UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO Departamento de Derecho Penal LOS MENORES DE EDAD INFRACTORES DE LA LEY PENAL. MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR PRESENTADA POR Elba Cruz y Cruz Bajo la dirección de los doctores Emilio Octavio Toledo y Ubieto María Martín Lorenzo Madrid, 2010 ISBN: 978-84-693-7809-0 © Elba Cruz y Cruz, 2010 UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID INSTITUTO DE DERECHO COMPARADO LOS MENORES DE EDAD INFRACTORES DE LA LEY PENAL Tesis doctoral presentada por: Dª Elba Cruz y Cruz Dirigida por: Dr. Emilio Octavio de Toledo y Ubieto y Dra. María Martín Lorenzo Madrid 2009 2 Universidad Complutense de Madrid Instituto de Derecho Comparado LOS MENORES DE EDAD INFRACTORES DE LA LEY PENAL Tesis realizada por Dª Elba Cruz y Cruz para la obtención del grado de Doctora, bajo la dirección del Dr. D. Emilio Octavio de Toledo y Ubieto, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid, y de la Dra. Dª María Martín Lorenzo, Profesora de Derecho Penal de la misma Universidad Madrid 2009 3 A mis hijos: Raúl; Clarita; Mariana; Susana; Mariano Alejandro; Elba María Marlene y Camilo Ganesh, con todo mi amor. Con mi agradecimiento eterno para mi amigo, maestro y guía Dr. Emilio Octavio de Toledo y Ubieto. 4 ÍNDICE Presentación 8 Capítulo I.- Concepto de menor infractor 11 I.- Planteamiento 11 II.- Desarrollo histórico del concepto penal de menor infractor en el ámbito comparado 12 A. Criterio del discernimiento 12 B. La reforma correccional 19 C. El modelo garantista 29 III.- Evolución del concepto penal de menor infractor en el Derecho español. 30 IV.- Evolución del concepto penal de menor infractor en México. 42 Capítulo II.- Sistemas positivos de regulación jurídica del menor infractor 65 I.- El modelo español 65 A. La Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero de 2000 68 1. Partes en el proceso. 69 2. Fases del procedimiento. 74 B. La Reforma de la Ley Orgánica de 4 de diciembre de 2006 81 II.- El modelo mexicano 87 A. Generalidades sobre la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. 91 B. Estructura y contenido de la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. 99 1. Autoridades de la materia. 99 2. Procedimiento y garantías del menor. 103 3. Aplicación de medidas de orientación, protección y tratamiento. 120 4. Jurisprudencia. 125 C. La Reforma constitucional de 12 de diciembre de 2005. 132 D. Nuevos ordenamientos y reformas en el ámbito local a raíz de la reforma constitucional de 2005. 134 III.- Consideraciones finales 141 5 Capítulo III.- Derecho comparado 145 I.- Legislación latinoamericana en materia de menores infractores 145 A. Centroamérica 146 1. Nicaragua 149 2. Costa Rica 159 3. Guatemala 160 4. El Salvador 167 B. Sudamérica 178 1. Argentina 178 2. Paraguay 203 II.- Reflexiones finales sobre los diversos modelos jurídico- comparados 208 Capítulo IV.- La peligrosidad criminal del menor 212 I.- Cuestiones doctrinales 212 II.- Previsiones normativas en la legislación española. 220 III.- La legislación mexicana. 226 IV.- La opinión pública ante la delincuencia juvenil 232 V.- Reflexiones finales sobre las previsiones legales de la peligrosidad del menor 238 Capítulo V.- Inimputabilidad, culpabilidad, antijuridicidad y aspecto psicológico de los menores 244 I.- Inimputabilidad 244 II.- Culpabilidad 255 III.- Antijuridicidad: formal y material 270 IV.- Aspectos psicológicos de los menores. 276 A. Teorías sobre el desarrollo psicológico del menor. 276 B. La violencia en el menor: ¿rasgo biológico o factor aprendido? 290 V.- Intervención psicológica. Métodos y medios en el contexto Español 295 VI.- La intervención psicológica en la legislación mexicana. 313 VII.- Consideraciones personales conclusivas 315 Capítulo VI.- El aspecto educativo-prevencional 319 I.- Planteamiento 319 II.- Pedagogía social especializada 324 A. La prevención en la educación social 324 B. Modelos institucionales de tratamiento 336 III.- Modelos integrados en la educación social especializada 345 6 IV.- Programas pedagógicos de acción socioeducativa con menores en dificultad y conflicto social. Evolución de la perspectiva ecológica 351 V.- La animación sociocultural 359 VI.- Consideraciones críticas 369 Capítulo VII.- La situación familiar del menor 374 I.- Consideraciones previas 374 II.- Relaciones y dinámica al interior de la familia 377 A. El compromiso afectivo de los padres 377 B. La vigilancia 379 C. La disciplina 380 D. Actividades criminales de otros miembros de la familia 381 E. Actitudes específicas del padre y de la madre 382 III.- Estructura de la familia 383 A. Hogares disueltos 383 B. Situación laboral de los padres 384 C. Número de integrantes de la familia 384 IV.- Posición social de la familia 385 V.- Programas de educación familiar 387 VI.- Funciones y acciones de la escuela en el caso de los menores en dificultad 393 VII.- El papel de los medios de comunicación. La publicidad 400 VIII.- Actividades físico-deportivas 405 IX.- Programas de capacitación laboral 411 X.- Tratamiento socioeducativo de grupos de menores con problemas particulares 414 XI.- Reflexiones finales 423 Capítulo VIII.- Las medidas de seguridad como sustituto de las penas 427 I.- Previsiones normativas en la legislación española 428 A. Catálogo legal de las medidas de seguridad para menores de edad penal 428 B. Reglas para la aplicación de las medidas de seguridad a los menores de edad penal 444 II.- Legislación mexicana. 449 III.- Consideraciones críticas personales 467 Capítulo IX.- Las garantías procedimentales 469 I.- Planteamiento 469 II.- Derechos de los niños y los jóvenes 470 A. La situación de los niños y los jóvenes 470 7 B. La competencia consultiva de la Corte 473 C. Los criterios hermenéuticos utilizados por la Corte 474 D. Los principios aplicables al niño 475 1. Igualdad 475 2. Interés superior del niño 477 E. Los deberes de la Familia, de la Sociedad y del Estado 478 F. Procedimientos judiciales y administrativos en los que participan niños 479 1. Las garantías judiciales 479 2. Proceso administrativo 481 3. Procesos judiciales 482 4. Debido proceso 483 III.- El papel de la víctima y/o ofendido en la legislación española. 488 IV.- Reflexiones críticas personales 500 Conclusiones. 504 BIBLIOGRAFÍA EMPLEADA 507 LEGISLACIÓN UTILIZADA 520 8 PRESENTACIÓN Constituye un aspecto de innegable importancia el estudio de la problemática de los llamados ‘menores infractores’, y su análisis implica atender el futuro de la humanidad. La conflictiva principia en la denominación misma de ‘menores infractores’; para muchos, es controversial y aun ofensivo utilizar esta calificativa; partiendo de la idea, en boga actualmente, de que los menores, por estar aún en proceso de maduración psicológica, bajo ningún concepto puede considerarse que infrinjan las leyes penales, sino que sus acciones son el resultado de las influencias del medio social o de sus progenitores, quienes la mayoría de las ocasiones los determinan a incurrir en actividades delictivas. Por supuesto, hay quienes sostienen la tesis opuesta, en el sentido de que debe considerárseles lo suficientemente responsables, y tratarlos igual que a los adultos infractores; esta tendencia, cobra auge en sociedades como la norteamericana, donde las conductas antisociales de los menores llegan a extremos preocupantes. Los dos puntos de vista han sido tomados en consideración y practicados en diversos tiempos, y aún puede actualmente catalogarse a la mayoría de los sistemas jurídicos contemporáneos en una u otra categoría; de tal suerte, que mientras en algunas naciones europeas, la tendencia es tratar a los menores de manera tenue, quizá exageradamente humanitaria; en los Estados Unidos se sigue un régimen sumamente enérgico, siendo inclusive posible la imposición de la pena de muerte a los menores infractores. ¿Realmente puede afirmarse que los menores cometen delitos? Es ésta la pregunta que consideramos ha de responderse por medio de este trabajo; en un tema tan ambiguo como el que abordaremos, podríamos contestar tanto afirmativa como negativamente, siguiendo una u otra postura. Sin adherirnos a los postulados de un positivismo revisionista, consideramos que los menores, más que infractores o delincuentes, son un síntoma de la existencia de fallas más graves en la estructura social, en especial dentro de la familia y el proceso educativo. Somos bien conscientes de que a diferencia de los adultos, quienes tienen mayores posibilidades de conducirse por libre albedrío, los menores por su 9 inmadurez e inexperiencia, lógicas en quien está todavía en proceso formativo, son mucho más susceptibles a factores externos y opera en ellos, cuando supuestamente cometen ilícitos, un claro determinismo; de tal suerte, que la base del tratamiento para los menores infractores debe ser la educación, como bien dice María MONTESSORI: “Para educar al niño de manera distinta, para salvarlo de los conflictos que ponen en peligro su vida síquica, es necesario en primer lugar un paso fundamental, esencialísimo, del cual dependen todo el éxito: y es el de modificar el adulto. Éste hace todo cuanto puede y como él dice, ya ama al niño hasta el sacrificio, confesando que se encuentra frente a lo insuperable. Necesariamente ha de recurrir al más allá, a más de todo cuanto es conocido, voluntario y conciente.”1 Manteniendo la tesitura de que especialmente son los padres quienes influyen en la conducta antisocial de sus vástagos, afirmamos la necesidad de tratar de establecer cierta responsabilidad penal para los progenitores, cuando su inadecuada conducta motive las incursiones criminales de sus menores hijos. Evidentemente, es ésta una posición muy compleja y controversial, con un futuro muy difícil, pero marca una expectativa en el combate al fenómeno que se ha llamado delincuencia de menores. Lo anterior, fundamentado en la idea de que el juicio a los menores, no es el punto relevante: “la necesidad de no dar al acto sino la secundaria importancia que tiene y sí poner atención a las condiciones de la vida del menor, por medio de los estudios que se le hagan desde los puntos de vista médico, pedagógico, psicológico y social, para emitir el diagnóstico interdisciplinario, que nos conducirá al necesario tratamiento, también interdisciplinario.”2 Lo que debe ponderarse con el mayor conocimiento y cautela son la prevención y el tratamiento que requieren los ilícitos cometidos por los niños y jóvenes, así como las sanciones que se les apliquen, cuyas bases exigen ser pedagógicas, tutelares y de readaptación social; atendiendo a que “la mejor prevención social es la que se puede hacer con los menores de edad, en la familia, en la escuela, en los deportes y otras actividades propias de la minoridad, en que se puede rectificar a tiempo la trayectoria de la conducta, evitando que se siga formando un criminal.”3 Las guerras, la injusta distribución de la riqueza pública y la mayor complejidad de las relaciones sociales, confieren a la delincuencia juvenil nuevos matices, lo cual exige buscar una legislación previsora e idónea, porque la experiencia ha evidenciado que la penalidad por sí sola, no mejora al infractor. 1 MONTESSORI, María. El niño. El secreto de la infancia. 2ª edición, Editorial Diana, México, 2000, p. 37. 2 SOLÍS QUIROGA, Héctor. Justicia de menores. 2a ed., Ed. Porrúa, México, 1986, p.13. 3 IBIDEM, p.12. 10 La política contra la delincuencia juvenil, implica un programa de prevención, a través de una labor de conjunto, dando unidad de acción a todos los organismos encargados en mayor o menor grado, de proteger a los infantes, así como de impedir la reincidencia de manifestaciones antisociales juveniles. También debe reconocerse que la generosidad, la indulgencia, el tacto y la delicadeza de los sentimientos, influyen en la reacción de la sociedad contra las infracciones de los menores, imprimiendo a su tutela las características de una institución superior. En el presente trabajo, partiendo de la definición dogmática de “menor infractor” y analizando la evolución histórica que ha tenido esta concepción, analizaremos críticamente el actual régimen jurídico de menores en España, relacionándolo con el modelo vigente en México, ámbito de referencia necesario, dada la nacionalidad de quien escribe estas líneas. Brindaremos diversas opciones y propuestas que contribuyan al mejoramiento de la legislación, con miras a la disminución del fenómeno. 11 CAPÍTULO I CONCEPTO DE MENOR INFRACTOR I.- PLANTEAMIENTO Previamente a aventurarnos a definir, apoyados en la dogmática, lo que debe entenderse por un “menor infractor”, consideramos de trascendental relevancia hacer un breve estudio de la evolución que ha tenido esta noción a lo largo de la historia jurídica, tanto en el mundo como particularmente en España y en México. Ello, con el fin de aclarar, de inicio, el camino para el estudio de la actual legislación de la materia, y determinar no sólo la naturaleza y el contenido del polémico ‘derecho de menores’, sino emitir, en la medida de lo posible, una valoración sobre ésta con miras a su mejoramiento futuro; objetivo prioritario de este trabajo. A nadie escapa que las ideas con relación a la significación del derecho penal y sus fines, han mutado notoriamente a lo largo de los siglos. Como señala RÍOS ESPINOSA: “las respuestas han oscilado entre las justificaciones retribucionistas absolutas que justifican la aplicación de una pena, en atención a la pretendida disolución del mal producido por el delito por el correspondiente de la pena, y las justificaciones de orden utilitarista, que atienden no al fin de la pena como legítimo en sí mismo, sino a fines extrapunitivos asociados a ella.”4 Dichas concepciones utilitaristas, predominantes durante la modernidad, han permitido en múltiples ocasiones la extralimitación de la intervención punitiva del Estado, aduciendo la necesidad de garantizar el bienestar de la mayoría no delincuente. En la actualidad, se acepta la doble finalidad del derecho penal, según la cual “éste cumple también importantes funciones como herramienta de minimización de la violencia hacia los destinatarios de sus normas, cuando las personas caen en el supuesto de infracción a la ley penal.”5 4 RÍOS ESPINOSA, Carlos. “Grupos vulnerables y derecho penal: el caso de los menores infractores”. En Bien común y gobierno. México, 1998, Año IV, no. 47, p. 27. 5 IDEM. 12 Y por lo que hace a la relación de los menores con el derecho penal; la tendencia moderna es que no pueden someterse al ámbito que rige para los adultos. Sea, como se afirma de manera tradicional en la doctrina, porque son inimputables; o bien, porque se reconoce que su personalidad apenas se encuentra en formación, pudiendo contar con cierta madurez, más no completa. Se acepta que “hablar de menores significa hablar de hombres que atraviesan etapas prematuras de su vida; hablar de “derecho de menores” importa hablar de aquello que comienza o se adecua al ser humano en la minoridad.”6 II. DESARROLLO HISTÓRICO DEL CONCEPTO PENAL DE MENOR INFRACTOR EN EL ÁMBITO COMPARADO Haremos aquí un breve recorrido por la historia de la concepción jurídica del menor, en especial, por lo que hace a su conducta infractora, destacando en especial tres momentos, más o menos generales, de relevancia: a) la valoración de la responsabilidad del menor y la atenuación de la pena, según la idea del discernimiento; b) la reforma correccional, con la separación del menor del derecho penal según el modelo tutelar y; c) el auge del modelo garantista, como respuesta a las inconsistencias jurídicas y arbitrariedades cometidas por instituciones tutelares, el cual pretende, sin regresar al menor a la jurisdicción penal, recuperarle ciertos derechos que le habían sido denegados. Es importante mencionar, que si bien, cada uno de los modelos mostraron severas deficiencias en su aplicación práctica; no por ello debe olvidarse que en el origen de cada sistema de justicia especializada para menores, se encuentra la loable intención de crear un esquema que permita un trato más humanitario, justo o simplemente más adecuado para los infantes; como reflejo de la misma humanización que se exige del Derecho de adultos. Como apunta MARTÍNEZ REGUERA, “La historia ha puesto de manifiesto que siempre bajo o junto a los esfuerzos por humanizar la justicia del menor, se encuentra un intento de racionalizar la sociedad de los adultos y, por ello, se exige una acción correspondiente para con los menores.”7 A. Criterio del discernimiento 6 GONZÁLEZ DEL SOLAR, José H. Delincuencia y Derecho de Menores. Aporte para una legislación integral. Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, p. 101. 7 MARTÍNEZ REGUERA, Enrique, et. al. ¿Tratamiento penal para menores? Caritas Española, Madrid, España, 1989, p. 18. 13 Antecedente de obligada mención, es el Derecho romano. “Desde la antigüedad romana que distinguió entre infantes, impúberes y menores, fue la preocupación primordial fijar las edades en que, por falta de desarrollo mental, carecía el niño ciertamente de imputabilidad (hasta los 5, los 7 o los 9 años); en que tal deficiencia podía presumirse iuris tantum (desde el límite anterior hasta los 12 o los 14 años); y la última en que la presunción se invertía y habría que demostrar que el sujeto había obrado sin discernimiento, período éste que de los 12 o los 14 años no se extiende hasta los 16 o los 18 años, como se suele afirmar, sino que abarca todo el resto de la vida puesto que aun en delincuentes de 50 ó 60 años se presume la completa responsabilidad pero se debe dar plena validez y efectos a la prueba en contrario.”8 “Ya en el Imperio, conforme a las previsiones de la Lex Cornelia de Sicaris (L. 48, Tit. 8, Ley 12), la consideración variaba según las edades, pues hasta los 7 años duraba la infantia y los niños eran considerados como el loco (furiosus); una segunda categoría era la de los impúberes (o infantis próxima) que comprendía a los varones hasta los 10 ½ años y a las mujeres hasta los 9 ½ años y normalmente eran irresponsables de los ilícitos salvo prueba en contrario de una especial capacidad y, por expresa disposición legal, de los delitos contra el honor. Una tercera categoría eran los impúberes “pubertate próxima” que se extendía para los varones hasta los 14 años y las mujercitas hasta los 12 años, que no podían ser sancionados con pena de muerte y en general se los castigaba en forma atenuada y a veces se los eximía de sanción. A esta etapa pertenece la época en que la punibilidad del menor dependía de su discernimiento o dolus capax. La última categoría era la de los menores, que comprendía la etapa entre los 12 y 14 años y los 18, quienes eran mencionados con penas algo mitigadas. No faltan algunos autores que extienden ésta última categoría, para ciertos efectos, hasta los 25 años.”9 Por lo que hace a los primitivos regímenes jurídicos surgidos tras la caída del Imperio Romano de Occidente, podemos citar el Derecho anglosajón, en el cual se consideraba como límite de irresponsabilidad penal los diez años. Pasada esa edad, podía imponerse al menor inclusive la pena capital; cabe comentar, que “Blackstone cita dos sentencias de muerte impuestas a niños de más de 10 años: una por incendio de un pajar, que se ejecutó, y otra, que no se cumplió, y correspondía a un hurto de peniques.”10 8 CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl y CARRANCÁ Y RIVAS, Raúl. Derecho penal mexicano, parte general. Porrúa, México, 1995, p. 635. 9 VIÑAS, Raúl Horacio. Delincuencia juvenil y derecho penal de menores. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1983, pp. 25-26. 10 IBIDEM, p. 26. 14 Dentro del Derecho germano consuetudinario, la irresponsabilidad se extendía hasta los 12 años; en el sistema franco-visigodo, el límite de la imputabilidad eran los 14 años. El Derecho canónico se apegó, por lo general, a los criterios establecidos por el derecho romano imperial, sobre todo en lo relativo a la presunción de irresponsabilidad, la diferenciación en los grados de responsabilidad según la situación específica del menor (infante próxima o pubertate próxima), la valoración de la capacidad de discernimiento, con posibilidad de atribución de dolo y una atenuación genérica de las penas, dejada al arbitrio judicial. En la legislación que se ha dado en llamar intermedia, destaca la Peinliche Gerichtsordnung del Emperador Carlos V: “acoge las enseñanzas romanas, al asimilar la minoridad a la enajenación y al aceptar el examen del dolo que, comprobado por consejo de entendidos, hacía responsable al menor (malitia suplet etatem). En su art. 164 al ladrón menor de 14 años se le imponía pena de castigo corporal y renuncia eterna a vengarse (en lugar de la pena capital), pero si se trataba de un muy peligroso o gran ladrón -previa consulta a un Consejo- podías ser penado en bienes, cuerpo o vida con tal que se acreditase que tenía la malicia de los mayores. Para otros delitos se repetía la consulta al Consejo o a jueces superiores, a efectos de saber si el menor realmente carecía de sentido moral. En otras palabras, se trataba de establecer si el menor poseía suficiente “discernimiento” (para distinguir el bien del mal), problemática que se inició en el Derecho Romano, continúo con el Derecho canónico y siguió con las prácticas jurisprudenciales de las ciudades italianas del medioevo. Cuando se constataba el dolo capacitas (o discernimiento, al fin) el infante podía ser castigado con látigo o varillas -siguiendo dictamen de Carpzovio de 1635- aunque posteriormente se interpretó que más que una pena, su ejecución debía llevar a una corrección por fuerte impresión en el niño. Tal ejecución era cumplida por los tribunales, en casos de delitos graves, y de lo contrario, por los padres o maestros del menor (...) Impúberes de infantia próxima podían sufrir destierro, cárcel o penas corporales, si cometían hechos de gravedad, reservándose la pena capital para casos de suma gravedad que el delincuente ejecutara con malicia supina (astucia, perfidia), sin poderse abrigar esperanzas de enmienda (Así, el Tribunal de Escabinos de Leipzig, por causas de incendios intencionales en 1615 y 1617 dictó sendas sentencias ordenando la decapitación de un muchacho y una muchacha, en lugar de imponer la pena de hoguera reservada a los adultos). En general, a los menores se imponía una poena extraordinaria y aún se la reducía si se constataba una magna stupiditas o en casos de ínfimas transgresiones.”11 En las Siete Partidas, con relación a los menores, la ley 8 del tít XXXI y la 8 del tít. IX, establecían la irresponsabilidad completa de los que no habían cumplido diez años y medio (infans e infantiae proximus), y la culpabilidad atenuada de los 11 IBIDEM, p. 28. 15 que no habían llegado a los diecisiete años: “E si por auentura, el que ouiesse errado fuesse menor de diez años e medio, non le deuen dar ninguna pena. E si fuessen mayor desta edad, e menor de diez e siete años, deuenle menguar la pena que darían a los otros mayores por tal yerro” (ley 8 tít XXXI). Esa misma regla se encuentra reiterada en diversas leyes, respecto de delitos especiales. Tratándose de delitos particulares como los de lujuria, incesto, o apoderamiento de cosa propia con perjuicio de otro, la irresponsabilidad se extendía en el caso del varón, hasta la edad de catorce años, y a los doce para la mujer. Asimismo, tratándose de falsificación de moneda, quedaba exento de la pena de confiscación de la casa destinada a la falsificación todo menor de catorce años; y en el daño a la propiedad ajena, se extendía hasta los veinticinco años la irresponsabilidad penal. Sobre las VII Partidas, RODRÍGUEZ MANZANERA comenta que establecían un sistema de irresponsabilidad penal total para los menores de diez años y medio, a quienes se denominaba infantes; y una especie de semi-imputabilidad para los mayores de diez años y medio, pero menores de diecisiete. El sistema contemplaba ciertas excepciones, dependiendo del delito: no podía aplicarse la pena de muerte al menor de 17 años; la inimputabilidad se conservaba en diez años y medio para la mayoría de los delitos, la inimputabilidad total se extendía a catorce años en delitos sexuales como lujuria, sodomía e incesto, y entre los diez y medio y los catorce años había una semi-imputabilidad para los delitos de lesiones, homicidio y hurto, pudiendo aplicarse penas leves. Legislaciones del mismo período, como las de Tortosa, Cataluña y Valencia, siguieron el modelo romano. Las Leyes de Aragón y Navarra establecieron como topes de edad, respectivamente, los 7 y los 14 años. Siguiendo la evolución de las ideas penales, durante el período que se ha dado en llamar humanista o humanitario las disposiciones relativas a los menores se suavizaron. Para inicios del siglo XIX, se estableció un tope mínimo de edad, debajo del cual la inimputabilidad se consideró absoluta; 8 años, en 1813 en Baviera; 10, 12 y 11 en Sachsen, en 1868. Asimismo, la mayoría de edad se fijó por lo general en los 16, 18 o 21 años. Para los menores de edades intermedias, se les atenuaba la penalidad. Los códigos penales franceses de 1791 y 1810 retomaron la figura romana del “discernimiento” (o dolo capacitas), tendencia que fue seguida por lo general por las ulteriores legislaciones europeas. Según apunta VIÑAS: “si el menor distinguía lo justo de lo injusto, sufría una pena correccional, atenuada; la prisión no excedería de 20 años; en caso negativo, eran devueltos a sus padres o tutores, o destinados a casas de 16 corrección. No obstante, se ha señalado el retroceso de no haber establecido una edad mínima de inimputabilidad absoluta.”12 Posteriormente, con la difusión de las ideas de la escuela llamada clásica, se establece claramente una etapa de inimputabilidad absoluta en la infancia, considerándose que el menor carece de toda maldad. Las nuevas medidas son de carácter preventivo-correctivo, asumiendo gran relevancia la figura del discernimiento. “Si éste faltaba, se absolvía; estando presente, se atenuaban las penas. El fundamento de tales absoluciones o atenuaciones en razón del discernimiento, se basaba en un principio de la ciencia moral; se responde en la medida que se distinga el bien del mal, pero también en otro principio de ciencia biológica: el entendimiento sólo gradualmente llega al desarrollo.”13 El principal representante de la escuela clásica, CARRARA, quien elaboró su doctrina penal con base en los principios del libre albedrío y de la imputabilidad moral del hombre, mencionaba a la edad como la primera causa que perturba la inteligencia e influyen sobre la imputación. Como criterio exclusivamente jurídico, la divide en cuatro períodos para efectos penales, a saber: 1) período de irresponsabilidad absoluta; 2) de responsabilidad condicional; 3) de responsabilidad plena; 4) de responsabilidad modificable en sus resultados. El primer período comprende la infancia, desde el nacimiento hasta los siete años; y la impubertad próxima a la infancia, que va de los siete a los doce años. En esta etapa, se presume juris et de jure que el sujeto carece de discernimiento, y por tanto, es inimputable. El segundo período, que CARRARA llama de la responsabilidad condicional o menos plena, comprende dos fases: de los doce a los catorce años o la impubertad próxima a la minoridad; y la minoridad propiamente, de los catorce a los dieciocho años cumplidos. En este período, la capacidad se presume juris tantum, por lo que el agente es sometido a juicio, para determinar si obró con discernimiento o sin él. Si no se acredita el discernimiento, se le absuelve; en caso positivo, se le condena, aunque con menor intensidad que al adulto. De acuerdo con FONTÁN BALESTRA, “esta doctrina basa todo el problema de la delincuencia juvenil en el análisis del discernimiento. Si éste falta, por presunción irrefragable de la ley (primer período) o por haberse demostrado así en el juicio (segundo período), el agente queda al margen del Derecho penal, no sólo en el sentido de que se lo exime de pena, sino en cuanto el poder público se desentiende de él, porque excluída la pretensión punitiva cesa la función del juez a 12 VIÑAS, Raúl Horacio. op. cit., p. 29. 13 IDEM. 17 su respecto. Probado, correlativamente, el discernimiento, se aplica una pena, aunque de menor intensidad o grado”.14 En importantes discusiones doctrinales, trató de dilucidarse el significado del discernimiento, concepto que abordamos sólo por interés histórico, en función de haber sido superado actualmente. Al respecto, SOLÍS QUIROGA apunta que la “Escuela Clásica tomó como base de sus criterios punitivos la existencia del libre albedrío y de la responsabilidad moral, siempre de origen teológico, tomando como meollo de la conducta el sentido, que consideraba universal e innato en la especie humana, de lo que es justo, bueno, honesto y lícito. A veces tomaba como producto intelectual y a veces como producto del sentimiento el discernimiento, que suponía existía en todo ser humano adulto, y que podía ser alcanzado por los menores como los demuestra la investigación que se hacía de él en ciertas edades infantiles o juveniles, marcadas expresamente para ello en los diversos pueblos. Se afirmaba, pues, que existía el discernimiento y que, como consecuencia natural, el individuo estaba obligado a hacer el bien, a dirigir su conducta indefectiblemente a lo lícito. Si en cualquier caso obrar ilícitamente, con mala intención o dolo, ello demostraba que había actuado así voluntariamente, por su propia decisión, y por tanto, debía ser castigado.”15 No puede considerarse que hayan existido uniformidad de criterios respecto al discernimiento; en el aspecto del derecho positivo, numerosos países equipararon al menor con el adulto, siendo severos con él; en contraparte, otros Estados prefirieron distinguir al menor con base en argumentos lógicos o en razones piadosas, eximiéndolo de la pena o aplicándola atenuada. En el campo doctrinal, fue notoria la ambigüedad del concepto, sin que existiera un acuerdo entre los tratadistas al respecto. Haciendo un recorrido por las concepciones de importantes juristas, mencionamos a CARRARA, quien, en una apreciación moral y valorativa, identificaba el discernimiento con la capacidad de distinguir el bien del mal. En el mismo sentido, SILVELA habla de la capacidad de distinción de lo bueno y lo malo, y de comprender la diferencia entre el cumplimiento y la práctica del Derecho, y su infracción o falta. Para GAJARDO, discernimiento es la inteligencia con que el individuo procede al cometer el delito. PRINS distingue entre el discernimiento jurídico y el discernimiento social; el primero se refiere a conocer que el delito es castigado; el segundo, a saber que hay maneras rectas y honradas de comportarse y otros que no lo son. VON LISZT considera al discernimiento “como la conciencia de la punibilidad del acto cometido, la madurez mental necesaria para la obtención del conocimiento de la 14 FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1980, p. 495. 15 SOLÍS QUIROGA, Héctor. Justicia de menores. 2a ed., Ed. Porrúa, México, 1986, p. 47. 18 culpabilidad.”16 Para MEZGER, el discernimiento es la capacidad de comprender la injusticia del hecho y actuar según esa comprensión. Con mayor concreción, Georges VIDAL hace notar que mientras para unos el discernimiento es la inteligencia del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto; para otros es la facultad de comprender la ilegalidad del hecho. En 1906, manifiesta que la concepción del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto es superficial, pues “es producto de factores en proceso de formación tales como la inteligencia, a la que faltan todavía el juicio, la reflexión; y la educación, a la que faltan, después de cada error, los reproches familiares, la actitud de la policía y los magistrados, y que hay necesidad de conocer el medio en que el niño ha ido creciendo.”17 El criterio se va orientando más a lo jurídico que a lo moral. Ricardo ABARCA, liga a la razón con el discernimiento, siendo éste el conocimiento exacto de la licitud o ilicitud de la propia conducta. BASILEU GARCÍA mantiene el criterio de que el discernimiento es la aptitud para distinguir el bien del mal, pero va más allá, al considerarlo como “el reconocimiento de poseer relativa lucidez para orientarse ante las alternativas de lo justo y lo injusto, de la moralidad o inmoralidad, de lo lícito y lo ilícito."18 GARRAUD distingue entre discernimiento jurídico y discernimiento moral; “el primero consiste en saber que la ejecución de un hecho determinado motiva la imposición de una pena y el segundo en la noción del bien y el mal.”19 Sobre esta diversidad de conceptualizaciones del discernimiento, SOLÍS QUIROGA afirma que “es impresionante ver cómo, en un asunto de tal seriedad, como es la imposición de penas que afectarán la vida entera de los menores de edad y de su familia, los autores han discrepado tanto en lo que pueda entenderse por discernimiento, base estimada como esencial y previa para definir su aplicación”.20 Y agrega el carácter positivo de haber abandonado el criterio del discernimiento, en virtud que “debe considerarse que, si para los jueces en especial, y los adultos en general, es difícil discernir si un acto en determinadas circunstancias reales es lícito o conveniente, no se tiene el derecho de imponer al niño o al adolescente la “simple” obligación de haber discernido, antes de obrar, sobre la bondad del acto ejecutado, cuando está todavía en etapas de desarrollo incompleto y bajo la acción de la inmadurez, posiblemente recibiendo múltiples influencias inconvenientes, patológicas o anómalas, que impresionan fuertemente su psiquismo.”21 En respuesta a la escuela clásica, las ideas positivistas apelan a otra manera de estudiar y atender la cuestión de los menores que infringen leyes penales. 16 IBIDEM, p. 50. 17 IBIDEM, p. 51. 18 IBIDEM, p. 52. 19 IDEM. 20 IBIDEM, p.54. 21 IDEM. 19 Como afirma asimismo SOLÍS QUIROGA, si “a la sociedad interesa evitar que los delincuentes la sigan perjudicando, deben investigarse las causas de la mala conducta (entre las cuales las hay endógenas y exógenas de gran importancia, privando en cada sujeto una diferente constelación causal) y combatirlas eficazmente).”22 B. La reforma correccional Según ha resaltado Raúl Horacio VIÑAS, desde fines del siglo XIX y comienzos del XX, opera una honda transformación en las instituciones jurídicas relativas a la minoridad en general y, en particular, el Derecho penal que se aplicaría a los menores debía perder “casi en absoluto su sentido represivo”,23 para convertirse en un conjunto de medidas encaminadas a la educación moral, intelectual y física del menor. Durante este nuevo período, caracterizado por el auge de ideas progresistas en todos los ámbitos, se gesta un importante movimiento que proclama la plena autonomía del Derecho Penal de Menores, siendo necesaria no sólo una distinta denominación, sino también otra estructura normativa. Según señala GARÇON, “puede decirse que el niño ha salido del derecho penal”.24 La tendencia, es substraer o cuando menos aspirar a substraer totalmente al niño y al adolescente del área del derecho penal, para someterlo a medidas puramente tutelares y educativas. DORADO MONTERO ratificaría esa aspiración al sostener que “el Derecho Penal ha desaparecido con respecto a los niños y a los jóvenes delincuentes y se ha convertido en obra benéfica y humanitaria, en un capítulo si se quiere de la pedagogía, de la psiquiatría y del arte del buen gobierno, conjuntamente (...); se aspira a remplazar totalmente la idea de represión, expiación o responsabilidad moral, por la instauración de un sistema psico-pedagógico, tutelar y proteccionista, que pueda extenderse no sólo a los hechos ilícitos de los menores, sino asimismo a situaciones de abandono de menores, de peligro material y moral”.25 Empieza a gestarse el modelo conocido posteriormente como tutelar; VIÑAS agrega que: “en esa sustitución a que aspiraba Dorado Montero, serían convocadas la pedagogía, la psicología, la psiquiatría y sociología especializadas, hoy genéricamente comprendidas en la disciplina Criminología juvenil (aunque con discrepancias entre escuelas) y todas, de consuno, se refuerzan en alcanzar la meta de 22 IBIDEM, p. 55. 23 VIÑAS, Raúl Horacio. op. cit., p.32. 24 IDEM. 25 IDEM. 20 reformar, rehabilitar, reeducar y reinsertar socialmente al menor que pudo delinquir.”26 Como antecedentes de las instituciones correccionales, creadas según las nuevas doctrinas aceptadas por los legisladores (que pugnaban por la corrección en lugar del castigo penal), podemos citar numerosos esfuerzos de carácter meramente caritativo, atendidas generalmente por grupos religiosos. Las antiguas Casas de Corrección de Amsterdam, que datan del siglo XVI, son claro ejemplo del valor asignado al trabajo riguroso, como redentor, y a la reeducación moral. La primera institución correccional para jóvenes fue el Hospicio de San Michele, fundado en Roma por el Papa Clemente XI en 1703. En Alemania, hubo institutos modelos desde 1833 en Horn y 1837 en Waldorf y posteriormente en Wittlich (Renania), ya en 1912. En este último, se aisló completamente a los menores, respecto de los delincuentes adultos, sometiéndolos a medidas de reeducación muy similares a los modelos norteamericanos de Reformatorios de Elmira, Massachusetts y Concord; sobre los cuales, el inglés Sir Evelyn RUGGLES BRICE, apuntaba que: “el acertado sistema de enseñanza moral, física y profesional de esos reclusos, el entusiasmo que dominaba al trabajo, el acabado mecanismo para la supervisión del liberado condicional, todas esas cosas, privadas de extravagancias, me satisfacieron, porque un humano, un real esfuerzo estaba siendo hecho en esos Estados para la rehabilitación de la juventud delincuente.”27 Por lo que hace a los aspectos jurídicos, el movimiento de reforma pugna por la elevación de los topes legales de la inimputabilidad absoluta, a los 14, 16, 18 o 21 años, según las distintas legislaciones. La implantación del sistema de reformatorios en los Estados Unidos, hacia mediados del siglo XIX, atendía a la idea de que los delincuentes eran susceptibles de ser convertidos en ciudadanos respetuosos de las leyes; que los individuos anormales y querellosos podían ser “entrenados” para ser útiles y productivos. Sus principios fundamentales fueron formulados en Gran Bretaña por Mathew Davenport Hill, Alexander Maconochie, Walter Crofton y Mary Carpenter. WINES y DWIGHT, en un informe dado a la legislatura de Nueva York, en 1867, proponían que el objetivo último de toda política penal debía ser reformar al criminal, cosa que sólo podía lograrse “poniendo el destino del preso, hasta donde fuera posible, en sus propias manos, permitiéndole, por su industria y buena conducta, elevarse paso a paso hasta una posición menos restringida; por otra parte, la mala conducta lo mantenía en un estado de coerción y restricción.”28 26 IDEM. 27 IBIDEM, pp. 30-31. 28 GRÜNHUT, Max. Penal reform, p. 50. Citado en: PLATT, Anthony M. Los salvadores del niño o la invención de la delincuencia. 2ª ed., Siglo XXI Editores, México, 1988, p. 71. 21 La nueva concepción de la penalidad se extendió al ámbito de los menores, donde se entendió como tutela y prevención. “Como Mary Carpenter, en Inglaterra, y Zebulon Brockway, en Nueva York, Enoch Wines se esforzaba en la programación de un sistema penal ideal que, con los recursos financieros e institucionales adecuados, pudiera ser aplicado en la práctica. Proponía que las autoridades estatales se encargaran del control de los niños menores de catorce años no debidamente atendidos ni custodiados; su supervisión debía delegarse, decía, en ciudadanos privados y organizaciones de caridad, que deberían estar subsidiados por el Estado, con tal que observaran ciertas normas mínimas. Los reformatorios para niños deberían introducir, hasta donde fuera posible, las condiciones de la vida en el hogar, y estar edificados en el campo, porque “el lugar normal para educar a estos niños es la campiña”. De preferencia deberían seguir el “plan de casitas”, con 40 niños en cada institución; las instituciones para niños muy pequeños deberían ser manejadas exclusivamente por mujeres. “Así se provocaría más esfuerzo voluntario, más interés individual, más simpatía y celo”.”29 En el segundo Congreso Penitenciario Internacional, celebrado en Estocolmo en 1878, se resolvió, que “los niños delincuentes no debían ser castigados, sino educados para permitirles “ganarse honestamente la vida y ser útiles, no perjudiciales para la sociedad”. En los reformatorios debería enseñárseles a los niños moral, religión y trabajo... en forma semejante a la enseñanza que hubieran recibido en una “familia honesta”. Debería separarse a los niños en reformatorios de acuerdo con la preferencia religiosa, y “el número de pupilos de una institución sería suficientemente pequeño para que el director pudiera en cualquier momento interesarse personalmente en cada uno de ellos”. El programa de formación debería “corresponder al modo de vida de los trabajadores; comprendería instrucción primaria y se caracterizaría por la mayor simplicidad en comida, vestimenta y entorno, y sobre todo por el trabajo”. Los niños deberían estar en los reformatorios indeterminadamente, hasta los ocho años, pero hasta donde fuera posible, la colocación de niños viciosos en familias o en instituciones públicas debería efectuarse sin intervención de los tribunales”.30 En el Quinto Congreso Internacional de Prisiones, efectuado en 1895 en París, se determinó que los reformatorios eran capaces de borrar lacras hereditarias y ambientales. Se estipuló que los menores de doce años “siempre fueran enviados a instituciones de preservación y que los padres indignos sean privados del derecho de criar hijos... El lugar preponderante en el entrenamiento físico racional debe darse al trabajo manual, y en particular a las labores agrícolas en campo libre, para ambos sexos.”31 29 PLATT, Anthony M. op. cit., p. 73. 30 IBIDEM, pp. 73-74. 31 IBIDEM, p. 74. 22 La opinión sobre los reformatorios en los Estados Unidos era optimista: “se esperaba de los reformatorios que “remediaran los descuidos y vicios de los padres, el fracaso de las escuelas públicas, de las misiones y dominicales, y otras entidades morales del mundo exterior”. Se requería destreza y resolución para “hacer del vástago torcido un árbol recto, y transformar el criminal embrionario en un ciudadano excelente”. Pero mediante el debido entrenamiento, el reformatorio podía ofrecer a un joven delincuente “una buena ocasión para su futura utilidad y respetabilidad”. El residente típico de un reformatorio [se afirmaba], “tuvo por cuna la infamia, mamó los gérmenes de apetitos depravados y se crió entre personas cuya vida era un crimen atroz contra la ley divina y los derechos de la sociedad”. A fin de corregir y reformar a esta persona, el plan de reforma estaba ideado para enseñar el valor de la adaptación, la empresa privada, la lozanía y la confianza en sí mismo. “Para hacer un buen muchacho de este manojo de perversidades es preciso revolucionar todo su ser. Hay que enseñarle a dominarse, a ser industrioso, a respetar los derechos de los demás y a sí mismo”.”32 Al margen de la excesiva retórica empleada al describir los métodos y objetivos del sistema de reformatorios, el supuesto principal giraba en torno a que “la educación debida podría contrarrestar las imposiciones de una vida familiar deficiente, de un medio ambiente corrupto y de la pobreza, al mismo tiempo que robustecía y preparaba a los delincuentes para la lucha que les esperaba.”33 A diferencia de los castigos utilizados tradicionalmente en penitenciarias y cárceles, los reformatorios repudiarían toda intimidación y represión; la restricción y el castigo no serían más que los medios, teniendo el programa fines mucho más elevados. Ello, con base en que “El principio radical del método educativo para habérselas con la delincuencia juvenil es absolutamente bueno, es un principio que reconoce el hecho de que el delincuente juvenil es en general producto de condiciones individuales y sociales adversas. De este hecho fundamental se saca la consecuencia evidente de que el único tratamiento efectivo de la delincuencia juvenil ha de consistir en poner al adolescente en medio de un entorno material y moral sano.”34 En resumen, citando a PLATT, podemos señalar como principios fundamentales de los reformatorios, entre otros, los siguientes: “1) Los delincuentes jóvenes tenían que ser separados de las influencias corruptoras de los criminales adultos. 2) Los “delincuentes” tenían que ser apartados de su medio y encerrados por su propio bien y protección. Los reformatorios deberían ser santuarios custodiados, donde se combinarían amor y orientación con firmeza y restricciones. 3) Los “delincuentes” deberían ser enviados al reformatorio sin 32 IBIDEM, pp. 75-76. 33 IBIDEM, p. 76. 34 DOUGLAS MORRISON, Williams. Juvenil offenders, pp. 274-275. Citado en PLATT, Anthony M. op. cit., p. 76. 23 proceso y con requisitos legales mínimos. No era necesario un proceso penal en regla, puesto que los reformatorios debían reformar y no castigar. 4) Las sentencias serían indeterminadas, para que los reclusos fueran alentados a cooperar en su propia reforma y los “delincuentes” recalcitrantes no pudieran reanudar su infame carrera. 5) No debería confundirse reforma con sentimentalismo. Sólo se requería el castigo mientras fuera conveniente para la persona castigada y después de haberse agotado todos los demás métodos. 6) Los reclusos tenían que estar protegidos de la pereza, la indulgencia y el lujo, mediante el ejercicio militar y físico y una vigilancia constante. 7) Los reformatorios deberían estar construidos en el campo y designados de acuerdo con el “plan de cabañas”. 8) El trabajo, la enseñanza y la religión constituyen la esencia del programa de reformatorios.”35 La jurisdicción especializada de Tribunales y Juzgados de Menores, es una realidad en Chicago en 1899, Filadelfia en 1901 y Berlín (Jugendgericht) en 1909. Los tribunales se componen exclusivamente por jueces profesionales letrados o bien mixtos, como los escabinos o jurados de Alemania y Francia. Como agrega VIÑAS, “también en los países escandinavos, deseosos de sustraer totalmente al joven del ambiente judicial, se crean departamentos o comités administrativos tutelares, en lugar de Juzgados. Y, puesto que el niño no debe entrar, ni conocer la prisión, se reemplazará la misma por medidas sustitutivas o alternativas (entrega a los padres, tutores o guardadores, libertad vigilada, internaciones en establecimientos especiales, o secciones de cárceles especiales, separadas de los adultos, casas de detención, asilos, reformatorios, colonias penales, hogares- escuelas, etc.).”36 Además, se prohíbe la publicidad de los procesos y en algunas leyes procesales y de organización judicial se eliminan las intervenciones de Defensores y Ministerio Público, asumiendo el Juez de Menores, con carácter paternalista, el monopolio del proceso tutelar. Haciendo referencia a la Children Act de 1908, el mismo VIÑAS comenta las medidas protectoras que, de acuerdo a ella, podían adoptarse para los menores, a saber: “a) Absolverlos pura y simplemente; b) Absolverlos bajo promesa de buena conducta en el porvenir; c) Absolverlos, colocándolos bajo la vigilancia de un oficial de prueba (Probation officer); d) Confiarles al cuidado de algún pariente o persona de garantía; e) Enviarlos a una escuela industrial; f) Enviarlos a una escuela de reforma; g) Hacerlos azotar; h) Condenarles al pago de una multa, al pago de los daños y perjuicios y de las costas judiciales; i) Condenar a sus padres, a las personas encargadas de su guarda, al pago de una multa, al pago de los daños y perjuicios o de las costas judiciales; j) Condenar a los padres o encargados de la guarda del menor a dar una caución de buena conducta; k) 35 PLATT, Anthony M. op. cit., p. 77. 36 VIÑAS, Raúl Horacio. op. cit., p. 34. 24 Colocarles en custodia, en algún lugar previsto por la ley; l) Condenarle a una pena de prisión, si tiene más de 14 años; m) Disponer de él, de algún modo autorizado por la ley.”37 De especial relevancia fue la creación de los ‘Tribunales de Menores’, con jueces especiales para atender los asuntos relativos a los menores. Puede identificarse el comienzo de este proceso con las leyes belga de 1912 y húngara de 1913 sobre educación correccional, a partir de las cuales, la fundación de tribunales para menores se generaliza y expande con rapidez, sobre la base de una postura paternal, tutelar y educativa; se prefiere por tanto la creación de tribunales unipersonales frente a los colegiados, para facilitar que el menor pueda identicar al juez como un padre, amigo o confidente y pueda sincerarse con él. Volviendo a VIÑAS, éste apunta que, “como es de singularísima importancia conocer bien la personalidad del menor, cuáles puedan ser sus deficiencias biopsíquicas, las condiciones familiares y medioambientales, escolares y profesionales en que se ha ido desarrollando, se preconiza que todo Tribunal de Menores está dotado de un médico especializado y también de asistentes sociales o cooperadores benévolos, para el relevamiento de datos o encuestas (...) la morigeración del régimen penal de menores se hace carne en los juriconsultos y a insistencia de filántropos, médicos, psicólogos y pedagogos, reclaman también una adecuada respuesta humanitaria a las causas generadoras del aumento de la criminalidad juvenil, y que había que necesariamente buscar en las taras hereditarias, factores biopsíquicos, el abandono, el vicio, la corrupción y la explotación de los menores.”38 El positivismo influye en la búsqueda de explicaciones científicas de la delincuencia juvenil; en la etiología de este fenómeno, sigue VIÑAS, “se hace presente la influencia del punto de vista del evolucionismo científico causal- explicativo -que impulsara el positivismo en el ámbito del Derecho Penal General- con algunas exageraciones ya sea sobre el rol biológico de las herencias morbosas en el delito del joven (...) ya a la excesiva influencia de secreciones endócrinas, y en lo social, a las situaciones marginales de pobreza, miseria, hacinamientos, áreas de delincuencia y, más tarde, a la gestación de las llamadas subculturas delictuales y enfermedades patológico-sociales.”39 Al sacar al menor del Derecho Penal, se pretende extender este cambio a la misma terminología que a él hace referencia. La nueva pedagogía correctiva pugna por desterrar expresiones como delito y delincuencia tratándose de menores, para sustituirlas por otras con menor contenido de valor negativo como “niño o joven problema” o “niño o joven inadaptado” en lugar de delincuente y “conducta anormal, irregular o situación irregular” en vez de “delincuencia infantil o juvenil”. Por tal razón, sigue VIÑAS, “se despliega una muy intensa labor sobre los centros de estudios e 37 IBIDEM, p. 35. 38 IDEM. 39 IDEM 25 investigaciones jurídicas, institutos de derecho penal y criminología, proyectos de leyes, etc., para instaurar en toda esta materia la idea central de una ayuda y de una pedagogía correctiva.”40 Estos esfuerzos se concretan, en la labor legislativa, creando un cuerpo legal que compile todos los problemas que atañen al menor, desde el abandono hasta la delincuencia activa. Ejemplo de la aplicación de este sistema es la Children Act inglesa de 1908, la cual sirvió de base para muchos proyectos de códigos y publicaciones en otras naciones tanto europeas como americanas. Puede considerarse que los nuevos Tribunales para menores eran una corte especial creada estatutariamente para determinar la categoría jurídica de los niños “problema”; su fundamento era la noción de parens patriae, por el cual estaban facultados para usar amplia discreción al resolver los problemas de ‘sus ciudadanos menores menos afortunados’. Anthony PLATT se refiere extensamente a este movimiento de reforma, según comenta: “la administración de la justicia para los menores difería en muchos respectos importantes del proceso en una corte criminal. No se acusaba a un niño de un delito sino se le ofrecía ayuda y guía; se entendía que la intervención en su vida no le pondría el estigma de un antecedente penal; los expedientes judiciales no solían ponerse a la disposición de la prensa ni del público; y las audiencias se celebraban en un ambiente relativamente privado; los procedimientos eran informales y las salvaguardas del proceso debido no eran aplicables a la jurisdicción civil del tribunal. Los estatutos originales del tribunal para menores permitían a las cortes investigar una gran variedad de necesidades y de mal comportamiento de los menores.” 