RAMSAY, I, «From truth in lending to responsible lending», en Howells, Geraint and Janssen, Andre and Schulze, Reiner, eds. Information Rights and Obligations. Ashgate, Dartmouth, 2004, p. 9. Matilde Cuena Casas 274 En principio, no hay obstáculo a que las PFP puedan acudir a los credit bureaus. El problema es que en España estas oficinas contienen información limitada a datos negativos de solvencia, es decir, aquellos que reflejan la morosidad de los deudores (comúnmente denominados ficheros de morosos). Estos datos los comparten los prestamistas de manera voluntaria a los credit bureaus que, además, operan con arreglo al principio de reciprocidad: informan de la solvencia de los clientes a los prestamistas que a su vez aportan datos al bureau. Los ficheros nega- tivos protegen a los prestamistas y suponen mediatamente una sanción al deudor moroso quien no podrá contratar con otro prestamista. De ahí que se haya dicho que los ficheros negativos imponen a los deudores una fuerte disciplina de pago 487 por el temor a que por ese solo dato sean considerados clientes de alto riesgo. Con un SIC en el que solo se comparta información negativa, el único dato que recibe el prestamista que consulta el dato es que ha habido un impago que puede obede- cer a múltiples causas. Los ficheros negativos no informan del nivel de endeudamiento del potencial cliente. No todo deudor sin impagos es un deudor solvente y los ficheros negativos hacen esa errónea equivalencia además de impedir que se premie a los deudores con un buen compor- tamiento crediticio y un consumo responsable. De ahí que, en sistemas más desarrollados, generalmente países anglosajones, USA, Canadá, Australia, Gran Bretaña, aunque también europeos como Bélgica o Suiza, los prestamistas pueden acceder a datos de solvencia positivos. Cuando se habla de un fichero positivo (white list), además de incluir información negativa, se incluyen datos adicionales que tienen como virtud alertar del nivel de endeudamiento del poten- cial cliente. Cubren el comportamiento contractual del cliente, deudas pendientes, número de préstamos, patrones de pago, activos, pasivos y garantías asumidas 488. Se incluyen saldos de cuenta, número de consul- tas, las ratios de deuda, los pagos a tiempo, límites de crédito, tipo de cuenta, tipo de préstamo, institución de crédito, tasas de interés y los datos de los registros públicos, informes detallados sobre los activos y 487 JAPPELLI, T. y PAGANO, M. (2008) «The rolle and effects of credit information sharing», en The economics of consumer credit, Bertola, G., Disney, R. y Grant, Ch. (Dir.) MIT, 2008. 488 BANCO MUNDIAL (2011), General principles for credit reporting. Washing- ton, DC http://documents.worldbank.org/curated/en/2011/09/16426885/general- principles-credit-reporting, p. 63. http://documents.worldbank.org/curated/en/2011/09/16426885/general-principles-credit-reporting http://documents.worldbank.org/curated/en/2011/09/16426885/general-principles-credit-reporting Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 275 pasivos, garantías y avales, vencimiento de la deuda estructura, el calen- dario de amortización, los registros de empleo, etc… 489. Es preciso aclarar desde el principio que un fichero positivo no da información sobre el concepto del gasto realizado con los fondos obtenidos a través del prés- tamo. Tan solo se informa del nivel de endeudamiento. Este aspecto es relevante a los efectos de los posibles conflictos con la privacidad. Así como en los ficheros negativos solo se comparte información del deudor que ha incumplido, en los ficheros positivos se comparte información de todos los deudores con independencia de que hayan incumplido o no sus obligaciones. Lo relevante es que los ficheros positivos evidencian la buena reputa- ción financiera puesto que informan de obligaciones asumidas y correcta- mente cumplidas. Se parte de que el comportamiento pasado es el mejor predictor del comportamiento futuro 490. Para el cálculo de la prima de riesgo del cliente no bastan los ingresos y los bienes que aporta el deudor en garantía, sino que su reputación financiera se erige también en criterio relevante. No cabe duda que un deudor con patrimonio puede incumplir voluntariamente y, viceversa, un deudor con escaso patrimonio puede, con base en su comportamiento positivo pasado, mejorar su score cre- diticio favoreciéndose la inclusión financiera. A la hora de valorar el riesgo crediticio no basta la capacidad de pago, sino que también hay que valorar la voluntad de pago. Los ficheros positivos dan información sobre la capacidad de pago por cuanto aportan datos sobre el nivel de endeudamiento y también predicen la voluntad de pago. Pero, sobre todo, el aspecto más sobresaliente es que benefician a los buenos paga- dores favoreciendo su acceso al mercado crediticio y, como veremos, un abaratamiento del coste en términos de tipos de interés ajustados a la prima de riesgo concreta del cliente sin que tengan que operar sobre la base de riesgo promedio. Sí se trata de un fichero de información positiva el gestionado por el Banco de España (CIRBE) 491 que ofrece una información limitada (opera- 489 BANCO MUNDIAL (2011), p. 68. 490 MILLER, M. (Ed.), Credit Reporting Systems and the International Economy, MIT, 2003, p. 25. 491 Su regulación se contiene en la Ley 44/2002, de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero y la Circular 1/2013, de 24 de mayo, del Banco de España, sobre la Central de Información de Riesgos y por la que se modifica la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, a las entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros. Matilde Cuena Casas 276 ciones de riesgo agregado por encima de los 9.000 euros) 492, y con un acceso a la información restringido: sólo podrán obtener la información conte- nida en la base de datos las entidades declarantes 493, sin perjuicio de que cualquier persona física o jurídica pueda acceder de forma gratuita a toda la información que esté a su nombre en la CIRBE. Por lo tanto, cualquier prestamista que no tenga la consideración de entidad de crédito no podrá acceder a la información contenida en la CIRBE para cumplir su obligación de evaluar la solvencia. Por lo tanto, las PFP, al no tener la consideración de entidades declarantes, no pueden contrastar la información aportada por el promotor de la financiación con los datos que constan en la CIRBE. El promotor de la financiación puede mentir acerca de su situación patri- monial y la PFP puede hacer poco para evitarlo. Solo podrá acceder a los datos de la CIRBE si el propio solicitante aporta el informe, pero la PFP no puede acceder a los datos del promotor sin el consentimiento de éste. Si las PFP pudieran acceder a ficheros de solvencia patrimonial, que contuvieran información positiva, como sucede en otros países que cuentan con un sistema de información crediticia más desarrollado 494, la evaluación de la solvencia sería más ajustada a la realidad y los tipos de interés se ajustarían al riesgo real del promotor de la financiación. Ello supondría una garantía para proteger el riesgo de crédito del inversor y a reducir la morosidad, algo que beneficia, sin duda, a la PFP. Cabría preguntarse por qué no fluyen los datos positivos de sol- vencia a pesar de su papel en la reducción de la morosidad, aumento de volumen de crédito concedido y reducción de coste crediticio 495 y 492 Norma tercera de la Circular 1/2013, de 24 de mayo, del Banco de España. 493 En el caso de la CIRBE en España, son entidades obligadas a declarar infor- mación: Instituto de Crédito Oficial, bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito y sucursales en España de entidades de crédito extranjeras, sociedades de garantía recíproca y sociedades de reafianzamiento, Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, SA (SAREB), Banco de España, Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito y la Sociedad Anónima Estatal de Caución Agraria (SAECA). Norma primera Circular 1/2013, de 24 de mayo del Banco de España. Y art. 60 Ley 44/2002. 494 BACHMANN, A., y otros, «Online Peer-to peer lending– A Literature Review», Journal of Internet Banking and Commerce, August 2011, vol. 16, no.2 (http://www.array- dev.com/commerce/jibc/), Consultado el 25 de junio de 2018), p. 6. 495 Sobre las ventajas que presenta el intercambio de información positiva, vid. CUENA CASAS, M., «Intercambio de información positiva y funcionamiento del mer- cado de crédito, InDret, julio 2017. https://www.raco.cat/index.php/InDret/article/ viewFile/328621/419228 http://www.arraydev.com/commerce/jibc/) http://www.arraydev.com/commerce/jibc/) https://www.raco.cat/index.php/InDret/article/viewFile/328621/419228 https://www.raco.cat/index.php/InDret/article/viewFile/328621/419228 Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 277 por qué no se permite a las PFP acceder a la CIRBE. Pues está muy claro: el intercambio de información positiva de solvencia patrimonial aumenta la competencia entre las entidades financieras 496. Si los datos positivos del cliente fluyen, éste tiene más posibilidades de cambiar de prestamista porque cualquiera de los que operan en el mercado pueden acceder a su historial crediticio y hacer ofertas a los mejores clientes 497. Este riesgo no estimula a las entidades a compartir datos positivos y menos en la actualidad en donde las FinTech están irrumpiendo con fuerza. Las entidades financieras no están ni mucho menos interesadas en que las PFP puedan acceder a datos de sus buenos clientes. De ahí que los prestatarios que acuden a las PFP sean potencialmente los más riesgosos porque la PFP carece de medios para contrastar la información. Ello se traduce en una desprotección brutal del inversor quien tampoco tiene medios para contrastar la información aportada por el promotor de la financiación. La otra razón que ha justificado la reticencia en España al flujo de datos positivos son los riesgos en materia de privacidad, particular- mente, el derecho a la protección de datos personales. Un sistema en el que se compartan datos positivos implica una importante cesión de datos desde el punto de vista cuantitativo. No solo se recopilan datos de los incumplidores, tal y como sucede en los ficheros negativos, sino que incorpora datos de todo particular que tenga deudas pendientes. Cuan- tos más datos se recopilen, más riesgo para la privacidad. El argumento de la privacidad ha sido utilizado en contra de la adopción de un régimen uniforme a nivel europeo que favoreciera el crédito transfronterizo en el ámbito de la UE 498. 496 PADILLA, J., y PAGANO, M (1997), «Endogenous Communication Among Len- ders and Entrepreneurial Incentives», The Review of Financial Studies, Volume 10, Issue 1, 1 January 1997p. 230. BECK, T., DEMIRGÜC-KUNT, A. y MAKSIMOVIC, V (2004). «Bank Competition and Access to Finance: International Evidence.» Journal of Money, Credit and Banking, 36(3), 627–654. 497 JAPELLI, T., y PAGANO, M., «Information sharing, lending defaults: Cross-coun- try evidence», Working Paper, 22, CSEF, University of Salerno, 1999, p. 230. 498 EXPERT GROUP ON CREDIT HISTORIES, «Report of the Expert Group on Credit Histories», mayo 2009, DG Internal Market and Services. http://ec.europa.eu/ internal_market/consultations/docs/2009/credit_histories/egch_report_en.pdf (Con- sultado el 10 de septiembre de 2016). El argumento de los riesgos para la privacidad fue uno de los empleados por el Grupo de expertos para desestimar la procedencia de iniciar una acción comunitaria en este ámbito. http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/credit_histories/egch_report_en.pdf http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/credit_histories/egch_report_en.pdf Matilde Cuena Casas 278 Sin embargo, es perfectamente posible cohonestar la protección de los datos personales con el flujo de datos positivos, tal y como se ha hecho en otros ordenamientos que tienen una regulación específica para los datos de solvencia patrimonial 499. El nuevo Reglamento europeo de protección de datos personales 500 (en adelante RGPD) no contiene regulación específica relativa a los datos de solvencia patrimonial. El título de legitimación del tratamiento de los datos positivos de solvencia puede ser el consentimiento del afectado (art. 6.1.a)) o el interés legítimo del responsable del tratamiento o por un tercero (art. 6.1f)). Hasta la aprobación del RGPD, la LOPD exigía el consentimiento del afectado para que se compartieran datos positivos, no siendo necesario cuando se trataba de datos negativos (art. 29 LOPD). Ya critiqué esta interpretación porque, a mi juicio, dejar en manos del consumidor la responsabilidad de aportar todos los datos de solvencia, facilita la impunidad del préstamo irresponsable 501. El flujo de datos de solvencia es de interés público porque afecta a la estabilidad del sistema financiero. El interés legítimo del responsable del tratamiento debe ser el título de legitimación. La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDyGDD) tiene como objetivo el desarrollo o complemento del RGPD. Aunque este texto es de eficacia directa puede exigir otras normas internas comple- mentarias para hacer plenamente efectiva su aplicación. Este es el obje- tivo del proyecto. La LOPDyGDD dedica el art. 20 a la regulación del «sistema de infor- mación crediticia», ocupándose solo de los datos de solvencia negati- 499 Fair Credit Reporting Act (Ley de crédito justo) de 26 de octubre de 1970 recogida en el Título 15, & 1681 y siguientes del USCode 500 Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos). El Reglamento es de aplicación en los Estados miembros desde el 25 de mayo de 2018 (art. 99). 501 CUENA CASAS, M., «Préstamo responsable, información crediticia y protección de datos personales», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 20, pp. 161-185; También en «Ficheros positivos de solvencia, privacidad y mercado de crédito», en Cuena Casas, M. (Dir.), La prevención del sobreendeudamiento privado. Hacia un préstamo y consumo responsables, p. 384. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 279 vos 502, dejando si regulación los ficheros de solvencia positivos. Ello a diferencia del Anteproyecto de LOPD 503 que incluía una regulación de los ficheros positivos de solvencia en su art. 14 estableciendo la necesidad de consentimiento del afectado para que la entidad compartiera datos de solvencia positivos (aquellos que reflejan el nivel de endeudamiento del deudor y su buen comportamiento crediticio). Por el contrario, tal consentimiento no era preciso para que se compartieran datos negativos. En la LOPDyGDD se suprime esta mención a los ficheros positivos lo que puede hacer pensar que ya no es necesario el consentimiento para que los prestamistas compartan estos datos al bureau de crédito. El inte- rés legítimo del responsable del tratamiento o de un tercero puede ser un título de legitimación apto. De hecho, la enmienda nº 80 presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos 504 daba un paso en la dirección adecuada: al igual que para los ficheros negativos, se presumía el interés legítimo para que se puedan compartir datos de solvencia patrimonial. Si hubiera prosperado esta enmienda las PFP podrían acceder a una información indudablemente valiosa para valorar la solvencia. Tampoco cambia este panorama la regulación contenida en el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera (en adelante, DLSP) que trans- pone la Directiva (UE) 2015/2366 de 25 de noviembre de 2015 sobre servicios de pago en el mercado interior (en adelante (PSD2). Me refiero a la denominada «banca abierta» (open banking) que permite que los datos bancarios se compartan entre dos o más actores sin relación entre sí para proveer nuevos servicios al mercado 505. Para posibilitarlo, el art. 9 DLSP, reitera lo dispuesto en el art.  36 PSP2 y permite que las entidades de 502 «Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relati- vos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan una serie de requisitos» 503 http://servicios.mpr.es/seacyp/search_def_asp.aspx?crypt=xh%8A%8Aw% 98%85d%A2%B0%8DNs%90%8C%8An%87%A2%7F%8B%99tt%84sm%A3%91 (Con- sultado el 15 de junio de 2018). 504 Boletín Oficial de las Cortes Generales de 18 de abril de 2018. Congreso de los Diputados XII legislatura. 505 BRODSKY, L., y L. Oakes (2017). Data sharing and open banking, McKinsey & Company Financial Services, Londres & San Francisco. Ese intercambio de datos entre entidades tiene lugar a través de interfaces para la Programación de Aplicaciones (Apli- cation programming Interface, API) que permiten el intercambio de información entre aplicaciones informáticas. http://servicios.mpr.es/seacyp/search_def_asp.aspx?crypt=xh%8A%8Aw%98%85d%A2%B0%8DNs%90%8C%8An%87%A2%7F%8B%99tt%84sm%A3%91 http://servicios.mpr.es/seacyp/search_def_asp.aspx?crypt=xh%8A%8Aw%98%85d%A2%B0%8DNs%90%8C%8An%87%A2%7F%8B%99tt%84sm%A3%91 Matilde Cuena Casas 280 pago tengan acceso a los servicios de cuentas de pago de las entidades de crédito de forma objetiva, no discriminatoria y proporcionada. Dicho acceso será lo suficientemente amplio como para permitir que las enti- dades de pago presten servicios de pago sin obstáculos y con eficiencia. El objetivo es que los proveedores de servicios de pago 506 legitima- dos por la PSP2 puedan acceder a las cuentas de los clientes previo el consentimiento expreso del mismo, sin necesidad de acceder con las credenciales personales del propio cliente. No se especifican en la norma comunitaria ni en la norma española de desarrollo a qué datos pueden acceder los PSP. Solo exige que la norma sea proporcionada. El cliente decidirá sobre qué cuenta permite el acceso y los datos deben ser perti- 506 Si tradicionalmente han sido las entidades financieras las proveedoras de servi- cios de pago (junto con entidades de dinero electrónico, junto con las instituciones de giro postal y las autoridades públicas y monetarias en determinadas circunstancias), el panorama ha cambiado principalmente por la digitalización del mercado financiero e impulsado por la irrupción de las FinTech. La PSD2 se centra en la regulación de los prestadores de servicios de pago por entidades que no administran la cuenta de pago (proveedores terceros third party providers). Se prestan servicios de pago respecto de cuentas que no gestionan y a las que tienen que acceder con el consentimiento del cliente. Los principales servicios que prestan estos «terceros» son de iniciación del pago en una cuenta de otra entidad (o PIS, por sus siglas en inglés, payment initiation service) y el ofrecimiento de información consolidada sobre saldos y operaciones de varias cuentas de pago en diversas entidades (denominado habitualmente AIS, por sus siglas en inglés, account information service). Con anterioridad a la aprobación de la DSP estos «terceros» proveedores de servicios de pago debían utilizar las credenciales de seguridad de sus clientes pudiendo extraer los datos representados en la cuenta, con los consiguientes riesgos en materia de seguridad y privacidad puesto que estos terceros tenían acceso a más información de la estrictamente necesaria. Estos proveedores de servicios de pagos son especialmente útiles porque permiten el pago sin necesidad de utilizar instrumentos de pago como las tarjetas de crédito. Algo que en los pagos por internet es especialmente interesante. Como con claridad explican CONESA, C., CONJÓN.S., y RUBIO, G., «Un nuevo régimen de acceso a las cuentas de pago», Revista de Estabilidad Financiera nº 35, p. 89, los PSP quedan divididos en dos grupos básicos: los que gestionan cuentas de pago de sus clientes (denominados habitualmente «ASPSP», por sus siglas en inglés, Account-servicing Payment Service Provider) y los TPP, que prestan servicios de AIS o PIS sin gestionar cuentas de cliente. Dentro del primer grupo se encuadran, fundamental- mente, las entidades de crédito y las entidades de pago; en el segundo grupo se suele diferenciar entre proveedores de servicios de iniciación (PISP) y agregadores de informa- ción (AISP). No obstante, es importante destacar que los ASPSP pueden prestar todo tipo de servicios de pago, incluyendo PIS y AIS, y que un TPP podría prestar tanto servicios de iniciación de pagos como de agregación de información, siempre que cumpliera con los correspondientes requisitos regulatorios. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 281 nentes, por ejemplo, la comprobación del saldo de cuenta corriente. No parece que estos proveedores de servicios de pago puedan acceder a la posición global del cliente, comprobando la ratio de endeudamiento. Por mucho que se hable de «banca abierta», la normativa citada afecta a los proveedores de servicios de pago que cumplan los requisi- tos legales (autorización y registro, arts. 11 y 12 DLSP) y no a cualquiera que preste servicios financieros. Las PFP pueden prestar servicios de pago y constituirse en «entidades de pago híbridas» (art. 11 LFFE). El acceso a las cuentas podrá proveer de más información a la PFP, pero esta seguirá siendo incompleta porque la habilitación que da el DLSP no es para acceder a la posición global de endeudamiento. Sí pueden acceder a más datos los proveedores de información sobre cuentas, pero solo a las cuentas de pago designadas por el usuario y las operaciones de pago correspondientes (art. 39.1 d) DLSP) y las PFP no prestan este servicio. Se accede a movimientos de cuenta corriente que puede dar información sensible y no pertinente, como por ejemplo, el concepto de los gastos del prestatario. Sigue siendo imprescindible un sistema de información crediticia positiva que aporte una «foto global» de la posición del prestatario (pro- motor de la financiación) que no esté supeditado al consentimiento de éste, de manera que no pueda monopolizar la información sobre su sol- vencia y «filtrarla» con objeto de generar opacidad en el mercado de crédito. Se ha sobrevalorado 507, a mi juicio, el acceso a los datos bancarios del cliente que posibilita el DLSP que transpone la PSP2. En definitiva, la inexistencia de datos fiables para la evaluación de la solvencia dificulta el control sobre el adecuado cumplimiento de esta obligación por las PFP. Por esta razón, las PFP asumen esta obligación de manera voluntaria. Las asimetrías de información perjudican direc- tamente al inversor quien no puede acceder a datos de solvencia del promotor de la financiación. La PFP tiene poco incentivo para evitar tales asimetrías, pues en ningún caso soporta el riesgo de crédito. Como ya 507 Muy optimista es ZUNZUNEGUI, F., «La digitalización de los servicios de pago» (open banking)», Revista del Derecho del Mercado Financiero, octubre 2018, p. 13, cuando señala que «permite una mejor protección de los clientes más vulnerables. El acceso al conjunto de los datos bancario permite avisar del sobreendeudamiento y anticiparse a los incumplimientos». Sin un sistema de información crediticia en el que se compartan datos positivos sin consentimiento del cliente no será posible una prevención eficaz del sobreendeudamiento. Matilde Cuena Casas 282 he adelantado, vuelve el «originar para distribuir» típico de la actuación bancaria que dio lugar a la crisis financiera de 2008. Tampoco el promotor de la financiación tendrá interés en ser especialmente sincero, consciente de que el exceso de información puede acarrearle tipos de interés más altos 508. El lamentable sistema de información crediticia en España se convierte en el principal obstáculo a la protección del inversor e invita a las PFP y a los promotores de financiación a actuar en situación de riesgo moral. Pero esto no es todo. Veamos ahora qué datos tienen en cuenta las PFP para evaluar el riesgo de crédito y confirmaremos, aún más, que las PFP se han convertido en «máquinas de préstamos de alto riesgo». El sistema está diseñado para que acudan a esta forma de financiación pro- motores que no la habrían obtenido en la banca tradicional. Consciente de ello, el legislador pone límites a las cantidades que se pueden invertir a través de crowdlending, con objeto de que la pérdida de los inversores no sea muy importante y se produzca lo que realmente se pretende con carácter general en el crowdfunding: repartir el riesgo entre el mayor número de inversores posible. 1.3.3.3. Big Data, protección de datos y evaluación del riesgo crediticio por las PFP Como se ha señalado, la buena reputación es uno de los mejores incentivos para que las plataformas escojan de forma adecuada los pro- yectos de los promotores de financiación 509. Ante la ausencia de un sistema de información crediticia eficaz en donde los prestamistas compartan datos positivos de solvencia en los credit bureaus a los que puedan acceder las plataformas, éstas calculan la prima de riesgo (credit score) con base en la información aportada por el 508 Destacan este aspecto BACHMANN, A., y otros, «Online Peer-to peer lending– A Literature Review», cit., p. 8. La asimetría de la información es el problema fundamental en los préstamos P2P en línea. El desafío es superar el problema del agente principal. Mientras que el prestamista quiere obtener tanta información válida sobre el prestatario como sea posible, el prestatario podría estar interesado en ocultar algunas de sus carac- terísticas con el fin de obtener una tasa de interés lo más baja posible. 509 GABISON, A., «Understanding crowdfunding and its regulation. How can crow- dfunding help ICT innovation», JCR Science and policy report. European Commission, 2015, p.  11. http://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/bitstream/JRC92482/ lbna26992enn.pdf (Consultado el 23 de febrero de 2018). http://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/bitstream/JRC92482/lbna26992enn.pdf http://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/bitstream/JRC92482/lbna26992enn.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 283 promotor de la financiación, acudiendo a datos en fuentes accesibles al público, y a datos hechos públicos por su titular, como pueden ser los datos presentes en redes sociales o información generada en internet. Nos guste o no, la era digital, el uso masivo de internet, el auge del comercio electrónico ha provocado una «pérdida de privacidad» por- que dejamos nuestra huella digital y todo es grabado. Cada consulta en buscadores es grabada. Cuando compramos en Amazon o eBay, no solo consta lo que compramos, sino cada clic que hacemos en cada pro- ducto. También es registrado nuestro comportamiento cuando leemos un periódico online o consultamos nuestros datos financieros. También los mensajes de texto, los móviles con la geolocalización dejan huella 510. La población puede que no sea consciente de que tales datos pueden ser utilizados para valorar su solvencia y que de ellos pueda depender la obtención de financiación. De hecho, aunque pueda parecer increíble, esos datos son la principal fuente de información de las plataformas de crowdlending y están empezando a ser utilizados por la banca tradicional. La evaluación del riesgo de crédito es una variable dependiente de dos variables independientes: capacidad de pago y voluntad de pago, a través de la información presente en redes se trata de deducir rasgos de la personalidad del solicitante que permitan hacer predicciones acerca de su voluntad de pago. Como se ha señalado, resulta que el ancestral principio «dime qué amigos tienes y te diré quién eres» está en el corazón de del desarrollo de la tecnología financiera. La cantidad y calidad de la presen- 510 Un ejemplo citado por EINAV, L., y LEVIN, J., «The data revolution and eco- nomic analysis», Innovation Policy and the Economy, Volume 14, The National Bureau of Economical Research, http://www.nber.org/papers/w19035 (Consultado el 25 de mayo de 2018), p. 3, evidencia el cambio de paradigma que ha supuesto el uso de internet. «Hace unas décadas, las tiendas podían haber recopilado datos sobre las ventas diarias, y se habría considerado de alta calidad si los datos se hubieran dividido por productos o categorías de productos. Hoy en día, los datos de los escáneres permiten realizar un seguimiento de las compras y ventas de artículos individuales, capturar el momento exacto en el que se producen y los historiales de compra de los productos individuales, y utilizar datos de inventario electrónicos para vincular las compras a ubicaciones espe- cíficas de los estantes o a los niveles de inventario actuales. Los minoristas de internet no sólo observan esta información, sino que pueden rastrear el comportamiento del consumidor en torno a la venta, incluyendo su búsqueda inicial, los artículos que fueron vistos y descartados, las recomendaciones o promociones que se mostraron, y las sub- siguientes revisiones del producto o del vendedor. Y, en principio, estos datos podrían estar relacionados con la demografía, la exposición a la publicidad, la actividad en los medios sociales, el gasto fuera de línea o el historial de crédito». http://www.nber.org/papers/w19035 Matilde Cuena Casas 284 cia en las redes sociales, la identidad y características de los contactos del solicitante, los vínculos e interacciones sociales en línea del solicitante del préstamo, la situación financiera de los contactos del solicitante, son datos tenidos en cuenta para la evaluación del riesgo de crédito. Los defenso- res del crédito social afirman que los «amigos» en redes sociales son un indicador constructivo de la confiabilidad financiera, ya que las personas tienen más probabilidades de ser mejores prestatarios si sus amigos son 511. El comercio electrónico ha favorecido el aumento de volumen (en cantidad y profundidad) de los datos disponibles por las empresas. No solo se pueden ofrecer los productos y servicios a más personas, sino que el comercio electrónico permite y exige que se tengan que recopilar muchos datos por cada transacción. Aumentan las transacciones y tam- bién los datos. Cuando entramos a comprar en una tienda tradicional y pagamos en efectivo, no dejamos ningún dato. Si lo hacemos con tarjeta de crédito, aparecerán los datos relativos a este medio de pago. Cuando lo hacemos por internet, dejamos todos nuestros datos personales, no solo de la tarjeta, sino también dirección de envío y hasta el número de teléfono personal. Además, hacemos clic en productos que nos interesan y que muestran nuestras preferencias de consumo. Todos estos datos configuran nuestra «huella digital» y a través de determinadas técnicas se relacionan observándose su evolución y, en función de la misma, se calculan correlaciones que sirven para la generación de perfiles de los consumidores 512. 511 GESLEVICH PACKIN, N., y LEV-ARETZ, Y., «On social credit and the right to be unnetworked», Columbian Business Law Review, 2018, Issue 1, p.  344. https://cblr. columbia.edu/on-social-credit-and-the-right-to-be-unnetworked/ (Consultado el 30 de mayo de 2018). Como señalan HURLEY, M., y ADEBAYO J., «Credit scoring on the era of big data», Yale Journal of Law and Technology: Vol. 18: Issue 1, Article 5. http://digitalcom mons.law.yale.edu/yjolt/vol18/iss1/5 (Consultado el 28 de mayo de 2018), p. 148. «En lugar de ser juzgados por sus méritos y acciones individuales, los consumidores pueden encontrar que el acceso al crédito depende de las predicciones opacas del prestamista sobre los amigos, vecinos y personas con intereses, niveles de ingresos y antecedentes similares de un consumidor. Este enfoque del crédito centrado en los datos recuerda la práctica racialmente discriminatoria y ahora ilegal de la «línea roja», mediante la cual los prestamistas clasifican a los solicitantes sobre la base de sus códigos postales, y no de sus capacidades individuales para obtener préstamos de manera responsable». Efec- tivamente, esta forma de evaluar el riesgo crediticio tiene el riesgo de la discriminación por raza, sexo, entre otras variables. 