XLIIIIIIXLIXLIIIXLIXLIIIXXLIXL IIXXLLLIII R L M ó ARevista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje José Carlos Fernandez / UNA DÉCADA DE CONSOLIDACIÓN DEL ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA Una década de consolidación comercial del arbitraje en América Latina José Carlos Fernández Rozas Universidad Complutense de Madrid * España I. Superación de reticencias históricas 1. En la última década se observa en todos los Estados de América Latina un considerable avance del arbitraje incluso en aquéllos donde ha habido una hostilidad a la institución que no sólo es fruto de un periodo periclitado, sino que ha conservado una cierta continuidad1. Han tenido, en efecto, que superarse una serie de reticencias de origen histórico y que apuntan a otro tipo de arbitrajes distintos de los comerciales, pero que han sido asociados a éstos; son reproches que se remontan a la época del colonialismo europeo en los complejos albores de la independencia. Indudablemente se trata de un trauma histórico vinculado con la difusión de la “cláusula Calvo”2 que, sobre la base del principio de igualdad de los Estados, negaba que los extranjeros tuvieran derechos o privilegios especiales, determinando que las controversias en las que participaran debían ser sometidas a los tribunales estatales y resueltas conforme a las leyes nacionales, sin que los Estados de su nacionalidad pudieran intervenir en las mismas. Debe tenerse en cuenta sin embargo que, pese a esta acepción general, Calvo no adoptó una posición adversa a la sujeción al arbitraje internacional de las controversias originadas en reclamaciones por parte de extranjeros, concentrándose su doctrina en el rechazo de la fuerza armada como mecanismo de atender reclamaciones privadas, lo que no excluía la posibilidad de resolverlos mediante el arbitrajes3. Una huella de este pensamiento se registró en el Anual Hugo Grocio de Arbitraje Internacional. 1 J.C. Fernández Rozas, Tratado de arbitraje comercial internacional en América Latina, Madrid, Iustel, 2008; A.M. Garro, “Enforcement of Arbitration Agreements and Jurisdiction of Arbitral Tribunals in Latin America”, J. Int’l Arb., vol. 1, nº 4, 1984, p. 293- Arb. Int’l, vol. 5, nº 2, 1989, pp. 146-148; R. Layton, “Changing Attitudes Toward Dispute Resolution in Latin America, J. Int’l Arb., vol. 10, 1993, pp. 123 ss; D.E. González, The Journal of Structured and Project Finance Estudios de arbitraje. Libro homenaje al profesor Patricio Aylwin Azócar, Santiago, 2006, pp. 553-565. Re- vista de Estudios Histórico-Jurídicos 3 Cf. Arb. Int’l, vol. 21, nº 2, 2005, pp. 134-135. Vid. en la práctica de los EE UU el asunto North Am. Dredging Co. of Texas / United Mexican States, United States-Mexican, Claims Com- mission, 1926, 4 UNRIAA, 26 (1926) en H.J. Steiner y D.F. Vagts, Transnational Legal Problems: Material and Texts, 3ª ed., Mineola, N.Y., 1986, pp. 553 y 557-561. INDICE XLIVXLVVXLLIVXLXLIVVLILXLVVXLVVLILXL R L M ó ARevista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje José Carlos Fernandez / UNA DÉCADA DE CONSOLIDACIÓN DEL ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA primitivo rechazo de los Estados de América Latina hacia la Convención de Washington de 19654 que fue ampliamente superado en la década de los noventa5, pero que hoy reaparece como bandera de muchos movimientos anti-globalización. Hasta principios de los años noventa del pasado siglo, los Estados de América Latina habían sido reticentes a adoptar de que estos eran utilizados como mecanismos de dominación por parte de los intereses foráneos; y a ello deben añadirse las malas experiencias en los arbitrajes de Derecho internacional público y la omnipresencia del Estado. La consecuencia fue un fuerte proteccionismo comercial que hasta bien entrada la década de los ochenta imperó en la región. Por eso, aunque el uso del arbitraje internacional en el hemisferio se ha incrementado decisivamente, todavía no partir de una visión regional. Es cierto que existen países donde ha habido un notable avance pero la regla para la región es que hay aún mucho camino por recorrer6. No en vano los Estados se negaban a aceptar en el ámbito internacional una justicia diferente de la de sus propios jueces y por su fuerza era capaz de imponerla en la mayoría de los casos. era conocida, reglamentada en la totalidad de los países latinoamericanos aunque a partir de reglamentaciones anticuadas, que descansaban, principalmente, en los Códigos civiles, de comercio y de procedimiento civil7. Andando el tiempo, al continente8 y de correctos desarrollos jurisprudenciales9, se registró también una mayor especialización de los árbitros inscrita dentro de una cultura arbitral que se extiende a los abogados10 y a los jueces11. Uno de los Estados donde ha la Cámara de Comercio de Santiago, que es una de las más activas del Continente en el ámbito del arbitraje. Por su parte, Argentina, Colombia, Perú y Venezuela también han registrado un sustancial impulso. Y otra institución de arbitraje relevante es el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En efecto, siguiendo el ejemplo de esta última institución junto con las de México y Lima, dichas entidades tuvieron el mérito de ser las primeras que modernizaron sus servicios de solución de controversias. Iniciativas como las descritas fueron acogidas por la Asociación Iberoamericana de Cámaras de Comercio (AICO)12, que además de servir de plataforma de información acerca de las cuestiones relacionadas con la reactivación de los Centros de Arbitraje y Conciliación, comprometió a los - Vid. World Bank Convention”, Stanford Law Review, vol. 18, 1965-1966, p. 1376, pp. 1359-1380; P.C. Szasz, “The Investment Disputes Convention and Latin America”, Va. J. Int’l L., vol. 11, 1971, pp. 256-265; A.F. Abbott, “Latin American and International Arbitration Harv. Int’l L.J., vol. 17, 1976, p. 131. National Investors”, Law and Policy in International Business, vol. 26, 1995, pp. 1169-1200. RCEA, vol. XVI, 2002, pp. 15-61; Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, nº 11, 2002, pp. 47-95. 7 Vid. el libro editado por la Cámara de Comercio de Bogotá, Panorama y perspectivas de la legislación iberoamericana sobre arbitraje comercial, Bogotá, 1993, que incluye las legislaciones vigentes hasta ese momento. Laudo (Perú), nº 3, mayo 2004. 9 J.B. Lee, Arbitragem comercial internacional nos paises do Mercosul, Curitiba, 2002. 10 Bull. CIArb. CCI, vol. 2, nº 2, 1991. 11 Vid. Th. E. Carbonneau, “Arbitral Law-Making”, Mich. J. Int’l L., vol. 25, 2003-2004, pp. 1183-1208. 