© UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012 611 REVISTA DE DERECHO UNED, NÚM. 10, 2012 DEMOCRACIA FINALISTA Y DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA FINALIST DEMOCRACY AND DEFENCE OF THE SPANISH CONSTITUTION JOSÉ ANTONIO SANZ MORENO Profesor Contratado Doctor Derecho Constitucional Universidad Complutense de Madrid Resumen: La doctrina del Tribunal constitucional rechaza, para nuestro ordenamiento jurídico, el concepto de «democracia militan- te» y predica un procedimiento de reforma de la Constitución no su- jeto a ningún límite material. Con ello el Estado constitucional y democrático se coloca ante uno de sus más peligrosos dilemas: mo- delo meramente formal o democracia axiológica y finalista. Sin em- bargo, la interpretación sistemática y teleológica de la Constitución puede permitir una mejor defensa de la ciudadanía y de su demo- cracia. Abstract: The jurisprudence of the Constitutional Court in Spa- nish Juridical Order rejects the concept of «militant democracy» and presents a procedure of constitutional reform without any material li- mit. A dangerous dilemma exists for the Constitutional Democratic State; a choice between a merely formal model and an axiological fi- nalist democracy. However, a systematic and teleological interpreta- tion of the Constitution could improve the defence of citizenship and democracy. Palabras Clave: Democracia militante, democracia formal, re- forma y defensa constitucional, Estado social y ciudadanía. Key Words:Militant democracy, formal democracy, constitutio- nal reform, constitutional defence, social State and citizenship. Sumario: I. Defensa del modelo social y finalista en una sociedad democrática avanzada. II. Democracia procedimental o la muerte de la Constitución democrática. I. DEFENSA DEL MODELO SOCIAL Y FINALISTA EN UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA AVANZADA La forma de España como Estado de Derecho, social y democrá- tico, recoge los mejores frutos del constitucionalismo europeo y, sin embargo, parece renunciar a uno de sus más importantes instru- mentos de protección. La defensa de la Constitución a través del Tri- bunal Constitucional no se completa con una expresa delimitación material de su mecanismo agravado de reforma. Las Constituciones que más han influido en la redacción de la nuestra prescriben cláu- sulas de intangibilidad1; en cambio, la CE, al rechazar límites explí- citos a la reforma parcial o a una revisión total ¿renuncia a su fun- damentación ideológica o de valores? En la respuesta a la pregunta sobre la neutralidad axiológica de la Constitución se juega la demo- cracia su pervivencia. Una primera aproximación nos llevaría a decir que, a pesar de las polémicas doctrinales2, la jurisprudencia del Interprete Supremo ha sido elocuente: «Siempre y cuando no se defienda a través de una ac- tividad que vulnere los principios democráticos o los derechos fun- damentales, no hay límites materiales a la revisión constitucional»3. JOSÉ ANTONIO SANZ MORENO 1 Art. 139 Constitución Italiana, art. 79.3 Ley Fundamental de Alemania, art. 91 Constitución Francesa, art. 110 Constitución Griega, y art. 288 Constitución Portuguesa. 2 P. DE VEGA criticó la imperfección técnica de una reforma que situaba a la CE en la neutralidad axiológica. La inclusión de dos procedimientos agravados no es que pudiera significar la jerarquización entre los preceptos constitucionales. Suponía algo más grave y devastador: una artificiosa definición del Poder Constituyente, que desaparece en una ciudadanía con derechos políticos cercenados (no presente en la iniciativa de reforma y que puede estar ausente en el procedimiento ordinario del art. 167, si no se convoca el referéndum facultativo); y, peor aún, la posibilidad de una in- terpretación de la CE que, al ceñirse a la literalidad del art. 168.1, admite una reforma parcial y/o una revisión total que pueden modificar las decisiones fundamentales del constituyente y crear una nueva Constitución. Vid., DE VEGA, P., La Reforma Consti- tucional y la Problemática del Poder Constituyente, Tecnos, Madrid, 1985, págs. 217 y ss. 3 FJ 4 de la STC 103/08, de 11 de septiembre, que declara inconstitucional la Ley del Parlamento vasco sobre la consulta a la ciudadanía. «Sólo los ciudadanos, actuan- do necesariamente al final del proceso de reforma, pueden disponer del poder supre- mo, esto es, del poder de modificar sin límites la propia Constitución (art. 168 CE)» (FJ 2, la cursiva es nuestra). La antinomia entre poder soberano/absoluto, no sujeto a 612 © UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012 Que el TC afirme que no existan límites materiales a la revisión ¿sig- nifica que por el procedimiento super-agravado podemos destruir o suprimir la Constitución? El cambio del titular del Poder Constitu- yente o el nacimiento de un nuevo sujeto soberano bien podrían tener diferentes salidas4. Pero, dejando de lado esta cuestión – tan vital en nuestro debate político por la confrontación de legitimidades (na- ción/nacionalidades)5–, nos ceñiremos a lo ahora nos interesa: ¿tam- poco habría límites materiales a la metamorfosis o al abandono del modelo social y democrático?, ¿podría subsistir la democracia si ésta sólo se concibe como procedimental y, recorriendo las vías del Título X, suprimir, la propia fundamentación del «orden político y la paz so- cial» en «la dignidad de la persona» y «los derechos inviolables que le son inherentes» (art.10.1)? El recuerdo de Weimar no puede ser olvidado. Si como afirmara Hitler, en un discurso de 1930, la Constitución de 1919 sólo valida métodos pero ningún objetivo, la conclusión fue fácil para el proyec- to del dictador y su tiranía de las mayorías: ganemos primero el con- trol del cuerpo legislativo que ya después podremos dar al Estado la forma adecuada a nuestras ideas6. Por ello, la Ley Fundamental de Bonn rompe con las debilidades de un sistema que permitió desde la DEMOCRACIA FINALISTA Y DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA ningún límite, y Estado constitucional, con el poder siempre sometido a límites, está servida. El propio TC, al delimitar el significado de lo autonómico como parte del todo, afirmó que «autonomía no es soberanía, y aún este poder tiene sus límites» (FJ 3 STC 4/81, de 2 de enero): lo que era evidente en los primeros años de vigencia de la Constitución, la soberanía también está sujeta a límites, ¿se ha convertido, ahora, en una ciudadanía con poder supremo no sometido a ninguna restricción? 4 La citada STC 103/08 al reprochar la inconstitucional de la ley, más por la forma abordada que por el fondo de la cuestión, se inclina por un enfoque procedimental que permitiría, incluso, modificar el sujeto político que fundamenta la propia CE (art. 2). 5 Tanto en la forma como por su contenido la respuesta jurídica del TC sobre el concepto de nación parece que, más que neutralizar el problema, contribuye a en- quistarlo (FJ 12 y Fallo STC 31/10, de 28 de junio, del Estatuto de Cataluña). 6 Vid., DYZENHAUS, D., Legality and Legitimacy. Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar, Oxford, Oxford University Press, 1997. «Incluso el Estado nacionalsocialista siguió ajustándose a formalidades tradicionales». Por eso podemos afirmar, con Benda, que «cuando tan sólo se requiere respetar las formas en las que se crea y aplica el Derecho, nada impide que aparezca bajo la púrpura del Dere- cho la mayor de las injusticias». De ahí los riesgos de una Constitución neutra en va- lores y de una «concepción totalitario-decisionista de la democracia»: la mayoría so- berana «decide absolutamente y sin límites» y «sus decisiones son consideradas justas con independencia de cuál sea su contenido» (BENDA, E.: «El Estado social de Derecho», en Manual de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 489). Recordando las palabras de W. Kägi (»el Estado de Derecho es el orden en el que un pueblo políticamente maduro reconoce sus límites»; «Rechtsstaat und Demokratie», 1953), Benda precisa los márgenes entre los que se debe mover la mayoría en demo- cracia, vid., p. 496. © UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012 613 democracia el camino a la peor de las concentraciones de poder en unas solas manos. Pero que nuestro recorrido fuera el inverso7 ¿sig- nifica que de la legitimidad democrática se puede pasar a una nueva legalidad dictatorial? El modelo constitucional europeo lo tuvo claro: la democracia, lejos de ser sólo procedimiento, también es militante en valores y activa en los fines a realizar8. La democracia si quiere ser algo más que mera forma de acceso y