512 Como han puesto de relieve BERG, T., GOMBOVIC, A., BURG, V., PURI, M., «On the Rise of the FinTechs-Credit Scoring using Digital Footprints», Federal Deposit https://cblr.columbia.edu/on-social-credit-and-the-right-to-be-unnetworked/ https://cblr.columbia.edu/on-social-credit-and-the-right-to-be-unnetworked/ Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 285 Este aumento cuantitativo de datos exige tecnología adicional que permita su almacenamiento. Pero el aumento de volumen de datos con- lleva una pérdida de valor del propio dato de forma proporcional. Surge así la necesidad de idear sistemas que permitan optimizar el uso de tales datos con objeto de que se conviertan en información relevante para la toma de decisiones. El primer problema es, pues, la gestión del volumen. Pero además es necesario tener en cuenta la velocidad a la que los datos se generan y a la que debe ser procesada. Por tanto, no basta un sistema capaz de manejar un volumen importante de datos, sino que también debe hacerlo a gran velocidad. Y, por último, las empresas se enfrentan al problema de la variedad de los datos, procedentes de fuentes dispares, en formatos no compatibles, algunos estructurados y otros no estructurados (imágenes, clics, geolocalización, mensajes de texto etc…) Por lo tanto, el tratamiento de estos datos se enfrentaba al reto de las «tres uves»: volumen, variedad y velocidad 513, que impiden que su organización se pueda llevar a cabo a través de sistemas de ordenación tradicionales bases, según el estándar actual de cálculo. A ellas se han añadido con el tiempo dos más: veracidad y valor 514. La posibilidad de que el trata- miento de tales datos pueda crear un valor añadido de forma que facilite la toma de decisiones empresariales y, en nuestro caso, de evaluación de la solvencia del promotor de la financiación. El valor no está tanto en los datos sino en lo que se quiere hacer con ellos. Cuando el cliente realiza clics en determinados bienes y servicios, demuestra preferencias Insurance Corporation. Centre for Financial Research. Working paper 2018-4, https:// www.fdic.gov/bank/analytical/cfr/2018/wp2018/cfr-wp2018-04.pdf (Consultado el 10 de abril de 2019), p. 15, basándose en estudios empíricos, hay cinco variables extraí- das de nuestra huella digital que, a su juicio, tienen un importante valor predictivo de la solvencia: 1º. El tipo de ordenador que utiliza el solicitante (Mac o PC), el tipo de dis- positivo (móvil, Tablet o computadora), momento del día en el que solicitas el préstamo online o realizas compras (si es de madrugada, se considera mala señal, el dominio del correo electrónico (el uso de Gmail es más favorable a la concesión del préstamo que Hotmail) y si el nombre del solicitante es parte de su dirección de correo electrónico. Se considera que si aparece el nombre es buena señal. 513 LANEY, D, «3d data management: Controlling data volume, velocity and variety». Gartner. Retrieved, 6, 2001. Application delivery strategies. Meta Group. https://blogs. gartner.com/doug-laney/files/2012/01/ad949-3D-Data-Management-Controlling-Da- ta-Volume-Velocity-and-Variety.pdf (Consultado el 29 de mayo de 2018). 514 IBM, «The dawn of Big Data», p.  6 http://www-935.ibm.com/services/uk/ en/attachments/pdf/IBM_BOA_Big_Data_General_WEB_v2.pdf (Consultado el 28 de mayo de 2018). https://www.fdic.gov/bank/analytical/cfr/2018/wp2018/cfr-wp2018-04.pdf https://www.fdic.gov/bank/analytical/cfr/2018/wp2018/cfr-wp2018-04.pdf https://blogs.gartner.com/doug-laney/files/2012/01/ad949-3D-Data-Management-Controlling-Data-Volume-Velocity-and-Variety.pdf https://blogs.gartner.com/doug-laney/files/2012/01/ad949-3D-Data-Management-Controlling-Data-Volume-Velocity-and-Variety.pdf https://blogs.gartner.com/doug-laney/files/2012/01/ad949-3D-Data-Management-Controlling-Data-Volume-Velocity-and-Variety.pdf http://www-935.ibm.com/services/uk/en/attachments/pdf/IBM_BOA_Big_Data_General_WEB_v2.pdf http://www-935.ibm.com/services/uk/en/attachments/pdf/IBM_BOA_Big_Data_General_WEB_v2.pdf Matilde Cuena Casas 286 y ello permite hacer predicciones sobre sus deseos y facilita la oferta de los mismos por las empresas. Para la solución de tales problemas se diseñan las denominadas técnicas de Big Data. Un término que está omnipresente en los medios, sobre el que todo el mundo habla y, como se ha dicho, nadie sabe real- mente lo que es 515. En sentido amplio, se utiliza para describir el almace- namiento y análisis de grandes cantidades y/o complejos datos usando variedad de técnicas, incluyendo la inteligencia artificial 516, es decir, por sistemas informáticos capaces de realizar tareas que tradicionalmente han requerido la inteligencia humana 517. Lo determinante no solo es la cantidad de datos, sino la complejidad que deriva de la heterogeneidad de sus fuentes y la velocidad con la que se generan y a la que deben ser procesados. Lo que dota de sustantividad técnica al concepto son las herramien- tas utilizadas para el procesamiento de los datos, basadas en técnicas estadísticas e informáticas para simular redes neuronales (inteligencia artificial), particularmente a través de su subcategoría que es la técnica de machine learning o aprendizaje automático de máquinas 518. A través de la inteligencia artificial se diseñan sistemas informáticos que permiten realizar de forma automatizada tareas tradicionalmente realizadas por 515 Como dijo el Profesor Dan Arierly, «El big data es como el sexo adolescente: todo el mundo habla de ello, nadie realmente sabe cómo hacerlo, todos piensan que todos los demás lo hacen, así que todos dicen que lo están haciendo…», https://www.facebook. com/dan.ariely/posts/904383595868. 516 WARD, J, y BARKER, A, «Undefined by data: A Survey of Big Data Definitions» Cornell University, 2013 arXiv:1309.5821. https://arxiv.org/pdf/1309.5821.pdf (Consul- tado el 25 de mayo de 2018). 517 FINANCIAL STABILITY BOARD, «Artificial intelligence and machine learning in financial systems. Market developments and financial stability implications», noviem- bre 2017, p. 4. http://www.fsb.org/wp-content/uploads/P011117.pdf (Consultado el 28 de mayo de 2018). 518 La técnica de machine learning es un método que crea sistemas que aprenden automáticamente, identificando patrones complejos a raíz de millones de datos. Se diseña un algoritmo capaz de generalizar comportamientos a través de una informa- ción suministrada en forma de ejemplos. Los algoritmos se optimizan automáticamente a través de la experiencia detectando patrones de comportamiento a través de grandes cantidades de datos. Tienen capacidad para predecir situaciones futuras favoreciendo la toma de decisiones. Los sistemas son automáticos porque mejoran de forma autónoma, sin intervención humana. Vid. FINANCIAL STABILITY BOARD, «Artificial intelligence and machine learning in financial systems», p. 4. https://www.facebook.com/dan.ariely/posts/904383595868 https://www.facebook.com/dan.ariely/posts/904383595868 https://arxiv.org/pdf/1309.5821.pdf http://www.fsb.org/wp-content/uploads/P011117.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 287 humanos como es la de reconocer imágenes, procesar idiomas y hacer predicción conforme a datos históricos. Estas técnicas crean sistemas que aprenden automáticamente, es decir, a través de algoritmos se analizan datos, identificando patrones complejos de forma que se puedan pre- decir comportamientos de forma automática 519. Puede tratarse de datos estructurados, es decir, con un formato de campo fijo (hojas de cálculo, bases de datos, archivos) o no estructurados (vídeos, imágenes, audios, mensajes SMS). El objetivo es que el proceso de análisis permita con esa heterogenei- dad y abundancia de datos y variables se genere valor y sea útil para la toma de decisiones a raíz de los patrones de comportamiento que cabe deducir de los datos. Se trata de establecer relaciones entre datos (por ejemplo, árboles de decisión) para posteriormente calcular correlaciones que permiten hacer predicciones. No se basa en la causalidad, sino en la correlación: ésta muestra el qué y no el por qué 520. En nuestro caso, la decisión a tomar es la concesión o no de un préstamo tras la predicción de que el solicitante es solvente y con voluntad de pago. Por lo tanto, las fases de Big Data son: generación, adquisición, almacenamiento y análisis de datos 521. Las técnicas de Big Data se utilizan en multitud de campos 522. La finalidad, en relación con la evaluación del riesgo crediti- 519 GARCÍA MONTALVO, J., «El impacto del Big Data en los servicios financieros», Papeles de economía española. Nuevos negocios bancarios (2014), número extraordinario. Funcas. https://www.funcas.es/Publicaciones/Detalle.aspx?IdArt=21483 (Consultado el 25 de mayo de 2018), p. 3. 520 Como señalan MAYER-SCHÖNBERGER, V., y CUKIER, K., Big Data. La revo- lución de los datos masivos, traducido por A. Iriarte, Madrid, 2013, p. 5, puede que las correlaciones no nos digan por qué está pasando algo, pero nos alertan de que algo está pasando. Y en numerosas ocasiones con esto basta. Si millones de registros médicos revelan que los enfermos de cáncer que toman media aspirina y zumo de naranja, ven remitir su enfermedad, la causa exacta de la mejoría puede ser menos importante que el hecho de que sobreviven. 521 E.J. HERNÁNDEZ LEAL, E., y DUQUE MENÉNDEZ, N.D., y MORENO CADA- VID, J., «Big Data: una exploración de investigaciones, tecnologías y casos de aplica- ción», Tecnológicas, vol. 20, no. 39, mayo-agosto, 2017 522 Así, pueden ser utilizadas en Marketing para determinar las preferencias de los usuarios en campañas de publicidad en internet, tomando como datos el compor- tamiento de navegación en internet, particularmente, las búsquedas que ha realizado el cliente con anterioridad. Plataformas intermediarias dedicadas al comercio en línea (Amazon, eBay) e incluso los portales de venta directa tienen sistemas de Big Data que permiten recomendar a sus clientes productos de su interés por haber cliqueado https://www.funcas.es/Publicaciones/Detalle.aspx?IdArt=21483 Matilde Cuena Casas 288 cio, es analizar datos de comportamientos pasados de las personas para hacer predicciones de comportamiento futuro. Sin negar las ventajas que puede tener el desarrollo de las técnicas de Big Data, no son desdeñables los riesgos que plantean en relación con la evaluación del riesgo crediticio 523 y con el respeto al derecho a la protección de datos personales, así como el riesgo de discriminación del solicitante con base en datos de dudoso valor predictivo en la eva- luación de la solvencia 524 De hecho, es esta una de las preocupaciones en productos similares, aunque no los haya comprado. Las Redes Sociales (Facebook, Twitter, Linkedin, etc.) no sólo almacenan y analizan el contenido creado por sus usua- rios, sino también las relaciones que tienen con otros usuarios de la red social. Con dicha información deducen el comportamiento y las preferencias de sus usuarios. Un ejemplo con bastante notoriedad mediática fue el seguimiento de la campaña electo- ral del 2012 de Barack Obama que se realizó en las Redes Sociales en la cual se pudo predecir qué tipos de personas podrían ser persuadidos por determinado contenido y canal de comunicación https://www.gmv.com/blog_gmv/que-aplicaciones-tiene-big- data-en-la-vida-real/ Como señalan EINAV, L., y LEVIN, J., «The data revolution and economic analysis», p. 5, los resultados de búsqueda y las noticias de Google se basan en algoritmos que predicen la relevancia de determinadas páginas web o artículos. La función de autocompletar de Apple intenta predecir el resto del texto o correo electró- nico de uno basándose en patrones de uso del pasado. La publicidad y el marketing online se basan en gran medida en modelos de predicción automatizados que se dirigen a individuos que podrían ser particularmente propensos a responder a las ofertas. Las predicciones a través de técnicas de Big Data también se utilizan en sanidad con el uso de datos de historiales clínicos, antecedentes familiares, entorno, hábitos que permiten predecir la enfermedad y los tratamientos. También han sido utilizadas estas técnicas en la lucha contra el terrorismo y para predecir el funcionamiento de los mercados financieros. Una empresa denominada Palantir, desarrolló algoritmos para identificar amenazas terroristas utilizando comunicaciones y otros datos. 523 Así lo ha denunciado la OCDE en un informe realizado por HAVRYLCHYK, O., «Regulatory framework for the loan-based crowdfunding platforms», ECO/ WKP(2018)61, 10 de noviembre de 2018, p. 8. «Muchas plataformas experimenten con nuevos métodos de scoring de créditos que se basan en Big data y en machine learning. Aunque estas técnicas son prometedoras, aún no han sido probadas. Es importante destacar que actualmente no se supervisan los modelos de due diligence y scoring». http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=ECO/ WKP(2018)61&docLanguage=En (Consultado el 29 de marzo de 2019). 524 KLEIN AARON, «Report credit denial in the age of AI», https://www.broo kings.edu/research/credit-denial-in-the-age-of-ai/?preview_id=576556 (Consultado el 10 de abril de 2019), se hace eco de los posibles riesgos de discriminación de solicitan- tes de crédito por raza, edad o sexo. Para evitar estas discriminaciones se requiere la intervención humana y una máquina no puede detectarlas. https://www.gmv.com/blog_gmv/que-aplicaciones-tiene-big-data-en-la-vida-real/ https://www.gmv.com/blog_gmv/que-aplicaciones-tiene-big-data-en-la-vida-real/ http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=ECO/WKP(2018)61&docLanguage=En http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=ECO/WKP(2018)61&docLanguage=En https://www.brookings.edu/research/credit-denial-in-the-age-of-ai/?preview_id=576556 https://www.brookings.edu/research/credit-denial-in-the-age-of-ai/?preview_id=576556 Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 289 fundamentales que provoca el uso de datos personales con técnicas de inteligencia artificial. Como ha señalado el Consejo de Europa, «debe garantizarse el dere- cho de una persona a controlar sus datos personales y el tratamiento de los mismos. Este control requiere el conocimiento del uso de los datos personales y la libertad real de elección. Estas condiciones pueden cum- plirse a través de diferentes soluciones jurídicas que deben adaptarse al contexto social y tecnológico dado, teniendo en cuenta la falta de cono- cimiento por parte de los individuos. La complejidad y la oscuridad de las aplicaciones de Big Data deberían, por tanto, incitar a los legislado- res a considerar que la noción de control no se limita al mero control individual. Deberían adoptar una idea más amplia del control sobre el uso de los datos, según la cual el control individual evoluciona en un proceso más complejo de evaluación del impacto múltiple de los riesgos relacionados con el uso de los datos 525». Y es que la utilidad de las técnicas de Big Data es vicaria de la calidad de los datos que se manejan. Como ya he dicho, los datos de solvencia que tienen las plataformas de crowdlending son los aportados por el soli- citante, sin que la veracidad de los mismos pueda contrastarse a través de los ficheros de solvencia patrimonial. Ello ha hecho que se utilicen otro tipo de datos para determinar la condición de «buen pagador» del promotor de la financiación. Así, aunque pueda resultar sorprendente, se están utilizando algorit- mos que predicen el comportamiento del potencial prestatario utilizando datos de la conducta del solicitante obtenidos de redes sociales. Se tiene en cuenta la cantidad y calidad de la actividad del solicitante de préstamo redes sociales, la identidad y características de sus contactos, los vínculos e interacciones sociales en línea del solicitante, la situación financiera de los contactos del solicitante, los atributos de personalidad del solicitante extraídos de su actividad en línea. De hecho, existen empresas dedica- das exclusivamente a ofrecer esta prima de riesgo social como Lenddo, que utiliza datos procedentes de redes sociales, geolocalización a través de móviles obtenidos con el consentimiento del solicitante de crédito 525 CONSEJO DE EUROPA, «Guidelines on the protection of individuals with regard to the processing of personal data in a world of Big Data», 23 de enero 2017 https://rm.coe.int/t-pd-2017-1-bigdataguidelines-en/16806f06d0 (Consultado el 22 de febrero de 2019). https://rm.coe.int/t-pd-2017-1-bigdataguidelines-en/16806f06d0 Matilde Cuena Casas 290 que, previamente, debe descargarse una aplicación y prestar su consen- timiento al uso de datos que pueden considerarse sensibles 526. La utilización de estos datos para la determinación de la solvencia no es exclusiva de las plataformas de crowdlending. En países como Estados Unidos, donde es preciso tener historial crediticio para la obtención de un préstamo, el uso de modelos predictivos con base en datos alternati- vos como los presentes en redes sociales, pueden favorecer el acceso al crédito de personas que no tienen historial de crédito. Para ello se crea el credit score social que también es utilizado por la banca tradicional. En Europa, donde el sistema de información crediticia es muy diferente y, particularmente en España, donde las plataformas de crowdlending aún no está claro el posible acceso a los ficheros de solvencia patrimonial, es previsible que el credit score social tenga un impacto relevante para todos los ciudadanos que soliciten financiación a través de estas plataformas y no sólo, como en EE. UU., para los que no tienen historial de crédito. Ello introduce un riesgo en el sistema porque, como se ha señalado, el poder predictivo de los modelos de valoración del riesgo basados en estos nuevos tipos de datos aún no se ha probado ampliamente. Se 526 https://www.lenddo.com. El usuario debe descargarse una aplicación y auto- rizar a Lenddo a que acceda a sus contactos en el móvil, SMS, historial de llamadas, ubicación del usuario, historial de navegación, aplicaciones instaladas por el usuario, calendario de eventos https://www.lenddo.com/documentation/data_sdk.html#user- content-introduction Con estos datos tratados con técnicas de Big Data, la empresa formula una prima de riesgo en un plazo de 3 minutos. Florentin Lenoir, Director de Marketing de la FinTech Lenddo, afirmó respecto de la utilidad de los datos en redes sociales para la evaluación del riesgo un ejemplo cuanto menos, curioso: «si el solicitante no contacta con frecuencia en redes sociales tal vez sea una persona solitaria y no es fiable. Si, por el contrario, tiene demasiados contactos, se le consi- dera una «mariposa social» y tampoco es fiable. Sin embargo, alguien que se conecta constantemente con contactos regulares es presumiblemente un «solicitante fiable». Otra FinTech dedicada a la evaluación de la solvencia (Neo Finance) se especializa en créditos para la adquisición de vehículos de solicitantes jóvenes con un breve historial crediticio y que tendrían que pagar tipos de interés muy altos en la banca tradicional. Neo utiliza, con autorización del cliente, el historial laboral y el número y la calidad de las conexiones en Linkedin con los trabajadores de su empresa para predecir la estabilidad en el empleo y los ingresos futuros. También estima la rapidez con la que volvería a conseguir un trabajo caso de ser despedido utilizando los contactos con personal de otras empresas. De esta forma, valoran su posible estabilidad en el empleo. RUSLY, E., «Bad credit: start tweeting. Wall Street Journal, 1 de abril de 2013, https:// www.wsj.com/articles/SB10001424127887324883604578396852612756398 (Consultado el 28 de mayo de 2018). https://www.lenddo.com https://www.wsj.com/articles/SB10001424127887324883604578396852612756398 https://www.wsj.com/articles/SB10001424127887324883604578396852612756398 Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 291 necesita más investigación para comprender el valor de estos tipos de datos alternativos y si las calificaciones crediticias que permiten son fia- bles tanto en ciclos de expansión como de contracción 527. Lo que parece claro es que «más datos no necesariamente significan mejores datos 528. La clave son los factores que tienen incidencia en los datos. El hecho de que el sistema de información crediticia vete el acceso a las plataformas de crowdlending a datos fiables de solvencia (datos positivos y negativos), lejos de proteger la privacidad de los ciudadanos está suponiendo un incentivo positivo al uso alternativo de datos de discutible veracidad 529 que pueden dar lugar a falsos positivos o falsos negativos, además de la posibilidad de que se simulen perfiles socia- les en redes. Se favorece indirectamente el préstamo de alto riesgo y el sobreendeudamiento, añadiendo riesgos al mercado de crédito, además de restringir la competencia. 527 MILLER, M., «Big Data and Crowdfunding – Is this the Wild West for Credit Evaluation, the Logical Evolution of Credit Scoring or Both?», SME FINANCE FORUM, http://www.smefinanceforum.org/post/big-data-and-crowdfunding-%E2%80%93- is-this-the-wild-west-for-credit-evaluation-the-logical-evolution (Consultado el 30 de mayo de 2018). 528 NATIONAL CONSUMER LAW CENTER, «Big Data: a big disappointment for scoring consumer credit risk», 2014, p.  15. https://www.nclc.org/images/pdf/pr-re ports/report-big-data.pdf. 529 La falta de fiabilidad de las evaluaciones de solvencia con base en datos alterna- tivos (redes sociales, geolocalización e historial de navegación) ha sido puesta de relieve en un informe elaborado en EE. UU. por el NATIONAL CONSUMER LAW CENTER, «Big Data: a big disappointment for scoring consumer credit risk», 2014. Según el estu- dio que se recoge en dicho informe, las evaluaciones de solvencia realizadas por estos métodos presentaban numerosas incorrecciones. Errores en los números de teléfono y correos electrónicos de los solicitantes que no eran reales. 7 de los 15 informes de crédito analizados presentaban incorrecciones en aspectos clave como los ingresos estimados del solicitante que eran el doble de los realmente obtenidos. En 11 de los 15 informes el nivel educativo del solicitante era falso. En Estados Unidos, el sistema de información crediticio está sumamente desarrollado y regulado en la Fair Credit Reporting Act de 26 de octubre de 1970 y en la Equal Credit Opportunity Act de 27 de octubre de 1974, que regulan la actividad de los bureaus de crédito, garantizando la exactitud de los datos de solvencia que recopilan, su divulgación y el derecho de los consumidores a rectificar los datos erróneos, regulación que debe aplicarse a estas FinTech que se ocupan de calcular la prima de riesgo crediticio con base en datos alternativos. De facto, esta normativa no se está cumpliendo por estas empresas que deben ser considerados credit bureaus. https://www.nclc.org/images/pdf/pr-reports/report-big-data.pdf (Consultado el 28 de mayo de 2018). http://www.smefinanceforum.org/post/big-data-and-crowdfunding-%E2%80%93-is-this-the-wild-west-for-credit-evaluation-the-logical-evolution http://www.smefinanceforum.org/post/big-data-and-crowdfunding-%E2%80%93-is-this-the-wild-west-for-credit-evaluation-the-logical-evolution https://www.nclc.org/images/pdf/pr-reports/report-big-data.pdf https://www.nclc.org/images/pdf/pr-reports/report-big-data.pdf https://www.nclc.org/images/pdf/pr-reports/report-big-data.pdf Matilde Cuena Casas 292 Es claro que si los datos de solvencia fiables (presentes en CIRBE y ficheros de solvencia patrimonial) fueran accesibles a las plataformas, éstas supondrían un riesgo competencial evidente para la banca tradi- cional. Sin datos fiables, el inversor en las plataformas está desprotegido por cuanto esa prima de riesgo que calcula la plataforma no es fiable. Por muy avanzadas que sean las técnicas informáticas, matemáticas y estadísticas empleadas, el algoritmo que hace las predicciones solo será eficiente si los datos que maneja son seguros y tienen «mucho ruido y poca señal 530» según terminología informática 531. Hablar de prima de riesgo, de probabilidad de impago del deudor sin conocer su nivel de endeudamiento, ni su comportamiento crediticio anterior, es cuanto menos, llamativo. A ello hay que sumar la posibilidad de falsear los datos en redes sociales por parte del consumidor. Por otro lado, en las plataformas de crowdlending existe falta de transparencia sobre los datos tenidos en cuenta para el cálculo de la prima de riesgo del promotor de la financiación 532, quien no tiene posibi- 530 La eficiencia de los sistemas de Big Data radica en que el algoritmo creado sea capaz de separar «el ruido de la señal», datos malos de datos buenos y relevantes. Como ha señalado Pau Cuervo, «los datos sin creatividad, son sólo ruido. No se trata solo de cómo almacenamos los datos, sino de la manera en la que se convierten en conoci- miento y en elementos útiles para las empresas». La abundancia de datos aumenta la probabilidad de que muchos de ellos carezcan de valor predictivo (ruido) y favorezcan las denominadas «correlaciones espurias» que relacionan fenómenos que realmente no lo están en la realidad, produciéndose extraños e irreales vínculos. 531 GARCÍA MONTALVO, J., «Impacto de Big Data en los servicios financieros…», cit., p. 8. 532 En los sistemas de información crediticia en los que los credit bureaus calculan la prima de riesgo, el consumidor tiene información sobre qué variables tienen más valor en el cálculo de la prima de riesgo (credit score). Así, en los países en los que opera el sistema FICO. El credit score se crea teniendo en cuenta datos positivos y negativos. No todos los datos tienen el mismo peso para generar el score. Así, la deuda pendiente tiene un peso de un 30%, el historial de pago un 35%, 15% la antigüedad del historial de crédito (a mayor antigüedad mejor score y de ahí el uso frecuente de las tarjetas de crédito en USA), un 10% el crédito nuevo y 10% el crédito mixto. Cfr. ARYA, S, ECKEL, C., WICH- MAN, C., «Anatomy of the credit score», Journal of Economic Behavior & Organization, Vol. 95, noviembre 2013, p. 180. Más extensamente, CUENA CASAS, M., «Intercambio de información positiva y funcionamiento del mercado de crédito, InDret, julio 2017. https://www.myfico.com/CreditEducation/WhatsInYourScore.aspx Cuando se uti- lizan volúmenes masivos de datos, tal y como acontece con técnicas de Big Data, el derecho del consumidor a ser informado sobre los datos que se han tenido en cuenta para denegar un préstamo, no puede ser cumplido, dado el extraordinario volumen de datos empleados. https://www.myfico.com/CreditEducation/WhatsInYourScore.aspx Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 293 lidad de optar por la corrección de las inexactitudes. Todo ello desprotege también al promotor de la financiación que puede obtener el crédito sin ser solvente, conduciéndole a un sobreendeudamiento privado que ya sabemos las consecuencias macroeconómicas que tiene. El uso de datos alternativos y su procesamiento a través de técnicas de Big Data para la valoración de la solvencia plantea también no pocos problemas con la protección del derecho fundamental a la protección de datos personales. La presunta protección de este derecho y la supedita- ción al consentimiento del interesado el que las entidades financieras compartan datos de solvencia positivos, ha sido la razón que ha llevado a que los datos de solvencia positivos 533 no fluyan y que, por tanto, tampoco puedan acceder a ellos las plataformas de crowdlending. Para- dójicamente, las asimetrías de información que operan en el mercado de crédito, fruto de esta falta de flujo de datos de solvencia patrimonial, está provocando que se comprometa la privacidad todavía más, cuando estas plataformas evalúan el riesgo con base en datos que el consumidor desconoce que se van a utilizar para evaluar su solvencia patrimonial. Cuando una persona acepta un contacto en Twitter o Linkedin o Facebook o publica una foto o un comentario, presta el consentimiento a que tal información fluya en una red social y con arreglo a una determi- nada finalidad, ¿es legítimo que el libre acceso a tal información publi- cada voluntariamente por el usuario sea utilizada para una finalidad distinta como es la valoración de su prima de riesgo de crédito? Esta es la cuestión que hay que aclarar. Para ello hay que determinar el marco regulatorio y las novedades que recientemente se han introducido en relación con la protección de datos personales vinculadas a esta cuestión. El procesamiento de datos personales a través de técnicas de Big Data plantea retos importantes en materia de protección de la privacidad que deben resolverse en el marco del Reglamento (UE) 2016/679 del Parla- mento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la pro- tección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (en adelante, RGPD), aplicable en todos los Estados miembros a partir del 25 de mayo de 2018. Así mismo, ha que tener en cuenta la recientemente aprobada Ley 533 Trato esta cuestión en mi trabajo, CUENA CASAS, M., «Ficheros positivos, pri- vacidad y mercado de crédito», en Cuena Casas, M. (Dir.), La prevención del sobreendeu- damiento privado. Hacia un préstamo y consumo responsables, Thomson Aranzadi, 2017, pp. 281-405. Matilde Cuena Casas 294 Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (LOPDy GDD), que complementa y especifica disposiciones del RGPD por habilitación expresa a los Estados miembros 534. El nuevo RGPD introduce importantes novedades respecto a la Directiva 95/46/CE de 24 de octubre de 1995, entre las que destaca el denominado principio de accountability o responsabilidad proactiva (art. 5 y 24 RGPD) que supone un nuevo enfoque respecto del plantea- miento adoptado en la Directiva 95/46, que imponía una reacción frente al responsable del tratamiento de los datos cuando había infracción del derecho del titular de los mismos. Con el RGPD se pretende evitar la infracción, de forma que los responsables o encargados del tratamiento de los datos pueden ser sancionados si no aplican las medidas técnicas y organizativas a fin de garantizar y poder demostrar que el tratamiento de los datos es conforme al RGPD. Las organizaciones tienen que contar un sistema interno que implemente medidas adecuadas en materia de protección de datos. Cualquier planteamiento de Big Data debe ajustarse a los principios de accountability. Ello afecta, sin duda, a las plataformas de crowdlending que utilicen estas técnicas para la evaluación del riesgo de los promotores de financiación. En íntima relación con esta cuestión, emerge del RGPD la distinción entre protección de datos desde el diseño (art. 25 RGPD) y por defecto. El responsable del tratamiento no tiene que esperar a la creación de la aplicación, producto o servicio, por ejemplo, sino que desde su diseño «debe adoptar políticas internas y aplicar medidas que cumplan en particular los principios de protección de datos desde el diseño y por defecto…» 535. Una vez creada la aplicación, deben tomarse medidas adi- 534 Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, Serie A: pro- yectos de ley, núm. 13-1. http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOC- G/A/BOCG-12-A-13-1.PDF 535 Como se señala en el Considerando 78 del RGPD, «Dichas medidas podrían con- sistir, entre otras, en reducir al máximo el tratamiento de datos personales, seudonimizar lo antes posible los datos personales, dar transparencia a las funciones y el tratamiento de datos personales, permitiendo a los interesados supervisar el tratamiento de datos y al responsable del tratamiento crear y mejorar elementos de seguridad. Al desarrollar, diseñar, seleccionar y usar aplicaciones, servicios y productos que están basados en el tratamiento de datos personales o que tratan datos personales para cumplir su función, ha de alentarse a los productores de los productos, servicios y aplicaciones a que tengan en cuenta el derecho a la protección de datos cuando desarrollan y diseñen estos productos, servicios y aplicaciones, y que se aseguren, con la http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/A/BOCG-12-A-13-1.PDF http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/A/BOCG-12-A-13-1.PDF Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 295 cionales para que eviten la invasión de la privacidad sea mínima (solo datos necesarios, plazo de conservación corto, accesibilidad limitada), de forma que por defecto los datos personales no sean accesibles a un número indefinido de personas (protección de datos por defecto). Así, una de las medidas estrella de protección de datos desde el diseño es la seudonimización que significa sustituir material de identificación personal y de cifrado (codificación de mensajes de forma que solo las personas puedan leerlos) 536. También la anonimización 537 de los datos puede ser una estrategia para eludir la normativa de protección de debida atención al estado de la técnica, de que los responsables y los encargados del tratamiento están en condiciones de cumplir sus obligaciones en materia de protección de datos. Los princi- pios de la protección de datos desde el diseño y por defecto también deben tenerse en cuenta en el contexto de los contratos públicos». 