41 El movimiento reformista propugnaba por eliminar las distinciones entre el niño delincuente y el desadaptado o desatendido. Se integraron definiciones estatutarias de “delincuencia”: 1) los actos que serían delincuencia si fueran cometidos por adultos, 2) los actos transgresores de las ordenanzas condales, citadinas o municipales y 3) las transgresiones de conceptos generales vagamente definidos, como “comportamiento vicioso o inmoral”, “incorregibilidad”, “holgazanería”, “lenguaje blasfemo o indecente”, “ser un vago”, “vivir con una persona viciosa o de mala fama”, etc., lo que indicaba la posibilidad de una conducta peor en el futuro si no se le ponía coto. Insistiendo en este punto, para PLATT el movimiento pro tribunales para menores fue más allá de un interés humanitario por el tratamiento especial de los adolescentes; se sujetaron al control oficial una serie de actividades juveniles que anteriormente habían sido pasadas por alto o manejadas informalmente, como la embriaguez, la mendicidad, el trotar por las calles, frecuentar salones de baile y de cine, las peleas, la actividad sexual, o andar fuera ya avanzada la noche,a demás de la incorregibilidad; de cierta manera, no debe considerarse casualidad que la mayoría de dichas actividades sujetas ahora a penalización por los ‘salvadores del niño’, fueran características de 40 IDEM. 41 PLATT, Anthony M. op. cit., pp. 154-159. 26 los niños de familias inmigrantes de clase baja. De tal suerte, afirma PLATT, que: “el movimiento pro tribunales para menores era “antilegal” en el sentido de que alentaba una formalidad mínima de procedimiento y una dependencia máxima de los recursos extralegales. Los jueces estaban autorizados a investigar el carácter y los antecedentes sociales tanto de los niños “delincuentes” como de los “predelincuentes”. Examinaban la motivación personal tanto como la intención delictiva, tratando de identificar la personalidad moral de los niños problema. Los requerimientos de la penología preventiva y la redención del niño justificaban además la intervención del tribunal en casos donde no se hubiera cometido realmente ningún delito pero, por ejemplo, un niño planteaba problemas a alguna persona de autoridad, como el padre o la madre, el maestro o la trabajadora social.”42 De tal suerte que el movimiento de ‘salvadores del niño’, como los llama PLATT, era encabezado más por doctores-consejeros que por abogados. Se esperaba que los ‘terapeutas judiciales’ trabaran una relación de uno a uno con los ‘delincuentes’, del mismo modo que un médico en el campo podía dedicar su tiempo y atención a un paciente favorito. La sala del tribunal estaba dispuesta como una clínica y el vocabulario de los participantes se componía en gran parte de metáforas médicas, como ‘no podemos conocer al niño sin un examen a fondo’; o “tenemos que llegar hasta la vida anímica del niño”. Dado que los delincuentes menores eran considerados niños desvalidos, necesitados de protección y de ayuda, “era importante que la sala, los funcionarios de la corte, los métodos rutinarios de operación y los fines últimos del tribunal para menores no se parecieran en nada a las cortes de policía de los tradicionales foros penales. Un tribunal ideal para menores debería asemejarse más a un saloncito o a un estudio que a una sala oficial de justicia.”43 Así, los ‘salvadores del niño’, continúa PLATT, proponían que los aspectos paternos, equitativos y no penales de la audiencia estuvieran plasmados simbólicamente en la disposición material de la sala. “El juez debería estar sentado ante un escritorio, no un tribunal, para despertar ‘un espíritu de simpatía’ en el niño. Si el juez puede ocasionalmente “pasarle un brazo por los hombros y atraerlo a si”, “ganará mucha eficacia sin perder nada de su dignidad judicial.”44 En resumen, señala PLATT, “el sistema de tribunales para menores llamó la atención hacia (y al hacerlo “inventó”) nuevas categorías de desviación juvenil, en particular el modo de comportamiento en que el actor era visto como su propia “víctima”. Las distinciones organizacionales entre la policía y el poder judicial se reducían para que los salvadores del niño pudieran llevar adelante su labor de “salvamento” sin estorbos burocráticos. Los “delincuentes” eran cada vez más 42 IBIDEM, p. 160. 43 IBIDEM, p. 161. 44 IDEM. 27 enviados a las instituciones sobre la base de que su reforma era más probable si se les apartaba de padres “inmorales” y de un medio ambiente “vicioso”. Los jueces de tribunales para menores compartían la pasión misionera de los salvadores del niño y enfocaban su labor en términos médico-terapéuticos. En su afán de convencer a los delincuentes juveniles de que la corte buscaba sólo lo mejor para ellos, se mostraba simultáneamente amistosa y firme, y ofrecía la esperanza de una vida mejor sin renunciar a su posición de autoridad y poder.”45 Pero no todo en el sistema tutelar era digno de elogio; con respecto a los detractores, comenta PLATT que, en los últimos cincuenta años, las críticas contra el sistema de tribunales para menores han sido emitidas por personas que expresan perspectivas ideológicas diametralmente opuestas. Para los “moralistas legales”, el tribunal de menores es un medio de lucha contra la delincuencia juvenil políticamente ineficaz y moralmente impropio. Los “constitucionalistas” consideran el tribunal para menores arbitrario, anticonstitucional, y violador de los principios de proceso imparcial. La primera opinión se refiere a la protección de la sociedad, y la segunda tiene que ver con la salvaguarda de los derechos del individuo.46 El primer grupo, de los moralistas jurídicos, argumentan que es socialmente indeseable dejar que el comportamiento delictivo quede sin castigo. Según reseña el mismo PLATT, para los moralistas legales “los ciudadanos más ordinarios ven la delincuencia con “intolerancia, indignación y asco”; siendo la función propia de la ley dar una expresión ceremonial a esta revulsión moral. Así, “los moralistas jurídicos subrayan las importantes funciones psicosociales de la “justicia teatral”, predicadas fundándose en la capacidad expresiva del derecho penal para defender ritualmente los valores institucionalizados. El resentimiento de que dan muestras muchos abogados respecto del sistema de tribunal para menores encarna muchos de los rasgos tradicionales del moralismo jurídico: hay una vigorosa crítica de la ineficiencia del tribunal para menores en la “guerra contra el crimen”; una hostilidad implícita contra los rivales profesionales, y una grave desaprobación de las ideologías tolerantes. Aunque los moralistas jurídicos no preconizan necesariamente los castigos duros, su perspectiva teórica suele ser utilizada por los agentes encargados de hacer que se cumpla la ley, los que realizan campañas políticas y las organizaciones de la comunidad que buscan penas más severas o castigos corporales como solución al “problema del crimen”.47 En el mismo sentido, los moralistas jurídicos “ven en el derecho penal la expresión simbólica de los valores institucionalizados violados por el delincuente, de modo que el castigo tiene una función educativa que une a todos los no delincuentes y conformistas en la “solidaridad emocional con la agresión”. El 45 IBIDEM, p. 163. 46 IBIDEM, p. 166. 47 IBIDEM, p. 167. 28 castigo no intenta tener más valor instrumental que el de promover un sentido de solidaridad moral entre los ciudadanos. El tribunal para menores, de acuerdo con esta perspectiva, no logra hacer repelente la delincuencia para le menor como modelo de rol, y ha privado al derecho penal de su eficacia como instrumento de educación moral, porque no expresa formalmente la condenación del comportamiento antisocial.”48 Por otra parte, los preconizadores de la perspectiva constitucionalista, expresan su escepticismo con relación a los fines humanitarios de los tribunales para menores, en especial, preocupados por la invasión de los derechos personales del menor con el pretexto de realizar beneficencia o rehabilitación; apoyando sus postulados en numersos estudios de ciencias sociales. En este respecto, señala PLATT que: “los procedimientos informales y la confidencialidad en el tribunal para menores no defienden necesariamente a los jóvenes de las “ceremonias de degradación”. El tribunal para menores, no obstante cualquier intención de simpatizar con los problemas juveniles, está organizado estructuralmente para emitir juicios acerca del comportamiento social positivo y el negativo. La justicia para los menores es administrada por una autoridad políticamente constituida que se dirige a la mala conducta juvenil por la amenaza de coerción. Las sanciones judiciales pueden imponerse en el caso de conducta contraria o de actitudes contrarias, porque el tribunal para menores está autorizado a exigir ciertas formas de decoro moral y respuestas en la actitud, aun sin la presencia de una víctima social visible y sufriente.”49 Así, el término “delincuencia juvenil”, y sus implicaciones peyorativas, llega a tener en la desaprobación de la comunidad una significación tan dramática como la etiqueta de “criminal” a la que buscó reemplazar. “El sistema informal de comunicación entre escuela, entidad social y padres disemina el estigma por el mundo social del adolescente, y lo identifica así como “delincuente”, “perturbador” y “niño problema”. La filosofía benévola del tribunal para menores disimula a veces el hecho de que el delincuente es considerado como una “no persona” inmadura, “elemental” e incapaz de tomar decisiones eficaces para su propio bien y su futuro. Raramente se presta la debida atención al modo de sentir y experimentar al delincuente su predicamento. Los constitucionalistas arguyen que las instituciones para menores no son mejores, y en algunos casos son peores, que las prisiones para adultos. Por razones puramente utilitarias, los reformatorios son un triste fracaso en la disuasión del futuro comportamiento delincuente.”50 La esencia de la argumentación constitucionalista, finaliza PLATT, es que “el sistema de tribunal para menores viola las garantías constitucionales de procedimiento legal y pone a los adolescentes la marca infamante de 48 IBIDEM, p. 168. 49 IBIDEM, p. 170. 50 IBIDEM, p. 173. 29 “delincuentes”, con lo que realiza funciones semejantes a las de los tribunales penales.”51 C. El modelo garantista Algunos aspectos cuestionables desde el punto de vista jurídico, como la supresión del debido proceso legal, la indeterminación de la sentencia, entre otros; motivaron con posterioridad severas críticas que generaron una nueva revolución de las ideas en esta materia. A principios del siglo pasado, las principales corrientes doctrinarias que abordaron el tema de la delincuencia juvenil adoptaron la perspectiva de la denominada doctrina de la situación irregular o de tutela pública. Esto es, se pensaba que los niños y adolescentes que se encontraban en una situación de abandono podían ser sujetos de la intervención tutelar del estado para impedir que tal situación se convirtiera potencialmente en daño social. En la Declaración de Ginebra de 1928, se estableció que no debía hacerse distinción alguna entre los jóvenes que habían cometido una infracción penal y aquellos que se encontraban en circunstancias que exigían medidas de protección o programas de reeducación, por presentar problemas de conducta. Con la emisión de la Declaración de los Derechos del Niño, se conforma la doctrina de la protección integral del niño y de la niña, la cual “asume como eje sistemático de construcción para la interpretación y creación de normas penales dirigidas a menores el principio axiológico fundamental del interés superior del menor.”52 Los nuevos principios impulsados, en los cuales se asienta el nuevo derecho para menores infractores, se desprenden del contenido de los artículos 37, 40 y 41 de la Convención sobre los derechos del niño; los cuales pueden agruparse en cuatro grupos: a) principios generales, b) principios de derecho penal sustantivo, c) principios procesal estructurales, y d) principios de debido proceso legal. Véamos brevemente en que consisten dichos principios: a) Entre los principios generales se comprenden “el principio de vulnerabilidad social; el mandato de establecer leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para menores; el deber de trato humanitario y digno a los niños y niñas acorde con su condición de inmadurez y desarrollo; el principio que ordena la determinación exacta de una edad mínima y otra máxima de imputabilidad penal limitada; la prohibición de prisión perpetua y pena de muerte; 51 IDEM. 52 RÍOS ESPINOSA, Carlos. op. cit., p. 27. 30 el de asistencia de niños y niñas ni imputables; y el mandato de garantizar la comunicación del menor con sus familiares.”53 b) Entre los principios de derecho penal sustantivo se incluyen: “la reserva de ley; el principio de culpabilidad; el principio de proporcionalidad entre la infracción y la medida; el principio de subsidariedad en la regulación y aplicación del tratamiento; y el principio de aplicación oficiosa de la norma más favorables.”54 c) Por lo que hace a los principios procesal-estructurales, entre ellos podemos mencionar: “el principio de jurisdicción; el principio de impugnación; el de protección contra actos de tortura y tratos crueles; el de respecto a la privacidad del menor en todas las fases del procedimiento; el de legalidad en cuanto a actos de molestia con motivo de la intervención punitiva; el de excepcionalidad de la detención durante el proceso; el de acceso a la jurisdicción de protección de garantías constitucionales.”55 d) Dentro de los principios del debido proceso legal, se incluyen: “el principio de presunción de inocencia, el de no autoincriminación, el de defensa, de intérprete y de pronta asistencia jurídica y social.”56 III.- EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO PENAL DE MENOR INFRACTOR EN EL DERECHO ESPAÑOL. Por lo que hace al ámbito de la historia jurídica española, no se presenta un tratamiento penal específico destinado a los menores infractores, sino hasta mediados del siglo XVIII; previamente, según refiere LANDROVE DÍAZ, “en el contexto de un Derecho penal retribucionista y expiatorio, el menor infractor ha quedado sometido –desde edades muy tempranas- a las mismas normas que regulaban la responsabilidad criminal de los adultos; en el mejor de los casos, simplemente se suavizaba el rigor de las sanciones.”57 Si bien, la aplicación de un criterio específico para menores infractores como es el del discernimiento, no se sistematiza sino hasta el proceso de codificación de mediados del siglo XIX; previamente, destaca la presencia de instituciones como el llamado Padre de Huérfanos de Valencia establecido en el siglo XIV; figura con tintes religiosos y filantrópicos, encargada no sólo de la asistencia de menores en 53 IDEM. 54 IBIDEM, p. 28. 55 IBIDEM, p. 29. 56 IDEM. 57 LANDROVE DÍAZ, Gerardo. Introducción al Derecho penal de menores. 2ª ed., Tirant lo blanch, Valencia, España, 2007, p. 29. 31 situación de abandono, sino también del castigo a jóvenes infractores. Al respecto, Fátima PÉREZ JIMÉNEZ apunta que: “en nuestro país, es un hito muy importante en la historia del menor inadaptado la figura del Padre de Huérfanos de Valencia, instituida en 1337. Tenía jurisdicción propia con una doble función: una de tipo asistencial y otra de carácter represivo, conociendo y juzgando las situaciones de menores vagabundos y delincuentes (...) Esta institución, que subsistió hasta el siglo XVIII, se extendió a diversas ciudades de Castilla y Navarra. Coincidió en sus últimos tiempos con la obra de carácter privado del hermano Toribio Velasco de Sevilla (1725), que comenzó recogiendo niños para darles cobijo y terminó creando un hospicio e el que se realizaba una actividad docente con los muchachos.”58 Con el proceso de codificación, se fijan en el ordenamiento penal los postulados del criterio del discernimiento, estableciéndose, como veíamos anteriormente, varias etapas para determinar la minoría de edad penal. En el caso de la legislación española, el primer Código Penal, de 1822, establecía sólo dos períodos: se fija el límite inferior de total irresponsabilidad penal en los siete años; y entre los siete y los diecisiete años, se prevé la evaluación de si el menor había obrado con o sin discernimiento, para entregarlo a sus padres o a una casa de corrección; o imponer una pena atenuada, cuando se mostrase que había actuado con discernimiento y aún con malicia.59 Los Códigos penales de 1848 y 1870, establecen la irresponsabilidad plena para los menores de nueve años; un nivel de responsabilidad condicionada a la evaluación del discernimiento para los menores de entre nueve y quince años; y un período de responsabilidad penal atenuada, de los quince a los dieciocho años. Al respecto, reseña Landrove Díaz: “el Código Penal de 1870 –de la misma forma que el anterior, de 1848, declaraba exento de responsabilidad criminal al menor de nueve años y al mayor de dicha edad, pero menor de quince, a no ser que se hubiere obrado con discernimiento (...) Para los mayores de quince años pero menores de dieciocho estaba prevista la imposición de la pena inmediatamente inferior a la legalmente establecida para los adultos.”60 Posteriormente, como reseñamos en el epígrafe anterior, desde fines del siglo XIX y comienzos del XX, opera una honda transformación en las instituciones jurídicas relativas a la minoridad; guiadas por la tendencia de sacar al menor del Derecho penal; sometiéndolo a un amplio espectro de medidas de carácter correccional, tendientes a lograr la educación moral, intelectual y física del menor; 58 PÉREZ JIMÉNEZ, Fátima. Menores infractores: Estudio empírico de la respuesta penal. Tirant lo blanch, Valencia, España, 2006, p. 31. 59 Cfr. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, María Isabel. Minoría de edad penal y Derecho penal juvenil. Ed. Comares, Granada, España, 1998, Biblioteca Comares de Ciencia Jurídica, p. 76. 60 LANDROVE DÍAZ, Gerardo. op. cit., p. 30. 32 movimiento, que ha culminar en el establecimiento de Tribunales de justicia para menores. Entre los antecedentes a medias entre las tendencias tutelar- correccionalistas y la protección a los infantes abandonados desde una perspectiva de mera beneficencia; se encuentran la ley de 6 de febrero de 1822, junto con otros decretos reales relativos a la construcción de asilos e instituciones de amparo a los menores en situación de abandono; así como la creación del Consejo superior de protección a la infancia y represión de la mendicidad.61 Más adelante, además de los múltiples esfuerzos de carácter privado, por medio de establecimientos con tintes caritativos atendidos generalmente por grupos religiosos; fue creado en 1888 el internado de Alcalá de Henares, al cual se enviaban los jóvenes varones con menos de veinte años, que hubiesen sido condenados por los tribunales. Esta institución, se transformó a comienzos del siglo XX en Escuela de reforma y corrección, creada específicamente para evitar el contacto entre los jóvenes y los adultos, en base a un régimen de disciplina, trabajo e instrucción.62 Los principales teóricos del movimiento correccionalista, fueron Concepción ARENAL, Luis SILVELA y Félix de ARAMBURU Y ZULOAGA, además de DORADO MONTERO; éste último, principal impulsor de la llamada Pedagogía correccional, pugnaba por la supresión definitiva de las penas, reemplazándolas por medidas para tratar, educar y corregir; el tratamiento, no debía tener una duración determinada, sino que debía medirse con base en los resultados alcanzados.63 Otro jurista notable, como CUELLO CALÓN, consideraba que el paso hacia el sistema tutelar y educativo tenía dos aspectos: “el primero, sentimental y humanitario que imponía el deber de cuidar a los menores que no habían podido escoger unas circunstancias favorables y que, por tanto, los hacía irresponsables de sus actos. El segundo, un aspecto utilitario ya que el dinero invertido en redimir a un menor en peligro moral y delincuente ahorraría mayores sumas en el porvenir.”64 Con el fin de analizar la reforma penitenciaria llevada a cabo en Norteamérica, se realizaron dos Congresos Penitenciarios nacionales en 1909 y 1914; las posiciones expresadas en éstos, junto con las opiniones de los juristas, extendieron el debate a las esferas legislativas. Un primer proyecto de iniciativa fue redactado en 1912; en la exposición de motivos del documento, se afirmaba que “España no podía constituir una dolorosa excepción en el empeño tan honroso como el que significaba la especialización de las jurisdicciones para con los niños delincuentes”. Tras otros proyectos presentados en 1915 y 1917, se 61 Cfr. PÉREZ JIMÉNEZ, Fátima. op. cit., p. 38. 62 IBIDEM, p. 31. 63 IDEM. 64 Citado en IBIDEM, p. 33. 33 concretó finalmente el 2 de agosto de 1918 el primer ordenamiento español basado en el paradigma tutelar, conocido como Ley de Bases, desarrollada por el Real Decreto de 25 de noviembre de 1918 y complementada con el Reglamento de 16 de julio de 1919.65 Con esta legislación, como apunta María Isabel SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, “se inicia un nuevo periodo en el tratamiento del menor delincuente, en cuanto constituyen el primer paso para substraerlos del Derecho Penal de adultos mediante la creación de una jurisdicción especial que aplica también medidas especialmente adaptadas a ellos e inspiradas, en términos generales, en finalidades no retributivas o intimidativas sino preferentemente educativas y protectoras.”66 Ello, atendiendo a que como vimos anteriormente, el movimiento de los salvadores del niño, además de pretender cambiar el mero castigo por la corrección dada preferentemente a través del trabajo y la educación para los menores que ya hubieran cometido infracciones; buscaba prevenir que otros menores en situación de riesgo, legasen a incurrir en conductas antisociales. El modelo de Tribunales especiales para niños impulsado por esta ley, que seguía en buena medida a la legislación belga de 1912; pretendía el establecimiento de Tribunales en todas las capitales de provincia y en las cabezas de partido en que ya existían establecimientos específicamente dedicados a la educación de la infancia abandonada y delincuente. Los primeros establecimientos surgieron en Bilbao, Barcelona, Zaragoza y Tarragona; más tarde iniciaron su actividad los de Valencia, Pamplona, Almería, Granada y Madrid. Principalmente, el Tribunal se integraría por un Juez de primera instancia; y por dos vocales, quienes debían tener experiencia pedagógica o conocimientos profesionales que fuesen idóneos para el desempeño de la función tuitiva. La competencia del Tribunal se extendería no sólo al conocimiento de todos los delitos y faltas cometidos por menores de quince años (facultad reformadora), sino también a la protección de los mismos cuando se encontraren abandonados o en peligro (facultad protectora).67 Justificándose en esta función protectora, el Tribunal gozaba de amplias facultades discrecionales, pudiendo intervenir incluso en el caso de menores de nueve años, que considerase se encontraban en situación de abandono o riesgo. Esta falta de seguridad jurídica, es una de las principales críticas que con el curso de los años surgieron con relación al modelo tutelar. 65 IBIDEM, p. 39. 66 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, María Isabel. op. cit., pp. 97-98. 67 Cfr. LANDROVE DÍAZ, Gerardo. op. cit., p. 31. 34 Para la década de los veinte, se impulsaron reformas al sistema; el Real Decreto-ley de 15 de julio de 1925, sobre organización y atribuciones de los Tribunales tutelares para niños, trató fundamentalmente de subrayar la dimensión educativa de la institución, extendiendo su competencia, por razón de la edad, hasta los dieciséis años del infractor. Cuatro años más tarde, el Real Decreto-ley de 3 de febrero de 1929, sobre organización y atribuciones de los Tribunales tutelares de menores, supuso una armonización de este ámbito con las previsiones del Código penal de 1928; estipulando además una ampliación de la competencia correctora de la institución.68 En el nuevo ordenamiento punitivo de 1928, se elimina el criterio del discernimiento, como factor a evaluar para determinar el grado de responsabilidad del menor; y se adopta el modelo vigente en la actualidad, de establecer un límite para la minoría de edad penal, por debajo del cual se afirma la total irresponsabilidad, o bien, la inimputabilidad. Este límite, en el caso del Código de 1928, eran los dieciséis años. Todo menor por debajo de esa edad, quedaba sometido a la jurisdicción de los Tribunales Tutelares de menores.69 Dada su amplia jurisdicción, los Tribunales, como ya mencionamos, intervenían no sólo con medidas educativo-correctivas para los menores que hubiesen realizado conductas propiamente ilícitas; sino también, por medio de medidas protectivo-tutelares para los infantes que se considerasen en situación de riesgo o abandono, o aún con posibilidades de llegar a delinquir; pudiendo inclusive, intervenir en el ámbito familiar, asumiendo la guarda y custodia de los hijos cuyos padres se juzgasen negligentes. Así, a su jurisdicción, se sometían los siguientes hechos: a) las acciones y omisiones atribuídas a los menores antes de cumplir los dieciséis años que el Código penal o las leyes especiales calificaren como delitos o faltas; b) los casos de menores que se entregaren a la prostitución o a la vida licenciosa, o se dedicaren a vagabundear, siempre que a juicio del tribunal requirieren el ejercicio de la facultad reformadora; c) ciertas faltas cometidas por mayores de dieciséis años contenidas en el Código penal o en la legislación especial relativa a los ejercicios peligrosos de los menores o a su utilización para la mendicidad; y d) los casos en los cuales, poseían facultades para suspender los derechos de padres o tutores a la guarda y educación del menor de dieciséis años en los casos de malos tratos, órdenes, consejos o ejemplos corruptores.70 El modelo de los tutelares de menores se enfrentó inicialmente, en la práctica, a diversas dificultades; algunas de carácter presupuestario, que no permitieron la creación de establecimientos en cada provincia; otras, en cuanto a 68 IBIDEM, pp. 32-33. 69 Cfr. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, María Isabel. op. cit., p. 77. 70 Cfr. LANDROVE DÍAZ, Gerardo. op. cit., p. 34. 35 recursos humanos, pues dado que los cargos no eran retribuidos económicamente, resultaba difícil encontrar los perfiles personales necesarios, de auténticos pedagogos comprometidos con la infancia, que postulaba el sistema en teoría; y en tercer punto, respecto a la poca respuesta social al sistema, pues resultó difícil lograr el reacomodo de los infantes; era hasta cierto punto previsible, que pocas familias aceptaran recibir menores provenientes de familias problemas con tendencias antisociales. Según reseña Fátima PÉREZ, “una de las dificultades con las que se topó la práctica de la ley fue el hecho de encontrar delegados del juez que ejercieran acertadamente su misión, dadas las cualidades físicas y morales que reclaman y de los peligros que les amenazan. Además, se necesitaba un gran número de ellos y la ley establecía que el cargo no sería retribuido. Otro de los escollos fue el poder entregar al menor a otra persona extraña para su cuidado, puesto que se encontraran pocas familias que solicitaran tal admisión. Tampoco las sociedades tutelares eran numerosas, ni las escuelas de reforma ni los reformatorios.”71 La ley de 1918 fue reformada en 1948, por el Decreto de 11 de junio, que aprobó el Texto refundido de la Ley de Tribunales tutelares de menores. El texto, en esencia, se mantuvo sin alteraciones; siguiendo los postulados de los planteamientos positivistas y correccionalistas dominantes a principios del siglo XX. Los Tribunales tutelares, continuarían trabajaban en torno a su doble facultad: protectora, para los menores en riesgo; y jurisdiccional, por con miras a la corrección y la reforma de los menores delincuentes. Triple función, según LANDROVE DÍAZ, “protectora de los menores de dieciséis años contra el indigno ejercicio del derecho a la guarda y protección, en los casos de malos tratos y consejos o ejemplos corruptores; de enjuiciamiento de mayores de dieciséis años por determinadas faltas perpetradas contra menores; reformadora, para educar y tutelar a todos los menores de dieciséis años -sin límite mínimo de edad- que hubieren realizado conductas calificadas como delitos o faltas en la legislación penal o constituyeren infracciones contempladas en las leyes provinciales y municipales, y conocer de los casos en que se tratare de menores prostituídos, licenciosos, vagos o vagabundos.”72 Como sucedió en otras naciones, en España se alzaron las voces en contra del sistema de Tribunales de menores; las críticas fueron similares a las que ya mencionamos con anterioridad, el que en aras de desempeñar una función educativa y de protección, ajena totalmente al derecho penal, se dejara al menor en manos del ejercicio discrecional de facultades de parte de los jueces del Tribunal de menores; la ausencia de garantías mínimas de proceso, la falta de 71 PÉREZ JIMÉNEZ, Fátima. op. cit., p. 41. 72 LANDROVE DÍAZ, Gerardo. op. cit., p. 36. 36 precisión en cuanto a la duración y términos de las medidas, entre otras irregularidades que descubrían al modelo impulsado a principios del siglo XX por los salvadores del niño, tras varias décadas de funcionamiento; como un esquema arbitrario que en la mayoría de los casos, confinaba al menor a instituciones reformadoras o correccionales para cumplir medidas con objetivos poco claros, estigmatizándolo como probable o futuro delincuente. Lo anterior, sin olvidar que el modelo tutelar, en un principio, había obedecido al noble propósito humanitario de sacar a los niños y jóvenes de las cárceles de los adultos, con el fin de reformarlos o corregirlos, por medio de instituciones con base esencialmente pedagógica. Las intenciones eran loables, el uso abusivo vino de parte de las autoridades facultadas, que olvidaron el afán educativo, dando importancia únicamente al aspecto confinatorio y aislacionista de la institución. Como refiere Fátima PÉREZ, respecto al reformatorio; éste “se convirtió en un establecimiento que provocaba exclusión y que a menudo transformaba al menor en aquello que había justificado su creación, un adulto delincuente. El chantaje del reformatorio se cernió sobre aquellos jóvenes rebeldes a las autoridades sociales y familiares (...) las instituciones para menores fueron instancias que, en el caso español, reforzaron los principios de unas minorías sobre el conjunto de una población privada de los derechos más elementales. Así, culminó un proceso de adquisición de un estatuto diferenciado de los adultos respecto a la infancia y la juventud.”73 En la misma línea de crítica respecto al modelo tutelar, atendiendo a la falta de garantías jurídicas mínimas para el menor, SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ describe el esquema tutelar aduciendo que: “el modelo tutelar se caracteriza por sustraer al menor que delinque al Derecho Penal general y someterlo a Tribunales especiales y a un procedimiento especial. Ahora bien, ni el Tribunal lo es propiamente, pues no tiene que formar parte de él necesariamente un juez, ni el proceso debe respetar las garantías judiciales mínimas. La competencia sobre los menores es amplia, alcanza no sólo a los autores de un delito, sino a todos aquellos de conducta desviada. El menor es sometido a un tratamiento reeducador y corrector, siempre separado de los adultos y de su medio habitual. La medida fundamental es la de internamiento en un centro reformatorio por tiempo indeterminado. Quiebra también, pues, el principio de legalidad en lo que se refiere a la determinación de la sanción.”74 Y concluye la autora, citando a GONZÁLEZ ZORRILLA, que “la ideología protectora y reeducativa ha servido desde sus comienzos como coartada ideológica para dejar al margen de la jurisdicción de menores todo el complejo sistema garantista que rige en las demás jurisdicciones.”75 73 PÉREZ JIMÉNEZ, Fátima. op. cit., p. 42. 74 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, María Isabel. op. cit., pp. 101-102. 75 IBIDEM, p. 102. 37 El modelo resultó incompatible con la nueva Constitución promulgada en el año de 1978. Ello, atendiendo principalmente a la estructuración, los aspectos procesales y el amplio ámbito competencial que caracterizaba a los Tribunales de menores. Según LANDROVE DÍAZ, se trata de los aspectos organizativo, competencial y del procedimiento.76 La existencia de los Tribunales de Menores iba en contra de diversos principios del nuevo orden constitucional; en el aspecto estructural, el principio de unidad jurisdiccional, como base de la organización y funcionamiento de los tribunales, según el cual, los jueces y magistrados constituyen un cuerpo único y monopolizan la administración de justicia, debiendo ejercitarse la acción penal por el Ministerio Fiscal.77 No siendo así en el caso de los Tribunales de Menores, que funcionaban como órganos sui géneris, independientes del resto sistema judicial y con un monopolio competencial respecto a las causas de menores infractores. Asimismo, en el ámbito procesal, la nueva Constitución consagra el habeas corpus, así como los derechos a una defensa y asistencia letrada; a ser informado sobre los motivos de la detención; a un proceso público; a la presunción de inocencia; al carácter público del procedimiento; estableciendo además la exigencia de motivación para las sentencias.78 Garantías y derechos que no eran respetadas por los Tribunales dentro de sus procedimientos. Así, nos damos cuenta que por lo que hace a las concepciones del menor infractor; el modelo tutelar, atendiendo a sus intenciones educativas, había convertido la categoría de menor infractor, de una construcción jurídica, a una idea con tintes psicológicos y sociológicos. En aras de ese ideal de sacar al menor del Derecho Penal, se le había sustraído en la práctica no sólo del ámbito punitivo, sino de todo derecho; limitándose el ordenamiento a disponer que la atención del menor -no sólo del infractor- recayese en la aplicación discrecional de medidas y tratamientos de parte de especialistas en pedagogía y psicología, que no siempre lo eran, olvidando la necesaria determinación que se exige dentro del marco jurídico cuando se trata de imponer medidas que restringen la libertad y otros derechos de la persona, como lo era el internamiento en las instituciones reformatorias. La ley refundida de 1948, a pesar de contravenir en esencia la nueva Constitución, se mantuvo vigente y con eficacia durante varios años. Según el mismo LANDROVE DÍAZ, “al desatenderse demasiado tiempo la necesidad de adaptar la normativa reguladora de los Tribunales tutelares de menores al Texto constitucional de 1978, se siguió aplicando una regulación inconstitucional –al menos en parte- y por unos órganos de dudosa legitimidad. Paradójicamente, y a 76 LANDROVE DÍAZ, Gerardo. op. cit., p. 42. 77 Cfr. IBIDEM, p. 41. 78 Cfr. IBIDEM, pp. 41-42. 38 la vista de una reprobable pereza legislativa que no ponía fin a tal estado de cosas, otra solución hubiese paralizado de manera fulminante toda actividad jurisdiccional en la materia.”79 La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, inició el retrasado proceso de reforma. Los Tribunales tutelares pasaron a ser Juzgados de Menores, integrándose a la organización judicial, bajo un nuevo sistema de jurisdicciones territoriales. Respecto a la competencia, se esclareció que les correspondía atender todos aquellos casos de menores que hubieren incurrido en conductas tipificadas por la ley como delitos o faltas; pero se mantuvo el error de extender discrecionalmente su ámbito de competencia, al mantenerles como facultados para todas otras aquellas situaciones relacionadas con los menores que les atribuyeran las leyes; ratificando con ello las funciones asistenciales y de protección que habían venido desempeñando ampliamente. No obstante, se logró separar ambas funciones, atribuyendo las intervenciones asistenciales a otras instituciones. Siguiendo a LANDROVE DÍAZ, “se desgajó la función de reforma de la de protección. Esta última se atribuyó a las entidades públicas (...) que, en el respectivo territorio, tuvieren encomendada la tutela de los menores que se encontraren en situación de desamparo”.80 En la actualidad, la atención de los menores en situación de desamparo, se regula por la materia administrativa y la civil. El principal ordenamiento, es la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de Modificación Parcial del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La ley, se basa en tres principios básicos al ejercer la protección de menores: a) el interés del menor; b) el carácter puramente educativo de las medidas; y c) una interpretación restrictiva de las limitaciones a la capacidad de los menores.81 Con las modificaciones de 1985, el modelo tutelar revisado siguió vigente algunos años más. Es con la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 1991, por la cual se declara inconstitucional el artículo 15 de la Ley de 1948, por excluir la aplicación de reglas procesales; explícitamente, las garantías del artículo 24 constitucional. Con este dictamen, se urge a iniciar un proceso legislativo que de origen a un nuevo instrumento legal para la materia. A la luz del modelo garantista que va imponiéndose en otras naciones, la legislación española busca ahora reconvertir al menor infractor, ante todo en un sujeto jurídico, que si bien, por las características que se basan en un límite de edad, está exento de ser sometido a un proceso de naturaleza penal; es ante todo 79 IBIDEM, p. 42. 80 IBIDEM, p. 43. 81 SERRANO RUIZ-CALDERÓN, Manuel (coord.). Los menores en protección. Ed. Grupo Difusión, Madrid, España, 2007, p. 123. 39 titular de derechos y garantías, que deben establecerse adecuadamente en la norma, y prefijar toda aquella intervención pública a que se vea sujeto por haber incurrido en la conducta que se considera infractora. Es evidente, que el menor, por encontrarse apenas en desarrollo psíquico, no puede someterse a las mismas leyes que los adultos. Según MENDIZÁBAL OBES, “durante la minoría de edad, la libertad es meramente potencial, porque, naturalmente, se ve reducida al ámbito de los principios y, de hecho, se encuentra sustituida por la afectividad. Las coordenadas en que se desenvuelve la vida de los menores son radicalmente diferentes a las que existen para los mayores. De ahí que no sean coincidentes sus respectivos mundos, ni sea posible transportar las normas que rigen en el mundo adulto al ámbito de los menores.”82 Ello no implica, no obstante, llegar al extremo cometido por el modelo tutelar, de sacar al menor no sólo del ámbito de aplicación de la norma penal, sino marginarlo también de todo el sistema de garantías jurídicas cuyo respeto se exige para cualquier actuación de un ente público. Así, se pugna por la creación de un “sistema de garantías adecuadas a la pretensión procesal, asegurando que la imposición de la sanción se efectuará tras vencer la presunción de inocencia.”83 Con miras a enmendar el vacío legal que había dejado la declaración de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional, se emitió el 5 de junio de 1992 la Ley Orgánica sobre Reforma de la Ley reguladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados de menores, reformando de nueva cuenta la Ley de 1948. El ordenamiento, que obedecía a una situación de auténtica emergencia legal, abría el camino para que se diese una auténtica renovación legislativa de la materia; pues abiertamente se consideraba como provisional. Además de atender las cuestiones procesales y de reconocimiento de garantías al menor que habían sido ignoradas; incorporó el criterio del interés del menor, como base para la aplicación de la medida, estableciendo asimismo límites temporales a ésta, que como habíamos señalado, en el modelo tutelar, podía imponerse por tiempo indeterminado. LANDROVE DÍAZ apunta que esta Ley fue calificada en su conjunto de insuficiente e insatisfactoria. “Insuficiente, porque supuso seguir ignorando la urgente necesidad de una reforma global de la normativa de menores; insatisfactoria, porque contenía innumerables y graves defectos, fruto de la improvisación. La opción de reformar, simplemente, la legislación anterior en vez 82 MENDIZÁBAL OSES, Luis. Derecho de Menores. Teoría General. Ediciones Pirámide, Madrid, España, 1977, p. 61. 83 RODRÍGUEZ LÓPEZ. Pedro. Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores. Especial análisis de la reparación del daño. DIJUSA Editorial, Madrid, España, 2005, p. 38. 40 de proceder a la promulgación de una ley de nueva planta generó disfunciones y discordancias, sobre todo porque la filosofía subyacente en la reforma resultaba antagónica, en muchas ocasiones, de la que había inspirado la normativa de 1948.”84 La edad penal, continuaba fija, según el Código Penal vigente, en los dieciséis años. Por debajo de ella, y hasta el tope inferior de doce años, tenían competencia los Juzgados de menores. Con todo y el ya referido carácter provisional de la norma, pasarían ocho años para que se emitiera la ley hoy vigente. Previamente, el Anteproyecto de Ley orgánica penal juvenil y del menor, presentado en 1995, destaca por establecer una diferencia entre menor y joven. Hay irresponsabilidad plena por debajo de los trece años; se es menor de los trece a los dieciséis; y joven, de los dieciséis a los dieciocho años. Para tasar la responsabilidad de menores y jóvenes, se atiende a un sistema mixto biológico-psicológico; el cual, se entiende, además de considerar la edad del infractor, toma en cuenta su capacidad para comprender la ilicitud del hecho y actuar de acuerdo a esa comprensión. Inclusive, es viable que la competencia de las instituciones de menores se extienda a un intervalo excepcional, entre los dieciocho y los veintiún años, atendiendo al grado de madurez del autor.85 Ésta última categoría, que es conocida en la doctrina como la de los jóvenes adultos; fue incluida en el texto original de la ley vigente actualmente, Ley Orgánica de 12 de enero de 2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores; previéndose en el artículo cuarto de la misma, la posibilidad de que el régimen de responsabilidad previsto por la ley pudiera aplicarse a las personas mayores de dieciocho años y menores de veintiuno, atendiendo al grado de madurez del infractor, tratándose de casos no graves y de no reincidentes. Este régimen novedoso resultaba a nuestro juicio positivo, pues abría la posibilidad de considerar como menores, según su grado de madurez, a jóvenes de hasta 21 años, siguiendo con ello los postulados psicológicos modernos que señalan que el ser humano no alcanza un desarrollo en su psique completo sino hasta más allá de los veinte años. Para POLAINO NAVARRETE, cabía aún la posibilidad de extender el régimen hasta los 22 años. Así, el autor expresaba que las directrices político-criminales tienden a ampliar y flexibilizar los márgenes de la minoría de edad penal. Puesto que el Derecho penal de menores es sensiblemente superior en su función preventivo-especial al Derecho penal tradicional de adultos delincuentes, no existen mayores reparos en ampliar los límites de equiparación de los mayores de 18 años de edad, para conseguir una mejor respuesta al tratamiento jurídico-penal aplicables a los mismos en ejecución 84 LANDROVE DÍAZ, Gerardo. op. cit., p. 47. 85 Cfr., SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, María Isabel. op. cit., p. 124. 41 de sentencia firme en el orden jurisdiccional criminal. De otro lado, las carencias protectoras civiles de menores de 14 años implicados en conflictos típicos puede asimismo aconsejar la expansión tuitiva de los intereses del menor y el sometimiento del mismo a tratamientos educativos especializados. Desde esta perspectiva, no habría inconvenientes político-criminales en configurar un nuevo marco de vigencia de la legislación penal del menor, de modo que ésta pudiera abarcar a menores y jóvenes comprendidos entre 12 y 22 años edad, con garantía de estricta proporcionalidad en la asignación y graduación de aquellas medidas que, por su naturaleza, provean la mejor asistencia técnica institucionalmente disponible para menores y jóvenes, individualizada a través de programas educativos especializados de socialización personal y prevención criminal.86 Esta posibilidad, fue suprimida definitivamente por la Ley Orgánica de reforma 8/2006, de 4 de diciembre de ese año; atendiendo a un criterio de alarma social ante el incremento de la delincuencia de menores. Es la irrupción en el ámbito del Derecho de menores, del que Günther JAKOBS denominara como Derecho penal del enemigo; caracterizado en este ámbito, según POLAINO-ORTS, por una disminución en la libertad del menor, una desvalorización de su interés superior, en aras de responder a la gran preocupación social y a la falta de credibilidad en la ley que motiva el auge de la delincuencia.87 Estos criterios, refuerzan las posturas que en últimos tiempos las posturas, ven con buenos ojos la consideración del Derecho de menores infractores como un auténtico Derecho de orden punitivo. Así, DE URBANO CASTRILLO señala que: “El derecho penal de menores se configura con el mismo marco normativo sustantivo que el de adultos, esto es CP y leyes penales especiales. Por su parte, debe quedar claro que “el proceso penal de menores es un verdadero proceso penal”.88 Así las cosas, la “Especialidad de la justicia juvenil radica en el aspecto procesal, integrado por la LORPM, su Reglamento y demás normas, especialmente de orden internacional, aplicables.”89 Por nuestra parte, nos negamos a aceptar esta concepción según la cual, el destino del Derecho de Menores infractores no es ser sino una especialidad más de la justicia de orden penal. Ello, porque los nuevos postulados que parecen garan prioridad en el Derecho de menores, son contrarios a los instrumentos internacionales que consagran los derechos del niño y su interés superior. 86 Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. La Minoría de Edad Penal en el Código Penal y las Leyes Orgánicas 5 y 7/2000. Documento multicopiado. 87 Véase al respecto, POLAINO-ORTS, Miguel. “La irrupción del Derecho penal del enemigo en la legislación penal de menores”. En Crónica Jurídica Hispalense. Tirant lo blanch, Sevilla, España, no. 5/2007, pp. 319-374. 88 DE URBANO CASTRILLO, Eduardo y DE LA ROSA CORTINA, José Miguel. La responsabilidad penal de los menores. Thomson Arazandi, Navarra, España, 2007, p. 28. 89 IDEM. 42 En este sentido, Octavio García Pérez claramente señala que la reforma del 2006 “no cumple con la obligación asumida por el Estado español al firmar la Convención de los derechos del niño, pues se pretende potenciar la medida de internamiento cuando este tratado internacional exige que sólo se aplique como último recurso”;90 ello, entre otros aspectos, pues en muchos otros puntos, la reforma “sigue un camino contrario al que marcan otros textos internacionales que, aún cuando no tienen carácyer vinculante, deberían inspirar las actuaciones gubernamentales.”91 Tanto la ley de 2000 como la reforma de 2006 serán comentadas en el Capítulo respectivo. Tras haber analizado la concepción penal de menor infractor dada a lo largo de la evolución legislativa española; señalamos que a nuestra consideración, el criterio jurídico vigente para definir al menor infractor es el biológico; atendiendo a que la categoría de menor infractor, se define en torno a al irrestricto criterio de la edad del sujeto. Otros ámbitos de valoración, como es la madurez psicológica, la capacidad de comprender el acto, etc., no sirven para fijar la minoría de edad penal actualmente, sino para graduar la responsabilidad del menor y la medida que ha de imponerse. IV.- EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO PENAL DE MENOR INFRACTOR EN MÉXICO En este apartado haremos un breve esbozo de las diversas concepciones que sobre el menor, y su conducta, se han tenido a lo largo de la historia mexicana; atendiendo en la medida de lo posible, dada la amplitud que suele darse al tema en las discusiones actuales, no sólo a los aspectos estrictamente jurídicos, sino a las condiciones y factores sociológicos y económicos, entre otros, que, como hoy se sabe, influyen notoriamente en la gestación de la criminalidad infantil. Es conocida la severidad de los derechos penales precolombinos, siendo muy comunes las penas corporales, y aún la de muerte. Por lo que hace al derecho penal maya, consideraba como una atenuante de responsabilidad la minoría de edad. “En caso de homicidio, el menor pasaba a ser propiedad (como esclavo ‘pentak’) de la familia de la víctima, para compensar laboralmente el daño causado. El robo era un delito grave (...) los padres del infractor debían reparar el 90 GARCÍA PÉREZ, Octavio, “La introducción del modelo de seguridad ciudadana en la justicia de menores”. En SOLA RECHE, Esteban, et. al. (eds.). Derecho penal y psicología del menor. Ed. Comares, Centro de Estudios Criminológicos, Universidad de la La Laguna, Granada, España, 2007, Biblioteca Comares de Ciencia Jurídica, p. 55. 91 IDEM. 43 daño a las víctimas, y de no ser posible, el menor pasaba a ser esclavo hasta pagar la deuda.”92 La cultura azteca daba un lugar esencial a la educación de los menores; su organización social se basaba en el núcleo familiar patriarcal, los padres tenían patria potestad sobre sus hijos y derecho de corrección, pero se les negaba el derecho de vida o muerte sobre ellos. En el caso de menores incorregibles, podían venderlos como esclavos. A pesar de la severidad de la educación, es notable el respeto y la protección que se otorgaba a los menores; consideraban que todos los hombres nacían libres, aún los hijos de esclavos, y veían con repudio la venta de niños ajenos, castigando este delito, junto con el rapto de infantes, con la pena de muerte. Todos los menores de diez años estaban excluidos de responsabilidad penal. Para quienes tuviesen entre diez y quince años, su minoría era considerada un atenuante de la penalidad. A los quince años, los jóvenes dejaban el hogar familiar, para asistir a los colegios a recibir educación religiosa militar y civil, dependiendo de la clase social a la cual pertenecieran (Calmécac para los nobles, Telpochcalli para los plebeyos). Debe mencionarse que los aztecas tenían tribunales especializados para menores, los cuales residían en las escuelas. “Estaban divididos en dos, según el tipo de escuela: en el Calmécac, con un juez supremo, el Huitznahuatl, y en el Telpuchcalli, donde los telpuchtatlas tenían funciones de juez de menores.”93 Existían ciertas conductas antisociales de los menores con penas muy específicas; por ejemplo, los jóvenes que se embriagaban eran castigados con la pena de muerte por garrote. La mentira en la mujer y el niño, si éste se encuentraba en proceso de educación, se castigaba con pequeñas cortadas y rasguños en los labios del mentiroso, si la mentira había tenido graves consecuencias. Quien injuriaba, amenazaba o golpeaba a la madre o al padre, era castigado con la pena de muerte; además de ser considerado indigno de heredar, por lo que sus descendientes no podían suceder a los abuelos en los bienes de éstos. Los padres podían aplicar penas infamantes a los hijos jóvenes viciosos o desobedientes, como cortarles el cabello y pintarles las orejas, brazos y muslos. Particularmente, RODRÍGUEZ MANZANERA apunta que: “a las hijas de los señores y miembros de la nobleza que se conduzcan con maldad se les aplicará la pena de muerte. Los hijos que vendan los bienes o las tierras de sus padres, sin el consentimiento de éstos, serán castigados con la esclavitud si son plebeyos y con la muerte (‘secretamente ahogados’) si son nobles.”94 92 RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis. op. cit., p. 6. 93 IBIDEM, p. 8. 