12 colectivo y voluntario sin ánimo de lucro, que asocia, reúne y representa a más de 400 Cámaras de Comercio, Asociaciones, Corpora- Hispanas de los EE UU. INDICE XLVLVXLVXLLVXLVXXLVXXLVXLVXXXLLLV R L M ó ARevista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje José Carlos Fernandez / UNA DÉCADA DE CONSOLIDACIÓN DEL ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA del sector privado al desarrollo económico y la inserción de la economía de sus respectivos países en la globalización13. II. Evaluación de los tópicos tradicionales anti-arbitraje 3. Desde la terminación de la primera guerra mundial, y en mayor medida después de la segunda, el arbitraje se ha internacional, no ha sido ajena a la vida jurídica en América Latina evidenciándose su tratamiento particularizado por parte de la generalidad de los legisladores internos, su regulación en numerosos textos internacionales del sub-continente y la actividad creciente de las instituciones dedicadas a la administración de esta peculiar modalidad de arreglo de controversias14 de las reglamentaciones internas, la evasión del Derecho en favor de las empresas multinacionales en perjuicio de la parte débil en los contratos15, el carácter reciente de la práctica del arbitraje concretada en la falta de conocimiento de sus bondades y, en particular, del alcance real de la cláusula compromisoria y de la misión del árbitro16, han ido atenuándose de manera progresiva dentro de un proceso que no tiene retorno; así se percibe desde otros círculos jurídicos por estrechas relaciones con el sub-continente como los EE UU17. La inexistencia de una cultura arbitral consolidada está en trance de superación, produciéndose una construcción teórica a partir del comportamiento de los operadores jurídicos en el de prácticas18. Puede hablarse así de la existencia de un auténtico paradigma, en el sentido expresado por T.S. Kuhn, generalmente aceptada19. Y, al tiempo, se aprecia una notable mejora de las condiciones objetivas y subjetivas para el reclamadas por los operadores económicos nacionales e internacionales para facilitar el intercambio económico y las variedad de proveedores e inversores, aumenta inexorablemente el incentivo para recurrir al arbitraje o a la conciliación. operadores económicos de pequeña o mediana entidad, ya que las grandes empresas son más proclives a este medio arbitraje, aparentemente superior al del proceso judicial aunque, a la larga, la mayor duración del proceso compensaría imperium 13 C. Frutos-Peterson, , París, 2003. 14 Liber Amicorum Karl-Heinz Böckstiegel, Colonia, 2001, pp. 231-251. 15 tuvo un contacto permanente con los representantes de los países latinoamericanos (Vid. “El arbitraje y la nueva lex mercatoria”, ADC, t. XXXII, 1979, pp. 698-726). 16 G. Lucas Sosa, “Nuevas perspectivas del arbitraje. Un enfoque procesal desde Argentina”, El arbitraje en el Derecho latino- americano y español. Liber Amicorum en homenaje a Ludwick Kos Rabcewicz Zubkowski, Lima, 1989, pp. 129 y 132. 17 International Law Practicum, vol. 8, 1995, pp. 63 ss. 18 T. Ginsburg, “The Culture of Arbitration”, Vand. J. Transnat’l L., vol. 36, 2003, pp. 1335-1346. 19 Cf. T.S. Kuhn, ff , 2ª ed., Chicago, 1970, pp. 11 ss. INDICE XLVIXLVIVXLLVIXLXLVIVILVLXLVIIXLVILVLXL R L M ó ARevista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje José Carlos Fernandez / UNA DÉCADA DE CONSOLIDACIÓN DEL ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA de los árbitros obliga a recurrir a la intervención jurisdiccional20. Son, sin embargo, planteamientos que cada vez contienen una menor entidad ante el avance incontestable de las transacciones transfronterizas de cualidad mercantil. mitigación, de otro lado, de innecesarios formalismos. La oralidad, que deriva directamente del derecho fundamental de todo justiciable a ser oído, goza de un tratamiento preferente como principio inspirador de todos los procedimientos por ser el más apto para obtener la tutela efectiva; bien entendido que no todo arbitraje debe responder a este criterio pues dentro de sus facultades el tribunal arbitral puede decidir, sin perjuicio del acuerdo en contra de las partes, la procedencia de la celebración de una vista oral o si el procedimiento arbitral se decide únicamente sobre la base de escritos y otros documentos; de esta suerte, si las partes no hubieran excluido la posibilidad de celebrar una vista oral, esta deberá llevarse a cabo por dicho tribunal en el momento procesal oportuno, si alguna de las partes lo solicitase. La inmediación permite una mayor facilidad en la evacuación de pruebas asegura la presencia del juzgador en cada una de las fases del y proceso, especialmente en la de la prueba. Por último, la concentración tiene el mérito de agrupar todas las cuestiones debatidas o el mayor número de ellas para ventilarlas y decidirlas en el mínimo de actuaciones y providencias, con lo que se evita que el proceso se distraiga en cuestiones accesorias que impliquen suspensión de la actuación principal. los arbitrajes administrados, la institución arbitral y, a la vez, la reducción de los plazos pertinente para la resolución de la controversia, que la práctica arbitral patentiza con reiteración21. Contra una imagen deliberadamente renuente, el laudo arbitral es tan efectivo y ejecutable como una sentencia judicial22. Resulta sumamente elocuente resaltar que en el arbitraje internacional los laudos se cumplen en un porcentaje muy elevado de los casos; según parece, los laudos emanados de Corte Internacional de Arbitraje de la CCI se acatan voluntariamente por la parte condenada en más de las tres cuartas partes de los asuntos concluidos en laudo y lo propio ocurre, por sólo poner otro ejemplo, con los administrados por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas que registró entre los años 1998 a 2006 un 87% de cumplimiento voluntario de los laudos23. Y a esta circunstancia coadyuva no solamente la general calidad y fundamentación de los laudos emanados de estas instituciones, sino a un hecho de carácter sicológico en el sentido de que la parte incumplidora se expone a que este incumplimiento con partes distintas a las del litigio. 2. Arbitraje versus jurisdicción 5. Dentro de los tópicos tradicionales en la defensa del arbitraje se hace hincapié en los “inconvenientes” o “males” de la Administración de Justicia del Estado con el resultado de que el arbitraje sería tanto más imprescindible cuanto más empeorado esté el sistema preconizado por dicha Administración; en este discurso el arbitraje se suele presentar como la panacea que resuelve todos los males de la Justicia estatal, ofreciendo una imagen idílica del primero como antesala a una auténtica rivalidad entre ambos24 Un nivel esta conformado por los elementos formales de capacidad institucional del Poder Judicial y el otro nivel es el pero que acostumbran a encontrarse en el sub-hemisferio, suele apuntar a una supuesta ausencia de independencia del 20 Tex. Int’l L.J., vol. 21, 1986, pp. 397-424. 21 E. Verdera y Tuells, “Algunas consideraciones en torno al arbitraje comercial”, RCEA, vol. X, 1994, p. 148. 22 Columbia J. Transn’l L., 1986, vol. 25, pp. 15 ss. 23 24 Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso (Chile), vol. 17, 1996, pp. 143-185. INDICE XLVIIVIIXLVXLVIIXLVXLVVIIXXLVXLVIIXXLVLVLVII R L M ó ARevista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje José Carlos Fernandez / UNA DÉCADA DE CONSOLIDACIÓN DEL ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA poder judicial y a todos los aspectos relacionados con ella, tales como la designación de magistrados, su evaluación y para el mantenimiento de sus obligaciones, a la demora en la resolución de los casos25 y a la falta de preparación y de actualización de los jueces. Por fortuna esta situación comienza a mejorar sensiblemente por medio de profundos procesos de reforma, orientados a superar el sometimiento de hecho de la justicia al Poder Ejecutivo que posee, en la mayoría de los casos, la responsabilidad sobre el nombramiento, permanencia en el cargo y presupuestos26. Concretamente, el método de constitucional de asignación presupuestaria para la rama judicial, como un mecanismo para dotar a este órgano de mayor de las áreas del Estado, puede conducir a un aislamiento y falta de control, que