disfrute del poder debe adecuar su propia declaración como «go- bierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo» a la nueva realidad social. La representación en libertad, la participación en igualdad y los fines a desarrollar desde la solidaridad, serán las diferentes dimen- siones de una democracia que, sin embargo, tiene, primero, que de- finir qué entendemos por pueblo y quiénes lo conforman. La democracia siempre significará trazar fronteras entre nosotros y ellos; pero la distinción entre los que forman parte del demos y los de fuera no puede servir para justificar, cuando ya compartimos un dentro, la necesidad de asimilación o la discriminación del diferente, y menos aún su exclusión socio-política9. El diálogo dentro-fuera del JOSÉ ANTONIO SANZ MORENO 7 Ninguna mediación –«reforma rupturista/ruptura reformista»–, sino clarificación histórico-temporal: de la legalidad franquista de la Ley 1/1977, de 4 de enero, para la «Reforma» Política a la ruptura y legitimidad democrática de la CE y su D. Derogato- ria 1ª. 8 Ejemplos en el Estado de partidos políticos: Alemania, art. 21.2. «Serán anti- constitucionales los partidos que por sus objetivos, o por el comportamiento de sus afiliados, se propongan menoscabar o eliminar el orden constitucional liberal y de- mocrático o poner en peligro la existencia de la República Federal de Alemania»; Ita- lia, art. 49. «…derecho a asociarse libremente en partidos para concurrir con proce- dimientos democráticos a la determinación de la política nacional» y DF XII, donde «se prohíbe cualquier posible reorganización del disuelto partido fascista»; Francia, art. 4. «Los partidos... deberán respetar los principios de la soberanía nacional y de la democracia»; Grecia, ar. 29.1. «…la organización y la actividad de los partidos (debe) estar al servicio del libre funcionamiento del régimen democrático»; Portugal, art. 10.2. «Los partidos políticos concurren a la organización y expresión de la voluntad popular, dentro del respeto a los principios de independencia nacional y de demo- cracia política». Además, por su contundencia, conviene recordar la Constitución chilena: primero, reconoce una limitación al ejercicio de la soberanía («el respeto a los derechos esenciales que emana de la naturaleza humana», art. 5); y, después, afirma que «son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen de- mocrático y constitucional, procuren el establecimiento de un régimen totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política» (art. 19.15º). La artificiosa distinción de nuestra doc- trina constitucional entre ideología y actuación se resuelve al extender la inconstitu- cionalidad a «objetivos, actos o conductas». 9 Históricamente observamos distintas formas de afrontar el problema de la di- ferencia/diversidad desde la pretendida homogeneidad del pueblo: genocidio, asimi- 614 © UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012 Estado democrático no debería mantener la contradicción de un mo- delo de ciudadanía que impide incorporarse a las instituciones pú- blicas a los sometidos a sus prescripciones, al declararles fuera cuan- do ya se encuentran dentro. La ciudadanía ha tenido tradicionalmente dos caras: en positivo, la inclusión de los iguales; en negativo, el rechazo del diferente; la una mira a la plena inserción de todos los individuos; la otra, a la asimi- lación étnico/cultural de las minorías o, en caso contrario, a su mar- ginalidad, expulsión o exterminio. Por ello la democracia necesita prescindir de su definición desde una concreta forma de identidad nacional que busca la homogeneidad con la desactivación o, en su caso, eliminación del diferente. Pero no sólo cabe rechazar el modelo de identidad/representación de Schmitt10, tampoco nos vale confundir la democracia con el mero procedimiento de acceso al poder, al esti- lo de Schumpeter. El sistema democrático ni puede ser el resultado de la asimilación o, en su caso, la expulsión/eliminación, del «ex- traño»11, ni limitarse a su adscripción a una técnica procedimental y DEMOCRACIA FINALISTA Y DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA lación, segregación, integración y pluralismo (FLERAS, A., The Politics of Multicul- turalism, Multicultural Governance in Comparative Perspective, Palgrave Macmillan, New York, 2009, que recoge estos cinco modelos y los describe históricamente y en su legitimidad o su carencia, desde el presente democrático, págs. 39-48). 10 La democracia de identidad, al realizarse desde una noción de igualdad que se convierte en igualación entre gobernantes y gobernados, parte de una supuesta ho- mogeneidad sustancial que disuelve al individuo en el ser colectivo que lo identifica. Pero con el carácter inorgánico del pueblo –el sujeto colectivo se hace presente a través de sus representantes–, la necesidad de acudir a una representación «total» co- loca a esa identidad ante su plasmación real: la supuesta existencia de un pueblo/na- ción, con voluntad propia, se sustancia en la destructiva relación amigo/enemigo y en su concreción por el representante supremo, bajo técnicas plebiscitarias o de acla- mación popular, tan queridas por todas las dictadoras. 11 Kymlicka nos recordaba que, con la excepción de Suiza, todos los Estados oc- cidentales, incluso los democráticos, han buscado su auto-definición desde una única y monocorde nación (KYMLICKA, W.: «The Global Diffusion of Multiculturalism: Trends, Causes, Consequences», en Accommodating Cultural Diversity, Ashgate, Hampshire, 2007, págs. 17-33). Y, sin embargo, su defensa de un «multicultural state» confunde cultura con nación, definida ésta como una forma singular de cultura co- lectiva; y, además, proyecta su visión del pasado de las naciones –con o sin Estado– de una forma demasiado anacrónica. En muchos casos la unificación del Estado es previa a la construcción nacional, sea mayoritaria o minoritaria, y, por ello, con fuentes de legitimación diferentes y con identidades más plurales que restringidas a una única y excluyente nacionalidad; «Federalism and secession: East and West», en Democracy, nationalism and multiculturalism, Frank Cass, London-New York, 2005, págs. 108-206. Así, trasladar los males de la edificación nacional del Estado sobre una única identidad a todas las posibles naciones que lo habitan, como si dentro de ellas sólo existiera una única cultura, personal y grupal, crea más problemas que los que pretende resolver. El error del planteamiento de Kymlicka es que lo que niega a la ma- yoría de los Estados actuales, el que sean mono-nacionales, lo proyecta de una ma- © UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012 615 de lucha por el voto. La democracia debe realizarse desde la inclusión y la igualdad en la participación de todos los sometidos a un concre- to sistema jurídico, pero también por el desarrollo de unos fines compartidos12. El demos tiene que desdeñar esa noción monolítica que lo identificaba con un sujeto colectivo con voluntad propia y, al contrario, afirmarse desde la inclusión de todos aquellos individuos que, al encontrarse subordinados a un concreto ordenamiento jurí- dico, deberían estar capacitados para participar, activamente, en su configuración. La retórica de la soberanía nacional es la antinomia del valor constitucional de la democracia: de un lado, la soberanía tiende a la unidad (al poder total e ilimitado); de otro, la democracia constitu- cional lucha contra el carácter absoluto del poder y se refuerza como límite, en su búsqueda de una mayor participación de los ciudadanos. Atribuir la soberanía a un sujeto colectivo, nacional y preexistente, JOSÉ ANTONIO SANZ MORENO nera rígida a las distintas minorías dentro del Estado. Pero una cosa es reconocer la existencia de los Estados multiculturales/nacionales y otra, bien distinta, admitir que cada nación –sea mayoritaria o minoritaria– tenga una única identidad, con ex- clusión de otras; lo que nos devolvería al modelo monocolor de democracia de iden- tidad del que partíamos y al que condenamos. Una crítica a esta visión que reduce al individuo a su inmersión en un único contexto nacional y cultural, en DE SCHUT- TER, H.: «Towards a Hybrid Theory of Multinational Justice», en Accommodating Cultural Diversity, op. cit., págs. 35-57. Lo dicho no significa que se pueda obviar la respuesta de la Corte Suprema canadiense respecto a la posible autodeterminación de Quebec (primero, claridad de la pregunta y de la mayoría; segundo, negociación entre las partes); o la aproximación de Kymlicka: «if a national minority gets a clear majo- rity in favour of secession in a free and fair democratic referendum, then there is lit- tle that the state can do to prevent secession», y debe ser permitido, aunque el orden constitucional explícitamente no lo recoja, ya que la evolución de los sistemas políti- cos no depende de la presencia o ausencia del derecho de secesión, «but rather deeper liberal values of democracy, individual liberty, peace and mutual respect» (KYM- LICKA, W.: «Federalism and secession: East and West», op. cit., págs. 115-116). Con todo, en nuestra opinión, son más apropiadas las razones para legitimar el derecho de autodeterminación que se recogen en BUCHANAN, A., Justice, Legitimacy, and Self- Determination. Moral Foundations for International Law, Oxford University Press, Oxford, 2004, en concreto, «remedial right only theories», págs. 353-354 y 369-371. Vid., para el caso vasco/español, CORCUERA, J.: «Soberanía y autonomía. Los límites del «derecho a decidir» (comentario a la STC 103/2008)», en Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 86, mayo-agosto, 2009, págs. 303-341. 