94 IDEM. 44 Independientemente del ámbito jurídico, es de importancia para nuestro objeto de estudio señalar algunas de las características de la educación infantil en el pueblo azteca. El niño hasta los cinco años estaba al cuidado de la madre, la cual tenía una obligación absoluta hacia el niño, al grado que su falta de cuidado era ser considerada como “gran traición”.95 Si enviudaba, la madre no podía casarse de nuevo sino hasta terminar la educación primaria del hijo. De acuerdo con RODRÍGUEZ MANZANERA, cuya visión, si bien cuestionable, es muy ilustrativa: “el niño azteca es educado en un ambiente de rigidez y austeridad aunque por una parte recibirá todas las gratificaciones de la madre, permanecerá con ella y las demás mujeres durante su primera infancia, en un mundo femenino y gratificador, para ser violentamente arrancado de él e incluido al mundo masculino, fuerte, rudo y disciplinado, donde todo lo femenino es devaluado y considerado innoble (...) por otra parte, vivirá en una sociedad de elevadísima moralidad, en que aun las faltas menores se penan con la esclavitud o la muerte, y frente a esto, el sentimiento de dominador, de sojuzgador de pueblos, de conquistador sanguinario. En los colegios aprenderá simultáneamente dos cosas: a vivir en paz en la propia sociedad y a dominar o destruir las otras sociedades.”96 Según puede verse, dada la severidad de las normas en la sociedad azteca, puede pensarse que “en una sociedad así es difícil encontrar delincuencia infantil y juvenil. Al salir de los colegios los jóvenes pueden desahogar todos sus impulsos y sus energías en los deportes y las guerras, la juventud azteca no es una juventud ociosa y, como tal, no puede ser delincuente. Los niños tendrán un estricto control de vigilancia familiar, por lo que su campo de acción está bastante limitado, lo que le dificulta llegar a la comisión de conductas antisociales.”97 Con la llegada de los colonizadores españoles; las instituciones religiosas se asumen como las primeras en brindar protección al menor en situación de abandono o riesgo; entre ellas, podemos recordar el Real Hospital de Indios, con una sección para niños abandonados, fundado por fray Bernardino Álvarez; la casa de cuna del Dr. Pedro López, y el Hospital de San Lázaro. La corona no interviene sino muy posteriormente, fundado en el siglo XVIII la Casa Real de Expósitos, la Congregación de la caridad, y el Hospicio. En este renglón, “nombres como los del Dr. Fernando ORTIZ CORTÉS y del capitán Francisco ZUÑIGA son dignos de recordar; el primero, canónigo de catedral que funda una casa para niños abandonados, y el segundo, un indígena que creó la “Escuela Patriótica”, para menores de conducta antisocial, precursora indudable de los tribunales para menores. Ambos personajes crearon sus instituciones de su propio peculio, aun con la oposición e intrigas de las autoridades de la época.”98 95 IBIDEM, p. 10. 96 IBIDEM, p. 11. 97 IDEM. 98 IBIDEM, p. 21. 45 Por lo que hace al ámbito jurídico, la Recopilación de las Leyes de Indias establece como edad de responsabilidad plena la de 18 años cumplidos. Disposiciones relativas a los menores en estado de abandono las encontramos en la Ley IV, dada por Carlos V en 1533, que a la letra dice: “Infórmense (virreyes y presidentes) que hijos, ó hijas de españoles y mestizos difuntos hay en sus distritos que anden perdidos, y los hagan recoger y dar tutores que miren por sus personas y bienes: a los varones que tuvieren edad suficiente pongan á oficios, ó con amos, ó á cultivar la tierra, y si no lo hicieren échenlos de la provincia, y los corregidores y alcaldes mayores lo hagan y cumplan en sus distritos; y si algunos no fueren de edad competente para los empleos referidos, los encarguen a encomenderos de indios, repartiendo á cada uno el suyo hasta que la tengan, para cumplir lo que por esta ley ordenamos: y provean que las mujeres sean puestas en casas virtuosas, donde sirvan a y aprendan buenas costumbres: y si estos medios ú otros que dictare la prudencia no fueren bastantes al remedio y amparo de estos huérfanos y desamparados, sean puestos en colegios los varones, y las hembras en casas recogidas, donde cada uno se sustente de su hacienda, y si no la tuvieren les procuren limosnas, que entendido por Nos el fruto y buen efecto que resultare y su pobreza, les mandaremos hacer las que hubiere lugar. Y porque así conviene, ordenamos que si alguno de los dichos mestizos ó mestizas se quisiere venir á estos reinos se le dé licencia.”99 De notable relevancia, son las ideas sostenidas por Don Miguel DE LARDIZÁBAL Y URIBE (1714), quien propugnó por una legislación específica, con espíritu humanitario y protector, deslindada de la penalización para los adultos. También se preocupó por la mendicidad en el menor, juzgándola problema correlativo; al respecto expresaba: “Si no se ponen los medios necesarios, para dar indistintamente a todos los niños una educación correspondiente a su clase de cualquiera que sea, jamás se extinguirá la mendicidad infantil”. LARDIZÁBAL fue injustamente ignorado, no obstante haber sido uno de los más preclaros criminalistas del Siglo XVIII. Tras la Independencia, y el establecimiento de los primeros gobiernos al margen de la Corona española, la mirada del Estado se redirigió hacia los menores. Guadalupe Victoria, el primer Presidente de la República, pretendió reorganizar las casas de cuna; muy posteriormente, durante el gobierno de Santa Anna, se “formó la “Junta de Caridad para la Niñez Desvalida” en la ciudad de México, en 1836. Éste es un importante antecedente a los patronatos, ya que se trataba de voluntarios (generalmente damas de alcurnia), que reunían fondos para socorrer a los niños huérfanos o abandonados, con un interesante sistema mediante el cual contrataban nodrizas para los recién nacidos. Les pagaban cuatro pesos al mes (un estipendio apreciable), las vigilaban y obligaban a 99 IBIDEM, p. 22. 46 presentar fiador, y cuando el niño hubiera superado la crianza, se le buscaba un hogar honorable para ser adoptado.”100 Entre 1848 y 1851, José Joaquín DE HERRERA, siendo Presidente fundó la “Casa de Tecpan de Santiago, conocida también como Colegio Correccional de San Antonio, institución exclusiva para delincuentes menores de 16 años, sentenciados o procesados, con un régimen de tipo cartujo (aislamiento nocturno, trabajo en común con regla de silencio), y con separación de sexos.”101 En la época juarista, con la promulgación de las Leyes de Reforma, el gobierno pasa a hacerse cargo de orfanatos y hospicios. Se giran instrucciones precisas para ingresar a planteles educativos, a todos los niños de 6 a 12 años que se encontraran vagando en las calles. El Código penal de 1871, también conocido como Martínez de Castro, atendiendo a los principios que inspiraban el movimiento codificador en otras naciones, definió la responsabilidad de los menores en función de su edad y de su discernimiento. Declaró al menor de nueve años exento de responsabilidad, amparado por una presunción inatacable. Al menor de entre nueve y catorce años, lo puso en situación dudosa, que se aclararía con el dictamen pericial. Al de catorce a dieciocho años, le asignó discernimiento ante la ley, y presunción plena en su contra. Este criterio se completaba con un régimen penitenciario progresivo, correccional, para el que se designarían establecimientos adecuados. El Código de 1871 dispuso que “los menores de 14 años que hubieren infringido la ley penal sin discernimiento fueran internados en un establecimiento de educación correccional por el tiempo necesario para concluir la educación primara, pudiendo quedar en su propio domicilio los menores de 9 años cuyos padres fueren idóneos para darles la educación necesaria y siempre que la falta cometida no fuere grave; y pudiendo regresar a él los mayores de 9 años y menores de 14, cuando acreditaren haber mejorado de conducta y terminado su educación, o bien que pueden terminar ésta fuera del establecimiento (arts. 157, 159 y 162).”102 El artículo 157 establecía explícitamente la reclusión preventiva en establecimiento de educación correccional para los casos de minoridad y no discernimiento. Para ello, se formaron las Casas de Corrección de Menores (una para varones, otra para mujeres), convirtiendo en 1880, la Escuela de Tecpan de Santiago en la Escuela Industrial de Huérfanos. 100 IBIDEM, p. 27. 101 IDEM. 102 CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl y CARRANCÁ Y RIVAS, Raúl. op. cit., p. 635. 47 La época revolucionaria trajo consigo una nueva crisis; la estructura social, removida violentamente hasta las raíces, no alcanzó a transformarse positivamente, al menos al principio, y ponerse a la altura de los grandes cambios políticos y económicos que se generaron con el movimiento armado. Nació un nuevo país, sin duda, pero no sin grandes sacrificios y pérdidas de vidas. Como era de esperarse, la grave situación fue resentida en mayor medida por los infantes, grupo vulnerable, que sobre todo en las clases marginales, se vio en el abandono al marcharse o morir sus padres en la lucha, careciendo de lo más elemental para la subsistencia. Después de 1871, hasta 1928, se presentaron varios proyectos en el tema de los menores infractores, en las siguientes fechas: A) En 1908, se hace un estudio en base a los lineamientos de la legislación de Estados Unidos de Norteamérica. Al respecto, SOLÍS QUIROGA comenta que: “en 1907 el Departamento Central del Distrito Federal dirigió a la Secretaría de Justicia una exposición acerca de las cárceles adecuadas para menores, y en 1908, dado el éxito del juez paternal en New York, una persona siempre preocupada por el bienestar de los jóvenes, el licenciado Antonio Ramos Pedrueza, sugirió a don Ramón Corral, Secretario de Gobernación, crear jueces eternales destinados exclusivamente a conocer los actos ilegales cometidos por el menor de edad, abandonando el criterio del discernimiento”.103 Se pretendía imitar las características del juez paternal neoyorkino, quien “sólo se ocupaba de “delitos” leves; que ellos deberían ser producto del mal ejemplo de los padres que eran, a menudo, viciosos, miserables o de vida promiscua. El juez paternal era suave y enérgico, y esto producía buen efecto si los menores no estaban pervertidos aún. El juez no debería perder contacto con el menor y con su intervención lograba que él tuviera escuela y taller, cuyos efectos aseguraban su corrección.”104 B) En 1912, se realiza otro estudio donde se propone abandonar el criterio del discernimiento como fundamento para precisar la edad penal. Con base en el estudio de 1908, Ramón Corral designó a los abogados Miguel S. Macedo y Victoriano Pimentel, para que elaborasen un dictamen sobre las reformas necesarias a la legislación. “Debido a la Revolución Mexicana y a las inquietudes provocadas por los abusos de poder del régimen del general Porfirio Díaz, el dictamen de los abogados Macedo y Pimentel se retrasó y fue rendido hasta el mes de marzo de 1912, aprobando la medida y aconsejando se dejara fuera del Código Penal a los menores de 18 años y se abandonara la cuestión del discernimiento, que estaba de moda. Proponían investigar la persona y ambiente del menor, su escuela y su familia, y establecer la libertad vigilada, dando escasa importancia al hecho en sí 103 SOLÍS QUIROGA, Héctor. op. cit., p. 30. 104 IDEM. 48 mismo. Así, la Comisión de Reforma del Código Penal, designada por aquel tiempo, recibió de la subcomisión el proyecto de tribunales paternales y, en la publicación de los Trabajos de Revisión del Código Penal (tomo II, pp. 419 y 430), se sustraía a los menores de la represión penal, se evitaba su ingreso a la cárcel y se criticaba el funcionamiento de la correccional, que consideraban una cárcel más. el dictamen de los señores Pimentel y Macedo propugnaba que a los menores se les tratar conforme a su escasa edad y no conforme a la importancia jurídica de los hechos. Sin embargo, el proyecto de Código Penal siguió sosteniendo el criterio del discernimiento y la aplicación de penas atenuadas.”105 C) En 1920 se formuló otro proyecto, proponiendo la creación de un Tribunal Protector del Hogar y de la Infancia; dicho organismo tendría por finalidad proteger a las familias y los derechos de los menores; atendería los casos de menores que cometieran delitos. “El 27 de noviembre de 1920, en el Proyecto de Reformas a la Ley Orgánica de los Tribunales del Fuero Común del Distrito Federal, se proponía la creación de un Tribunal Protector del Hogar y la Infancia, para cumplir con el espíritu de la Ley de Relaciones Familiares. Se proponía un Tribunal colegiado, con la intervención del Ministerio Público en el proceso. Los autores del proyecto fueron los abogados Martínez Alomía y Carlos M. Ángeles, y el criterio que sostuvieron era la protección de la infancia y la familia, mediante sus atribuciones civiles y penales; en éstas habría proceso y formal prisión, pero se dictarían medidas preventivas.”106 D) En 1926 se fundó el Tribunal para Menores del Distrito Federal, ingresando el primer menor necesitado de tratamiento, el 10 de enero de 1927; asimismo, se promulgó el Reglamento para la Calificación de los Infractores Menores de Edad en el Distrito Federal, el cual hace hincapié en la necesidad de auxiliar y poner oportunamente a salvo de las numerosas fuentes de perversión, que se originaban en nuestra deficiente organización social, a los sujetos menores de 16 años. Quedaban bajo la autoridad del Tribunal para Menores, las faltas administrativas y de policía, así como las señaladas por el Código Penal, que no fuesen propiamente delitos cometidos por menores de 16 años. Le concedía al Tribunal las atribuciones siguientes: calificar a los menores que incurriesen en penas, que debiese aplicar el Gobierno del Distrito Federal; reducir o conmutar las sanciones previamente impuestas a los menores, mediante su solicitud; estudiar los casos de los menores, cuando hubiesen sido declarados absueltos por haber obrado sin discernimiento; conocer los casos de vagancia y 105 IBIDEM, pp. 30-31. 106 IBIDEM, p. 31. 49 mendicidad de niños menores de 8 años, siempre que no fueran de la competencia de las autoridades judiciales; auxiliar a los Tribunales del orden común en los procesos contra menores, previo requerimiento para ello; resolver las solicitudes de padres y tutores, en los casos de menores “incorregibles”; tener a su cargo la responsabilidad de los establecimientos correccionales del Distrito Federal, proponiendo, de acuerdo con la Junta Federal de Protección a la Infancia, todas las medidas que estimara necesarias para su debida protección. El Tribunal quedaba constituido por tres Jueces: un médico, un profesor normalista y un experto en estudios psicológicos, los cuales resolvían auxiliados por un departamento técnico que hacía los estudios médico psicológico, pedagógico y social de los menores; se contaba con un cuerpo de delegados de protección a la infancia. Los Jueces podían amonestar, devolver al menor a su hogar mediante vigilancia, someterlo a tratamiento médico, cuando era necesario, y enviarlo a un establecimiento correccional o a un asilo, valorando su estado de salud física y mental. En 1928 se expide la “Ley sobre la Prevención Social de la Delincuencia Infantil en el Distrito Federal y Territorios”. Esta Ley, conocida como “Ley Villa Michel”, substraía a los menores de 15 años del Código Penal, lo cual representó un avance, primordialmente, en cuanto a que en su articulado prevenía que la policía y los Jueces del orden común, no deberían tener más intervención respecto de los menores, que enviarlos al Tribunal competente. Respecto a éste, mantenía su primitiva organización, sólo aumentando una sala, compuesta como la primera, por un Juez médico, un Juez profesor y un Juez psicólogo, requiriendo ser uno de ellos mujer. Dichos Jueces deberían dictar las medidas, después de la observación del menor y de su estudio en los aspectos: médico, psicológico, pedagógico y social, para determinar las medidas protectoras o educativas a imponer. “Entre los razonamientos fundamentales de sus considerandos, está expresada la necesidad de que las instituciones se acerquen lo más posible a la realidad social para proteger a la colectividad contra la criminalidad; que la acción del Estado debería encaminarse a eliminar la delincuencia infantil, corrigiendo a tiempo las perturbaciones físicas o mentales de los menores y evitando su perversión moral; que los menores de 15 años que infringieran las leyes penales eran víctimas del abandono legal o moral, o de ejemplos deplorables en un ambiente social inadecuado, o del medio familiar deficiente o corrompido por el descuido, perversión o ignorancia de los padres, o de las perturbaciones psicofísicas de la evolución puberal; que los menores necesitaban, más que la penal estéril y aun nociva, otras medidas que los restituyeran al equilibrio social y 50 los pusieran a salvo del vicio; que debería tomarse en cuenta, más que el acto mismo, las condiciones físicomentales y sociales del infractor.”107 El artículo 15 de la citada Ley de 1928, establecía a la letra que: “En el Distrito Federal los menores de 15 años de edad no contraen responsabilidad criminal por las infracciones de las leyes penales que cometan: por lo tanto, no podrán ser perseguidos criminalmente ni sometidos a proceso ante las autoridades judiciales; pero por el solo hecho de infringir dichas leyes penales, o los reglamentos, circulares y demás disposiciones gubernativas de observancia general, quedan bajo la protección directa del Estado, que previos la observación y estudio necesarios, podrá dictar las medidas conducentes a encauzar su educación y alejarlos de la delincuencia. El ejercicio de la patria potestad o de la tutela quedará sujeto, en cuanto a la guarda y educación de los menores, a las modalidades que le impriman las resoluciones que dicte el Poder Público, de acuerdo con la presente ley.”108 De acuerdo con esta ley, sigue SOLÍS QUIROGA, “los establecimientos de la Beneficencia Pública del Distrito Federal se consideraban como auxiliares para la aplicación de las medidas de educación. Además extendían la acción de los tribunales para menores a los casos de niños abandonados, vagos, indisciplinados y menesterosos, dejando vigente su intervención en los casos de “incorregibles” a petición de los padres o tutores, y excluyendo la posibilidad de resolver sobre la responsabilidad civil, para ser resuelta por los juzgados comunes.” Por otro lado, “esta ley permitía la aplicación de medidas educativas, médicas, de vigilancia, de guarda, correccionales, etc., y marcaba la duración del procedimiento en 15 días, mismo tiempo que duraba la internación preliminar en la Casa de Observación.”109 El 15 de noviembre de 1928, se expidió el “Reglamento de los Tribunales para Menores del Distrito Federal”, en el cual se establece como requisito indispensable, la observación previa de los menores, antes de resolver sobre su situación. En 1929, se declaró, por decreto, la calidad docente del cargo de Juez del Tribunal para Menores. El Código de 1929 hizo a un lado las ideas en boga, y determinó al menor socialmente responsable, sujetándolo a tratamiento educativo, el cual estaría a cargo del Tribunal para Menores, que fue creado por Ley en el año de 1928. Se establecieron sanciones de carácter especial, tales como arrestos escolares, libertad vigilada, reclusión en establecimientos de educación correccional, colonia agrícola para menores y navío-escuela. La ley procesal concedió a los jueces de menores libertad en el procedimiento, siempre y cuando se sujetaran a las normas 107 IBIDEM, p. 34. 108 IDEM. 109 IBIDEM, p. 35. 51 constitucionales relativas a detención, formal prisión, intervención del Ministerio Público, libertad caucional, etc. Con base en el positivismo, doctrina que da por “supuestos el determinismo orgánico, el delincuente nato, la peligrosidad aun predelictiva y la responsabilidad social, toda persona, aun el menor de dos años, es responsable; y el único problema consiste en ajustar el tratamiento adecuado a cada uno. Por eso el Código de 1929 mantuvo para los menores de 16 años el proceso motivado por el Ministerio Público, con auto de formal prisión, conclusiones acusatorias y sentencia, si bien las sanciones señaladas para esos casos eran la libertad vigilada, arrestos escolares, segregación en escuelas correccionales, en granjas o en navíos-escuelas (art. 71), sin perjuicio de amonestaciones, extrañamientos o apercibimientos, pérdida de los instrumentos del delito, caución de no ofender, suspensiones e inhabilitaciones, y la prohibición de ir a determinados lugares.”110 Según la exposición de motivos del citado ordenamiento, del licenciado José Almaraz, el Estado tiene la obligación de aplicar a los menores medidas educativas y “tratamientos que los transformaran orgánicamente.” Respecto a este ordenamiento, CARRANCÁ Y TRUJILLO apunta que: “contra la incomprensión con que todos los países habían puesto a los niños en plan de igualdad con los delincuentes más empedernidos, en cuanto a la aplicación de sanciones incluyendo la pena de muerte; recluyéndolos en las mismas cárceles en una promiscuidad en que todavía en el siglo XIX se les veía obligados a luchar contra los delincuentes adultos o entre sí mientras otros proferían blasfemias y obscenidades y los peores perseguían a puntapiés y otras brutalidades a los menos viciosos (...) se alzó el primer impulso hacia la separación y un trato adecuado de los menores”.111 Ello, sobre todo porque “la razón apoyaba también el movimiento en pro de la reforma, pues muy fácil era pensar que todo niño abandonado y viviendo entre el vicio y la inmoralidad, debe ser rescatado y atendido antes de que en él se consoliden las cargas sociales de la enfermedad y el crimen.”112 A mayor abundamiento, debe considerarse que “con los antecedentes brumosos que siempre existen respecto de cada institución política y exagerando los propósitos de separación y tratamiento adecuado a la edad y a las condiciones de los menores, se habló de que éstos no deben enterarse de que son delincuentes, ni deben conocer a las policías sino ser tratados paternalmente, y aún por mujeres que hagan las veces de madre, como se ha pensado entre nosotros, iniciándose en Estados Unidos la práctica real de separar a los niños de los adultos en los tribunales de justicia (Massachusetts, 1863), y crear luego 110 CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl y CARRANCÁ Y RIVAS, Raúl. op. cit., p. 636. 111 IDEM. 112 IDEM. 52 tribunales especializados con edificios, procedimientos y regímenes que se consideraron propios (Chicago, 1899, y New York, 1902). De allí se difundió por todo el mundo esta nueva manera de proceder, en substancia, aunque con denominaciones y particularidades diversas en que no falta la consideración de responsabilidad penal, en algunos casos, aun cuando la separación y el trato especial subsistían.”113 México no fue ajeno a los cambios que se suscitaban en el mundo, a las ideas sobre una nueva concepción de los menores y su conducta infractora. Se buscó establecer el modelo tutelar; desde 1908, el gobierno del Distrito Federal impulsó numerosas reformas judiciales, destinadas a crear tribunales administrativos, con el objetivo de sustraer a los menores de la represión punitiva, sometiéndolos a la “tutela moral de la sociedad”. El Código Penal de 1931, hoy vigente, estableció categóricamente la base de un nuevo sistema de menores: dejarlos al margen de la represión penal y sujetarlos a una política tutelar y educativa.114 El Código Federal de Procedimientos Penales de 1934 concedió a los Tribunales Locales para Menores la jurisdicción y la competencia necesarias, para conocer de las infracciones del orden federal cometidas por menores de edad. Previamente, la Procuraduría General de la República había resuelto no consignar a los menores, ante los Jueces del Distrito Federal, sino a los Tribunales para Menores. De esta forma se trataba de tener el control de la delincuencia juvenil, tanto del orden común como federal. En el mismo año se redactó el primer Reglamento de los Tribunales para Menores y sus Instituciones Auxiliares. En 1939 se estableció un segundo reglamento, que substituyó al primero. En 1936, se creó una Comisión Instaladora de los Tribunales para Menores; ésta promovió la creación de la institución en todo el país. “Al efecto elaboró un proyecto de Ley, que pudiera servir de modelo para todos los Estados; formuló notas con las características que debieran tener los edificios; se expresaron las cualidades que deberían tener los diversos miembros del personal, y presentó ante cada gobierno local, después del estudio concreto, un proyecto de presupuesto en el que estaban comprendidos los gastos del Tribunal y los sueldos del personal.”115 113 IBIDEM, pp. 636-637. 114 Cfr. GONZÁLEZ DE LA VEGA, Francisco. El código penal comentado. Ed. Porrúa, México, 1996, p. XXXV. 115 SOLÍS QUIROGA, Héctor. op. cit., p. 37. 53 La Ley Orgánica y Normas de Procedimiento de los Tribunales para Menores y sus Instituciones Auxiliares en el Distrito y Territorios Federales, de 1941, derogó lo dispuesto por el Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal y Territorios Federales. “Esta ley contuvo errores fundamentales, como es facultar a los jueces a que impongan las sanciones que señala el Código Penal, meras penas. Conforme al artículo 20 de nuestra Constitución Federal, sólo pueden imponer penas las autoridades judiciales, pero el tribunal para menores (ahora consejo tutelar) es autoridad administrativa, no judicial y, por tanto, estaba incapacitado para imponer penas.”116 La Ley de Secretaría y Departamento de Estado, de 1958, establece en el Distrito Federal, un Consejo Tutelar para Menores Infractores de más de 6 años, e Instituciones auxiliares. El 26 de diciembre de 1973 se promulga la Ley que crea el Consejo Tutelar para Menores Infractores del Distrito Federal, publicada en el Diario Oficial el 2 de agosto de 1974. Este ordenamiento fue abrogado con la entrada en vigor de la legislación actual, que analizaremos más adelante. En sus dos primeros artículos, la Ley establecía que el Consejo Tutelar para Menores tiene por objeto promover la readaptación social de los menores de dieciocho años, mediante el estudio de la personalidad, la aplicación de medidas correctivas y de protección y la vigilancia del tratamiento; interviniendo cuando los menores infrinjan las leyes penales o reglamentos de policía y buen gobierno, o manifiesten otra forma de conducta que haga presumir, fundadamente, una inclinación a causar daños, a sí mismo, a su familia o a la sociedad, y ameriten, por lo tanto, la actuación preventiva del Consejo.117 El procedimiento era iniciado al ser puesto a disposición del Consejo Tutelar cualquier menor; el cual de inmediato sería trasladado al Centro de Observación correspondiente. La observación, tendría por objeto el conocimiento de la personalidad del menor, mediante la realización de los estudios conducentes a tal fin, conforme a las técnicas aplicables en cada caso. Los menores serían alojados 116 IBIDEM, p. 38. 117 LEY QUE CREA LOS CONSEJOS TUTELARES PARA MENORES INFRACTORES DEL DISTRITO Y TERRITORIOS FEDERALES CAPITULO I Objeto y competencia Artículo 1.- El Consejo tutelar para Menores tiene por objeto promover la readaptación social del los menores de dieciocho años en los casos a que se refiere el artículo siguiente, mediante el estudio de la personalidad, la ampliación de medidas correctivas y de protección y la vigilancia del tratamiento. Artículo 2.- El Consejo Tutelar intervendrá, en los términos de la presente Ley, cuando los menores infrinjan las leyes penales o los reglamentos de policía y buen gobierno, o manifiesten otra forma de conducta que haga presumir, fundadamente, una inclinación a causar daños, a sí mismo, a su familia o a la sociedad, y ameriten, por lo tanto, la actuación preventiva del Consejo. 54 en los mencionados centros, bajo un riguroso sistema de clasificación, atendiendo a su sexo, edad, condiciones de personalidad, estado de salud y demás circunstancias pertinentes.118 Se contemplaba además en esta ley la existencia del Consejo Tutelar Auxiliar, el cual conocería exclusivamente de infracciones a los reglamentos de policía y buen gobierno, así como de conductas delictivas de gravedad menor.119 Entre las medidas estipuladas en la ley, para la readaptación social del menor y tomando en cuenta las circunstancias del caso, se encontraba el internamiento en la institución correspondiente, o la libertad, que siempre sería vigilada. En este último caso, el menor sería entregado a quienes ejercieran la patria potestad, la tutela, o bien, colocado en un hogar substituto. La medida tendría una duración indeterminada, quedando sujeta a la revisión prevista por la misma ley.120 118 LEY QUE CREA LOS CONSEJOS TUTELARES PARA MENORES INFRACTORES DEL DISTRITO Y TERRITORIOS FEDERALES Artículo 34.- Cualquier autoridad ante la que sea presentado un menor en los casos del artículo 2o., lo pondrá de inmediato a disposición del Consejo Tutelar, en los términos de su competencia, proveyendo sin demora al traslado del menor al Centro de Observación que corresponda, con oficio informativo sobre los hechos o copia del acta que acerca de los mismos se hubiese levantado. Si el menor no hubiese sido presentado, la autoridad que tome conocimiento de los hechos informará sobre los mismos al Consejo Tutelar, para los efectos que procedan. Artículo 35.- Al ser presentado el menor, el Consejero instructor de turno procederá, sin demora, escuchando al menor en presencia del Promotor, a establecer en forma sumaria las causas de su ingreso y las circunstancias personales del sujeto, con el propósito de acreditar los hechos y la conducta atribuida al menor. Con base en los elementos reunidos, el instructor resolverá de plano, o a más tardar dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo del menor, si éste queda en libertad incondicional, si se entrega a quienes ejerzan la patria potestad o la tutela o a quienes, a falta de aquéllos, lo tengan bajo su guarda, quedando sujeto al Consejo Tutelar para la continuación del procedimiento, o si debe ser internado en el Centro de Observación. En todo caso, expresará el instructor en la resolución que emita los fundamentos legales y técnicos de la misma. 119 LEY QUE CREA LOS CONSEJOS TUTELARES PARA MENORES INFRACTORES DEL DISTRITO Y TERRITORIOS FEDERALES CAPITULO VI. Procedimiento ante el Consejo Tutelar Auxiliar Artículo 48.- Los Consejos Auxiliares conocerán exclusivamente de infracciones a los reglamentos de policía y buen gobierno y de conductas constitutivas de golpes, amenazas, injurias, lesiones que no pongan en peligro la vida y tarden en sanar menos de quince días, y daño en propiedad ajena culposo hasta por la cantidad de dos mil pesos. Cuando el caso de que se trate revista especial complejidad o amerite estudio de personalidad e imposición de medidas diversas de la amonestación, o cuando se trate de reincidente, el Consejo Auxiliar lo remitirán al Tutelar del que dependa, a efecto de que se tome conocimiento de él conforme al procedimiento ordinario. 120 LEY QUE CREA LOS CONSEJOS TUTELARES PARA MENORES INFRACTORES DEL DISTRITO Y TERRITORIOS FEDERALES CAPITULO IX. Medidas Artículo 61.- Para la readaptación social del menor y tomando en cuenta las circunstancias del caso, el Consejo podrá disponer el internamiento en la institución que corresponda o la libertad, 55 La ley prohibía terminantemente la detención de menores de edad en lugares destinados a la reclusión de mayores. Disponiendo además, para el caso de delitos cometidos conjuntamente por adultos y por menores, que las diligencias en que debieran participar los menores se llevaran a cabo, preferentemente, en el sitio en que éstos se encontraran, no autorizándose su traslado a juzgados penales, sino en casos estrictamente necesarios, a juicio del juez que siga el proceso en contra de los adultos.121 Afirma SOLÍS QUIROGA, con relación a esta ley, que: “La base legal que el Consejo Tutelar del Distrito federal tomaría, era que siendo Consejeros Tutelares los que debieran decidir el tratamiento de cada menor, no podrían imponerle sanciones que tuvieran carácter retributivo o punitivo. En efecto, aprovechando la oportunidad de que la Procuraduría General de la República convocó a un Congreso sobre Régimen Jurídico de Menores, se propuso a dicho congreso el cambio a Consejo Tutelar, dando sus características en la ponencia oficial de la Secretaría de Gobernación. Dicha ponencia no sólo fue aprobada, sino muy elogiada por los congresistas, ya que se tenía un primer período de 48 horas para resolver inicialmente la situación de menor, con la intervención del promotor, que tomaría a su cargo su representación cuando los padres estuvieran incapacitados o fueran profundamente ignorantes para defenderlo y hacer que esa resolución y las posteriores fueran apegadas principalmente a las necesidades del menor como persona, y con ánimo de protegerlo de un futuro negativo.”122 Sobre esta ley, que si bien es cierto tiene algunas mejoras, no se adecua a las reglas internacionales; cabe mencionar las palabras del maestro PORTE PETIT: que siempre será vigilada. En este último caso, el menor será entregado a quienes ejerzan la patria potestad o la tutela o será colocado en hogar sustituto. La medida tendrá duración indeterminada y quedará sujeta a la revisión prevista en la presente Ley, sin que el procedimiento y medidas que se adopten puedan ser alterados por acuerdos a resoluciones de tribunales civiles o familiares. Artículo 62.- En caso de liberación, la vigilancia implica la sistemática observación de las condiciones de vida del menor y la orientación de éste y de quienes lo tengan bajo su cuidado, para la readaptación social del mismo, considerando las modalidades de tratamiento consignadas en la resolución respectiva. Artículo 63.- Cuando el menor deba ser colocado en hogar sustituto, integrándose en la vida familiar del grupo que lo reciba, la autoridad ejecutora determinará el alcance y condiciones de dicha colocación en cada caso, conforme a lo dispuesto en la correspondiente resolución del Consejo Tutelar. Artículo 64.- El internamiento se hará en la institución adecuada para el tratamiento del menor, considerando la personalidad de éste y las demás circunstancias que concurran en el caso. Se favorecerá, en la medida de lo posible, el uso de instituciones abiertas. 121 LEY QUE CREA LOS CONSEJOS TUTELARES PARA MENORES INFRACTORES DEL DISTRITO Y TERRITORIOS FEDERALES Artículo 67.- Queda prohibida la detención de menores de edad en lugares destinados a la reclusión de mayores. 122 SOLÍS QUIROGA, Héctor. op. cit., p. 39. 56 “esta ley representa en relación con la anterior, un avance indiscutible al procurar lograr en una forma más eficiente y científica la reforma del menor, para que pueda cumplir con sus propias responsabilidades en el futuro.”123 El procedimiento establecido por este ordenamiento, a grandes rasgos, mostraba las siguientes peculiaridades: entre las medidas de readaptación se preferiría devolver a los menores a su hogar, brindándoles la orientación necesaria para ellos y para sus padres. Si se presentaba la necesidad de internarlos, ésto se haría en establecimientos abiertos; si no fuere posible, en instituciones semiabiertas y, sólo en último caso, en instituciones cerradas. Al respecto, SOLÍS QUIROGA apunta que: “en la realidad, la diferencia entre unas y otras consiste en que los establecimientos abiertos no tienen medios de seguridad física y el menor puede entrar o salir de la institución, como en su propia casa. La institución semiabierta no permite que el menor salga sino cuando, cada semana, lo hubiere merecido y contar en el exterior con alguien digno de confianza. La institución cerrada tiene medios de seguridad física y no saldrá el menor sino por decisión de autoridad”.124 A lo anterior, agrega que: “ninguna institución puede considerarse, en caso alguno, como de castigo, y en todas el menor debe estar ocupado constantemente, evitando los momentos de ocio, que tan perjudiciales son en tiempo de internación. Durante ésta, el menor debe tomar alimentos suficientes y balanceados; tener una buena cama que cuente con toda su ropa, y con lugares adecuados para guardar sus pertenencias. Se considera que el tiempo de internación debe ser indeterminado, con el objeto de que pueda modificarse cuando fuere necesario.”125 Durante el procedimiento frente al Consejo Tutelar, el promotor deberá velar por el cumplimiento de la ley y por los intereses del menor. La resolución que se emita será recurrible mediante recurso de inconformidad, de no haberse probado los hechos atribuidos al menor o por inadecuación de la medida adoptada a la personalidad de éste, la cual puede ser revisada de oficio por el Consejo Tutelar en cualquier tiempo, a beneficio del menor. Al respecto, SOLÍS QUIROGA agrega: “como se puede observar, los Consejos Tutelares no imponen penas ni castigos, sino medidas a favor del menor, para rescatarlo de la antisocialidad, de la ociosidad, de los vicios o de cualquier influencia nefasta, familiar o extrafamiliar.”126 En 1991, entra en vigor la Ley Federal para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en materia Federal, sobre la cual ahondaremos en el Capítulo II. Esta Ley, que crea 123 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino. Programa de Derecho Penal. Parte General. Ed. Trillas, México 1990, p. 579. 124 SOLÍS QUIROGA, Héctor. op. cit., p. 40. 125 IDEM. 126 IBIDEM, p. 41. 57 el Consejo Tutelar para Menores Infractores, y confirma la edad de 18 años como límite para su intervención, es la que actualmente tiene vigencia en México. Explicaremos brevemente las grandes diferencias existentes entre los dos modelos que en materia de menores, se han desarrollado en la historia independiente de México: el modelo tutelar y el modelo garantista, siguiendo para ello el interesante análisis de Elena AZAOLA.127 Hasta principios del siglo pasado, dominaba la tendencia dentro de los códigos penales, de imponer a los menores de edad una pena menor, “atenuada” en comparación con la que recibiría si tuviese la mayoría de edad. No existía, un derecho especial para menores, los niños no eran “materia” sobre la cual debía dictarse una nueva legislación. Al término de la lucha revolucionaria, surgieron múltiples grupos que influidos por las ideas en boga desde hace décadas en el mundo occidental, pugnaban porque el menor recibiera un trato especial. El desarrollo de un saber teórico sobre la infancia, en especial en los últimos años del siglo XIX, tuvo como principal consecuencia el que “la sociedad confinó el período de la infancia a un sistema cerrado y reglamentado, distinto al mundo del adulto. Así, en todas partes, después de la época del ‘descubrimiento de la infancia’, siguió la de la infancia enferma, delincuente, o en múltiples formas, desviada. El legislador (como el médico, el psicólogo o el maestro) comienza a interesarse en administrar la vida del niño, en prescribir lo que puede y lo que debe, lo que no puede y no debe hacer. En este modo, la programación que resulta del saber teórico sobre el niño es puesta al servicio de la administración, de los intereses del Estado. El saber teórico reaparece bajo los rasgos de un poder administrativo que, en adelante, estará facultado para reglamentar sobre las necesidades del niño (las que debería tener), así como sobre el grado de desarrollo que, científicamente, tendría derecho a esperarse de él.”128 Los niños y adolescentes quedaron fuera de los tribunales para adultos, y también de sus prisiones. Los internados y correccionales pasaron a ser de interés público, transfiriéndose su control de órdenes religiosas y patronatos de beneficencia, a aparatos del Estado. “Educar a estos niños en una cierta manera o ‘corregirlos’, nunca más sería una ‘obra de caridad’ o de filantropía, sino de ‘justicia’ impartida por el Estado. De este modo, si a principios de siglo [1900] existían unos cuantos establecimientos correccionales en el país, hoy en día cada estado de la República cuenta con sus leyes e instituciones propias para menores infractores.”129 127 Cfr. AZAOLA GARRIDO, Elena. “Posibilidades y límites de dos modelos de justicia para menores”. En Memoria del coloquio multidisciplinario sobre menores, diagnóstico y propuestas. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1996, pp. 19-20. 128 IBIDEM, p. 21. 129 IDEM. 58 En un primer momento, se crean instituciones específicas para los menores. La creación de una “justicia especial para menores”, se fundamenta en el señalamiento de que los tribunales y prisiones ordinarios para adultos no son un lugar adecuado para los menores, por lo que hay que crear nuevas instancias, con los requerimientos necesarios acorde a la minoridad de los sujetos. Posteriormente, con el replanteamiento de los objetivos estatales respecto a los menores, los tribunales son reemplazados por Consejos Tutelares; se afirma ahora que se ha “abandonado el derecho penal y sustraído a los menores de este territorio para incorporarlos al derecho tutelar. En éste no se habla de pena, sino de ‘tratamiento’, no de corrección sino de ‘readaptación social’, no de reclusión sino de ‘internamiento’ y no de liberación sino de ‘externación’ o ‘reintegración social’.”130 Este cambio en los conceptos fundamentales del modelo de respuesta estatal ante la conducta infractora de los menores, obedece, según afirma AZAOLA, a una concepción que “tiende a promover la imagen de un Estado protector, aun cuando en la práctica oscilara entre un modelo penal y uno asistencial. En el nivel discursivo, el acento en los Consejos Tutelares está dado por una concepción no punitiva que tiende a justificar la actuación del Estado sobre los menores con argumentos ‘técnicos’ y ‘científicos’, que no por serlo -en alguna medida al menos- dejarían de ser, al mismo tiempo, razones de poder.”131 Paradójicamente, esta política de supuesta defensa del menor, acabó colocándolo en una posición notablemente desventajosa con relación al adulto que es sujeto a proceso penal. El derecho tutelar de menores, adquirió el carácter de un auténtico régimen de excepción, en el cual el Estado, como parte omnipresente, acabó por confiscar al menor buena parte de sus derechos. Las instituciones tutelares contaban con facultades suficientes para hacerse cargo tanto de los menores que hubieran cometido una infracción penal, como de los que, a su juicio, se consideraban en ‘estado de peligro’, sometiéndolos a un mismo procedimiento y ‘tratamiento’. “Como resultado de un esquema donde el Estado se había colocado a sí mismo y asumía en un sólo órgano dependiente del Ejecutivo tanto las funciones de procurador, como las de defensor y juzgador, pero también las de protector y las de encargado de imponer, ejecutar y supervisar las sanciones, se había llegado al punto en que los menores habían perdido todos los derechos de cualquier persona sujeta a un procedimiento penal.”132 Durante los años en que estuvo en plenitud la aplicación del sistema tutelar, fue común la detención y privación de menores, sin ningún requisito legal estricto (como orden de aprehensión). Los padres podían solicitar el internamiento de sus hijos por rebeldía, sin que éstos se enteraran quien o de que se les acusaba. El 130 IBIDEM, p. 22. 131 IDEM. 132 IBIDEM, p. 24. 59 procedimiento carecía de formalidades, no era necesario comprobar con certeza la comisión de un delito por parte del menor, atendiendo al ambiguo criterio del “estado de peligro”, según el cual, buscando evitar la futura incursión criminal del menor, debía sometérsele a tratamiento ante el menor indicio de conducta irregular. Con la firma por parte de México de numerosos tratados internacionales sobre la materia que cuestionaban seriamente el modelo tutelar, se modificó la concepción estatal sobre la situación del menor infractor. Ahora, era necesario implantar un nuevo esquema, que buscase como objetivo primario, la devolución de las garantías que los menores habían perdido como consecuencia de la ambigüedad del sistema tutelar. A este nuevo modelo se le ha conocido como garantista. Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Nueva Justicia de Menores (Reglas de Beijing, 1985); las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad, 1988) y la Convención sobre los Derechos del Niño (adoptada por México en 1991); establecen, entre otros, los principios de que para que un menor pueda ser privado de su libertad, es indispensable sea sometido a un procedimiento por el cual se le compruebe la comisión de un acto expresamente prohibido por la ley penal; teniendo derecho a defenderse y a impugnar las resoluciones, debiendo salvaguardarse todos sus derechos humanos, no pudiendo sufrir ni torturas ni maltratos de ninguna especie. El auge del sistema garantista no ha estado a salvo de comentarios negativos; así, mientras para algunos constituye una auténtica panacea, para otros, “a nivel estrictamente jurídico ofrece ventajas en relación con el anterior... [pero] se trata de un retroceso que prácticamente ha devuelto a los menores al dominio, a la lógica del derecho penal, ámbito del que el derecho tutelar pensaba haberles rescatado para siempre.”133 Continuando con su análisis, se avoca ahora Elena AZAOLA al estudio del modelo garantista, el cual, afirma, aún está muy lejos de haber resuelto importantes problemas, como lo es, el desentrañamiento de lo que ha de entenderse por “justicia para menores”, al mantenerse una noción estrecha, pobre de contenido y reducida del término. Con referencia a la nueva legislación134 garantista, menciona que además de ciertos “problemas de orden jurídico (como la falta de autonomía de los defensores de menores, la falta de procedimientos de supervisión y vigilancia de la actuación del Consejo por parte de órganos externos y el empleo que promueve la nueva 133 IBIDEM, p. 25. 134 Se refiere a la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal de 1991. 60 ley, con el carácter de supletorios, de los códigos penales y de procedimientos penales, entre otros)” hay dos aspectos primordiales que cuestionan el espíritu garantista y el avance en la defensa de los derechos de los menores que la ley supone; en primer lugar, “la ausencia de ordenamientos y espacios institucionales paralelos tanto para los menores de 11 años que hubieran cometido alguna infracción como para los mayores de esa edad y menores de 18 que, sin haber cometido alguna infracción o habiéndola cometido pero sin que ésta ameritara la prescripción de algún tratamiento, requerirían, sin embargo, de asistencia y protección”; y en segundo lugar, cuestiona “la creación(...) en el Distrito Federal, casi paralela a la nueva ley, de una especie de réplica de los penales de alta seguridad para adultos que viene a ser el Centro de Atención Especial Quiroz Cuarón (“Almoloyita”, como la denominara un periodista)”, en donde se reciben a los menores que han cometido infracciones graves, de manera reiterativa, a quienes se les supone con bajo grado de adaptación social, y son “tratados y estigmatizados como sujetos “de alta peligrosidad” y reciben un trato similar al de los adultos en dicha condición, es decir, se les mantiene la mayor parte del tiempo en aislamiento y se les sujeta a severas medidas disciplinarias cuya eficacia no ha sido demostrada, además de que violan numerosos principios establecidos en los instrumentos internacionales a que hemos hecho referencia”.135 Es importante hacer mención en este apartado, de una de las fuentes más importantes del Derecho Positivo en México, la jurisprudencia. Según afirma LÓPEZ BETANCOURT, “La jurisprudencia se define como la interpretación que hacen los tribunales competentes al aplicar la ley a los supuestos en conflicto que se someten a su conocimiento. En México, la jurisprudencia judicial es la interpretación de la ley, firme y reiterada de observancia obligatoria, que emana de las ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en pleno o en salas y por los Tribunales Colegiados de Circuito”.136 Dicha interpretación de la ley, hecha en el mundo de los tribunales es fundamental, más aún, cuando adquiere carácter obligatorio, en el caso de México, cuando Tribunales Colegiados del orden federal, durante cinco ocasiones interpretan y dan su punto de vista sobre determinada conducta jurídica. La jurisprudencia consiste, como señala IÑÁRRITU Y RAMÍREZ DE AGUILAR, en “el conjunto de tesis que constituyen valioso material de orientación y enseñanza; que señalan a los jueces la solución de la multiplicidad de cuestiones jurídicas que contemplan; que suplen las lagunas y deficiencias del orden jurídico positivo; que guían al legislador en el sendero de su obra futura”.137 135 AZAOLA GARRIDO, Elena. op. cit., p. 27. 136 LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo. Manual de Derecho Positivo Mexicano. 4ª edición, Ed. Trillas, México, 1998, p. 38. 137 IÑÁRRITU Y RAMÍREZ DE AGUILAR, Jorge. “El estatuto de la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia”. En Boletín de Información Judicial. México, marzo de 1955, num.92, p. 132. 61 Dada la importancia del tema, vamos a entrar en detalles, analizando algunas de las interpretaciones que en materia de menores de edad se han realizado en los tribunales mexicanos. De inicio, hablemos de la edad penal. Establecida en la mayoría de los Estados de la República en 18 años, conlleva el hecho, como ya lo mencionamos anteriormente, de que todos aquellos menores de 18 años son considerados inimputables por la ley, y por lo tanto, no puede culpárseles de ningún hecho ilícito. De tal forma que a un menor que ha cometido una conducta tipificada en el Código Penal, no se le pueden aplicar las medidas y sanciones que establecen las disposiciones legales para los mayores de edad, pues no puede acreditarse su culpabilidad.138 138 MENORES INFRACTORES. NO SON SUJETOS A LA LEY PENAL, SINO A PROCEDIMIENTOS ESPECIALES (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO). Los menores infractores no son sujetos a la ley penal, pues de la lectura del artículo 13 del Código Penal para el Estado de Jalisco, en su capítulo IV, relativo a las causas excluyentes de responsabilidad, se desprende que: "Excluyen de responsabilidad penal las causas de inimputabilidad, las de inculpabilidad y las de justificación. I. Son causas de inimputabilidad: a) El hecho de no haber cumplido dieciocho años de edad, al cometer la infracción penal ..."; asimismo el artículo 1o. de la Ley de Readaptación Juvenil para la citada entidad, textualmente dispone: "Los infractores menores de dieciocho años, no podrán ser sometidos a proceso ante las autoridades judiciales sino que quedarán sujetos directamente a los organismos especiales a que se refiere la presente ley, para que previa la investigación y observación necesarias, se dicten las medidas conducentes para su educación y adaptación social, así como para combatir la causa o causas determinantes de su infracción ... Se considerarán menores infractores los que teniendo menos de 18 años de edad, cometan una acción u omisión que las leyes penales sancionen."; por su parte, el numeral 6o. de la referida ley especial, establece: "Son autoridades y órganos encargados de la aplicación de la presente ley: I. El Consejo Paternal de la capital del Estado y los que se establezcan en las cabeceras municipales en los términos de ley. II. La Granja Industrial Juvenil de Recuperación. III. Las dependencias del Patronato de la Asistencia Social en el Estado y los hogares sustitutos."; por otro lado, el precepto 18 de la Constitución Federal, en su párrafo cuarto, dispone: "La Federación y los gobiernos de los Estados establecerán instituciones especiales para el tratamiento de menores infractores."; con base en lo anterior, debe válidamente sostenerse que los menores de edad infractores no son delincuentes sujetos a la ley penal, y por tanto, no es posible que en el procedimiento administrativo al que se encuentren sujetos, se analice si en su detención medió o no el supuesto de la flagrancia, pues aun cuando el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, señala "En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución ..."; sin embargo, tratándose de los infractores menores de dieciocho años, al no poder someterlos a proceso ante las autoridades judiciales competentes, es obvio que quedan sujetos directamente a organismos e instituciones especiales para su tratamiento, para que a través de ellos y mediante medidas educativas y de adaptación social, procedan a combatir las causas que determinaron su infracción; de donde se desprende que si por disposición de la propia ley, los mencionados menores no pueden ser sujetos a proceso ante las autoridades judiciales, menos es dable observarse la aplicación de preceptos legales que atañen sólo a la esfera del proceso mismo (instruible sólo a personas mayores de dieciocho años), como es el caso dispuesto en el párrafo sexto, del artículo 16 constitucional (antes de su última reforma, 62 Lo que debe tomarse en consideración, es la edad que tiene el sujeto en el momento en que comete el hecho que la ley menciona como delito; es decir, como en el caso que atiende la siguiente jurisprudencia, el homicidio se cometió cuando el presunto era menor de edad, y por lo tanto, aunque cuando sea puesto a disposición de un juez ya sea mayor de edad, o cumpla esa mayoría durante su tratamiento, no es posible que se decida iniciarle un proceso penal como mayor de edad por el hecho que cometió sin poder considerársele imputable.139 publicada en el Diario Oficial de la Federación, el día ocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve, en vigor al día siguiente), el cual en lo conducente, dice: "En casos de urgencia o flagrancia, el Juez que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de ley.", apartado este, que por aludir al "Juez que reciba la consignación del detenido", necesariamente se vincula con las restantes garantías que tiene el inculpado en todo proceso del orden penal, que diáfanamente enumera el artículo 20 de nuestra Carta Magna; de ahí que no exista obligación por parte del presidente del Consejo Paternal, para calificar si en la detención de un menor, medió o no el supuesto de la flagrancia. En tal virtud, si la detención de un menor infractor se lleva a cabo sin que exista orden de aprehensión y no se da el supuesto de flagrancia, ningún perjuicio le irroga, supuesto que, se itera, los menores, por disposición legal, no deben ser sometidos a proceso penal ante autoridades judiciales competentes, y por ende, no deben aplicarse preceptos legales que atañen a la esfera del proceso mismo (aplicables sólo a mayores de dieciocho años); por tanto, no es indispensable que para la retención de un menor medie flagrancia u orden de aprehensión, en virtud de que tal requisito sólo es dable tratándose de personas imputables, respecto de las cuales exista denuncia, acusación o querella de un hecho determinado que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado en su comisión. A mayoría de datos, en el caso los menores de edad, no perpetran delitos, sino que cometen infracciones, por tanto, no pueden ser sometidos a proceso penal ante las autoridades judiciales, ni tratárseles como delincuentes, sino que quedan sujetos a las instituciones y organismos especiales, para su educación y adaptación social, conforme a lo dispuesto en los artículos 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1o., 5o., 21, 22, 23 y 24 de la Ley de Readaptación Juvenil para el Estado de Jalisco. “ SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL TERCER CIRCUITO. Amparo en revisión 92/99. Presidente y Secretario del Consejo Paternal para Menores Infractores de Guadalajara, Jalisco. 