resultan nocivos y contraproducentes, y que pueden terminar, paradójicamente, debilitando al Poder Judicial. Casi todos los Estados de América Latina han intentado o están en trámite de cambiar el modo de gobierno de sus Poderes Judiciales, en muchos casos como un elemento esencial de sus transiciones a la democracia27. Así, Argentina, El de la Magistratura destinados a gobernar sus ramas judiciales, siguiendo el modelo Europeo de la posguerra, y Guatemala, Honduras, Chile y Nicaragua han discutido proyectos similares de Reforma Constitucional; también han alterado sus Constituciones para garantizar que un porcentaje de su presupuesto público vaya al Poder Judicial, estableciendo, a un mismo tiempo, la capacidad de los Consejos de la Magistratura de administrar dichos fondos. En este contexto puede observarse como los Estados latinoamericanos han implementado en los últimos años procesos de reforma judicial incrementando progresivamente los presupuestos destinados al poder judicial y, esencialmente, con la ayuda inestimable de subvenciones externas28 tribunales y a fortalecer la independencia de la judicatura. ii) En cuanto al segundo, se acostumbra a escuchar en América Latina voces que apuntan, en primer lugar, a la perdida de logísticos, infraestructura; en tercer lugar a la abrumadora carga procesal, retraso y falta de celeridad judicial29; en cuarto lugar a la baja productividad, negligencia reiterada e inexcusable parcialidad y lenidad en las decisiones30; en quinto lugar a 25 Most countries are confronted with rising caseloads - ” (Cf. “The Uncitral Model Law and the 1988ff Am. Rev. Int’l Arb., vol. 1, nº 2, 1990, p. 205). 26 M. Popkin, “Favorecer el Poder Judicial”, En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma en América Latina (L. Pásara, comp.), México, 2004, pp. 409-448 27 Vid. Va. J. Int’l L., vol. 36, 1995, pp. 167- 231; F. Carrillo Flores, “Los retos de la reforma de justicia en América Latina”, Reforma Judicial en América Latina: una tarea incon- clusa, Santa Fe de Bogotá, abril de 1999, p. 39 ss. 28 No puede desconocerse que determinadas agencias internacionales han sido actores importantes de este proceso. En primer lu- judiciales en diversos países Latinoamericanos, particularmente en Venezuela y Bolivia; por último el Banco Interamericano de Desa- Vid. “The World Bank`s Role in Legal and Judicial Reform”, Judicial Reform in Latin America and the Carabean: Proceedings of a World Bank Conference (M. Rowat, W.H. Malik y M. Dokalias, eds.), Washington, World Bank, 1995 (Technical Paper 280); E. Iglesias, “Derecho, justicia y desarrollo en América Latina en la década de los noventa”, Justicia y desarrollo en América Latina y Caribe, Washington, 1993, pp. 3-11. 29 F. Cantuarias Salaverry, Arbitraje comercial y de las inversiones, Lima, 2007, pp. 3-7. 30 Panorama del arbitraje comercial (selección de lecturas), México, 1983, pp. 25-26. INDICE XLVIIIXL IIIVIIXLVVIIIXLXLVIIIIIILVLVXLVIIIIIXLVIIILVLVXLV R L M ó ARevista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje José Carlos Fernandez / UNA DÉCADA DE CONSOLIDACIÓN DEL ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA la provisionalidad de los magistrados y a la no idoneidad de algunos operadores del sistema en el ejercicio de sus funciones y competencias; y a ello se une, en última instancia, la generalizada percepción de una justicia en crisis debido a la corrupción y abuso de poder31 Sumamente expresiva de este clima fue la Declaración de Caracas de 1998 de las Cortes y Tribunales Supremos de Iberoamérica presentes en la Cumbre Iberoamericana en la que fueron conscientes que la corrupción en sus distintas formas y modalidades era un fenómeno que debilitaba la legitimidad del sistema democrático y la estabilidad de las instituciones insistiendo en la necesidad de combatirla de forma activa fortaleciendo el proceso de selección de los funcionarios judiciales como medida preventiva en la lucha contra la corrupción a partir de los postulados de la Convención interamericana contra la corrupción, suscrita en Caracas, Venezuela el 29 de marzo 199632. De ahí las preocupaciones de la propia Cumbre por señalar las ventajas correctoras de los métodos alternativos de solución de controversias y, dentro de éstos, las bondades del arbitraje. los principios formales que rigen el ordenamiento jurídico para lo cual fue creado, esto es, hacer justicia. Con ello se evidencia la crisis y el vetusto entramado del aparato judicial estatal33. Abundan muchas concepciones políticas que colocan principio que, a su vez, incentiva la inversión extranjera, lo que equivale a progreso. La seguridad jurídica y la presencia de de las economías que es uno de los principales desafíos del sector empresarial en América Latina. Prescindiendo de la mayor asegura la vigencia plena de un Estado de Derecho, no desconocen la trascendente importancia de una organización judicial compatible con la demanda social de justicia. En muchos Estados de América Latina la estructura de la Administración de la Justicia está sumida, como hemos apuntado, de los procesos civiles y comerciales34, lo que produce un impacto negativo en el desarrollo productivo y en la inversión de capitales, por la posibilidad de paralizar actividades, generar gastos improductivos cuando no quebrantos económicas de considerable importancia. La morosidad y la prolongada duración de los procedimientos judiciales pueden afectar seriamente a los legítimos intereses de las clases más modestas, hasta el punto puede convertirse en un auténtico medio de presión de los más fuertes en contra de los más débiles, cuya situación de inferioridad no siempre les permite proseguir dichos litigios. Las formalidades procesales, que han de entenderse siempre para servir a la justicia, garantizando el acierto de sentencia acerca de la cuestión de fondo obstaculizando, de este modo, el proceder de lo que constituye la razón misma de ser de la Jurisdicción. Sin la Jurisdicción el Estado no se concibe como tal, pues privados los individuos de la facultad de hacer la justicia por su mano, el orden jurídico los ha investido del derecho a la tutela jurisdiccional y al Estado del deber 31 E. Buscaglia, “Corruption and Judicial Reform in Latin America”, Policy Studies Journal, vol. 17, nº 4, 1997, pp. 273-295. 32 - Vid Rev. belge dr. int., vol. 36, 2003, pp. 92-110. 33 Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, La Ley LVIII, n° 40, 25 de febrero de 1994, pp. 1 ss. 34 puede generar más de 50 recursos; 16 de ellos solamente ante el STJ o el STF”, cit En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma en América Latina (L. Pásara, comp.), México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2004, pp. 89-139, esp. p. 132. INDICE XLIXIXXLIXXLIXXLIXXLXXXLIXXLXXXLLILIX R L M ó ARevista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje José Carlos Fernandez / UNA DÉCADA DE CONSOLIDACIÓN DEL ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA de la jurisdicción. establece para solventarla mediante el Poder Judicial; no es extraña la referencia a la imposibilidad del Estado para resolver 35, y a la defensa del arbitraje por su virtualidad de ofrecer respuestas ágiles frente a la dilación del órgano jurisdiccional36. No puede extrañar que las críticas de los medios arbitrales hacia la justicia haya producido un explicable movimiento de defensa por parte de los jueces y en este clima de confrontación, es explicable que durante mucho tiempo los sectores más conservadores de la Judicatura mostraran, a partir de posiciones aparentemente profesionales, su animadversión y preocupación ante los indiscutibles avances del arbitraje en el ámbito de las transacciones mercantiles37. Permanece un son los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del que él es guardián y el respeto que se le debe dar a la propia institución arbitral38. Más preocupante es, sin embargo, que una discusión de pura técnica jurídica derive en resultados judiciales desfavorables para la institución arbitral, precisamente en materia de ejecución o en las, siempre controvertidas, anulaciones de laudos, pues árbitros no tienen potestad de ejecución forzosa, y los jueces sí y si entre el mundo del arbitraje y el poder judicial no existen las relaciones que serían deseables y se carece de una coordinación adecuada podríamos estar ante una auténtica “ruleta” que puede determinar las ejecuciones o anulaciones de laudos que se judicializan. 