12 Para Dahl el demos debe incluir todos los miembros adultos de la asociación, excepto residentes temporales o incapaces (Democracy and Its Critics, Yale Univ. Press, New Haven, 1989, p. 70). Vid., DOEHRING, K., «Democracy and International Law», en Multiculturalism and international law, Martins Nijhoff Publishers, Leiden- Boston, 2009, págs. 199-205, donde se recogen tres formas de entender el término de- mocracia: a) participación en la formación de las decisiones políticas; b) garantía con- tra la tiranía de la mayoría y la supresión de la minoría; c) protección de los derechos humanos. 616 © UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012 como fundamento ontológico del orden constitucional, pretende de- finir el poder, pero no nos presenta sus formas de expresión. La titu- laridad del poder concentrado (el pueblo/nación, como sujeto políti- co con voluntad de acción y decisión) se realiza en sus formas de expresión (el ejercicio de los derechos políticos por parte de las per- sonas capaces de realizarlos, los ciudadanos) y la unidad teórica da paso a la pluralidad de facto. Así, aunque se recoge la soberanía na- cional en solemnes declaraciones, ha desaparecido toda totalización del poder bajo grandilocuentes palabras cuyo contenido viene deli- mitado por los preceptos insertos en la Constitución. La democracia se convierte en una cualificada nomocracia: la legitimidad popular en el principio de supremacía constitucional, no sólo formal, sino tam- bién material. El pueblo, como sujeto político, se transforma no ya en ciudadanos nacionales (activos y pasivos), sino en las acciones pú- blicas de los titulares de los derechos políticos que los ejercen (directa o indirectamente)13. Pero la «soberanía de la Constitución» no puede significar la dictadura de la forma. A la plasmación de un procedi- miento y de su fundamentación primigenia (art. 1.1 y 10.1) le acom- paña la consecución de los fines perseguidos (art. 9.2). La contradic- ción entre un poder absoluto e ilimitado y los límites al poder insertos en el Estado constitucional se resuelve en una «sociedad democrática avanzada...conforme a un orden económico y social justo» (Preám- bulo). Y lo hace a través de los siguientes fundamentos básicos: rea- lización del presupuesto universal (dignidad de la persona y derechos inviolables); plasmación procedimental de la democracia (sistema de auto-normación abierto y articulación de la representación política en un «Estado de partidos» con distintos niveles territoriales); y concre- ción material y finalista (incremento de la participación ciudadana y justicia re-distributiva del modelo social). Desde esta garantía universal14 será en la noción de ciudadanía donde debamos incidir para abordar el contenido social y conseguir la mayor participación en democracia. Una ciudadanía que en su DEMOCRACIA FINALISTA Y DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 13 El art. 1.2 CE se determina en el art. 23 y, por eso, el pueblo/nación, en cuanto poder soberano original, no puede expresarse si no es a través de los cauces prescritos en la propia Constitución. 14 En primer lugar la dignidad de la persona siempre debe quedar salvaguardada. La distinción de Charles Taylor entre equal dignity (todos los seres humanos univer- salmente iguales) y equal respect (todos los grupos iguales en sus diferencias) no puede llevarnos un relativismo cultural que coloque ambas en un mismo plano (vid., MOOD, T.,Multiculturalism: a civic idea, Polity, Cambridge, Maden, Ma, 2007, págs. 50-67). El reconocimiento de las diferencias no puede traspasar los límites de los de- rechos inviolables y del respeto «a los derechos de los demás» como fundamentos del «orden político» (art. 10.1). © UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012 617 concepción clásica, como asunto estatal interno e identificación con la nacionalidad, subvierte el ideal de una democracia social y finalista, al no facilitar la participación de todos los sometidos a un ordena- miento jurídico en su conformación e impedir la promoción de la li- bertad e igualdad materiales de individuos que comparten institu- ciones y espacios públicos. La ciudadanía significa relación vertical con el Estado pero, tam- bién, relación horizontal de vertebración –personal y colectiva– en las distintas comunidades con las que se convive. Proporciona al indivi- duo, de un lado, su status jurídico (punto de vista objetivo y perso- nal), de otro, la singular concreción de una identidad socio-política compartida (visión colectiva e idealizada). De ahí sus dimensiones más repetidas: garantía de derechos y prescripción de deberes15; jus- ticia distributiva y solidaridad personal e interterritorial16; identifi- cación nacional y/o cultura diferenciada17. Dejando de lado otras ca- ras de la justicia social en democracia18, podemos reconducir los diferentes ámbitos de la ciudadanía a dos cuestiones básicas: la exis- tencia de nacionalismos sub-estatales19 y la inclusión de los inmi- grantes20. El reto de los nacionalismos sólo puede resolverse, desde el mo- delo constitucional, de dos formas: A) Reforma/revisión del texto JOSÉ ANTONIO SANZ MORENO 15 Interrelación derechos/deberes: diferente graduación en la protección de dere- chos y el necesario cumplimiento de deberes (¿también políticos?) en un modelo de transformación social. 16 Relación legalidad/legitimidad, en cuanto sujeción a un ordenamiento jurídico que, comenzando por los principios y valores compartidos y de protección de los de- rechos fundamentales insertos en la Constitución, se desarrolla en su forma de reali- zación democrática y social: modelo de ciudadanía y de atribución y adquisición de la nacionalidad; plasmación de la representación política e incremento de la participa- ción de todos los sometidos al orden en su configuración; y proyección material de los principios transformadores de la política social y económica. 17 Diálogo identidad estatal e identidades subestatales (nacionalidad mayoritaria y minoritarias de dentro –y el porcentaje que busca un fuera– y de fuera –pero ya den- tro–) y juego homogeneidad/diversidad (lucha mayorías y minorías y, de manera también capital, la vinculación/desafectación entre el grupo y los individuos que le son adscritos). 18 Resolución desigualdades históricas, dependiendo del grupo humano al que quedemos insertos (género, orientación sexual, raza, discapacidades, etc.) y también desde la desigualdad económica de partida, en una sociedad estratificada por los dis- tintos niveles/clases sociales que determina la renta. 19 Grupos de dentro (minorías nacionales territorializadas) en los pocos/muchos pueden anhelar un fuera. 20 Personas y/o grupos que se mantienen fuera (particularmente de los derechos políticos), cuando ya se encuentran dentro (inmigrantes extranjeros con residencia es- table y continuada). 618 © UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012 constitucional que, tal y como recoge la STC 103/08, carece de límites materiales (sic); B) Plasmación de una ciudadanía multinivel con su proyección en la ámbito territorial que más se adecue a la identidad de cada individuo y a su propia autodeterminación política, ya sea a través de la ciudadanía estatal, autonómica, local o europea, y, en todo caso, con el uso combinado y yuxtapuesto de cada una de ellas (geometría variable)21. Respeto a la otra cuestión formulada, el problema de la inclu- sión de la inmigración extranjera, cabe abrir otras dos opciones: 1.