536 https://ec.europa.eu/info/law/law-topic/data-protection/reform/rules-bu siness-and-organisations/obligations/what-does-data-protection-design-and-default- mean_es (Consultado el 29 de mayo de 2018). 537 Con la anonimización se pretende que no sea posible identificar a la persona. Ésta debe ser irreversible, es decir, que razonablemente no permita la identificación del titular de los datos personales, si bien es preciso valorar los riesgos derivados de las técnicas implementadas para dicha anonimización, ya que, dado el estado actual de la tecnología, pueden suscitarse situaciones que, aunque a priori no parecen permitir la reversibilidad, mediante la aplicación de ciertas tecnologías, sí se podría llegar a identificar al interesado. No hay que confundirla con la seudonimización que es una técnica que consiste en reemplazar un atributo por otro en un registro, reduciendo la capacidad de vinculación de un conjunto de datos con la identidad original del intere- sado. No obstante, sigue siendo posible la identificación del interesado con el uso de información adicional. https://www.aepd.es/media/guias/guia-codigo-de-buenas-practicas-proyectos- de-big-data.pdf , p. 24. El CONSEJO DE EUROPA, «Guidelines on the protection of individuals with regard to the processing of personal data in a world of Big Data», 23 de enero 2017 https://rm.coe.int/t-pd-2017-1-bigdataguidelines-en/16806f06d0 (Consultado el 22 de febrero de 2019), p.5, ha establecido una serie de directrices en torno a la anonimización de los datos: «El responsable del tratamiento debería evaluar el riesgo de reidentificación teniendo en cuenta el tiempo, el esfuerzo o los recur- sos necesarios a la luz de la naturaleza de los datos, el contexto de su utilización, las tecnologías de reidentificación disponibles y los costes conexos. Los controladores deben demostrar la idoneidad de las medidas adoptadas para anonimizar los datos y garantizar la eficacia de la desidentificación. Las medidas técnicas podrán combinarse con obligaciones legales o contractuales para evitar una posible nueva identificación de las personas afectadas. Los controladores revisarán periódicamente la evaluación del riesgo de reidentificación, a la luz de los avances tecnológicos en relación con las técnicas de anonimización». https://ec.europa.eu/info/law/law-topic/data-protection/reform/rules-business-and-organisations/obligations/what-does-data-protection-design-and-default-mean_es https://ec.europa.eu/info/law/law-topic/data-protection/reform/rules-business-and-organisations/obligations/what-does-data-protection-design-and-default-mean_es https://ec.europa.eu/info/law/law-topic/data-protection/reform/rules-business-and-organisations/obligations/what-does-data-protection-design-and-default-mean_es https://www.aepd.es/media/guias/guia-codigo-de-buenas-practicas-proyectos-de-big-data.pdf https://www.aepd.es/media/guias/guia-codigo-de-buenas-practicas-proyectos-de-big-data.pdf https://rm.coe.int/t-pd-2017-1-bigdataguidelines-en/16806f06d0 Matilde Cuena Casas 296 datos 538, aunque es una vía inidónea cuando lo que se pretende es crear un perfil de riesgo crediticio. Otro cambio relevante es el atinente al consentimiento como título de legitimación para el tratamiento de los datos personales (art. 6.1.a) y 7 RGPD). En este punto, los cambios son importantes respecto de la Direc- tiva 95/46, endureciéndose los requisitos que el consentimiento tiene que cumplir para ser válido. El consentimiento consiste en una manifestación de voluntad, libre, específica, informada e inequívoca del interesado y ha de constar en una declaración por escrito, inclusive por medios electróni- cos, o una declaración verbal (Considerando 32). A diferencia de lo que acontecía con la regulación contenida en la Directiva 95/46, no se admite el consentimiento tácito, por lo que las organizaciones deben poder demos- trar la obtención del consentimiento. En lo que aquí interesa, según lo dis- puesto en el art. 6.1.a) RGPD, el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos. Si un servicio puede implicar múltiples operaciones de tratamiento para más de una finalidad, los titulares de los datos deben ser libres de elegir qué finalidades aceptan, en lugar de consentir un bloque de finalidades de tratamiento. Si el titular de los datos no tiene la opción de prestar el consentimiento por separado, entonces no será válido como título de legitimación para el procesamiento de los datos (considerandos 32 y 43 RGPD). Pues bien, esta regulación puede ser difícil de aplicar cuando se trata de procesar datos por Big Data. Efectivamente, el reto más relevante que plantea el tratamiento de datos personales a través de técnicas de Big Data es el respeto al prin- cipio de finalidad que es una de las garantías del titular de los datos personales. En virtud de dicho principio, recogido en el art. 5 b) RGPD, los datos personales «serán recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados ulteriormente de manera incompatible con dichos fines; de acuerdo con el artículo 89, apartado 1, el tratamiento ulterior de los datos personales con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica e histórica o fines estadísticos no se consi- derará incompatible con los fines iniciales («limitación de la finalidad»)». 538 Como se establece en el Considerando 26 del RGPD, «los principios de protec- ción de datos no deben aplicarse a la información anónima, es decir información que no guarda relación con una persona física identificada o identificable, ni a los datos convertidos en anónimos de forma que el interesado no sea identificable, o deje de serlo. En consecuencia, el presente Reglamento no afecta al tratamiento de dicha información anónima, inclusive con fines estadísticos o de investigación». Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 297 Si algo se logra a través de las técnicas de Big Data es la utiliza- ción de los datos para una finalidad distinta para la que inicialmente se recogieron. Es decir, en el momento en el que se recopilan los datos, las posibles correlaciones que se encuentren no pueden ser anticipadas. El mayor valor de la información ya no reside en un uso primario, sino que ahora se encuentra en los usos secundarios y ello afecta al núcleo de la protección de datos 539 y muchas veces esos usos distintos se des- conocen en el momento de recopilarse los datos, por lo que difícilmente el consentimiento inicialmente prestado por el afectado puede cumplir este requisito legal. No obstante, tal y como se prevé en el precepto citado, es posible utilizar los datos para finalidad distinta siempre que no sea incompatible con los fines iniciales. La clave está en determinar cuando existe esta compatibilidad que deberá analizarse caso por caso. En caso contrario, el responsable del tratamiento deberá recabar de nuevo el consentimiento cuando la finalidad para la que recabó los datos sea incompatible. Desde luego, poca compatibilidad cabe predicar cuando se presta un consenti- miento al tratamiento de los datos en una red social, por ejemplo, Face- book, con la finalidad de evaluación del riesgo crediticio. El art.  6.4 RGPD establece los criterios 540 para determinar cuándo cabe considerar que la finalidad ulterior es compatible con la inicial, sin que sea necesario recabar un nuevo consentimiento. Destaca entre ellas la prevista en el art.  6.4 e) RGPD relativa a la existencia de garantías adecuadas, que podrán incluir el cifrado o la seudonimización. 539 GIL GONZÁLEZ, E., «Big Data y datos personales: ¿es el consentimiento la mejor manera de proteger nuestros datos?», Diario La Ley, nº 9050, de 27 de septiembre de 2017 (Smarteca), p. 4. 540 Dichos criterios son los siguientes: a) cualquier relación entre los fines para los cuales se hayan recogido los datos personales y los fines del tratamiento ulterior previsto; b) el contexto en que se hayan recogido los datos personales, en particular por lo que respecta a la relación entre los interesados y el responsable del tratamiento; c) la naturaleza de los datos personales, en concreto cuando se traten categorías especiales de datos personales, de conformidad con el artículo 9, o datos personales relativos a condenas e infracciones penales, de conformidad con el artículo 10; d) las posibles consecuencias para los interesados del tratamiento ulterior previsto; e) la existencia de garantías adecuadas, que podrán incluir el cifrado o la seudonimización. Matilde Cuena Casas 298 A este respecto el Grupo de trabajo del Artículo 29 541, en relación con el procesamiento de datos a través de Big Data y las medidas de salvaguardia que deben adoptarse para el cumplimiento del derecho a la protección de datos, señala que deben distinguirse dos tipos de orga- nizaciones. Las que procesan los datos y se limitan a hacer correlaciones y las que, con base en dichas correlaciones, quieren analizar o predecir específicamente las preferencias personales, el comportamiento y las acti- tudes de los clientes individuales, lo que posteriormente condicionará la toma de decisiones respecto a esos clientes. Aplicado a nuestro caso, no es igual una empresa que hace Big Data para determinar correlaciones que otra que en función del resultado de las mismas decide autorizar o no la concesión de un préstamo. En este último caso, casi siempre se requeriría el consentimiento libre, específico, informado e inequívoco, de lo contrario, no se puede considerar compatible un uso posterior. Es importante destacar que dicha autorización debe ser necesaria, por ejem- plo, para el seguimiento y la elaboración de perfiles con fines de venta directa, publicidad basada en el comportamiento, la intermediación de datos o la publicidad basada en la localización. Lo que está claro es que el uso de técnicas de Big Data puede pro- vocar un cambio en el propósito para el que inicialmente se prestó el consentimiento y, fruto de las predicciones que se derivan del uso de algoritmos, se utilicen tales datos para sacar conclusiones sobre los indi- viduos que para ellos son inesperadas y, a veces, no deseados. Por lo tanto, una cuestión clave para las organizaciones que utilizan datos per- sonales para el análisis de Big Data es si el procesamiento es legal. El titular de los datos debe tener la información sobre su procesamiento y, en segundo lugar, que los titulares tengan clara la finalidad para la que se van a utilizar sus datos 542. Cualquier cambio en la finalidad deberá ser compatible o, de lo contrario, será necesario recabar un nuevo con- sentimiento. Con todo, los consumidores no tendrán inconveniente en prestarlo si ello se traduce en mejores condiciones crediticias. Como he dicho, si algo caracteriza los préstamos concedidos a través de platafor- mas es que el coste del crédito se ajusta a la prima de riesgo, algo que 541 Opinion 03/2013 on purpose limitation, 2 de abril de 2013, p. 45. 542 INFORMATION COMMISIONER’S OFFICER, «Big data, artificial intelligence, machine learning and data protection», 2017, p. 20 https://ico.org.uk/media/for-orga nisations/documents/2013559/big-data-ai-ml-and-data-protection.pdf (Consultado el 28 de mayo de 2018). https://ico.org.uk/media/for-organisations/documents/2013559/big-data-ai-ml-and-data-protection.pdf https://ico.org.uk/media/for-organisations/documents/2013559/big-data-ai-ml-and-data-protection.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 299 no sucede en España con la banca tradicional. La predisposición a dar el consentimiento para el uso de estos datos de redes sociales, es mayor cuando se trata de plataformas de crowdlending 543. Cuando se utilizan técnicas de Big Data para la evaluación del riesgo crediticio, los interesados/consumidores deben tener derecho a exigir que las organizaciones revelen sus criterios de decisión y la fuente de los datos que condujeron a la creación del perfil. Como se ha señalado, lo que más puede perjudicar al titular de los datos no es tanto la informa- ción recopilada, sino las inferencias que se extraen de ella y la forma en que se llega a tal conclusión 544 A estos deberes de información se refiere el art. 13 RGPD. Las especificidades que plantea el uso de Big Data y las dificulta- des que implica la exigencia del consentimiento válido como título de legitimación del procesamiento de los datos cuando el responsable del tratamiento puede no saber la finalidad, ha provocado que se plantee un título de legitimación distinto para cada una de las fases de desarrollo. Así, en una primera fase de recogida de datos, el título de legitima- ción dependerá de cada circunstancia, pero generalmente será el cum- plimiento de obligación contractual o precontractual (art. 6.1.b RGPD). La segunda fase de tratamiento de datos a través de uso de algoritmos para descubrir correlaciones, el título de legitimación sería el interés legí- timo del responsable del tratamiento (art. 6.1.f RGPD). En la tercera fase, cuando con base en los patrones de comportamiento genérico se subsume a una persona determinada en una de esas categorías (perfil de riesgo crediticio) y con base en ella, obtener conclusiones que conciernan a su persona (conceder o no el préstamo), el título de legitimación debe ser el consentimiento 545. Por otro lado, cuando de evaluar el riesgo crediticio se trata, el recurso a redes sociales y a la recopilación masiva de datos puede ser cuestio- 543 GESLEVICH PACKIN, N., y LEV-ARETZ, Y., «On social credit and the right to be unnetworked», cit., p. 385 destacan este aspecto con estudios empíricos. Los con- sumidores renuncian a su privacidad cuando obtienen algún beneficio económico, ya sean menores tipos de interés o rebajas en los precios de bienes y servicios. Es lo que se denomina la paradoja de la privacidad. EMC, Privacy Index https://www.emc.com/ campaign/privacy-index/global.htm (Consultado el 29 de mayo de 2018). 544 Grupo de trabajo del Artículo 29, Opinion 03/2013 on purpose limitation, 2 de abril de 2013, p. 47. https://cnpd.public.lu/content/dam/cnpd/fr/publications/ groupe-art29/wp203_en.pdf (Consultado el 28 de mayo de 2018). 545 GIL GONZÁLEZ, E., «Big Data y datos personales…», cit., p. 10. https://www.emc.com/campaign/privacy-index/global.htm https://www.emc.com/campaign/privacy-index/global.htm https://cnpd.public.lu/content/dam/cnpd/fr/publications/groupe-art29/wp203_en.pdf https://cnpd.public.lu/content/dam/cnpd/fr/publications/groupe-art29/wp203_en.pdf Matilde Cuena Casas 300 nado con base en el principio de minimización de los datos previsto en el art. 5.1c) RGPD: los datos deben ser adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados. En el entorno del Big Data el respeto a este principio puede ser problemático, dado que estas técnicas se caracterizan precisamente por la recopilación masiva de datos. La pertinencia de los datos también puede ser cues- tionada cuando para tratar perfiles de riesgo crediticio se utilizan datos que nada tienen que ver con la ratio de endeudamiento del solicitante, ni con su comportamiento crediticio pasado, como es basarse, por ejemplo, en el perfil y nivel económico de los contactos que tiene el solicitante en redes sociales. El tipo de datos que ser recopilan para esta finalidad puede ser contrario al art. 5 RGPD. Especial interés tiene a los efectos de la elaboración de perfiles de riesgo crediticio la regulación del profiling en el art. 22.2 RGPD. Se impide que el interesado sea objeto de una decisión basada únicamente en el tra- tamiento automatizado, incluida la elaboración de perfiles que produzca efectos jurídicos en él o le afecte significativamente de modo similar (profiling). La elaboración de perfiles se define en el art. 4.4 RGPD como «toda forma de tratamiento automatizado de datos personales consis- tente en utilizar datos personales para evaluar determinados aspectos personales de una persona física, en particular para analizar o predecir aspectos relativos al rendimiento profesional, situación económica, salud, preferencias personales, intereses, fiabilidad, comportamiento, ubicación o movimientos de dicha persona física». El profiling es la actividad que realizan las FinTech dedicadas a la eva- luación del riesgo crediticio con técnicas de Big Data: los individuos son categorizados en función de determinadas características y predicciones realizadas con algoritmos. Parece claro, y así lo ejemplifica el considerando 71 RGPD, que la denegación de un préstamo es una decisión que produce efectos para el interesado. No se trata de una actividad prohibida, sino que el interesado puede oponerse, siempre que se trate de una decisión auto- matizada exclusivamente, sin que medie intervención humana. Lo usual es que las plataformas de crowdlending no utilicen exclusivamente un score crediticio calculado de forma automática, sino que la determinación de la prima de riesgo se lleve a cabo, además, con la información de solvencia proporcionada por el promotor de la financiación. Por ello, entiendo que pocas veces será de aplicación esta sede la regulación del profiling. Se incluyen, no obstante, excepciones. No cabe oposición cuando a) es necesaria para la celebración o la ejecución de un contrato entre el Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 301 interesado y un responsable del tratamiento; b) está autorizada por el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique al res- ponsable del tratamiento y que establezca asimismo medidas adecuadas para salvaguardar los derechos y libertades y los intereses legítimos del interesado, o c) se basa en el consentimiento explícito del interesado. Obsérvese, que cuando se trata de crowdlending, el contrato de préstamo no se celebra entre el promotor de financiación y la plataforma que es la responsable del tratamiento de los datos, sino con el inversor. Por ello, entiendo que, en este ámbito, el promotor de la financiación puede oponerse a tal uso, lo cual le valdrá de poco, puesto que inmediatamente verá denegada su solicitud. Lo que conviene resaltar es que las platafor- mas deben informar a los promotores de financiación de esta elaboración automática de perfiles de riesgo de crédito, así como el derecho que le asiste al titular de los datos a oponerse. Por último, procede hacer referencia al problema del acceso por parte de las plataformas a datos personales que el interesado hubiese hecho manifiestamente públicos (open data), como pueden ser los datos pre- sentes en redes sociales. El hecho de que el titular haya hecho públicos determinados datos en redes sociales ¿significa que pueden ser utilizados libremente para una finalidad distinta a la inicialmente prevista por él? ¿Es legítimo que vea denegado un préstamo con base en datos presentes en redes sociales? Resulta curioso que un aspecto tan relevante esté mal abordado por el RGPD. El artículo 9 de RGPD, relativo al tratamiento de categorías especiales de datos personales dispone en su apartado primero la pro- hibición del tratamiento de datos personales sensibles 546. Tal prohibición se excepciona en el art. 9.2.e), cuando «el tratamiento se refiere a datos personales que el interesado ha hecho manifiestamente públicos». Con el texto del RGPD, cabría pensar que si los datos sensibles pue- den ser tratados cuando han sido hechos públicos por el afectado, con mayor razón cabría hacer lo propio con los «no sensibles». Así, no habría problema en datos hechos públicos por el interesado en redes socia- les (siempre que se consideren pertinentes, algo que cuestiono) para el cálculo de una prima de riesgo crediticia, sin necesidad consentimiento 546 «Que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o la orientación sexual de una persona física». Matilde Cuena Casas 302 del afectado. Y ello, a pesar de que hay una evidente alteración de la finalidad para la que tales datos fueron hechos públicos por su titular. Tras la lectura del art. 9 RGPD, y dado que en el art. 9.2 a) se establece la excepción del supuesto en que el titular de los datos haya prestado su consentimiento expreso, cabría deducir que no es necesario para el trata- miento de datos hechos públicos por el interesado que el tratamiento sea lícito debiendo concurrir, además, alguno de los títulos de legitimación del art. 6 RGPD, es decir, que sea necesario el consentimiento expreso del interesado o, por ejemplo, la concurrencia de interés legítimo. Cabría pensar que el hecho de que se hayan hecho públicos por el interesado sería un consentimiento tácito a su tratamiento (en contra de la regula- ción general del consentimiento, que exige que sea expreso). Esto es lo que parece deducirse del tenor literal del art. 9 del RGPD. La norma se refiere a «datos sensibles», por lo que sensu contrario, cabría entender que es aplicable a los datos no sensibles hechos manifiestamente públicos por su titular. Sin embargo, este aspecto tan relevante no parece claro en el RGPD tras la lectura de lo dispuesto en el Considerando 51 RGPD referido a los datos sensibles regulados en el art. 9 RGPD: «además de los requisitos específicos de ese tratamiento, deben aplicarse los principios generales y otras normas del presente Reglamento, sobre todo en lo que se refiere a las condiciones de licitud del tratamiento». Ello parece abogar por la idea de que, a pesar de ser tales datos hechos públicos por el intere- sado, debe concurrir alguno de los supuestos de legitimación del trata- miento previstos en el art. 6 RGPD. Así, para utilizar los datos de redes sociales para la elaboración de un scoring crediticio, sería necesario que concurriera alguno de dichos títulos de legitimación como, por ejemplo, el consentimiento expreso del titular para esta nueva finalidad, interés legítimo del responsable del tratamiento. Yo me manifiesto a favor de esta solución, aunque tengo mis dudas que la misma quepa deducirla de la interpretación del art. 9 RGPD 547. Los elaboradores del Anteproyecto de LOPD 548 incluyeron en el art. 13 la siguiente disposición: «será lícito el tratamiento de los datos que 547 Coincido en este punto con MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J.A., «Impacto del nuevo marco normativo en determinados sectores», Actualidad Civil, nº5, mayo 2018 (Smarteca), p. 8. 548 http://servicios.mpr.es/seacyp/search_def_asp.aspx?crypt=xh%8A%8Aw% 98%85d%A2%B0%8DNs%90%8C%8An%87%A2%7F%8B%99tt%84sm%A3%91 (Con- http://servicios.mpr.es/seacyp/search_def_asp.aspx?crypt=xh%8A%8Aw%98%85d%A2%B0%8DNs%90%8C%8An%87%A2%7F%8B%99tt%84sm%A3%91 http://servicios.mpr.es/seacyp/search_def_asp.aspx?crypt=xh%8A%8Aw%98%85d%A2%B0%8DNs%90%8C%8An%87%A2%7F%8B%99tt%84sm%A3%91 Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 303 el propio afectado hubiese hecho manifiestamente públicos siempre y cuando respete los principios establecidos en el artículo 5 del Reglamento (UE) 2016/679, se haya informado al afectado en los términos previstos en el artículo 14 del citado reglamento y se le garantice el ejercicio de sus derechos, en particular los previstos en sus artículos 17 y 19». Se seguía el criterio mantenido por la Agencia de Protección de Datos que partía de que la manifestación pública a destinatarios indeterminados se considera equiparable a la expresión del consentimiento al tratamiento de los datos 549. Tal texto no pasó a la recientemente aprobada LOPDy GDD. El dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto 550 vetó su inclusión. Después de reconocer este órgano que la interpretación del RGPD no es clara en este punto, aboga por la idea «sin perjuicio de la concurrencia de uno de los supuestos de excepción a la prohibición general de tratamiento del artículo 9.2, el tratamiento habrá de ser lícito al amparo de una de las circunstancias del artículo 6.1, lo que en oca- siones podrá dar lugar a exigencias redundantes, pero en casos como el contemplado en la letra e), podría interpretarse que el tratamiento de los datos sensibles hechos manifiestamente públicos por el interesado solo será lícito si responde, por ejemplo, a una obligación legal, o si el afectado ha dado su consentimiento expreso. En otro caso, habría que entender que el Reglamento presenta una grave incoherencia interna, excepcionando precisamente para el tratamiento de datos sensibles la exigencia general de que el consentimiento del afectado, cuando sea base del tratamiento, sea expreso». La incoherencia del RGPD es resuelta por el Consejo de Estado a favor de la necesidad de que el consentimiento sea expreso, razón por la cual, la norma contenida en el art. 13 del Anteproyecto se estima que contraviene lo dispuesto en el RGPD «y sobrepasa los límites conferidos a los Estados miembros para su desarrollo» 551. Por eso fue excluido del Proyecto de LOPD. sultado el 29 de mayo de 2018). 549 Informe 0205/2013. 550 http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2017-757 (Consultado el 29 de mayo de 2018). 551 La solución es coherente con la sentencia del TS 91/2017, de 15 de febrero que condenó a un medio de comunicación por vulneración del derecho a la propia imagen, como consecuencia de la publicación en un periódico de una foto que una persona había incluido en el perfil de una red social. http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2017-757 Matilde Cuena Casas 304 El texto final aprobado en el art. 9 LOPDyGDD dispone que A los efectos del artículo 9.2ª) del Reglamento (UE) 2016/679, a fin de evitar situaciones discriminatorias, el solo consentimiento del afectado no bastará para levantar la prohibición del tratamiento de datos cuya finalidad principal sea identificar su ideología, afiliación sindical, religión, orientación sexual, creencias u origen racial o étnico. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impedirá el tratamiento de dichos datos al amparo de los restantes supuestos contemplados en el artículo 9.2 del Reglamento (UE) 2016/679, cuando así proceda. 2. Los tratamientos de datos contemplados en las letras g), h) e i) del artículo 9.2 del Reglamento (UE) 2016/679 fundados en el Derecho español deberán estar amparados en una norma con rango de ley, que podrá establecer requisitos adicionales relativos a su seguridad y confidencialidad. En particular, dicha norma podrá amparar el tratamiento de datos en el ámbito de la salud cuando así lo exija la gestión de los sistemas y servicios de asistencia sanitaria y social, pública y privada, o la ejecución de un contrato de seguro del que el afectado sea parte. Parece aclararse en el texto de la regulación española la necesidad de que concurra el consentimiento del interesado puesto que en primer párrafo de la norma ni siquiera con consentimiento parece posible el tratamiento de los datos sensibles. Los supuestos excepcionales que se contemplan en el art. 9.2 RGPD implican la posibilidad de tratamiento de datos sensibles (y entiendo que no sensibles también) siempre que concurra alguna con- dición de licitud de tratamiento prevista en el art. 6 RGPD y concurriendo los requisitos del art. 5 RGPD. La excepción sería a la imposibilidad de tratamiento decretada en el párrafo primero y no una excepción al con- sentimiento cuando los datos se utilizan para otra finalidad. El Grupo del Artículo 29 ha dejado claro que «cualquier informa- ción relativa a una persona física identificada o identificable, esté o no a disposición del público, constituye un dato personal. Por otra parte, el mero hecho de que tales datos se hayan hecho públicos no conduce a una exención de la ley de protección de datos. La reutilización de los datos personales puestos a disposición del público sigue estando, por tanto, sujeta, en principio, a la legislación pertinente en materia de protección de datos 552». Si el titular de los datos los ha hecho públicos para una determinada finalidad, no deben poder ser utilizados para otra 552 Grupo de trabajo del Artículo 29, Opinion 03/2013 on purpose limitation, 2 de abril de 2013, p. 48. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 305 sin el consentimiento del interesado, salvo que concurra otro título de legitimación del tratamiento de los datos. La elaboración de perfiles de riesgo a través de técnicas de Big Data con la utilización de datos obteni- dos de redes sociales deben ser lícitos con arreglo al art. 6 RGPD 553. Será necesario el consentimiento del interesado u otro título de legitimación como es el interés legítimo del responsable del tratamiento de los datos No es el objeto del presente trabajo atender a todos y cada uno de los problemas que suscitan las técnicas de Big Data desde el punto de vista de la protección de datos personales, sino de alertar de sus riesgos en materia de privacidad y la dificultad de encaje en el modelo general de protec- ción de datos 554, precisamente por la alteración de la finalidad para la que inicialmente fueron recopilados. Una finalidad que se puede desconocer cuando se recopilan los datos. Si, por ejemplo, Amazon, aprovechando el volumen de datos que tiene sobre sus clientes, decide prestar servicios financieros, entiendo que no podría utilizar tales datos para la evaluación del riesgo de crédito si los usuarios no prestan su consentimiento. Lo que parece claro es que la transparencia y el consentimiento infor- mado deben ser garantizados para evitar que el titular de los datos vea frustradas sus expectativas sobre la utilización de sus datos. El riesgo 553 Como ha señalado la EUROPEAN BANK AUTHORITY, «Discussion paper on innovative uses of consumer data by financial institutions», EBA/DP/2016/01, 4 de mayo de 2016, http://www.eba.europa.eu/documents/10180/1455508/EBA-DP- 2016-01+DP+on+innovative+uses+of+consumer+data+by+financial+institutions.pdf. «Los datos obtenidos de fuentes externas, como los medios de comunicación social, tienden a ser hechos públicos por los consumidores de forma voluntaria, pero no se entregan específicamente a las instituciones financieras. Si bien es probable que los consumidores sean conscientes de que estos datos disponibles al público pueden ser utilizados por (cualquier) tercero, es posible que no sepan que, por ejemplo, con arreglo a la legislación de protección de datos de la UE, el hecho de que se haya publicado infor- mación no les priva del estatuto de datos personales y de la consiguiente protección». También FERRETTI, F., «Consumer access to capital in the age of FinTech and Big data: The limits of EU law», Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2018, p.20, entiende que es preciso el consentimiento del titular de los datos para que las FinTech puedan utilizar datos de redes sociales para la elaboración del score crediticio. 