3 de junio de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: Óscar Vázquez Marín. Secretario: Ernesto Antonio Martínez Barba. 139 MENORES INFRACTORES. ORDENAMIENTOS LEGALES APLICABLES (LEGISLACION DEL ESTADO DE CHIAPAS). La conducta ejecutada por el inculpado, de privar de la vida al pasivo, es inimputable, si en el momento en que sucedieron los hechos, el inculpado era menor de edad, y por ello, no puede ser castigado conforme a las disposiciones del Código Penal, ya que para que el menor sea juzgado por éste, debe ser culpable, y para ello, es necesario que primero sea imputable, es decir, para que conozca la ilicitud de su acto y quiera realizarlo, debe tener capacidad de entender y de querer, y un menor, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley Tutelar para Menores en el Estado de Chiapas, resulta inimputable, y toda vez que la imputabilidad es un presupuesto necesario para la culpabilidad, elemento del delito, faltando éste, la conducta asumida no puede ser considerada como tal, por lo que el menor de edad se encuentra exento de la aplicación de las disposiciones penales y la corrección de su conducta se encuentra sujeta a instituciones especiales, como lo es el Consejo de Tutela para Menores; por lo tanto, si el inculpado en el momento de realizar la conducta definida legalmente como delito de homicidio, era menor de edad, no existe el supuesto jurídico para que las leyes penales le sean aplicables, y para 63 Está claro que a los menores de edad no puede aplicárseles un proceso penal que ha sido creado pensando en los delincuentes mayores;140 la minoría de edad penal deberá respetarse, aunque al menor le falte muy poco para poder considerarlo imputable. Sin embargo, ello nos lleva a pensar en el absurdo, de considerar que una persona puede pasar de ser inimputable a imputable, de madurar lo suficiente para querer y entender plenamente sus actos en cuestión de horas, según esté a punto o acabe de cumplir la mayoría de edad. Es por ello, que consideramos primordial que de inicio, debe elevarse la minoría de edad penal a los 21 años, edad a la que ya se ha alcanzado el pleno desarrollo y la madurez necesaria; debiendo tenerse presente, en primer lugar, la necesidad de aplicar un tratamiento individual a cada menor, de acuerdo a sus propias características y a las del hecho cometido. Es necesario fijar una edad que el juez de instancia tenga jurisdicción para juzgarlo, ni aun cuando en la fecha en que sea puesto a disposición del Juez Penal, haya cumplido dieciocho años, porque lo que debe tomarse en cuenta es la edad del sujeto activo en el momento de la comisión de la conducta y no una época posterior a su realización; por ello, es ilegal el proceder del Consejo Tutelar para Menores Infractores al poner a disposición de la autoridad judicial al inculpado, por el hecho de haber cumplido dieciocho años.” TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO TERCER CIRCUITO. Amparo en revisión 301/84. Dimas Cancino Penagos. 30 de agosto de 1984. Unanimidad de votos. Ponente: Isidro Gutiérrez González. Amparo en revisión 336/84. Dimas Cancino Penagos. 30 de agosto de 1984. Unanimidad de votos. Ponente: Isidro Gutiérrez González. Amparo en revisión 331/84. Manuel de Jesús Gallegos Estrada. 26 de septiembre de 1984. Unanimidad de votos. Ponente: Isidro Gutiérrez González. Amparo en revisión 335/84. Manuel de Jesús Gallegos Estrada. 26 de septiembre de 1984. Unanimidad de votos. Ponente: Isidro Gutiérrez González. NOTA: Se elimina la leyenda: "Sostienen la misma tesis 140 MENORES DE EDAD PROXIMOS A LA MAYORIA. MEDIDAS APLICABLES CUANDO DELINQUEN. (LEGISLACION DEL ESTADO DE TLAXCALA). Si al cometer los delitos que se le imputan, el inculpado era menor de edad, es incuestionable que las medidas que deben aplicársele son las prescritas en favor de los menores de edad, la circunstancia de que le faltaran seis meses, tres meses o un día para cumplir su mayoría de edad penal, no permite al juzgador, por no autorizarlo la ley, que lo trate en igualdad de circunstancias que a los mayores de edad, y si bien es verdad que el artículo 62 del Código Penal para el Estado de Tlaxcala, en su último párrafo, previene que "cuando un menor llegue a los dieciocho años de edad antes de terminar el período de reclusión que se le hubiese fijado, la autoridad encargada de la ejecución de sanciones decidirá prudencialmente si debe ser trasladado al establecimiento destinado a mayores", tal facultad no es sino una cuestión meramente administrativa que no puede trascender en facultades a las autoridades penales para que, de su propio arbitrio, puedan disponer que los menores de edad, según sus características físicas o mentales, puedan ser considerados como mayores y juzgárseles en igualdad de circunstancias que a éstos, puesto que el régimen de minoridad es el que en todo caso debe ser el aplicado”. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo en revisión 153/91. Santos Barba Meneses. 7 de mayo de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Arnoldo Nájera Virgen. Secretario: Gonzalo Carrera Molina. 64 tope, pero sabemos que esto es absolutamente convencional, y que no implica que el sujeto al cumplir esa edad, amanece con capacidad de culpabilidad. Para concluir, citamos a RODRÍGUEZ MANZANERA, para quien “se ha hablado mucho de los sistemas progresivos en materia penitenciaria, y ha sido posible comprobar sus ventajas (...) la idea central es que una persona no debe pasar en forma violenta de la prisión a la libertad. Los menores deberían entrar al sistema punitivo en forma progresiva, es decir, no pasarse de un sistema de impunidad absoluta a un sistema de punibilidad total de un sólo golpe. Por esto deben plantearse soluciones alternativas y reconocerse la imputabilidad disminuida.”141 141 RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis. op. cit., p. 341. 65 CAPÍTULO II SISTEMAS POSITIVOS DE REGULACIÓN JURÍDICA DEL MENOR INFRACTOR I.- EL MODELO ESPAÑOL Entre los antecedentes jurídicos españoles en materia de derecho penal juvenil, es de interés comentar los siguientes:142 a) El texto de la Legislación sobre Tribunales Tutelares de Menores, de 11 junio 1948, convertía a los Tribunales de Menores en híbridos administrativo- jurisdiccionales, pues se admitía la posibilidad de que se formaran por personas ajenas a la carrera judicial, nombradas por el Ministro de Justicia y que además dependían, según la Ley, de un Organismo, el Consejo Superior de Protección de Menores, dependiente a su vez del Ministerio de Justicia. Esta estructura se alteró con el D. 414/1976, de 26 febrero, que permitió al personal de la carrera judicial o fiscal en activo la compatibilidad de sus funciones con el ejercicio de la jurisdicción de menores. De acuerdo con la LO 6/1985, de 1 julio, los Tribunales Tutelares de Menores fueron sustituidos por los Juzgados de Menores, dentro de la jurisdicción ordinaria, dejando de ser jurisdicción especial. Se estableció que los Jueces de Menores tenían potestad jurisdiccional (art. 26), correspondiéndoles “el ejercicio de las funciones que establezcan las leyes para con los menores que hubieren incurrido en conductas tipificadas por la ley como delito o falta y aquellas otras que, en relación con los menores de edad, les atribuyan las leyes” (art. 97). b) Por sentencia del Tribunal Constitucional no 36/1991, de 14 de febrero, se declara nulo el art. 15 de la Legislación sobre Tribunales Tutelares de Menores, por excluir la aplicación de las reglas procesales vigentes de las demás jurisdicciones al proceso de menores, y no respetar, por tanto, los derechos fundamentales que consagra el art. 24 de la Constitución Española, contraviniendo el Tratado Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo 142 Cfr. SANCHO VERDUGO, Rafael. “Consideraciones criminológicas sobre la Ley Orgánica N. 5, de 12 de enero de 2000, reguladora de la Responsabilidad penal de los menores”. En Anuario de Justicia de Menores. Ed. Astigi, España, 2004, No. IV, pp. 82-84. 66 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y la Convención de los Derechos del Niño. c) Partiendo de la anterior declaración de nulidad, se promulga la LO 4/1992, de 5 de junio, en la cual se reforma la Ley reguladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados de Menores. Este ordenamiento establece un marco flexible para que los Juzgados de Menores puedan determinar las medidas aplicables sobre la base de valorar especialmente el interés del menor. d) Antes de que entrara en vigor la actual LORPM 5/2000, eran cincuenta y ocho los órganos judiciales que prestaban servicios con competencia en materia de menores. De ellos, sólo treinta y ocho tenían competencia exclusiva. En la Ley 38/1998, de 28 de diciembre, se preveía una planta de sesenta y tres Tribunales y Juzgados de Menores. A la entrada de la LORPM 5/2000, solo habían sido creados treinta y ocho. Atendiendo a determinados criterios estadísticos, el Servicio de Inspección propuso, en su informe del año 2000 al CGPJ, una planta judicial de sesenta y tres Juzgados de Menores. En cumplimiento de ésta y de posteriores propuestas y resoluciones sobre necesidades de planta judicial, se pasó de treinta y ocho Magistrados y Jueces de Menores en los años 1998 y 1999, a sesenta y ocho en los años 2000 y 2001. Sobre la evolución de la legislación española en materia de jurisdicción de menores, Santiago NOGUEIRA, Profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Santiago de Compostela, apunta que “La regulación normativa de la actuación de los poderes públicos sobre los menores ha estado siempre presidida por la idea tuitiva, con ausencia de todo carácter represivo; así, por ejemplo, el art. 16 de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores de 1948 excluye de modo expreso de los conceptos jurídicos del Código Penal la materia relacionada con la represión de conductas realizadas por los menores de edad penal. Por otra parte, los Tribunales Tutelares de Menores, pese a su denominación y a estar servidos por miembros de la carrera judicial, no tenían carácter jurisdiccional, de tal manera que se consideraba que su ubicación fuera del ámbito de la jurisdicción y su falta de jurisdiccionalidad eran, precisamente, indispensables para el cumplimiento de sus fines”.143 No obstante, continúa el procesalista, “en el sistema de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores (LTTM) de 1948, el sistema es, al mismo tiempo, represivo y protector, ya que los Tribunales Tutelares de Menores se ocupaban tanto del 143 NOGUEIRA GANDÁSTEGUI, Santiago. “Observaciones críticas al proceso penal de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad de Menores”. En Anuario de Justicia de Menores. Ed. Astigi, España, 2003, No. III, p. 113. 67 “enjuiciamiento” de las causas contra los menores como de la protección de éstos frente a las vulneraciones que, eventualmente, pudieran producirse de sus bienes jurídicos (...) hasta la Constitución, los Tribunales Tutelares de Menores eran unos organismos híbridos administrativo-jurisdiccionales; así, la Ley de Tribunales Tutelares de Menores prescindía de las normales garantías, tanto procesales como sustantivas -principio de la legalidad-, dado que, en su inspiración, se incardina en un modelo positivista y correccional que declara al menor de 16 años exento de toda responsabilidad.”144 No sólo los nuevos postulados teóricos, sino aún, los propios Tribunales, se vieron abocados a reinterpretar los límites de la minoridad, considerando ya no solamente el mero dato de la edad cronológica, sino, “que la verdadera causa de la atenuación de la responsabilidad reside en la madurez del sujeto, trastocando de alguna forma el fundamento atenuante de la menor edad, ya que ello no supone tratar al mayor de dieciocho años como si fuese un deficiente, que no lo es en absoluto, sino como a un individuo que no ha alcanzado la madurez necesaria para abarcar la comprensión del alcance de sus actos”.145 A ello hay que añadir la preocupación internacional por la justicia de menores, que a partir de la segunda mitad del siglo XX se ha manifestado en numerosos documentos internacionales que inciden en este ámbito. Con la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, se modifica la Ley de Tribunales Tutelares de Menores de 11 de julio de 1948, dándole al procedimiento de menores carácter constitucional. Como ya señalamos, este ordenamiento deriva de la Sentencia del Tribunal Constitucional en la cual se declara inconstitucional el art. 15 de la LTTM, el cual mandaba a los órganos encargados de estos asuntos prescindir de las formas procesales; se extienden así las garantías procedimentales constitucionales al menor, estableciéndose un hito fundamental para la consolidación del Derecho Penal juvenil en España. En opinión de MIR PUIG, con relación a la LO 4/1992, “La distinción del tratamiento de los menores y mayores de 12 años que vino a introducir la LO 4/1992 fue plausible. Sin embargo, sólo en parte nos aproximaba a la situación existente en otros países, que desde hacía tiempo preveían una fase intermedia entre la minoría de edad penal y la mayoría plena, fase durante la cual es aplicable un <>, -penal ya, pero distinto en sus consecuencias al de los mayores-. Así, en Alemania un tal Derecho penal juvenil es el aplicable a los jóvenes comprendidos entre los 147 y los 18 años, salvo que 144 IBIDEM, p. 114. 145 IBIDEM, p. 116. 68 no se pueda probar su plena imputabilidad, y a los mayores de 18 años pero menores de 21 años (<>) en ciertos casos.”146 Otro hecho considerado igualmente relevante por Santiago NOGUEIRA es la promulgación del Código Penal de 1995, en el cual se establece la minoría de edad penal en los dieciocho años. Ello no significa la inimputablidad absoluta para los menores de dicha edad, sino que, sin establecer un límite de edad inferior, se les remite a una Ley que regule la responsabilidad penal del menor.147 A. La Ley Orgánica de 12 de enero de 2000. La LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, instaura un sistema absolutamente nuevo de enjuiciamiento de las causas en las que los imputados son menores; establece un régimen normativo para todos aquellos menores presuntamente culpables de un delito, pero exentos de responsabilidad criminal según lo planteado en los Códigos Penales. La anterior legislación española (LO 4/1992) consideraba que el menor de doce años era totalmente inimputable. En el nuevo ordenamiento, la edad de la inimputabilidad absoluta se eleva a los catorce años y la Ley se dirige, fundamentalmente, a los mayores de esta edad y menores de dieciocho años. Respecto a las características de la ley, según la UNICEF, en síntesis, son cuatro los principios básicos de esta legislación: “sistema garantista, naturaleza sancionadora de contenido educativo, fines de la intervención iguales con el Derecho penal general e interés del menor como un principio de ponderación de intereses en conflicto.”148 Lo anterior, en teoría, porque es nuestra apreciación, que de origen, el ordenamiento 5/2000 presenta una inconsistencia esencial en cuanto a la manera en que aborda la cuestión de los menores infractores. Como vimos en el capítulo anterior, la evolución de la concepción del menor infractor, ha culminado en últimos tiempos señalando que éste es inimputable; entiéndase por ello, no que el menor pueda equipararse al enfermo mental, sino que no puede sujetarse a un régimen de responsabilidad penal similar al que es exigible a los adultos. 146 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 8a ed., Ed. Reppertor, Barcelona, España, 2006, p. 590. 147 NOGUEIRA GANDÁSTEGUI, Santiago. op. cit, p. 116. 148 ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xavier. UNICEF. Sistemas de Responsabilidad Penal para adolescentes, Seminario Internacional. UNICEF, Comité País Vasco, España, 2003, pp. 40-41. 69 Sin embargo, la denominación misma de la ley, hace referencia a que regula la responsabilidad penal de los menores. Ello sólo puede entenderse en el sentido de que el legislador consideró, en efecto, que al menor no puede sometérsele al esquema de los adultos, pero que si es viable aplicarle una medida en base a una responsabilidad penal. Con ello, el legislador creó un auténtico derecho penal de menores. Así, persisten las contradicciones en el esquema normativo español. Mientras por un lado, el Código Penal afirma que los menores de 18 años son inimputables; la Ley 5/2000 sienta las bases para que los menores puedan ser declarados responsables en un esquema que no deja de ser penal, en esencia, aunque sea diferente al de los adultos. En este sentido, SERRANO RUIZ-CALDERÓN afirma que: “la LORPM recoge una normativa especial que e aplica a los menores con edades comprendidas entre 14 y 18 años, de forma que estos sí deberán responder de los delitos y faltas cometidos por ellos, si bien de forma diferente a como lo harían los adultos. Lo anterior pone de manifiesto una contradicción ya señalada por la doctrina, puesto que a pesar de ser inimputables según el Código Penal, los menores comprendidos entre esas edades podrán ser declarados responsables penalmente según la LORPM.”149 A lo anterior, se añade que: “es muy difícil justificar que los menores de 18 años no sean imputables penalmente según el artículo 19 del C.P. y sin embargo se les haga responsables de los delitos y faltas cometidos, aunque sea a través de una legislación especial para menores como es la LORPM. La responsabilidad, por muy menor que sea, es penal y por lo tanto se le debe considerar imputable desde esta edad para poder aplicarles dicha legislación.”150 Más categórico resulta POLAINO-ORTS, para quien, la inimputabilidad del menor es auténticamente un mito, que además es falso.151 Veamos algunos aspectos generales respecto al esquema de justicia para menores planteado en el ordenamiento. 1. Partes en el proceso. En el proceso contra menores, se observa que en él actúan principalmente dos partes: el Ministerio fiscal y el menor; pudiendo intervenir ya también el o los 149 SERRANO RUIZ-CALDERÓN, Manuel (coord.). Los menores en protección. Ed. Grupo Difusión, Madrid, España, 2007, p. 100. 150 IDEM. 151 Véase al respecto: POLAINO-ORTS, Miguel. “La irrupción del Derecho penal del enemigo en la legislación penal de menores”. En Crónica Jurídica Hispalense. Tirant lo blanch, Sevilla, España, no. 5/2007, pp. 319-374. 70 ofendidos como tercera parte, con la naturaleza de acusadores particulares, según la reforma al artículo 25 por la LO 15/2003, que comentaremos más adelante. El primero aparece en la Ley como defensor y acusador; por un lado, el artículo 6 de la Ley 5/2000 le atribuye la “defensa de los derechos que a los menores reconocen las leyes”; y por el otro, le encarga la “vigilancia de las actuaciones que deban efectuarse en su interés y la observancia de las garantías del procedimiento”. Al Ministerio Fiscal le corresponde, a su vez, en términos del artículo 16; la incoación del expediente, para lo cual se encargará de recibir las denuncias, custodiar las piezas, los documentos y demás efectos que le hayan sido remitidos; practicar las diligencias de investigación, pudiendo acordar el archivo si tales diligencias no constituyen delito o no tienen autor conocido, notificando tal resolución a los denunciantes. Según el artículo 20, deberá incoar un procedimiento por cada hecho delictivo, salvo que aprecie la existencia de conexidad entre ilícitos. Con relación al menor, se considera que éste no goza de total capacidad, por lo que ésta debe completarse por medio de de las personas o instituciones que señala la ley. En primer término, son sus padres quienes deben complementar la capacidad jurídica del menor. Sin embargo, la ley también reconoce el derecho del menor a ser oído por sí mismo, acorde con el artículo 12 de la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño. De acuerdo con la ley, si el menor se encuentra detenido, su declaración se efectuará, en todo caso, en presencia, además de su abogado, de aquellos que ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor (art. 17.2). Si el menor no está detenido (art. 22.1), no necesita, de inicio, la asistencia de sus padres, tutores o guardadores para realizar actuaciones como: ser informado por el Juez, Ministerio Fiscal o agente de Policía de los derechos que le asisten; designar abogado que le defienda, o a que le sea designado de oficio y a entrevistarse reservadamente con él, incluso antes de prestar declaración; intervenir en las diligencias que se practiquen durante la investigación preliminar y en el proceso judicial, y a proponer y solicitar, respectivamente, la práctica de diligencias; ser oído por el Juez o el Tribunal antes de que adopten cualquier resolución que le concierna personalmente; la asistencia afectiva y psicológica en cualquier estado del procedimiento, con asistencia de los padres o de otra persona que indique el menor, si el Juez de Menores autoriza su presencia; y la asistencia de los servicios del equipo técnico adscrito al Juzgado de Menores. En palabras del procesalista NOGUEIRA GANDÁSEGUI: “Estas actuaciones, no cabe duda, forman un conjunto heterogéneo que es preciso examinar para ver si, 71 realmente, son actuaciones que el menor puede realizar por sí mismo o si habrá de necesitar la asistencia de sus padres, tutores, etc.”152 Existen ciertas actuaciones, como ser informado sobre sus derechos o ser oído directamente por el Juez, que NOGUEIRA GANDÁSEGUI llama “personalísimas”, las cuales, “ha de realizar el menor por sí mismo (y que, en su contenido, desde luego, tampoco son exclusivas del Derecho Penal de menores, ya que la opinión del menor se tiene en cuenta en decisiones que le afecten personalmente y que hayan de ser adoptadas por el Juez, por ejemplo en caso de separación de los padres -art. 92.2 del Código Civil-).”153 Otras actuaciones, pueden ser realizadas completándose por los representantes legales del menor, ya sea sus padres, tutores o similares; ello se justifica en base “a dos tipos de argumentos: uno, jurídico-positivo, y otro, teleológico o finalístico respecto a la naturaleza y los fines de la patria potestad y de otras instituciones tutelares.”154 Por lo que hace al primer aspecto, el punto de vista jurídico, NOGUEIRA GANDÁSEGUI apunta que “la designación de abogado, o la decisión de que le sea designado de oficio, es una decisión que no solo afecta al derecho de defensa, ya que es la piedra angular del mismo, sino que, además, supone la realización de un contrato de arrendamiento de servicios, porque la designación de abogado impone al cliente -en este caso, menor- la obligación del pago de honorarios (art. 44 del R.D. 658/2001, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía), de los que el solicitante de los servicios del abogado no esta automáticamente exento en caso de que la actuación sea de oficio, sino solo si obtiene el derecho a la justicia gratuita (art. 45 RD 658/2001).”155 Y desde el punto de vista teleológico, “hay que tener en cuenta que el art. 110 del Código Civil, en su redacción actual -novedad introducida por la Ley 11/1981- es consecuencia del artículo 39 de la Constitución e impone la obligación positiva de actuar en interés de los hijos. Está fuera de toda duda que el derecho de defensa del menor imputado no es una cuestión meramente procedimental, sino que constituye el núcleo de los derechos fundamentales de todo menor imputado ante un proceso penal.”156 Es muy importante también considerar en este apartado el papel de la víctima en el proceso. Del contenido de la Exposición de Motivos de la LO 5/2000 y su reflejo en el texto articulado de la Ley, puede afirmarse que el rol de la víctima en el proceso es fundamental, pues, según se sabe de la práctica judicial, si bien la mayor parte de los delitos son perseguibles de oficio, en la realidad, sólo se 152 NOGUEIRA GANDÁSTEGUI, Santiago. op. cit., pp. 144-145. 153 IDEM. 154 IDEM. 155 IDEM. 156 IDEM. 72 persiguen los delitos denunciados. La misma Exposición de Motivos de la ley apuntaba que: “Esta Ley arbitra un amplio derecho de participación a las víctimas, ofreciéndoles la oportunidad de intervenir en las actuaciones procesales proponiendo y practicando prueba, formulando conclusiones e interponiendo recursos.” Al respecto, puede afirmarse que la Ley confunde la terminología, al no distinguir entre ofendido, perjudicado y víctima, situación que requiere ser aclarada, ya que, en primer lugar, estas palabras (ofendido, perjudicado y víctima) no son sinónimos en forma alguna, ni en el lenguaje ordinario ni en el jurídico. En este sentido, se ha pronunciado NOGUEIRA GANDÁSEGUI, apuntando que: “a) Ofendido y perjudicado son términos perfectamente acuñados en el lenguaje jurídico y que expresan situaciones distintas, que frecuentemente coinciden en el mismo individuo, pero no siempre; así, por ejemplo, si un representante de joyería lleva muestrarios que son propiedad del fabricante y le son hurtados, no cabe duda de que el ofendido es el representante, y el perjudicado, es decir, quien sufre el menoscabo patrimonial, el fabricante” y; “b) Víctima es un término con escasa proyección jurídica -salvo en legislación específica sobre conductas como malos tratos, etc.-, y más bien es un concepto criminológico y, concretamente en esta disciplina, problemático, de perfiles inciertos que pueden abarcar un enorme abanico de posibilidades.”157 En su redacción original, el art. 25 de la Ley 5/2000 establecía que si el menor era mayor de dieciséis años, el perjudicado podría: 1) Personarse en el procedimiento. 2) Tener vista de lo actuado. 3) Ser notificado de las diligencias que se soliciten y acuerden. 4) Proponer pruebas que versen sobre el hecho delictivo y las circunstancias de su comisión, salvo en lo referente a la situación psicológica, educativa, familiar y social del menor. 5) Participar en la práctica de pruebas, ya sea en fase de instrucción, ya sea en fase de audiencia. 6) Recurrir la denegación del Fiscal sobre la personación. 7) Proponer pruebas en el escrito de alegaciones o en la fase de audiencia. 8) Ser oído por el Juez sobre la práctica de nuevas pruebas y sobre los hechos probados resultantes de las mismas y sobre la participación del menor, sin poder pronunciarse sobre las medidas. 9) Recurrir las resoluciones del Juez que afecten a las anteriores facultades. 10) Interponer recurso de apelación contra la sentencia del Juez de Menores. 11) Proponer prueba en segunda instancia. 157 IBIDEM, p. 147. 73 No obstante, en el mismo primer párrafo del artículo 25, se señalaba la inexistencia de la acción particular. El texto fue reformado por la Disposición Final Segunda de la LO 15/2003 de 25 de noviembre de 2003 que modificó la LO 5/2000. En la nueva redacción, se atribuye al o a los ofendidos, la posibilidad de personarse en el procedimiento como acusadores particulares, importante giro respecto a la anterior naturaleza de este numeral. Según el nuevo texto, podrán personarse en el procedimiento como acusadores particulares, las personas directamente ofendidas por el delito, sus herederos o sus representantes legales si fueran menores de edad o incapaces, con las facultades y derechos que derivan de ser parte del procedimiento, entre los que están, entre otros: a) Ejercitar la acusación particular. b) Instar la imposición de medidas a las que se refiere la ley. c) Tener vista de lo actuado. d) Proponer pruebas y participar en la práctica de éstas. Corresponde al Juez de Menores admitir la personación del acusador particular. Estas disposiciones de reforma por la LO 15/2003, contravienen lo dispuesto en el espíritu inicial de la LO 5/2000, pues en la misma Exposición de Motivos de ésta última, se afirmaba que la participación del ofendido se establecía de: “un modo limitado, ya que respecto de los menores no cabe reconocer a los particulares el derecho a constituirse en parte acusadora con plenitud de derechos y cargas procesales. No existe aquí la acción particular por los perjuidicados por el hecho criminal, ni la acción popular de los ciudadanos, porque en estos casos el interés prioritario para la sociedad y el Estado coincide con el interés del menor.” Difícil es entender esta reforma. A nuestro juicio, el legislador, atendiendo supuestamente a la necesidad de elevar el nivel de participación del ofendido en el proceso, revalorando su posición como receptor del daño que significa la conducta ilícita; le otorga el carácter de parte, con lo cual, deja de ser un mero coadyuvante con el Ministerio Fiscal, para pasar a tener el poder de actuar en el proceso de acuerdo a sus intereses; otorgándosele inclusive la posibilidad, según el inciso b) del artículo 25, de instar la imposición de las medidas al menor. Lo anterior, si bien resulta sumamente loable en un ámbito penal para adultos, en la esfera del derecho de menores nos parece incorrecto; toda vez, que se olvida que tratándose de menores infractores, lo que está en juego no son los intereses de dos particulares que entraron en conflicto; sino el interés superior del propio menor y de la sociedad en que el infante se reintegre a la conducta respetuosa de la norma por medio de la reeducación. Ello, dado que el enjuiciamiento en que se actúa no es cualquier enjuiciamiento, sino el del menor, cuya finalidad no es otra que proteger a un 74 menor en edad evolutiva, protección que podría desvirtuarse ante la puesta en escena judicial de un “particular” acusador y extremadamente punitivo, que ejercitaría su pretensión atendiendo a consideraciones ajenas al interés superior del menor vigente en este ámbito, pudiendo ser su presencia un elemento distorsionador que de lugar a disfunciones y efectos perturbadores en el sistema.158 Sobre este particular, Gerardo LANDROVE DÍAZ afirma que: “Con la coartada de alcanzar una mejor protección de las víctimas en este ámbito, la endurecedora Ley Orgánica de reforma de 25 de noviembre de 2003 ha incorporado al procedimiento de menores la acusación particular y, sobre todo, el expreso reconocimiento a instar por la misma la imposición de las medidas sancionadoras- educativas contenidas en la Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores. El dramatismo penal, que en su día se trató de evitar, se incorporó así al procedimiento de menores con una formulación mimética de la que rige el proceso penal de adultos, ignorando que la Justicia juvenil se caracteriza por la indeterminación legal de las medidas y la flexible individualización judicial de las mismas, en función de las circunstancias, personalidad e interés del menor. La acusación en el proceso no depende ya exclusivamente del Ministerio Fiscal.”159 No es lo anterior, a nuestro juicio, sino otro paso dentro del sistema español para equiparar el sistema de menores al derecho penal de los adultos. La posición se ratifica, con la nueva enumeración de derechos de la víctima y del ofendido que se hace en el reformado artículo 4 según la LO 8/2006. 2. Fases del procedimiento. Por lo que hace a las fases del procedimiento, Habiendo comentado el papel de las partes en el procedimiento de menores, describiremos las fases de éste. En la primera etapa, de Instrucción, corresponde al Ministerio Fiscal ejercitar las acciones penales. Si bien, el Ministerio Fiscal puede actuar de oficio, se establece en la ley que quienes tuvieran noticia de un acto delictivo presuntamente cometido por un menor de dieciocho años, deberán ponerlo a conocimiento del Fiscal. Así, el Ministerio Fiscal puede proceder tanto cuando medie previa denuncia, como de oficio. Ello, en el entendido de que el Ministerio Fiscal es un órgano constitucionalmente llamado a la protección de la legalidad, de acuerdo con la naturaleza jurídica que se define en su Estatuto orgánico. Si bien, NOGUEIRA 158 SANZ HERMIDA, Ágata. “La víctima en el proceso penal de menores”. En Anuario de Justicia de Menores. Ed. Astigi, España, 2001, No. I, p. 200. 159 LANDROVE DÍAZ, Gerardo. Introducción al Derecho penal de menores. 2ª ed., Tirant lo blanch, Valencia, España, 2007, p. 107. 75 considera que “las condiciones objetivas de procedibilidad, si bien son presupuestos de carácter procesal, están establecidas expresamente en el Código Penal para aquellos delitos y faltas para los que el legislador, expresamente, prevé que sólo mediante denuncia o querella se puedan perseguir”; debe considerarse que “El propio artículo 16.5 in fine dispone que, concurriendo en el mismo hecho delictivo mayores y menores, respecto de estos, el Juez de Instrucción dará cuenta al Juzgado de Menores. Por otra parte, parece lógico que, si el Ministerio Fiscal tiene el monopolio de la acusación, pueda actuar de oficio, puesto que, llegado el momento, si lo encuentra aconsejable, puede desistir del ejercicio de la acción penal; pero lo lógico es que este desistimiento venga precedido de un detenido estudio de la cuestión, lo que solo puede hacerse si previamente se ha incoado el expediente.”160 Admitida la denuncia a trámite, el Ministerio Fiscal practicará las diligencias que considere pertinentes para la comprobación del hecho y la probable responsabilidad del menor; una vez efectuado esto, el Ministerio Fiscal dará cuenta, si procede, a la incoación del expediente al Juez de Menores, abriendo la instrucción. En el ámbito del derecho punitivo, la instrucción es la etapa procesal que se integra por el “conjunto de actuaciones tendientes a esclarecer las circunstancias de un hecho con apariencia de delito, así como la averiguación de las circunstancias del presunto autor o autores (identidad, imputabilidad y culpabilidad). Estas actuaciones abarcaría la adopción de medidas cautelares tanto personales (para asegurar la sujeción del presunto responsable al procedimiento) como reales (para asegurar las responsabilidades pecuniarias en que hubiera podido ocurrir)”.161 A ello se agrega, en el procedimiento de menores, la característica de que se compruebe si conviene al interés del menor poner fin al procedimiento anticipadamente, si concurren los supuestos legales que establece el artículo 18 de la LORPM. Estas diligencias preliminares, orientadas a la comprobación del delito y de la culpabilidad del presunto infractor; corresponden al contenido del art. 16.3 de la Ley 5/2000, el cual establece, para el caso de que el Ministerio Fiscal admita a trámite la denuncia, que: “Custodiará las piezas, documentos y efectos que le hayan sido remitidos, y practicará, en su caso, las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho y de la responsabilidad del menor en su comisión”; y el art. 23 dispone que: “la actuación instructora del Ministerio Fiscal tendrá como objeto tanto valorar la participación del menor en los hechos, para expresarle el reproche que merece su conducta, como proponer las concretas 160 NOGUEIRA GANDÁSTEGUI, Santiago. op. cit., p. 151. 161 DE URBANO CASTRILLO, Eduardo y DE LA ROSA CORTINA, José Miguel. Comentarios a la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor, Aranzadi Editorial, Navarra, España, 2001, p. 115. 76 medidas de contenido educativo y sancionador adecuadas a las circunstancias del hecho y de su autor y, sobre todo, al interés del propio menor valorado en la causa.” De acuerdo con el mismo numeral, el Ministerio Fiscal no podrá practicar por sí mismo diligencias restrictivas de derechos fundamentales, sino que habrá de solicitar al Juzgado la práctica de los que sean precisos para el buen fin de las investigaciones. El Juez de Menores resolverá sobre esta petición por auto motivado. Tratándose de la detención del menor, según el artículo 17, ésta deberá llevarse a cabo con respeto a todas las garantías y derechos como el que se le informen los hechos que se le imputan y las razones de la detención, así como los derechos que le protegen; el derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo, a la asistencia letrada y a la de un intérprete cuando sea necesario, así como a ser reconocido por un médico forense. La detención deberá llevarse a cabo de manera que cause el menor perjuicio al infractor. La detención policial no puede durar más de veinticuatro horas, sin que se ponga a disposición del Ministerio Fiscal o sea liberado. Si es puesto a disposición del Fiscal, el término para que se resuelva sobre su situación (si se pone en libertad o se pone a disposición del Juez de menores competente, principalmente) es de cuarenta y ocho horas. Sintetizando, señala DE LA ROSA CORTINA que “la fase de instrucción se inicia con un acuerdo expreso del Fiscal en tal sentido. Esta fase no debe ser abierta por el Fiscal en tanto no concurran los siguientes requisitos: 1) que los hechos denunciados resulten verosímiles, 2) que los hechos denunciados tengan relevancia penal; 3) que incriminen a una o varias personas menores de edad y mayores de 14 años; y 4) que el interés de los menores implicados no exija o aconseje hacer uso del principio de oportunidad archivando directamente las actuaciones.”162 En la fase de Incoación, según determina el art. 16 de la Ley 5/2000, la decisión de incoar el expediente corresponde al Ministerio Fiscal, el cual podrá adoptar las siguientes decisiones: a) Incoar expediente, en cuyo caso dará cuenta al Juzgado de Menores. b) No incoar expediente. Esta decisión puede responder a dos tipos de razones: b.1) Que el hecho denunciado no sea constitutivo de delito. 162 IBIDEM, pp. 116-117. 77 b.2) Desistimiento del Ministerio Fiscal de la incoación del expediente cuando se trate de delitos menos graves, sin violencia o intimidación a las personas, o de faltas (art. 18). A lo anterior, cabría agregar que la “decisión de no incoar el expediente y la de desistir del mismo (...) responden a un único fin, que es el del ejercicio o no de la acción penal (...) En todo caso, el desistimiento de la incoación del expediente no significa que cese la intervención sobre el menor, ya que, por un lado, subsistirá la responsabilidad civil y se abrirá la correspondiente pieza, y, por otro, el Fiscal dará cuenta a las entidades públicas de protección”.163 A lo cual añade que: “desde el punto de vista metodológico es una cuestión fundamental, ya que la doctrina científica ha puesto en entredicho muy seriamente la constitucionalidad de la figura del Juez instructor, en cuanto que los órganos judiciales tienen como función constitucional dimanante del art. 117.3 CE la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, no la de acusar. Así pues, la instrucción encomendada al Ministerio Fiscal no puede considerarse, a nuestro juicio, una nueva particularidad de la Ley Penal del Menor, sino un paso más en la evolución legislativa, en la línea ya marcada por la Exposición de Motivos de la LECrim.”164 De la participación del Juez de Menores en la etapa de instrucción, denominada legalmente Expediente, puede verse que no instruye, pero a la vez no está ausente. “El planteamiento que hace la ley del Menor de la cuestión es perfectamente lógico; ahora bien, el legislador no ha tenido en cuenta ni el aspecto orgánico ni el aspecto procesal del problema. Desde el punto de vista procesal, ya lo hemos visto desde el principio, y es la causa por la que esta Ley ve la luz, estamos ante un verdadero processus iudicii mediante el cual el Estado encauza su poder represor. Por lo tanto, es constitucionalmente necesaria la presencia de todas las garantías del imputado en todas las fases del proceso.”165 Más aún, “desde el punto de vista orgánico, habremos de preguntarnos si el Juez de Menores que autoriza una diligencia en la que se ven comprometidos los derechos fundamentales queda “contaminado” o no. Si la respuesta es negativa, nos habremos planteado en falso este problema, pero si la respuesta es positiva existirá una importante laguna legislativa, porque ese Juez de Menores no podrá actuar en el plenario, en la fase de audiencia, como dice la Ley. En definitiva, en el juicio, puesto que la instrucción, obviamente, no lo es.” De tal suerte, que “(...) la cuestión de la imparcialidad objetiva del Juez que adopta decisiones en fase de instrucción y luego conoce del plenario es un tema que ha originado una importante jurisprudencia cuyas conclusiones no son siempre concordantes y presentan importantes problemas interpretativos, al ser necesario que el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional hayan ido pronunciándose, caso por caso, 163 NOGUEIRA GANDÁSTEGUI, Santiago. op. cit., p. 151. 164 IBIDEM, p. 152. 165 IBIDEM, p. 155. 78 sobre si determinadas actuaciones de un Juez durante la instrucción comprometen su imparcialidad objetiva.”166 Durante el proceso de instrucción del expediente, el Ministerio Fiscal deberá requerir, en términos del artículo 27, que el equipo técnico proceda a la elaboración de su informe o a la actualización del mismo, cuando exista con anterioridad; el cual deberá entregarse en un plazo de diez días. Una vez elaborado éste, se remitirá inmediatamente al Juez de Menores dando copia del mismo al asistente letrado del menor. Respecto al informe del equipo técnico, se apunta que “En nuestra opinión, el informe debe ceñirse a las circunstancias que, en su caso, pudieran haber influido para la presunta comisión del hecho denunciado y no cualquier otro comportamiento o circunstancia del menor que puedan aconsejar la adopción de una medida, pues las medidas contempladas en esta Ley son respuesta a los hechos objeto de denuncia, una vez acreditados, y no respuesta a las necesidades detectadas en el menor, para las que existen otras medidas aplicables desde las instituciones de protección.”167 A mayor abundamiento, sobre la imparcialidad del Equipo Técnico, se apunta que: “La adscripción funcional del Equipo Técnico al Ministerio Fiscal, parte del proceso, puede ser cuestionada desde el punto de vista de su imparcialidad. Quizá sería más correcta la adscripción repetida a lo largo de toda la Ley Orgánica, a los Juzgados de Menores, sin perjuicio de que emitan el informe referido en este precepto a instancias del Ministerio Fiscal.”168 Es viable, que el Ministerio Fiscal solicite al Juez la ejecución de medidas cautelares, según el artículo 28, cuando existan indicios racionales de que el menor se sustraiga de la acción de la justicia, o que atente contra los bienes jurídicos de la víctima. Estas medidas, pueden consistir en internamiento en centro en el régimen adecuado, libertad vigilada, prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, entre otras. La medida durará hasta que recaiga sentencia firme. Sobre las medidas cautelares, se ha apuntado que: “La Ley Orgánica refleja quizás una cierta contradicción entre las finalidades de las medidas cautelares, al hablar por un lado de evitar el “riesgo de eludir u obstruir la acción de la justicia” y luego de “medidas cautelares para la custodia y la defensa del menor expedientado”. Las posibles medidas en defensa del menor no tienen justificación 166 IDEM. 167 Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores. 2ª ed., COLEX, Madrid, España, 2007, p. 176. 168 IBIDEM, p. 177. 79 en un proceso penal, sin perjuicio de otras medidas protectoras necesarias pero independientes del proceso penal.”169 De especial interés nos resulta la posibilidad de que pueda imponerse al menor la medida de internamiento; esto, a nuestro juicio, constituye una violación al principio de interés superior del menor, toda vez, que se autoriza a que se le imponga una medida restrictiva de su libertad, que es una auténtica prisión preventiva, aún cuando sea llamada cautelar, sin que medie sentencia judicial que resuelva sobre su culpabilidad en el acto; quebrantando la presunción de inocencia y el principio de que no sea sometido a medidas restrictivas de la libertad sino como última instancia. Acabada la instrucción, según el artículo 30, el Ministerio Fiscal resuelve la conclusión del expediente, notificando a las partes, y lo remite al Juzgado de menores con las piezas de convicción, los efectos existentes, así como un escrito de alegatos refiriendo la descripción de los hechos, la valoración jurídica de éstos, el grado de participación del menor, acompañada de una reseña sobre sus circunstancias personales y sociales; proponiendo al Juzgador, las medidas a imponer según la ley, fundamentadas jurídica y educativamente. En esta etapa, puede a su vez solicitarse el sobreseimiento. Inicia la segunda etapa del procedimiento, consistente en las alegaciones del Ministerio Fiscal; los trámites de preparación de la audiencia, en la cual el menor será juzgado oralmente; y finalmente la celebración de ésta. Recibidos los documentos del Ministerio Fiscal por el Juez, éste abre el trámite de audiencia; el Secretario judicial da traslado a quienes ejercitan la acción penal y civil (entiéndase, el o los ofendidos), para que en un término de cinco días hábiles formulen sus escritos de alegatos y propongan las pruebas que consideren. Posteriormente, se da traslado de todo lo actuado al defensor del menor, para que éste en un término de cinco días hábiles formule a su vez alegaciones y proponga pruebas. Presentadas las alegaciones y ofrecidas las pruebas por el defensor del menor, el Juez de menores, dentro del plazo de cinco días acuerda sobre la procedencia de las pruebas, mediante auto de apertura de la audiencia; corresponde al Secretario señalar día y hora para la celebración de ésta, lo cual deberá ser dentro de los diez días siguientes. Al respecto, se señala que: “Parece que la decisión del Juez de Menores de abrir el trámite de audiencia es un mero acto procesal de trámite, sin que tenga la trascendencia que se otorga en la jurisdicción de adultos al auto resolviendo la apertura de juicio oral (control jurisdiccional frente a acusaciones infundadas) (...) De hecho, encomienda al Secretario Judicial del Juzgado de Menores la 169 IBIDEM, p. 183. 80 incorporación del escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal y el traslado de las actuaciones a las acusaciones particulares, a la defensa del menor y a los responsables civiles sin control judicial.”170 La audiencia, en términos del artículo 35, debe celebrarse con la presencia de: a) el Ministerio Fiscal b) las partes personadas, es decir, el o los ofendidos c) el letrado del menor d) un representante del equipo técnico que haya emitido el informe previo e) el propio menor, pudiendo acompañarse de sus representantes legales. f) en ciertos casos, el representante de la entidad pública de protección o reforma, cuando se hayan ejecutado medidas cautelares, o el menor hubiera sido sometido previamente en otro procedimiento a una medida. g) sin ser obligatoria su presencia, las personas a quienes se exija responsabilidad civil. La audiencia se celebrará atendiendo a los principios constitucionales de publicidad, pudiendo el Juez de menores, acordar que se realice a puerta cerrada cuando así lo exija el interés del menor o de la víctima. Iniciada la audiencia, el Juez informará al menor de las medidas y la responsabilidad civil solicitadas por el Ministerio Fiscal, así como de la acusación particular cuando exista; junto con los hechos en que se fundan. El menor, asesorado por su letrado, deberá expresar su conformidad o inconformidad con los hechos aducidos, los alegatos y las medidas propuestas. Si se expresa la conformidad, el Juez dictará la resolución en dichos términos. Si se expresa inconformidad, se pasará a desahogar la prueba o pruebas referidas al punto en controversia. Practicadas las pruebas, el Juez oirá al Ministerio Fiscal, a quien haya ejercitado la acción penal, al letrado del menor y al resto de los actores presentes, como el actor civil o los terceros responsables civilmente; para que se expresen con relación a la valoración de la prueba, su calificación jurídica y la procedencia de la medida propuesta, dando espacio en este último renglón, a la opinión del equipo técnico y de la entidad pública de protección o reforma. Por último, se dará al menor la voz, y el expediente se declarará visto para sentencia, la cual deberá dictarse en un plazo máximo de cinco días tras la finalización de la audiencia, según dispone el artículo 38. No sobra señalar, que la sentencia deberá cumplir con los requisitos que se exigen por la Ley Orgánica del Poder Judicial para las resoluciones judiciales. 170 IBIDEM, p. 195. 81 Respecto a los recursos, se incluyen en la LO 5/2000 los de apelación y reforma, en términos del artículo 41; u el de casación para unificación de doctrina, según el artículo 42. Por último, con relación a la Disposición Transitoria Única de la LORPM, prevista para atender el proceso de transición al nuevo sistema que deja sin efectos la ley de 1992; se prevé que los menores que se encontraren cumpliendo medidas con base en el régimen anterior, continuarán la extinción de las mismas según el contenido de la ley 4/1992; salvo en el caso de los menores de catorce años, para quienes cesará el cumplimiento de toda medida, además de otras disposiciones que tienden a la aplicación retroactiva de la LORPM 5/2000, en beneficio de los menores. Al respecto, se apunta que “todo régimen transitorio es complejo, en especial si se trata de una norma penal, ya que ésta tiene carácter retroactivo siempre que sea más favorable, aplicándose a hechos anteriores a su vigencia.”171 B. La Reforma por la Ley Orgánica de 4 de diciembre de 2006 El 5 diciembre de 2006, fue publicada la LEY ORGÁNICA 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Atendiendo a la Exposición de motivos de esta disposición, transcurridos cinco años desde la aprobación de la Ley Orgánica 5/2000, el Gobierno realizó una evaluación de los resultados de aplicación. Se cita textualmente: “Las estadísticas revelan un aumento considerable de delitos cometidos por menores, lo que ha causado gran preocupación social y ha contribuido a desgastar la credibilidad de la Ley por la sensación de impunidad de las infracciones más cotidianas y frecuentemente cometidas por estos menores, como son los delitos y faltas patrimoniales. Junto a esto, debe reconocerse que, afortunadamente, no han aumentado significativamente los delitos de carácter violento, aunque los realmente acontecidos han tenido un fuerte impacto social. Con el objetivo de resolver estos problemas, esta Ley Orgánica plantea la revisión de determinados aspectos de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.”172 171 DOLZ LAGO, Manuel Jesús. Derecho Transitorio Penal de Menores (Comentarios al Derecho Transitorio de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los menores). Dykinson, Madrid, España, 2001, p. 55. 172 LEY ORGÁNICA 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Exposición de motivos. 