ª Una reforma constitucional menor, que suprima los límites impues- tos a los extranjeros que se recogen en el art. 13.2 C.E., en concreto, la noción de reciprocidad, su inadecuado anclaje con el derecho a la participación política y la extensión de la participación a otras elec- ciones además de las municipales22; 2.ª La revisión sustancial de la Constitución, que prescinda de su fundamentación en una supuesta nación con voluntad propia, para adecuarse a la correcta plasmación democrática como co-participación de todos los sometidos a un con- creto orden estatal23. Entre ambas, o hasta que determinadas reformas puedan em- prenderse, la nueva inclusión de los inmigrantes debería vincularse con la residencia estable como requisito básico para el acceso a la ciudadanía estatal (es decir, a la nacionalidad), sin que veamos ne- cesario su complemento con otros requisitos (conocimiento del idio- ma oficial, historia o sistema constitucional, etc.), salvo la misma su- DEMOCRACIA FINALISTA Y DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 21 Vid., «Nested Citizenship», en KIVISTO, P., and FAIST, T., Citizenship. Dis- course, Theory, and Transnational Prospects, Blackwell Publishing, Ma-USA, 2007, págs. 122-128; JOPPKE, Ch.: «Transformation of Citizenship: Status, Rights and Identity» en Citizenship between past and future, Routledge, New York, 2008, págs. 36- 47; BARRY, K.: «Home and Away: The Construction of Citizenship in an Emigration Context», en Law and Citizenship, UBCPress, Vancouver-Toronto, 2006, págs. 55-90; BOSNIAK, L., The Citizen and the Alien. Dilemmas of Contemporary Membership, Princeton University Press, Princeton/Oxford, 2006; RUBIO MARÍN, R., Immigra- tion as a Democratic Challenge, Cambridge Univ. Press, Cambridge, 2000. 22 Imprescindible una modificación constitucional que supere el Estado de inmi- grantes (art. 42 C.E. como orientación de la política hacia el retorno de los trabaja- dores españoles en el extranjero, vinculada a una idea nacional de la ciudadanía) por el actual Estado de inmigración (reconocimiento de los derechos y obligaciones de to- dos los ciudadanos, sean nacionales de origen, por adquisición, o simples ciudadanos no nacionalizados). Asimismo cabe rechazar la discriminación que introduce, a sen- su contrario, el art. 11.2, «ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad». 23 Vid., KOSTAKOPOULOU, D., The Future Governance of Citizenship, Cambridge Univ. Press, Cambridge, 2008, y su sugerente propuesta de ir más allá de la visión na- cionalizada de la ciudadanía. © UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012 619 jeción –como el resto de los ciudadanos– a la Constitución y al or- denamiento jurídico (art. 9.1). Esto no significa que la mera resi- dencia24 confiera, de manera automática, la nacionalidad. Tenemos que contar con la manifestación positiva del solicitante, pero, evi- tando en lo posible cualquier discrecionalidad subjetiva y tantos conceptos indeterminados en manos administrativas y jurisdiccio- nales. Así, la inclusión del extranjero podría hacerse de dos formas: a) Desde la nacionalidad, su adquisición –personal y voluntaria– debe es- tar sujeta al mínimo de residencia exigido, cerrando la entrada de cualquier otro requisito que suponga discriminación con la atribu- ción automática a los nacionales de origen o por la nacionalidad del solicitante, al tiempo que se suprime, como requisito general, la re- nuncia a la nacionalidad anterior25; b) Desde la ciudadanía, los ex- tranjeros que no tuvieran derecho a la nacionalidad o, voluntaria- mente no quisieran acceder a ella, serían titulares de menores derechos políticos, pero, en todo caso, poseedores del resto de las di- mensiones de la ciudadanía según el nivel territorial considerado. La inserción social de los inmigrantes extranjeros –sea desde una adecuada forma de entender la adquisición de la nacionalidad, sea desde una noción más amplia de ciudadanía– no es sólo un deber JOSÉ ANTONIO SANZ MORENO 24 2 ó 3 años, frente a los 10, con carácter general, del Código Civil. 25 La introducción de distinciones arbitrarias entre los individuos no hace sino quebrar el derecho a la igualdad y a la no discriminación. De ahí nuestra apuesta por las siguientes medidas, desde la simple reforma legal del Código Civil: a) Ampliar el ius solis a todos los nacidos en territorio español, independientemente de la nacio- nalidad de sus progenitores (art. 17); b) Supresión total de la adquisición de la na- cionalidad española por carta de naturaleza, cuya concesión discrecional mediante Real Decreto, «cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales» (art. 21.1), impide cualquier búsqueda de la interdicción de la arbitrariedad del sis- tema; c) Rechazar la posibilidad de denegación del acceso a la nacionalidad adu- ciendo motivos de «orden público o interés nacional» (art. 21.2), o, cuanto menos, de- limitar lo más posible conceptos jurídicos tan indeterminados como los anteriores; d) Romper con las discriminaciones entre distintas nacionalidades por razón de su vin- culación con la cultura nacional mayoritaria (art. 22.1); e) Definir qué sea «buena con- ducta cívica» y suprimir, por la falta de concreción de su significado, la justificación del «suficiente grado de integración» (art. 22.4); f) Desaparición, en los requisitos co- munes, del juramento o promesa de fidelidad al Rey y limitarlo a la sujeción a la Constitución y al resto del ordenamiento, además de la no necesaria renuncia a la an- terior nacionalidad (art.23. a y b). Vid., Acquisition and Loss of Nationality. Policies and Trends in 15 European States, 2 Vols, Amsterdam University Press, Amsterdam, 2006, en especial, el modelo español, pasado y presente, en RUBIO MARÍN, R.: «Spain», págs. 477-515 y los estándares normativos mínimos y la identificación de buenas prácticas, en BAUBÖCK, R., and PERCHINIG, B.: «Evaluation and Recom- mendations», págs. 431-477. 620 © UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012 universal de justicia, sino la mejor forma de «garantizar la convi- vencia democrática dentro de la Constitución» (Preámbulo). II. DEMOCRACIA PROCEDIMENTAL O LA MUERTE DE LA CONSTITUCIÓN DEMOCRÁTICA La democracia, cuando se confunde con el mero procedimiento –de acceso al poder y a su gobierno–, queda tan desnuda de valores como cortesana de populismos y tiranos. De ahí nuestras dudas ante la dicotomía entre la «democracia militante», con su prototipo alemán26, y una «no militante», para el caso español27. Separar ideo- logía y procedimientos, orden de valores y formas, es colocar el con- cepto democrático en la vieja acepción de Carl Schmitt de Constitu- ción en sentido relativo. Ya nos lo advertía: «por el procedimiento de DEMOCRACIA FINALISTA Y DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 26 Vid., DENNINGER, E.: «Democracia militante y defensa de la Constitución», en Manual de Derecho Constitucional, op. cit., págs. 445-485, y su distinción entre un concepto amplio de defensa constitucional y otro más estricto de protección del «orden fundamental libre y democrático», págs. 453-454. El término «democracia mi- litante» se recoge por la jurisprudencia constitucional alemana en 1956; más tarde se alude a ella como «una democracia capaz de defenderse a sí misma» (1975); «La idea procede originalmente de K. LOEWENSTEIN, 1937 (militant democracy)», pág. 460, nota 48. Para Denninger «no cabe duda de que el establecimiento de un núcleo cons- titucional especialmente protegido contra ataques –el orden fundamental libre y de- mocrático– y la limitación de la (...) competencia de reforma del legislador constitu- yente como pouvoir constitué tienen su origen en la misma convicción de necesidad de una estatalidad militante, de relativización no ilimitada», pág. 462. De ahí la for- taleza de su reflexión: «La democracia en libertad únicamente puede existir como programa y realidad en cuanto democracia pluralista, es decir, como orden político que concibe el bien común no como una constante previamente determinada, sino como una tarea a acometer continuamente, y como resultado de la abierta y perma- nente controversia política. Por tal razón, y únicamente por ello, rechaza la demo- cracia ideologías y proyectos totalitarios, que pretenden sustituir la apertura de la búsqueda del bien común por una pretensión absoluta de verdad y dominación», pág. 484. La inexistencia de valores absolutos –para todo tiempo y lugar– no signifi- ca que la democracia sea tan relativista como para mantenerse impasible ante su pro- pia destrucción. 