8. Ha pasado ya tiempo del empleo de esta postura, por más que ciertas decisiones en América Latina sigan manteniendo esta huella de defensa de la labor del Poder Judicial y ello acaso explique por qué aún domina en muchos países la llamada concepción jurisdiccional del arbitraje. Más bien cada vez tienen mayor predicamento las tesis que insisten en que éxito del arbitraje depende del buen funcionamiento de la justicia pues los árbitros carecen de ius imperii, propio de la soberanía intervención judicial, que debe extenderse tanto al auxilio del árbitro como al control de las garantías del procedimiento arbitral39. Por así decirlo, el arbitraje se verá tanto más favorecido en el cumplimiento de sus objetivos institucionales cuanto mejor sea el funcionamiento de la administración de justicia ordinaria; dicho en otros términos: el peor enemigo del 40. Las posiciones que abogan por la relación de complementariedad entre jurisdicción y arbitraje cada vez poseen mayor aceptación, superándose los viejos modelos basados en la contradicción y la competencia entre las tareas judiciales y arbitrales41. Este es el tenor, en Perú, de la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 28 de febrero de 2006 (Fernando(( Cantuarias Salaverry), 35 J.A. Silva Silva, Arbitraje comercial internacional en México, 2ª ed., México, 2001, p. 5. 36 Justicia, 1994-IV, p. 812. 37 de un proceso penal” (Cf. Arbitration on Line, Boletín Jurídico julio de 2006). 38 S. Jarvin, “La contestation judiciaire du rôle des arbitres”, Les arbitres internationaux: Colloque du 4 féff vrier 2005éé , París, 2005, pp. 163-178. 39 - descargas/notasdeprensa/125.doc. 40 Cf. E. Verdera y Tuells, “Algunas consideraciones...”, loc. cit., p.146. 41 G. Giusti, “O árbitro e o Juiz; Da função jurisdicional do árbitro e do juiz”, Revista Brasileira de Arbitragem, nº 5, 2005, pp. 7-13. INDICE LLLL R L M ó ARevista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje José Carlos Fernandez / UNA DÉCADA DE CONSOLIDACIÓN DEL ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA “... el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a dis- - la resolución para las controversias que se generen en la contratación internacional”. La institución que estudiamos, así concebida ni pretende reemplazar a los jueces ni mermar su labor42; por esta razón en los últimos tiempos la confrontación da paso a una suerte de competencia legal entre el procedimiento judicial y el arbitral en virtud de la presencia (Venezuela)43 o de la puesta en marcha reciente en algunos Estados de un orden jurisdiccional especializado en materia comercial (v.gr., Argentina44 y Perú45). Es una nueva versión de los antiguos tribunales de comercio 46. Para frenar la competencia del arbitraje en función de su mayor especialización en cuestiones mercantiles el Estado reacciona estableciendo las condiciones adecuadas mediante la selección y formación especializada de jueces mercantilistas de quienes se espera un mayor coherencia en la labor interpretativa de las normas. Ello requiera la necesaria asignación de recursos plantea la necesidad que el Estado invierta en modernos sistemas de servicios judiciales, tanto en su parte organizativa, como en la calidad jurídica de sus componentes. Con sistemas judiciales que atiendan en plazos razonables las demandas de solución de de seguridad jurídica, y ello, como parece evidente, fomentará la generación de inversiones mediante la suscripción de numerosos contratos mercantiles de gran envergadura. 9. Vivimos ante una situación propicia a elevar la imagen del Poder Judicial y a generar una mayor aceptación, atracción y credibilidad para el empresariado en general que cuenta con una posibilidad complementaria a los métodos alternativos de carácter privado de solución de controversias. Al crearse una jurisdicción especializada, esa diferenciación tenderá e disminuir en la medida en que los juzgados especializados en lo mercantil generen transparencia, celeridad y justicia, y destacada presencia y futuro, hay que rescatar las virtudes y ventajas del procedimiento judicial señaladamente en la etapa de la actuación de los medios probatorios por los mecanismos, apremios y requerimientos que le son propios y en la etapa de la ejecución de la sentencia. La creación en ciertos países como Perú de una especialización mercantil en el Poder Judicial47, 42 Como pusiera de relieve J.R. Caivano, “El arbitraje nunca podrá restar protagonismo al Poder Judicial. Los jueces tienen el monopolio en el ejercicio de la fuerza pública, están dotados por el Estado de la facultad de hacer cumplir forzadamente sus decisiones, tienen la potestad de imponer coactivamente una conducta; y tienen, asimismo, las atribuciones de controlar que el arbitraje respete los principios de legalidad y se desarrolle bajo las garantías constitucionales” (Cf. Negociación, conciliación y arbitraje, Lima, 1988, p. 220). 43 Vid. A. Baumeister Toledo, “Algunas consideraciones sobre el arbitraje comer- cial a la luz del Derecho positivo boliviano y el venezolano”, Libro homenaje a Gonzalo Parra-Aranguren, vol. III, Caracas, 2001, pp. 190-193. 44 Existen en Argentina 26 Juzgados Comerciales y una Cámara nacional en lo Comercial dividida en 5 salas. 45 Orbe et Ius, Revista de Opinión Jurídica 46 Vid. v.gr Los Juzgados de lo Mercantil: Régimen jurídico y problemas procesales que plantea su actual regulación, Madrid, 2005. 