82 Lo anterior, se entiende en un único sentido: tras cinco años de entrada en vigor de la ley, ésta no ha contribuido a la disminución del fenómeno del menor infractor; por lo contrario, el índice de estas conductas se ha elevado. Ante este panorama, el legislador español considera necesario efectuar reformas a la ley, pero esto lo hace en un sentido que como hemos venido sosteniendo a lo largo de este trabajo, no es precisamente el más adecuado: elevando la severidad, y por ende, el carácter punitivo de las medidas aplicables a menores infractores. Lo que no fue considerado, es que este fracaso de la LO 5/2000 bien pudiera adjudicarse al mismo modelo de justicia cuasi-penal elegido por los legisladores para atender el problema de los menores infractores. Con ello me refiero a lo que Fátima PÉREZ JIMÉNEZ, con relación a la promulgación de la LORPM 5/2000 y su sistema penal, expresa basándose en APARICIO BLANCO: “ni nuestro texto constitucional ni los acuerdos internacionales obligan al legislador a abordar el problema de la delincuencia de menores a través de un modelo de justicia penal. Si se ha optado por esta solución, se tendrá que hacer sin ambigüedades, aceptando sus limitaciones, sin ignorar el frecuente fracaso del sistema penal como instrumento para la lucha contra el delito y la prevención de la reincidencia. A esta situación, se suma el hecho de que esta Ley Orgánica se ha redactado y aprobado sin conocer la realidad social sobre la que se va a actuar y sin acudir a estudios criminológicos foráneos que dejen ver los efectos del sistema de justicia juvenil.”173 No obstante, en plena contradicción de principios, el legislador trata de asumirse como defensor del interés superior del menor, mientras que en el texto legal, lejos de conciliar, subordina éste al ejercicio de una revitalizada función punitiva. Así se ve en la misma Exposición de Motivos: “El interés superior del menor, que va a seguir primando en la Ley, es perfectamente compatible con el objetivo de pretender una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho cometido, pues el sistema sigue dejando en manos del juez, en último caso, la valoración y ponderación de ambos principios de modo flexible y en favor de la óptima individualización de la respuesta. De otro modo, nos llevaría a entender de un modo trivial que el interés superior del menor es no sólo superior, sino único y excluyente frente a otros bienes constitucionales a cuyo aseguramiento obedece toda norma punitiva o correccional.”174 Así, bajo el concepto de “mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho cometido”, se justifica el aumento en el carácter penal de las medidas aplicables al menor; desvirtuando el que a nuestro 173 PÉREZ JIMÉNEZ, Fátima. Menores infractores: Estudio empírico de la respuesta penal. Tirant lo blanch, Valencia, España, 2006. pp. 130-131. 174 LEY ORGÁNICA 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Exposición de motivos. 83 juicio debiera ser su carácter rehabilitador, ajeno al mero interés punitivo o correccional. Incide en la esfera del Derecho de menores, el principio de proporcionalidad, que se había considerado marginado de este ámbito jurídico, siendo exclusiva su aplicación en el derecho penal de adultos. Con la reforma 8/2006, “La clásica ruptura del Derecho Penal de menores con el principio de proporcionalidad, más propio de un sistema retributivo y puramente sancionador, cede ante unos postulados normativos que declaran expresamente la verdadera naturaleza del sistema de responsabilidad de menores. Junto a esta expresa manifestación, muchas son las alusiones normativas que indirectamente, sin expresar abiertamente la proporcionalidad, contribuyen a una identificación directa con la misma. El artículo 7.3 de la Ley que contempla los principios inspiradores en la aplicación de las medidas, aunque no alude de manera expresa a la mencionada proporcionalidad, destaca que en la elección de la medida se atenderá a “la valoración jurídica de los hechos”, inciso que ha sido interpretado por la doctrina como un resquicio del principio de proporcionalidad al que se quiere eludir.”175 En esta misma tesitura, “se amplían los supuestos en los que se pueden imponer medidas de internamiento en régimen cerrado a los menores, añadiendo al ya existente los casos de comisión de delitos graves y de delitos que se cometan en grupo o cuando el menor perteneciere o actuare al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.”176 Además, “se adecua el tiempo de duración de las medidas a la entidad de los delitos y a las edades de los menores infractores, y se suprime definitivamente la posibilidad de aplicar la Ley a los comprendidos entre dieciocho y veintiún años”.177 Esta última disposición, que a nuestro juicio era un importante avance en la materia, al extender la posibilidad de inimputabilidad a quienes por su estado de madurez, si bien tuvieran más de 18 años, aún podían considerarse menores, ha sido suprimida por, insistimos, la irreflexividad que acompaña a la solicitud de medidas que atienden sólo los síntomas, y no las causas del problema. Ello, dado que con el establecimiento de este régimen de mayores de 18 años, se reconocía la imposibilidad de fijar un criterio absoluto como punto de partida para considerar la plena madurez del individuo. Sobre ello, coincidimos en que dicha previsión probaba “que el legislador español es consciente de que no existe una diferencia tajante en el grado de madurez entre los denominados menores y los jóvenes, y que no basta con la reducción de la pena en uno o dos 175 PÉREZ MACHÍO, Ana Isabel. El tratamiento jurídico-penal de los menores infractores –LO 8/2006-. Tirant lo blanch, Valencia, España, 2007, Colección Monografías 412, p. 85. 176 IDEM. 177 IDEM. 84 grados, sino que a veces estos jóvenes requieren un tratamiento equiparado al de los menores. De ahí la necesidad de reconocer una fase de transición del adolescente (18 a 21 años).”178 Por otro lado, “se añade una nueva medida, semejante a la prevista en el Código Penal, consistente en la prohibición al menor infractor de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez”.179 Esta disposición, también tiende a regresar al menor infractor al ámbito del derecho penal, al aplicarle una disposición prevista para adultos, además de que puede considerarse violatoria de garantías por las facultades discrecionales que otorga al juez. Mucho más grave aún resulta la nueva facultad otorgada al “juez para poder acordar, previa audiencia del Ministerio Fiscal y la entidad pública de protección o reforma de menores, que el menor que estuviese cumpliendo una medida de internamiento en régimen cerrado y alcanzase la edad de dieciocho años, pueda terminar de cumplir la medida en un centro penitenciario cuando su conducta no responda a los objetivos propuestos en la sentencia. Al mismo tiempo, si la medida de internamiento en régimen cerrado se impone al que ha cumplido veintiún años o, impuesta con anterioridad, no ha finalizado su cumplimiento al alcanzar dicha edad, el juez ordenará su cumplimiento en un centro penitenciario, salvo que excepcionalmente proceda la sustitución o modificación de la medida.”180 Con la anterior disposición, la ley cumple el cometido de criminalizar completamente al menor, encausándolo ya de por vida a la carrera criminal. Es imposible pensar que un menor, que después de haber sido internado en un establecimiento para menores, pase a terminar su condena a un centro para adultos pueda alcanzar alguna rehabilitación. Por lo contrario, obtendrá un auténtico Título en delincuencia, siendo estigmatizado de por vida. Las demás reformas van en el mismo sentido: se aumentan las causas que posibilitan adoptar medidas cautelares; se amplía la duración de la medida cautelar de internamiento; y más aún, se otorgan al juez amplias facultades para individualizar la o las medidas que deba cumplir el menor infractor. En la redacción original del texto de la LO 5/2000, la medida de internamiento como medida cautelar, sólo podía durar tres meses, prorrogables por otros tres. 178 MAPELLI CAFFARENA, Borja, et. al. Comentarios a la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los menores. IAAP Instituto Andaluz de Administración Pública, Junta de Andalucía, Consejería de Justicia y Administración Pública, Sevilla, España, 2002, p. 56. 179 LEY ORGÁNICA 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Exposición de motivos. 180 IDEM. 85 Con la reforma por LO 8/2006, el término de esta medida se extendió a seis meses, prorrogables por otros tres. Al respecto, LANDROVE DÍAZ ha señalado que: “en este ámbito se ha optado con dicha reforma por un criterio en abierta contradicción con una consolidada doctrina internacional sobre la medida cautelar de internamiento (sin eufemismos, prisión preventiva de menores) que sólo justifica su adopción en supuestos excepcionales, como último recurso y durante el plazo más breve posible.”181 Especial atención, merece la reforma que hace la Ley Orgánica, con relación a los derechos de las víctimas y ofendidos. Según la Exposición de Motivos, se “refuerza especialmente la atención y reconocimiento de los derechos de las víctimas y los perjudicados, entre los que se encuentra el derecho a ser informado en todo momento, se hayan o no personado en el procedimiento, de aquellas resoluciones que afecten a sus intereses. Asimismo, y en su beneficio, se establece el enjuiciamiento conjunto de las pretensiones penales y civiles.”182 Lo anterior, como ya señalamos en el apartado anterior, con relación a la LO 15/2003, si bien resulta sumamente loable en un ámbito penal para adultos, en la esfera del derecho de menores nos parece incorrecto; toda vez, que el legislador se olvida de que tratándose de menores infractores, lo que está en juego no son los intereses de dos particulares que entraron en conflicto; sino el interés superior del propio menor y de la sociedad en que se forme en el infante una actitud respetuosa de la norma, por medio de la educación. La nueva redacción del artículo 4, ratifica, en esencia, el derecho de la víctima o del ofendido a fungir como parte en el proceso, es decir, a ejecutar una acción penal particular. La medida, que a nuestro juicio resulta inadecuada para el Derecho de menores infractores, responde a una errónea intención del legislador de reconocer en el proceso de menores instituciones que se encuentran vigentes en el procedimiento penal de adultos, obedeciendo sin duda, a un aumento en la alarma social respecto a la delincuencia juvenil. Con esta reforma, el legislador relega, insistimos, el principio de que el derecho de menores debe caracterizarse precisamente por su naturaleza no penal. No obstante, algunos tratadistas han visto con buenos ojos esta inclusión de figuras punitivas en el derecho de menores; por ejemplo, DE URBANO CASTRILLO, apoya la reforma en los siguientes términos: “Esta decisión del legislador es coherente con el movimiento internacional que en los últimos años trata de rescatar del olvido a la víctima en detrimento del papel predominante que se ha otorgado a los derechos del acusado (...) de lo que se trata es de recordar la existencia de un principio de elemental igualdad de armas, que se deriva de la 181 LANDROVE DÍAZ, Gerardo. op. cit., p. 110. 182 LEY ORGÁNICA 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Exposición de motivos. 86 necesidad de que las partes en conflicto (...) cuenten con los mismos medios de ataque y defensa, e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales”.183 Apología en la que bien podríamos coincidir, salvo por el hecho de que nuestra disciplina no es el Derecho penal, sino el Derecho de menores infractores; dentro del cual, es nuestra convicción, que ni el menor debe tildarse como acusado, ni la perspectiva del problema debe ser la de entender la criminalidad del menor como un conflicto de intereses entre particulares, por el interés superior para la sociedad que representa la reeducación del menor, antes que su mera criminalización. En síntesis, consideramos que en su aspecto general la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, lejos de constituir un avance en la consolidación del Derecho para menores infractores, constituye un retroceso. Ante la alarma social que han generado los ilícitos, la autoridad prefiere optar por el camino más espectacular, elevando el rigor de las medidas y del procedimiento en si mismo, con lo cual, lejos de contribuir a disminuir los índices de infracciones minoriles, al atender sólo el aspecto punitivo y correccional regresa auténticamente al menor al derecho penal, contribuyendo a su criminalización, y a la consolidación definitiva de los delincuentes juveniles como un grupo de estigmatizados, a los que en lugar de rehabilitar, reeducar, resocializar o como se prefiera; hay que vigilar y castigar. En sentido similar, PÉREZ MACHÍO concluye que “En definitiva, el modelo política-criminal que subyace en la nueva Ley Orgánica 8/2006 (...) se sustenta en un incremento de la finalidad punitiva a través de la ampliación de la extensión de las medidas de internamiento y la regulación de la posibilidad de su cumplimiento en un centro penitenciario al alcanzar el sentenciado la mayoría de edad. De este modo (...) se frustra cualquier posibilidad de dar continuidad al proceso educativo, laboral y de reinserción social ya iniciado, al producirse un alejamiento de los postulados fundamentales que informan esta materia (...) y al consolidarse definitivamente un sistema de Derecho Penal de menores que no sólo prima la medida de internamiento en régimen cerrado –cuya correcta conceptualización debiera haber impulsado el uso del término “pena juvenil”- frente a cualesquiera otras, sino que también posterga las finalidades educativas y resocializadoras en pro de respuestas puramente sancionadoras, más propias de un Derecho Penal retributivo.”184 183 DE URBANO CASTRILLO, Eduardo y DE LA ROSA CORTINA, José Miguel. op. cit., p. 47. 184 PÉREZ MACHÍO, Ana Isabel. op. cit., pp. 150-151. 87 La postura del legislador, a nuestro juicio es errónea, toda vez que se olvida la finalidad educativa que se exige de un Derecho de menores acorde a los avances del derecho; y se asume la mera intención punitivo-retributiva, como reacción del Estado frente a la violación de la norma. Al respecto, como bien apunta RODRÍGUEZ DEVESA, “entiendo que debe elaborarse un nuevo dispositivo para intentar detener las fuertes oleadas de la criminalidad juvenil, incluida la de los semi-adultos, en la inteligencia, claro está, de que ni el Estado ni nadie está autorizado por ningún concepto a privar a ningún joven de su derecho a la educación, que le ha de colocar en igualdad de condiciones con los demás miembros de la comunidad en la lucha por la vida. Quiere decirse con ello que cuando se trata de optar por una pena genuina, su ejecución ha de ser compatible con el agotamiento de las posibilidades educativas cuando de delincuentes jóvenes se trata.”185 No ha de lograrse un adecuado proceso de reeducación del menor, cuando éste debe intentar desarrollarse en un ambiente hostil, autoritario, castigador y represivo; en un sistema que ante su condición de infractor, debida en gran medida a condiciones de hecho ajenas a su voluntad, lejos de pugnar por su reeducación y resocialización, lo criminaliza y margina, etiquetándolo definitivamente como delincuente. “El niño, el más preciado tesoro de la naturaleza, el joven de hoy y hombre del mañana, no acaba de incorporarse a una vida social digna, progresiva y en conformidad con los tiempos nuevos.”186 II.- EL MODELO MEXICANO El Derecho de menores rige en el ordenamiento jurídico la protección integral del menor de edad, hasta que forme en plenitud su personalidad; requiere en el ordenamiento social de todo un sistema de medidas tutelares, para realizar esta pretensión a través de la educación concebida en función de ofrecerle las mejores oportunidades de vida y acceso a los valores. Menciona Roberto TOCAVEN al respecto lo siguiente: “El derecho de menores es un sistema de normas de conducta para aquellos cuya personalidad está formándose y no han alcanzado la mayoría de edad y que involucra su educación y protección para que alcance el desarrollo integral de su personalidad, mas no por ello dejándolo fuera del derecho cuando realiza actos antijurídicos. En esta dimensión del Derecho de Menores, el derecho correccional de menores 185 RODRÍGUEZ DEVESA, José María, et. al. Delincuencia juvenil. Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Santiago, Burgos, España, 1973, p. 214. 186 LÓPEZ RIOCEREZO, José María. Delincuencia juvenil. Profilaxis y terapéutica. Editorial V. Suárez, Madrid, España, 1963, Tomo I, p. 114. 88 adquiere su pleno significado y donde lo tutelar tienen una conceptualización nueva y dinámica porque no pretende sustraer al menor del cumplimiento de la ley, sino por el contrario, situarlo en el mundo de su propia ley para armonizar a través de la nueva norma de conducta los intereses de la sociedad y este grupo mayoritario que está retardando el desarrollo por desajuste a la normatividad vigente expresado en antisocialidad y antijuridicidad”.187 Las medidas tradicionalmente conocidas se determinan en devolver al menor al control de su familia, colocarlo en el hogar de terceros, internarlo en un establecimiento de rehabilitación, o someterlo a un régimen de libertad vigilada. Casi toda la doctrina es unánime, al considerar que hasta donde sea posible debe evitarse la internación del menor para que no se desvincule de su medio familiar y social; surge así la libertad vigilada como la medida más eficaz porque no retarda el proceso de la integración. Como es sabido, la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, constituye el instrumento internacional de mayor impacto político y social a nivel mundial, con gran influencia, para procurar una mayor protección y defensa de los derechos humanos de la niñez, en el ámbito interno de los Estados Partes, que han ratificado dicho instrumento internacional. De ella derivan los principios de la Doctrina de la Protección Integral;188 los cuales, comprenden diversas instituciones 187 TOCAVEN GARCÍA, Roberto. Elementos de la criminología infanto-juvenil. Ed. Porrúa, México, 1991, p. 147. 188 El sistema mexicano de justicia penal para los menores y la doctrina de las Naciones Unidas para la protección integral del niño y la niña. Publicaciones de la CNDH, México, 1996, pp. 19-56. Entre dichos principios destacan: 1. El principio de vulnerabilidad social (Artículo 40.1 de la Convención). 2. Criterio de leyes, procedimientos y autoridades específicos (Artículo 40.3 de la Convención). 3. Derecho a ser tratado con humanidad y dignidad de acuerdo a su condición (Artículo 37.C de la Convención). 4. Principio de determinación exacta de una edad mínima y una máxima de imputabilidad penal (Artículo 40.3.A de la Convención). 5. De no aplicación de prisión perpetua o de la pena de muerte (Artículo 37.A de la Convención). 6. De asistencia a niños no imputables (Artículo 40.3.B de la Convención). 7. Principio que recoge el derecho de comunicación del niño con su familia en todas las fases del procedimiento y de la ejecución de la prisión (Artículo 37.C de la Convención). 8. Reserva de ley (Artículo 40.2.A de la Convención). 9. Principio de culpabilidad (Artículo 40.2.A de la Convención). 10. Principio de proporcionalidad entre la infracción y la medida (Artículo 40.1 de la Convención). 11. Principio de la subsidiariedad en la aplicación del internamiento (Artículo 40.4 de la Convención). 12. De la aplicación de la norma más favorable (Artículo 40.1 de la Convención). 13. Principio de Jurisdicción (Artículo 40.2.B.III de la Convención). 14. Principio que recoge el derecho de impugnación (Artículo 40.2.B.III de la Convención). 89 que pugnan por otorgar al menor amparo suficiente al ser sujeto a un procedimiento; reconociendo, por ejemplo, su vulnerabilidad social, la necesidad de que sea sujeto a leyes, procedimientos y autoridades específicos, siendo tratado con humanidad y dignidad de acuerdo a su condición. Se exige, de inicio, que las legislaciones de los diversos Estados determinen con exactitud una edad mínima y una máxima de imputabilidad penal; prohibiéndose terminantemente penas como prisión perpetua o de muerte. Entre las garantías específicas que deben gozar los menores durante el proceso, se incluye el derecho a sostener comunicación con su familia en todas las fases del procedimiento; derecho de impugnación; protección contra actos de tortura y tratos crueles; derecho a la privacidad en todas las fases del procedimiento; derecho de acceso a la jurisdicción de protección de garantías constitucionales; derecho a la no autoincriminación; derecho de intérprete; derecho a una pronta asistencia jurídica y social. Por lo que hace a los principios procesales, se mencionan el de reserva de ley, culpabilidad, proporcionalidad entre la infracción y la medida, subsidiariedad en la aplicación del internamiento, aplicación de la norma más favorable y de Jurisdicción; entre otros. En esta Convención, se definen precisa y detalladamente derechos de carácter individual y social de los menores de edad, tales como el derecho a la vida, al desarrollo, a la protección de acuerdo a la edad, a expresar sus sentimientos e ideas con la seguridad de que serán tomados en cuenta, garantías durante los procedimientos cuando se vean afectados por la comisión de las conductas antisociales, y, el derecho a la educación, salud, cultura y recreación, entre otros. México ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, el 21 de septiembre de 1990, propiciando con ello el compromiso de adecuar la legislación nacional a los postulados de la citada codificación internacional, como fue el caso, 15. Principio que recoge el derecho de protección contra actos de tortura y tratos crueles (Artículo 37.A de la Convención). 16. Principio que recoge el derecho de privacidad del menor en todas las fases del procedimiento (Artículo 40.2.B.VII de la Convención). 17. Principio de legalidad respecto de actos de molestia con motivo de la intervención punitiva (Artículo 37. B de la Convención). 18. De excepcionalidad de la detención durante el proceso (Artículo 37.B de la Convención). 19. Principio que recoge el derecho de acceso a la jurisdicción de protección de garantías constitucionales (Artículo 37.D de la Convención). 20. Principio de presunción de inocencia (Artículo 40.2.B.I de la Convención). 21. Principio que recoge el derecho de no autoincriminación (Artículo 40.2.B.IV de la Convención). 22. Principio de defensa (Artículo 40.2.B.VI de la Convención). 23. Derecho de intérprete (Artículo 40.2.B.VI de la Convención). 24. Derecho a una pronta asistencia jurídica y social (Artículo 37-C de la Convención). 90 de la ya mencionada “Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal”. Las garantías de seguridad jurídica de los menores, que la propia Convención estatuye en sus artículos 37 y 40, son de singular trascendencia, porque procuran eliminar la discriminación que ha prevalecido desde hace muchos años en los distintos países -entre ellos México- donde a los menores de edad, con el argumento de no ser sujetos de derecho penal, no les asisten las garantías y formalidades esenciales que conlleva todo el procedimiento penal, tales como: el derecho de defensa, la libre proposición de pruebas, la separación entre los órganos que actúan en el procedimiento -acusador, defensa, autoridad dictaminadora- la posibilidad de interponer recursos, y la determinación de la detención preventiva, únicamente a través de un mandamiento escrito, fundado y motivado. De acuerdo con la CNDH, “la Convención invoca en su preámbulo la conformación preceptiva de los principios de interés superior y vulnerabilidad social del niño, a partir de la Declaración de Ginebra de 1924; estos principios se reafirmaron en la Declaración, así como en los pactos internacionales y en otros instrumentos de organismos especializados, dado que se reconoce que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales”.189 Asimismo, “en el ámbito específico de justicia penal de niños y adolescentes, el artículo 40.1 de la Convención establece el reconocimiento del derecho de aquellos de quienes se alegue que han infringido las leyes penales, o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, a ser tratados de acuerdo a su edad; la importancia de promover su reintegración, así como a ser tratados acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el fortalecimiento del respeto a los derechos y libertades fundamentales de terceros.”190 Si dichas garantías procesales señaladas no han tenido vigencia en México, ha sido primordialmente por la falta de interés gubernamental. Así como por las disposiciones legales obsoletas; hay casos de excepción a lo señalado, así nos lo precisa la Dra. Mireille ROCCATTI, destacada estudiosa de estos temas: “el Estado de México destaca al adoptar una Ley de Prevención Social y Tratamiento de Menores que cambia su arraigado sistema tutelar por el garantista, e incluye cambios importantes al establecer las garantías procesales que los menores deben tener frente a las autoridades y órganos que intervienen en su orientación, 189 IBIDEM, p. 19. 190 IDEM. 91 protección, asistencia y tratamiento, así como en la determinación de los actos que faciliten su reintegración social.”191 La Ley de Prevención Social y Tratamientos de Menores a que se refiere la doctora ROCCATTI, señala en su artículo 37 los siguientes derechos del menor durante la etapa procesal: • Que se presuma inocente, hasta en tanto no se acredite lo contrario. • Que se dé aviso de su situación a sus padres o tutores en el menor tiempo posible. • Nombrar a un defensor de su confianza o, en su caso, designarle uno de oficio. • La asistencia gratuita de un intérprete, cuando el menor no hable el español. • Ser informado del nombre de su acusador la naturaleza de los hechos que se le atribuyen y a abstenerse a declarar. • Que se le faciliten todos los datos que solicite y que tengan relación con los hechos y se le reciban las pruebas que ofrezca relacionadas con el caso. • Ser careado con las personas que declaren en su contra. • Que se le dicte resolución técnico- jurídica por la que se determine su situación dentro de las veinticuatro horas siguientes al momento en que haya sido puesto a disposición de los Consejos de Menores o de las Preceptorías Juveniles, y a que se le ponga en libertad si dicha resolución no se dicta dentro del término señalado. • Interponer, cuando así lo desee, por conducto de su defensor, sus padres o tutores, los recursos de revisión y apelación. A.- Generalidades sobre la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. Dentro de todas las fallas, hay que destacar que México realiza grandes esfuerzos para adecuar su legislación interna en esta materia, al referido instrumento internacional. Es cierto que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su parte dogmática consagra los derechos de todos los mexicanos, incluyendo a los niños; sin embargo, tratándose de garantías 191 ROCCATTI, Mireille y LARA, Evangelina. Justicia Juvenil en el Estado de México y análisis comparativo con los Sistemas de tratamiento de Menores de la República Mexicana. Comisión de Derechos Humanos del Estado de México, México, 1996, p. 46. 92 procesales de carácter penal, éstas se reconocen únicamente para los mayores de 18 años de edad; excepto en el Estado de México. En materia federal, se ha considerado que el menor de edad no comete delitos, pues no tiene la capacidad de saber lo que está mal y por lo tanto no es posible aplicarle una pena; empero, tampoco podemos dejarlo en libertad cuando ha demostrado que tiene una tendencia hacia las conductas antisociales.“Es nuestra firme convicción que el menor en el sentido penal no merece castigo y que tanto por sus características biopsicosociales, como por las causas mismas de la antisocialidad, debe, de acuerdo a su edad cronológica, ser sometido a un régimen asistencial o a un jurídico especial.”192 Por lo anterior, lo aplicable al caso es la medida de seguridad, la cual será determinada por el Consejo Tutelar para menores, organismo que, como veremos más adelante, tiene por objeto promover la readaptación de los menores mediante el estudio de la personalidad, medidas correctivas de protección y vigilancia del tratamiento. Se aplica entonces la “Ley para el tratamiento de menores infractores, para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal”. Esta Ley fue expedida el 19 de diciembre de 1991, publicada en el Diario Oficial el 24 de diciembre del mismo año, y puesta en vigor el 19 de febrero de 1992. Su ejercicio, como lo refiere su artículo 1º, tiene por objeto reglamentar la función del Estado en protección de los derechos de los menores, así como en la adaptación social de aquellos cuya conducta se encuentra tipificada en las leyes penales federales y del Distrito Federal; tendrá aplicación en el Distrito Federal en materia común y en toda la República en materia federal. Son severas las críticas que muchos autores han proferido respecto a este ordenamiento, sobre todo desde el punto de vista de que el Estado, ha dejado de tutelar a los menores, para someterlos a un proceso penal; “(...) aún dentro de lo que se ha dado en llamar el modelo garantista, subsisten prácticas, ideologías y métodos que no marchan en una misma dirección y cuyo espíritu se opone al marco de irrestricto respeto a los derechos humanos en el que dicha reforma se halla, al menos declarativamente, inspirada.”193 Para Victoria ADATO GREEN, “el contenido de la ley se aparta del postulado del artículo 1º, por tratarse de una ley que establece fundamentalmente un verdadero procedimiento judicial que desemboca en el establecimiento de 192 TOCAVEN GARCÍA, Roberto. Menores Infractores. Ed. Porrúa, México, 1993, p. 57. 193 AZAOLA GARRIDO, Elena. “Posibilidades y límites de dos modelos de justicia para menores”. En Memoria del coloquio multidisciplinario sobre menores, diagnóstico y propuestas. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1996, p. 28. 93 medidas coercitivas-disfrazadas con otra terminología de la utilizada en los procedimientos para adultos. La ley en comento es una ley especial que regula los órganos competetentes para conocer, y sustanciar los procedimientos a los menores de 18 años de edad, pero mayores de 11, que han incurrido en conductas antisociales, que en adultos son delitos; el procedimiento, las medidas aplicables y la forma de ejecución de éstas.”194 GARCÍA RAMÍREZ insiste en el carácter penal de la Ley de 1991, comparándola con el antiguo modelo tutelar, en los siguientes términos: “Por un lado hay una corriente tutelar, representada por la ley de 1973, que constituye un procedimiento especial en organismos distintos de los tribunales represivos ordinarios en los que no cabe la figura y el estrépito de juicio y mediante los cuales se adoptan medidas médicas y pedagógicas. Por otro lado, hay la corriente penalista, representada por la ley de 1991. Se abandona el concepto de ‘tutela’ y se llega a un auténtico enjuiciamiento penal. Debe quedar claro la coincidencia, acorde con la mejor tradición mexicana (...) la tesis de que la disminución de la edad para el ingreso al mundo del Derecho Penal no resuelve el problema de las infracciones cometidas por los jóvenes.”195 La Comisión Nacional de Derechos Humanos ha emitido sus propias críticas; afirmando la intervención punitiva de la ley, se ha señalado que esta ley: “dispone que sólo los niños que incurran en conductas de relevancia penal serán sujetos a una intervención punitiva; se fija un procedimiento que prevé garantías procesales y la revisabilidad de las resoluciones; se establecen límites mínimos y máximos para la duración de las medidas, tanto en internamiento como en externación, y se regula también la prescripción de la acción persecutoria y de la medida”.196 De acuerdo con esto, “el sistema mexicano de justicia de niños pareciera acorde con los postulados del estado democrático de derecho. Sin embargo, subsiste un procedimiento no jurisdiccional cuya materia es la individualización judicial y ejecutiva de la sanción por medio del diagnóstico de la personalidad del menor -al cual se le atribuyen consecuencias jurídicas expresas-, lo que afecta de manera grave e inevitable la fuerza de la resolución de garantías, al punto de que principios como el de presunción de inocencia y el de no autoincriminación son virtualmente anulados.”197 194 ADATO GREEN, Victoria. “Algunas consideraciones respecto del análisis de la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal”. En Memoria del coloquio multidisciplinario sobre menores, diagnóstico y propuestas. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1996, p. 9. 195 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. El sistema penal mexicano. Fondo de Cultura Económica, México, 1993, pp. 153-156. 196 El sistema mexicano de justicia penal para los menores y la doctrina de las Naciones Unidas para la protección integral del niño y la niña. op. cit., p. 15. 197 IDEM. 94 Estrechos vínculos aún se conservan entre la legislación para menores, y el marco jurídico penal de los adultos; del análisis comparativo de los dos procedimientos, podemos válidamente concluir su casi exacta igualdad, con pequeñas diferencias tales como la denominación de los órganos encargados de la tramitación de los procedimientos; los plazos en los cuales se desarrollan los procedimientos; las consecuencias jurídicas del delito son distintos en ambos procedimientos, y la duración máxima de ésta en los adultos puede ser de hasta de 50 años; para los menores sólo 5 años. Así lo apunta ADATO GREEN, resaltando como diferencias entre ambos procedimientos las siguientes: “1. La denominación de los órganos encargados de la tramitación de los procedimientos sustanciados a los menores: Comisionado, por Ministerio Público, Consejero Unitario por Juez -Consejeros de la Sala Superior por Magistrados-. 2. El desarrollo del procedimiento de menores se realiza en plazos más reducidos respecto del de adultos. 3. En el de adultos, la consecuencia jurídica del delito son las penas y/o medidas de seguridad; en el de menores, denominada “medidas”, las que se clasifican, eufemísticamente, como de orientación y de protección y las mismas se aplican en tratamiento externo o interno. Este tratamiento -el interno- se aplicará a los menores, en el supuesto de que se trate de conductas tipificadas en las leyes penales federales y en el Distrito Federal como graves. 4. La duración máxima de la consecuencia jurídica -prisión- en los adultos es hasta de 50 años; en los menores en cambio, la medida, aplicada en tratamiento interno, es hasta de 5 años.”198 En su crítica, ADATO GREEN considera que “era innecesaria la expedición de una ley especial que precisara la competencia para el conocimiento de los casos de menores de 18 años que incurrieran en conductas antisociales tipificadas en las leyes penales, los órganos encargados de sustanciación de los procedimientos; la creación de todo un sistema cuasi penal para la atención de los casos de delincuentes de menores”. Y añade, que dada la orientación de la nueva legislación, “hubiera bastado con una pequeña reforma al Código Penal, en el capítulo de penas y medidas de seguridad, que incluyera las de los menores, las normas correspondientes que estableciera que el internamiento de menores tendría una duración máxima de 5, así como las necesarias reformas a los códigos de procedimientos penales, tanto común como federal, dirigidas fundamentalmente a reducir los plazos para la realización de los actos procesales en el caso de los menores, y, finalmente, legislar para que en los centros de reclusión para adultos hubiera una sección para menores delincuentes.”199 No hace la autora, como bien señala, una apología de la inclusión de los menores en el derecho penal; su cuestionamiento se refiere a la “orientación regresiva de la ley vigente, que pareciera que incluyó el sistema penal establecido 198 ADATO GREEN, Victoria. op. cit., pp. 14-15. 199 IBIDEM, p. 15. 95 para los adultos delincuentes en el régimen para menores, de manera forzada e inconveniente.”200 Posición que se complementa con lo señalado por Elena AZAOLA: “Posiblemente el modelo tutelar, mientras que logró colocar en el centro de su atención a los niños y los jóvenes, tal vez los dejó de lado en tanto que sujetos de derecho (...) por su parte, el modelo garantista parece haber hecho lo contrario; mientras que rescató al sujeto de derecho parece haber olvidado al niño y al joven en tanto que sujeto histórico y social. Basta leer la nueva ley para darse cuenta que el niño y el joven no aparecen por ninguna parte: no parecen ser el centro, el sujeto al que se dirige la nueva ley. En ningún lado se encuentra no sólo la expresión sino el contenido que debe acompañar a la idea rectora que los instrumentos internacionales han resumido bajo la fórmula del interés superior del niño. Podría decirse que el niño aparece sólo como el objeto, el pretexto de una ley que, si bien parece preocupada por restituirle los derechos de toda persona que se enfrenta -a un procedimiento penal, no parece haber sido diseñada tomando en cuenta sus características, sus necesidades específicas”.201 De tal suerte, que, sigue la autora: “Desde este ángulo, y más que las deficiencias de carácter jurídico que todavía preocupan a algunos especialistas, consideramos que el parámetro para dar cuenta de los resultados que ha arrojado la puesta en práctica del modelo garantista, debiera ser la medida en que este esquema estaría permitiendo, o no, brindar una mejor respuesta a los menores, incorporarlos de mejor forma a nuestra sociedad, la medida, en otros términos, en que hubiera hecho posible que escucháramos a los niños y que, habiéndolos escuchado, actuáramos en consecuencia”.202 Por tanto, cabe añadir, siguiendo la perspectiva de la especialista: “podríamos tal vez desear que llegara el momento en que pudiéramos contar con una ley en que ambas partes estuvieran debidamente contempladas. Es decir, que pudiéramos contar con una ley que coloque en primer plano al niño como sujeto histórico y social, pero que no lo olvide en tanto que sujeto de derecho.”203 Concluye Victoria ADATO afirmando la necesidad de crear “un régimen especial para el conocimiento de dichas conductas [de los menores] con procedimientos de carácter eminentemente tutelares y protectores de los menores, a cargo de órganos colegiados interdisciplinarios, que tengan como objetivo al menor en sí mismo, a su atención más que a su responsabilidad en la comisión de infracciones que son constitutivas de delito. Este régimen especial tutelar que se propone respecto de los menores, excluyéndolos del campo penal, debe realizarse en razón de sanas y avanzadas acciones de política criminal considerado que 200 IBIDEM, pp. 15-16. 201 AZAOLA GARRIDO, Elena. op. cit., p. 29. 202 IBIDEM, p. 30. 203 IBIDEM, p. 31. 96 México es un país de jóvenes y que éstos son, sin expresiones idealistas, ni románticas, el futuro de la patria mexicana.”204 Y agrega la citada autora que: “La determinación de excluir a los menores del sistema penal, no significa desdeñar los intereses y la seguridad de la sociedad. Así como tampoco implica que los menores no cuenten con un sistema de garantías. El sistema de garantías de los menores no debe establecerse en la Constitución atendiendo a sus propias características de personas en proceso de formación de su personalidad, de su formación como miembros de una sociedad y en proceso también de formación educativa.”205 La crítica de RÍOS ESPINOSA a la actual legislación gira no en torno al señalado carácter cuasi penal del procedimiento, sino a la falta de una mayor definición de garantías para el menor. “La Ley Federal para Menores sigue a medio camino, entre las legislaciones de corte tutelar y las de corte garantista; aunque establece principios fundamentales como la reserva de ley, la presunción de inocencia y múltiples derechos de corte procesal, aún conserva tintes claramente tutelares, los cuáles redundan en la virtual anulación de las garantías que posee cualquier individuo en materia penal y las especiales que, en atención a su grado de vulnerabilidad, tienen los menores.”206 De tal suerte, que “esos rasgos tutelares se manifiestan con fuerza en el procedimiento no jurisdiccional para determinar el tipo de tratamiento que será aplicado al menor, esto es, la individualización de la medida, la cual tiene por objeto el diagnóstico de su personalidad y la etiología de la conducta infractora. Este procedimiento afecta de manera importante a la resolución de garantías porque anula por completo los principios del debido proceso.”207 El ordenamiento en estudio, fija su competencia para los mayores de 11 años y menores de 18, señalando que los menores de 11 años serán sujetos de asistencia social por parte de las instituciones de los sectores público, social y privado, que se ocupen de esta materia. Cabe recordar que la anterior legislación extendía su ámbito de aplicación a estos últimos, quienes se consideraban en “estado de peligro”. En esta tesitura, afirma Elena AZAOLA: “Estos casos, que la ley anterior cobijaba (de manera injusta y contradictoria) bajo el supuesto del “estado de peligro”, y que la nueva ley deja fuera, carecerían en la práctica de un marco normativo e institucional que, sin confiscar sus derechos, les brinde la atención 204 ADATO GREEN, Victoria. op. cit., p. 18. 205 IDEM. 206 RÍOS ESPINOSA, Carlos. “Grupos vulnerables y derecho penal: el caso de los menores infractores”. En Bien común y gobierno. México, 1998, Año IV, no. 47, p. 30. 207 IDEM. 97 que requieren. Se nos dirá que, como lo establece la nueva ley en su artículo 6º, dichos menores “serán sujetos de asistencia social por parte de las instituciones de los sectores público, social y privado que se ocupen de la materia”, lo que, en los hechos, equivale a colocarlos frente a multitud de obstáculos y restricciones que limitan o nulifican sus derechos.”208 Deficiencias que obedecen, según añade la estudiosa, a la ausencia de una política integral referida a la infancia. Estrechamente vinculado a lo anterior, la CNDH se ha pronunciado en el sentido de que: “el reconocimiento de la capacidad de reproche penal a los niños ha de analizarse en dos sentido; por una parte, que esa capacidad debe interpretarse de acuerdo con las condiciones de capacidad de percepción de la realidad normativa de éstos y, por la otra, considerando la necesidad de un sistema de jurisdicción específico construido con categorías conceptuales que requieren, de quienes intervienen en el proceso judicial expresado en tales categorías, una capacidad mínima de conceptualización de la realidad. En consecuencia, la decisión legislativa en cuanto al límite mínimo de intervención penal debe resolverse en la edad menos temprana posible, justamente para prever supuestos amplios de niños que no han alcanzado el momento psicológico de abstracción requerida.”209 A mayor abundamiento, se precisa que: “tanto los niños de 12 años como los que aún no alcanzan los 18 años de edad, que estén en situación de peligro, deberán tener derecho a asistencia especializada, protección y asesoría legal. Al respecto, la directriz 46 de Riad plantea los siguientes casos de servicio comunitario residencial cuando los niños o jóvenes: a) hayan sufrido lesiones físicas causadas por los padres o tutores; b) hayan sido víctimas de malos tratos sexuales, físicos o emocionales por parte de los padres o tutores; c) hayan sido descuidados, abandonados o explotados por los padres o tutores; d) se vean amenazados por un peligro físico o moral debido al comportamiento de los padres o tutores, y e) cuando se haya manifestado en el propio comportamiento del niño o del joven un grave peligro físico o psicológico para sí mismo y, ni los padres o tutores, ni el propio joven y tampoco los servicios comunitarios no residenciales, puedan hacer frente a dicho peligro por otro medio que no sea la reclusión en una institución. Cualesquiera de estas hipótesis debiera ser resultado de la estricta observancia de un proceso jurisdiccional en el que la resolución sea fuente argumentativa del interés superior del niño.”210 La competencia del Consejo será determinada atendiendo a la edad que haya tenido el sujeto infractor, en la fecha de la comisión de la infracción que se le 208 AZAOLA GARRIDO, Elena. op. cit., p. 27. 209 El sistema mexicano de justicia penal para los menores y la doctrina de las Naciones Unidas para la protección integral del niño y la niña. op. cit., pp. 26-27. 210 IDEM. 98 atribuye, independientemente de que al ser detenido y puesto a su competencia haya alcanzado la mayoría de edad.211 Las características de este órgano encargado de reorientar el comportamiento del menor deben girar en torno a reeducar al infractor, para que logre con el tratamiento el desarrollo integral de su personalidad. “Los menores de edad necesitan especial protección en razón de su incapacidad, esta situación otorga el órgano jurisdiccional, facultades tutelares especiales para que en la interpretación y aplicación de la norma, prevalezca el interés del menor de edad. A toda actividad de la Institución se le impregna de un significado eminentemente tuitivo, porque el proceso de menores surge como un medio destinado a hacer realidad la protección que dentro del ordenamiento jurídico se reconoce al menor de edad. Entonces, ya no se trata de un tribunal ordinario especial en razón de la materia que tiene competencia para conocer, sino de una jurisdicción especializada en razón del bien jurídico que debe proteger.”212 Cabe agregar, para ahondar en el renglón de la asistencia a niños no imputables, que de acuerdo con la doctrina rectora de la protección integral, los niños menores de 12 años, así como los adolescentes que no hayan cumplido 18 años, que se encuentren en condiciones de abandono o de peligro, tienen derecho a ser sujetos de atención a cargo de instituciones distintas del Consejo de Menores, que tiene a su cargo la administración de justicia especializada. Al respecto, se ha señalado por la CNDH que: “En los límites interpretativos de la cláusula de salvedad contenida en el artículo 41 de la Convención, debe entenderse que el estado está obligado, según el artículo 46 de las Directrices de Riad, a prestar asistencia en términos de servicio comunitario residencial en los casos a los que ya se hizo alusión más arriba, respetando siempre los Derechos humanos y las garantías procesales de acuerdo con la regla 3.2 de Beijing, toda vez que aun la intervención asistencial del estado debe ocurrir en una relación jurídico formal en la que se respete la voluntad de los niños y los adolescentes”.213 De tal suerte, sigue el análisis en comento, que los señalamientos finales del primer párrafo del artículo 6 de la ley, que establece que las instituciones de 211 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal Artículo 6: (...) La competencia del Consejo se surtirá atendiendo a la edad que hayan tenido los sujetos infractores, en la fecha de comisión de la infracción que se les atribuya; pudiendo, en consecuencia, conocer de las infracciones y ordenar las medidas de orientación, protección y tratamiento que correspondan, aun cuando aquéllos hayan alcanzado la mayoría de edad. 212 TOCAVEN GARCÍA, Roberto. Elementos de la criminología infanto-juvenil. op. cit., p. 148. 213 El sistema mexicano de justicia penal para los menores y la doctrina de las Naciones Unidas para la protección integral del niño y la niña. op. cit., pp. 26-27. 99 asistencia social destinadas a los niños menores de 11 años son auxiliares del Consejo, resulta insuficiente por las siguientes razones: “A. No prevé los casos que señala el artículo 46 de las Directrices de Riad para niños y adolescentes mayores de 11 años y menores de 18 años, que están en situación de peligro, los cuales son considerados por la normatividad internacional como niños, se entiende que para todos los efectos de trato diferenciado en función de su condición de vulnerabilidad social. Dicha imprevisión determina que el sistema de asistencia del DIF desatienda a estos niños y adolescentes. B. No hace alusión explícita a la exigencia de observar un procedimiento en el que objetivamente se establezca la necesidad de asistencia y ello se haga protegiendo las garantías y derechos fundamentales del niño y del adolescente. C. La expresión que decide el carácter auxiliar de las instituciones sociales respecto del Consejo, es explicable en el contexto de una ideología que no establece diferencia entre niño infractor y niño abandonado o en situación de riesgo, y que tampoco reconoce que estos niños sean sujetos de derecho; de ahí que los visualice como niños, sujetos pasivos de asistencia-tratamiento.”214 B. Estructura de la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. 1. Autoridades de la materia. La Ley en estudio se divide en un título preliminar y seis títulos;215 en ellos se prevé la estructura y organización del Consejo de Menores; de la Unidad Encargada de la Prevención y Tratamiento de Menores; se describen las etapas y pormenores del procedimiento de menores; un título específico se refiere a la Reparación del Daño; y otro más al diagnóstico del menor y a las Medidas de Orientación, Protección y Tratamiento Externo e Interno. En el Título Primero [Del Consejo de Menores] se regula la integración, organización y atribuciones de éste órgano. La naturaleza jurídica del Consejo de Menores, es la de ser un órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría 214 IDEM. 215 LEY PARA EL TRATAMIENTO DE MENORES INFRACTORES, PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MATERIA COMÚN Y PARA TODA LA REPÚBLICA EN MATERIA FEDERAL TITULO PRIMERO Del Consejo de Menores TITULO SEGUNDO De la Unidad Encargada de la Prevención y Tratamiento de Menores TITULO TERCERO Del Procedimiento TITULO CUARTO De la Reparación del Daño TITULO QUINTO Del Diagnóstico y de las Medidas de Orientación, de Protección y de Tratamiento Externo e Interno TITULO SEXTO Disposiciones Finales 100 de Gobernación, el cual, de acuerdo con la ley, cuenta con autonomía técnica. Su objetivo principal es aplicar las disposiciones de la Ley en comento. Como ya se mencionó, el Consejo de Menores es competente para conocer de la conducta de las personas mayores de 11 y menores de 18 años de edad, tipificada por las leyes penales. Es importante destacar, de acuerdo con la ley, que: “Cuando el menor alegue tener la calidad de indígena, la misma se acreditará con su sola manifestación. Cuando exista duda de ella o fuere cuestionada, se solicitará a las autoridades comunitarias la expedición de la constancia que acredite la pertenencia del individuo a un determinado pueblo comunidad.”216 Por lo que hace a la integración del Consejo de Menores, sus órganos se enumeran en el artículo 8º de la ley.217 Los requisitos para formar parte de ellos, se señalan en el artículo 9º; a nuestro juicio, es de especial interés la fracción IV del numeral, la cual exige que tengan conocimientos especializados en la materia de menores infractores, lo cual se acreditará con las constancias respectivas. Empero, no se establece con claridad cuales habrán de ser dichas constancias, lo cual indudablemente resta eficacia al precepto. A nuestra consideración, debieran ser las instituciones públicas dedicadas a la educación superior y a la investigación jurídica, las encargadas de otorgar dichas acreditaciones. De entre los integrantes del Consejo de Menores; el Presidente se encarga básicamente de dirigir administrativamente al Consejo; además, es también Presidente de la Sala Superior, por lo que se encargará de vigilar y dirigir las 216 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal Artículo 6: (...) Cuando el menor alegue tener la calidad de indígena, la misma se acreditará con su sola manifestación. Cuando exista duda de ella o fuere cuestionada, se solicitará a las autoridades comunitarias la expedición de la constancia que acredite la pertenencia del individuo a un determinado pueblo comunidad. 217 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal Artículo 8 El Consejo de Menores contará con: I.- Un Presidente del Consejo; II.- Una Sala Superior; III.- Un Secretario General de Acuerdos de la Sala Superior; IV.- Los consejeros unitarios que determine el presupuesto V.- Un Comité Técnico Interdisciplinario; VI.- Los secretarios de acuerdos de los consejos unitarios; VII.- Los actuarios; VIII.- Hasta tres consejeros supernumerarios; IX.- La Unidad de Defensa de Menores; y X.- Las unidades técnicas y administrativas que se determine. 101 actividades de ésta.218 La Sala Superior se integra esencialmente por el Presidente y por otros dos consejeros, quienes se encargarán de resolver sobre los asuntos que son de competencia de la Sala, fungiendo como ponentes de los proyectos según el turno que les corresponda. Las resoluciones de la sala deberán darse por mayoría: los dos consejeros, o uno de ellos y el Presidente, quien tiene voto de calidad.219 Los Consejeros Unitarios son los encargados de llevar en sí el procedimiento al que es sometido un menor infractor; dictan tanto la resolución inicial, como la definitiva, decidiendo, en su caso, las medidas que deban aplicarse. Asimismo, de especial relevancia es su participación como conciliadores entre las partes, para el pago de la reparación del daño.220 El Comité Técnico Interdisciplinario es un órgano fundamental en la integración del Consejo de Menores; por su carácter multidisciplinario, permite que se haga del menor un adecuado diagnóstico; evitando el error tradicional de limitar la materia de los menores infractores a un problema estrictamente jurídico, dejando de lado opiniones imprescindibles como la de los psicólogos o los educadores. Su atribución principal es la de emitir el dictamen técnico del menor.221 Este consejo interdisciplinario resulta elemental, pues la creciente especialización del derecho de menores, exige exigiendo una mayor preparación interdisciplinaria, en todas las áreas del conocimiento de las ciencias del hombre, que permita comprender y analizar cada problema. Este conocimiento de otras disciplinas resulta decisivo sobre todo cuando se tiene la responsabilidad de legislar o de juzgar en materias referidas a los menores de edad. La Unidad de Defensa de Menores es un órgano técnicamente autónomo, cuyo objeto principal es defender los intereses legítimos y los derechos de los menores, en tres ámbitos: defensa general del menor, defensa procesal y defensa de los derechos de los menores en las fases de tratamiento y de seguimiento.222 Sobre las anteriores disposiciones, es importante hacer mención de las críticas que al respecto ha elaborado la CNDH: “A pesar de que en la Ley se establece autoridades especiales para sustanciar el procedimiento de niños y para la ejecución de las medidas (artículo 8, y 96 a 119), lo que es acorde parcialmente 218 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal.- Artículo 11. 219 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. Artículos 12 y 13. 220 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. Artículo 20. 221 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. Artículo 22. 222 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. Artículos 30, 31 y 32. 102 con el principio que señala la Convención (artículo 40.3.a), no se ha logrado que se adopten leyes sustantivas y adjetivas especiales que sean adecuadas a los niños y adolescentes, lo que también es una exigencia de acuerdo con el artículo citado de la Convención. Ejemplo de ello es lo dispuesto por la fracción III del artículo 20 de la Ley, en la que se dispone que los consejeros unitarios entregarán al menor a sus representantes legales, para seguir el procedimiento en externación, en caso de ilícitos que en las leyes penales admitan la libertad provisional bajo caución. Este precepto contraviene el principio de excepcionalidad de la detención durante el proceso (artículo 13 de las Reglas de Beijing), en el sentido de que al aplicar una regla destinada a los inculpados adultos para determinar si el procedimiento se sigue en internación o en externación, no se recurre a los criterios de excepcionalidad expresamente postulados en el precepto invocado, cuyos parámetros rectores son: el uso de instancias menos restrictivas y el tiempo más breve posible de prisión preventiva. Esta disposición es sólo una muestra de que la adecuación normativa de esta Ley a la Convención y la normatividad que conforma un sistema deóntico para niños y adolescentes, sólo se ha efectuado parcialmente en el nivel procedimental, y es casi inexistente en el sustantivo, pues no puede considerarse que los niños deban responder penalmente por las mismas conductas por las que deben hacerlo los adultos.”223 El Título Segundo de la ley se denomina “De la Unidad encargada de la Prevención y tratamiento de Menores.” Se trata de una Unidad administrativa dependiente de la Secretaría de Gobernación, cuyo objeto es realizar las funciones de prevención general y especial, junto con las conducentes para alcanzar la adaptación social de los menores infractores. Sus funciones se señalan en el artículo 35 del ordenamiento en comento. Lo estipulado en dicho artículo, puede considerarse violatorio de las garantías consagradas en la Convención a favor de los niños, toda vez que permite la intervención de autoridades del procedimiento de adultos en el de infantes. Así lo ha señalado oportunamente la CNDH en los siguientes términos: “En cuanto a otras autoridades, está claro que la Ley no sólo permite la intervención del Ministerio Público en actos de niños, tal cual se desprende de la fracción II, incisos b y c, de su artículo 35, sino que faculta al Ministerio Público para llevar a cabo diligencias de interrogatorio en perjuicio del menor, como se señala en el artículo 46 de la Ley en relación con el artículo 57, fracción I, cuya imprecisión ha permitido que en la práctica el Ministerio Público interrogue a niños. La creación de agencias del Ministerio Público especializadas, que actúan en el Distrito Federal, demuestra que el criterio de las autoridades de niños y de las de procuración de justicia de adultos, no corresponde con los postulados de la Convención, ni con la interpretación que de éstos hace las Reglas de Beijing.”224 223 El sistema mexicano de justicia penal para los menores y la doctrina de las Naciones Unidas para la protección integral del niño y la niña. op. cit., p. 21. 224 IBIDEM, p. 24. 103 Una irregularidad similar se presenta por lo que hace a las autoridades propias para niños en cuestión de policía investigadora. El artículo 58 de las Directrices de Riad establece que deberá capacitarse personal de ambos sexos encargado de hacer cumplir la ley, y otro pertinente, para que pueda atender las necesidades especiales de los jóvenes; ese personal deberá estar familiarizado con los programas y posibilidades de remisión a otros servicios, y recurrir a ellos en la medida de lo posible con el fin de sustraer a los jóvenes al sistema de justicia penal. Estos funcionarios especiales para menores deben ser todos los agentes de la ley, ya sean miembros o delegados, que ejerzan funciones de policía, especialmente las facultades de arresto o detención. No obstante, aún subsiste la intervención de agentes policiales comunes en asuntos de infantes, yendo en contra del artículo 12 de las Reglas de Beijing, el cual postula el principio de especialización policial en los siguientes términos: “Para el mejor desempeño de sus funciones, los agentes de policía que traten a menudo o de manera exclusiva con niños o que se dediquen fundamentalmente a la prevención de la delincuencia de niños, recibirán instrucción y capacitación especial. En las grandes ciudades habrá contingentes especiales de policía con esa finalidad.”225 2. Procedimiento y garantías del menor. Las etapas del procedimiento ante el Consejo de Menores,226 a grandes rasgos, van desde la emisión de la resolución inicial, en la cual se dispone lo necesario para la realización de la instrucción, el diagnóstico y la emisión del dictamen técnico; hasta la resolución definitiva, la cual determina las medidas de orientación, protección y tratamiento que habrán de aplicarse. Durante el tratamiento, se evalúan las medidas aplicadas, y una vez concluído éste, se realiza un seguimiento del menor y de su estado. 225 IBIDEM, p. 25. 226 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. Artículo 7 El procedimiento ante el Consejo de Menores, comprende las siguientes etapas: I.- Integración de la investigación de infracciones; II.- Resolución inicial; III.- Instrucción y diagnóstico; IV.- Dictamen técnico; V.- Resolución definitiva; VI.- Aplicación de las medidas de orientación, de protección y de tratamiento; VII.- Evaluación de la aplicación de las medidas de orientación, de protección y de tratamiento; VIII.- Conclusión del tratamiento; y IX.- Seguimiento técnico ulterior. 104 Por lo que hace a las garantías mínimas de que gozará el menor durante el procedimiento, se enumeran en el artículo 36 de la Ley;227 se afirma que éstos deberán ser tratados con humanidad y respeto, conforme a las necesidades inherentes a su edad y a sus condiciones personales. Diversos comentarios pueden hacerse en relación con las garantías que enumera este artículo; 227 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. TITULO TERCERO Del Procedimiento CAPITULO I Reglas generales Artículo 36 Durante el procedimiento todo menor será tratado con humanidad y respeto, conforme a las necesidades inherentes a su edad y a sus condiciones personales y gozará de las siguientes garantías mínimas: I.- Mientras no se compruebe plenamente su participación en la comisión de la infracción que se le atribuya, gozará de la presunción de ser ajeno a los hechos constitutivos de la misma; II.- Se dará aviso inmediato respecto de su situación a sus representantes legales o encargados cuando se conozca el domicilio; III.- Tendrá derecho a designar a sus expensas, por sí o por sus representantes legales o encargados, a un licenciado en derecho de su confianza, en el legal ejercicio de su profesión, para que lo asista jurídicamente durante el procedimiento, así como en la aplicación de las medidas de orientación, de protección o de tratamiento en externación y en internación; IV.- En caso de que no se designe un licenciado en derecho de su confianza en el legal ejercicio de su profesión, de oficio se le asignará un defensor de menores, para que lo asista jurídica y gratuitamente desde que quede a disposición del Comisionado y en las diversas etapas del procedimiento ante los órganos del Consejo, así como en la aplicación de las medidas de orientación, de protección o de tratamiento en externación y en internación; Para los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, la asignación de un defensor para los menores indígenas recaerá en personas que tengan conocimiento de su lengua y cultura. V.- Una vez que quede a disposición del Consejo y dentro de las veinticuatro horas siguientes se le hará saber en forma clara y sencilla, en presencia de su defensor, el nombre de la persona o personas que hayan declarado en su contra y la naturaleza y causa de la infracción que se le atribuya, así como su derecho a no declarar; rindiendo en este acto, en su caso, su declaración inicial; VI.- Se recibirán los testimonios y demás pruebas que ofrezca y tengan relación con el caso, auxiliándosele para obtener la comparecencia de los testigos y para recabar todos aquellos elementos de convicción que se estimen necesarios para el cabal esclarecimiento de los hechos; VII.- Será careado con la persona o personas que hayan declarado en su contra; VIII.- Le serán facilitados todos los datos que solicite y que tengan relación con los hechos que se le atribuyan, derivados de las constancias del expediente; IX.- La resolución inicial, por la que se determinará su situación jurídica respecto de los hechos con que se le relacione, deberá dictarse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al momento en que el menor haya sido puesto a disposición del Consejo; sin perjuicio de que este plazo se amplíe por cuarenta y ocho horas más, únicamente si así lo solicitare el menor o los encargados de su defensa. En este último caso, la ampliación del plazo se hará de inmediato del conocimiento del funcionario que tenga a su disposición al menor, para los efectos de su custodia; y X.- Salvo el caso previsto en la segunda parte de la fracción anterior, ningún menor podrá ser retenido por los órganos del Consejo por más de 48 horas sin que ello se justifique con una resolución inicial, dictada por el Consejero competente, la cual deberá estar debidamente fundada y motivada. 105 indudablemente, revisten un carácter esencial en la materia que nos ocupa, atendiendo a las nuevas corrientes que pugnan ya no sólo por separar al menor del derecho penal, sino a su vez por garantizarle un trato digno y humano. Por ser de interés para nuestro estudio, comentaremos las diversas fracciones del artículo 36, siguiendo lo que al respecto ha señalado la CNDH, organismo que ha criticado la falta de protecciones reales a las garantías de los menores en la ley, pues el texto de la misma se contradice, al permitir que se incurran en graves violaciones. Con respecto al principio de presunción de inocencia, recogido en la fracción I, se determina en el estudio de la CNDH228 que el procedimiento paralelo que tiene por objeto determinar la estructura biopsicosocial del menor permite la violación sistemática de esta garantía. En efecto, entre los requisitos que debe cumplir el dictamen técnico interdisciplinario para la individualización de la medida, figuran los siguientes: a) La conducta precedente del menor. b) Los motivos que impulsaron su conducta y las condiciones especiales en que se encontraba en el momento de la realización de ésta. c) Los puntos conclusivos, en los que se determinará la aplicación de las medidas de protección, de orientación y tratamiento, así como la duración mínima del tratamiento interno. A lo anterior, se añade que el principio de presunción de inocencia tiene lugar en esta etapa del procedimiento, debido a que para cumplir los requisitos arriba mencionados se tiene que realizar una serie de investigaciones que dan por sentado que el menor es responsable de la conducta que se le atribuye. Los interrogatorios que se formulan al menor para determinar los motivos de su conducta y las condiciones especiales en que se encontraba en el momento de la realización de ésta, necesariamente implican, desde la semántica misma del artículo, que se considera que el niño es culpable. Lo mismo sucede respecto de los puntos conclusivos del dictamen, toda vez que de partida se señalan el tipo de medidas que deberán imponerse y la duración de las mismas, sin que se tenga todavía certeza de que el niño es efectivamente responsable de los hechos que se le atribuyen. Por tanto, adhiriéndonos al criterio de la CNDH, podemos afirmar que, en lo que respecta al requisito de la conducta precedente, debe apreciarse que se parte del supuesto de que el menor ha infringido la norma y de que esa infracción puede tener alguna relación con dicha conducta, lo cual constituye una forma del principio de derecho penal de autor. 228 Cfr. El sistema mexicano de justicia penal para los menores y la doctrina de las Naciones Unidas para la protección integral del niño y la niña. op. cit., pp. 52-53. 106 Para la CNDH, es particularmente importante hacer notar que el artículo 36 de la Ley, en su fracción I, corrobora la ruptura entre responsabilidad y culpabilidad, al establecer que el menor gozará de la presunción de ser ajeno a los hechos constitutivos de la infracción mientras no se compruebe plenamente su participación en la comisión de ésta. El artículo 40.2.b.i de la Convención emplea las expresiones presunción de inocencia y culpabilidad porque sólo en relación con la ausencia de culpabilidad, en tanto juicio de reproche jurídico, se puede plantear la inocencia, que no es lo mismo que la relación de autoría-hecho; bien sabemos que se puede desarrollar una conducta típica y hasta antijurídica, pero que aún así no suponga culpa.229 Concluye la CNDH, afirmando que si bien es importante la recuperación del concepto sistemático de culpabilidad para una interpretación democrática del derecho punitivo, es más importante la recuperación de la culpabilidad como principio limitador de la intervención punitiva del estado, es decir como nullum crimen sine culpa. La ruptura conceptual que, por una parte, vincula a la responsabilidad con la mera autoría o participación y, por otra, desvincula la autoría de la culpabilidad, diluye el fundamento del juicio de reproche como límite de la facultad sancionadora, porque se atiene para estos efectos a los principios de libertad y de acto.230 Continuando con las garantías estipuladas en el artículo 36, respecto a la fracción III, establece la CNDH231 que, viola el principio de defensa, puesto que al ordenar que la defensa se realice por un licenciado en Derecho de la confianza del menor, constriñe la amplitud de posibles defensores, incluyendo a sus padres. Una defensa adecuada tiene una importancia decisiva para un debido proceso; sin embargo, esto no excluye de por sí que dicha defensa esté a cargo de una persona de confianza del menor. Más aún, dice la CNDH, la Regla 14.2 de las Reglas de Beijing establece que “El procedimiento se substanciará en un ambiente de comprensión, que permita que el menor participe en él y se exprese libremente”. La Regla 15.2 del mismo documento internacional dispone que los padres o tutores tendrán derecho a participar en las actuaciones y que la autoridad competente podrá requerir su presencia en defensa del menor. También en el ámbito de la defensa, especifica la Comisión Nacional de Derechos Humanos, el procedimiento paralelo para obtener el dictamen técnico es fuente de violaciones adicionales. La más grave de ellas consiste en la naturaleza presumiblemente científico-verificativa y no argumentativa-persuasiva del resultado de dichos estudios, que permite justificar la exclusión sistemática del abogado defensor en las sesiones del Consejo Técnico, a las cuales sí asiste el 229 IBIDEM, p. 52. 230 Cfr. IBIDEM, p. 54-55. 231 Cfr. IBIDEM, pp. 55-56. 107 comisionado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35, fracción II, inciso f, y fracción III. La afectación de la defensa en este sentido constituye una clara manifestación autoritaria porque impide que los defensores desempeñen sus funciones de defensa de los derechos de los niños en las fases de tratamiento y de seguimiento, de acuerdo con el artículo 32, fracción III de la Ley. De acuerdo con una interpretación in bonam partem no se podría limitar este derecho a la defensa exclusiva del defensor de oficio.232 Señala asimismo el artículo 36, que una vez que el menor quede a disposición del Consejo, y dentro de las veinticuatro horas siguientes, se le hará saber en forma clara y sencilla, en presencia de su defensor, el nombre de la persona o personas que hayan declarado en su contra, y la naturaleza y causa de la infracción que se le atribuya, así como su derecho a no declarar, rindiendo en este acto, en su caso, su declaración inicial. La crítica de la CNDH, en este respecto,233 señala que, si bien la fracción V del artículo 36 de la Ley establece como derecho procesal del menor el de no declarar, también es cierto que, por una parte, este derecho se reconoce expresamente cuando el menor está bajo la autoridad del consejero unitario, mientras que por otra parte, el artículo 35, fracción II, inciso D, permite que el comisionado tome declaración al menor. El sentido inquisitorial de las disposiciones antes citadas se reitera en el artículo 46, también de la Ley, que expresa que cuando el Ministerio Público entregue a un menor al comisionado, éste deberá practicar las diligencias para comprobar la participación del menor en la infracción. Se trata, dice la CNDH, en este caso, de una aberración procesal en virtud de la cual se permite al funcionario de acusación recibir la confesión de un menor, consistente en declaraciones autoinculpatorias. Esta facultad, rebasa todo criterio de razonabilidad cuando se la vincula con el artículo 57, fracción I de la Ley, en el cual se establece que en la fase inicial del procedimiento, la aceptación por parte del menor de los hechos que se le atribuyen, estando presente su defensor, tendrá carácter de prueba. Debemos hacer notar que por oscuridad de la ley y por tradición antidemocrática, los encargados de la procuración y administración de justicia violan sistemáticamente el derecho a la no autoincriminación, porque propician las declaraciones de los niños antes de que éstos sean asistidos por un defensor, si bien aceptan la fórmula meramente declarativa que supone la presencia del defensor en el momento mismo de la declaración del menor. La Constitución ha desarrollado un principio complejo de defensa, que vinculado al derecho que analizamos, permite considerar como parte de la garantía de defensa el derecho a una asistencia especializada antes de hacer cualquier declaración. La regulación de este derecho es tan equívoca en la legislación de niños como en la 232 IDEM. 233 Cfr. IBIDEM, pp. 53-55. 108 de adultos, con la agravante de que en la primera se viola también el principio de vulnerabilidad social del menor.234 Más aún, insiste el análisis de la CNDH, cuando el derecho de no autoincriminación también es violado mediante la práctica de los estudios biopsicosociales. Estos estudios necesariamente implican elementos autoincriminatorios que, además, no admiten posibilidad de contradicción, todo lo cual es contrario a un régimen de garantías. En todo caso, a pesar de que estos estudios y el dictamen que se emite al concluirlos no tiene una naturaleza formalmente vinculatoria, sí constituyen elementos de persuasión para el consejero al dictar éste la resolución definitiva. En caso de que un menor se negara a cooperar en las distintas entrevistas que se practican durante los estudios, en atención a su derecho a no declarar, tal negativa sería interpretada como un síntoma de algún desorden de la personalidad, que influiría negativamente en el juicio de quien debe decidir sobre la situación jurídica del menor. El derecho de no autoincriminación debe abarcar no sólo las declaraciones rendidas ante el comisionado y el consejero, sino todas las fases que integran de algún modo el procedimiento.235 Se señala también, en el artículo 36, que se recibirán del menor los testimonios y demás pruebas que ofrezca y que tengan relación con el caso, auxiliándosele para obtener la comparecencia de los testigos y recabar todos aquellos elementos de convicción que se estimen esenciales, para el cabal esclarecimiento de los hechos. La resolución inicial, por la que se determinará su situación jurídica respecto de los hechos con que se le relacione, deberá dictarse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al momento en que el menor haya sido puesto a disposición del Consejo, sin perjuicio de que este plazo se amplíe por cuarenta y ocho horas más, únicamente si así lo solicitare el menor o los encargados de su defensa. En esta última circunstancia, la ampliación del plazo, se hará de inmediato del conocimiento del funcionario que tenga a su disposición al menor, para los efectos de su custodia.236 El numeral 37 dispone que el Consejero Unitario, en caso de que decrete la sujeción del menor al procedimiento, deberá determinar si el mismo se llevará a cabo estando el menor bajo la guarda y custodia de sus representantes legales o encargados, o si quedará a disposición del Consejo, en los centros de diagnóstico.237 234 IDEM. 235 IDEM. 236 IDEM. 237 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. Artículo 37 109 El referido artículo de la ley, al disponer que para la procedencia de la libertad provisional del menor se aplicarán criterios que son similares a los de las leyes penales para adultos, no toma en cuenta principios consagrados en disposiciones internacionales. “La fórmula constitucional de la libertad provisional durante el proceso se funda en que la conducta imputada no constituya delito grave; sin embargo, debe considerarse que para los niños es necesario formular un catálogo específico de delitos graves. La legislación para niños deberá permitir que le juez aprecie la procedencia de la prisión preventiva, de acuerdo con los siguientes criterios: que exista fundada sospecha de fuga u obstrucción de la prueba; que exista razonable probabilidad de resolución condenatoria, y que se demuestre la ineficiencia de otras medidas en el caso concreto de que se trata. La regulación de la prisión preventiva no deberá basarse en razones de alarma social ni en las circunstancias de la comisión del ilícito, o en las características de personalidad del inculpado.”238 Por lo que hace a las etapas del procedimiento, hemos de señalar los siguientes aspectos fundamentales. a) Integración de la investigación de infracciones. Las características de esta etapa se mencionan en los artículos 46 al 48 de la ley. Con respecto a la presentación del menor ante el Consejo, es de sumo interés mencionar lo siguiente: “Por lo que se refiere a los principios establecidos en la Convención en el sentido de dictar leyes e implantar procedimientos, autoridades e instituciones específicos para niños, se debe reconocer que la Ley no los cumple en forma suficiente, toda vez que a pesar de que se crean nuevas figuras por lo que respecta a autoridades de niños, tales como los consejeros unitarios, los comisionados y los defensores, no se ha logrado garantizar la no intervención de las autoridades para adultos en el procedimiento. Las reglas establecidas en los artículos 49 y 78 de la Ley son ilustrativas al respecto, ya que en ellas se regula la intervención de la policía judicial y del Ministerio Público en materia de detención El Consejero Unitario, en caso de que decrete la sujeción del menor al procedimiento, deberá determinar si el mismo se llevará a cabo estando el menor bajo la guarda y custodia de sus representantes legales o encargados, o si quedará a disposición del Consejo, en los centros de diagnóstico. El Consejero Unitario que tome conocimiento de conductas que correspondan a aquéllos ilícitos que en las leyes penales no admitan la libertad provisional bajo caución, al dictar la resolución inicial ordenará que el menor permanezca a su disposición en los centros de diagnóstico, hasta en tanto se dicte la resolución definitiva. Una vez emitida ésta, el menor pasará a los centros de tratamiento interno, en el caso de que haya quedado acreditada la infracción, así como su participación en la comisión de la misma. 238 IBIDEM, p. 51. 110 de niños. En el primero de los artículos citados se dispone que cuando el niño no haya sido presentado ante el consejero unitario, éste solicitará a las autoridades administrativas competentes su localización, comparecencia o presentación. Dichas autoridades administrativas son el Ministerio Público y sus auxiliares a los que, en contravención con el espíritu de la Convención, se les faculta para intervenir en casos de niños. Este hecho vulnera principios del Estado de derecho relativos a la persecución y administración de justicia penal de niños y adolescentes, pues permite de manera virtual la práctica de interrogatorios que violan las normas de tratamiento especializado, de no autoincriminación y de defensa, toda vez que la policía mexicana no está en ningún caso en condiciones intelectuales ni morales para respetar estas garantías, menos aún tratándose de niños.”239 Y aún más, el criterio de la CNDH señala que “la facultad que tiene el Ministerio Público, prevista en el artículo 46 de la ley, fortalece el modelo inquisitorial del procedimiento contra niños, porque permite que el Ministerio Público entregue a los niños al comisionado y no al consejero unitario. De esta manera, la ley propicia la etapa de indagación unilateral, que en este caso permite que el comisionado pueda adoptar acuerdos que dispongan una retención en perjuicio del menor. Los actos procesales previstos en el segundo párrafo del artículo 46 son otra muestra de las facultades jurisdiccionales que las Ley prevé a cargo del comisionado y de los agentes del Ministerio Público; los restantes párrafos del artículo citado fortalecen esta tendencia.240 El artículo 48,241 al no especificar las facultades del consejero unitario, lo convierte en órgano inquisitorial; este funcionario jurisdiccional, constituido en acusador, pueda actuar en contra de los derechos de los niños sujetos a procedimiento. Esto resulta en que, apunta la CNDH, “siempre que el acusador tenga facultades coactivas o cautelares sin control judicial, o que el funcionario que ejerce la jurisdicción tenga facultades de inquirir la causa ex oficio, tendremos un procedimiento no respetuoso de la garantía de legalidad, pues en materia penal, incluida la de niños, deberá de regir el principio de legalidad estricta, es decir, legalidad sustantiva, no sólo formal. Por lo tanto, la Ley no contiene preceptos suficientes para evitar actos que son ilegales por no provenir de autoridad competente, como es el caso de que un funcionario de jurisdicción lleve 239 El sistema mexicano de justicia penal para los menores y la doctrina de las Naciones Unidas para la protección integral del niño y la niña. op. cit., p. 22. 240 IDEM. 241 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. Artículo 48 El Consejero Unitario, recabará y practicará sin demora todas las diligencias que sean pertinentes para el esclarecimiento de los hechos. 111 a cabo actos para inquirir la causa o, viceversa, que el funcionario de acusación, funde y motive actos de jurisdicción.”242 b) La resolución inicial. Con ella se abre la instrucción, sujetando al menor al procedimiento. Los requisitos que la resolución deberá satisfacer, se enumeran en el artículo 50 de la ley.243 c) Instrucción y diagnóstico. A partir de que se haya notificado la resolución inicial, empieza la etapa de instrucción, la cual durará máximo quince días hábiles.244 Durante todo el procedimiento, el menor debiera estar en comunicación con su familia; ello, muchas veces no sucede, dada la actitud de las autoridades encargadas de la administración de justicia de menores respecto a la familia de los menores; existe la creencia, de que el estado de desviación social del probable infractor es consecuencia innegable de la disfunción familiar. Al margen de lo verdadero o falso de esta expresión, a nadie escapa que la ineficacia de la mera criminalización del menor y de su entorno socio-familiar, sino se acompaña de una política adecuada de prevención. Dentro de esta etapa, deberán aportarse las pruebas, se celebrará la audiencia respectiva así como la de alegatos, y se realizará por parte de las 242 IBIDEM, pp. 49-50. 243 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. Artículo 50 La resolución inicial, que se dictará dentro del plazo previsto en esta ley, deberá reunir los siguientes requisitos: I.- Lugar, fecha y hora en que se emita; II.- Los elementos que, en su caso, integren la infracción que corresponda al ilícito tipificado en las leyes penales; III.- Los elementos que determinen o no la presunta participación del menor en la comisión de la infracción; IV.- El tiempo, lugar y circunstancias de los hechos; V.- Los fundamentos legales, así como las razones y las causas por las cuales se considere que quedó o no acreditada la infracción o infracciones y la probable participación del menor en su comisión; VI.- La sujeción del menor al procedimiento y a la práctica del diagnóstico correspondiente o, en su caso, la declaración de que no ha lugar a la sujeción del mismo al procedimiento, con las reservas de ley; VII.- Las determinaciones de carácter administrativo que procedan; y VIII.- El nombre y la firma del Consejero Unitario que la emita y del Secretario de Acuerdos, quien dará fe. 244 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. Artículo 51 Emitida la resolución inicial de sujeción del menor al procedimiento, quedará abierta la instrucción, dentro de la cual se practicará el diagnóstico y se emitirá el dictamen técnico correspondiente. Dicha etapa tendrá una duración máxima de quince días hábiles, contados a partir del día siguiente al en que se haya hecho la notificación de dicha resolución. 112 autoridades para ello facultadas la emisión del dictamen técnico. Una vez efectuado lo anterior, se cerrará la audiencia; procediéndose a dictar la resolución definitiva.245 Por lo que hace a los medios probatorios, la ley dispone que son admisibles todos, salvo los prohibidos por el Código Federal de Procedimientos Penales. Los criterios con base en los cuales se valorarán las pruebas se enuncian en el artículo 57; siendo obligación del órgano fundar y motivar correctamente la valoración que de ellas haga.246 Respecto a la valoración de las pruebas, se ha considerado por la CNDH un atentado a los principios de la Convención, “el carácter de prueba privilegiada que tienen las actuaciones practicadas por el Ministerio Público y que la ley establece en su artículo 57. En dicho artículo se dispone que por lo que se refiere a la comprobación de los elementos de la infracción, harán prueba plena las actuaciones practicadas por el Ministerio Público, lo cual trae como consecuencia que todo el sistema de justicia de niños, establecido por la misma Ley, se vuelva incongruente y contradictorio. Ello se debe a que se instaura un elemento de convicción privilegiada y tasada a cargo del Ministerio Público, con lo que se suprimen los principios de juez natural, jurisdicción, libre apreciación e in dubio pro reo. En sentido estricto, el conjunto de derechos del niño y del adolescente que son sujetos de intervención penal, consiste en tener la garantía de una legislación 245 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. Artículo 54 Una vez desahogadas todas las pruebas, formulados los alegatos y recibido el dictamen técnico, quedará cerrada la instrucción. Los alegatos deberán formularse por escrito y sin perjuicio de ello se concederá a cada parte, por una sola vez, media hora para exponerlos oralmente. La resolución definitiva deberá emitirse dentro de los cinco días hábiles siguientes y notificarse de inmediato al menor, a sus legítimos representantes o a sus encargados, al defensor del menor y al Comisionado. 246 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. Artículo 57 La valoración de las pruebas se hará de acuerdo con las siguientes reglas: I.- En la fase inicial del procedimiento harán prueba plena las actuaciones practicadas por el Ministerio Público y por el Comisionado, por lo que se refiere a la comprobación de los elementos de la infracción. La aceptación del menor de los hechos que se le atribuyan, por sí sola, así como cuando se reciba sin la presencia del defensor del menor, no producirá efecto legal alguno; II.- Las actuaciones y diligencias practicadas por los órganos del Consejo, harán prueba plena; III.- Los documentos públicos tendrán valor probatorio pleno, en lo que atañe a los hechos afirmados por el funcionario público que los emita; y IV.- El valor de las pruebas pericial y testimonial, así como los demás elementos de convicción, queda a la prudente apreciación del Consejero o consejeros del conocimiento. 113 integral y específica claramente sustentada en los principios de la doctrina de la protección integral.”247 d) Dictamen técnico. Como ya se ha manifestado, con la resolución de sujeción del menor al procedimiento, queda abierta la instrucción del proceso, sometiéndose al menor a un dictamen técnico, de parte del Comité Técnico Interdisciplinario. Los requisitos que este estudio deberá cumplir se establecen en el artículo 60 de la ley.248 Al respecto, menciona RÍOS ESPINOSA: “Por lo que hace al principio de culpabilidad, (...) en el caso de la legislación federal, el diagnóstico de personalidad se realiza antes de que se determine si el menor es responsable de la conducta que se le atribuye. Esa intervención, además de vulnerar el principio de presunción de inocencia sobre la base de un imaginario social basado en el grado de supuesta peligrosidad del menor, constituye una clara contravención al principio de respeto a su privacidad (...) Es preciso denunciar que la utilización de categorías criminales fundadas en el imaginario peligrosista se basa en la creencia de que la conducta “antisocial” del menor se deriva de sus rasgos de personalidad que la hacen anormal o desviada. A su vez, ese presupuesto se sostiene en la creencia de que es posible precisar en términos naturalistas el significado del delito y de la personalidad criminal o antisocial, esto es, en el supuesto de que 247 El sistema mexicano de justicia penal para los menores y la doctrina de las Naciones Unidas para la protección integral del niño y la niña. op. cit., p. 23. 248 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. Artículo 60 El dictamen técnico deberá reunir los siguientes requisitos: I.- Lugar, fecha y hora en que se emita; II.- Una relación sucinta de los estudios biopsicosociales que se le hayan practicado al menor; III.- Las consideraciones mínimas que han de tomarse en cuenta para individualizar la aplicación de las medidas que procedan según el grado de desadaptación social del menor y que son las que a continuación se señalan: a).- La naturaleza y gravedad de los hechos que se atribuyan al menor, así como las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión de comisión de los mismos; b).- Nombre, edad, grado de escolaridad, estado civil, religión, costumbre, nivel socioeconómico y cultural y la conducta precedente del menor; c).- Los motivos que impulsaron su conducta y las condiciones especiales en que se encontraba en el momento de la realización de los hechos; d).- Los vínculos de parentesco, de amistad o nacidos de otras relaciones sociales con las personas presuntamente ofendidas, así como las características personales de las mismas, y e).- Si el menor fuere indígena, el dictamen deberá considerar también si influyeron en su conducta los usos y costumbres del pueblo o comunidad al que pertenezca. IV.- Los puntos conclusivos, en los cuales se determinará la aplicación de las medidas de protección, de orientación y de tratamiento, así como la duración mínima del tratamiento interno, conforme a lo previsto en la presente ley; y V.- El nombre y la firma de los integrantes del Comité Técnico Interdisciplinario. 114 tales conceptos son entidades naturales e independientes de su connotación jurídica y clínica y también del poder criminalizador del propio estado.”249 A mayor abundamiento, sobre el diagnóstico se ha pronunciado la CNDH en los siguientes términos: “Entre las atribuciones del Comité Técnico Interdisciplinario se encuentra la de solicitar al área técnica el diagnóstico biopsicosocial del menor (artículo 22 de la Ley). Dicho diagnóstico tiene por objeto emitir un dictamen técnico que servirá de base no vinculatoria al consejero, para determinar el tipo de medidas que se impondrán al menor. La razón más evidente por la que se viola el principio de culpabilidad mediante el diagnóstico, es porque éste se realiza cuando todavía no se ha determinado la responsabilidad del menor en los hechos que se le imputan, es decir, antes de que el consejero unitario emita la Resolución definitiva correspondiente; más aún, antes de que la resolución haya causado estado. Tal intervención, además de vulnerar la privacidad del menor inculpado, resulta contradictoria con lo dispuesto por la fracción primera del artículo 36 de la misma Ley, que dispone que hasta que no se compruebe plenamente la participación del menor en la infracción que se le atribuye, éste gozará de la presunción de ser ajeno a los hechos. El estudio de personalidad tiene por objeto conocer la estructura biopsicosocial del menor y la etiología de la conducta infractora para efectos de individualización de la medida, según los artículos 89 y 90 de la Ley; por tal razón, cabe preguntarse cómo es posible presumir la inocencia o siquiera la no vinculación típica con los hechos delictivos, si antes de que tal cosa sea declarada con la fuerza de res iudicata, se inquiere sobre las causas de la conducta infractora.”250 Es pertinente agregar, según la CNDH, que la forma en que se concibe este diagnóstico biopsicosocial contraviene, además del principio de culpabilidad, varios otros principios contenidos en la doctrina de la protección integral, ya que permite introducir características propias del sistema tutelar y elementos de valoración de la personalidad que resultan contrarios al derecho de acto y a los principios de privacidad en todas las fases del procedimiento, de no autoincriminación y de defensa. La violación a estos principios y derechos opera en la llamada fase de instrucción del procedimiento, en la cual se realiza el diagnóstico biopsicosocial del niño, en todos los casos en que éste queda sujeto al procedimiento (artículo 38 de la Ley). En esta etapa, como ya se ha hecho notar, no se ha decidido sobre la responsabilidad del menor, lo cual también contraviene el principio de legalidad, pues el diagnóstico es un acto de molestia sin posibilidades de fundarse y motivarse. En efecto, ¿Cómo se puede motivar una explicación de la etiología de la conducta infractora (artículo 90 de la Ley) respecto 249 RÍOS ESPINOSA, Carlos. op. cit., p. 32. 250 Cfr. El sistema mexicano de justicia penal para los menores y la doctrina de las Naciones Unidas para la protección integral del niño y la niña. op. cit., pp. 32-33. 115 de alguien a quien, para todos los efectos procesales, se le presume inocente? La semántica de la Ley emplea la expresión “ajeno a los hechos”; luego entonces, por la fuerza misma de tal condición, toda fundamentación que se invoque para intervenir con actos de molestia en la personalidad del menor, constituirá un desconocimiento de los principios aludidos.251 Con respecto al derecho de privacidad, señala la CNDH que “el respeto a la vida privada del niño puede apreciarse en relación con su esfera de privacidad e intimidad; en ese sentido, tal derecho puede ser afectado si se producen injerencias con motivo de la prisión preventiva o el internamiento. Por otra parte, los interrogatorios que se realizan con motivo de los estudios de personalidad, tienen como objetivo explícito conocer la intimidad de las personas. No existe ninguna regla en la legislación mexicana que se proponga defender a los niños de estos actos; por el contrario, tanto la normatividad reglamentaria como la práctica del internamiento, están diseñadas para vulnerar ese derecho a la privacidad. El derecho a la privacidad en todas las fases del procedimiento debe armonizarse con el derecho a la publicidad del proceso, ya que esto último forma parte de las garantías del debido proceso legal, en tanto reivindicación de un procedimiento de naturaleza acusatoria. Como signos propios del estado de derecho en materia de administración de justicia, el primitivo proceso escrito y secreto, sin control popular y la expiación pública y ejemplar fueron sustituidos históricamente por un proceso público, adecuado al interés superior del niño en este caso, y por una ejecución de la sanción que no vulnere la privacidad. Tratándose de niños, el derecho a la privacidad no debe anular el derecho de control público del juicio; en principio, la presencia de los padres y del defensor constituyen un ejercicio de este último derecho. La ley debe reconocerle al menor la facultad de hacer prevalecer uno y otro de estos derechos.”252 Más grave todavía es el hecho de que la práctica clínica del diagnóstico y su evaluación periódica constituye un trato cruel. A juicio del estudio de la CNDH al que nos hemos referido, todo examen de la intimidad de una persona, sobre todo si se realiza sin su consentimiento, implica un sufrimiento en ocasiones grave. Si tales molestias tuvieran lugar una vez que el consejero unitario ya ha dictado resolución definitiva, estarían parcialmente justificados por tratarse de actos inherentes a la sanción legal, pero dado que estos estudios se realizan antes de ella y por las implicaciones autoincriminatorias que conllevan, pueden considerarse como tortura, sin que valga alegar que como la Ley las permite son actos legítimos de la autoridad, pues no puede ser legítimo el acto legislativo que permite vulnerar los principios de presunción de inocencia, de culpabilidad, de acto, y aun el de presunción de normalidad.253 251 IDEM. 252 Cfr. IBIDEM, pp. 48-49. 253 IDEM. 116 A mayor abundamiento, se señala que: “Una visión amplia de la Ley permite encontrar que existen varios preceptos que pueden resultar en una potencial afectación de la condición de vulnerabilidad social de los niños y adolescentes. El hecho de que existan procedimientos paralelos, uno que se ocupa de la investigación de la infracción y la responsabilidad, y otro intercalado, en el que se pretende conocer la etiología de la conducta infractora, al margen de todo control de legalidad y seguridad jurídica, es suficiente para que los principios del debido proceso sean virtualmente inobservados. En este sentido, la orientación explícita de los artículos 89 y 90 de la ley permite una evaluación clínica del menor que tiene por objeto clasificarlo como anormal, con lo que el niño y el adolescente son puestos en circunstancias de indefensión, ya que la condición de anormal, particularmente en el terreno de la conducta, va dirigida a desconocer la capacidad del afectado para ser sujeto de derechos, bajo argumentos de protección y de cuidado. Nótese que tratándose de niños y adolescentes, la afectación es doblemente grave porque ni la ley ni su aplicación reconocen de manera indubitable a éstos la calidad de personas jurídicamente capaces, a lo cual se agregará otra razón para dicho desconocimiento, con motivo de considerarlos anormales por el hecho mismo de ser acusados de violar la ley penal.”254 e) Resolución definitiva Este acto, una vez desahogadas todas las pruebas, formulados alegatos y recibido el dictamen técnico, cierra la instrucción. Debe emitirse dentro de los 5 días hábiles siguientes, y notificarse de inmediato al legítimo representante o encargado del menor, a su defensor y al Comisionado. Los requisitos que deberá reunir se establecen en el artículo 59.255 254 IBIDEM, p. 20. 255Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. Artículo 59 La resolución definitiva, deberá reunir los siguientes requisitos: I.- Lugar, fecha y hora en que se emita; II.- Datos personales del menor; III.- Una relación sucinta de los hechos que hayan originado el procedimiento y de las pruebas y alegatos; IV.- Los considerandos, los motivos y fundamentos legales que la sustenten; V.- Los puntos resolutivos, en los cuales se determinará si quedó o no acreditada la existencia de la infracción y la plena participación del menor en su comisión, en cuyo caso se individualizará la aplicación de las medidas conducentes a la adaptación social del menor, tomando en consideración el dictamen técnico emitido al efecto. Cuando se declare que no quedó comprobada la infracción o la plena participación del menor, se ordenará que éste sea entregado a sus representantes legales o encargados, y a falta de éstos, a una institución de asistencia de menores, preferentemente del Estado; y VI.- El nombre y la firma del Consejero que la emita y los del Secretario de Acuerdos, quien dará fe. 117 A esta altura del procedimiento cabe destacar, como se señala y explica en el capítulo III del Título tercero, artículos 63 al 72 de la Ley en referencia, que contra las resoluciones inicial, definitiva y la que modifique o dé por terminado el tratamiento interno, procederá el recurso de apelación. Las resoluciones que se dicten al evaluar el desarrollo del tratamiento, no serán recurribles. Las que ordenen la terminación del tratamiento interno o lo modifiquen, serán recurribles a instancia del Comisionado o del Defensor. Este recurso será improcedente, cuando quienes estén facultados para hacerlo valer, se hubieren conformado expresamente con la resolución, o no hubieren interpuesto dentro de los plazas previstos por esta Ley, o cuando ocurriere el desistimiento ulterior, tampoco procederán los recursos planteados por personas que no estén expresamente facultadas para ello; las personas que tienen derecho a interponer el recurso de apelación son: el defensor del menor, los legítimos representantes o los encargados de éste y el Comisionado; en el acto de interponer los recursos, dichas personas expresarán por escrito los agravios correspondientes.256 Con relación a dicho recurso de apelación, se ha considerado por la CNDH que dicho recurso “no logra integrar plenamente el derecho de impugnación que establecen la Convención y los documentos que la regulan, debido a que se limita a las resoluciones inicial, definitiva y a la que modifique o de por terminado el tratamiento interno. El recurso de apelación que señala la ley deja completamente al margen las resoluciones que se dicten al evaluar el desarrollo del tratamiento y los dictámenes técnicos del Comité Interdisciplinario. Ello conculca derechos del niño en la medida en que éste se ve imposibilitado para contradecir informes que, aunque no tienen naturaleza formalmente jurídico-vinculatoria, determinan en gran medida las decisiones de los consejeros unitarios y en todo caso son el elemento definitorio de la individualización de la medida. El derecho a la impugnación se encuentra recogido en el artículo 40.2.b.v de la Convención, en el artículo 7.1 de las reglas de Beijing y en la última parte del artículo 19 del Conjunto de Reglas. En este último documento se dispone que “todo menor tendrá derecho a impugnar cualquier hecho u opinión que figure en su expediente, de manera que se puedan rectificar las afirmaciones inexactas, infundadas o injustas.” Tal disposición debiera tener un alcance enorme en la Ley, habida cuenta de la importancia capital que tienen tanto el dictamen técnico como las resoluciones que evalúan el desarrollo del tratamiento para la determinación de la duración de la internación. El hecho de que ni el dictamen ni las evaluaciones técnicas posteriores sean materia de impugnación, se deriva de la circunstancia de no haberlo sido de juicio, de tal manera que en ambos casos el niño está en indefensión frente a sus juzgadores - el consejero unitario y el Comité Técnico Interdisciplinario.”257 256 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. CAPITULO III Del recurso de apelación Artículos 63 a 72. 257 Cfr. El sistema mexicano de justicia penal para los menores y la doctrina de las Naciones Unidas para la protección integral del niño y la niña. op. cit., pp. 45-47. 118 Además, señala la CNDH que la irrecurribilidad de las resoluciones que se dictan al evaluar el desarrollo del tratamiento constituye una confirmación de que existe un procedimiento paralelo, que tiene por materia la personalidad del menor y la supuesta vinculación entre ésta y la conducta infractora. Este procedimiento paralelo se desarrolla, como se ha dicho, mediante dictámenes técnicos que tienen trascendencia jurídica sin haber pasado por los criterios procesales de verdad que suponen la contradicción en igualdad de oportunidades procesales y la valoración libre de la prueba. El acto intelectual del juicio ocurre en un proceso cognoscitivo que comprende la convicción del juzgador en torno a una responsabilidad individualizada. Es lógicamente inconsistente suponer que en un primer momento, aislado, se llega a la convicción de la responsabilidad y, en un segundo acto del pensamiento crítico, a los términos de la individualización de dicha responsabilidad.258 En todo caso, sigue la argumentación, la no impugnabilidad procesal de las resoluciones que se dicten al evaluar el desarrollo del tratamiento, se constituye en una fuente más de inseguridad jurídica, pues propicia la aplicación de una sanción indeterminada cuya fundamentación no proviene de actos que puedan contradecirse. Aunado a lo anterior, no existe una regla que expresamente prevea la fórmula más demnocrática posible de principio non reformatio in peius. Los Capítulos siguientes del Título Tercero de la ley hacen referencia a la Suspensión del Procedimiento (Capítulo IV); al Sobreseimiento (Capítulo V); a las órdenes de presentación, exhortos y extradición (Capítulo VI); y a la caducidad (Capítulo VII). Conviene hacer hincapié en lo siguiente: “El artículo 78 también permite interpretar la naturaleza administrativa desde el punto de vista orgánico de los jueces de niños (consejeros unitarios) quienes paradójicamente no están investidos de facultades para librar actos de molestia en contra de niños, pero sí para resolver el fondo de los procesos, lo cual, aunado a lo establecido en el artículo 4 de la Ley, sirve para fortalecer la tesis de que los órganos de jurisdicción de niños no están en condiciones de preservar la garantía de imparcialidad y autonomía que prevé el artículo 17 de la Constitución en beneficio de todas las personas. En efecto, el hecho de que el artículo 4 de la Ley disponga que el Consejo de Menores es un órgano administrativo, desconcentrado de la Secretaría de Gobernación, dotado de autonomía técnica, y que en la fracción primera del artículo 5 se ordene que el Consejo deberá aplicar las disposiciones contenidas en la Ley con total autonomía, no son garantía suficiente de imparcialidad y autonomía, ya que, en los hechos, éstas se ven virtualmente anuladas por la conformación vertical y la designación política de los encargados de la jurisdicción de niños. En los actos propios de la jurisdicción tiene que regir de manera explícita 258 IDEM. 119 la garantía democrática ya aludida, la cual sólo es posible -formalmente al menos- si existe un ente ajeno de jurisdicción, desvinculado de manera absoluta, total, del poder ejecutivo.”259 En este mismo sentido, considera RÍOS ESPINOSA que: “La fuerza de la jurisdicción reside en su naturaleza constitucional de función autónoma que ejercita un órgano independiente. Y considerando que el control de la autonomía ocurre a través del proceso debido, es conveniente advertir que las normas que crean a los consejos de menores como órganos dotados de autonomía técnica instauran órganos extraños a la doctrina procesal y no es en modo suficiente para colmar la autonomía constitucional para decir el derecho.”260 Entre otras irregularidades de la legislación de menores, que puede considerarse contradicen el principio de jurisdicción, menciona la CNDH el concepto de autonomía técnica, el cual “de acuerdo con el artículo 8 de la propia Ley, abarca nueve figuras distintas, las cuales por su naturaleza realizan funciones diversas. Sólo la Sala Superior y los consejeros unitarios tienen a su cargo la función jurisdiccional y, sin embargo, comparten con esas otras entidades de naturaleza distintas, como es la Unidad de Defensa de menores, la así conceptualizada autonomía técnica, que por ser atribuida como facultad tanto de funcionarios que ejercen jurisdicción, como de otros que no la ejercen, se convierte en una facultad de contenido difuso que por esa sola circunstancia no es suficiente para investir a los funcionarios de jurisdicción de la calidad de garantes de una impartición de justicia dictada en autonomía e independencia, tal cual lo manda la norma contenida en el artículo 17 de la Constitución.”261 En el mismo sentido, se señala el caso del artículo 10, “que dispone que tanto el Presidente del Consejo como los consejeros de la Sala Superior serán nombrados por el titular del Ejecutivo Federal, a propuesta del Secretario de Gobernación, es reconocido por la doctrina constitucional que la designación política y discrecional son obstáculo para la consolidación de una jurisdicción efectivamente autónoma. El hecho mismo de que el presidente del Consejo, quien ha sido designado por un órgano político, tenga a su vez el control de los concursos de oposición para consejeros unitarios, tal como lo establece la fracción XVI del artículo 11, es muestra de fórmulas que afectan la conformación de una jurisdicción independiente.”262 259 IBIDEM, pp. 23-24. 