27 FJ 5 STC 122/83, de 26 de diciembre; FJ 4 74/91, de 8 de abril; FJ 7 48/03, de 12 de marzo; FJ 4 235/07, de 7 de noviembre; FJ 5 12/08, de 29 de enero; FJ 9 126/09, de 21 de mayo. Vid., GARCÍA ROCA, J.: «Prólogo», en PÉREZ-MONEO, M., La disolu- ción de partidos políticos por actividades antidemocráticas, Lex Nova, Valladolid, 2007, págs. 16-19; BALAGUER, F. (coord.), Manual de Derecho Constitucional, Vol. II, Ma- drid, Tecnos, 2009, págs. 245-249; y MARRERO, Á.: «Artículo 9.1. La sujeción a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico», en CASAS BAAMONDE, Mª E., Miguel RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., Comentarios a la Constitución Española, Madrid, Wolters Kluwer, 2008, págs. 123-138, en especial, la descripción de una CE que no im- pone «en absoluto» (sic) un modelo de democracia militante, págs. 130-131. © UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012 621 reforma no puede definirse la esencia del objeto reformado»28. Aun- que más perturbador sería seguir anclados en su modelo de demo- cracia. De ahí la falsedad última de los postulados schmittianos: no podemos identificar las decisiones fundamentales del Poder Consti- tuyente, insertas en la Constitución, con los preceptos intrascenden- tes también formulados, ya que reduciríamos el significado constitu- cional a simple procedimiento y, con ello, su legitimidad democrática –el pueblo, titular de la soberanía– a técnica formal y dictadura de la mayoría; pero peor aún sería propugnar una democracia de identidad que se construye sobre la relación amigo-enemigo y la igualación sustancial del pueblo consigo mismo, ya que, de facto, esconde la ne- cesidad de una representación tan total como concentradora del po- der. Por tanto, superada esta definición, al menos doctrinalmente, por los excesos del nacionalismo de exterminio del siglo XX, nos centra- remos en la bomba de relojería que significa concebir el modelo de- mocrático como neutral en valores y sometido únicamente a límites formales29. JOSÉ ANTONIO SANZ MORENO 28 SCHMITT, C., Teoría de la Constitución, 1928, Alianza, Madrid, 1982, pág. 44. Esperemos que el recuerdo de la frase final de Legalität und Legitimität (1932) no re- cupere su carga profética... no vaya a ser que la verdad vuelva a vengarse. 29 En un primer momento fueron claras las reticencias de la doctrina científica para asumir un relativismo absoluto del concepto de Constitución en la que ésta quedara reducida a la mera superlegalidad formal del procedimiento de reforma. Así, como ejemplo, aunque Ignacio de Otto afirme que la CE «ha renunciado a establecer de manera expresa límites al poder constituyente constituido», con la consiguiente acusación de su «(aparente)» «indiferencia valorativa», no por ello admite la ausencia de todo límite: «hay buenos motivos para afirmar que la CE tiene al menos un límite consistente en que no sería conforme a la Constitución suprimir la democracia misma, ni siquiera utilizando para ello procedimientos democráticos, y ello por la misma razón por la que es contradictorio afirmar que un poder absoluto puede autolimitar- se» (DE OTTO, I., Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1987, pág. 64). Estamos de acuerdo en este límite, pero, además, lo reforzamos desde el sig- nificado constitucional de la democracia en toda su extensión –no sólo procedimien- tos, sino incremento de la participación ciudadana y fines materiales a realizar–; sin embargo, rechazamos el razonamiento último, ya que no se trata de contradicción de un poder absoluto que se autolimita, sino que la propia fundamentación del Estado constitucional impide considerar al pueblo soberano como poder absoluto, no sujeto a límites. Una posición crítica con la visión de los principios estructurales como lí- mites materiales a la reforma constitucional «por la errónea comprensión del con- cepto de límite material, y por una fundamentación y una caracterización de los mismos desde concepciones materiales de Constitución o desde una lógica ajena a la “positividad” del ordenamiento», en ALÁEZ, B., Los límites materiales a la reforma de la Constitución Española de 1978, CEPC, Madrid, 2000, págs. 345-366, cita pág. 346; su afirmación de que la CE «no ha establecido límites materiales de carácter absolu- to», aunque matizada («tampoco ha prescindido de la existencia de cualesquiera lí- mites materiales», pág. XXXIII), impediría, desde una perspectiva «autorreferen- cial» y positivista formal (p. 261), asumir la definición constitucional del sistema 622 © UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012 La traslación de lo absoluto del poder constituyente a una forma también absoluta, que deja inerme todo el contenido que prescribe, relativiza tanto la democracia y el sentido material del Estado cons- titucional que habilita su suicidio30. Afirmar, tal y como hace el TC, que nuestro modelo democrático, si bien recoge uno de los instru- mentos básicos para defender la Constitución –a través, precisamen- te, de su sistema de justicia constitucional– sin embargo, se olvide del otro de los mecanismos de protección, al establecer un procedimien- to de reforma/revisión constitucional sin limites materiales, sería asumir el riesgo de ahogar el sistema en una mera técnica, carente de valores y ciega ante sus propios fines. Así, cuando se dice que el principio democrático «reclama la mayor identidad posible entre go- bernantes y gobernados», no podemos pensar que el TC nos esté proponiendo una democracia al estilo schmittiano, como igualdad to- tal entre representantes y representados y que, no obstante, precisa de la entrada de un representante/redentor que la realice31. Pero, si al mismo tiempo, se asegura que «en nuestro sistema no tiene cabida un modelo de “democracia militante” que imponga la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución» (FJ 5 STC 12/08, de 29 de enero) ¿cómo no caer en el simple procedimiento?, ¿cómo salvaguardar la democracia de la dictadura de las mayorías y de los demagogos que dicen (re)presentar la voluntad popular? 32. DEMOCRACIA FINALISTA Y DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA democrático que aquí proponemos. Redundar en la positividad del ordenamiento tie- ne poco sentido cuando el mismo Kelsen abandonó la posibilidad de una aplicación lógica en el derecho; de ahí la apuesta por una fundamentación que no quiere ser cir- cular, ni meramente sistémica, sino que refuerza la legitimación democrática y ciudadana. 30 Según Benda, «todo ordenamiento jurídico presupone la existencia de mínimos valores comunes», y por eso «la Ley Fundamental no quiere ser axiológicamente neutral» (BENDA, E.: «El Estado social de Derecho», en Manual de Derecho Consti- tucional, op. cit., pág. 530). 31 Y esto a pesar de la rígida concepción de la democracia representativa que se desprende de alguna de sus más comentadas sentencias, llegando a la afirmación que abrir el camino a la disolución de la unidad de la representación sería abrirlo a la di- solución de la unidad del Estado (STC 101/83, de 18 de noviembre). En su recons- trucción de la democracia Kelsen puso en evidencia la «ficción de la representa- ción», sin que esto tenga que ver con poner en peligro la unidad estatal, sino con la búsqueda de una mejor correspondencia entre gobernantes y ciudadanos. 32 Según el TC no tiene cabida un modelo de «democracia militante» al carecer «para ello del presupuesto inexcusable de la existencia de un núcleo normativo inac- cesible a los procedimientos de reforma constitucional que, por su intangibilidad misma, pudiera erigirse en parámetro autónomo de corrección jurídica. (...). La Constitución española, a diferencia de la francesa o la alemana, no excluye de la po- sibilidad de reforma ninguno de sus preceptos ni somete el poder de revisión consti- tucional a más límites expresos que los estrictamente formales y de procedimiento» (FJ 7 STC 48/03, de 12 de marzo). La separación entre democracia militante frente a © UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012 623 No se puede asumir que, si bien se admite la constitucionalidad de leyes cuyo propósito sea no sólo remover, sino además, promover y facilitar33 los fines de transformación social y democrática recogidos en el art. 9.2 CE34, al momento se niegue, ya no a estos fines, sino a todos los principios y fundamentos básicos de la Constitución, el carácter de intangibles. Según la interpretación del TC, «nuestro ré- gimen constitucional se sustenta, por circunstancias históricas ligadas a su origen, en la más amplia garantía de los derechos fundamenta- les, que no pueden limitarse en razón de que se utilicen con una fi- nalidad anticonstitucional» (FJ 5). De ahí que su fundamentación ideológica no se imponga a los ciudadanos, ni a sus