47 leasing, factoring, contratos INDICE LILILLILLILLILLI R L M ó ARevista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje José Carlos Fernandez / UNA DÉCADA DE CONSOLIDACIÓN DEL ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA ha reducido sensiblemente las diferencias que existían entre el arbitraje y el proceso común vislumbrándose que para procesos contenciosos de corta duración, especialmente sumarísimos, recurrir al arbitraje puede no ser rentable y resultar más aconsejable acudir a la justicia ordinaria. Acudiendo al concurso de estas nuevas posibilidades que ofrece la justicia ordinaria el operador jurídico tiene la posibilidad ello hay que añadir que estas jurisdicciones especializadas en lo mercantil son las que adecuadas para ejercer las funciones de apoyo y de control judicial dentro del procedimiento arbitral. A medida que se han ido incrementando las relaciones comerciales e inversoras entre los operadores económicos de América Latina y de los países desarrollados se puede apreciar a un reconocimiento gradual del importante papel del arbi- - ándose no sólo la pugnacidad característica de épocas pasadas48, con una favorable y, en muchas ocasiones eufórica, acogida de la institución que no registra la misma valoración mediante una dimensión “eurocentrista”. Esta última es portadora de un panorama muy negativo y parcial y, se quiera o no, desalentador para el desarrollo de la institución arbitral en el continente que se ha extendido a dignos próceres latinoamericanos que realizan, encaramados en la atalaya de instituciones arbitrales 49: No en vano, el arbitraje constituye un instrumento coadyuvante en la consolidación del desarrollo económico y político observándose su aggionarmento a las nuevas circunstancias y el tránsito de una técnica artesanal y elitista a la creación de una verdadera industria arbitral50. Por eso el arbitraje comercial internacional se va extendiendo como una mancha de aceite en América Latina frente a la tradicional reticencia a su utilización por los empresarios y sus asesores jurídicos, hoy son frecuentes sus participaciones en procedimientos arbitrales. Muchas veces estos operadores aparecen no sólo como demandados sino que toman la iniciativa y juegan un papel substancial en su condición de demandantes. III. Hacia la consolidación de una jurisprudencia local 10. Uno de los índices más expresivos para comprobar el verdadero desarrollo del arbitraje comercial internacional en América Latina es la reacción de los tribunales estatales respecto a la institución, cuestión ésta que paradójicamente no más sorprendente que la contradicción51. Efectivamente, la jurisprudencia en este sector ha estado con mucha frecuencia alejada de los principios imperantes en otros círculos jurídicos cuando no ha mostrado una inclinación contraria a tales prin- por más que existan ciertos precedentes aislados que puedan deparar una imagen contraria al arbitraje: la declaración de inconstitucionalidad de principios claves del arbitraje como el principio del kompetenz-kompetenz; la admisibilidad de vías oblicuas o indirectas para atacar une laudo arbitral distintas del recurso de nulidad, como ocurre con el recurso de amparo empresariales) y las referidas al transporte de bienes. 48 A.I. Piaggi, “Evoluciones recientes del arbitraje comercial internacional en Latinoamérica”, Revista de Derecho del Mercosur, nº 6, diciembre de 2000, p. 148. 49 Vid. de forma poco clara, Rev. arb., 2003, p. 1406. 50 B.Mª Cremades, “Ventajas del arbitraje en el comercio internacional”, Panorama del arbitraje comercial (selección de lectu- ras), México, 1983, pp. 81-89. 51 Cf. Y. Derains, “Les tendances de la jurisprudence arbitrale internationale”, Journ. dr. int., 1993, p. 831. INDICE LIILIIIILIIIIIIIIIILI R L M ó ARevista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje José Carlos Fernandez / UNA DÉCADA DE CONSOLIDACIÓN DEL ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA (señaladamente en México) o el recurso de queja (consustancial del sistema chileno), o bien la ampliación excesiva de los el tratamiento de la noción de orden público cuando debe resolverse acerca de la arbitrabilidad de un convenio arbitral o del reconocimiento o ejecución de un laudo arbitral o, por sólo citar un elemento más, la inconsistencia entre el concepto de orden público internacional y la de orden público nacional que los tribunales locales aplican52. Frente a estas tendencias preocupantes es razonable suponer que incluso con anterioridad a la irrupción de las nuevas reglamentaciones sobre arbitraje ya existía cierto ambiente favorable a la aceptación por parte de los Tribunales de justicia latinoamericanos a las instituciones de base del Derecho de los negocios transnacionales desarrollando el arbitraje a partir de los tradicionales códigos procesales. Tal fue el caso de Argentina respecto de la institución arbitral en su conjunto53 y de México respecto de la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros54. En todos los países suele existir un hito destacado en 55. decisiones de referencia obligada en la práctica de América Latina. i) En Venezuela la sentencia dictada el 9 de octubre de 1997 por la extinta Corte Suprema de Justicia en el caso Embotel- ladora Caracas C.A. y Otras / Pepsi-Cola Americana, S.A.; en ella, la Sala Político-Administrativa de entonces invocó los compromisos convencionales suscritos por Venezuela para validar acuerdos de arbitraje suscritos en contratos contenidos en documentos privados y declarar que los tribunales venezolanos no tenían jurisdicción para conocer de las controversias planteadas porque las partes habían escogido resolverlas mediante arbitraje, en la ciudad de Nueva York, bajo las reglas de “... la República de Venezuela se ha obligado a reconocer el acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de un negocio de carácter mercantil internacional, contractual o no, concerniente a un asunto que puede ser resuelto por arbitraje. No hay duda que el acuerdo arbitral en cuestión está documentado, en sendos escritos suscritos por las partes, y que la materia es arbitrable según el Derecho venezolano”: ii). En Uruguay resalta la Sentencia nº 161/03 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil del Segundo Turno, de 18 de junio de 2003 (Enersis, S.A. y otros / Pecom Energía, S.A. y otra(( ), que rechazó un recurso de anulación interpuesto contra un laudo en un arbitraje internacional que había establecido su sede en Montevideo, en función de los compromisos internacionales 52 St. Mary L.J., vol. 22, 1990, pp. 259 ss; J. García de Enterría, J. García de Enterría, “The Role of Public Policy in International Commercial Arbitration”, Law & Policy Int’l Buss., vol. 21, 1989-1990, p. 431. 53 Blanco, G. y otro / Petroquímica Bahía Blanca y otro). Vid. El Derecho, 29 de septiembre de 1997, pp. 174-286 y nota de J.L. Anaya y L.E. Palacio. Y ello aun cuando uno de los miem- bros de la Corte no tuvo ningún reparo en manifestar que las publicitadas virtudes que se le atribuyen a los procedimientos arbitrales, no permiten concluir que el proceso arbitral proporcione a los particulares un medio rápido y sencillo de terminar sus contiendas insistiendo 54 - jeras. Baste retener los asuntos , Malden Mills Inc. / Hilaturas Lourdes, S.A. o Mitsui de México y Mitsui and Co. / Alkon Textil, S.A. 55 Supremo de 11 de febrero de 1981 (Rederiaktiebilaget Gustaf Erikson / Eurofrío Alimentos Congelados, S.A.), RCEA, vol. I, 1984, pp. 152-154. INDICE LIIIIILIL IILIILIIIIL IILIIIII R L M ó ARevista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje José Carlos Fernandez / UNA DÉCADA DE CONSOLIDACIÓN DEL ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA asumidos por ese Estado que obligaban a aplicar un régimen distinto del previsto para el arbitraje interno; en esta decisión se percibe un empeño de convertir a Montevideo como una plaza neutral y segura para los arbitrajes internacionales mediante la conformación de la imagen de un país respetuoso y amante del Estado de Derecho56. iii) Por citar otro precedente ilustrativo, resulta de referencia obligada la Sentencia del Tribunal Constitucional peruano, de 28 de febrero de 2006 (Fernando Cantuaruas Salverry(( ) donde, dentro de la interpretación constitucional, se instituyó un régimen de inmunidad del arbitraje frente a la acción del Poder Judicial, del Ministerio Público y de cualquier