554 La importancia de la materia y las dificultades de encaje en el esquema de protec- ción de datos han motivado la elaboración por parte de la Agencia de Protección de datos de un «Código de buenas prácticas para proyectos de Big Data» orientado a asesorar en materia de protección de datos a todas aquellas entidades que se estén planteando poner en marcha proyectos de Big Data. https://www.aepd.es/media/guias/guia-codigo- de-buenas-practicas-proyectos-de-big-data.pdf (Consultado el 28 de mayo de 2018). http://www.eba.europa.eu/documents/10180/1455508/EBA-DP-2016-01+DP+on+innovative+uses+of+consumer+data+by+financial+institutions.pdf http://www.eba.europa.eu/documents/10180/1455508/EBA-DP-2016-01+DP+on+innovative+uses+of+consumer+data+by+financial+institutions.pdf https://www.aepd.es/media/guias/guia-codigo-de-buenas-practicas-proyectos-de-big-data.pdf https://www.aepd.es/media/guias/guia-codigo-de-buenas-practicas-proyectos-de-big-data.pdf Matilde Cuena Casas 306 de inexactitud de los datos, su dudosa pertinencia en la mayoría de los casos cuestiona la legalidad conforme a la legislación de protección de datos de la evaluación del riesgo crediticio con base en técnicas de Big Data que se nutren de datos presentes en redes sociales. 555 El servicio auxiliar de evaluación del riesgo de crédito prestado por las PFP se efectúa con datos poco fiables, existe una absoluta falta de transparencia sobre los datos que utilizan para calificar el riesgo del pro- yecto presentado por el promotor. Pueden generar una falsa apariencia de solvencia que perjudica sobremanera los intereses de inversor. Ello puede provocar un desmedido sobreendeudamiento del promotor y una pérdida de los derechos de crédito por parte de los inversores. Las PFP deben informar de los datos de morosidad por un elemental deber de transparencia, deber que cabría deducir del art. 1.258 CC, una actuación conforme a la buena fe. 1.3.4. Obligaciones de las PFP como prestadoras del servicio de la sociedad de la información Al igual que el resto de las plataformas de economía colaborativa, las PFP son prestadoras del servicio de la sociedad de la información. 555 Este aspecto es destacado en las directrices elaboradas por el CONSEJO DE EUROPA, «Guidelines on the protection of individuals…», cit., p. 57.1, cuando el uso de Big Data incide en el proceso de toma de decisiones que afectan a derechos individuales y producen efectos jurídicos, tal y como sucede con la evaluación del riesgo de crédito. Señala al respecto que «las decisiones basadas en los resultados proporcionados por el análisis de Big Data deberían tener en cuenta todas las circunstancias relativas a los datos y no basarse en información simplemente descontextualizada o en resultados de procesamiento de datos. Cuando las decisiones basadas en Big Data puedan afectar de forma significativa a los derechos individuales o producir efectos jurídicos, el responsable de la toma de decisiones deberá, a petición del interesado, proporcionarle los motivos que subyacen al tratamiento, incluidas las consecuencias de este razonamiento para el interesado. Sobre la base de argumentos razonables, se debería permitir a los responsables de la toma de decisiones la libertad de no confiar en el resultado de las recomendaciones proporcionadas utilizando Big Data. Cuando haya indicios que permitan presumir que ha habido discriminación directa o indirecta basada en el análisis de Big Data, los responsables del tratamiento y los transformadores deberán demostrar la ausencia de discriminación. Los sujetos afectados por una decisión basada en Big Data tienen derecho a impug- nar esta decisión ante una autoridad competente. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 307 Prestan un servicio a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario (Anexo Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, LSSICE). Tanto el contrato celebrado por los usuarios con la plataforma como el de préstamo formalizado entre los usuarios a través de ella son contratos electrónicos 556 que se rigen por lo dispuesto en el Título IV de la LSSICE. La oferta y la aceptación se realiza a través de internet. Como prestadoras de servicios de la sociedad de la información (PSSI), las PFP deben cumplir el deber general de información estable- cido en el art. 10 de la LSSICE. Tal información debe ser accesible por medios electrónicos, de forma permanente, fácil, directa y gratuita en su sitio web. Se trata de informar acerca de datos de identificación de la PFP 557, datos relativos a la autorización administrativa previa que es preceptiva en el caso de las PFP. Debe aportarse información clara y exacta sobre el precio del producto o servicio, indicando si incluye o no los impuestos aplicables. Además de estos deberes de información generales, son de aplica- ción otros deberes de información precontractual establecida en el art. 27 LSSICE, deberes imperativos cuando alguno de los usuarios es un con- sumidor (art.  27.2 LSSICE). Debe informarse de los distintos trámites que deben seguirse para celebrar el contrato, si la PFP va a archivar el documento electrónico en que se formalice el contrato y si éste va a ser accesible, los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en la introducción de los datos, la lengua en que podrá formalizarse el contrato y las condiciones generales a que, en su caso, deba sujetarse el contrato, de manera que éstas puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario. También son aplicables a las PFP los deberes de información posterior a la celebración del contrato previstos en el art. 28 LSSICE: la obligación 556 Definido en el Anexo LSSICE letra h) como «todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones». 557 a) Su nombre o denominación social; su residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España; su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva. b) Los datos de su inscripción en el Registro Mercantil en el que, en su caso, se encuentren inscritos o de aquel otro registro público en el que lo estuvieran para la adquisición de personalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad. Matilde Cuena Casas 308 de la PFP de confirmar la recepción de la aceptación al que la hizo por medio de envío de acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente en el plazo de 24 horas siguientes a la recepción de la aceptación. Otro medio admitido es la confirmación por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación, de la aceptación recibida, tan pronto como el aceptante haya completado dicho procedimiento, siempre que la confirmación pueda ser archivada por su destinatario. Dentro de la clasificación de prestadores de servicios de la sociedad de la información, tal y como hemos explicado en el capítulo primero del presente trabajo, a pesar de que las PFP sean intermediarias desde el punto de vista sustantivo, no pueden ser calificadas de prestadoras de servicios de intermediación 558 a los que se refieren los arts. 14-17 y son definidos en el Anexo b) LSSICE. Se entiende por tales los que facilitan la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la infor- mación o el acceso a la información. Son servicios de intermediación la provisión de servicios de acceso a Internet, la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, el alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros y la provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y reco- pilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet. Las PFP no se limitan a llevar a cabo la tarea instrumental «mere conduit» de datos, sino que pueden considerarse proveedores de contenidos o intermediarios de contenidos 559, generando información que los meros intermediarios 558 En este sentido, CARRASCO PERERA, A., «Proyecto de ley de fomento de la financiación empresarial: la financiación participativa a través de plataformas de crow- dfunding», cit., p. 10. 559 A juicio de RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T., «El régimen jurídico de los mercados electrónicos cerrados», cit., p.  162, es criticable la clasificación esta- blecida en la LSSICE entre prestadores de servicios de intermediación y proveedores de contenidos y procede introducir la categoría de intermediación de contenidos. Su tarea arranca y se soporta en la propia información, consisten en gestionar entradas y salidas de información, es decir, consultas y resultados, preguntas y respuestas, ofertas y necesidades. En definitiva, canalizan, ajustan y compatibilizan oferta y demanda. A diferencia de muchas páginas web proveedoras de contenidos, esta categoría de inter- mediarios son puertas de acceso, mercados. El ámbito de su responsabilidad vendrá determinada por su capacidad de control y conocimiento del contenido. En suma, no se trata de intermediarios técnicos, sino económicos. En esta figura cabría incluir, a mi Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 309 transmiten, copian o alojan 560. La actividad de las PFP no es de natu- raleza meramente técnica, automática y pasiva, y tienen conocimiento y control de la información transmitida y almacenada impuesta por la propia LFFE. Las PFP no se limitan a transmitir neutralmente en la red una información producida por otros. Juegan un papel activo de control del proyecto de financiación 561 1.3.5. Obligaciones derivadas de la aplicación de la normativa de protección de consumidores La actividad realizada por las PFP y sus relaciones con los usuarios están sujetas a la normativa sobre protección de los consumidores y usua- rios (art. 85 LFFE). Según he señalado anteriormente, esta aplicación se hace al margen de la condición de consumidor del usuario en particular. Constituye, a mi juicio, otro ejemplo de extensión de la protección a todo usuario del servicio con independencia de la finalidad que quiere satisfacer con el servicio contratado 562. Serán de aplicación la regulación general contenida en el TRLCU, dado que la PFP tiene la condición de empresario a los efectos de apli- cación de esta normativa. La PFP deberán cumplir el deber de informa- ción sobre los extremos a que se refiere el art. 60 TRLCU que coinciden parcialmente con algunos ya previstos en la LSSICE. A esta información hay que sumar la prevista en el art. 61 LFFE establecidos como deberes de conducta a los que posteriormente haré mención. Así, a tenor de lo previsto en el art. 60 TRLCU, la PFP deberá faci- litarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por juicio, las PFP. Sea como fuere y el término utilizado, la clave es que a las PFP no les son aplicables las exenciones de responsabilidad de los arts. 14-17 LSSICE. 560 MEORO, C., «Responsabilidad civil de los prestadores de servicios de la socie- dad de la información» en Cavanillas, S., y Meoro, C., Responsabilidad civil y contratos en internet, Granada, 2003, Ed., Comares, p. 17. 561 Así se entiende también en otras regulaciones como la vigente en Bélgica. JOPART, L., «Le crowdfunding. Régime juridique et droit des contrats», 2015, p.  25. https:// dial.uclouvain.be/memoire/ucl/en/object/thesis%3A3525/datastream/PDF_01/view (Consultado el 13 de junio de 2018). 562 MUÑOZ PÉREZ, F., «Economía colaborativa y consumidores», Montero Pascual, J.J., La regulación de la economía colaborativa, Tirant lo Blanch, 2017, p. 205, enumera supuestos en los que la ley amplía el propio límite que contempla el concepto de con- sumidor en las leyes s de protección a los consumidores. https://dial.uclouvain.be/memoire/ucl/en/object/thesis%3A3525/datastream/PDF_01/view https://dial.uclouvain.be/memoire/ucl/en/object/thesis%3A3525/datastream/PDF_01/view Matilde Cuena Casas 310 el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las carac- terísticas principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Se considera información relevante las caracte- rísticas principales del servicio prestado por la plataforma, la identidad del empresario, precio del servicio, incluidos impuesto y tasas, procedi- miento de pago, duración del contrato y demás extremos contemplados en dicho precepto. Así mismo, los usuarios de las plataformas tendrán derecho de desis- timiento por un plazo de 14 días naturales, previsto en el art. 68 TRLCU, aspecto del que debe informar también la PFP (art. 69 y art. 60 TRLCU). Ya que el contrato celebrado entre la PFP y los usuarios es un contrato a distancia será de aplicación lo previsto en el art. 97 TRLCU relativo a los deberes de información. Efectivamente, tal y como se define en el art. 92 TRLCU, se lleva a cabo en el marco de un sistema organizado de prestación de servicio a distancia sin la presencia simultánea del empre- sario y del consumidor y usuario y en el que se utiliza una técnica de comunicación a distancia en la propia celebración del contrato. Cierto es que el art. 93.d) TRLCU excluye del ámbito de la regulación de los con- tratos a distancia a los contratos de servicios financieros, pero el contrato que vincula a los usuarios con la PFP no es de financiación, sino, tal y como hemos defendido en este trabajo, es un contrato de mediación. A estos efectos, es aplicable el derecho de desistimiento previsto en art. 102 TRLGCU. Si la PFP actúa como prestamista en los términos previstos en el art. 63.2 LFFE, tal contrato de préstamo, se regirá por la LCC cuando el promotor de la financiación tenga la consideración de consumidor y por la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de ser- vicios financieros destinados a los consumidores (en adelante, LCDSF). Aunque las PFP no están mencionadas dentro de los sujetos a que se refiere el art. 2.1 LCDSF 563, entrarían en la cláusula abierta recogida en 563 Esta Ley se aplicará a los contratos de servicios financieros prestados a distancia por las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión, las entidades aseguradoras, las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, las entidades gestoras de fondos de pensiones, los mediadores de seguros, las sociedades gestoras de entidades de capital riesgo y cua- lesquiera otras que presten servicios financieros, así como las sucursales en España de entidades extranjeras de la misma naturaleza, que figuren inscritas en alguno de los registros administra- tivos de entidades a cargo del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, o, en su caso, de las Comunidades Autónomas, cuando se trate de determinadas empresas aseguradoras. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 311 dicho precepto que alude «cualesquiera otras que presten servicios finan- cieros 564». El objeto de la LCDSF es la regulación de los contratos con consumidores de servicios financieros prestados, negociados y celebra- dos a distancia. Su aplicación es compatible con la regulación contenida en la LSSICE y demás normativa de protección del consumidor 565. Como suele ser habitual en materia de protección de consumidores, se trata de otra normativa sectorial que convive con el resto de regulación 566. El concepto de consumidor en esta sede difiere del recogido en el art. 3 TRLCU. Dispone el párrafo tercero del art. 5 LCDSF que se consideran como consumidores las personas físicas que, en los contratos a distancia, actúan con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional. Quedan excluidas del concepto de consumidor las personas jurídicas. La aplicación de esta regulación implica el cumplimiento de deberes especiales de información (art.7 LCDSF) y un derecho de desistimiento de 14 días (art. 10 LCDSF) 567. 564 QUINTANA EIRÁS, R., Comentario al art. 2 LCDSF», en Cámara Lapuente, S. (Dir.), Comentarios a las normas de protección de los consumidores, Ed. Colex, 2011, p. 1858. 565 El propio legislador no es capaz de asumir el rompecabezas normativo en que ha convertido el Derecho del consumo y comete errores. Así, en el art. 1 de la LCDSF señala que «sin perjuicio de la aplicación de la normativa general y, en su caso, contenida en el en el capítulo II del Título III y disposición adicional primera de la Ley 7/1996, de 15 de enero de ordenación del Comercio Minorista (LOCM). Como ha señalado ARROYO AMAYUELAS, E., «Comentario al art. 93 TRLCU», en Cámara Lapuente, S. (Dir.), Comentarios a las normas de protección de los consumidores, Ed. Colex, 2011, p. 964, tal remisión no tiene demasiado sentido porque la LCDSF se aplica a contratos entre proveedores y consumidores y el TRLCU ha derogado las normas que regulaban los contratos de consumo en la LOCM. Ésta no se aplica a contratos de consumo por lo que la remisión a la LOCM no está justificada y hay que entenderla realizada al TRLCU. 566 Como señala TAPIA HERMIDA, A., «La Ley 22/2007, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores», Revista de Derecho Bancario y Bursátil, nº. 107, 2007, p. 282, se trata de una «norma de convivencia» que conlleva una interpretación coordinada conforme al criterio del art. 3 CC. 567 Cuando la PFP no preste tal servicio de financiación y su tarea sea la básica de la mediación cabría plantear su aplicación directa de la LCDSF con base en lo dis- puesto en el art. 5.2 LCDSF que establece que tendrán la consideración de proveedores «a quienes intervengan por cuenta propia como intermediarios en cualquier fase de la comercialización». Ello excluiría la aplicación de los arts. 97 y ss. del TRLCU relativos a la regulación de los contratos a distancia que acabo de mencionar. Sin embargo, tal precepto parece estar pensando en agentes de entidades de crédito que coadyuvan en la distribución de los servicios financieros, tal y como señala QUINTANA EIRÁS, R., Comentario al art. 2 LCDSF», cit., p. 1886. No es el caso, a mi juicio, de las PFP. Niega tam- Matilde Cuena Casas 312 Como ya se ha adelantado, tal y como establece el art. 86 LFFE, la PFP tiene la consideración de intermediario de crédito cuando el pro- motor de la financiación es un consumidor, debiendo aplicarse la regu- lación contenida en la Ley 2/2009, de 31 de marzo ya citada y la LCC. En ambas normas el concepto de consumidor difiere. Según el art. 1.1 de la Ley 2/2009 «tienen la consideración de consumidores las personas físicas y jurídicas que, en los contratos a que se refiera esta Ley, actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional». Se incluyen, pues, las personas jurídicas. Por el contrario, es consumidor, a tenor de lo dispuesto en el art. 2.1. LCC «la persona física que, en las relaciones contractuales reguladas por esta Ley, actúa con fines que están al margen de su actividad comercial o profesional». En relación con la Ley 2/2009, la PFP necesariamente debe tratarse de un intermediario independiente 568, pues no puede tener relación de representación de los inversores, salvo en el aspecto ya apuntado de la formalización del contrato de préstamo con el promotor de la financiación Respecto de su consideración como intermediario a los efectos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, el art. 86 LFFE excepciona una serie de obligaciones: No será de aplicación la obligación de registro establecida en el art. 3 de la Ley 2/2009; tampoco la de disponer de seguro de res- ponsabilidad civil o aval bancario prevista en el art. 7 Ley 2/2009. No serán de aplicación las obligaciones sobre comunicaciones comerciales y publicidad y las obligaciones adicionales a la actividad de intermediación de los art. 19.3 y 22 de la Ley 2/2009. La reiteración de las obligaciones es llamativa fruto del tremendo solapamiento normativo que se produce por la aplicación a un contrato bién la aplicación de la LCDSF, CARRASCO PERERA, A., «Proyecto de ley de fomento de la financiación empresarial: la financiación participativa a través de plataformas de crowdfunding», cit., http://blog.uclm.es/cesco/files/2014/04/La-financiación-partici pativa-a-través-de-plataformas-de-crowdfunding.pdf (Consultado el 3 de junio de 2018). En contra, GARCÍA PITA Y LASTRES, J.L., «Plataformas de financiación participativa…, op. cit., p. 359, postula su aplicación. 568 Definido en el art. 19.3 párrafo segundo de la Ley 2/2009: Son intermediarios de préstamos o créditos independientes las empresas que, sin mantener vínculos contrac- tuales que supongan afección con entidades de crédito o empresas que comercialicen créditos o préstamos, ofrezcan asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes demanden su intervención para la obtención de un crédito o préstamo. Se presume, en todo caso, que ha existido asesoramiento independiente, profesional e imparcial cuando se presenten las tres ofertas vinculantes previstas en el artículo 22.4. http://blog.uclm.es/cesco/files/2014/04/La-financiaci�n-participativa-a-trav�s-de-plataformas-de-crowdfunding.pdf http://blog.uclm.es/cesco/files/2014/04/La-financiaci�n-participativa-a-trav�s-de-plataformas-de-crowdfunding.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 313 de multitud de normas. Pero lo peor de todo no es eso, sino que, como veremos, no hay posibilidad práctica de aplicarlas dada la estructuración que tiene la concesión de préstamos a través de PFP. Por aplicación del art. 19 Ley 2/2009, la PFP estaría obligada a indicar de forma expresa e inequívoca que la actividad que se promociona es de intermediación en la concesión de préstamos o créditos. El art. 21.2 Ley 2/2009 establece un derecho de desistimiento en los 14 días siguientes a la formalización del contrato de intermediación si alegación de causa alguna y sin penalización. De nuevo, el art. 20.1 Ley 2/2009 569 establece un deber de informa- ción sobre los mismos extremos, en algunos casos, a los que se refieren la regulación contenida en al LSSICE y el TRLCU. 569 Las empresas que realicen las actividades de intermediación deberán suministrar de forma gratuita al consumidor, con una antelación mínima de quince días naturales a la celebración del contrato de intermediación y, en todo caso, antes de que asuma cualquier obligación derivada del contrato, al menos la siguiente información: a) En cuanto a la propia empresa: 1.º Identidad, número o código de identificación fiscal, razón social, domicilio social y actividad principal de la empresa. Equivalente al art. 7.1 a) LCDSF 2.º En su caso, página web de la empresa y su carácter de franquiciado. 3.º Póliza de seguro de responsabilidad civil o aval y entidad aseguradora o de crédito con la que se haya contratado. 4.º El Registro, autonómico o estatal, en el que la empresa esté inscrita y su número de registro. b) En cuanto al servicio de intermediación ofrecido: 1.º Una descripción de las principales características de los contratos de intermediación. 2.º El precio total que debe pagar el consumidor a la empresa por el servicio prestado, con inclusión de todas las comisiones, cargas y gastos, así como todos los impuestos pagados a través de la empresa o, cuando no pueda indicarse un precio exacto, la base de cálculo que permita al consumidor comprobar el precio. 3.º La indicación de que puedan existir otros impuestos o gastos que no se paguen a través de la empresa o que no los facture ella misma. No obstante en el caso de que estos gastos fueran causados por entidades o personas designadas por la empresa deberá hacerse constar cuáles son y su cuantía. 4.º Las modalidades de pago y de ejecución. 5.º Además, en el caso de que se proponga la agrupación de préstamos o créditos en uno solo, deberá informarse sobre la tasa anual equivalente y las características esenciales del préstamo o crédito propuesto y su comparación con los préstamos o créditos que se proponen agrupar. En la comparación se tendrán en cuenta, asimismo, todos los gastos y comisiones por el servicio de intermediación y todos los gastos y comisiones del contrato de préstamo o crédito propuesto. c) En cuanto al contrato de intermediación: Matilde Cuena Casas 314 Sí resulta de aplicación a las PFP la obligación prevista en el art. 21.1 Ley 2/2009 que dispone que «los contratos de intermediación celebrados por empresas con consumidores se harán constar por escrito o cualquier otro soporte duradero que permita su constancia, y se formalizarán en tantos ejemplares como partes intervengan, debiéndose entregar a cada una de ellas su correspondiente ejemplar debidamente firmado. Deberán recoger de forma explícita y clara, al menos, el contenido relativo a la información previa al contrato, a que se refiere el artículo anterior». A su vez, las PFP son intermediarias de crédito cuando el promotor de la financiación sea consumidor que, como ya he señalado, debe ser persona física. Según lo dispuesto en el art. 2.3. LCC «el intermediario de crédito es la persona física o jurídica que no actúa como prestamista y que en el transcurso de su actividad comercial o profesional, contra una remuneración que puede ser de índole pecuniaria o revestir cualquier otra forma de beneficio económico acordado: 1.º Presenta u ofrece contra- tos de crédito 2.º asiste a los consumidores en los trámites previos de los contratos de crédito, distintos de los indicados en el inciso 1.º), o 3.º cele- bra contratos de crédito con consumidores en nombre del prestamista». Como ya se ha señalado, las PFP pueden ser prestamistas con los lími- tes impuestos en el art. 63 LFFE, por ello hay que entender que su condi- ción de intermediario atribuida por el art. 86 .2 LFFE, tiene lugar siempre y cuando no actúe como financiadora. En ese caso, le serán de aplicación la regulación que la LCC establece para los prestamistas. A pesar de que según la LCC el intermediario celebre contratos de crédito con consumi- dores en nombre del prestamista, ello no significa que esta actividad sea realizada por la PFP que, como hemos visto, se limita a «formalizar» un contrato previamente consentido por el inversor (art. 51.3 LFFE). 1.º La existencia del derecho de desistimiento, su duración y las condiciones y modo para ejercerlo. 2.º La información acerca de cualquier derecho, distinto del contemplado en el punto ante- rior, que puedan tener las partes para resolver el contrato anticipadamente o unilateralmente con arreglo a la legislación que resulte aplicable y a las condiciones del contrato, incluidas las compensaciones que pueda contener el contrato en ese caso. 3.º En cuanto a los medios de reclamación, a qué sistemas de resolución extrajudicial de conflictos puede el consumidor tener acceso y cómo puede acceder a ellos. 4.º Lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato, en este caso, a elección del consumidor, cuando ésta no sea la lengua en la que se le ha ofrecido la información previa a la contratación. 5.º Legislación y tratamiento tributario aplicable al contrato. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 315 No obstante, en su condición de intermediario, el art. 86.2 LFFE tam- bién excluye la aplicación de determinados aspectos de esta regulación. Con la publicación del proyecto, se entenderán cumplidos los siguientes requisitos: a) la presentación de la oferta vinculante a que se refiere el art. 8 LCC, así como la comunicación de la información previa al contrato y su publicidad a la que se refieren los arts. 9 y 10 LCC. Fuera de estas exclusiones expresas, hay que entender que hay otras exclusiones tácitas por imposibilidad material de aplicar la disciplina de la LCC a las PFP como intermediarias. Así, por ejemplo, el art. 11 LCC dispone que los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individua- lizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las característi- cas esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo. En la contratación a través de PFP es el promotor de la financiación que tiene la condición de prestatario y consumidor el que hace la oferta de contrato. Cosa distinta es que la PFP lleve a cabo una tarea de asesora- miento al promotor de la financiación como servicio auxiliar (art. 51.2.a) LFFE). La LCC está pensando en un prestamista o intermediario que hace una oferta de contrato. En la LFFE es el promotor de la financiación el oferente y, por ello, casa mal la aplicación de la LCC. Por la misma razón tiene poco sentido la obligación prevista en el art. 12 LCC de facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que éste asuma cualquier obligación en virtud del contrato de crédito o una oferta relativa a los contratos de crédito previs- tos en el párrafo segundo del apartado 1 y en el apartado 4 del artículo 4, sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas por el consumidor y de la información facilitada por el mismo, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. A continuación, el art. 12.2 LCC establece los extremos que abarcan tal deber de información 570 y que forman parte del contenido del proyecto 570 Art. 12.2 LCC: «Dicha información deberá especificar: a) El tipo de crédito. b) La iden- tidad y el domicilio social del prestamista, así como, en su caso, la identidad y el domicilio social Matilde Cuena Casas 316 de financiación que ofrece el consumidor (art. 76 LFFE). Malamente se le puede obligar a la PFP a informar al consumidor respecto de una infor- mación que éste mismo tiene que proporcionar. Lo mismo cabe decir de las obligaciones de información al amparo de la Ley 2/2009. El art. 33 LCC establece unas obligaciones solo para los intermedia- rios de crédito que parece que no tiene mucho sentido aplicar a las PFP, particularmente, el art. 33.1.a) que establece la obligación de «indicar en su publicidad y en la documentación destinada a los consumidores el alcance de sus funciones y representación, precisando en particular si trabajan en exclusiva con una o varias empresas o como intermediarios independientes». Su contenido es idéntico al establecido en el art. 19.3 Ley 2/2009 que expresamente el art. 86.1c) LFFE excepciona su aplica- ción, probablemente porque en el caso del crowdlending el promotor ya sabe que la PFP es una intermediaria de crédito 571. La PFP deberá cumplir la obligación prevista en el art. 33 b) LCC. En caso de que el consumidor deba pagar una remuneración al inter- mediario de crédito por sus servicios, informar de ella al consumidor y acordar con éste el importe de la misma, que deberá constar en papel u otro soporte duradero, antes de la celebración del contrato de crédito. Dado que estamos en el ámbito del contrato entre el promotor de la financiación y la PFP, esta obligación tiene pleno sentido. También es obligado para la PFP la regla prevista en el art. 33 c) LCC: «En caso de que del intermediario del crédito implicado. c) El importe total del crédito. d) La duración del contrato de crédito. e) El tipo deudor, las condiciones de aplicación de dicho tipo, los índices o tipos de referencia aplicables al tipo deudor inicial, los recargos aplicables desde la suscripción del contrato de crédito y, en su caso, las condiciones en las que puedan modificarse». f) Las condiciones y procedimiento para poner fin al contrato de crédito. g) Cuando así se contemple en los contratos de crédito a los que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 4, una indicación de que podrá exigirse al consumidor el reembolso de la totalidad del importe del crédito en cualquier momento. h) El tipo de interés de demora, así como las modalidades para su adaptación y, cuando proceda, los gastos por impago. i) El derecho del consumidor a ser informado de forma inmediata y gratuita del resultado de la consulta de una base de datos para la evaluación de su solvencia, conforme al apartado 2 del artículo 15. j) En los contratos de crédito a los que se refiere el apartado 1 del artículo 4, los gastos aplicables desde el momento de la celebración de dichos contratos y, en su caso, las condiciones en que dichos gastos podrán modificarse. k) Cuando proceda, el período de tiempo durante el cual el prestamista queda vinculado por la información precontractual. 