organizaciones y partidos políticos35, y, en consonancia, tampoco sea vista como lími- JOSÉ ANTONIO SANZ MORENO una democracia procedimental también posibilita la artificiosa distinción entre ideo- logía/fines y actividad/medios de los partidos políticos: «Lo determinante no es el fin, sino, precisamente, la conducta contraria a las reglas del juego democrático» (FJ 14). No obstante, la conducta podrá ser contraria a las reglas democráticas por venir determinada por un fin que no se ajusta a tales reglas; de ahí que lo determinante sea el fin. En cambio según el TC «en nuestro Ordenamiento no cabe excluir ideología al- guna, ni por su contenido o sus fundamentos, ni por los medios de los que eventual- mente quieran valerse quienes la defienden. Dichos medios, sin embargo, si son vio- lentos, serán inaceptables en cuanto tales, pero sin perjuicio alguno para la ideología a la que pretendan servir» (FJ 9 STC 126/09, de 21 de mayo). Las ideas ¿qué son sin los actos que busquen realizarlas?; y, viceversa, los actos, las conductas, también tienen fundamentos teleológicos. Además la dicotomía para la disolución de un par- tido entre «la defensa por medio de la violencia y al margen, por tanto, de los proce- dimientos democráticos y los medios pacíficos de participación en la convivencia or- ganizada» (FJ 9) se olvida que la democracia no es sólo esos procedimientos de participación. 33 En su voto particular Rodríguez-Zapata recuerda que el art. 9.2 CE está inspi- rado en el art. 3.2 de la Constitución italiana y que en este país la introducción de nor- mas de paridad electoral precisó una reforma constitucional. Sin embargo, la sen- tencia se apoya en «la singularidad que en nuestro caso supone la amplitud del contenido del artículo 9.2» que, además de proyectarse expresamente sobre la parti- cipación política, no sólo pretende «remover» obstáculos, sino también «promover» y «facilitar»; así se resalta la diferencia con otros países en los que la introducción de medidas similares ha ido «precedida o acompañada, (...), de reformas constituciona- les que han incorporado la idea de promoción de la igualdad entre hombres y muje- res» (FJ 2 STC 12/08, de 29 de enero). 34 Para, por ejemplo, alcanzar una mayor igualdad material entre ambos sexos, tal y como prescribe la Ley Orgánica 3/20007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. 35 Si bien se puede obligar a los partidos a asumir un equilibrio entre sexos en la presentación de candidaturas, como medida de discriminación positiva, al tiempo, se posibilita, con la radical separación entre ideología y acciones, la existencia de orga- nizaciones que puedan sustentar la superioridad del hombre sobre la mujer, lo con- trario o, porqué no, la igualdad de hombres, mujeres y animales domésticos. «Cierto que un ideario feminista radical que pretenda el predominio femenino no podrá ser constitucionalmente prohibido», y añade la STC 12/08, «pero tampoco podrá preten- 624 © UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012 te material implícito a la reforma constitucional. Pero la más extensa salvaguarda de los derechos fundamentales ¿puede ser la coartada para dejar inerme la defensa de la Constitución democrática? La separación entre ciudadanos y poderes públicos en el someti- miento a la Constitución del art. 9.1 –ciudadanía, con sujeción gene- ral negativa; poderes, con el añadido también positivo, en cuanto ac- tivadores de los contenidos constitucionales– no es tan extrema que ignore que los primeros, en cuanto personas jurídicas y centro de im- putaciones normativas, tienen, junto a los derechos, sus correspon- dientes obligaciones36. Por eso será, no ya sólo en los derechos –visión liberal–, sino también en la articulación de los deberes dónde podre- mos descubrir el alcance del Estado social y democrático. Un Estado que aunque traslada la responsabilidad a manos de los poderes pú- blicos, no puede pretender una realización efectiva de sus contenidos si su ciudadanía no es consciente de su co-responsabilidad y de su po- sición, no ya pasiva, sino coadyuvante. De ahí que la educación se convierta en el derecho básico que, al mismo tiempo, nos muestra el camino teleológico que emprende el orden constitucional: «La edu- cación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad hu- mana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales» (art. 27.2)37. DEMOCRACIA FINALISTA Y DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA der sustraerse al mandato constitucional de la igualdad formal (art. 14 CE) ni a las normas dictadas por el legislador para hacer efectiva la igualdad material tal y como establece el art. 9.2 CE» (FJ 6). 36 Deber de sujeción a la CE de distinto signo: los ciudadanos, «deber general ne- gativo de abstenerse de cualquier actuación que vulnere la Constitución», pero se aña- de «sin perjuicio de los supuestos en que la misma establece deberes positivos» y se ci- tan, expresamente, el «deber de defensa de España» (art. 30) y el de «sostenimiento de los gastos públicos» (art. 31.1); por su parte, «los titulares de los poderes públicos tie- nen además un deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitución» y, por esa razón, «el acceso al cargo implica un deber positivo de aca- tamiento entendido como respeto a la misma, lo que no supone necesariamente una adhesión ideológica ni una conformidad a su total contenido, dado que también se respeta la Constitución en el supuesto extremo de que se pretenda su modificación por el cauce establecido»; «por ello la exigencia de acatamiento no vulnera el derecho fundamental del art. 23, que no comprende el de participar en los asuntos público por medio de representantes que no acaten formalmente la Constitución» (FJ 3 STC 101/83, de 18 de noviembre). 37 T. H. MARSHALL nos recordaba, en su tipología trifásica –civil, política y so- cial–, que es la educación, junto a los servicios sociales, el instrumento a desarrollar para la plasmación final de la ciudadanía (Citizenship and Social Class, 1950, Cam- bridge, Cambridge University Press, 1975). Como ejemplo paradigmático de libera- lismo nacionalizado describe la evolución ascendente de la ciudadanía británica con el siguiente esquema: Siglo XVIII, derechos civiles del hombre aislado, salvaguardada por los Tribunales como reconocimiento de la igualdad ante la ley; Siglo XIX, derechos © UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012 625 Referencia explícita a la democracia militante que, no obstante, no parece suficiente para la doctrina38. Nuestra opinión es justamen- te la contraria: aunque sólo hubiera este precepto al que aferrarse sería un anclaje suficiente en su dimensión axiológica con la inter- pretación sistemática del resto39. El mandato del art. 27.2 no debe in- terpretarse aisladamente, sino como un mecanismo capital, pero no único, para la progresiva plasmación –siempre imperfecta y mejora- ble– de los objetivos de ese Estado de Derecho que se adjetiva como social y democrático. Y aquí el contenido transformador de la socie- dad inserto en el art. 9.2 no pueda despacharse, sin más, como mero brindis al sol de un buen intencionado constituyente. Si queremos salvaguardar la democracia y perfeccionar el mode- lo que rige nuestra convivencia la Constitución ni puede ser neutra en valores, ni confundida con su modelo de reforma. La CE, que recoge, JOSÉ ANTONIO SANZ MORENO políticos, de participación ciudadana, cuya mejor plasmación es la representación parlamentaria y la progresiva extensión del derecho de sufragio; Siglo XX, derechos so- ciales, como estándares mínimos de bienestar, que tienen sus instrumentos de reali- zación en la educación cívica y en los servicios sociales. Pero aún con sus virtudes sim- plificadoras el modelo unidireccional de Marshall ha sido criticado desde distintos frentes; en especial, su ignorancia respecto a las diferentes formas de exclusión (gé- nero, sexual, minorías étnicas o culturales, etc.) y su adhesión al Estado-nación. Así respecto al problema de género es tan desajustado que, más bien, cabría hablar de evo- lución inversa: la adquisición por la mujer trabajadora, primero de derechos sociales (vinculados a la maternidad), después de derechos políticos (sufragio femenino), y sólo en los años sesenta su igualación en derechos civiles (dentro del matrimonio). 