otra autoridad respecto a causas pendientes en sede arbitral impidiendo la interferencia en el ejercicio de las funciones de los árbitros, po- goza de protección constitucional y que constituye una excepción a la jurisdicción ordinaria por obra de las partes al suscri- 30 de abril de 2006 (Compañía de Exploraciones Algamarca): sobre materia de carácter disponible por las partes. No es, pues, anómalo, que los justiciables opten por recurrir a esta vía cuando, por ejemplo, se discutan materias de considerable cuantía económica. Se trata, presumiblemente, de controversias que oponen en mayor medida a empresas, bajo la consideración de que el importante interés económico en discusión y las dilaciones en las que puede incurrir la jurisdicción ordi- naria, franquean oportunamente el proceso arbitral”. IV. Apertura de los sistemas nacionales hacia la institución arbitral 1. Posiciones superadas 12. En términos generales en América Latina existía un gran obstáculo para consolidar el uso y práctica de la institución que estamos estudiando. Ese obstáculo derivaba de la falta de normas locales adecuadas y adaptadas a los principios univer- sales y tendencias actuales del arbitraje57; no en vano, en la mayoría de los países latinoamericanos el marco regulador del arbitraje podía encontrarse en los códigos orgánicos y de procedimiento civil o comercial que no eran sino parte del legado jurídico dejado por los países europeos y que se basaban en principios decimonónicos, ocupando, dentro de estos textos un lugar relevante la regulación arbitral de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1851, que contemplaba el arbitraje desde una óptica claramente judicializada y que pasó a integrar el Título V del Libro II de la posterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. En esta última disposición se hacía referencia tanto al juicio de árbitros como al de amigables componedores de suerte que el primero constituía una especie de procedimiento tipo y el segundo una variante del mismo58. Semejante construcción ofrece un condicionamiento histórico destacado sobre el que debe realizarse una somera con- 56 (Cf. R. Santos Belandro, “Nueva postura de Uruguay favorable al arbitraje comercial internacional”, RCEA, vol. XXII, 2007, pp. 85-91). 57 L.M. Summers, “Arbitration and Latin America”, California Western Int’l L.J., vol. 3, 1972-73, pp. 1-20. 58 J. Guasp, El arbitraje en el Derecho español: su nueva regulación conforme a la Ley de 22 de de diciembre de 1953, Barcelona, 1956, pp. 35 ss. INDICE LIVLIVIVVLIIVVIIIVVILI R L M ó ARevista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje José Carlos Fernandez / UNA DÉCADA DE CONSOLIDACIÓN DEL ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA ordenamiento que había discurrido con anterioridad por derroteros desvinculados absolutamente del Estado, tanto en lo que concierne a la producción de normas como al arreglo de controversias, desarrollada por los denominados “tribunales consulares”59. Esta “estalización” implicó una “judicialización” en este sector con la creación en muchos Estados de los Tri- - sias con pretensiones de sustraerse a la autoridad del Estado. Ello explica las características de la regulación del arbitraje dentro del cauce legal que estamos examinando60 y su inadecuación a las necesidades que el desarrollo del comercio iba exi- giendo paulatinamente: se tomaba en consideración el arbitraje nacional y no el internacional, con fuerte insistencia en los aspectos formales de procedimiento y relevante intervención de la justicia estatal en todas las instancias del proceso arbitral en el momento reconocer el laudo; una limitada autonomía de la voluntad de las partes para someter cuestiones a arbitraje y para convenir el procedimiento arbitral; y, por último, un diverso número de recursos para impugnar el laudo. Salvo el caso de Ecuador, que fue pionero en contar con una Ley especial de arbitraje, en la mayoría de los países latino- americanos el marco regulador de la institución que estamos estudiando descasaba por lo general en los códigos orgánicos y de procedimiento civil o comercial que no eran otra cosa, como hemos indicado, que parte de la herencia legal dejada por los países europeos y que se basaban en principios decimonónicos. Más exactamente, las normas sobre arbitraje se hallaban circunscritas a los respectivos Códigos de Procedimientos Civiles u homólogos (Chile) completándose en ciertos casos con disposiciones de Códigos de Comercio (Colombia y Bolivia) o del Código civil (Brasil, Perú, Puerto Rico). Desde una per- spectiva comparatista existían, en efecto, notables discrepancias en cuanto a las disposiciones y soluciones concretas; y, se quiera o no, se registraba una perceptible tendencia a equiparar el proceso arbitral a los litigios ante los tribunales judiciales lo que equivalía a una inadecuada judicialización del arbitraje, que aún perdura en muchos sistemas y que no deja ser fuente de numerosos problemas por más que las normas adoptadas se hayan modernizado considerablemente. Nos hallábamos, además, ante unas legislaciones fragmentarias, en el sentido de que no incluían una regulación completa de todas las cues- tiones pertinentes a la institución arbitral dejando sin cubrir importantes lagunas legales. Y aún resta destacar otro aspecto destacado de las regulaciones contenidas en los códigos e, incluso, de algunas de las primeras leyes especiales: su vocación en la dimensión interna del arbitraje guardando silencio o regulando insatisfactoriamente las cuestiones relacionadas con las relaciones transfronterizas. Con todo, la incorporación más o menos efectiva por los Estados de la Ley Modelo Uncitral - mentando, al menos teóricamente, las posibilidades de multiplicar las sedes donde sustanciar futuras actuaciones arbitrales. 13. Un examen comparativo de la situación existente en América Latina con anterioridad a la última década del pasado siglo consignaba una serie de elementos que, aunque algunos fuesen privativos de un ordenamiento concreto, sí estaban presente evidenciado en la distinción entre cláusula compromisoria y compromiso arbitral o en la existencia de variados recursos ante la jurisdicción estatal contra el laudo, tanto de carácter ordinario como extraordinario. Sin embargo, ya se iban incor- porando instituciones que más tarde se generalizarían como la arbitrabilidad del litigio, equiparada al poder de disposición de las partes, la distinción entre el arbitraje de Derecho y de equidad o la necesidad de motivación de los laudos arbitrales. No obstante, la internacionalización del arbitraje por vía interna o mediante la incorporación de tratados internacionales era aún muy limitada61. A partir de estos datos puede aceptarse que el arbitraje se concebía básicamente como un método para resolver controver- sias internas caracterizado por la dispersión normativa, cuyo tratamiento y sistematización estaban establecidos en varios códigos y leyes especiales y no en un instrumento único y comprensivo; y, en la materia que nos ocupa, se establecía un 59 Vid. J.C. Fernández Rozas, negocios tansnacionales, Madrid, Consejo General del Notariado, 2003, pp. 37 ss. 60 P. Bernardini, “Justice arbitrale, tribunaux étatiques et législation”, Arbitrage sur le prochaine décennie, Suplemento especial del Bull. CIArb. CCI, 1999, pp. 13 ss. 61 Rev. arb., 1979, pp. 123 ss. INDICE LVLVLVLLVLVLVLVVLLLV R L M ó