571 Recalca este extremo MARÍN LÓPEZ, M.J., Crowdfunding, intermediarios de crédito y préstamos al consumo», cit., p. 13. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 317 el consumidor deba pagar una remuneración al intermediario de crédito por sus servicios, este último deberá comunicar el importe de la misma al prestamista, a efectos del cálculo de la tasa anual equivalente». De nuevo, como se puede apreciar, la protección del consumidor se sumerge en un rompecabezas normativo, a mi juicio, específicamente diseñado para su desprotección. No es de recibo que a un contrato sean de aplicación más de cinco normas a la vez, además de lo dispuesto en la LFFE. Sería deseable una seria reflexión desde la UE tendente a una simplificación normativa. El panorama actual es lisa y llanamente ina- bordable, no solo por el consumidor, sino también por los operadores jurídicos. 1.3.6. Deberes de conducta 1.3.6.1. Principios generales: neutralidad, diligencia y transparencia El art. 60 establece unos principios generales (en similares términos a como lo hace el art. 208. TRLMV) e impone a las PFP el deber de ejercer su actividad de acuerdo con «los principios de neutralidad, diligencia y transparencia y con arreglo al mejor interés de sus clientes», teniendo la consideración de tales tanto los inversores como los promotores (art. 60.2 LFFE). La PFP, como mediadora que es 572, debe actuar con neutralidad e imparcialidad. La PFP no debe buscar el beneficio de una de las par- tes a costa de la otra. Su propio provecho no debe ir más allá que el correspondiente a la retribución pactada por su actuación diligente. La neutralidad adquiere pleno sentido en el contrato de mediación cuando la PFP se vincula a través de contratos distintos con los usuarios de la plataforma. No es tan relevante este carácter cuando solo contrata con un grupo de usuarios. De la neutralidad se puede deducir la obligación de la PFP de no persuasión/disuasión a los inversores a que participen en la financiación propuesta 573. No debe haber asesoramiento ni reco- mendación por parte de la PFP. Solo así se justifica, como veremos, su régimen de irresponsabilidad. 572 Se utiliza el mismo término que emplea la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación de asuntos civiles y mercantiles (art.8). 573 GARCÍA-PITA Y LASTRES, J.L., «Las plataformas de financiación…», cit.» p. 325. Matilde Cuena Casas 318 Este deber de neutralidad se complementa con el de actuar «en el mejor interés de los clientes 574». Ello implica que debe anteponer el interés de éstos al propio de la PFP y, aunque los intereses de los usuarios son contrapuestos, la plataforma debe atender a ambos. Si la actuación en el interés del cliente es propia de los contratos de gestión de intereses aje- nos 575 y también del de mediación. Si bien este caso debe ir acompañado de la neutralidad de la actuación, distinguiéndose a través de este carác- ter la relación contractual que media entre los usuarios y la plataforma, de otros tipos contractuales como el mandato. Sin embargo, a pesar de estas declaraciones de intenciones del legis- lador, creo que la PFP es difícil que, en la práctica, sea neutral porque el propio modelo de negocio ya genera un conflicto de interés entre la PFP y los usuarios. Así, por ejemplo, como ya he explicado anterior- mente, el incentivo de la PFP es a hacer una evaluación generosa de la solvencia del promotor. Cuantos más proyectos se pongan en marcha, mayor es el volumen de negocio de la PFP y sus ingresos por comisiones. No olvidemos que la PFP no asume el riesgo de crédito y el eventual incumplimiento por parte del promotor no afecta a la validez y eficacia del contrato entre los usuarios y la PFP. Ésta no tendrá que devolver las comisiones. Es más, el incumplimiento por parte del promotor permite que la PFP pueda asumir el servicio de gestión de cobro que también genera ingresos para la PFP. Es fácil que la PFP vele por sus propios inte- reses y no por los de los usuarios. El modelo de negocio está diseñado para que esto se produzca. Se dirá que un alto grado de morosidad no beneficia a la PFP pues tiene coste reputacional. La cuestión es que las PFP no están obligadas a reportar ni a la CIRBE ni a los credit bureaus sus datos de solvencia. Tampoco la LFFE las obliga a publicar los datos de morosidad. Esta obligación debería haberse impuesto legalmente para no generar incentivos perversos a favor de las PFP. El LFFE se limita a señalar al tratar de los deberes de información que «en el caso de que la 574 Se pregunta FLORES SEGURA, M., «La protección del inversor en las opera- ciones de crowdlending», cit., p. 23 si no choca el deber de actuar en mejor interés de los clientes con el principio de neutralidad. A su juicio, habida cuenta de que tanto los inversores como los promotores son clientes de la plataforma, los intereses de unos y otros estarán a menudo contrapuestos, siendo dudoso, por lo tanto, por la defensa de qué interés ha de decantarse la plataforma. La clave está, a mi juicio, en que la PFP no debe decantarse a favor de ningún interés en particular. Como mediadora, debe favorecer la contratación entre los usuarios generando un entorno de confianza. 575 GARCÍA-PITA Y LASTRES, J.L., «Las plataformas de financiación…», cit., p. 325. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 319 plataforma de financiación participativa proporcione información sobre el número o el porcentaje de incumplimientos, tasa de morosidad, la ren- tabilidad u otra variable análoga, deberá también informar sobre cómo define cada variable y cómo se han realizado los cálculos». La mejor manera de garantizar que la PFP actuará en el mejor interés de sus clientes» es precisamente imponer legalmente esta obligación de informar de incumplimientos a la plataforma. Establecer esta norma de conducta me parece absurdo e ineficiente y genera incentivos perversos a la PFP: no publicar los datos de morosidad. Ello deja en papel mojado los principios generales de conducta previstos en el art. 60 ¿Cómo se puede probar la falta de diligencia de la PFP en la evaluación de la solvencia cuando ha asumido expresamente esta obligación si no tiene obligación de hacer públicos los datos que ha tenido en cuenta para el cálculo de la prima de riesgo? De nuevo, parece que el legislador quiere proteger a los usuarios, pero las medidas son inocuas para la consecución de este resultado. 1.3.6.2. Obligaciones de información general Mientras aspectos claves de protección de los usuarios no son, a mi juicio, regulados de manera eficiente, la estrategia de protección se sigue centrando en los deberes de información de la PFP. El art.  60.3 LFFE establece un principio general: «La información que proporcionen a sus clientes sobre los derechos y obligaciones que asumen al operar a través de la plataforma de financiación participativa deberá ser clara, oportuna, suficiente, accesible, objetiva y no engañosa». El carácter objetivo significa que la PFP no puede dar su opinión sobre los proyectos no pudiendo dar recomendaciones personalizadas 576. Sin embargo, la LFFE se contradice permitiendo indirectamente hacer reco- mendaciones personalizadas ¿Qué mejor recomendación que el que la PFP pueda participar en los proyectos publicados, cumpliendo los requi- sitos previstos en el art. 63 LFFE? 577. Su participación evidencia confianza en el proyecto, dado que la PFP arriesga sus propios recursos. Cuando participa en unos proyectos y en otros no, la PFP indirectamente está 576 ZUNZUNEGUI, F., «Régimen jurídico de las plataformas de financiación parti- cipativa…», cit., p. 23. 577 1. Las plataformas de financiación participativa sólo podrán participar en pro- yectos publicados en su página web de acuerdo con los siguientes requisitos: Matilde Cuena Casas 320 haciendo una recomendación. Si para evitarla, participa en todos, enton- ces la PFP se está convirtiendo en prestadora del servicio subyacente con carácter general, lo cual desnaturaliza hasta cierto punto su condición de mediador, pasando a convertirse en financiador. Ello, como hemos visto incide en la normativa aplicable entre la PFP y el promotor de la financiación. Tampoco se compadece mucho con el deber de neutralidad y la obje- tividad con la que debe actuar la PFP, la norma contenida en el art. 64.2 LFFE que permite a las PFP «publicitar y realizar comunicaciones de carácter comercial sobre proyectos concretos de financiación participa- tiva siempre y cuando la selección de los mismos se base en criterios objetivos y no discriminatorios sobre los que se informará a los clientes». a) Su participación no podrá superar el 10 por ciento del objetivo de financiación de cada proyecto ni permitir controlar la empresa, en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio. b) Las plataformas de financiación participativa informarán a los inversores de forma clara y accesible del importe de su participación, o de la de las personas relacio- nadas en el apartado 3, en cada proyecto. Asimismo, publicarán en la web los criterios de su política interna para decidir su participación en los proyectos. 2. Las plataformas de financiación participativa sólo podrán publicar proyectos de los que sean promotoras en su propia página web conforme a los siguientes requisitos: a) El objetivo de financiación agregado de dichos proyectos no superará en cada ejercicio el 10 por ciento de los fondos efectivamente recaudados por todos los proyectos de financiación participativa publicados en su página web en el ejercicio inmediatamente anterior. b) Las plataformas de financiación participativa informarán inmediatamente a los inversores de forma clara y accesible de los proyectos de los que ellas o las personas relacionadas en el apartado siguiente fuesen promotores. 3. Lo previsto en los apartados anteriores será también de aplicación a los admi- nistradores, altos ejecutivos y socios con participación significativa de las plataformas de financiación participativa, y a los cónyuges o personas con quienes estos convivan en análoga relación de afectividad, así como a sus familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; respecto de los proyectos de los que sean promotores y sean publicados en las páginas web de sus respectivas plataformas. 4. Las plataformas de financiación participativa no podrán participar en proyectos publicados por otras plataformas de financiación participativa. 5. Sin perjuicio de la legislación específica que les resulte aplicable, en particular, en materia de contratación pública y subvenciones, ni las Administraciones Públicas, ni ninguna de las restantes entidades comprendidas en el concepto de sector público previsto en el artículo 2 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Pre- supuestaria y Sostenibilidad Financiera estarán sometidas a las limitaciones establecidas en los apartados anteriores. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 321 Salvo que la publicidad esté justificada por un pago adicional de una comisión por parte del promotor de la financiación, entiendo que tal publicidad selectiva de proyectos supone una recomendación encubierta. Algunos deberes de información que se recogen en el elenco de normas de conducta coinciden con los establecidos en la normativa de protección de consumidores. La protección de los usuarios se centra en estos deberes de transparencia recogidos en el art. 61 LFFE. Aunque los mismos van dirigidos a los usuarios, algunos solo tienen sentido como mecanismo de protección del inversor. No obstante, el art. 83 LFFE reitera muchos de estos deberes de información precontractual al tratar de la protección del inversor no acreditado 578. Un específico deber de información dirigido al promotor de la finan- ciación que tenga la consideración de consumidor es el establecido en el art. 88 LFF: la PFP debe advertirles del riesgo de endeudamiento excesivo que puede implicar la obtención de financiación mediante la misma. Dispone el art. 61 LFFE que la plataforma deberá incluir la siguiente información en su página web: Deberes de información sobre el funcionamiento de la plataforma dirigidos a ambos grupos de usuarios de la PFP: a) El funcionamiento básico de la plataforma, incluida la forma de selec- ción de los proyectos de financiación participativa, la forma en la que se recibe y trata la información suministrada por los promotores y 578 1. Con carácter previo a la participación en cada proyecto de financiación participativa, la página web a través de la cual opera la plataforma de financiación participativa deberá garantizar que el inversor recibe y acepta una comunicación específica en la que se le advierte, de forma clara y comprensible, de las siguientes circunstancias: a) El proyecto de financiación participativa no es objeto de autorización ni de supervisión por la Comisión Nacional del Mercado de Valores ni por el Banco de España y la información facilitada por el promotor no ha sido revisada por ellos. b) En el caso de emisión de valores, ésta no es objeto de autorización ni de supervisión por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la información facilitada por el emisor no ha sido revisada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores ni constituye un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. c) La existencia de riesgo de pérdida total o parcial del capital invertido, riesgo de no obtener el rendimiento dinerario esperado y riesgo de iliquidez para recuperar su inversión. d) El capital invertido no está garantizado por el fondo de garantía de inversiones ni por el fondo de garantía de depósitos. e) Cualesquiera otras que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores. 2. La obligación prevista en el apartado 1 no será exigible cuando el inversor sea acreditado. Matilde Cuena Casas 322 los criterios para su publicación, que deberán ser homogéneos y no discriminatorios. c) La advertencia de que la plataforma de financiación participativa no ostenta la condición de empresa de servicios de inversión, ni entidad de crédito y de que no está adherida a ningún fondo de garantía de inversiones o fondo de garantía de depósitos. g) Los procedimientos y medios a través de los cuales se invierte en los proyectos, ya sea mediante la suscripción de acciones, partici- paciones u otros valores representativos de capital y obligaciones o mediante la participación en la concesión de préstamos. h) Las tarifas aplicables a los inversores y a los promotores, el procedi- miento de contratación y la forma de facturación. i) Las medidas adoptadas para evitar los conflictos de interés. j) Información acerca de los procedimientos y sistemas establecidos por los que se harán llegar al promotor los fondos de los inversores y por los que los inversores recibirán la remuneración de los capitales invertidos y en el caso de que exista intermediación en los pagos, el nombre de la entidad autorizada a prestar tal servicio y su número de registro. k) Los procedimientos y medios para la presentación de quejas y reclamaciones por parte de los clientes y los procedimientos para resolverlos m) Los mecanismos para que, en caso de cese de la actividad de la plata- forma de financiación participativa, se sigan prestando todos o parte de los servicios a los que se comprometió frente a los proyectos de financiación participativa que hubieran obtenido financiación. Tam- bién deberán informar de las consecuencias que conllevaría para los inversores y promotores la falta de activación de dichos mecanismos. n) La identidad de los auditores de la plataforma de financiación participativa Algunos deberes de información van dirigidos a inversores: b) Advertencia de los riesgos que implica para los inversores la partici- pación en préstamos o la suscripción de las acciones, participaciones u otros valores representativos de capital y obligaciones a través de la plataforma de financiación participativa y, en todo caso, el riesgo de pérdida total o parcial del capital invertido, el riesgo de no obtener el rendimiento dinerario esperado y el riesgo de falta de liquidez de la inversión. En el caso de financiación mediante emisión de acciones, se deberá informar además del riesgo de dilución de la participación en la sociedad, del riesgo de no recibir dividendos y del riesgo de no poder influir en la gestión de la sociedad. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 323 En el caso de financiación mediante emisión de participaciones socia- les u otros valores representativos de capital, se deberá informar además del riesgo de dilución, del riesgo de no recibir dividendos, del riesgo de no poder influir en la gestión de la sociedad y de las res- tricciones a la libre transmisibilidad inherentes a su régimen jurídico. l) En su caso, los procedimientos y medios a través de los cuales la pla- taforma de financiación participativa ofrece algún servicio de recobro de deudas. d) La advertencia de que los proyectos de financiación participativa no son objeto de autorización ni de supervisión por la Comisión Nacio- nal del Mercado de Valores ni por el Banco de España y de que la información facilitada por el promotor no ha sido revisada por ellos, ni, en el caso de emisión de valores, constituye un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. e) Las medidas y los medios organizativos adoptados para minimizar el riesgo de fraude y el riesgo operacional. f) En el caso de que la plataforma de financiación participativa propor- cione información sobre el número o el porcentaje de incumplimien- tos, tasa de morosidad, la rentabilidad u otra variable análoga, deberá también informar sobre cómo define cada variable y cómo se han realizado los cálculos. Como dispone el art. 61.4 LFFE la Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá fijar los términos, incluyendo el método de cálculo de los conceptos previstos en el apartado 1.f), en los que se debe publicar esta información y exigir la inclusión de cualquier otra información que considere oportuna. No solo se establecen estos deberes de información, sino que la LFFE se ocupa que se publiquen de forma adecuada. El art. 61.2 LFFE exige que esta información se incluya de forma accesible, permanente, actualizada, gratuita y fácilmente visible en la página web de la PFP. Dentro de este elenco de deberes de información, el art. 61.3 consi- dera alguno de estos deberes como «información básica para el cliente». Concretamente, los establecidos en el art.  61.1. b), c), d), h) los cuales deben presentarse en términos breves y sencillos y en un lugar y forma especialmente destacadas en la página web de inicio con el epígrafe denominado «información básica para el cliente». Vamos que se exige un «plus» de sencillez respecto de esta información. Parece que el resto de los extremos pueden presentarse con menos «sencillez»… Con una sistemática más que discutible, de forma desordenada, y como medida dirigida a la protección del inversor no acreditado exclusi- vamente, el art. 83 LFFE reitera los deberes de información especialmente dirigidos a éste. Esta norma se encuentra fuera del capítulo dedicado Matilde Cuena Casas 324 a los deberes de conducta, pero no deja de ser una reiteración de los mismos. El objetivo es garantizar que el inversor recibe y acepta una comunicación específica de algunas informaciones y que coinciden con las dispuestas en el art.  61 b), c) y d) que se reiteran de nuevo en el art. 83 LFFE. De esta forma, el inversor no puede alegar que no conocía la información publicada, la haya leído o no 579. Insiste en este punto el legislador al establecer en el art.  84 LFFE la necesidad de que conste que el inversor ha sido advertido y acepta los riesgos de la operación. Tal manifestación podrá obtenerse tanto a través de expresión manuscrita, como a través de canales electrónicos o telefónicas, siempre que se establezcan medidas eficaces que impidan la manipulación de la información con posterioridad a la realización de la operación. Si las manifestaciones se recaban por vía electrónica deberán establecerse los medios necesarios para asegurar que el cliente pueda teclear la expresión correspondiente y la entidad deberá ser capaz de acreditar que así se ha realizado. Para ello se requerirá la utilización de firma electrónica, sello electrónico, intervención de un tercero de con- fianza o cualquier método que permita acreditar que cliente ha tecleado la expresión 580. 579 Propone HERNÁNDEZ SAINZ, E., «La transparencia como instrumento de protección de los inversores…», cit., p.  12, que para garantizar que el inversor no acreditado ha leído tal información, podría utilizarse un sistema de acceso obligatorio a la página que contuviese las advertencias e informaciones previstas en el art.  83 LFFE, como paso previo a la celebración de cualquier negocio jurídico de suscripción o celebración de un contrato de préstamo que comporte participación en un proyecto de financiación. En dicha página puede añadirse un botón con un texto que bien podría ser «he sido advertido y comprendo los riesgos que comporta, con carácter general, invertir o financiar alguno de los proyectos publicados en esta plataforma». Mientras no se pulsase el botón no podría accederse a la página que permita la contratación de un préstamo o suscripción de valores. Como garantía de que efectivamente se lee esa información podría fijarse un tiempo mínimo durante el cual no podrá pul- sarse el botón de aceptación, al objeto de evitar la práctica habitual de no leer los condicionados» 580 Dispone textualmente el art. 84.3 LFFE los medios de identificación del inversor que acrediten la autenticidad de su manifestación: a) Firma electrónica cualificada o firma electrónica avanzada basada en un certificado cualificado de firma electrónica. b) Sello electrónico cualificado o sello electrónico avanzado basado en un certificado cualificado de sello electrónico, si el inversor es una persona jurídica. c) Intervención de un tercero de confianza en la operación. d) Otros métodos que permitan acreditar que el cliente efectivamente ha tecleado la expresión correspondiente en el momento de la solicitud del inversor acreditado. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 325 De nuevo, otro blindaje a las PFP frente a reclamaciones del inver- sor. Yo creo que la mejor manera de garantizar que los usuarios leen las condiciones del contrato es que estos deberes de información sean pocos y claros en su exposición. Pretender que se lean, además de estas espe- cíficas recomendaciones a que alude el art. 83 LFFE, así como también condiciones de acceso procedentes de multitud de regulación protectora de los consumidores y usuarios de comercio electrónico que se solapa con la regulación contenida en la LFFE (TRLCU, LCDSF, LCGC, LSSICE) es absurdo. Una cosa es que se informe y otra bien distinta que se com- prenda lo que se comunica. A este respecto, en otros ordenamientos pare- cen utilizar instrumentos más eficaces. Así, el art. 15 del Regolamento sulla raccolta di capital di rischio da parte di start-up innovative tramite portali online de 26 de junio de 2013, impide el acceso a la sección del portal en que es posible adherirse a las ofertas si previamente el inversor no ha accedido a la información relativa a la educación del inversor de la página web de la CONSOB (Commissione Nazionale per le societá e la Borsa) y ha respondido a un cuestionario que compruebe la plena comprensión de las características esenciales y de los riesgos conectados a la inversión en start-ups innovadoras. Como se ha señalado, el sistema de cuestionario previo impide el acceso a las inversiones ofrecidas en la plataforma, a inversores que carezcan de una formación mínima que les permita comprender los riesgos asumidos 581. Efectivamente, todo sis- tema pasa por una adecuada educación financiera del cliente de servicios bancarios y de inversión. Ninguna regulación será eficaz si con carácter general no se aborda de forma serie la educación financiera. Un sistema similar al establecido en el Derecho italiano es el conte- nido en la Propuesta de Reglamento Europeo y del Consejo relativo a los proveedores de servicios de financiación participativa para empresas 582 (PSFP). En el art. 19 se contemplan deberes de información que se impo- nen a la PFP. El art. 15 PSFP establece la obligación de las PFP de evaluar antes de dar a los inversores potenciales pleno acceso a sus ofertas de financiación participativa, si los servicios ofrecidos son adecuados para En el caso de prestación de servicios por vía telefónica, la entidad deberá solicitar al inversor que se identifique antes de iniciar la operación y conservar la grabación con la expresión verbal del cliente. 581 HERNÁNDEZ SAINZ, E., «La transparencia como instrumento de protección de los inversores…, cit., p. 16. 582 COM (2018)113 Final. Matilde Cuena Casas 326 los inversores potenciales y, en caso afirmativo, cuáles de ellos lo son. Para realizar tal evaluación los proveedores de servicios de financiación participativa solicitarán información sobre los conocimientos básicos y la comprensión del riesgo de invertir en general y en los tipos de inversión ofrecidos en la plataforma de financiación participativa con que cuenta el inversor potencial, incluida información sobre: a) las inversiones anteriores en valores negociables o contratos de préstamo del inversor potencial, incluso en empresas en fase inicial o de expansión; b) todo conocimiento o experiencia profesional pertinente para las inversiones de financiación participativa. En caso de que los inversores potenciales no faciliten la información exigida con arreglo al apartado 1, o de que los proveedores de servicios de financiación participativa consideren, sobre la base de la información recibida en virtud del apartado 1, que los inversores potenciales tienen un conocimiento insuficiente, los proveedores de servicios de financia- ción participativa informarán a dichos inversores potenciales de que los servicios ofrecidos en sus plataformas pueden ser inadecuados para ellos y les advertirán del riesgo. Dicha información o advertencia de riesgos no impedirá que los inversores potenciales inviertan en proyectos de financiación participativa. Por lo tanto, a pesar de que la PFP conozca que la inversión es inade- cuada, no hay prohibición de contratar, sino advertencia del riesgo. Sí me parece interesante, y en esto se acerca la PSFP a la regulación italiana, la regla contenida en el art. 15.5: «Los proveedores de servicios de financiación participativa ofrecerán en todo momento a los inversores e inversores potenciales la posibilidad de simular su capacidad de soportar pérdidas, calculada como el 10 % de su patrimonio neto, sobre la base de la información siguiente: a) ingresos regulares e ingresos totales, y si dichos ingresos se deven- gan de forma permanente o temporal; b) activos, incluidos las inversiones financieras, los inmuebles para uso propio y con fines de inversión, los fondos de pensiones, y los depó- sitos en efectivo; c) los compromisos financieros, incluidos los periódicos, actuales o futuros. Independientemente de los resultados de la simulación, no se impe- dirá a los inversores e inversores potenciales que inviertan en proyectos de financiación participativa». Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 327 Si el inversor «visualiza» el impacto de la pérdida de la inversión en patrimonio, los resultados preventivos pueden ser, a mi juicio, más eficientes. Volviendo al Derecho vigente español, el legislador ha optado por alertar al inversor del riesgo de la operación, pero sin tomar medidas eficientes para minimizarlo, como serían, por ejemplo, una supervisión de los proyectos por la CNMV 583 o por una transparencia obligatoria en materia de datos de morosidad y de los tenidos en cuenta por la PFP para la evaluación del riesgo de crédito. La PFP no garantiza la veracidad de las informaciones aportadas por el promotor (art. 73 LFFE), ni garan- tiza su solvencia. Con el cumplimiento de tales deberes de información y transparencia se ha pretendido blindar a las PFP frente a cualquier reclamación por parte de los usuarios. Y ello a imagen y semejanza de lo acontecido en el mercado de crédito con la banca tradicional y, con carácter general, en el mercado de valores. Este esquema ha fracasado, tal y como hemos comprobado en la crisis financiera actual y los abusos en materia de comercialización de productos de inversión. No parece que la PSFP vaya a cambiar mucho este escenario. 1.3.6.3. Conflictos de interés En el marco de los deberes de conducta, el art.  62 LFFE contiene una regulación de los posibles conflictos de interés que pueden surgir cuando las PFP o sus directivos promuevan a través de las PFP sus pro- pios proyectos de financiación o inviertan en proyectos que se están financiando. Ello en la línea de lo que acontece en el mercado de valores (art. 195 TRLMV). Se sigue el criterio de proporcionalidad lo que significa que la exigen- cia de tal política depende del tamaño y organización de la plataforma 584. Es obligatorio establecer y aplicar una política efectiva en materia de 583 Como señala FLORES SEGURA, M., «Protección del inversor…», cit., p. 19, la regulación sobre las PFP es incongruente: aunque las plataformas están sujetas a auto- rización, registro, supervisión y control por parte de la CNMV y del Banco de España, el legislador se ha apresurado a neutralizar el riesgo de que, en caso de pérdida de la inversión, los inversores demanden a las instituciones públicas alegando una defectuosa labor de supervisión, con el fin de que los presupuestos públicos les resarzan de las pérdidas. 