38 ALÁEZ afirma que «esta vinculación democrático-funcional del ejercicio del de- recho a la educación, impropia de una democracia procedimental como la nuestra, en la que la reforma de cualquier elemento del sistema constitucional es posible por ex- presa decisión constitucional (art. 168 CE), ha llevado a algún sector de la doctrina ha considerarlo el único precepto constitucional en el que se expresa la construcción de una democracia militante»; vid., DE OTTO, I., Defensa de la Constitución y partidos políticos, CEC, Madrid, 1985, pág. 20; cita y citado, en ALÁEZ, B.: «El ideario educa- tivo constitucional como fundamento de la exclusión de la educación diferenciada por razón de sexo de la financiación pública», Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 86, 2009, pág. 39, nota 31. La concepción de la democracia española como proce- dimental y, al tiempo, el mandato de la CE «con la orientación finalista del ejercicio de los derechos y libertades educativos» (ibid., pág. 41) es, a nuestro juicio, una ma- nifiesta contradicción que la hermenéutica integral de la Constitución permitiría superar. 39 Además la «realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas» (art. 3.1 Có- digo Civil) nunca debe obviarse como criterio de interpretación de las normas y tam- poco de los preceptos constitucionales. Más si cabe en los que establecen el contenido finalista de la CE y que, desde el art. 9.2, se proyectan en todo el articulado, comen- zando por los principios rectores de la política del Cap. III, Tít. I y, en concreto, su art. 40.1, en cuanto búsqueda del progreso social y económico y de una distribución de la renta –regional y personal– más equitativa. No obstante, la nueva crisis económica ha puesto en serias dudas la fortaleza o, al menos, irreversibilidad, del Estado social. 626 © UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012 transformando y superando, el concepto liberal/ideal, con sus distin- tos mecanismos de protección de los derechos fundamentales y su re- nuncia a la trinitaria concepción del poder, también inserta un mo- delo de profundización democrática y avance material de la libertad e igualdad, que subsume la fundamentación iusnaturalista y la com- pleta (positivación constitucional y concreción de los derechos fun- damentales desde su integración en el modelo social)40. Ya no sirve esa lección de Schmitt cuando nos decía que Weimar, con su contra- dicción en la Segunda Parte de la Constitución entre derechos libe- rales y nuevos derechos sociales y económicos, había optado clara- mente por el fundamento liberal del Estado burgués de Derecho. En el manido antagonismo del modelo social y los principios liberales la CE es meridiana: si libertad burguesa y propiedad privada eran los derechos sagrados del liberalismo, ahora la libertad y la igualdad no son sólo formales, sino mandato a los poderes públicos para su ma- terialización. La misma propiedad privada y la herencia se colocan al servicio del elemento teleológico inserto en la Constitución41. «Re- mover los obstáculos que impidan o dificulten» la plenitud de la li- bertad e igualdad material para individuos y grupos se convierte en el fin de un Estado, cuyos poderes públicos deben positivamente pro- mover; la democracia participativa ya no se reduce a la estricta esfe- ra política, sino que, en cuanto objetivo querido, también corres- ponde a las instituciones estatales facilitar dicha participación en la vida «económica, social y cultural»42. DEMOCRACIA FINALISTA Y DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 40 Vid., CARMONA, E., El Estado social de Derecho en la Constitución, Consejo Económico y Social, Madrid, 2000, págs. 110-118 y en especial Cap. V.2. «Referencia social de los derechos fundamentales», págs. 121-175. En la Constitución alemana la huella liberal sigue más literal, incluso en su distribución tradicional de los poderes en tres; tal es así que coloca al TC dentro de la regulación del Poder Judicial, cuando es bien sabida su función ajena al modelo clásico de sujeción al imperio de la ley. Y, sin embargo, su retórica en la ideología del liberalismo no puede esconder la propia transformación social del sistema: el Estado social se ve reforzado por su unión con la vertiente material del Estado de Derecho (garantía de los derechos fundamentales, de los que resultan «los valores a los que debe orientarse un Estado que tiene como mi- sión realizar la justicia») y «el amparo de ambos bajo la cláusula de intangibilidad del art. 79.3» (BENDA, E.: «El Estado social de Derecho», op. cit., p. 505 y pág. 522). Así, según la jurisprudencia constitucional alemana, «la cláusula del Estado social ha sido caracterizada como prototipo de categoría jurídica orientada al futuro, es decir, como norma constitucional capaz de ser interpretada según las cambiantes circuns- tancias sin perder la referencia al fin último» (p. 533). 41 La función social como delimitación de su contenido (art. 33.2); y, además, la ri- queza, en todas sus formas e independientemente de su titularidad, «subordinada al interés general» (art. 128.1). 42 Art. 1.1 desde el art. 9.2. Así el TC afirma que el art. 9.2, en cuanto expresión de la voluntad del constituyente, busca una igualdad sustantiva que «no sólo facilita la © UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012 627 Además, las distintas dimensiones de la democracia (representa- ción y participación de todos los sometidos al ordenamiento en su configuración; y fines a desarrollar) nos impiden seguir anclados en el otro pivote liberal: la identificación del Estado como forma de una Nación, viva y volitiva. El concepto ontológico de Constitución (art. 2) no puede ser definido desde la sublimación de un ente colec- tivo con voluntad monolítica. La conversión del pueblo, titular de la soberanía nacional (art. 1.2), en ciudadanos con derechos políticos (art. 23), dentro de los límites de la Constitución43, exige una des- cripción de la ciudadanía que no se reduce a su identidad, exclusiva y excluyente, con la nacionalidad española44. De ahí que sea la demo- cracia –en todas sus dimensiones– la que afronte la pregunta última: si la Constitución es la Norma fundamental y fundamentadora del or- denamiento jurídico ¿qué o quién fundamenta dicha Norma Fun- dante? Y para la solución no sirve de nada acudir a un Poder Consti- tuyente que, vigente la CE, ha desaparecido de escena y sólo actúa a partir de los cauces constituidos45; pero, peor sería pretender que son estos cauces, en cuanto procedimientos formales, los que sus- tentan la unidad del sistema. Asumir que nuestro modelo de demo- cracia no es sólo forma, sino valores y fines, y, con ello, la consi- guiente determinación de límites implícitos a la reforma constitucional será la mejor respuesta de un sistema que si se identi- fica con la lógica jurídica formal permite amparar su propia desapa- rición. La incorporación del orden constitucional español, con su art. 10.2, a un sistema jurídico internacional que «propugna la defensa de la protección de los derechos humanos como base fundamental de la organización del Estado» (FJ 3 STC 236/07, de 7 de noviem- bre), no significa colocar a los Tratados Internacionales como canon de adecuación a la Constitución de las leyes. Pero esta remisión al JOSÉ ANTONIO SANZ MORENO participación efectiva en los asuntos públicos, sino que es un elemento definidor de la noción de ciudadanía» (FJ 4 STC12/08, de 29 de enero). 43 FJ 2 STC 103/08, de 11 de septiembre. 44 Y es la propia CE la que permite romper con esa igualación: así, cuando res- pecto al recurso de amparo se dice que «cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos» (art. 53.2) se obvia el antiguo concepto de ciudadanía para conseguir una protección universal de los derechos (art. 162.1b). 45 Al TC le corresponde «custodiar la permanente distinción entre la objetiva- ción del poder constituyente y la actuación de los poderes constituidos» (FJ 4 STC 76/83, de 5 de agosto); pero, precisamente, al reconocer que la custodia parte de la ob- jetivación del poder constituyente –es decir, de su creación constitucional – nos con- firma la desaparición del titular subjetivo y su conversión en el ejercicio del poder, co- menzando por los ciudadanos titulares de derechos políticos (art. 23). 