ARevista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje José Carlos Fernandez / UNA DÉCADA DE CONSOLIDACIÓN DEL ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA sistema dualista que imponía una clara línea de diferenciación entre la solución normativa del arbitraje interno y la solución normativa del arbitraje internacional que quedaba perjudicada por la ausencia de incorporación a los tratados internacio- nales por los Estados del área. Dicha regulación dejaba en el aire, además, una serie de dudas y de lagunas en materias substanciales atinentes a la institución arbitral; es cierto que el arbitraje comercial dejaba progresivamente de ser un simple procedimiento especial más, o un medio sustitutivo convencional del jurisdiccional ordinario, pero seguía pesando una concepción basada en la función jurisdiccional que, en esencia, implicaba que el órgano judicial quedaba sustituido por personas ajenas al poder judicial, elegidas por las partes, por los centros institucionales, o inclusive por el propio órgano de justicia ordinario, pero sin constituir un marco completamente autónoma para la solución de las controversias. No se lograba alejar la institución de la esfera judicial que en vez de limitarse a de cumplir las tareas de apoyo y control, se invo- - miento y sistematización normativa eran paralelos a un esquema conceptual, que involucraba al “arbitraje” como parte de la ley civil adjetiva y sentaba las bases de una contaminación “congénita” con la esfera judicial. La prevalencia del texto regulador fundamental, el Código Procesal Civil, seguía siendo la pieza maestra del sistema con una incidencia esencial en la interpretación e integración de las normas que no hubiesen sido expresamente previstas por las partes. El Código, a su vez, era la fuente supletoria para la interpretación e integración de la reglamentación arbitral. Finalmente, el marco norma- tivo y jurisdiccional descrito estaba muy en la línea de la práctica arbitral, cuya base material e institucional se alejaba de la 14. Dado que el arbitraje se recogía en códigos de procedimiento, la regulación se enfocaba prioritariamente a cuestiones ex- clusivamente procesales, dejando de lado una serie de principios de contenido sustantivo que también lo informan. Además las normas se caracterizaban por la presencia de un fuerte principio de tutela por parte del Estado, lo cual se traducía en la práctica en una amplia intervención judicial en el proceso arbitral, en una limitada autonomía de las partes para referir cuestiones a arbitraje y acordar el proceso bajo el cual éste se desenvolvería, y en un escaso poder del órgano arbitral en dimensión interna del arbitraje62. En lo que concierne a la validez de los compromisos arbitrales, el caso venezolano resulta paradigmático: en el antiguo Código de Procedimiento Civil, la parte interesada en hacer valer el compromiso arbitral debía acudir ante los órganos ju- diciales competentes para solicitar la formalización del acuerdo y si la parte requerida no acudía o se negaba a constituir el tribunal arbitral, dicho acuerdo carecía de efectividad y los derechos subjetivos debían ventilarse por jueces y mediante el procedimiento pautado en la ley (arts. 503 y 504); este estado de cosas impedía la consolidación de una verdadera cultura ar- bitral pues era frecuente sustraerse del compromiso arbitral, sin que hubiese posibilidad legal de constreñir el cumplimiento de la cláusula de compromiso arbitral. desalentaban fuertemente el uso del arbitraje internacional63 una variedad de recursos para impugnar la validez de un laudo arbitral; la intervención, muchas veces determinante, de los tribunales locales en el proceso arbitral, antes, durante y después de que hubiese sido dictado un laudo; la falta de aceptación de la idea que los árbitros son competentes para determinar el ámbito de aplicación de su competencia; y la imposición de - 62 arbitral, extendiéndole muchas de las reglas aplicables a los jueces ordinarios. Un tratamiento distinto se encuentra en los requisitos para actores del litigio depositan en ellos. 63 F. Mantilla Serrano, “Major Trends in International Commercial Arbitration in Latin America”, J. Int’l Arb., vol. 17, nº 1, 2000, 139-142. R. Santos Belandro, “Una nueva actitud de los Estados Latinoamericanos hacia el arbitraje”, Revista Iberoamericana de Arbitraje, 4 de noviembre de 2003. INDICE LVILVIVVILVVIVIVVVVIVLV R L M ó ARevista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje José Carlos Fernandez / UNA DÉCADA DE CONSOLIDACIÓN DEL ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA arbitrales64 gama de problemas que un marco legal interno de esta naturaleza generaba. No puede sorprender que con estos condicionantes el juicio de árbitros no contara con una importante difusión como auténtica alternativa a la jurisdicción ordinaria; y esto era aún más elocuente cuando el litigio poseía un carácter transfron- terizo. En este caso la tendencia no era otra que la aplicación mimética de las normas arbitraje nacional lo que conducía las más de las veces a soluciones inapropiadas: el arbitraje se consideraba básicamente como un método para resolver contro- versias internas, sin que existieran normas expresas relativas al arbitraje internacional. Adicionalmente, y habida cuenta que el arbitraje se recogía en códigos de procedimiento, la regulación se enfocaba sobre todo en cuestiones procesales relativas a éste, dejando de lado una serie de principios de contenido sustantivo que también lo informan. 2. Adaptación gradual de las normativas internas 15. La presencia de ciertos elementos divergentes en las distintos sistemas puede explicar el por qué de que la LMU no encontrase la proyección que de ella se esperaba y que América Latina registre una tendencia similar a la observada en la inmensa mayoría del casi centenar de leyes de arbitraje que se han sucedido en el mundo a partir del año 1985: la oposición a incorporarla en bloque, limitándose a insertar aspectos concretos de la misma. Ello no empece que en el proceso de reforma de prácticamente todas las leyes de los países latinoamericanos han tomado como referente principal o incluso, como en el caso de México, Guatemala, Nicaragua, Paraguay, Perú, República Doiminicana o Chile (para el arbitraje internacional), único de dicha ley. Como resultado de ello, los obstáculos legales más importantes, que tradicionalmente impedían que el arbitraje se transformara en el método más efectivo y utilizado para resolver controversias comerciales internacionales en de países del resto del mundo, especialmente de aquellos más familiarizados con la práctica del arbitraje internacional. Al haberse seguido los principios recogidos en la LMU, el proceso de reforma legal ha permitido, asimismo dotar, a la mayoría de los países latinoamericanos sino de una armonización generalizada al menos de un cierto grado de uniformidad en cuanto al reconocimiento de los principios básicos y universales del arbitraje. Y con ello se ha creado un marco legal adecuado para la promoción de un mayor desarrollo del arbitraje internacional y de su mejor comprensión por parte de los tribunales y abogados locales, lo cual debería conducir en el futuro a una gradual consolidación de la práctica del arbitraje internacional dentro del contexto latinoamericano65. 