584 ZUNZUNEGUI PASTOR, F., «Régimen jurídico de las plataformas…», cit., p. 26. Matilde Cuena Casas 328 conflictos de interés que debe ser publicada en la página web. Es obliga- toria para todas las PFP. Cosa distinta es que deba ajustarse al tamaño y organización de la PFP, así como a la naturaleza, escala y complejidad de sus negocios (art. 62.1. LFFE). A este extremo se refiere también el art. 55 h) LFFE que, al referirse a los requisitos de las PFP para ejercer su actividad, establece que deben «disponer de un reglamento interno de conducta que contemple, en par- ticular, los posibles conflictos de interés y los términos de la participación de los administradores, directivos, empleados y apoderados en las solici- tudes de financiación que se instrumenten a través de la plataforma 585». El objetivo es evitar que los intereses de administradores, altos direc- tivos y empleados colisionen con los intereses de la PFP en cuyo órgano de administración se integran o para la que prestan sus servicios. Se trata de evitar que prevalezcan los intereses de tales sujetos frente a los usuarios. Esta regulación está íntimamente relacionada con el deber de neutralidad impuesto a las PFP (art. 60 LFFE). Al margen de la autorregulación que puedan llevar a cabo las PFP, el art. 62.2. LFFE establece una serie de prohibiciones que afectan a los administradores, altos directivos y empleados de la PFP. No podrán rea- lizar actividades que puedan dar lugar a un conflicto de interés ni hacer un uso inadecuado o divulgar indebidamente información confidencial, ni realizar recomendaciones personalizadas a los inversores sobre los proyectos publicados en la plataforma de financiación participativa. Los socios no podrán llevar a cabo tareas de asesoramiento financiero salvo cuando estén expresamente autorizados y apliquen una política efectiva en materia de conflictos de interés. Se trata de prohibiciones legales, de manera que se desencadenarán consecuencias en caso de que se realice el acto o financiación incumpla 585 Así, por ejemplo, en el Reglamento interno de la plataforma Arboribus se define el conflicto de interés en los siguientes términos: Se considera que existe un conflicto de interés entre Arboribus y uno de sus clientes, o entre un Sujeto Obligado (admi- nistradores, altos directivos y socios de la plataforma, cónyuges, convivencia marital, familiares con vínculo de consanguinidad o afinidad hasta segundo grado) y un cliente de Arboribus, o entre dos clientes de Arboribus, cuando, en una particular situación, Arboribus o el Sujeto Obligado puedan obtener un beneficio, siempre que exista también un posible perjuicio correlativo para un cliente o cuando un cliente pueda obtener una ganancia o evitar una pérdida, y exista la posibilidad de pérdida concomitante de otro cliente. https://www.arboribus.com/media/com_arboribus/pdf/reglamento_interno_ conducta_arboribus.pdf (Consultado el 23 de junio de 2018). https://www.arboribus.com/media/com_arboribus/pdf/reglamento_interno_conducta_arboribus.pdf https://www.arboribus.com/media/com_arboribus/pdf/reglamento_interno_conducta_arboribus.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 329 tales prohibiciones. Y ello siempre que puedan dar lugar (no hace falta que necesariamente se dé) un conflicto de interés 586. Se da un paso más: se prohíben actuaciones para evitar el mínimo riesgo de que el conflicto de interés se produzca. En el caso de actuación cause daños a los usua- rios, fruto precisamente de tal conflicto de interés, nacerá la obligación de indemnizar al causante. El art. 59.3 LFFE prevé la posibilidad de revocación de la autoriza- ción de la PFP «cuando existan indicios fundados que permitan deducir que la influencia ejercida por las personas que posean una participación significativa pueda resultar en detrimento de la gestión correcta y pru- dente de la plataforma, y hasta que se resuelva la situación de conflicto de interés». El art. 92.1.h) contempla como infracción muy grave «el incumpli- miento grave y reiterado por parte de las plataformas de financiación participativa de las obligaciones de comportamiento a las que se refiere el artículo 60 y de las reglas para minimizar los conflictos de interés a las que se refieren los artículos 62 y 63». A pesar del riesgo de conflicto de interés y, como ya se ha señalado, el art. 63 LFFE permite a las PFP participar en proyectos publicados siem- pre que su participación no supere el 10% del objetivo de financiación de cada proyecto siempre que no suponga control empresarial en los términos del art. 42 Cco. En tal caso, informarán de forma clara y acce- sible del importe de su participación o de las personas a que se refiere el art. 63.3 LFFE. Tales personas son los administradores, altos ejecutivos y socios con participación significativa de las plataformas de financiación participativa, y a los cónyuges o personas con quienes estos convivan en análoga relación de afectividad así como a sus familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; respecto de los proyectos de los que sean promotores y sean publicados en las páginas web de sus respectivas plataformas. Esta extensión de los sujetos que cuentan con limitaciones desde el punto de vista subjetivo, tiene su justificación en la necesidad de evitar conflictos de interés. 586 Parece seguirse el mismo criterio establecido en materia de conflictos de inte- rés en los arts. 227-229 de Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. El art.  228 LSC impone el deber de eludir situaciones que generen conflictos de interés en un plano preventivo. Matilde Cuena Casas 330 Pero si de verdad se quieren evitar este tipo de conflictos, lo razona- ble es evitar que la PFP participen en la financiación de proyectos. Esta es la regla contenida en el art. 7 de la PSFP. El art. 7.1 dispone que «los proveedores de servicios de financiación participativa no tendrán partici- pación financiera alguna en las ofertas de financiación participativa que se encuentren en sus plataformas de financiación participativa». Los proveedores de servicios de financiación participativa no acep- tarán en calidad de clientes a ninguno de sus accionistas que posean al menos el 20% del capital social o de los derechos de voto, a ninguno de sus directivos ni a ninguna otra persona ligada directamente a esos accionistas y directivos por vínculos de control, tal como se define en el artículo 4, apartado 1, punto 35, letra b), de la Directiva 2014/65/UE/ art. 7.2. PSFP. El esquema regulatorio se centra en el establecimiento de prohibi- ciones, seguido de una cláusula legal que permite la autorregulación en materia de prevención de conflictos de interés. Así el art. 7.3 PSFP dispone que «Los proveedores de servicios de financiación participativa mantendrán y aplicarán normas internas eficaces para evitar conflictos de interés y velarán por que sus empleados no puedan ejercer ninguna influen- cia directa o indirecta sobre los proyectos en los que tengan una participación financiera» 587. 587 La regulación de esta materia en la PSFP se desarrolla en el resto de apartados del art. 7. 4. Los proveedores de servicios de financiación participativa adoptarán todas las medidas adecuadas para prevenir, detectar, gestionar y comunicar los conflictos de interés entre, por una parte, los propios proveedores de servicios de financiación par- ticipativa, sus accionistas, directivos y empleados o cualquier persona ligada directa o indirectamente a ellos por vínculos de control, tal como se define en el artículo 4, apartado 1, punto 35, letra b), de la Directiva 2014/65/UE, y, por otra, sus clientes, o entre dos clientes. 5. Los proveedores de servicios de financiación participativa informarán a sus clientes de la naturaleza general y de las fuentes de los conflictos de intereses y de las medidas adoptadas para mitigar estos riesgos. 6. La información a que se hace referencia en el apartado 5 deberá: a) realizarse en un soporte duradero; a) ser lo suficientemente pormenorizada, teniendo en cuenta la naturaleza de cada cliente, para que este pueda adoptar una decisión informada sobre el servicio en cuyo contexto surja el conflicto de interés. 7. La AEVM elaborará proyectos de normas técnicas de regulación con objeto de especificar lo siguiente: Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 331 1.3.6.4. Consecuencias derivadas del incumplimiento de los deberes de conducta A imagen y semejanza de lo que acontece en el mercado de valores (art. 208 y ss. TRLMV), el esquema regulatorio de las PFP se completa a través de deberes de conducta impuestos en los arts. 60-65 LFFE. El objetivo teórico de estos deberes es proteger a los usuarios, sean consu- midores o no. Como las PFP canalizan el ahorro de los aportantes a la inversión en forma de financiación de proyectos de los promotores, en cierto modo invaden el terreno tradicionalmente ocupado por los merca- dos financieros, el legislador establece disposiciones propias del esquema de supervisión y regulación de estos mercados regulados. Entre ellas destaca el establecimiento de normas de conducta cuyo incumplimiento es objeto de infracción grave o muy grave o leve (art. 92.1 h) y 92.1.a) LFFE), lo que supondrá la imposición de sanciones administrativas por parte de la CNMV (art. 93 LFFE). Tales sanciones son esencialmente tres: multa, revocación de la autorización y separación del cargo de adminis- tración o dirección que ocupe el infractor en una PFP, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier otra PFP por plazo no superior a 10 años. Con todo, esta posible sanción administrativa no es excluyente de las eventuales consecuencias del incumplimiento de estos deberes en el ámbito del Derecho privado 588. Como señala el TS en sentencia de 18 de a) los requisitos para el mantenimiento o la aplicación de los procedimientos de selección de la participación financiera y de las disposiciones internas a que se refieren los apartados 1 y 3; b) las medidas a que se hace referencia en el apartado 4; c) los requisitos de la información a que se refieren los apartados 5 y 6. La AEVM presentará esos proyectos de normas técnicas de regulación a la Comisión a más tardar el … [XXX (meses) a partir de la fecha de entrada en vigor del presente Reglamento]. Se delegan en la Comisión los poderes para adoptar las normas técnicas de regula- ción a que se refiere el párrafo primero, de conformidad con el procedimiento establecido en los artículos 10 a 14 del Reglamento (UE) n.º 1095/2010. 588 Por el contrario, para GARCÍA-PITA Y LASTRES, J.L., «Las plataformas de finan- ciación…», cit., p. 327, estas normas de conducta se mueven en el plano de las obliga- ciones administrativas, cuya tutela se confía no a los principios y reglas del Derecho patrimonial privado; del Derecho de obligaciones y contratos, sino al Derecho admi- nistrativo; especialmente a través de ejercicio de la potestad sancionadora y el —corre- lativo— sometimiento a la responsabilidad administrativa». Discrepo de tal plantea- miento. A mi juicio, las sanciones administrativas son un plus de protección, pero no Matilde Cuena Casas 332 abril de 2013 (RJ 2013/3387)», los llamados códigos de conducta, impues- tos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión —como el que los recurrentes mencionan en el motivo—, integran el contenido preceptivo de la llamada «lex privata» o «lex contractus» que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están pre- vistos. Se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante (art. 1258 CC y 57 del Cco) Estos deberes integran el contenido prestacional de la PFP respecto de los usuarios, y su incumplimiento tiene consecuencias civiles 589. un minus de la que ya concede el ordenamiento civil. Con base en el art. 1258 CC este elenco de normas de conducta integran el contenido prestacional. De lo contrario, no serán mecanismos eficientes para la protección de los clientes, ya que el incentivo a la denuncia de las irregularidades es nulo si el incumplimiento de tales deberes no tiene impacto en el contrato celebrado entre los usuarios y la PFP. En este sentido, SÁNCHEZ RUIZ, M., «Las normas de conducta de las plataformas de financiación participativa», en Lázaro Sánchez y De la Vega García, Crowdfunding: cooperación colectiva al servicio de la financiación, Thomson Aranzadi, 2018, p. 312. 589 La clave es determinar cuáles sean estas consecuencias. El tema se ha planteado recientemente respecto de los efectos contractuales del incumplimiento de los deberes de conducta impuestos a quienes presten servicios de inversión. Particularmente se ha planteado el problema con la obligación de realizar el test de conveniencia e idoneidad previstos en arts. 213 y 214 TRLMV. Parece descartada la sanción de la nulidad absoluta del contrato (art. 6.3 CC) porque el ordenamiento ha previsto una sanción distinta como es la apertura de expediente con sanción administrativa. Como señalan CARRASCO PERERA, A., y LYCZKOWSKA, K., «Doce tesis sobre las evaluaciones de conveniencia e idoneidad en el protocolo MIFID», Revista CESCO de Derecho de consumo nº 10, 2014, p. 54 «Si la sanción de nulidad por infracción de norma imperativa fuera procedente, lo sería tanto cuando la entidad omitiera la realización de los tests correspondientes como si ejecutara esta obligación de una manera descuidada que provocara como resultado un inadecuado perfil del inversor. Pero sería desmesurado conducir a la nulidad absoluta la práctica deficiente de la evaluación de conveniencia o idoneidad, especialmente si la negligencia o desacierto ha sido irrelevante a efectos prácticos para determinar erró- neamente la decisión del inversor». Respecto del incumplimiento de deberes de infor- mación impuestos por deberes de conducta, se ha señalado que resulta más apropiada la indemnización por incumplimiento frente a la anulabilidad por error, pues posibilita la determinación del daño de forma más concreta y efectiva, frente a la anulación por error. Vid. MORALES MORENO, A., «Permuta financiera de interés (SWAP), deberes de información, error e indemnización. Reflexiones sobre la Sentencia del Tribunal Supremo de 21-11-2012», Revista de Derecho Mercantil, nº. 289, 2013, p. 436. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 333 El incumplimiento de algunos deberes de transparencia podrá provo- car la ineficacia del contrato entre los usuarios y la PFP por concurrencia, en su caso de vicios de consentimiento contractual, particularmente el dolo y el error. El requisito de la excusabilidad del error queda bloqueado cuando la PFP ha cumplido con los deberes de información, al margen de que el usuario la haya leído o no 590. La PFP se blinda frente a recla- maciones civiles cuando ha cumplido los deberes de información. Pero para ello es necesario que la información sea clara, oportuna, suficiente, accesible, objetiva y no engañosa (art. 60.3 LFFE). No obstante, hay que tener presente que la validez del contrato de préstamo entre los usuarios no está vinculado al celebrado por los Ha sido la doctrina de los vicios de consentimiento, particularmente la del error, la que ha gozado de más respuestas judiciales en caso de incumplimiento de deberes de conducta. Para ello deben concurrir todos los requisitos del art. 1266 CC: error esen- cial y excusable. Sobre este último extremo incide el incumplimiento de los deberes de información. No es que ése per se provoque la posibilidad de impugnar el contrato por error. Es imprescindible la falta de conocimiento del producto contratado y de los riesgos asociados al mismo lo que determina en el cliente una representación equivocada sobre el objeto del contrato. Si se incumplen los deberes de información, pero el cliente goza de tal información por otra vía, el contrato no sería impugnable (Sentencia del TS de 201 de enero de 2014 (RJ 2014/781). Lo que parece claro es que el incumplimiento de deberes de conducta puede, si concurren los requisitos legales, provocar una ineficacia contractual por vicios de con- sentimiento. Si el fundamento de tales deberes es la existencia de información asimétrica respecto de la naturaleza del contrato lo que justifica la imposición al prestador de servicios de inversión de este deber de información, poco importa que se trate de un deber de conducta. El inversor se forma una representación inadecuada de la realidad sobre la que versa el contrato. Así mismo, no hay que descartar el recurso al remedio de la responsabilidad civil contractual al quedar tales deberes de conducta integrados en el contenido prestacional de la PFP, cuando se produzcan daños como consecuencia del incumplimiento de tales deberes. Se trataría del incumplimiento del deber de actuar con diligencia profesional. Vid. para productos de inversión, MAYORGA TOLEDANO, M.C., «Productos estructu- rados, inversores minoristas y deberes de conducta en el mercado de valores. Comen- tario a la sentencia del TS de 15 de diciembre de 2014», Revista de Derecho Mercantil 296/2015, BIB 2015/1985, p. 29. A la vista de esta doctrina, y teniendo en cuenta que para las PFP se sigue el mismo esquema regulatorio, creo que iguales consideraciones cabe hacer respecto de los efectos en el ámbito contractual del incumplimiento de los deberes de conducta. 590 HERNÁNDEZ SAINZ, E., «La transparencia como instrumento de protección de los inversores en PYMES y startups a través de plataformas electrónicas de financiación participativa», Revista del Mercado de Valores nº16, 2015, p. 25 (Smarteca). Matilde Cuena Casas 334 usuarios con la plataforma. Se trata de contratos distintos, por lo que la ineficacia de uno no necesariamente implica la del otro. Puede suceder que el contrato entre los usuarios sea anulable por error provocado por un tercero (la PFP) que no ha cumplido sus deberes precontractuales de información. Como la LFFE no diseña un régimen específico de responsabilidad civil por los daños sufridos por los usuarios, particularmente el inver- sor, por consecuencia de la infracción de estos deberes de naturaleza precontractual. Para ello está el régimen de responsabilidad civil extra- contractual (art. 1902 Cc que entiendo que será aplicable en esta sede. Posteriormente volveré sobre este punto al tratar de la responsabilidad de la PFP y su posición como tercero de confianza. 1.4. Obligaciones de los usuarios con la plataforma de financiación participativa 1.4.1. Obligaciones del promotor de la financiación La LFFE no aborda la relación contractual entre los usuarios y la PFP. Se limita a establecer el estatuto jurídico de las PFP y las obligaciones de que éstas asumen y que son sometidas al régimen de supervisión. El enfoque de la regulación es subjetivo: trata las PFP como operado- res del mercado y configura su estatuto jurídico. No entra en aspectos contractuales que vinculan a los usuarios con las PFP, ni tampoco en las relaciones contractuales entre los usuarios. Así, el art.  74 LFFE señala que los préstamos concedidos quedarán sujetos al régimen que queden sometidos. Es frecuente que las propias PFP establezcan reglas de conducta que deben respetar los usuarios de la plataforma, en relación con la propiedad intelectual de los proyectos, la protección de datos y la protección de la propiedad industrial. El incumplimiento de estas reglas de conducta podrá suponer la expulsión del usuario de la comu- nidad 591 u otro tipo de sanciones. Ello planteará el problema al que 591 Vid., por ejemplo, la cláusula 11 de las condiciones generales de la plataforma October: October España se reserva el derecho de dar de baja a cualquier usuario así como impedir su acceso a la Plataforma en cualquier momento y sin previo aviso si considera que éste ha actuado contraviniendo lo dispuesto en las presentes CGU y en particular pero no limitado a los siguientes supuestos: Que el usuario incumpla lo establecido en las presentes CGU; Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 335 posteriormente me referiré de la eventual responsabilidad de la PFP por no actuar frente al usuario que incumple estas reglas y ello causa daños a otro. Hemos considerado que la naturaleza del contrato que vincula a la PFP con los usuarios es un contrato de mediación, con ciertas peculiarida- des, calificación que se torna útil en esta sede a la hora de determinar el contenido obligacional de los usuarios respecto de la PFP, al margen, por supuesto de lo establecido específicamente en el contrato, en el ámbito de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC) 592. El promotor es el solicitante en nombre propio de la financiación y el que pone en marcha el proceso a través de la presentación del proyecto de financiación que se convierte en oferta de contrato. Como se ha señalado repetidamente, la particularidad de régimen que presenta la contratación a través de plataforma es que el prestatario es el que toma la iniciativa contractual. A diferencia, por ejemplo, del modelo de crédito al consumo tradicional, en el que es el prestamista el que realiza la oferta vinculante (art. 8 LCC), en la contratación de préstamos a través de PFP, la iniciativa la toma el promotor presentando el proyecto de financiación. Por lo tanto, la principal obligación del promotor es la presentación de un proyecto de financiación que, en el caso de préstamos, deberá con- Que la Plataforma tenga indicios de que el usuario ha estado o está involucrado en opera- ciones de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo u otras actividades delictivas; Que el usuario haya utilizado la Plataforma de manera que haya causado o pueda causar daños en su funcionamiento o acceso, o se haya hecho con fines fraudulentos o en conexión con un delito penal, se haya hecho para enviar, usar o reutilizar cualquier material que sea ilegal, ofensivo, abusivo, indecente, difamatorio o amenazador, o en violación de los derechos de autor, propiedad intelectual e industrial, confidencialidad, privacidad o cualquier otro derecho, o que sea perjudicial para terceros, o que consista en o contenga virus de software, campañas políticas, solicitudes comerciales, e-mails en cadena, correos masivos o cualquier otro spam. Que el usuario, sin formar parte de ningún Contrato Marco de Préstamo, como inversor o promotor, registre un período de inactividad en su cuenta de 12 meses. 592 Así, por ejemplo, son llamativas las obligaciones negativas establecidas por la plataforma Zank al promotor: «No contratar otros préstamos u obligaciones adicionales, salvo aquellos de los que ZANK ya haya sido informada antes de la firma del presente Contrato, sin obtener el previo consentimiento de forma expresa y fehaciente de ZANK. No contratar créditos, préstamos, garantías, avales o similares que influyan directamente en su solvencia durante la vigencia del Préstamo». Ello con el objetivo de evitar que el promotor pueda padecer una insolvencia sobrevenida fruto de obligaciones asumidas con posterioridad. Semejante restricción a la libertad de contratar no puede tener efectos frente a terceros. Matilde Cuena Casas 336 tener la información prevista en el art.75 LFFE, distinta en función de si el promotor es persona física o jurídica. Se trata de un deber precontractual. Solo tras la evaluación del proyecto por parte de la PFP que determine su admisión, nace el contrato entre el promotor y la PFP. Una vez admitido el proyecto, el promotor está obligado a aportar toda la información requerida por la PFP, y asume frente a los inverso- res la responsabilidad de la veracidad de los datos que aporten (art. 73 LFFE). En particular, y como se ha señalado anteriormente, asume la responsabilidad de aportar los datos de solvencia patrimonial: debe describir su situación financiera y su endeudamiento. Por lo tanto, no bastaría que acreditara que no ha incurrido en morosidad, sino que es preciso que aporte datos positivos de solvencia patrimonial. Datos, que deben cumplir la regulación en materia de protección de datos (RGPD), de forma que los mismos sean pertinentes. La PFP no puede obligar al promotor a aportar datos que no sean pertinentes para la finalidad perseguida que es la evaluación de la solvencia. Además del curriculum vitae y el domicilio a efectos de notificaciones, deberá aportar toda la información que requiere el art. 76 LFFE. Por lo tanto, la obligación principal del promotor es la de elaborar el proyecto de financiación sobre la base de una información veraz. Tal proyecto constituye una oferta de contrato dirigida al inversor, pero su presentación constituye una obligación o, más bien una carga, para for- malizar el contrato de mediación con la PFP. El proyecto lo realiza el promotor y la PFP se limita a analizarlo en los términos que ya se ha explicado, tal y como establece el art. 51.2.b) LFFE. La información que, según los arts. 75 y 76 LFFE, debe integrar el proyecto de financiación permite hablar de oferta contractual dirigida al público, que reúne todos los requisitos del contrato de préstamo que se formalizará con los potenciales inversores. De esta forma, el consenti- miento por parte del inversor y el trasvase de fondos realizado por éste perfeccionará el contrato de préstamo. La particularidad que presenta la contratación a través de la PFP es que la oferta contractual integrada en el proyecto de financiación solo llega a los inversores una vez evaluada y publicada por la PFP. De ahí su papel de mediadora. Del contrato de mediación celebrado entre el promotor y la PFP, surge la obligación del promotor de abonar las comisiones correspondientes en función de los servicios principales o auxiliares prestados por al PFP (art. 51 LFFE). Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 337 Si observamos el clausulado de los contratos publicados por algunas PFP vemos que la regla general es el cobro de la comisión una vez que el préstamo se ha formalizado con los inversores. Existe una tarifa de con- tratación que abona el promotor al formalizar la operación y puede oscilar entre el 1 y el 3,5% 593 del importe solicitado en el proyecto de financiación. Tal cantidad es cobrada por la PFP cuando se ingresa en la cuenta del promotor el capital abonado por los inversores. Al igual que acontece en el contrato de mediación, el mediador percibe su remuneración cuando se celebra el contrato mediado 594 y percibe la comisión deduciendo el capital prestado al promotor de la financiación 595. Esta puede calificarse como la comisión principal del contrato de mediación electrónica. Sin embargo, la PFP también cobra comisiones por otros servicios adicionales y, particularmente, la gestión de cobros. Está destinada a cubrir los costes asociados a la distribución entre los inversores de los fondos correspondientes a la devolución del préstamo por el promotor de la financiación. La comisión se deduce de las cuotas mensuales abo- nadas por el promotor 596. 593 BADÍA, M., «Crowdlending: préstamos para Pymes y autónomos», en Moreno Serrano, E., y Cazorla González Serrano, L. (Dir.), Crowdfunding: Aspectos legales, Thom- son Aranzadi, 2016, p.  324. La comisión cobrada por la plataforma Colectual es del 2,25% del importe solicitado en el proyecto. https://colectual.com/tarifas-empresas/ La comisión que cobra October es del 3% sobre el capital concedido. 594 Vid. Capítulo I del presente trabajo. 595 Como se describe en las condiciones de la plataforma October «En el momento de transferir los fondos, se carga una comisión de apertura igual al 3% de la cantidad prestada. Esta cuota se suma directamente de la cantidad abonada en su cuenta banca- ria. Por ejemplo, si usted pide un préstamo de 100.000 €, la comisión de apertura del proyecto será de 3% sobre 100.000 € = 3.000 €. Por lo tanto, el importe transferido a su cuenta será de 97.000 €». https://es.october.eu/condiciones-generales/. 596 La plataforma October describe cómo opera esta comisión: «Comisión específica por la gestión en la Plataforma del flujo de fondos relacionados con el Préstamo como Comisión de Gestión»: La Comisión de Gestión será pagada mensualmente por el Prestatario y su importe será igual al 1,00/12% mensual sobre el capital pendiente del Préstamo, más I.V.A. Entre otros, esta comisión está destinada a cubrir los costes asociados con la gestión de las diversas corrientes financieras de la operación (cobro en su cuenta y distribución de esta cantidad entre todos los inversores de acuerdo con la cantidad prestada por cada una de ellas) y se deduce directamente de las cuotas mensuales de las empresas clientes. Por ejemplo, en un préstamo de 100.000 € al 5% durante 48 meses, esta comisión será de 83 € durante el primer mes y de 44 € en el mes 24 (la cantidad pendiente de pago equivaldrá entonces a 52.493 €). Estas tarifas se detallan claramente en la información https://colectual.com/tarifas-empresas/ Matilde Cuena Casas 338 Algunas plataformas cobran también una comisión de cancelación anticipada del préstamo y, por supuesto, comisiones por los servicios adicionales. Dado que el contrato de préstamo firmado entre promotor e inver- sores no está formalmente vinculado a la validez y eficacia del contrato celebrado entre el promotor y la PFP. De esta forma, una vez formalizado el contrato de préstamo, si el promotor no abona las comisiones a la PFP, pero sí devuelve las cantidades prestadas al inversor, tal incumplimiento no tiene impacto sobre el contrato de préstamo. El supuesto que planteo es «de laboratorio», ya que las PFP se ocupan de detraer las comisiones del capital prestado o de los recibos pagados. Si el promotor incumple su obligación principal de aportar infor- mación veraz en el proyecto de financiación, ello tendrá impacto en el contrato celebrado con el consumidor y realmente esta es una obligación que vincula al promotor con el inversor. El daño por la falta de informa- ción veraz lo padece el inversor, por lo que éste deberá dirigir su acción contra el promotor de la financiación y no contra la PFP. En suma, como se puede comprobar, las obligaciones que asume el promotor de la financiación no son distintas de las que asume el mediado en un contrato de mediación o corretaje: facilitar datos y la documenta- ción necesaria al mediador para realizar la intermediación con los inver- sores y abonar la retribución pactada 597. 1.4.2. Obligaciones del inversor El inversor que reúna los requisitos legales para prestar servicios de financiación a través de PFP, tiene en su relación contractual con la PFP, la obligación principal de pagar la retribución convenida. Su contrato con la PFP es un contrato de mediación distinto del celebrado entre la PFP y el promotor. No se trata de un único contrato de carácter plurilateral. De hecho, algunas PFP establecen clausulados distintos en función del tipo de usuario con el que contratan 598. remitida junto a la oferta de préstamo». En el caso de la plataforma Colectual, el coste por este servicio es de 0,20% del importe del recibo https://colectual.com/tarifas-empresas/ 597 BUSTO LAGO. J. M., «El contrato de mediación y corretaje» en Bercovitz Rodrí- guez Cano, R. (Dir.), Tratado de contratos, t. III, Tirant lo Blanch, Valencia 2009, p. 3082. 