628 © UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012 Derecho internacional no puede conllevar únicamente la admisión de determinadas normas como criterio interpretativo de los dere- chos fundamentales. Su sentido es mucho más profundo: el aparta- do primero del art. 10 nos recuerda que «la dignidad de la persona», «los derechos inviolables que le son inherentes» y «el libre desarrollo de la personalidad» son el «fundamento del orden político y de la paz social». Estos serían, de entrada, los límites infranqueables del poder constituyente constituido: la hipotética reforma que los anu- lara no sería ninguna defensa de la Constitución, sino su más sono- ra supresión46. El TC afirma que la voluntad del constituyente no fue lograr una mera igualdad formal, sino «también la igualdad sustantiva, al ser consciente de que únicamente desde esa igualdad sustantiva es posi- ble la realización efectiva del libre desarrollo de la personalidad». Pero, si ya sabemos que el libre desarrollo de la persona es uno de nuestros fundamentos y, al mismo tiempo, se nos dice que la propia caracterización del Estado como social y democrático –con los valo- res superiores del ordenamiento en su misión de dotar de sentido a dicha caracterización– «representa el fundamento axiológico para la comprensión del entero orden constitucional» (FJ 4 STC 12/08, de 29 de enero), ¿cómo asumir que se pueda, a la vez, admitir que nuestro modelo queda en manos, sin límites, del procedimiento de reforma?, ¿también lo estaría la propia definición de la democracia e incluso su superación? Mejor sería aclarar que los fundamentos mínimos del art. 10.1 se perfilan y desarrollan desde la legitimidad axiológica de un modelo social que, con la proyección de los valores superiores y la concreción de los derechos fundamentales en la propia articulación constitucional, dotan al ordenamiento jurídico de una base tan de- mocrática como intangible47. DEMOCRACIA FINALISTA Y DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 46 Ejemplo: «Una reforma constitucional operada por el procedimiento agravado del artículo 168 CE, cuyo contenido sea contrario a la dignidad humana, no dejará por ello de ser jurídica, por muy inmoral que pueda parecer, aunque pierda su carácter democrático» (ALÁEZ, B., Los límites materiales a la reforma de la Constitución Es- pañola de 1978, op. cit., págs. 373-374). Pues, bien, esta visión rígidamente jurídica, sin referencia a la fundamentación democrática del Estado constitucional, impide la hallar la legitimación original, y también continuada, del sistema. 47 En este sentido «los derechos fundamentales son así un patrimonio común de los ciudadanos (...). Establecen por así decirlo un vinculación directa entre los indi- viduos y el Estado y actúan como fundamento de la unidad política sin mediación al- guna» (FJ 5 STC 25/81, de 14 de julio). El propio fundamento de la CE (art. 2) se fun- damenta en estos derechos. De ahí que sean «los componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico objetivo como de cada una de las ramas que lo integran,...la expresión jurídica de un sistema de valores que, por decisión del cons- © UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012 629 El TC nos confirma el fundamento axiológico de la CE al conectar sus mandatos en un sistema coherente que es el «orden jurídico fun- damental de la comunidad política» (FJ 3 STC 206/92, de 27 de no- viembre). La teoría general del ordenamiento jurídico no tiene que acudir a ninguna Grundnorm kelseniana48: la propia Constitución permite la unificación del sistema por y desde sí misma. Pero esto no puede significar reconducir su superlegalidad material al arbitrio dis- crecional de los cauces procedimentales de su superlegalidad formal. La Constitución, en su integración de formas y contenidos, no puede decantarse por los procedimientos que prescribe y prescindir de los valores y fines que enuncia como de obligado cumplimiento. La Constitución, en su carácter de Norma Fundante, con su decisión constituyente no crea el orden jurídico de la nada prejurídica, sino que se inserta en un ordenamiento preexistente, pero al que, desde su vigencia, condiciona y fundamenta. Una fundamentación que no sólo se atiene a su razón más individualista o liberal (art. 10.1), sino a su concreción más social y democrática (art. 1.1 en el art. 9.2 y pro- yección de los derechos fundamentales en la realización material y efectiva de la libertad y la igualdad). Por ello, si se quiere mantener la coherencia del modelo constitucional la interpretación sistemática del conjunto de sus normas impide acudir a la literalidad del art. 168.1. Al igual que el concepto normativo de la Constitución49 subsume la acepción liberal y la fundamentación ontológica50, el modelo social y JOSÉ ANTONIO SANZ MORENO tituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política» (FJ 4 STC 53/85, de 11 de abril). 48 Vid., SANZ, J. A.: «Kelsen y la unidad del Estado/Derecho: de las premisas kantianas a la ficción imaginada», en Política y Sociedad , Vol. 46, N.º 3, 2009, págs. 175-189. 49 Como Norma Suprema, en forma a respetar, pero también con contenido di- rectamente aplicable y a desarrollar por los poderes públicos. Vid., art. 53, en especial el significado de su apartado 3º (los principios del Cap. III obligan a los poderes pú- blicos «a tenerlos presentes en la interpretación», FJ 6, STC 19/82, de 5 de mayo; aun- que su naturaleza «hace improbable que una norma legal cualquiera pueda ser con- siderada inconstitucional por omisión, esto es, por no atender, aisladamente considerada, el mandato, a los poderes públicos y en especial al legislador, en el que cada uno de esos principios por lo general se concreta», FJ 4 STC 45/89, de 20 de febrero). 50 Positivizando valores del iusnaturalismo en la salvaguarda reforzada de los derechos fundamentales y disolviendo el Poder Constituyente a través de los derechos políticos de los ciudadanos (vid., SANZ, J. A.: «La Nación, los nacionalismos y los nue- vos ciudadanos del Estado democrático», en GARCÍA ROCA, J., y ALBERTÍ, E. (co- ord.), Treinta años de Constitución, Tirant lo blanc, Valencia, 2010, págs. 795-801). Ejemplo de esta subsunción del sujeto ontológico, fundamento de la CE, en la propia Constitución como fundamentadora de la validez de normas y ordenamiento, cuando se afirma que «el cuerpo electoral no se confunde con el titular de la soberanía», y, sin embargo, se admite que la voluntad de éste se exprese a través del primero. «Este 630 © UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012 democrático no puede ser visto como una suma sucesiva de los dis- tintos momentos históricos del Estado de Derecho, sino como la in- tegración finalista de un sistema que, junto a procedimientos, pres- cribe unos valores y objetivos que deben guiar la actuación de los poderes públicos y la educación constitucional de los ciudadanos. En resumen, ahora no se trata de establecer para la Constitu- ción, al modo de la Ley Fundamental de Bonn, más «disposiciones garantizadoras de su identidad»51, sino de interpretar las que tiene de una manera teleológica y sistemática con el modelo de Estado que propugna: siempre en proceso52, nunca completamente realizado53. Por ello, dejar los valores fundantes y el contenido social de una de- mocracia finalista al albur del procedimiento de reforma constitu- cional podría dinamitar el sistema antes incluso de haberlo media- namente construido. DEMOCRACIA FINALISTA Y DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA © UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012 631 cuerpo electoral está sometido a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico, en tanto el pueblo soberano es la unidad ideal de imputación del poder constituyente y como tal fundamento de la Constitución y del Ordenamiento». Pero esa idealizada unidad sólo podrá realizarse como unidad jurídica, por eso: «Las causas determi- nantes de la condición de elector no afectan, por tanto, a esta unidad ideal, sino al conjunto de quienes, como ciudadanos, están sometidos al Ordenamiento español y no tienen, en cuanto tales, más derechos que los que la Constitución les garantiza» (FJ 10 STC 12/08, de 29 de enero). 51 «La Ley Fundamental ha sido dotada por sus creadores de un entramado de dis- posiciones garantizadoras de su identidad de mayor potencia que en cualquier otra Constitución europeo-occidental» (DENNINGER, E.: «Democracia militante», op. cit., pág. 460). 52 El «se constituye» dinámico del art. 1.1 CE. 53 Meta final inalcanzable pero motor transformador de la sociedad: el art. 9.2 CE. Según Denninger, aunque no sea concebible que «el contenido de un proceso político democrático pueda hoy tener un carácter distinto al del Estado social», «el orden libre y democrático no protege determinados contenidos de la política, sino la estructura y forma del propio proceso político» («Democracia militante», op. cit., pág. 465). Sin embargo, en nuestra concepción democrática, el del y por en el proceso político (re- presentación y participación) quedaría vacío sin el contenido finalista del Estado social. JOSÉ ANTONIO SANZ MORENO 632 © UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 10, 2012