16 Mas en los últimos años el panorama ha cambiado por completo. A lo largo del subcontinente es patente la acogida favor- able al arbitraje comercial orientándose las modernas legislaciones a la adopción de los principios y reglas consolidadas en otros círculos jurídicos; una adopción que, pese a ser inequívoca, no deja de esconder ciertas prácticas particularistas que impiden una decidida armonización y obligan a un estudio más pormenorizado de cada sistema particular. Una vez que en América latina se estableció la estructura necesaria para el desarrollo del arbitraje comercial los Estados del área comen- zaron a incorporarse a tratados internacionales y redactar una legislación interna adecuada. Y a ello contribuyó un interés empresarial basado en que ambas acciones tendrían como virtud proponer en sus acuerdos arbitrales a su propio país como sede de futuros arbitrajes66. La adopción de leyes modernas de arbitraje era sin duda un paso necesario para revertir dicho 64 N. Blackaby, D.M. Lindsey y A. Spinillo, International Arbitration in Latin America, La Haya, 2002, pp. 126 ss. 65 States”, Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration, vol. 3, 1999, pp. 41-60. 66 Revista de investigaciones jurídicas. Escuela Libre de Derecho, nº 12, 1988, p. 323. INDICE LVIIIILVLVIILVILVIILLVLVIILLVVVII R L M ó ARevista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje José Carlos Fernandez / UNA DÉCADA DE CONSOLIDACIÓN DEL ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA fenómeno todavía existente en las normas locales sobre arbitraje, y para promover una cultura favorable al uso del arbitraje como medio de resolución de diferencias internacionales. En el orden estrictamente legal el cambio se expresa con claridad en distintos planos. En primer término, incluyendo la - existentes que lo gobiernan. Siendo estos datos muy ciertos, es razonable suponer que la tendencia a la uniformidad se ha desarrollado mucho más jueces. Mientras que en el procedimiento arbitral las soluciones suelen aproximarse cuando se desciende a la intervención del juez, tanto en el plano del auxilio como en el del control, los modelos en presencia tienden a particularizarse. Las dis- posiciones internas siguen siendo relativamente divergentes en dos aspectos relevantes. De un lado, en lo que concierne al procedimiento arbitral y, de otro lado, en el tratamiento del arbitraje internacional. Por eso no es extraña la existencia de un rechazo por parte de los litigantes extranjeros que han de enfrentarse a disposiciones y procedimientos con los que no están familiarizadas. V. Hacia el establecimiento de sedes de arbitraje en América Latina 17. No pocos Estados del área han emprendido la reforma de sus normas sobre arbitraje comercial internacional, con el propósito de convertir sus territorios en sedes seguras para la institución dentro del fenómeno altamente competitivo1. Uno de los factores que cercenaban el desarrollo del arbitraje comercial en el área era la falta de promoción de un número consid- - tad se reconduce a una limitación en cuanto a los medios de impugnación contra el laudo; late en esta tendencia el objetivo jurídico del mínimo control. De hecho parece existir una relación inevitable entre el desarrollo del arbitraje internacional en al movimiento contemporáneo favorable al arbitraje comercial. El hecho de que este proceso de implementación de leyes especiales relativas al arbitraje comercial, y en muchos casos de a gestar hacia principios de la década de los noventa no ha sido casualidad. Evidentemente una serie de factores económicos - dos de las ventajas del arbitraje internacional, vieron como un paso necesario la adopción de leyes locales modernas sobre la materia. Pero, desde un punto de vista puramente legal, se produjo a mediados de los ochenta un hito único en el campo del arbitraje comercial internacional que, sin duda, fue determinante para que los gobiernos pudieran responder con éxito a tal desafío: la adopción de la LMU. 18. Se quiera o no no puede dejarse de lado una nota de competitividad en el área con una clara predisposición hacia la constitución de sedes arbitrales que protagonicen los litigios mercantiles que afectan al hemisferio pues, no en vano, los principales arbitrajes comerciales internacionales se han realizado y se realizan en Nueva York, Londres y París a partir del protagonismo de instituciones consolidadas en el panorama internacional como la Asociación Americana de Arbitraje; la 1 K.P. Berger, International Economic Arbitration, Deventer, 1993, pp.1-6. INDICE LVIIILV IIIVIIILVVIIIIIVIVV IIIV IIVIVLV R L M ó ARevista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje José Carlos Fernandez / UNA DÉCADA DE CONSOLIDACIÓN DEL ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA Corte Londinense de Arbitraje Internacional y la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París, respectivamente. Pero últimamente, Miami ha desarrollado una fuerte promoción para que empresas de América Latina realicen sus arbitrajes en esa ciudad, con el estímulo de que éstos podrán efectuarse en castellano y algo similar está aconteciendo en otras plazas en el subcontinente y en Madrid. Si alguna de las partes insiste en designar como sede a un país de estabilidad política y económica, son Perú y Colombia. Chile y Argentina no eran escogidos bajo ningún respecto, por no contar con una ley de arbitraje internacional2, aunque la situación chilena ha cambiado sensiblemente con la entrada en vigor de la Ley nº 19.971, de 29 de septiembre de 2004, sobre Arbitraje Comercial Internacional, lo que evidencia que los Estados varían su legislación interna para atraer arbitrajes3. La competencia, en efecto, no es ajena a los desarrollos recientes del arbitraje comercial internacional. Por razones económicas y de prestigio, los Estados pugnan por transformarse en centros arbitrales internacionales y si en los últimos de México, Chile o de Perú. Ahora bien, no se trata simplemente de contar con un conjunto de normas o principios juris- prudenciales adaptados a las necesidades del arbitraje comercial internacional, sino también de resumirlos y expresarlos mediante formas que ya son conocidas y reconocidas a escala internacional por haber pasado el tamiz de los operadores confección de los nuevos textos”4. Vinculado a lo anterior es obligado yuxtaponer un elemento complementario de sumo interés en el sentido de que arbit- no sólo fomenta la creación de cortes de arbitraje internacionales, sino que conlleva un considerable impulso a sectores destacados del área de los servicios (abogados, traductores, consultores, peritos, agencias de viaje y hoteles). Países como Francia o Suiza, o ciudades como Londres y más recientemente Miami, sedes tradicionalmente preferidas del arbitraje in- ternacional, asi lo evidencian en los últimos años. 2 N. Blackaby, D. M. Lindsey y A. Spinillo, International Arbitration in Latin America - ses de América Latina como sedes de arbitrajes internacionales”, ICC ICArb. Bull., suplemento especial, 1995, pp. 47-57. 3 Vid. C.R. Drahozal, “Regulatory Competition and the Location of International Arbitration Proceedings”, International Review of Law and Economics, vol. 24, 2004, pp. 371-384; id., “Arbitratior Selection and Regulatory Competition in International Arbitration Law”, Towards a Science of International Arbitration: Collected Empirical Rechearch (C.R. Drahozal y R.W. Naimark, eds.), La Haya, 2005, pp. 167-186. Jurisprudencia Argentina, nº 5998, Buenos Ai- res, 14 de agosto de 1996, pp. 34-35. INDICE