598 Esta distinción entre los tipos de contratos es clara en la plataforma Colectual. https://colectual.com/condiciones-contratacion/. https://colectual.com/tarifas-empresas/ https://colectual.com/condiciones-contratacion/ Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 339 El inversor está obligado a aportar los datos necesarios que le iden- tifiquen como inversor acreditado o no (art. 81 LFFE). Con todo no todas las PFP cobran comisiones a los inversores por la tarea de intermediación en la celebración del contrato de préstamo. Algunas cobran solo al promotor. Cosa distinta es que por los servicios adicionales que puede prestar la PFP como, por ejemplo, la gestión de recobro (en caso de morosidad del promotor), el inversor se vea obligado a abonar una comisión específica por el servicio prestado por la PFP. Sí se abonan comisiones por los servicios de formalización y gestión de reem- bolso de operaciones. Suele ser un porcentaje sobre el saldo pendiente del préstamo al inicio de cada periodo de liquidación y se devenga y percibe la comisión en el momento que se cobra la cuota del promotor 599. Por la tarea de mediación muchas plataformas cobran comisiones exclusivamente al promotor. Los gastos que debe abonar el inversor son los de gestión, una vez se ha formalizado el contrato de préstamo. En sus relaciones con el promotor de la financiación que sea un consumidor, el inversor está obligado a las derivadas del contrato de préstamo. Sin perjuicio de lo que se señalará posteriormente, basta recor- dar que en el caso de que el inversor-prestamista tenga la condición de empresario con arreglo al art. 2.2 LCC, es decir, actúe en el ejercicio de su actividad comercial o profesional, tendrá la obligación legal de evaluar la solvencia (art. 14 LCC). Ello, salvo que, como ya se ha tratado, la PFP asuma la prestación auxiliar de la evaluación del riesgo de crédito en los términos ya explicados y salvo que se trate de contrato excluido (art. 3 LCC) por el importe de la inversión. Así mismo, el inversor debe respetar los límites de inversión pre- vistos en el art. 82 LFFE: 3.000 euros en el mismo proyecto publicado por una misma PFP o 10.000 euros en un periodo de 12 meses en dis- tintos proyectos publicados por una misma PFP. Es ésta la encargada de velar por el cumplimiento de tales requisitos, si bien, el contrato de préstamo que exceda de tales cantidades habría que considerarse nulo por ser contrario a una prohibición legal (art. 6.3 CC). Cosa distinta es 599 El porcentaje que cobra Colectual por este concepto es el 1% sobre el capital pendiente del préstamo. https://colectual.com/tarifas-inversores/ En el caso de la pla- taforma Arboribus, cobra a los inversores una comisión por gastos administrativos de gestión de cobro que es del 1% anula (0,08% mensual) sobre el capital pendiente de cobro. Y se cobra solo si el prestatario efectúa el pago completo de una cuota mensual de tu préstamo. https://www.arboribus.com/intereses-tarifas-para-inversores.html. https://colectual.com/tarifas-inversores/ https://www.arboribus.com/intereses-tarifas-para-inversores.html Matilde Cuena Casas 340 que, además, la PFP sea sancionada por no velar por el cumplimiento de tal obligación (art. 92.1.h) LFFE. No puede entenderse, a mi juicio, que tal sanción administrativa vete la nulidad del contrato de préstamo y se considere que se establece sanción distinta para el caso de contravención, tal y como exige el art. 6.3 CC para excluir la nulidad por ser contrario a una prohibición legal. Una cosa es el contrato de préstamo entre inversor y promotor y otra bien distinta es la tarea de intermediación de la PFP. La LFFE se ocupa de esto último, pero no entra en la validez o no de los contratos de préstamo. 2. Relación entre prestamista o «inversor» y el promotor de la finan- ciación o prestatario 2.1. Contrato de préstamo. ¿Civil o mercantil? El contrato de préstamo formalizado entre inversor y promotor de la financiación se regirá por las normas de Derecho común, Código Civil (arts. 1753 y ss.) y Código de Comercio (arts. 311 y ss.). La doble regulación de este contrato nos conduce a clásico tema de la delimitación del concepto de préstamo mercantil y a la polémica exis- tente entre la doctrina mercantilista y civilista sobre la interpretación del art. 311 Cco 600. Tal precepto parece vincular el carácter mercantil a una doble circunstancia: la condición de comerciante de uno de los contratan- tes y del hecho de que el destino de los fondos se haga a la realización de actos de comercio. No bastaría que el prestamista fuera comerciante, sino que además sería preciso el análisis del destino de los fondos. De esta forma no sería mercantil el préstamo si ambos contratantes no son comer- ciantes, aunque uno de ellos destine el préstamo a actos de comercio. Tampoco cuando las dos partes sean comerciantes, pero no se destinen los fondos a actos de comercio o cuando una de las partes sea comerciante y la otra no comerciante 601. En suma, la polémica se centra en si deben concurrir los requisitos de forma cumulativa o basta con que concurra uno u otro para calificar el préstamo como mercantil. 600 Se reputará mercantil el préstamo, concurriendo las circunstancias siguientes: 1.ª Si alguno de los contratantes fuere comerciante. 2.ª Si las cosas prestadas se destinaren a actos de comercio. 601 ORDÁS ALONSO, M., «El nuevo marco normativo para la contratación de prés- tamos o créditos. Especial consideración a los costes asociados y la obligación de trans- parencia», Ed. Bosch, 2014, p. 32. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 341 La doctrina mercantilista pronto cuestionó la necesidad de la concu- rrencia cumulativa de ambos requisitos, estimando que era generadora de incertidumbre puesto que exigía una valoración adicional acerca del destino final de los fondos por el prestatario 602. Pero en realidad lo que se estaba cuestionando con tal razonamiento era que condujera a negar el carácter mercantil de los préstamos bancarios, esto es, a los présta- mos realizados por entidades especialmente dedicadas al comercio de préstamos cuando las cantidades prestadas no se destinen a operaciones mercantiles. Esto fue lo que resolvió la sentencia del TS de 9 de mayo de 1944 (RJ 1944/665) señalando que los préstamos bancarios tienen carác- ter mercantil siempre. En cuanto al destino del bien prestado, el TS. ya apuntó en la referida sentencia que, si bien el art. 311 del C. Comercio señala, con un criterio finalista, como una de las circunstancias para que el contrato de préstamo pueda merecer la calificación de mercantil la de que las cosas prestadas se destinen a operaciones de comercio, ello no obsta a la posibilidad de que siempre que los contratos de esta clase revistan el carácter de operaciones bancarias pueden ser computados como mercantiles al amparo del art. 2, en relación con el art. 175 y algu- nos otros, como el 177, el 199 y el 212 del propio Código, aun cuando el préstamo se haga a favor de personas ajenas al comercio que no se propongan ampliar el objeto recibido en operaciones mercantiles». Pero el hecho de que esta sea la interpretación del art. 311 Cco para el préstamo bancario no significa que se prescinda del doble requisito cumulativo cuando el prestamista no es una entidad financiera o esta- blecimiento financiero de crédito (sentencia AP Córdoba de 4 de abril de 2003 (JUR 2003/142776)). Así, también la sentencia de la AP de La Rioja de 11 de septiembre de 2002 (AC2002/216), exige que la cantidad pres- tada se destine a acto de comercio. Incluso para el contrato de préstamo bancario, la sentencia de la AP Tarragona de 10 de abril de 2012 (PROV 2012/190337). Así las cosas, será mercantil el contrato de préstamo cuando el inver- sor sea empresario y también lo sea el promotor de la financiación, cuyo proyecto tenga una finalidad empresarial o comercial (B2B). Cuando el inversor es empresario y el promotor de la financiación es consumidor (B2C), el contrato de préstamo se regirá por el Código 602 CORTÉS, L.J., «Los contratos bancarios», en Menéndez, A., Lecciones de Derecho Mercantil, Thomson Civitas, 2004, p. 637. BROSETA PONT, M., y MARTÍNEZ SANZ, F., 2012, p. 160. Matilde Cuena Casas 342 Civil, siendo de aplicación también la LCC. El requisito de la finalidad del préstamo contenido en el art. 311 Cco, a mi juicio, es decisivo para negar la mercantilidad del contrato cuando el prestatario es un consumi- dor 603. La aplicación de la normativa del consumo ciertamente atempera las consecuencias que tiene para el prestatario el que se trate de préstamo mercantil, pero resulta contradictorio con el propio fundamento del Dere- cho mercantil que, destinado a regular las relaciones entre comerciantes y empresarios, acabe siendo aplicable a contratos en los que una de las partes es un consumidor 604. También será civil el contrato de préstamo celebrado entre inversor consumidor y promotor consumidor (C2C). En el caso de la contratación a través de PFP, la dificultad de deter- minar la naturaleza del contrato de préstamo se atempera puesto que en el proyecto de financiación ya constará la finalidad para la que se destinan los fondos, por lo que el inconveniente de tener que indagar esta cuestión está resuelto. Más problemático es dilucidar la condición de empresario o no del inversor, tal y como hemos puesto de relieve en el capítulo primero de este trabajo. De ahí que algunas plataformas espe- cialicen su campo de actividad en el préstamo al consumo (plataforma Zank), o préstamo empresarial (October). 603 Apuestan por el carácter civil de los contratos de préstamo entre empresarios y consumidores, ORDÁS ALONSO, M., op., cit., p. 35; LUQUIN BERGARECHE, R., «El crédito al consumo», en Egusquiza Balmaseda, M. A., y Lara González, R. (Coord.), Operaciones bancarias de activo y pasivo en el contexto de crisis económica: hacia la unificación privada, Cizur Menor, 2015, p. 191; ÁLVAREZ OLALLA, P., Tratado de contratos, T. IV, en Moralejo Imbernón N., y Quicios Molina, S. (Coord.). Ed. Tirant lo Blanch, 2009, p. 3871. 604 No es este el criterio seguido por el Anteproyecto de Código Mercantil que acoge en su ámbito de aplicación los contratos entre operadores del mercado y consumidores (art. 001-3). Tal y como se explica en la Exposición de Motivos, «Desde el punto de vista objetivo, las relaciones de estos operadores del mercado entre sí y con los consumidores constituyen la materia mercantil. Cierto es que, desde el punto de vista subjetivo, por razón de la persona, a los efectos del estatuto mercantil, y objetivo, por razón de la naturaleza de las operaciones, pueden quedar sometidos a normas específicas, distin- tas de las del Código mercantil, tanto los operadores del mercado como las relaciones jurídicas en que se desarrolla su actividad externa, principalmente con consumidores, cuya legislación protectora se aplicará, en lo pertinente, con prioridad a este Código». Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 343 2.2. Inversor empresario y promotor de la financiación consumidor (B2C) Cuando el inversor reúna la condición de proveedor de servicio finan- ciero a distancia y el promotor de la financiación tenga la consideración de consumidor 605 entiendo que será aplicable la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores (LCDSF). El art.  5. LCDSF define al proveedor como «toda persona física o jurídica, privada o pública, que, en el marco de sus actividades comerciales o profesionales, presta un servicio financiero a dis- tancia. A los efectos de esta Ley, se considera como proveedores a quienes intervengan por cuenta propia como intermediarios en cualquier fase de la comercialización». Como dispone el art. 2.3. LCDSF, esta regulación será aplicable igualmente «cuando la contratación a distancia se lleve a cabo con la participación de uno o varios intermediarios». El inversor es el proveedor de financiación y, en teoría, el que debería cumplir los deberes de información recogidos en los arts. 7, 8 y 9 LCDSF. Así mismo, sería de aplicación el derecho de desistimiento en el plazo de 14 días previsto en el art. 10. Tal desistimiento tiene una protección adicional, ya que el consumidor deberá comunicarla al proveedor antes de que finalice el plazo correspondiente. «Se considerará que la notifi- cación ha sido hecha dentro de plazo si se hace en un soporte de papel o sobre otro soporte duradero, disponible y accesible al destinatario, y se envía antes de expirar el plazo 606. La aplicación de la LCDSF coexiste con la aplicación de la LCC que regula los contratos de crédito al consumo con independencia de que se perfeccionen o no a distancia 607. Salvo, claro está, que el contrato quede fuera del ámbito de aplicación de la LCC, lo que sucederá, por ejemplo, si la cuantía del préstamo es inferior a 200 euros (art.3 c) LCC). Sobre el papel, este abanico de regulación puede parecer claro. Otra cosa es que pueda realmente aplicarse en la contratación a través de 605 Según el art. 5.2 LCDSF, son consumidores las personas físicas que, en los contra- tos a distancia, actúan con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional. 606 Sobre la incidencia de esta regulación, cfr. ILLESCAS ORTIZ, R., «La Ley 22/2007 sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumi- dores y la dogmática contractual electrónica», Revista de Contratación Electrónica, nº 84, julio-agosto 2007, p. 3-23. 607 CRUZ RIVERO, D., «La contratación a distancia de préstamos bancarios a perso- nas físicas», Revista de Derecho Bancario y Bursátil núm. 142/2016. Documento electrónico. BIB 2016/2631, p. 8. Matilde Cuena Casas 344 una PFP. Y ello porque, como ya he señalado anteriormente, en este ámbito es el promotor de la financiación o prestatario consumidor el que predispone las condiciones particulares del préstamo en el proyecto de financiación que elabora y publica la PFP. Ello a diferencia de un con- trato de crédito al consumo en el que es el prestamista el que analiza la solvencia y predispone el contenido contractual a través de condiciones generales de la contratación. Por lo tanto, el esquema contractual propio de la LCC no cuadra con la financiación a través de PFP y el consumidor en la LCC es «quien manda» en la contratación a través de PFP. No tiene sentido que se obligue al prestamista o inversor a facilitar al consumidor una información precontractual sobre las características del préstamo que han sido diseñadas por el propio consumidor (promotor). Tampoco parece aplicable a los préstamos a través de PFP la regulación sobre oferta vinculante prevista en el art. 8 LCC. Es el promotor el que determina las condiciones esenciales del préstamo por lo que no parece viable el que solicite ofertas de contrato a los prestamistas para poder comparar las mismas. Lo mismo sucede con la obligación de asistencia prevista en el art. 11 LCC. Pocas explicaciones debe dar el inversor al promotor para que éste evalúe si el contrato se ajusta a sus intereses cuando es el promotor el que diseña en el proyecto la financiación que necesita y se supone que ajustada a sus intereses 608. El promotor de la financiación puede beneficiarse de algunas normas de protección que establece la LCC, relativas al derecho de desistimiento unilateral (art. 28 LCC). El proyecto de financiación tiene naturaleza de oferta contractual y, por tanto, revocable. Aceptada por el inversor, el promotor tiene derecho de desistimiento durante un plazo de 14 días naturales a contar desde la fecha de suscripción del contrato. Son tam- bién aplicables las normas en materia de forma y contenido previstas en el art. 16 LCC, parcialmente coincidente en cuanto a las menciones obligatorias del contrato con el contenido preceptivo del proyecto de financiación (art. 76 LFFE). También serán aplicables las reglas en materia de reembolso anticipado (art. 30 LCC) 609. 608 MARÍN LÓPEZ, M.J., «Crowdfunding, intermediarios de crédito y préstamos al consumo», cit., p. 9. 609 Sin embargo, tales reglas no se respetan por algunas plataformas como Zank, dedicadas a préstamos entre particulares. Así en la cláusula 14 de sus condiciones gene- rales prohíbe el reembolso parcial del préstamo, en contra de lo dispuesto en el art. 30 LCC. https://www.zank.com.es/pdf/Condiciones_generales_Zank.pdf https://www.zank.com.es/pdf/Condiciones_generales_Zank.pdf Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 345 En cualquier caso, y como ya he señalado, el inversor sería el legal- mente obligado a evaluar la solvencia del promotor. Cabe preguntarse si la PFP le exime de tal obligación por el hecho de que ésta asuma la obligación de evaluar el riesgo de crédito (art. 51.2 b) LFFE). Entiendo que la normativa de la LCC es imperativa (art. 5 LCC) y no puede dele- gar el inversor profesional en la PFP el cumplimiento de una obligación que legalmente le corresponde a él. Aunque parezca la LFFE tiene como objetivo la protección del inversor, la aplicación de la LCC produce este efecto, cuanto menos, insólito. No se olvide que el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia puede ser objeto de sanción adminis- trativa (art. 38 LCC). Este es el trato que recibe el inversor profesional. No será de aplicación al contrato entre inversor y promotor la Ley 2/2009, de 31 de marzo por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. La operación no entra en el ámbito de aplicación descrito en el art. 1, centrado en la concesión de préstamos o créditos hipotecarios bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación. El art. 87 LFFE prohíbe la publicación de proyectos en los que los consumidores soliciten un préstamo o crédito con garantía hipotecaria. 2.3. Inversor consumidor y promotor de la financiación empresario (C2B) ¿Relación de consumo? Si el inversor es consumidor (prosumer) y el promotor es empresario entiendo que el contrato de préstamo es mercantil por cuanto interviene un empresario y se destinan los fondos a una actividad empresarial. La cuestión a dilucidar es si resulta de aplicación el TRLCU cuando el inversor es un consumidor o, más exactamente, si podemos considerar consumidor al denominado «prosumer». Efectivamente, cuando el inversor actúa con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional (prosumer) se plantea el problema general de si puede ser considerado consumidor cuando es proveedor de servicio de financiación a un empresario que actúa en el ámbito de su actividad profesional o empresarial. Ya se ha señalado al tratar del régi- men general de la contratación a través de la plataforma intermediaria en línea, cómo el carácter vertical que tradicionalmente ha caracterizado y fundamentado la regulación del Derecho del consumo, se diluye en Matilde Cuena Casas 346 esta modalidad de contratación. Efectivamente, el Derecho de consumo parte de la necesidad de corregir los desequilibrios e información asimé- trica que tienen lugar entre prestadores profesionalizados que imponen sus condiciones contractuales y consumidores con escasos conocimientos que carecen de margen en la contratación. La protección del consumidor es una protección frente al empresario, frente a quien se dedica a comer- cializar en el mercado los bienes y servicios que él adquiere y/o utiliza o disfruta. Se trata de compensar esta desventaja del consumidor frente al empresario. Se parte de que el consumidor es un sujeto cautivo en su relación con el mercado, puesto que no tiene más remedio que consumir bienes y servicios 610. Cabe preguntarse si en el ámbito de la economía colaborativa en general, y en el crowdlending en particular como una de sus modali- dades, el prestamista o inversor tiene la condición de consumidor y se produce la situación de desequilibrio contractual que justificaría la apli- cación de la normativa de protección de consumidores. En definitiva, se trata de determinar si nos encontramos ante una relación de consumo. La definición de consumidor contemplada en el art.  3 TRLCU no atiende a la posición que éste tiene en la relación jurídica 611 es decir, si es o no proveedor del bien o servicio 612. Tal precepto se limita a señalar 610 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., «Comentario al art. 2 TRLCU», en Ber- covitz, R. (Coord.), Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, Thomson Reuters Aranzadi, 2015, p. 50 y 55. 611 Sí era claro en este punto el art. 2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: «A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden». 612 Sí se ha atendido a esta cuestión en varias normas comunitarias, como es el caso de la Directiva 2011/83 UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/ CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. En su art. 2.5 relativo al contrato de compraventa, posiciona al consumidor como comprador. En el art. 2.6 relativo a la prestación de servicios, el pro- veedor es el comerciante. No se aplica tal regulación al supuesto en que el proveedor es consumidor. También la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, delimita su ámbito de aplicación a los supuestos en los que el consumidor es el receptor de la financiación. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 347 que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o pro- fesión. Un criterio de interpretación literal no permite privar al consu- midor de su condición de tal por el mero hecho de que sea proveedor del bien o servicio. De ahí que se haya estimado «sigue existiendo una relación entre un consumidor y un profesional, donde el fundamento de la desigualdad jurídica, negociadora y económica seguirá vigente y no existe exclusión legal de este tipo de relaciones» y normalmente la contratación se realizará a través de un contrato de adhesión 613. Aunque el fundamento de la regulación europea, y la nacional española que es su consecuencia, es la posición de desequilibrio contractual en la que se encuentra, la conceptuación de consumidor no atiende a la vulnerabi- lidad, sino a la extraprofesionalidad. Nos guste o no, este es el criterio impuesto legalmente. Por tanto, el proveedor consumidor (inversor no profesional) encaja en el concepto del art. 3 y en el art. 2 TRLCU 614 y no se puede obviar que se trata de un concepto normativo, no valorativo. No es preciso entrar a enjuiciar en cada caso si se dan los presupuestos que justificaron, desde un planteamiento teleológico, la protección de los consumidores. Se ha entrado en tal valoración cuando se afirma que la relación entre el inversor y el prestatario no es una relación de consumo porque el pres- tatario no realiza ninguna entrega de bienes ni prestación de servicios y el repago del préstamo no es una provisión de bienes en el mercado. 613 CÁMARA LAPUENTE, S., «El concepto legal de consumidor en el Derecho pri- vado europeo y en el Derecho español: aspectos controvertidos o no resueltos», Cua- dernos de Derecho Transnacional (marzo, 2011), Vol. 3, No 1, https://e-revistas.uc3m.es/ index.php/CDT/article/viewFile/1068/387 p. 113. ARNAU RAVENTÓS, L., «La noció de consumidor i la incorporació de les normes en materia de contractació amb consu- midors al Llibre sisè del Codi Civil de Catalunya», p. 40, Revista Catalana de Dret Privat, Vol. 9, 2008, p. 41. Desde el punto de vista del Derecho de la UE, cf. E. MONTERO, « Régime juridique des sites de ventes aux enchères sur Internet», Droit de la consommation nº 90, 2011, p.80. 614 En este sentido, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., op., cit., p. 55. No obs- tante, entiende que en el caso del consumidor que esporádicamente suministra bienes y servicios, no se trata de un sujeto cautivo en su relación con el mercado y, consiguien- temente, cliente cautivo de los empresarios como colectivo. En esto es en lo que radica, principalmente la desigualdad entre empresarios y consumidores, y la consiguiente conveniencia de proteger a éstos frente a aquéllos. Desaparecida esta circunstancia, la conveniencia de proteger a éstos frente a aquéllos se desvanece. https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/viewFile/1068/387 https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/viewFile/1068/387 Matilde Cuena Casas 348 Se dice que el prestatario no predispone los términos del contrato 615. Sin embargo, nada de esto se requiere por el art. 3 TRLCU cuando define el concepto de consumidor en la línea de las Directivas europeas. A mi juicio, dada la regulación presente en la LFFE y la auténtica des- protección del inversor, creo que el inversor no profesional no solo entra en el concepto del art. 3 TRLCU, sino que, además, padece un notable desequilibrio contractual por la propia estructuración de la contratación a través de PFP. El promotor de la financiación predispone las condicio- nes particulares del préstamo en el proyecto de financiación participa- tiva. Padece además la predisposición de las condiciones generales del contrato de préstamo, por parte de la PFP, tal y como ya se ha tratado. El margen de maniobra contractual del inversor consumidor es cierta- mente escaso. Por lo tanto, incluso entrando en un concepto valorativo que el TRLCU no autoriza, entiendo que sí se produce una relación de consumo en los contratos C2B, siendo aplicables los deberes de informa- ción precontractual, derecho de desistimiento y normas sobre cláusulas abusivas 616 Y es que, en los contratos de préstamo a través de PFP, el prestatario «manda». Cosa distinta es determinar en el caso concreto, si el inversor realiza una actividad esporádica o puede considerarse que actúa de forma profesional, cuestión que ha sido abordada en el capítulo primero del presente trabajo. Esta dificultad la pretende resolver la Propuesta de Directiva 617 sobre la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la UE en la que se modifica, entre otras, la Direc- tiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores, publicada el 11 615 En este sentido, CARRASCO PERERA, A., «Proyecto de ley de fomento de la financiación empresarial: la financiación participativa a través de plataformas de crow- dfunding, cit., p.  194. En el mismo sentido, MARTÍN FABA, J.M., «El crowdlending en España: regulación y experiencias. Especial referencia a la PFP Comunitae», Revista CESCO de Derecho de Consumo, nº 15/2015, p. 41, sin aportar argumentación adicional más que participar de la opinión de A. Carrasco. Por su parte, MARÍN LÓPEZ, MJ., «Crowdfunding…», cit., p. 7, entiende que los inversores pueden ser consumidores o no. 616 CÁMARA LAPUENTE, S., op. cit., p. 114. 617 Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modi- fican la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, la Directiva 98/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la UE. Bruselas, 11.4.2018 COM (2018) 185 final. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 349 de abril de 2018. Se establecen disposiciones específicas en la contratación de mercados en línea 618 y se introduce el art. 6 bis estableciendo requisitos adicionales para contratos celebrados en contratos en línea. Entre ellos se exige que el mercado en línea facilite la información de si el tercero que ofrece los bienes, servicios o contenido digital es un comerciante o no, con arreglo a la declaración de dicho tercero al mercado en línea. También debe informar si los derechos de los consumidores derivados de la legislación de la Unión en materia de protección de los consumidores son de aplicación o no al contrato celebrado. En el caso de que el contrato se celebre con un comerciante, qué comerciante es responsable de garan- tizar la aplicación de los derechos de los consumidores derivados de la legislación de la Unión en materia de protección de los consumidores en relación con el contrato. Este requisito se entiende sin perjuicio de la responsabilidad que el mercado en línea pueda tener o pueda asumir en relación con determinados elementos del contrato. Las PFP son mercados en línea, si bien el servicio ofertado es de financiación. De aprobarse esta propuesta, las dudas sobre el derecho aplicable deberán ser aclaradas por la PFP. Con todo, hay que tener en cuenta que la Directiva 2011/83/UE sí aclara que su ámbito de aplicación en relación con la prestación de servicios es el de los contratos en los que el consumidor es el receptor del servicio y no el proveedor. 2.4. Inversor consumidor y promotor de la financiación consumidor (C2C) Los contratos de préstamo celebrados entre promotor consumidor e inversor consumidor se rigen por las disposiciones del Código Civil (art. 1740 y ss.) y no se aplica la normativa de protección de consumido- res. El intercambio jurídico entre particulares no es objeto de regulación específica y debe remitirse a las normas de Derecho privado 619. Cuando 618 Se define como un proveedor de servicios que permite a los consumidores cele- brar contratos en línea con comerciantes y consumidores en la interfaz en línea de dicho mercado (art. 2 Propuesta). 619 Este es el criterio seguido en la mayoría de los ordenamientos de la UE. Como se señala en el informe de la COMISIÓN EUROPEA, «Exploratory study of consumer issues in online peer to peer platform markets. Final report», cit. p. 41. Aunque, como se ha señalado anteriormente, el nivel de protección ofrecido a los consumidores en las transacciones C2C puede considerarse suficiente, ya que no necesitan protección adi- cional, éste podría no ser el caso cuando las transacciones C2C se concluyen en línea. En estos casos, a menudo, las partes no se reúnen físicamente (o los bienes no están Matilde Cuena Casas 350 se trate de contratos entre empresarios, deberá aplicarse el Código de Comercio. 3. La limitada responsabilidad de la plataforma de financiación par- ticipativa Las PFP son entidades supervisadas por la CNMV quien dispone de todas las facultades de inspección, supervisión y sanción previstas en la LFFE y en el resto del ordenamiento jurídico para el ejercicio de sus funciones (art. 90.1 LFFE). Como ya he señalado, la supervisión es de la actividad de las PFP, pero no afecta a los proyectos que se financian. Las PFP deben remitir a la CNMV al cierre del ejercicio una serie de documentación prevista en el art. 91 LFFE 620. El art. 92 LFFE establece un elenco de infracciones que clasifica en graves, muy graves y leves, imponiéndose una serie de sanciones admi- nistrativas para el caso de que sean cometidas por la PFP. Tales sancio- nes son multas, revocación de la autorización, prohibición de solicitar la autorización para operar por un determinado plazo que va de 1 a 5 años. También se prevé como sanción la separación del cargo de administra- ción o dirección que ocupe el infractor en una PFP, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier otra PFP. físicamente presentes). Por consiguiente, aunque ambas partes en la transacción C2C son consumidores, su relación puede no estar necesariamente equilibrada, por ejemplo, debido a las asimetrías de información. Por lo tanto, el nuevo artículo 1171 del Código Civil francés es particularmente pertinente en el contexto de los contratos C2C conclui- dos en línea, cuyo contenido es a menudo predeterminado por una de las partes. Vid. sobre este precepto, el capítulo I del presente trabajo. 620 a) Las cuentas anuales auditadas, acompañadas del correspondiente informe de auditoría. b) Una Memoria que contenga: 1.º Un resumen de las categorías de proyectos publicados a través de la página web, finan- ciación alcanzada y proyectos que no han conseguido financiación y, en el caso de disponer de información al respecto, tasa de morosidad y número y porcentaje de incumplimientos y fallidos. También deberá incorporar información general sobre los proyectos que no han sido seleccionados para su publicación, así como las categorías de razones que han motivado este hecho. 2.º En su caso, la identidad de la entidad de crédito o empresa de servicios de pago contra- tados por la plataforma de financiación participativa para intermediar en los pagos realizados por los inversores y los promotores. 3.º En su caso, las acciones judiciales, quejas y reclamaciones presentadas por los clientes. 4.º En el caso de que gestionen un sistema propio de cobertura de pérdidas, su volumen y pérdidas a las que se haya hecho frente. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 351 La LFFE prevé solo sanciones administrativas para el caso de incum- plimiento por parte de la PFP de sus obligaciones. Nada dice de los efec- tos contractuales ni de los remedios de Derecho privado a disposición de los usuarios. No es de extrañar esta falta de referencia por cuanto, como ya se ha señalado, la LFFE no entra en efectos contractuales. De nuevo, la teoría general de las obligaciones y contratos del Código Civil cons- tituye el instrumento adecuado para resolver los eventuales conflictos. Como ya se ha señalado en el capítulo I del presente trabajo, las PFP no tienen la consideración de prestadores de servicios de intermediación de la sociedad de la información, no siéndoles aplicables el régimen especial de responsabilidad de los arts. 14 y ss de la LSSICE. Tal y como dispone el art. 13 de la LSSICE, se trata de un prestador de servicio de la sociedad de la información sujeto a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico. Su actividad no es neutral desde el punto de vista tecnológico 621, sino que pueden lle- gar a prestar el servicio subyacente, tal y como autoriza el art. 63 LFFE. El riesgo de crédito lo asume el inversor. La PFP es una mediadora que no es parte en el contrato de préstamo. Por lo tanto, el inversor carece de acción contra la PFP por la pérdida total de su inversión. Tampoco opera en esta sede el fondo de garantía de depósitos (art. 83.1. d) LFFE). De ahí que en el Preámbulo de la LFFE se insista en aclarar este extremo: «debe quedar claro que la inversión en estos proyectos es intrínsecamente arriesgada tanto porque el promotor puede ser incapaz de devolver o remunerar los fondos recibidos, como por el hecho de que la plataforma, en su papel de intermediador y sin perjuicio de la diligencia que se le debe exigir, no garantiza en ningún momento la solvencia o viabilidad del promotor». Sin embargo, una indebida selección del proyecto, un análisis inade- cuado de la solvencia del promotor por parte de la PFP cuando ésta ha asumido tal servicio auxiliar (art. 51.2.b) LFFE), puede tener incidencia en el incumplimiento por parte del promotor que daña los intereses del inversor. Con todo, hay que tener en cuenta que el contrato entre los usuarios entre sí y el que le vincula con la plataforma son contratos distintos y no vinculados, pero el incumplimiento por parte de la PFP de alguna de sus obligaciones, como, por ejemplo, los deberes legales precontractuales de información, puede causar un error en el inversor que puede provocar 621 Vid. Capítulo I del presente trabajo. Matilde Cuena Casas 352 la ineficacia de su contrato con el promotor de la financiación. Entiendo que, en este caso, el promotor de la financiación puede reclamar daños y perjuicios a la PFP y su responsabilidad será contractual (art.  1.101 CC) 622. La reglamentación impuesta por la LFFE en cuanto al contenido prestacional de las PFP integra el contenido del contrato entre la PFP y los usuarios. Es irrelevante, a mi juicio, que el beneficiario de tal deber de información sea el inversor. Tales deberes se imponen para generar un entorno de confianza para la contratación entre los usuarios. La PFP es un intermediario guardián del cumplimiento por parte del promotor y del inversor de sus obligaciones. Así, por ejemplo, en cuanto a los límites de la inversión, el art. 82.1 LFFE establece que las PFP «se asegurarán» de que ningún inversor no acreditado sobrepase los límites legales de la inversión. Caso de que incumpla tal obligación, y al margen de las sanciones administrativas que correspondan, cabe plantearse si es posible algún remedio desde el Derecho privado. Cabría entender que existe una prohibición legal de contratar por encima de los umbrales marcados por la ley, lo que podría conllevar la nulidad del contrato en el exceso. De nuevo, el promotor podría reclamar responsabilidad civil contractual por los daños que tal nulidad le podría acarrear. Situación similar se produce cuando el inversor solicita su considera- ción como inversor acreditado (art. 81.2.b) LFFE) que está condicionada a que la PFP haga una adecuada evaluación. Si ésta no es adecuada, además de la eventual sanción administrativa, cabría entender que se vulneran los límites de inversión, con las consecuencias ya señaladas. Este papel de la PFP de «guardián» del cumplimiento de las obliga- ciones que corresponden a los promotores e inversores, su función de control de acceso, selección de proyectos y/o promotores e inversores se ha considerado que convierte a las PFP en terceros de confianza 623. 622 RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLEL, T., «La responsabilidad de las platafor- mas…», cit., p. 391. 623 RODRIGUEZ DE LAS HERAS BALLEL, T., «La responsabilidad de las plata- formas…», cit., p. 383. A juicio de la autora, ello resolvería problemas como aquellas situaciones en las que un tercero ajeno a la plataforma, confiando en determinadas actuaciones o informaciones del ente gestor —admisión de un solicitante— adopta una decisión –contratar con el solicitante admitido— que le ocasiona un daño —frustración de la transacción—. Constatada esta frustración material, y acreditada la causalidad basada en la confianza razonable del tercero en la acción del operador, en virtud de la cual adoptó una decisión que resultó perjudicial. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 353 Ello implica la posibilidad de imputar responsabilidad extracontrac- tual a terceros ajenos al contrato por los daños puramente económicos padecidos por los acreedores e inversores, como consecuencia de la lesión de su derecho de crédito por un hecho imputable a los referidos ter- ceros –no deudores contractuales–. En esencia, se trata de utilizar este mecanismo de tutela general de los derechos subjetivos y de los intereses legítimos, en orden a resarcir daños puramente económicos padecidos por acreedores como consecuencia de actuaciones negligentes imputa- bles a terceros cuya actividad profesional consiste en la generación de confianza en el mercado de productos financieros o de crédito 624. Esta figura ha sido utilizada en relación con las agencias de rating, auditores de cuentas y tasadoras inmobiliarias. Se trata de que estos terceros res- pondan por responsabilidad civil extracontractual cuando los daños se han producido por basarse en la confianza generada por ese tercero. En este punto resultaría la relación de causalidad: basado en la confianza se adopta una decisión que ocasiona un daño. Cuando la PFP presta el servicio de calificación crediticia, actuaría como una agencia de rating 625, induciendo indirectamente al inversor a contratar, ya que tiene vetado legalmente la posibilidad de hacer reco- mendaciones. La PFP respondería civilmente por los daños económi- cos derivados de una inversión frustrada. Sin embargo, no creo que sea necesario acudir a este remedio del tercero de confianza por el incum- plimiento por parte de la PFP de las obligaciones legales que la LFFE le impone, ya que integran el contenido de los contratos de la PFP con los usuarios. En atención a ellos son impuestas por la ley. Y es que, efectivamente, el riesgo más grave que puede padecer el inversor es el incumplimiento por parte del promotor de su obligación de devolver el préstamo. Este riesgo es el propio de toda operación y frente a él no hay cobertura por parte de la PFP. Ahora bien, los intereses de las PFP y de los inversores no están alineados y las PFP pueden tener incen- tivos a una evaluación generosa de la solvencia del promotor, prestación auxiliar que usualmente asumen. Ya se han señalado los problemas que 624 BUSTO LAGO, «La responsabilidad civil de los terceros de confianza y la teoría de los flood gates». Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 881/2014 parte Comentario. Docu- mento electrónico. BIB 2014/731. 625 ALBA FERNÁNDEZ M., «Las agencias de rating como terceros de confianza: responsabilidad civil extracontractual y protección de la seguridad del tráfico», Revista de Derecho Bancario y Bursátil nº 120, 2010 BIB 2013/138996. Matilde Cuena Casas 354 supone la información asimétrica en el mercado de crédito, fruto de un sistema de información crediticia defectuosamente construido. La falta de acceso de las PFP a datos de solvencia fiables, el hecho de que recaiga sobre el promotor de la financiación la veracidad de la información que aporta (art. 73 LFFE), hace prácticamente intocable a la PFP respecto a su responsabilidad por una inadecuada evaluación de la solvencia. Aunque empleen toda la diligencia exigible, no pueden tener certeza de que los datos que aporta el promotor son fiables. Un aspecto clave, como es la evaluación del riesgo de crédito, queda fuera de control por parte del inversor. La PFP debe asegurarse de que la información es completa, pero la LFFE no establece cuándo es completa la información sobre «la descripción de la situación financiera y endeudamiento». Tampoco se exige un mínimo ejercicio probatorio sobre la información aportada 626. Este es, a mi juicio, el principal «agujero negro» de la regulación y convierte a la financiación participativa en un instrumento potente para generar préstamos de alto riesgo. Ello desprotege al inversor y, a su vez, es fuente de sobreendeudamiento para los promotores. Aunque el art. 92.1.g) LFFE considera infracción muy grave la manipulación del nivel de riesgo de invertir en un proyecto, esto en la práctica es muy difícil de verificar por las dificultades de acceso de las PFP a datos de solvencia fiables. El objetivo debería ser alinear los intereses de las PFP con los de los inversores, de manera que los incentivos al mal comportamiento de aquellas se minimicen evitando situaciones de riesgo moral. La opción de permitir a las PFP invertir en los proyectos va en esa dirección, posibili- dad que no defiendo porque altera la naturaleza de la plataforma como mediador (y con él su estatuto jurídico convirtiéndose en parte en esta- blecimiento financiero de crédito) y supone un asesoramiento encubierto. Otra opción que se ha puesto en marcha en otros países (por ejemplo, Reino Unido) es la de obligar a la PFP que provisione fondos propios para suavizar las pérdidas de los inversores o que la comisión que cobra 626 Como señala ZORNOZA SOMOLINOS, A., «Responsabilidad de las plataformas de crowdlending», cit., p. 29, si el préstamo va dirigido a una actividad de consumo, como puede ser la reparación de una vivienda, puede exigirse la aportación documental del presupuesto antes de su realización y la factura de la misma una vez concluida. Si se trata de un préstamo para un proyecto formativo, se pueden presentar los gastos fijos en que se va a incurrir. Y en el caso de que se trate de un proyecto empresarial, la exhibición de los costes del proyecto de empresa está más que justificada y al alcance del emprendedor. Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 355 la PFP sea distinta en función del riesgo de crédito del promotor de la financiación. En cualquier caso, lo que está claro es que con la regulación española actual, los intereses de las plataformas y los de los inversores no están alineados, siendo necesaria una reforma en este punto adoptando alguna de las opciones apuntadas. No se olvide que esta desprotección del inversor de la que hace gala la regulación española puede afectar a inversores institucionales como son la banca tradicional que sí invierte fondos de los depositantes. A mi juicio, este tipo de inversor debería tener vetado su acceso a la financiación participativa. De lo contrario, evade su marco regulatorio. 4. Conclusiones: una nueva fuente de préstamo de alto riesgo, de sobreendeudamiento con posible efecto sistémico para la banca tra- dicional El crowdlending se ha convertido en una nueva fuente de financia- ción que, bien utilizada, puede tener efectos económicos beneficiosos. España ha sido uno de los países pioneros en la regulación de esta moda- lidad de financiación. La LFFE presenta carencias notables en cuanto a la protección de los usuarios de las PFP, algunas de ellas derivadas de otras carencias del sistema, como es el caso del sistema de información crediticia. El control adecuado del riesgo de crédito es el mecanismo más efi- ciente para proteger al inversor frente a la pérdida de sus derechos y al promotor frente a un sobreendeudamiento masivo. Esta deuda privada generada a través de las PFP es opaca para la banca tradicional. Las PFP no informan sobre sus datos de morosidad ni tienen obligación legal de reportar datos a la CIRBE ni a los bureaus de crédito privados, lo cual puede provocar que sujetos sobreendeudados acudan a la banca tradi- cional produciéndose el temido efecto sistémico, de cuyas consecuencias ya tenemos constancia tras la crisis financiera actual. Debe avanzarse en el terreno de la transparencia. Las PFP deben hacer públicos los datos de morosidad y las variables que tienen en cuenta para el cálculo del riesgo de crédito. Más que insistir en obligar a las PFP a alertar sobre el riesgo de la operación, el legislador debe tomar medidas para minimizar ese riesgo. De lo contrario, puede parecer que el préstamo de alto riesgo es fomentado por el propio legislador, convirtiéndose incluso en política pública. En un contexto económico de aumento de productividad no se refleja en el incremento de los sala- Matilde Cuena Casas 356 rios 627, si el consumo privado constituye la mayor parte de la demanda agregada, la única explicación posible de incremento del consumo es a través del sobreendeudamiento. Éste se convierte en la única vía para que los ciudadanos puedan adquirir bienes y servicios a pesar de con- tar con salarios bajos. De ahí las cíclicas crisis financieras que se tornan inevitables desde este planteamiento. Las PFP estarían contribuyendo a esta perversa trampa del crédito fácil y de alto riesgo. Desde la perspectiva contractual, la complejidad de las normas apli- cables derivadas de la aplicación de las normas de protección de con- sumidores se evidencia en la contratación a través de plataformas. La determinación de cuándo nos encontramos ante un consumidor o un empresario, la imposibilidad material de aplicar muchas normas de pro- tección del consumidor a esta forma de contratación a través de platafor- mas, son problemas que requieren una adaptación del Derecho vigente a esta nueva realidad. Tenemos proveedores consumidores que actúan con ánimo de lucro. La estructuración de las normas de protección del consumidor sobre la base de relaciones verticales en las que el empresa- rio predispone el contenido del contrato a un consumidor que adquiere bienes o servicios, no ofrece soluciones válidas en la contratación a través 627 Según datos de la Comisión Europea (AMECO 2018), entre 2000 y 2016 la evo- lución de los salarios fue inferior a la de la productividad en la UE y en 14 Estados miembros. Así, en la media de los países de la UE (28) la productividad laboral (en términos de PIB/trabajadores) en 2016 era un 10,5 por ciento superior en términos reales a la de 2000, mientras que la compensación real en el mismo período sólo aumentó un 2,45 por ciento. El aumento de la productividad real fue más de cuatro veces superior al de los salarios reales, lo que significa que tres cuartas partes del crecimiento de la productividad laboral alcanzado no se pagó en forma de salarios. Vid. más datos reco- gidos en el informe elaborado por SCHWELLNUS, C., KAPPLER, A., y PIONNIER, A., «Decloupling of wages from productivity: macro-level facts economics Department». Working paper nº 1373, ECO/WKP (2017) 5. Con todo, esta descompensación entre pro- ductividad y salarios no es nueva y arranca de los años 70 tal y como explican BIVENS, J. Y LAWRENCE M., «Understanding the Historic Divergence Between Productivity and a Typical Worker’s PayWhy It Matters and Why It’s Real», Economic Policy Institute Briefing paper 406 https://www.epi.org/publication/understanding-the-historic-di vergence-between-productivity-and-a-typical-workers-pay-why-it-matters-and-why- its-real/ (Consultado el 15 de abril de 2019). Como señalan los autores últimamente citados y con base en datos extraídos de la economía americana, la productividad neta creció un 72,2 por ciento entre 1973 y 2014. Sin embargo, la compensación por hora (ajustada por inflación) del trabajador medio aumentó sólo un 8,7 por ciento, o un 0,20 por ciento anual, durante este mismo período, y esencialmente todo el crecimiento se produjo entre 1995 y 2002. https://www.epi.org/publication/understanding-the-historic-divergence-between-productivity-and-a-typical-workers-pay-why-it-matters-and-why-its-real/ https://www.epi.org/publication/understanding-the-historic-divergence-between-productivity-and-a-typical-workers-pay-why-it-matters-and-why-its-real/ https://www.epi.org/publication/understanding-the-historic-divergence-between-productivity-and-a-typical-workers-pay-why-it-matters-and-why-its-real/ Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 357 de plataformas. En el caso de la financiación participativa es el prestatario o promotor de la financiación el que predispone el contenido contractual a través del proyecto de financiación. Un contrato que también contiene condiciones generales impuestas por la plataforma. La complejidad de las relaciones generadas exige una adaptación de la regulación contrac- tual existente que abarque especialidades de régimen que se producen en los contratos entre particulares celebrados a través de plataformas. Internet ha supuesto un avance en muchos aspectos y ha generado nuevas formas de contratación que ponen a prueba el acervo comunita- rio en materia de protección del consumidor y al propio Código Civil. Esta materia está siendo objeto de atención por parte de las instituciones comunitarias. Esperemos que la futura regulación de la contratación a través de plataformas tienda a la claridad y la sencillez y no se repita la proliferación y solapamiento normativo que ha caracterizado la norma- tiva de protección de los consumidores. 359 BIBLIOGRAFÍA AGRAWAL, A., CATALINI, CH., GOLDFARV, A., «Some simple economics of crowdfunding», Innovation Policy and the Economy, Vol. 14. 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ECONOMÍA COLABORATIVA Y PLATAFORMAS INTERMEDIARIAS EN LÍNEA ............................................................. 19 I. Marco general: Tecnología, finanzas y economía colaborativa ........... 19 II. Características de la contratación a través de plataformas interme- diarias en línea ............................................................................................ 36 1. Las plataformas intermediarias como mercados multilaterales..... 39 2. La diversa naturaleza de los usuarios que intervienen en la plata- forma y la dificultad de su identificación .......................................... 42 3. El carácter instrumental de la actividad de las plataformas en línea .......................................................................................................... 50 4. Intermediario o prestador del servicio subyacente. Criterios de delimitación ............................................................................................ 62 5. Las plataformas intermediarias en línea como prestadoras de ser- vicio de la sociedad de la información. Consecuencias .................. 65 5.1. El principio de no sujeción a autorización previa .................... 69 5.2. Plataformas intermediarias en línea y prestador de servicio de intermediación en la sociedad de la información. La respon- sabilidad de la plataforma ............................................................ 71 6. Empleo de mecanismos para valorar los bienes y servicios por parte de los usuarios y generar confianza. Los sistemas de repu- tación online ........................................................................................... 87 III. Régimen jurídico aplicable en la contratación a través de plataformas intermediarias en línea .............................................................................. 96 Matilde Cuena Casas 378 1. Naturaleza del contrato celebrado entre los usuarios y la plata- forma ........................................................................................................ 96 1.1. Contrato de acceso a plataformas intermediarias en línea y contrato de mediación y corretaje................................................ 98 1.2. El contrato de acceso a plataformas intermediarias en línea como «mediación electrónica». Particularidades de régimen ... 110 2. Régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados entre los usuarios a través plataformas intermediarias en línea. En particu- lar, la posición jurídica del «prosumidor» ......................................... 128 3. Recapitulación. Es necesario asegurar la protección del consumi- dor en la economía de la plataforma .................................................. 130 CAPÍTULO II. LAS FINTECH DE PRÉSTAMOS O CROWDLENDING 141 I. Financiación participativa, FinTech y economía colaborativa ............ 141 II. Tipos de crowdfunding. En particular, el crowdlending .......................... 148 III. Crowdfunding en datos ............................................................................ 152 IV. Sujetos y funcionamiento de las plataformas de crowdlending. Finan- ciación bancaria y financiación a través de plataformas ..................... 156 V. Riesgos y oportunidades del crowdlending ............................................. 167 1. Oportunidades ....................................................................................... 167 2. Riesgos ..................................................................................................... 171 VI. Modelos de regulación.................................................................................. 186 CAPÍTULO III. LA REGULACIÓN DEL CROWDLENDING EN EL DERECHO ESPAÑOL. LA LEY 5/2015, DE 27 DE ABRIL DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL .................... 191 I. Objetivos y ámbito de aplicación de la regulación del crowdfunding en la Ley de fomento de la financiación empresarial ........................... 191 II. Sujetos implicados ...................................................................................... 197 1. Las plataformas de financiación participativa. Estatuto jurídico .. 197 2. El promotor y el proyecto de financiación ........................................ 211 3. El prestamista o «inversor». Límites a la inversión ......................... 214 3.1. Precisiones terminológicas ............................................................ 214 3.2. Clases de inversores. Inversores acreditados y no acredita- dos ..................................................................................................... 218 3.3. Límites a la inversión..................................................................... 222 III. Crowdlending y régimen jurídico contractual .......................................... 222 1. Relación contractual entre los usuarios y la plataforma ................. 222 1.1. Naturaleza del contrato celebrado entre los usuarios y la pla- taforma ............................................................................................. 223 1.2. La relación de la plataforma con los usuarios como relación de consumo ..................................................................................... 233 Las FinTech de préstamos o crowdlending. La contratación a través de plataformas… 379 1.3. Obligaciones de las plataformas de financiación participa- tiva .................................................................................................... 244 1.3.1. Obligaciones impuestas por la LFFE ................................. 244 1.3.1.1. Recepción, selección y publicación de proyectos de financiación participativa ................................. 246 1.3.1.2. Desarrollo y establecimiento de canales de comunicación ........................................................... 252 1.3.1.3. Otras obligaciones................................................... 254 1.3.2. Obligaciones que puede asumir la plataforma de manera expresa .................................................................................... 257 1.3.3. En particular, la obligación de evaluar el riesgo de cré- dito .......................................................................................... 265 1.3.3.1. La evaluación del riesgo de crédito como servi- cio auxiliar prestado por la PFP ........................... 265 1.3.3.2. El sistema de información crediticia español como obstáculo para una adecuada evaluación de la solvencia por parte de la PFP ..................... 271 1.3.3.3. Big Data, protección de datos y evaluación del riesgo crediticio por las PFP.................................. 282 1.3.4. Obligaciones de las PFP como prestadoras del servicio de la sociedad de la información ....................................... 306 1.3.5. Obligaciones derivadas de la aplicación de la normativa de protección de consumidores .......................................... 309 1.3.6. Deberes de conducta ............................................................ 317 1.3.6.1. Principios generales: neutralidad, diligencia y transparencia ........................................................... 317 1.3.6.2. Obligaciones de información general .................. 319 1.3.6.3. Conflictos de interés ............................................... 327 1.3.6.4. Consecuencias derivadas del incumplimiento de los deberes de conducta ......................................... 331 1.4. Obligaciones de los usuarios con la plataforma de financiación participativa .................................................................................... 334 1.4.1. Obligaciones del promotor de la financiación ................. 334 1.4.2. Obligaciones del inversor .................................................... 338 2. Relación entre prestamista o «inversor» y el promotor de la finan- ciación o prestatario .............................................................................. 340 2.1. Contrato de préstamo. ¿Civil o mercantil? ................................. 340 2.2. Inversor empresario y promotor de la financiación consumi- dor (B2C) .......................................................................................... 343 2.3. Inversor consumidor y promotor de la financiación empresa- rio (C2B) ¿Relación de consumo? ................................................ 345 Matilde Cuena Casas 380 2.4. Inversor consumidor y promotor de la financiación consumi- dor (C2C) ......................................................................................... 349 3. La limitada responsabilidad de la plataforma de financiación par- ticipativa .................................................................................................. 350 4. Conclusiones: una nueva fuente de préstamo de alto riesgo, de sobreendeudamiento con posible efecto sistémico para la banca tradicional ............................................................................................... 355 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................. 359 ABREVIATURAS CAPÍTULO I - ECONOMÍA COLABORATIVA Y PLATAFORMAS INTERMEDIARIAS EN LÍNEA I. Marco general: Tecnología, finanzas y economía colaborativa II. Características de la contratación a través de plataformas intermediarias en línea 1. Las plataformas intermediarias como mercados multilaterales 2. La diversa naturaleza de los usuarios que intervienen en la plataforma y la dificultad de su identificación 3. El carácter instrumental de la actividad de las plataformas en línea 4. Intermediario o prestador del servicio subyacente. Criterios de delimitación 5. Las plataformas intermediarias en línea como prestadoras de servicio de la sociedad de la información. Consecuencias 5.1. El principio de no sujeción a autorización previa 5.2. Plataformas intermediarias en línea y prestador de servicio de intermediación en la sociedad de la información. La responsabilidad de la plataforma 6. Empleo de mecanismos para valorar los bienes y servicios por parte de los usuarios y generar confianza. Los sistemas de reputación online III. Régimen jurídico aplicable en la contratación a través de plataformas intermediarias en línea 1. Naturaleza del contrato celebrado entre los usuarios y la plataforma 1.1. Contrato de acceso a plataformas intermediarias en línea y contrato de mediación y corretaje 1.2. El contrato de acceso a plataformas intermediarias en línea como «mediación electrónica». Particularidades de régimen 2. Régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados entre los usuarios a través plataformas intermediarias en línea. En particular, la posición jurídica del «prosumidor» 3. Recapitulación. Es necesario asegurar la protección del consumidor en la economía de la plataforma CAPÍTULO II - LAS FINTECH DE PRÉSTAMOS O CROWDLENDING I. Financiación participativa, FinTech y economía colaborativa II. Tipos de crowdfunding. En particular, el crowdlending III. Crowdfunding en datos IV. Sujetos y funcionamiento de las plataformas de crowdlending. Financiación bancaria y financiación a través de plataformas V. Riesgos y oportunidades del crowdlending 1. Oportunidades 2. Riesgos VI. Modelos de regulación CAPÍTULO III - LA REGULACIÓN DEL CROWDLENDING EN EL DERECHO ESPAÑOL. LA LEY 5/2015, DE 27 DE ABRIL DE FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL I. Objetivos y ámbito de aplicación de la regulación del crowdfunding en la Ley de fomento de la financiación empresarial II. Sujetos implicados 1. Las plataformas de financiación participativa. Estatuto jurídico 2. El promotor y el proyecto de financiación 3. El prestamista o «inversor». Límites a la inversión 3.1. Precisiones terminológicas 3.2. Clases de inversores. Inversores acreditados y no acreditados 3.3. Límites a la inversión III. Crowdlending y régimen jurídico contractual 1. Relación contractual entre los usuarios y la plataforma 1.1. Naturaleza del contrato celebrado entre los usuarios y la plataforma 1.2. La relación de la plataforma con los usuarios como relación de consumo 1.3. Obligaciones de las plataformas de financiación participativa 1.3.1. Obligaciones impuestas por la LFFE 1.3.1.1. Recepción, selección y publicación de proyectos de financiación participativa 1.3.1.2. Desarrollo y establecimiento de canales de comunicación 1.3.1.3. Otras obligaciones 1.3.2. Obligaciones que puede asumir la plataforma de manera expresa 1.3.3. En particular, la obligación de evaluar el riesgo de crédito 1.3.3.1. La evaluación del riesgo de crédito como servicio auxiliar prestado por la PFP 1.3.3.2. El sistema de información crediticia español como obstáculo para una adecuada evaluación de la solvencia por parte de la PFP 1.3.3.3. Big Data, protección de datos y evaluación del riesgo crediticio por las PFP 1.3.4. Obligaciones de las PFP como prestadoras del servicio de la sociedad de la información 1.3.5. Obligaciones derivadas de la aplicación de la normativa de protección de consumidores 1.3.6. Deberes de conducta 1.3.6.1. Principios generales: neutralidad, diligencia y transparencia 1.3.6.2. Obligaciones de información general 1.3.6.3. Conflictos de interés 1.3.6.4. Consecuencias derivadas del incumplimiento de los deberes de conducta 1.4. Obligaciones de los usuarios con la plataforma de financiación participativa 1.4.1. Obligaciones del promotor de la financiación 1.4.2. Obligaciones del inversor 2. Relación entre prestamista o «inversor» y el promotor de la financiación o prestatario 2.1. Contrato de préstamo. ¿Civil o mercantil? 2.2. Inversor empresario y promotor de la financiación consumidor (B2C) 2.3. Inversor consumidor y promotor de la financiación empresario (C2B) ¿Relación de consumo? 2.4. Inversor consumidor y promotor de la financiación consumidor (C2C) 3. La limitada responsabilidad de la plataforma de financiación participativa 4. Conclusiones: una nueva fuente de préstamo de alto riesgo, de sobreendeudamiento con posible efecto sistémico para la banca tradicional BIBLIOGRAFÍA