260 RÍOS ESPINOSA, Carlos. op. cit., p. 34. 261 El sistema mexicano de justicia penal para los menores y la doctrina de las Naciones Unidas para la protección integral del niño y la niña. op. cit., p. 45. 262 IDEM. 120 El Título Cuarto del ordenamiento se denomina “De la Reparación del Daño”. Éste podrá solicitarse por el afectado o sus representantes legales, ante el Consejo Unitario. La manera en que se tramita se menciona en el artículo 87.263 3. Aplicación de medidas de orientación, protección y tratamiento. El Título Quinto de la ley hace referencia a la parte final del procedimiento, “Del diagnóstico y de las medidas de orientación, de protección y de tratamiento externo e interno”. Es atribución del Consejo, a través de los órganos competentes, determinar en cada caso, las medidas de orientación, de protección y tratamiento externo e interno previstas en la ley, que fueren necesarias para encauzar dentro de la normatividad la conducta del menor y lograr su adaptación social.264 El diagnóstico se realizará por profesionales adscritos a la unidad administrativa encargada de la prevención y tratamiento de menores. De acuerdo con la ley, el diagnóstico es el resultado de las investigaciones técnicas interdisciplinarias que permitan conocer la estructura biopsicosocial del menor. Tiene por objeto conocer la etiología de la conducta infractora y dictaminar, con fundamento en el resultado de los estudios e investigaciones interdisciplinarios 263 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. TITULO CUARTO De la Reparación del Daño CAPITULO UNICO Artículo 86 La reparación del daño derivado de la comisión de una infracción puede solicitarse por el afectado o sus representantes legales, ante el Consejo Unitario. 264 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. TITULO QUINTO Del Diagnóstico y de las Medidas de Orientación, de Protección y de Tratamiento Externo e Interno Artículo 88 El Consejo, a través de los órganos competentes, deberá determinar en cada caso, las medidas de orientación, de protección y tratamiento externo e interno previstas en esta ley, que fueren necesarias para encauzar dentro de la normatividad la conducta del menor y lograr su adaptación social. Los consejeros unitarios ordenarán la aplicación conjunta o separada de las medidas de orientación, de protección y de tratamiento externo e interno, tomando en consideración la gravedad de la infracción y las circunstancias personales del menor, con base en el dictamen técnico respectivo. Se podrá autorizar la salida del menor de los centros de de tratamiento en internación, sólo para atención médica hospitalaria que conforme al dictamen médico oficial espectivo deba suministrase, o bien, para la práctica de estudios ordenados por la autoridad competente, así como cuando lo requieran las autoridades judiciales. En este caso el traslado del menor se llevará a cabo, tomando todas las medidas de seguridad que se estimen pertinentes, y que no sean ofensivas ni vejatorias. 121 que lleven al conocimiento de la estructura biopsicosocial del menor, cuáles deberán ser las medidas conducentes a la aplicación social del menor.265 Ahora bien, cuando se ha acreditado la participación del menor en un acto tipificado por las leyes penales, procederá la aplicación de las medidas de orientación, protección y tratamiento. Debe quedar claro que al menor, como se ha analizado, no puede imponérsele una pena, como se haría en el caso de un adulto. Le corresponde a la Unidad de Prevención y Tratamiento de Menores, la aplicación de las medidas respectivas, según se señale en las resoluciones inicial y definitiva.266 A pesar de que, insistimos, se considera unánimemente en la actualidad que las medidas aplicables al menor infractor, en forma alguna pueden valorarse como “penas”, sus peculiaridades motivan fuertes críticas, sobre todo en el sentido de que a juicio de algunos autores, se ha olvidado por la ley el principio relativo a la proporcionalidad entre la medida de tratamiento y la conducta infractora. Así, al respecto apunta RÍOS ESPINOSA lo siguiente: “En el caso de la ley federal, las medidas de tratamiento en internación se establecen de seis meses a cinco años y su duración dependerá del desarrollo del tratamiento y del supuesto grado de asimilación del mismo por parte del joven. Esta regulación deviene en la imposibilidad fáctica de establecer algún principio de proporcionalidad medianamente razonable, en la medida que en algunos casos un joven 265 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. TITULO QUINTO Del Diagnóstico y de las Medidas de Orientación, de Protección y de Tratamiento Externo e Interno CAPITULO II Del diagnóstico Artículo 89 Se entiende por diagnóstico el resultado de las investigaciones técnicas interdisciplinarias que permita conocer la estructura biopsicosocial del menor. Artículo 90 El diagnóstico tiene por objeto conocer la etiología de la conducta infractora y dictaminar, con fundamento en el resultado de los estudios e investigaciones interdisciplinarios que lleven al conocimiento de la estructura biopsicosocial del menor, cuáles deberán ser las medidas conducentes a la aplicación social del menor. 266 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en Materia Federal. CAPITULO III De las medidas de orientación y de protección Artículo 96 La finalidad de las medidas de orientación y de protección es obtener que el menor que ha cometido aquéllas infracciones que correspondan a ilícitos tipificados en las leyes penales, no incurra en infracciones futuras. 122 responsable de robo simple puede pasar más tiempo privado de su libertad que otro responsable de homicidio.”267 Muchas irregularidades pueden señalarse respecto a la aplicación de las medidas para menores; haciendo referencia al principio de subsidiariedad en el tratamiento, éste se ve afectado por la carencia de un catálogo de delitos específicos para menores. Dado que la legislación establece la supletoriedad del Código Federal de Procedimientos Penales, es viable que proceda el internamiento para los casos de delitos calificados como graves, dado lo cual los menores son propensos a caer en los supuestos de tratamiento en reclusión. En el mismo sentido, se observa que: “otro problema de las legislaciones de menores es el relativo a la jurisdicción. Este principio se encuentra regulado en el segundo párrafo del artículo 14 constitucional, que recoge el derecho a la jurisdicción como garantía del debido proceso. El mismo principio se incluye en la Convención sobre los derechos del niño. Esta garantía no se satisface, (...) ya que los órganos encargados de la aplicación de las medidas para menores tienen carácter formalmente administrativo; y aunque materialmente realicen funciones jurisdiccionales, bajo una interpretación estricta tanto de la Constitución como de la Convención sobre los derechos del niño, las funciones de estos organismos carecen de sustento legal, habida cuenta de los dispuesto por el artículo 21 de la Constitución, el cual ordena que la aplicación de las penas es exclusiva de las autoridades judiciales.”268 Al respecto, no puede argumentarse que las medidas aplicables a los menores no constituyen auténticamente penas, sobre todo aquellas que son aplicadas en internamiento, si se atiende al contenido de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, adoptadas el 14 de diciembre de 1990. Éstas señalan en su artículo 11.B): “Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública.”269 En sentido similar a lo expuesto, la CNDH ha considerado que la falta de un catálogo sustantivo de las sanciones que se pueden imponer a los niños, que ya se ha comentado, y la aplicación supletoria, para el caso de niños, de las leyes penales de adultos, tiene el efecto de impedir que se cumpla de manera sistemática el principio de subsidiariedad en la aplicación del internamiento. Al considerar el conjunto de reglas que se utilizan para imponer el internamiento, nos encontramos con que son idénticas para los casos en que los adultos quedarán sujetos a privación de la libertad. El hecho de que no exista una regla explícita en 267 RÍOS ESPINOSA, Carlos. op. cit., p. 33. 268 IDEM. 269 IDEM. 123 la que se disponga de manera limitativa los casos en que podrá aplicarse medida de internamiento, es fuente de inseguridad jurídica en perjuicio de los niños. Una regla que limitase estos casos debería además permitir que el juzgador no la aplicase si ello fuese en contra, o no promoviese, el interés superior del niño. Ello está en patente contradicción con la regulación del principio de subsidiariedad que hace el Conjunto de reglas en sus artículos 1, 2 y 28, primera parte, así como los artículos 17.1 b y c, 18.1, y 19.1 de las reglas de Beijing, y 58, última parte, de las Directrices de Riad. En estos documentos se establece que el internamiento de niños se aplicará como último recurso, tratando de adoptar en lo posible medidas sustitutivas, tales como la supervisión escrita, la custodia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o institución educativa.270 El sustento legitimador de estos preceptos, lo encontramos en la consideración de que al ambiente penitenciario, aun cuando esté específicamente diseñado para niños es un entorno negativo para el desarrollo de éstos. Los efectos que produce el ambiente penitenciario no pueden ser neutralizados con tratamientos, por más avanzados que éstos sean, sobre todo si recordamos la condición de especial vulnerabilidad en que se encuentran los niños y adolescentes. El artículo 88 de la Ley vigente en México, fortalece, a juicio de la CNDH, la inseguridad jurídica en perjuicio de los niños por dos razones: “A. Porque reafirma que la decisión de imponer una medida en externación o en internación, es una facultad discrecional del funcionario de jurisdicción, sin establecer un límite de garantía como el que establece el artículo 17.1.c, de las reglas de Beijing, y; B. Porque ordena al funcionario de jurisdicción, tomar en cuenta no sólo la gravedad de la infracción, sino el dictamen técnico que, como ya se apuntó, tiene importantes inconvenientes. En este contexto, es fácil suponer que el elemento circunstancias personales del menor, influirá siempre de manera negativa en perjuicio de la libertad, que debe ser el criterio rector de la intervención punitiva.”271 Volviendo al texto de la ley, respecto a las medidas aplicables, se distinguen varios tipos: de orientación, de protección, de tratamiento externo e interno. Según el artículo 119 de la ley en comento, el tratamiento externo no podrá exceder de un año y el tratamiento interno de cinco años; se trata, en este caso, de “una típica fórmula peligrosista al establecer un precepto general de duración máxima de las sanciones, sin que por otra parte exista en la misma Ley regulación alguna que recoja el principio de nullum poena sine lege, lo que en la 270 Cfr. El sistema mexicano de justicia penal para los menores y la doctrina de las Naciones Unidas para la protección integral del niño y la niña. op. cit., pp. 40-41. 271 IBIDEM, p. 41. 124 práctica permite que los niños puedan ser internados por un plazo indeterminado, que en todo caso no podrá exceder de cinco años.”272 La conclusión del tratamiento se señalará en la resolución que emita el Consejero Unitario, con base a los informes del dictamen que proporcione el Comité Técnico Interdisciplinario. Con relación a la duración indeterminada del tratamiento, y a sus características, se ha señalado lo siguiente por la CNDH: “Ni siquiera en el caso de los adultos las leyes penales han logrado establecer una proporcionalidad entre las sanciones y la naturaleza y gravedad del delito cometido; menos aún tratándose de las medidas aplicadas a los niños, lo que se traduce en casos como el que un niño que fue encontrado responsable de homicidio calificado, pase el mismo tiempo en internamiento que otro que cometió el delito de robo con violencia o incluso infracciones menos graves. Ello es consecuencia de que la Ley no garantiza una retribución cierta, justa y proporcional ante las conductas tipificadas como delitos que cometen los niños, ya que la duración del internamiento se hace depender de la respuesta al tratamiento, la cual se sustenta en un postulado organicista que considera a los niños y adolescentes, desde que son procesados, como enfermos y no como infractores, a pesar de que, en forma nominal, sean considerados como tales.273 Es por ello necesario, con el objeto de poder superar la yuxtaposición de criterios en la aplicación de sanciones a los niños y adolescentes, que “se hace necesario establecer un catálogo de conductas sancionables, con tiempos mínimo y máximo de internamiento, que no deberán exceder el límite de cinco años actualmente previsto. Este límite máximo para el internamiento puede considerarse conveniente, dado que serviría para regir los supuestos de concurso real e ideal de delitos.”274 Como lo establecen los artículos 120 y 121 de la referida Ley, el seguimiento técnico del tratamiento se llevará a cabo por la unidad administrativa de prevención y tratamiento del menor, una vez que éste concluya, con el objeto de reforzar y consolidar la adaptación social del menor. El seguimiento técnico del tratamiento tendrá una duración de seis meses, contados a partir de que concluya la aplicación de éste. Terminada la exposición relativa al procedimiento, es de interés comentar algunos aspectos generales incluidos en la ley en comento. En el Título Sexto de la misma, se contemplan diversas disposiciones finales: para comprobar la edad del sujeto, se utilizará el acta respectiva, expedida por las oficinas del Registro 272 IBIDEM, p. 39. 273 IBIDEM, pp. 21-22. 274 IDEM. 125 Civil correspondiente; si no es posible hacerlo por esta vía, se acreditará por medio de dictamen médico rendido por los peritos, que para tal efecto designe el Consejo. En caso de duda, se presumirá la minoría de edad. Por otro lado, es importante analizar lo que dispone el artículo 128, respecto a la aplicación supletoria del Código Federal de Procedimientos Penales. Cabe considerar la opinión expresada por RÍOS ESPINOSA al respecto, en el sentido de que: “En lo atinente al principio de reserva de ley, la legislación federal la asume nominalmente (...), porque a pesar de que la garantía de nullum crimen sine lege se encuentra establecida en los artículos 1º, 6º, 46, segundo párrafo 88, primero y segundo párrafos y 97 al 119 de la ley federal, esa garantía es de carácter eminentemente procesal y no contiene una regulación sistemática adecuada a la normatividad punitiva para niños y adolescentes. En esta materia no basta establecer la supletoriedad con la legislación de adultos, es necesaria una regulación sustantiva que se rija por los principios de la doctrina de la protección integral. La supletoriedad de los códigos penales para adultos omite las recomendaciones establecidas en el principio 5 de las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices del Riad), adoptadas el 14 de diciembre de 1990, en el sentido de garantizar la mínima intervención penal en contra de niños.275 4. Jurisprudencia. El procedimiento especial que debe aplicarse a los menores, varía de acuerdo a la legislación de cada Estado, un ejemplo es el establecido en la Ley para el tratamiento de menores infractores para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal. La jurisprudencia se ha avocado principalmente, a cubrir lagunas legales de carácter procesal, como la necesidad de comprobar, en dado caso, la minoría de edad. Para ello, resulta lógica la utilización primordial del acta de nacimiento del Registro Civil. No es lo más idóneo la realización de una prueba pericial en este respecto, pues, como es evidente, cada individuo tiene un desarrollo diferente debido a su naturaleza orgánica particular, desgaste y resistencia, por lo que puede tener un aspecto físico que pudiera representar o no su edad real, pudiéndose hacer entonces, únicamente una valoración aproximada. En el mismo renglón, se ha establecido en la jurisprudencia que es obligación del juez promover las diligencias necesarias para comprobar en dado caso, la minoría de edad, cuando el inculpado ha manifestado que es menor de edad. Y aunque esto no sea posible efectuarlo de inmediato, y exista la duda, no 275 RÍOS ESPINOSA, Carlos. op. cit., p. 31. 126 puede aplicársele la legislación penal, en tanto se compruebe su mayoría o minoría de edad. Al margen de estos aspectos, que me atrevo a considerar un tanto secundarios, es interesante analizar las garantías que se han otorgado a los menores dentro de la jurisprudencia; como ya vimos, de inicio se considera al menor de edad inimputable, y por tanto, no puede sometérsele a un proceso penal. Es por ello que se ha establecido que no puede obligarse a un menor a rendir su declaración frente a un Ministerio Público, careciendo en todo caso ésta de valor.276 En este mismo sentido, vemos que no puede iniciarse una averiguación previa en contra de un menor de edad; por tanto, cuando a un menor se le atribuya la comisión de una conducta delictiva, el Ministerio Público y la policía podrán intervenir únicamente en la tesitura de poner lo más pronto posible al menor ante las autoridades facultadas para su tratamiento, como es el Consejo Tutelar.277 276 MENOR DE EDAD. DECLARACION DE. ANTE EL MINISTERIO PUBLICO. (LEGISLACION DEL ESTADO DE NUEVO LEON). Si el detenido al rendir su declaración ante el representante social manifestó que era menor de edad, dicho funcionario debió cerciorarse fehacientemente de la edad del sujeto, por lo que si no es desvirtuada su afirmación, es indudable que su declaración carece de validez, toda vez que no debió haber sido sometida a ningún tipo de interrogatorio, en tales circunstancias, ya que el artículo séptimo de la Ley del Consejo Tutelar para Menores en la entidad, dispone que cuando en la comisión de delitos intervinieren mayores y menores de 18 años, los tribunales penales no podrán sujetar a los segundos a la esfera de su competencia; precisándose que los menores están obligados a declarar como testigos ante dichos tribunales en las causas seguidas a los adultos que con ellos participaren en la comisión de actos delictuosos; pero lo harán en el hogar o institución en que se hallaren, por lo que al ser vertida por un menor, es claro que no reúne los requisitos del artículo 287 del Código Federal de Procedimientos Penales, en cuya fracción I, establece que para ser válida la confesión, tiene que ser de una persona mayor de edad“ . TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL CUARTO CIRCUITO. Amparo directo 154/92. Jorge Serna Elizondo. 30 de septiembre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Miguel García Salazar. Secretario: Angel Torres Zamarrón. Amparo directo 437/92. Sara Pérez Castañeda. 19 de noviembre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Ramiro Barajas Plasencia. Secretaria: Gloria Fuerte Cortés. 277 MENORES INIMPUTABLES, EL MINISTERIO PUBLICO NO DEBE INICIAR AVERIGUACION PREVIA POR INFRACCIONES ANTISOCIALES DE LOS. (LEGISLACION DEL ESTADO DE CHIAPAS). De conformidad con lo dispuesto por el artículo 11 del Código Penal para el Estado de Chiapas, son imputables de delitos los que hayan cumplido 18 años de edad y el artículo 119 del propio ordenamiento establece que los menores de 18 años que hayan ejecutado, hecho o incurrido en comisiones tipificadas como delito o infracciones a reglamentos administrativos que constituyen actos antisociales, serán sometidos por el tiempo que sea necesario para su corrección educativa, a la forma y términos que establece la Ley del Consejo Tutelar para Menores, en sus 127 Sin embargo, si es posible, y se dará plena validez, a la declaración confesional que pudiese realizar el menor ante el Ministerio Público o el Juez, por su propia voluntad, no como coacusado, siendo que no puede ser culpable de la conducta.278 Por desgracia, muchas veces sucede que a pesar de que el menor no puede ser sometido a un proceso penal, durante el procedimiento especial en el que se determina su tratamiento sufre violaciones a sus derechos, es retenido ilegalmente, no puede defenderse adecuadamente o interponer recursos contra actos judiciales que le perjudiquen, como pudiese ser el amparo; no son respetados los preceptos que establece la misma Constitución como garantías para todo procesado penal, mismas que favorecen también al menor, a pesar de ser inimputable. Tiene el menor todo el derecho de que en el proceso seguido en su contra se le escuche, pueda defenderse de las acusaciones como tiene posibilidad de hacerlo un imputado mayor de edad, sea por medio de sus padres, tutores o representantes.279 artículos 12 y 13. Por tanto, los menores de esa edad, son inimputables de responsabilidad penal y los funcionarios del Ministerio Público y las autoridades de policía se abstendrán de iniciar averiguaciones por infracciones antisociales cuya comisión se les atribuye, y su intervención se limitará a ponerlos inmediatamente a disposición de los consejos tutelares para menores” . TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGESIMO CIRCUITO. Amparo en revisión 148/89. Aymed Coutiño Coutiño. 15 de agosto de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Homero Ruiz Velázquez. Secretario: Stalin Rodríguez López. 278 MENOR DE EDAD. VALOR PROBATORIO DE SU CONFESIÓN MINISTERIAL, COMO COACUSADO DEL PROCESADO. La confesión ministerial formulada por un menor de edad como coacusado del procesado, no resta credibilidad a lo por él declarado, independientemente de que haya o no intervenido su representante o tutor, ya que al no existir disposición legal que obligue a ello, no puede estimarse que por ser penalmente inimputable y perder su calidad de coinculpado su dicho carezca de valor; pues con independencia de que su conducta deba ser examinada por un consejo tutelar para menores, su imputación en contra de otra persona, sin pretender eludir su propia participación delictiva, adquiere fuerza como indicio y alcanza plena validez cuando existen elementos que la corroboran.” SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo directo 199/99. Sixto Peña Pérez. 10 de junio de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: Jaime Raúl Oropeza García. Secretaria: Cleotilde Juvenalia Meza Navarro. 279 MENORES INFRACTORES DEL DISTRITO FEDERAL. LEY QUE CREA LOS CONSEJOS TUTELARES (PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION DEL 2 DE AGOSTO DE 1974). EL PROCEDIMIENTO QUE ESTABLECE ES VIOLATORIO DEL ARTICULO 14 CONSTITUCIONAL. De los artículos 1o., 4o., 14 y 18 de la Constitución se desprende, no sólo que las garantías establecidas favorecen a los menores de edad, sino además que éstos deben gozar de especial apoyo y protección, de modo que si por conductas que implican infracciones a 128 A pesar de que su proceso es diferente al proceso penal típico, seguido para los mayores de edad, éste también debe sujetarse a ciertas reglas y términos, con el fin de respetar las garantías y los derechos que asisten al menor que ha sido acusado.280 las leyes las autoridades deben aplicarles medidas de seguridad que entrañen privarlos de su libertad o de sus derechos, deben ser oídos previamente, extremo que no garantiza el procedimiento establecido por la Ley que crea los Consejos Tutelares para Menores Infractores del Distrito Federal (publicada en el Diario Oficial de la Federación del 2 de agosto de 1974), en virtud de que no da oportunidad al menor para que intervenga en su defensa por conducto de sus padres, tutores o quienes ejerzan la patria potestad o del profesionista de su confianza, beneficio este último de que gozan aun los adultos procesados penalmente, sin que baste para subsanar tal violación la circunstancia de que los artículos 15, 27, 31, 35, 40, 58 y demás relativos de la ley reclamada establezcan, como órgano auxiliar oficioso, la figura del promotor, sobre el que recaen las facultades tutelares de defensa del menor, inclusive la de interponer recursos, en virtud de que su intervención impositiva y excluyente no responde con plenitud a las garantías que se establecen, precisamente, en interés del menor y que corresponde ejercitar, en principio, a quien ejerce la patria potestad o tutoría. Amparo en revisión 5113/90. Héctor Salgado Aguilera. 8 de septiembre de 1994. Unanimidad de diecisiete votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Raúl Alberto Pérez Castillo. El Tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el veintisiete de abril en curso, por unanimidad de once votos de los señores Ministros Presidente José Vicente Aguinaco Alemán, Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Mariano Azuela Güitrón, Juventino V. Castro y Castro, Juan Díaz Romero, Genaro David Góngora Pimentel, José de Jesús Gudiño Pelayo, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Humberto Román Palacios, Olga María Sánchez Cordero y Juan N. Silva Meza; aprobó, con el número V/95, la tesis que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis de jurisprudencia. México, Distrito Federal, a veintiocho de abril de mil novecientos noventa y cinco. 280 MENORES INFRACTORES. EL AUTO DE SUJECION A PROCEDIMIENTO DEBE CUMPLIR CON LA CORRECTA FUNDAMENTACION Y MOTIVACION. (LEY PARA LA ATENCION, TRATAMIENTO Y ADAPTACION DE MENORES EN EL ESTADO DE COAHUILA DE ZARAGOZA). Cuando un menor es sometido a un procedimiento ante el Consejo Unitario de Menores del Estado de Coahuila, por estimarlo partícipe en la comisión de infracciones, que las leyes penales tipifican como delitos, y se dicta auto inicial de sujeción al procedimiento, para que el menor permanezca recluido en la residencia juvenil; dicho auto, como todos los actos de autoridad debe de estar debidamente fundado y motivado para que no resulte violatorio del artículo 16 constitucional; pues la Constitución General de la República no exime a ninguna autoridad de dar cumplimiento a lo que ella ordena; más aún cuando en la especie se trata de menores; y de que conforme a la ley que rige el acto que se reclama, que lo es la Ley para la Atención, Tratamiento y Adaptación de Menores del Estado de Coahuila, exige el respeto de la citada garantía, pues en su artículo 32 fracción XII, establece que ningún menor podrá ser retenido por los órganos del consejo, por más de cuarenta y ocho horas, sin que se justifique con una resolución inicial (sujeción a procedimiento), dictada por el consejero competente, la cual deberá estar debidamente fundada y motivada; y que además en su artículo 47 fracciones II, III, IV y V, expresamente dispone, que en la resolución inicial deberán de expresarse los elementos que en su caso integran la infracción, que corresponda al ilícito tipificado en las leyes penales; los elementos que determinen o no la presunta participación del menor en la comisión de la infracción; el tiempo, lugar y circunstancias de los hechos; y los fundamentos legales, así como las razones y las causas por las cuales se considera que quedó o no acreditada la infracción o infracciones y la probable 129 Una institución sumamente especial del Derecho mexicano es el Juicio de Amparo; por supuesto, el auxilio que se otorga por medio de éste a quien ha sufrido una violación a sus garantías de parte de una autoridad, asiste también al menor infractor, a pesar de su condición de inimputable.281 Dentro de ello, se incluye lo que establece la Ley de Amparo, en relación con figuras como la suplencia de la deficiencia de la queja. Por tanto, dentro del Juicio de Garantías o Amparo, constituye una obligación de la autoridad jurisdiccional suplir la deficiencia de la queja en el amparo presentado por el participación del menor en su comisión; de tal manera que si la autoridad responsable al dictar su resolución, considera que el menor debe quedar sujeto a reclusión en la residencia juvenil, y para ello únicamente toma en cuenta que conforme al ordenamiento señalado, la infracción cometida merece de acuerdo a las leyes penales ser considerada como un delito grave y que no amerita la concesión de la libertad provisional bajo caución, pero omitió analizar los elementos que determinan o no la participación del menor en la comisión de la infracción, así como de expresar los fundamentos legales, las razones y las causas particulares de su determinación, es evidente que la resolución emitida en esos términos carece de la debida fundamentación y motivación” . PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO. Amparo en revisión 158/95. Emmanuel Vázquez Herrera. 5 de junio de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Marco Antonio Arroyo Montero. Secretario: Julio Jesús Ponce Gamiño. 281 MENORES. TIENEN INTERÉS JURÍDICO PARA RECLAMAR, EN EL JUICIO DE AMPARO, LA REVOCACIÓN DE LA RESOLUCIÓN QUE DECRETÓ SU DEPÓSITO O GUARDA (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE VERACRUZ). El depósito o guarda de personas que, como medida provisional, prevén los artículos 158 a 168 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Veracruz, tiene como finalidad salvaguardar la integridad física y moral de la persona que esté en el caso de ser protegida de acuerdo con la ley. En estas condiciones, la resolución que revoca la guarda y depósito decretada a favor de un menor, no sólo afecta el derecho que se constituyó en favor del padre designado como depositario, sino también del menor, de donde deriva el interés jurídico de éste para impugnar, mediante el juicio de amparo, la resolución relativa y los preceptos en los cuales se funda, al ser titular de un derecho que se estima transgredido por la actuación de la autoridad responsable. Esto es, el menor tiene el derecho legítimamente tutelado de ser protegido mediante la determinación de su guarda o depósito y al afectarse dicho derecho con la resolución que revoca la citada medida, tiene interés jurídico para reclamarla si la estima lesiva de sus garantías, ello con independencia de que en el caso concreto se presenten o no las circunstancias de hecho previstas en la ley para la procedencia de la medida, pues esto es una cuestión que atañe al fondo del juicio de amparo y no a su procedencia. Novena Epoca Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XI, Abril de 2000 Tesis: P. LIX/2000 Página: 77 Materia: Constitucional, Civil Tesis aislada. Amparo en revisión 3017/96. Javier Pérez Hernández, por sí y como representante de la menor María Fernanda Pérez Muslera. 18 de noviembre de 1999. Once votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Lourdes Ferrer Mac Gregor Poisot. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veintiocho de marzo en curso, aprobó, con el número LIX/2000, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintiocho de marzo de dos mil. 130 menor, porque debe considerarse de interés primordial para el Estado, y para toda la sociedad en general la necesidad de salvaguardar los derechos de los menores, tales como la igualdad procesal o la capacidad de defensa.282 Cuando el menor interponga una demanda de amparo, corresponderá a la autoridad responsable, nombrarle un representante legal, para que a su nombre participe en el juicio de garantías, debido a la calidad de inimputable del menor promovente.283 282 MENORES O INCAPACITADOS. TODA AUTORIDAD JURISDICCIONAL DEBE ALLEGARSE DE OFICIO LAS PRUEBAS NECESARIAS PARA DILUCIDAR CONTROVERSIAS EN QUE ESTEN EN JUEGO DERECHOS DE LOS. Toda autoridad jurisdiccional debe allegarse de oficio las pruebas necesarias para dilucidar la controversia en que estén en juego derechos de menores e incapacitados, pues, en ese caso, la sociedad y el Estado tienen interés en que esos derechos sean protegidos supliendo la deficiencia de la queja para disminuir la material desventaja en que los menores o incapacitados se encuentran frente a la contraparte en los juicios en que contienden, ya que si bien los derechos de esos sujetos son de carácter privado, son derechos privados de interés público debido al interés que la sociedad y el Estado tienen en que sean salvaguardados, garantizando su igualdad procesal en el juicio en que sean parte; de suerte que, al aportar de oficio elementos probatorios para mejor proveer, como suplencia de la queja, no es una mera facultad, sino un deber de toda autoridad jurisdiccional que conozca del juicio en que éstos se controviertan. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO CIRCUITO. Amparo directo 372/95. Lenín Córdova Suárez. 10 de agosto de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Vilchiz Sierra. Secretario: Ruber Alberto Rodríguez Mosqueda. 283 MENORES O INCAPACES. ESTAN OBLIGADOS A RECLAMAR LAS VIOLACIONES PROCESALES EN AMPARO HASTA QUE SE DICTE SENTENCIA EN EL JUICIO. Los menores o incapaces a lo único que se les exime en materia de amparo civil, es a no preparar el juicio cuando se combaten violaciones procesales en el amparo directo. Esto es, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción III, inciso a), de la Constitución y 161 de la Ley de Amparo, para que pueda ser estudiada en el juicio de garantías uniinstancial la violación cometida en el transcurso del juicio, es requisito indispensable el que se impugne el acto en el transcurso del mismo procedimiento mediante el recurso ordinario y dentro del término que la ley respectiva señala y si la ley no concede recurso alguno, o concediéndolo, el recurso es desechado o declarado improcedente, se deberá invocar la violación presentada como agravio en la segunda instancia si se cometió en la primera. Estos requisitos no se piden cuando quien acude al amparo es un menor de edad o un incapaz o bien si el acto está dictado sobre acciones del estado civil o que afecten al orden y a la estabilidad de la familia; de tal forma que a los menores o incapaces sólo se les exenta de agotar los recursos ordinarios en contra de la infracción cometida en el procedimiento donde son las partes, pero no se les exime de la obligación de atacar esa violación procesal hasta cuando se haga valer el juicio de garantías directo en contra de la sentencia definitiva, por lo que, cuando un menor o incapaz reclama en amparo indirecto el desechamiento de un incidente de nulidad de actuaciones, confirmado en apelación, el juicio es improcedente y debe sobreseerse en el mismo, por tratarse de una violación procesal de las que señala el artículo 159, fracción V, de la Ley de Amparo, impugnable hasta cuando se intente el amparo directo, como lo señala el artículo 161 de la ley de la materia, surtiéndose la causal de improcedencia prevista por el artículo 73, fracción XVIII, en relación con el 159, fracción V y 161 de la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 Constitucionales. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO SEXTO CIRCUITO. 131 Cuando ha sido fehacientemente comprobada la participación del menor en una conducta considerada como delito, debe ser entonces sometido no a una pena, sino a un tratamiento de rehabilitación individualizado, de acuerdo a las características de cada menor, encausado a orientarlo y educarlo para eliminar esas conductas antisociales, y así, lograr que una vez terminado dicho tratamiento, el infante o adolescente pueda reincorporarse plenamente a la sociedad.284 El tratamiento deberá ser sin duda individualizado, tal como expresa LÓPEZ REY: “Ciertamente, en algunos aspectos es conveniente establecer normas de carácter general, pero si algo había de esperarse de una criminología progresiva, no eran criterios uniformes sobre la madurez, carentes de fundamento desde el punto biopsicológico, sino la individualización. Si ésta se proclama como Amparo en revisión 20/90. María Dolores Guzmán García en representación de sus menores hijos Hugo Salvador y Diego Salvador García Guzmán. 16 de mayo de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Wilfrido Castañón León. Secretario: Alejandro Caballero Vértiz. 284 MENORES INFRACTORES. TRATAMIENTO INTERNO INDETERMINADO. Viola garantías la resolución definitiva pronunciada por la Sala Superior del Consejo de Menores al no determinar el tiempo máximo de duración de la medida de tratamiento interno a que debe ser sometido el menor infractor, dejando tal decisión al arbitrio de las autoridades encargadas de la aplicación de las medidas de orientación, protección y tratamiento; debiéndose observar lo dispuesto en los artículos 59, fracción V, 119 y 124 de la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal; pues la Sala Superior al resolver el recurso de apelación, y pronunciar resolución definitiva, debe analizar no sólo si está demostrado el cuerpo de la infracción y la plena participación en su comisión, sino que también debe hacer una correcta individualización de las medidas que procedan, con base en el dictamen que emite el Comité Técnico Interdisciplinario, que varía según el grado de desadaptación social del menor, determinando el tiempo máximo de duración de la medida del tratamiento, adecuándolo dentro del límite fijado por el antes citado artículo 119, esto es, que no podrá exceder de un año el tratamiento externo y el interno de cinco años. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 199/93. Eleazar Aguirre Pérez. 14 de junio de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos de Gortari Jiménez. Secretario: Víctor Manuel Estrada Jungo. Amparo en revisión 183/93. Roberto Carlos Ruiz García. 30 de junio de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Velasco Félix. Secretario: Tereso Ramos Hernández. Amparo directo 1635/94. Marvin Castañeda Ramírez. 28 de octubre de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos de Gortari Jiménez. Secretaria: Martha Yolanda García Verduzco. Amparo directo 1899/94. Carlos Hernández Paredes. 16 de enero de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos de Gortari Jiménez. Secretaria: Martha Yolanda García Verduzco. Amparo directo 295/96. Susana Josefina Campos Salazar. 30 de mayo de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos de Gortari Jiménez. Secretaria: Leticia Ramírez Miranda. 132 fundamental en el tratamiento de los delincuentes, lo mismo debería hacerse cuando se trata de determinar la responsabilidad individual. Es difícil admitir que el hecho de pasar el último minuto de una edad a otra hace a una persona de repente responsable, en especial si se acepta que, hasta el último minuto, los menores han estado preservados en un mundo propio, donde los valores sociales fundamentales no son aplicables. La individualización revela que muchos adultos son menos maduros que muchos jóvenes y, sin embargo y en virtud de la norma general, son considerados ‘prima facie’ imputables. Por consiguiente, la afirmación según la cual los menores deben adquirir primero la forma de pensar y conducirse de los adultos posee escaso sentido. Lo que se precisa de ellos es que absorban la existencia y el significado de ciertas prohibiciones de carácter fundamental y actúen de acuerdo con ellas.”285 Por supuesto, es una obligación de la autoridad, por medio del dictamen técnico que realicen los especialistas, dejar en claro en que consistirá el tratamiento, su duración y las medidas educativas, psicológicas, médicas, terapéuticas y demás que lo constituirán, para evitar dejar al menor en un estado de indefensión, sin saber a ciencia cierta cuando saldrá de la institución en la que ha sido inscrito, o en que consistirá su rehabilitación.286 C. La Reforma constitucional de 12 de diciembre de 2005. 285 LÓPEZ-REY Y ARROYO, Manuel. La Criminalidad. Un estudio analítico. Tecnos, Madrid, España, 1976, p. 272. 286 MENORES INFRACTORES. LA AUSENCIA DEL DICTAMEN TÉCNICO AL INDIVIDUALIZAR LA MEDIDA DE REHABILITACIÓN O ASISTENCIA, NO PARA PERJUICIO A LOS (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO). El artículo 53, fracción V, de la Ley de Prevención Social y Tratamiento de Menores del Estado de México, establece que en la resolución definitiva, la medida de rehabilitación o asistencia se individualizará tomando en cuenta el dictamen técnico jurídico que se emita al efecto; sin embargo, tomando en consideración la naturaleza de dicho dictamen, al ser tan sólo un criterio orientador del prudente arbitrio para definir la clase de tratamiento que se aplicará al menor infractor sin soslayar la naturaleza de la infracción en que incurrió el quejoso, debe entenderse que su ausencia no para perjuicio al menor, aunado al hecho de que la resolución de primera instancia está suscrita tanto por el presidente del Consejo de Menores, como por vocales en pedagogía, psicología, medicina, trabajo social y labor-terapia, lo que conduce a la convicción de que la resolución emitida fue con estricto apego a las constancias procesales y que la naturaleza de la infracción justifica la imposición del tratamiento en internamiento que como medida rehabilitadora se impuso al quejoso. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo directo 425/97. Alejandro Medina Hernández. 14 de agosto de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Rogelio Sánchez Alcáuter. Secretario: Juan José González Lozano. 133 Con esta fecha, se reformó el texto de los párrafos cuarto, y se agregaron los párrafos quinto y sexto del artículo 18 constitucional.287 Con esta reforma, se buscó elevar al rango constitucional algunos de los principios más importantes en materia de derecho de menores infractores, siguiendo el modelo garantista que hemos continuamente referido, cuyo sustento es la Convención de los derechos del niño y demás instrumentos internacionales. Si bien, la reforma constitucional constituye un avance en la consolidación del derecho de menores infractores, o como se ha llamado también, “Derecho de los menores en conflicto con la ley penal”,288 siguiendo el camino iniciado con la ratificación de la Convención y la creación de la Ley vigente actualmente en el orden federal, aún queda un largo camino por recorrer tanto para adecuar todas las legislaciones estatales a estas disposiciones constitucionales, como para lograr que los principios en favor del menor pasen de ser mera letra en la ley, a estar vigentes en la práctica. A grandes rasgos, las reformas constitucionales versan sobre lo siguiente: a) Se establece la obligación de la Federación, los Estados y el Distrito Federal para establecer en el ámbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia que sea aplicable a los menores infractores (es decir, a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada como delito por las leyes 287 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 18. (...) La Federación, los Estados y el Distrito Federal establecerán, en el ámbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia que será aplicable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad, en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitución para todo individuo, así como aquellos derechos específicos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos. Las personas menores de doce años que hayan realizado una conducta prevista como delito en la ley, solo serán sujetos a rehabilitación y asistencia social. La operación del sistema en cada orden de gobierno estará a cargo de instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuración e impartición de justicia para adolescentes. Se podrán aplicar las medidas de orientación, protección y tratamiento que amerite cada caso, atendiendo a la protección integral y el interés superior del adolescente. Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observará la garantía del debido proceso legal, así como la independencia entre las autoridades que efectúen la remisión y las que impongan las medidas. Éstas deberán ser proporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin la reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidades. El internamiento se utilizará solo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce años de edad, por la comisión de conductas antisociales calificadas como graves. (...) 288 VILLANUEVA CASTILLEJA, Ruth, et. al. “Apuntamientos para un derecho de los menores de edad en conflicto con la ley penal”. En Revista Académica de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle. México, enero 2007, Año IV, no. 8, pp. 223-265. 134 penales), que tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad. b) Dicho sistema, debe velar porque se garanticen los derechos fundamentales que reconoce la Constitución para todo individuo, así como aquellos derechos específicos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos. c) El sistema referido, deberá estar a cargo de instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuración e impartición de justicia para adolescentes. d) Respecto a las medidas, se podrán aplicar aquellas medidas de orientación, protección y tratamiento que amerite cada caso, atendiendo a la protección integral y el interés superior del adolescente. El internamiento se utilizará solo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce años de edad, por la comisión de conductas antisociales calificadas como graves. D. Nuevos ordenamientos y reformas en el ámbito local a raíz de la reforma constitucional de 2005. Según el Decreto de Reforma publicado el 12 de diciembre de 2005,289 las entidades Federativas junto con el Distrito Federal, tendrían como límite el 12 de septiembre de 2006, para crear las leyes, instituciones y órganos que se adecuaran al nuevo mandato constitucional. En esta tesitura, se han venido promulgando paulatinamente diversos ordenamientos para dar cumplimiento a la disposición. De manera general, los documentos jurídicos coinciden en los puntos principales de la reforma constitucional, en el siguiente sentido: 289 DECRETO por el que se declara reformado el párrafo cuarto y adicionados los párrafos quinto y sexto, y se recorre en su orden los últimos dos párrafos del Artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículos Transitorios PRIMERO. El presente Decreto entrará en vigor a los tres meses siguientes de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. SEGUNDO. Los Estados de la Federación y el Distrito Federal contarán con seis meses a partir de la entrada en vigor del Decreto, para crear las leyes, instituciones y órganos que se requieran para la aplicación del presente Decreto. 135 1. Se unifican los límites de la edad penal, de los doce años cumplidos hasta los dieciocho años, designándose como adolescentes a los menores comprendidos en el rango, siendo ellos los sujetos principales del nuevo sistema de administración y procuración de justicia. 2. Se reconocen diversas garantías jurídicas para el adolescente sujeto a proceso, enunciándolos como derechos mínimos, y no de forma limitativa. 3. Se crean instituciones, tribunales y autoridades especializados. 4. Se privilegian las sanciones alternativas, como medidas de orientación, protección y tratamiento, disponiendo la aplicación del internamiento sólo como última medida. Entre las entidades que han emitido leyes en este respecto durante 2006 y 2007, se mencionan las siguientes: a) Baja California. Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Baja California, publicada en el Periódico Oficial No. 45, de fecha 27 de octubre de 2006, Tomo CXIII, Sección I. En vigor, según el Transitorio Primero, a partir del primero de marzo de 2007. b) Baja California Sur. Ley de Justicia para Adolescentes para el Estado de Baja California Sur, Decreto 1630, promulgada el 12 de septiembre de 2006. De acuerdo con el transitorio Primero, la ley entró en vigor el día 1 de noviembre del año 2007. c) Campeche. Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Campeche, expedida por Decreto Num. 337, P.O. 3643, publicado el 12 de Septiembre de 2006, en vigor desde el día siguiente de la publicación. d) Chiapas. Ley que establece el Sistema Integral de Justicia para Adolescentes en el Estado de Chiapas. Promulgada el 23 de febrero del 2007, publicado bajo Decreto #150, en el Periodico Oficial del Estado de fecha 7 de marzo del 2007. 136 De acuerdo con el Transitorio Primero, la Ley entraría en vigor seis meses después de su publicación; es decir, en septiembre de 2007. e) Chihuahua. Ley de Justicia Especial para Adolescentes Infractores del Estado de Chihuahua; promulgada el 8 de septiembre y publicada en el Periódico Oficial del Estado del 16 de septiembre de 2006. Según el Artículo Primero de los Transitorios, relativo al inicio de vigencia, la ley inició su vigencia el primero de julio del año 2007. f) Coahuila. Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Coahuila de Zaragoza. Ley publicada en el Periódico Oficial, el viernes 1 de septiembre de 2006. Según el Transitorio Primero, la Ley entró en vigor el 12 de septiembre de 2006. g) Colima. Decreto No. 410, Ley que Establece el Sistema Integral de Justicia para Adolescentes del Estado de Colima. Promulgada el 22 de agosto de 2006, en vigor desde el 12 de septiembre de 2006, según estipuló el Transitorio Primero. h) Guanajuato. Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Guanajuato; publicada por Decreto Número 280 en el Periódico Oficial número 122, tercera parte de 1 de agosto de 2006. Según el Transitorio Primero, la Ley entró en vigor el 12 de septiembre de 2006. i) Jalisco. Ley de Justicia Integral para Adolescentes del Estado de Jalisco. Publicada el 12 de septiembre de 2006, en el Periódico Oficial Sección III. En vigencia desde el 15 de febrero de 2007. j) Estado de México. Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de México. Publicada el 25 de enero de 2007, en vigor desde el día de publicación. 137 k) Michoacán. Ley de Justicia Integral para Adolescentes del Estado de Michoacán de Ocampo. Publicada por Decreto Legislativo No. 88 en el Periódico Oficial de fecha 16 de enero de 2007. En vigor, según el Transitorio Primero, a los ciento veinte días de la fecha de publicacón. l) Morelos. Ley del Sistema Integral de Justicia para Adolescentes del Estado de Morelos. Fecha de Publicación: 23 de noviembre de 2007. En vigencia desde el 15 de enero de 2008. m) Nayarit. Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Nayarit. Ley publicada en la Sección Tercera del Periódico Oficial del Estado, el 9 de Septiembre de 2006. En vigor, desde el 12 de septiembre de 2006. n) Nuevo León. Ley del Sistema Especial de Justicia para Adolescentes del Estado de Nuevo León. Publicada en el Periódico Oficial del Estado de fecha 10 de septiembre de 2006, en vigor desde el 12 de septiembre. Esta legislación ya ha sido reformada, por Decretos puiblicados el 4 de julio y el 21 de diciembre de 2007. ñ) Oaxaca. Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Oaxaca. Ley publicada en la Tercera Sección del Periódico Oficial del Estado de Oaxaca, el 9 de septiembre de 2006. Vigente desde el 1 de enero de 2007. o) San Luis Potosí. Ley de Justicia para Menores del Estado de San Luis Potosi. Fecha de Aprobación: 29 de Agosto de 2006; fecha de Promulgación: 5 de Septiembre de 2006; fecha de Publicación: 5 de Septiembre de 2006. 138 En vigor desde el 12 de septiembre de 2006. p) Sinaloa. Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Sinaloa. Publicada en el Periódico Oficial No. 109 Segunda Sección del 11 de septiembre de 2006, por Decreto No. 397, por el cual además se la Ley Orgánica del Poder Judicial, La Ley Orgánica del Ministerio Público, la Ley Orgánica de la Defensoría de Oficio, la Ley de Seguridad Pública, la Ley para la Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y la Ley sobre el Sistema de Asistencia Social, todas del Estado de Sinaloa. En vigor un año después de su publicación, es decir, desde el 11 de septiembre de 2007. q) Sonora. Ley que establece el Sistema Integral de Justicia para Adolescentes del Estado de Sonora. LEY 252; Publicada en el Boletín Oficial, Ed. Especial No. 9, de fecha 12 de septiembre de 2006. En vigor a los noventa días de la publicación. r) Tabasco. Ley que establece el Sistema Integral de Justicia para Adolescentes en el Estado de Tabasco. Publicada en el Periódico Oficial Extraordinario Num. 18 del 12 de septiembre del 2006. En vigor desde el día siguiente de la publicación. s) Tamaulipas. Ley de Justicia para Adolescentes del Estado. Publicada por Decreto No.LIX- 584, Anexo al P.O. No.109, del 12 de septiembre de 2006. Vigente desde el día siguiente. t) Yucatán. Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Yucatán. Decreto Número 712 publicado el 7 de diciembre de 2006. En vigor desde el 15 de junio de 2007. u) Zacatecas. 139 Ley de Justicia para Adolescentes en el Estado de Zacatecas. Decreto No. 311, Publicado en el Periódico Oficial del Estado, TOMO CXVI Número 78, 30 de Septiembre del 2006. v) Distrito Federal. Por su trascendencia, hemos dejado al final lo que sucede en el Distrito Federal. Como se ha comentado, se encuentra aún vigente la LEY PARA EL TRATAMIENTO DE MENORES INFRACTORES, PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MATERIA COMUN Y PARA TODA LA REPUBLICA EN MATERIA FEDERAL de 1991; la cual, según el artículo 1, se encarga de la atención de los menores de entre 11 y 18 años, cuya conducta se encuentra tipificada en las leyes penales federales y del Distrito Federal, teniendo aplicación en el Distrito Federal en materia común, y en toda la República en materia federal. A la luz de este ordenamiento, la principal autoridad encargada de los menores infractores es el Consejo de Menores, órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Gobernación; competente para conocer de la conducta de las personas mayores de 11 y menores de 18 años de edad, tipificada por las leyes penales. En el ejercicio de sus funciones el Consejo instruirá el procedimiento, resolverá sobre la situación jurídica de los menores y ordenará y evaluará las medidas de orientación, protección y tratamiento que juzgue necesarias para su adaptación social. En el contexto en que fue promulgada la reseñada ley de 1991, resulta de inicio entendible el hecho de que el Consejo de Menores, como autoridad administrativa de carácter federal, tuviese competencia para conocer de los actos u omisiones tipificados de carácter local cometidos por menores en el Distrito Federal; ello, dado que la reforma constitucional por la cual se modificó la estructura política del Distrito Federal, para avanzar en su autonomía gubernativa, no se llevó a cabo sino hasta 1993. En los últimos años, se consideró necesaria la creación de nuevos órganos de carácter local, que se encargasen del tratamiento a los menores infractores. No es sino hasta 2007, cuando siguiendo el mandato constitucional de la reforma del 2005, se expide la Ley de Justicia para Adolescentes para el Distrito Federal (publicada el 14 de noviembre de 2007), con la cual, la situación juridica de los menores infractores en el Distrito Federal ha de modificarse, cuando el ordenamiento entre en vigor, según el Transitorio Segundo de la Ley, a partir del día 6 de octubre del 2008. En cuanto a la competencia, la nueva situación será la siguiente: a) El Consejo de Menores, dejará de tener competencia para los casos de actos u omisiones tipificadas por la ley local del Distrito Federal. Ahora, su 140 competencia se reducirá a atender los casos de hechos típicos de carácter federal, cometidos por menores de 11 a 18 años. b) Las nuevas autoridades especializadas de carácter local, prevista su creación en la ley de 2007, tendrán competencia sobre los actos u omisiones típicos penales según la legislación del Distrito Federal, cometidos por menores entre 12 y 18 años de edad. Por debajo de los 12 años, se eximen por completo de responsabilidad. c) Según el Transitorio Sexto de la Ley de Justicia para Adolescentes para el Distrito Federal publicada el 14 de noviembre de 2007; los adolescentes (menores de 12 a 18 años) sujetos a procedimiento o que se encuentren cumpliendo una medida de conformidad con la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal (de 1991), es decir, bajo la competencia del Consejo de Menores; a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley en materia local, continuarán cumpliendo las medidas o sustanciando el procedimiento de acuerdo con la Ley de 1991, pero estarán a disposición de las Autoridades del Gobierno del Distrito Federal que conformen el Sistema Integral de Justicia para Adolescentes; salvo que decidan sujetarse a la Ley de 2007 cuando les beneficie. d) Según el transitorio Séptimo de la Ley de Justicia para Adolescentes para el Distrito Federal de 2007; las Autoridades Locales del Gobierno del Distrito Federal celebrarán los convenios necesarios a efecto de que aquellos adolescentes que se encuentren cumpliendo al momento de la entrada en vigor una medida de internamiento por conductas tipificadas como delitos del fuero común, sean trasladados a los nuevos Centros de Internamiento, conjuntamente con los procedimientos celebrados en su contra para su radicación en los juzgados de Justicia para Adolescentes que se crearán. Las nuevas autoridades que tendrán competencia en la procuración y administración de justicia en el Distrito Federal según la ley del 2007, serán (artículo 12): I. Dependientes del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal: a. Jueces Especializados en Justicia para adolescentes; b. Magistrados Especializados en Justicia para adolescentes; II. Dependientes de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal: a. Ministerio Público Especializado en Justicia para Adolescentes, quien actúa con el auxilio de los agentes de policía; III. Dependientes de la Consejería Jurídica y de Servicios Legales del Distrito Federal: a. Defensores de Oficio especializados en Justicia para Adolescentes; 141 IV. Dependientes de la Secretaría de Gobierno: a. Autoridad ejecutora; y b. Centros de Internamiento y de Tratamiento. Como puede verse, a diferencia del Consejo de Menores, que se trata de una autoridad administrativa; las nuevas autoridades especializadas en la justicia de adolescentes serán de dos tipos: judiciales, encargadas de la impartición integral del sistema de justicia; y administrativas, tanto para la procuración, como para la organización del sistema de defensa y las instituciones encargadas de aplicar las medidas de tratamiento a los menores. Con ello, el nuevo sistema de justicia se acerca a los procedimientos seguidos en el caso de los adultos; lo cual, si bien resultará en un aumento de garantías procesales para los adolescentes sujetos al mismo, es de esperar que levante opiniones adversas, en el sentido de que los menores serán sometidos a un auténtico proceso penal, distinto del sistema garantista-tutelar que se pretendía con la Ley de 1991. Así, el procedimiento previsto en la nueva Ley de 2007, no sólo se asemeja, sino que puede considerarse igual al proceso de adultos; las etapas reciben los mismos nombres (averiguación previa, sentencia, etc.); se incluyen figuras jurídicas propias del derecho penal de adultos (libertad provisional, Delitos graves); y peor aún, las autoridades son las mismas que las encargadas de los asuntos de adultos, jueces y ministerios públicos que se mencionan como especializados; pero que han de formar parte del Tribunal y de la Procuraduría encargada de perseguir delitos cometidos por mayores. Estos aspectos, van en contra de un modelo de garantías y educativo para menores infractores; y a nuestro juicio, constituyen en un retroceso en el obligado camino de sacar al menor del Derecho Penal. III.- CONSIDERACIONES FINALES Tras estudiar las legislaciones de menores y analizar los comentarios hechos desde la promulgación de la misma por diversos autores, podemos concretar una opinión objetiva con relación a la situación del Derecho de los menores infractores en España, complementando con lo que sucede en México. En el caso de España, vemos una legislación que tras haber mantenido un sistema con visos tutelares durante todo el siglo XX, opta en el 2000 por una legislación que pretende ser garantista; aunque con severas contradicciones, pues 142 funda un régimen de responsabilidad punitiva para los menores similar al que opera en materia de adultos. No obstante ello, funciona, en principio, como una legislación que sigue pugnando por la protección al interés superior del menor Este criterio, se abandona finalmente en el 2006; cuando la reforma que hemos comentado parece poner en segundo plano este interés del menor, frente a la necesidad de demostrar a la opinión pública que el Estado no solapa las conductas delictivas, aún cuando se trate de menores, y que la reacción punitiva es severa, aunque no eficaz. No sólo se trata ya de un régimen cuasi-penal para exigir la responsabilidad de los menores infractores; se vislumbra, en términos jakobsianos, un Derecho penal del enemigo en materia de menores, dentro del cual, la libertad y los derechos del menor pueden restringirse en aras de garantizar el cumplimiento de la norma. Por otro lado, en el caso de México se vislumbra, cuando menos en la letra de la norma, un proceso diverso. Tras muchos intentos, la reforma constitucional de 2005 parece dar cabida a la creación de un sistema de justicia para menores respetuoso de las garantías y principios consagrados en los instrumentos internacionales; un sistema para menores tradicionalmente autoritario y con severas deficiencias, parece evolucionar positivamente hacia un esquema que ponga como punto de partida el interés superior del menor. En ambos casos, vemos críticamente como los legisladores suelen carecer de la suficiente preparación que les permita plasmar en las leyes las mejores soluciones a los problemas, y no sólo las que levantan más griterío, aún siendo ineficaces. Muchas veces, no se entiende que el derecho de menores, como sistema de normas de conducta para quienes no han alcanzado la mayoría de edad, debe tener como objetivo prioritario contribuir a su educación y protección para que se logre el desarrollo integral de su personalidad; no se trata de que los menores queden fuera del derecho cuando realizan actos antijurídicos, sino por el contrario, el derecho de menores infractores sujeta al menor al cumplimiento de su propia ley, que más que el castigo, busca la resocialización del menor. Al margen de estas disgresiones, insisto en que la tendencia mayoritaria, cuando menos entre quienes tienen conocimiento de la materia de los menores infractores, es seguir el modelo sostenido por los instrumentos internacionales, en torno a varios principios básicos: a) el menor debe ser completamente inimputable, en el sentido de que no puede exigírsele una responsabilidad penal, por atenuada que ésta sea; b) por ende, debe permanecer ajeno totalmente al sistema penal de los adultos, existiendo un derecho para menores infractores; c) el menor, si bien regido por su propio derecho, debe gozar de las garantías y derechos que las leyes otorgan para todos los habitantes del país. Por ello, en el caso mexicano, pueden verse como un adelanto en la materia las reformas constitucionales al texto del artículo 18 constitucional, de fecha 12 de 143 diciembre de 2005. Con esta reforma, se buscó elevar al rango constitucional algunos de los principios más importantes en materia de derecho de menores infractores, siguiendo el modelo garantista que hemos continuamente referido, cuyo sustento es la Convención de los derechos del niño y demás instrumentos internacionales. Si bien, la reforma constitucional constituye un avance en la consolidación del derecho de menores infractores, siguiendo el camino iniciado con la ratificación de la Convención y la creación de la Ley vigente actualmente en el orden federal, aún queda un largo camino por recorrer para que las nuevas legislaciones locales emitidas en los últimos años puedan tener vigencia fáctica, logrando que los principios en favor del menor pasen de ser mera letra en la ley, a estar vigentes en la práctica. Nuestra convicción, es que el derecho positivo de menores infractores, debe reformar sus postulados, cuando limiten la intervención pública al tratamiento del menor que ya ha delinquido, sujetándolo a medidas que muchas veces únicamente ocasionan la criminalización del niño, al ser meramente penalizado. Su campo de acción, debe orientarse más hacia el fomento de políticas públicas, que permitan a los menores infractores, y a quienes se encuentren en estado o situación de riesgo, tener acceso a múltiples oportunidades, en particular educativas, por las cuales se atiendan sus diversas necesidades y sirvan de marco de apoyo para velar por el desarrollo integral de todos los menores. Considerando que el menor delinque siempre por influencia del medio en el que se desenvuelve, ya sea la familia, la escuela o el espacio social en su conjunto, debe atenderse primariamente la prevención de la delincuencia. Si bien ese es a su vez un reclamo permanente en el ámbito del derecho penal de adultos, cuya mera enunciación no significa nada; es prioritario apuntar que el menor, por su estado de crecimiento personal, no puede ni debe ser visto como “extraviado”, “delincuente” o “predelincuente”; únicamente, su comportamiento imitativo tiende a reproducir conductas persistentes en su ámbito de desarrollo. Por tanto, si no hay delincuentes a quienes seguir, el menor no incurrirá en conductas infractoras; el derecho de menores infractores hacia ese renglón, brindar opciones al menor que contrarresten las influencias en su ánimo hacia conductas antisociales; ya sea reintegrándolo a su familia, o colocándolo en una propicia cuando la suya no sea el mejor lugar para él; donde sea tratado con cariño y respeto, y se le inculquen los valores y hábitos necesarios que le alejen del camino delictivo. Por lo que hace a las reformas de 2006 a la legislación española; éstas, insistimos, obedecen sólo a la alarma social generada por el incremento de la delincuencia juvenil, ante la cual, el legislador plantea reformas en el sentido menos adecuado: elevando la severidad, y por ende, el carácter punitivo de las medidas aplicables a menores infractores. 144 No auguramos éxito a las refomas planteadas por la nueva legislación española, por su carácter punitivo o correccional antes que rehabilitador. La mera reacción punitiva, no importando su fuerza, siempre ha sido ineficaz como arma principal de combate al delito. Si insistimos en ello, es porque en gran medida es fundamento de nuestra tesis, la postura de que ante el fenómeno del menor infractor, el castigo es la respuesta menos idónea, pues sólo contribuye a incitar su estado de antisocialidad, y en el peor de los casos a confirmarlo en su estado de delincuente. Aumentar el rigor de las medidas y del procedimiento en sí mismo, lejos de contribuir a disminuir los índices de infracciones minoriles, al atender sólo el aspecto punitivo y correccional regresa auténticamente al menor al derecho penal, contribuyendo a su criminalización, y a la consolidación definitiva de los delincuentes juveniles como un grupo de estigmatizados, a los que en lugar de rehabilitar, reeducar, resocializar o como se prefiera; hay que vigilar y castigar. En contraposición a la nueva legislación española; vemos más positiva la solución ofrecida por las reformas constitucionales mexicanas, que van pugnando por la existencia de un sistema integral para menores; cuyas medidas, si bien sean proporcionales a la conducta realizada, tengan como fin la reintegración social y familiar del niño y del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidades; para lo cual, el internamiento se utilizará solo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda. CAPÍTULO III DERECHO COMPARADO I.- LEGISLACIÓN LATINOAMERICANA EN MATERIA DE MENORES INFRACTORES A principios del siglo pasado surge la preocupación por la infancia en los países de la región latinoamericana. Esto es el resultado, por un lado, de la internacionalización de las ideas que se inician en el siglo XX, primeramente con la escuela positiva y luego con la escuela de la defensa social; y por otro lado, es resultado de la imitación de las preocupaciones europeas y de los Estados Unidos de América por la infancia, lo cual se vio reflejado en los Congresos internacionales efectuados para analizar el tema. La primera legislación específica de la materia fue la de Argentina, promulgada en 1919. En décadas posteriores se promulgaron ordenamientos en la mayoría de los países de la región: Colombia en 1920, Brasil en 1921, Uruguay en 1934 y Venezuela en 1939. Durante este período y hasta los años 60s, podemos afirmar que el derecho de menores se desarrolló intensamente, fundamentado en las doctrinas positivistas-antropológicas. En la década de los sesenta, con excepción de Panamá que promulgó su primer ley específica en 1951 y República Dominicana en 1954, se presenta un nuevo auge del derecho penal de menores en el ámbito legislativo, con la promulgación y la reforma de leyes especiales; por ejemplo, en los siguientes países: Perú en 1962, Costa Rica en 1963, Chile en 1967, Colombia en 1968, Guatemala en 1969 y Honduras también en 1969. En la década de los 70s, se promulgan las siguientes legislaciones: México en 1973, Nicaragua en 1973, El Salvador en 1973, Bolivia en 1975, Venezuela en 1975, Ecuador en 1975 y Cuba en 1979. Postulado básico de estas legislaciones, como ya vimos, fue “sacar” al menor delincuente del derecho penal común, alterando con ello todo el sistema de garantías reconocido generalmente para adultos. Convirtieron el derecho penal de menores en un derecho penal de autor, sustituyendo el principio fundamental de culpabilidad, por el de peligrosidad. Esto llevó a establecer reglas especiales en el derecho penal de menores, tanto en el ámbito sustantivo como formal, como por 146 ejemplo, la conducta predelictiva, la situación irregular y la sentencia indeterminada. Principios que aún hoy se encuentran vigentes en varias legislaciones latinoamericanas, a pesar de que niegan derechos humanos a los menores infractores, como la presunción de inocencia, el principio de culpabilidad, el derecho de defensa, etc. Un hito en el desarrollo histórico del derecho de menores lo marcó la promulgación de la Convención General de los Derechos del Niño en 1989. Luego de la entrada en vigencia de esta Convención, se inició en los años 90s un proceso de reforma y ajuste legislativo en varios países de la región, específicamente en Colombia, Brasil, Ecuador, Bolivia, Perú, México y Costa Rica. A. Centroamérica Un detallado panorama de la situación del menor infractor en Centroamérica, especialmente en Nicaragua, la da el penalista y criminólogo Sergio J. CUAREZMA TERÁN, de la Universidad Politécnica de Nicaragua (UPOLI), en su trabajo “La Justicia penal del adolescente en Centroamérica.”290 Como hemos señalado, con la aprobación el 20 de noviembre de 1989 por la ONU de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, se extendió la protección de los derechos humanos a uno de los grupos más vulnerables de la sociedad. Nicaragua suscribió y ratificó en 1990 dicha Convención, la cual fue incorporada al artículo 71 de la Constitución Política de la República en 1995, en los siguientes términos: “La niñez goza de protección especial y de todos los derechos que su condición requiere, por lo cual tiene plena vigencia la Convención de los Derechos del Niño y la Nina”. La ratificación de dicha Convención por parte de los países centroamericanos ha estimulado intensas transformaciones legislativas nacionales. CUAREZMA TERÁN plasma este proceso en el siguiente cuadro: ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN PENAL JUVENIL EN CENTROAMÉRICA País Fecha de aprobación Marco legal Costa Rica Marzo 1996 Ley de Justicia Penal Juvenil El Salvador Junio 1994 Ley del Menor Infractor Guatemala Septiembre 1996 Código de la Niñez y la 290 CUAREZMA TERÁN, Sergio. “La Justicia penal del adolescente en Centroamérica”. En Anuario de Justicia de Menores. Ed. Astigi, España, 2001, No. I, pp. 443-457. 147 Juventud Honduras Mayo 1996 Código de la Niñez y de la Adolescencia Nicaragua Mayo 1996 Código de la Niñez y la Adolescencia Panamá Agosto 1999 Régimen Especial de Responsabilidad Penal para la Adolescencia Resume el investigador, que en algunos países la reforma se ha llevado a cabo dentro de “Códigos integrales” (Guatemala, Honduras y Nicaragua), y en otros en “Leyes concretas” (Costa Rica, EI Salvador y Panamá). La forma de organización y funcionamiento de estos sistemas de responsabilidad penal juvenil suele ser similar, aunque difiere en ciertos puntos importantes.291 291 a) El Código de Guatemala, el cual establece que están sujetas a esta ley todas las personas que tengan una edad comprendida entre doce y menos de dieciocho años al momento de cometer una acción en conflicto con la ley penal o leyes especiales (art. 160); b) El Código de Honduras (muy similar al de El Salvador); expresa que los niños no se encuentran sujetos a la jurisdicción penal ordinaria o común, y que sólo podrá “deducírseles la responsabilidad” prevista en el Código por las acciones u omisiones ilícitas que realicen. Los sujetos a dicho mandato legal son los niños mayores de doce años de edad que cometan una infracción o falta. Los menores de doce años no delinquen (art. 180). c) En el caso de Nicaragua, la Justicia Penal Especial del Adolescente se aplica a los adolescentes que tuvieren 13 años cumplidos y que sean menores de 18 años al momento de la comisión de un hecho tipificado como delito o falta en el Código Penal o en leyes penales especiales. Para la aplicación de medidas no privativas o privativas de libertad, el Código clasifica la responsabilidad por edades, de la siguiente forma: los adolescentes que tuvieren entre quince años y dieciocho años de edad, a quienes se les comprobare responsabilidad como autores o partícipes de una infracción, se les aplicaran las medidas establecidas, incluyendo la de privación de libertad. A los adolescentes cuyas edades se encontraren comprendidas entre los trece y quince años, a quienes se les atribuyere la comisión de un delito o falta, el Juez podrá aplicarles cualquiera de las medidas de protección especial establecidas en el Libro Segundo del Código o de las medidas contempladas en el Libro III, exceptuando la aplicación de cualquier medida que implique privación de libertad (art. 95). Según la normatividad nicaragüense, los niños que no hubieren cumplido los trece años de edad no estarán sujetos a la Justicia Penal Especial del Adolescente: están exentos de responsabilidad penal, quedando a salvo la responsabilidad civil, la cual será ejercida ante los tribunales jurisdiccionales competentes. Sin embargo, el Juez referirá el caso al órgano administrativo correspondiente, con el fin de que se le brinde protección integral, con la obligación de velar y proteger en todo caso para que se respeten los derechos, libertades y garantías de los mismos. Además, se prohíbe aplicarles, por ningún motivo, cualquier medida que implique privación de libertad (art. 95). d) En Costa Rica, de conformidad con la Ley de Justicia Penal Juvenil, son sujetos de ella todas las personas que tengan una edad comprendida entre doce años y menos de dieciocho años al momento de la comisión de un hecho tipificado como delito o contravención en el Código Penal o en leyes especiales (art. 1). e) En El Salvador, se consideran sujetos de la Ley del Menor Infractor, las personas mayores de doce años de edad y menores de dieciocho (art. 2). 148 El trato que se da a los menores en las diversas legislaciones centroamericanas en función de su edad, se expresa en el siguiente cuadro: PERSONAS SUJETAS AL ÁMBITO DE LAS LEYES PENALES JUVENILES DE CENTROAMÉRICA País Limite de Responsabilidad Ámbito de aplicación División por edades Costa Rica 12 años De 12 a menos de 18 años De 12 a 15 años y de 15 a 18 años de edad EI Salvador 12 años De 12 a menos de 18 años De 12 a 16 años y de 16 a 18 años de edad Guatemala 12 años De 12 a menos de 18 años De 12 a 15 años y de 15 a 18 años de edad Honduras 12 años De 12 a menos de 18 años Nicaragua 13 años De 13 a menos de 18 años De 13 a 15 años y de 15 a 18 años de edad Panamá 14 años De 14 a menos de 18 años Detalla CUAREZMA TERÁN el carácter particularmente procesal de la nueva legislación de menores. Las líneas generales tienden a un molde acusatorio y al respeto de las garantías nacionales e internacionales reconocidas para el juzgamiento de toda persona adulta. Este modelo, describe, se basa en el cumplimiento del “debido proceso”, que reconoce y respeta los principios de inocencia, culpabilidad, legalidad, inviolabilidad de la defensa e imparcialidad de los jueces. EI Ministerio Público tiene una participación activa y le corresponde, en coordinación con la Policía, la investigación de los delitos y el ejercicio de la acción penal. Otra característica común de esta legislación centroamericana, señala, la constituye la idea de “desjudicialización o de intervención mínima”, que garantiza a f) En Panamá, el Régimen Especial de Responsabilidad Penal para la Adolescencia incluye a todas las personas que hayan cumplido catorce y no hayan cumplido dieciocho años de edad al momento de cometer el delito (art. 7). 149 las partes la oportunidad de participar activamente en la solución del problema a través de instituciones como la conciliación, la suspensión del proceso a prueba, la remisión y la aplicación de criterios de oportunidad reglada. Respecto a la concepción de las medidas, enumera, se basa en sanciones “no privativas de libertad”; encontrando las de privación de libertad con carácter excepcional. En el caso de Nicaragua, ejemplifica, el Código de la Niñez y la Adolescencia de Nicaragua expresa que “La medida de privación de libertad es de carácter excepcional” (art. 206), como “última medida” (art. 202), y que el Juez deberá considerar “el sustituir esta medida por una menos drástica cuando sea conveniente” (art. 206). Todas las leyes exigen límites para la utilización de la privación de libertad, no solo el cumplimiento del objetivo de protección del proceso sino también de todos los requisitos establecidos legalmente para su procedencia. Es interesante observar, que el límite máximo de la duración de la medida de privación de libertad puede ir desde los cinco años en Panamá, hasta los quince en Costa Rica.292 1. Nicaragua Especial estudio hace CUAREZMA TERÁN de la situación que priva actualmente en Nicaragua.293 Según señala, la aprobación de la Convención generó una ambigüedad jurídica que obligó a crear un nuevo orden jurídico: el Código de la Niñez y la Adolescencia. El Código unificó la mayoría de edad a los 18 años, tanto para varones como para mujeres, e instituyó el principio de interés superior y protección integral, que establece que las medidas concernientes a las niñas y niños (hasta los 12 años) y adolescentes (hasta los 18 años), que tomen las instituciones públicas y privadas, los tribunales (civiles o penales), las autoridades administrativas y los órganos legislativos, deben considerar su desarrollo integral y su bienestar, y eliminó el fundamento de la ideología tutelar, 292 LIMITE MÁXIMO DE DURACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CENTROAMÉRICA País Máximo de la sanción Costa Rica EI Salvador Guatemala Honduras Nicaragua Panamá 15 años 7 años 5 años 8 años 6 años 5 años 293 Cfr. CUAREZMA TERÁN, Sergio. op. cit., pp. 447-457. 150 separar las niñas o niños de su familia por pobreza: “En ningún caso la falta de recursos materiales de las madres, padres, o tutores, será causa para declarar la suspensión o pérdida de las relaciones parentales o de tutela” (art. 22). Según refiere el penalista centroamericano, el nuevo Código de la Niñez y la Adolescencia está configurado por un Titulo Preliminar y tres libros. CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA Titulo Preliminar Fundamentos y principios del Código Arts. 1 al 11 Libro Primero Libro Segundo Libro Tercero Derechos, libertades, garantías y deberes De la política y el consejo nacional de atención integral a la niñez y adolescencia Sistema de justicia penal especializada Arts. 12 al 55 Arts. 56 al 94 Arts. 95 al 234 El Título Preliminar se encarga de regular la protección integral que la familia, la sociedad, el Estado y las instituciones privadas deben brindar a las niñas, niños y adolescentes. Considera como niñas y niños a los que no hubiesen cumplido los 13 años de edad, y adolescentes a los que se encuentren entre los 13 y los 18 años de edad, no cumplidos. También reconoce que éstos son sujetos sociales y de derecho y que, por tanto, tienen derecho a participar activamente en todas las esferas de la vida social y jurídica, sin más limitaciones que las establecidas por las leyes; que nacen y crecen libres e iguales en dignidad. Prohíbe cualquier forma de discriminación, explotación, traslado ilícito dentro o fuera del país, violencia, abuso o maltrato físico, psíquico y sexual, tratamiento inhumano, aterrorizador, humillante, opresivo, trato cruel, atentado o negligencia, por acción u omisión, a sus derechos y libertades. Asimismo, establece que la familia es el núcleo natural y fundamental para el crecimiento, desarrollo y bienestar integral de las niñas, niños y adolescentes. Por tanto, la familia debe asumir plenamente sus responsabilidades, su cuidado, educación, rehabilitación, protección y desarrollo. Es deber de la familia, la comunidad, la escuela, el Estado y la sociedad en general asegurar, con absoluta prioridad, el cumplimiento de los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes referentes a la vida y a la convivencia familiar, y comunicarles identidad, nacionalidad, salud, alimentación, vivienda, educación, medio ambiente, deporte, recreación, profesionalización, cultura, dignidad, respeto y libertad. 151 Esta garantía de absoluta prioridad la comprende el Título en la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, especial preferencia en la formulación y ejecución de las políticas públicas encaminadas a crear las condiciones de vida que garanticen el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asignación privilegiada de recursos públicos en las áreas relacionadas con la protección y promoción de la Niñez y la adolescencia. Respecto a los niños y adolescentes que pertenezcan a comunidades indígenas, grupos sociales étnicos, religiosos o lingüísticos, o de origen indígena, señala el criminólogo que el Título Preliminar les reconoce, en armonía con los principios de la Constitución nicaragüense (en especial lo dispuesto en el artículo 5º) el derecho de vivir y desarrollarse bajo las formas de organización social que corresponde a sus tradiciones históricas y culturales. En este sentido, el Estado asumió el compromiso de garantizar a las niñas, niños y adolescentes que pertenezcan a tales comunidades indígenas o grupos sociales los derechos que les corresponden en común con los demás miembros de su grupo (a tener su propia vida cultural y educativa, a profesar y practicar su propia religión y costumbres, y a emplear su propio idioma, entre otros derechos y garantías). En el Libro Primero de la legislación que se comenta, se recogen derechos fundamentales de los menores.294 Agrega el penalista que entre los ejes que 294 a) Se establece el derecho intrínseco a la vida desde su concepción, pero, a la vez, a la protección del Estado a través de políticas que permitan su nacimiento, supervivencia y desarrollo integral y armonioso, en condiciones de existencia digna. b) El derecho a la libertad, a la seguridad, al respeto y a la dignidad como personas, en proceso de desarrollo y con características particulares como sujetos de los derechos establecidos en la Constitución Política; a la nacionalidad, a tener un nombre propio, a conocer a su madre y padre y a ser cuidados por ellos; a su intimidad y a estar protegidos de abusos e injerencias en su vida privada y la de su familia, o en su domicilio, pertenencias, propiedades o correspondencia (salvo en los casos establecidos en la Ley), y de ataques a su honra o reputación. c) El derecho a la libertad individual; de pensamiento, conciencia, opinión y expresión; de creencia y culto religioso; de recreación, cultura, arte y prácticas de deporte; de participación en la vida familiar, vida escolar y en la comunidad, sin discriminación alguna; de participación en la vida social y política de la Nación en la forma que la ley establezca; a buscar refugio, auxilio y orientación en cualquier circunstancia de necesidad o peligro, y a participar en reuniones y asociaciones, según su edad e interés. d) Se expresa que la niña, niño y adolescente tienen derecho a expresar libremente su pensamiento en público o en privado, individual o colectivamente, en forma oral o escrita o por cualquier otro medio; derecho que incluye la libertad de expresar, manifestar y ser escuchado en sus opiniones, ideas, necesidades y sentimientos sobre los diversos aspectos y situaciones de su vida personal, familiar, escolar y social, además de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas que promuevan su desarrollo integral. e) El derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte a sus derechos, libertades y garantías, ya sea personalmente, ya sea por medio de un representante legal o de la autoridad competente, en consonancia con las normas de procedimiento 152 cruzan el Código de la Niñez y la Adolescencia de Nicaragua, se encuentra precisamente un modelo de convivencia fundado en la familia y en el papel que juega ésta dentro de lo que es la protección integral de la Niñez y la adolescencia. En este sentido, se reconoce entre otras cosas, el derecho a su familia, por lo que no deberá ser separado de su madre y padre, salvo cuando la convivencia con uno o ambos represente un peligro para la vida, integridad física y desarrollo integral del niño o de la niña; y la separación de su familia deberá ser ordenada mediante resolución judicial motivada, bajo pena de nulidad, en procedimiento contencioso. Y en ningún caso la falta de recursos materiales de los padres o tutores será causa para declarar la suspensión o pérdida de las relaciones parentales o de tutela. Continuando con la descripción del ordenamiento, el Libro Segundo establece la protección especial dirigida a los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en situación de riesgo, amenaza o de violación de los derechos establecidos en el Libro I y que son reconocidos por la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Apunta el autor en comento, que el Código de la Niñez y la Adolescencia de Nicaragua abandona el concepto de niños abandonados objetos de intervención por parte del Estado, y se diseña una “atención integral” para toda la niñez del país, compartida por el Estado, la sociedad y la familia, incluyendo todos aquellos esfuerzos dirigidos a garantizar que las niñas y niños gocen del más alto nivel de atención y servicio. Estas políticas de protección especial, están dirigidas a los niños, niñas y adolescentes cuando sufran abusos o negligencias, carezcan de familia, se encuentren refugiados en otros países, sean víctimas de conflictos armados, se encuentren en centros de protección o de abrigo; cuando trabajen y sean explotados sexualmente y/o económicamente, cuando sean adictos a sustancias tóxicas o psicotrópicas; cuando se encuentren en total desamparo, deambulen por las calles o sufran algún tipo de lesión, cuando las adolescentes se encuentren embarazadas o estén en cualquier situación que restrinja sus derechos.295 De igual manera, en materia de protección especial, se establece un conjunto de medidas preventivas y restrictivas, dirigidas principalmente a la familia, los establecimientos, medios de comunicación, empleadores, y a otras instancias vinculadas con la niñez, referidas a prohibiciones para regular el acceso de niñas, niños y adolescentes a determinados centros de suministro de bebidas alcohólicas, y sustancias tóxicas, entre otras. correspondientes, según sea el caso y en función de su edad y madurez. La inobservancia de dicho derecho “causará nulidad” absoluta de todo lo actuado en ambos procedimientos. 295 IDEM. 153 Incursionando en el análisis dogmático de la nueva legislación nicaragüense, distingue Sergio CUAREZMA TERÁN el giro que ha dado al apartarse de la doctrina de la situación irregular, según la cual los adolescentes no son considerados responsables de los delitos que cometen y, por el contrario, se trata de sustraerlos del Derecho penal. En esta situación, el adolescente es considerado un “objeto” de protección que no tiene capacidad de conocimiento de los actos que realiza, por lo que no se puede pensar, ni siquiera, en una responsabilidad atenuada con respecto a la responsabilidad de los adultos.296 Contraria a esta doctrina, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (a la cual sigue el nuevo Código de la Niñez y la Adolescencia) determina que es necesaria la atribución de una responsabilidad penal atenuada, en el caso de los adolescentes que cometen un delito. Esta atenuación de la responsabilidad obedece a la condición especial de los sujetos a quienes se les aplica, los cuales son adolescentes, y se trata de una diferencia de grado que se manifiesta, citando a Alessandro BARATTA, “en el establecimiento de sanciones diferentes”; es decir, “sanciones específicas con finalidades específicas por su calidad de ser aplicadas a menores de edad”. De tal suerte, continúa CUAREZMA TERÁN, que aunque su finalidad sea la de reeducar, dichas sanciones comportan siempre una cierta restricción de derechos y son producto de la realización culpable de un acto tipificado como delito por la ley penal; pero aparte del fin represivo que conlleva la responsabilidad en el derecho penal común, en el derecho penal especial de adolescente la represión adquiere una finalidad particular, que es la de crearle una conciencia de responsabilidad de sus actos, y no sólo una visión de naturaleza asistencial, como la que promueve la doctrina de la situación irregular.297 Así, agrega, con la nueva concepción de la doctrina de la protección integral y la punitivo-garantista del Derecho penal especial de adolescentes, se ha tratado de corregir los errores provocados por la concepción tutelar. De esta manera, y a diferencia de la orientación tutelar, se establecen claramente principios básicos para la imposición de medidas. Se trata de principios contenidos en el Código de la Niñez y la Adolescencia, como los de legalidad, debido proceso, racionalidad y proporcionalidad, de determinación de las clases de medidas y de duración de las mismas. Estos principios fijan un marco de legalidad dentro del cual el Juez debe resolver los aspectos esenciales sobre la determinación y aplicación de las medidas. La nueva orientación punitivo-garantista reconoce que, aunque el adolescente es un ser en formación, la tutela o protección no puede negarle sus derechos y libertades fundamentales.298 296 IDEM. 297 IDEM. 298 IDEM. 154 Acorde con esta línea de pensamiento, el jurista centroamericano comenta el Libro Tercero del nuevo ordenamiento, por el cual se crea un “Sistema de Justicia Penal Especializada”, que plantea un nuevo modelo de justicia penal de adolescentes de “responsabilidad con garantías”.299 Las características del proceso son, entre otras: el sistema es acusatorio, el juicio oral y público, la conciliación con la víctima u ofendido por el delito se integra como parte en el proceso, con el objeto de equilibrar o disminuir las tensiones en el mismo. En general, se encuentran todas las garantías que integran el debido proceso. Con relación a la defensa del menor, refiere el autor que el Código prevé un equilibrio entre defensa y Ministerio Público que busca garantizar la imparcialidad del juez. En lo que respecta al ejercicio de la defensa, se presupone la presencia del defensor “técnico” en todos los actos del proceso y, para aquellos en que el adolescente no cuente con suficientes medios económicos, se espera brindarla de forma gratuita.300 Además, en equilibrio con la parte acusadora, se reconocen al adolescente sus derechos fundamentales.301 299 a) mayor acercamiento a la justicia penal de adultos, en lo que se refiere a derechos y garantías individuales; b) refuerzo de la posición legal de los adolescentes con mayor responsabilidad; c) una amplia gama de medidas como respuesta jurídica al delito, basadas en principios educativos y en la reducción de sanciones privativas de libertad. 300 IDEM. 301 a) a ser tratado con el debido respeto a su dignidad, que incluye el derecho a que se proteja su integridad personal; b) a ser informado del motivo de su detención y de la autoridad responsable de la misma; c) el derecho a permanecer en silencio y a solicitar la presencia inmediata de su madre, padre, tutor y defensor, “so pena de nulidad” de todo lo actuado por la autoridad, funcionario o empleado que lo realizare, no produciendo efecto alguno en juicio o fuera de él; d) a que se le presuma inocente hasta tanto no se le comprueben, mediante sentencia firme, los hechos que se le atribuyen; e) a tener un proceso justo, oral, reservado, sin demora; f) a recibir información clara y precisa del juez o tribunal sobre el significado de cada una de las actuaciones procesales que se desarrollen en su presencia, así como del contenido y las razones, incluso ético-sociales, de las decisiones, de tal forma que el procedimiento cumpla su función educativa, so pena de nulidad de lo actuado; g) a que se procure un arreglo conciliatorio con la víctima u ofendido; h) a que toda medida que se le imponga tenga como fin primordial su educación; i) a que toda limitación, privación o restricción de sus derechos, libertades y garantías sea ordenada judicialmente; j) a no ser ingresado a una institución sino mediante orden del Juez competente, como medida excepcional, y por el más breve tiempo posible; k) a no ser perseguido y procesado más de una vez por el mismo hecho aunque se modifique su calificación legal; l) a ser asistido gratuitamente por un intérprete cuando no comprenda o no hable el idioma empleado por el tribunal o las autoridades competentes. 155 En cuanto a las medidas, detalla CUAREZMA TERÁN que se establece un modelo de no privación de libertad y, como excepción, uno de privación de libertad. La finalidad de éstas debe ser primordialmente “educativa” y deben aplicarse con la intervención de la familia y el apoyo de los especialistas. Para la determinación de la medida aplicable, el Juez debe de tener en cuenta la comprobación del acto delictivo y la participación del adolescente, la naturaleza del delito o falta cometido, la capacidad para cumplir la medida, la proporcionalidad e idoneidad de ésta, la edad y los esfuerzos que el adolescente ha realizado para reparar los daños.302 Las medidas de carácter no privativo de libertad están determinadas como medidas socioeducativas que incluyen orientación y apoyo socio-familiar, amonestación y advertencia, libertad asistida, prestación de servicios a la comunidad y reparación de los daños a la víctima. Entre las medidas de orientación y supervisión, que podrán imponerse en órdenes de orientación y supervisión se encuentran: instalarse en un lugar de residencia determinado, cambiándose del original, abandonar el trato con determinadas personas, prohibir la visita a bares, discotecas o centros de diversión determinados, matricularse en un centro educativo formal, o en otro cuyo objetivo sea enseñarle alguna profesión u oficio, la inclusión en programas ocupacionales, abstenerse de ingerir bebidas alcohólicas, sustancias alucinógenas, enervantes, estupefacientes o tóxicas que produzcan adicción o hábito y el internamiento del adolescente o su tratamiento ambulatorio en programas de salud, públicos o privados, para desintoxicarlo o eliminar su adicción a las drogas antes mencionadas.303 Respecto a las medidas privativas de libertad, se sigue lo dispuesto en las Reglas de Beijing, en el sentido de que “el confinamiento de menores de edad en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible”. Para ello, refiere el investigador nicaragüense, el Código ha previsto tres clases de internamiento, que son: domiciliario, en tiempo libre y en centros especializados. En este sentido, la intención de la ley es que la aplicación de las medidas privativas de libertad debe ser la respuesta a comportamientos que lesionen o pongan en peligro, de forma grave, bienes jurídicos esenciales de la comunidad, según estipula el artículo 203 del código.304 302 IDEM. 303 IDEM. 304 Artículo 203. La privación de libertad será aplicada cuando: a) Se cometa cualquiera de los siguientes delitos: asesinato atroz, asesinato, homicidio doloso, infanticidio, parricidio, lesiones graves, violación, abusos deshonestos, rapto, robo, tráfico de 156 Por otra parte, para la determinación y aplicación de las medidas, el juez debe tomar en cuenta que el contenido, el carácter y la finalidad de las medidas del sistema de justicia penal especializada difieren de las sanciones penales para los adultos. En este sentido, comenta el penalista, la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica establece que el juez debe considerar no sólo la comprobación del hecho delictivo, sino, además, aspectos personales de la vida del adolescente, la idoneidad de la sanción y los esfuerzos del acusado para reparar los daños causados. Se trata de adecuar la sanción, atendiendo primordialmente a la finalidad educativa de la misma, de acuerdo a las condiciones especiales del adolescente, pero con la constatación de que ha sido él mismo el que ha cometido el delito del que se le acusa. Un análisis hecho a partir del adolescente, y no del adulto al adolescente.305 El autor considera importante destacar la limitación de la discrecionalidad en la duración de las medidas de que dispone el Juez Penal del Distrito del Adolescente: la duración máxima de las medidas privativas de libertad es de 6 años. La ley pretende, con ese limite punitivo, garantizar el efecto educativo que busca el Código. Sin embargo, agrega, ese límite máximo de 6 años se basa, principalmente, en evitar daños irreparables en el desarrollo de la personalidad del adolescente. Además, en considerar que, en algunos casos, los delitos cometidos por el adolescente son sólo una “experiencia accidental” en su evolución o desarrollo psicosocial. Es este un punto neurálgico en la nueva concepción en materia de menores: la significativa variedad de medidas que le son otorgadas al Juez por el Código. Ello, buscando que al reducir la intervención de la justicia penal mediante medidas no privativas de libertad, el interés superior del adolescente sea efectivo. Asimismo, que el adolescente no sea sustraído de la supervisión de su madre y su padre, quienes poseen el derecho y la responsabilidad compartida de su educación. Y que se realicen los objetivos del sistema de justicia penal especializada, que no requieren siempre de la institucionalización para su ejecución.306 De gran interés son los datos estadísticos que aporta CUAREZMA TERÁN. Según reseña, en la opinión pública nicaragüense, se ha venido creando la impresión de que la justicia especializada promueve la impunidad y contribuye al aumento de los delitos cometidos por adolescentes, percepción que considera injustificada. En el período de 1997 al 2000, se detuvieron en Nicaragua, por la supuesta comisión de delitos, 147,637 personas. De esta cantidad, 130,554 son drogas, incendio y otros estragos, envenenamiento o adulteramiento de agua potable, bebidas, comestibles o sustancias medicinales. b) Cuando se hayan incumplido, injustificadamente, las medidas socio-educativas o las órdenes de orientación y supervisión impuestas. En este último caso, la privación de libertad tendrá un máximo de tres meses. 305 IDEM. 306 IDEM. 157 adultos, representando el 88,44 %, y 17,073, adolescentes menores de 18 años de edad, el 11,56 %.307 ADULTOS Y ADOLESCENTES (MENORES DE 18 AÑOS DE EDAD) DETENIDOS POR LA SUPUESTA COMISIÓN DE DELITOS Detenidos 1997 1998 1999 2000 TOTAL Adultos 30.206 (85,06%) 33.830 (89,83%) 32.907 (88,00% ) 33.621 (90,69% ) 130.564 (88,44%) Adolescentes 5.307 (14,94%) 3.828 (10,17%) 4.486 (12,00% ) 3.452 (9,31%) 17.073 (11,56%) Total por año 35.513 (100%) 37.658 (100%) 37.393 (100%) 37.073 (100%) 147.637 De igual manera, otro aspecto interesante que a juicio del investigador pone de manifiesto que la percepción arriba apuntada es injustificada, es el hecho de que, de la información estadística de la Policía Nacional, entre los años 1997 y 2000, de 145.580 delitos (contra las personas y la propiedad), 130.846 fueron cometidos por adultos (90%), y 14.734 fueron realizados por adolescentes menores de 18 años de edad (10%). Esto significa que el mayor porcentaje de comisiones de delitos, particularmente los más graves, son cometidos por personas adultas, y un porcentaje mínimo por adolescentes menores de 18 años de edad; lo cual viene a poner de manifiesto que la naturaleza de la legislación analizada no es un factor para que los beneficiarios de la misma cometan delito.308 TABLA COMPARATIVA DE DELITOS COMETIDOS POR ADULTOS Y ADOLESCENTES MENORES DE 18 AÑOS DE EDAD Tipos de delitos Cometidos por adultos Cometidos por adolescentes Total Contra las personas Contra la propiedad Total 60.943 91.48% 69.903 88.53% 130.846 90.00% 5.676 8.52% 9.058 11.47% 14.734 10.00% 66.619 100% 78.961 100% 145.580 307 IDEM. 308 IDEM. 158 A manera de conclusión, expresa CUAREZMA TERÁN que la aprobación en los países de Centroamérica de la Convención y los procesos de reformas con adecuación a ella han permitido desarrollar una discusión seria sobre los derechos y responsabilidades de la niñez y la adolescencia, abordando, en consecuencia, la perspectiva de éstos como sujetos de derechos, tantos como sociales. No obstante, añade, en el istmo centroamericano ha nacido una “paradoja”, con respecto a la responsabilidad penal, puesta de manifiesto por un estudio realizado por Naciones Unidas para evaluar el estado de la región. Este estudio indica que, por un lado, las legislaciones apuntan hacia modelos garantistas, respetuosos de los derechos humanos y tolerantes; por otro lado, los sistemas de administración de justicia muestran todavía rezagos autoritarios y grandes carencias materiales. Esta paradoja entre lo que la ley señala y lo que la realidad muestra, se ve agravada por la falta de tradición jurídica en la mayoría de los países, lo que se convierte en un serio obstáculo para la implementación legislativa. Este informe expresa que, aunque la reforma legislativa no es suficiente, sí puede constituir un buen inicio para replantear y reconstruir la realidad social. Para esto, no solamente se requieren, como está claro, recursos económicos, sino, también, vigorosas políticas publicas sobre la niñez y la adolescencia y, sobre todo, una voluntad para no reducir los temas de niñez y adolescencia sólo a los relacionados con la infracción de la ley penal.309 Reconoce el autor que la aprobación e implementación de este tipo de legislación, incluyendo por supuesto el Código de la Niñez y la Adolescencia nicaragüense, es más bien un sendero estratégico, cuya viabilidad es perfectamente autorreforzable a medida que las principales propuestas que contempla sean puestas en práctica. Este tipo de legislación no puede o debe ser percibido sólo como un texto legal, más o menos sistemático, de derechos, libertades, garantías y responsabilidades, como una secuencia de transformaciones del orden jurídico interno, sino como un esfuerzo orgánico, integrado y continuo de cambios sociales, que ha de tener, como premisa y resultado, una transformación cultural de gran dimensión. Los problemas del derecho y la justicia en la región centroamericana y, en particular, en Nicaragua, no son solamente un problema derivado de la calidad, de la vigencia o no del ordenamiento jurídico o de las condiciones materiales del Estado, sino también producto de una cultura asumida por la propia sociedad. Por tanto, la aplicación legal debe abordarse, estratégicamente, también desde un punto de vista cultural basado en el comportamiento social.310 Para el caso de Nicaragua, finaliza el autor, el país enfrenta un gran desafío, adecuar progresivamente su legislación interna con la Convención y, por tanto, transitar de una doctrina a otra; supone, en términos políticos, un gran empeño para la creación de un modelo nuevo de ciudadanía. Las violaciones de los 309 IDEM. 310 IDEM. 159 derechos de la niñez y adolescencia, se producen, lamentablemente, a pesar de la existencia de algunas garantías en el ordenamiento jurídico. Ese comportamiento ilegal responde a una cultura en donde el Estado de Derecho no es un valor ni un punto de referencia fundamental. Por tanto, debe implantarse el Estado de Derecho como un valor social, para lo cual hay que incidir sobre mecanismos de reproducción social de los valores y sobre el proceso de interiorización de forma individual (educación y familia).311 2. Costa Rica No fue sino hasta el año 1963 cuando se promulgó en este país una ley especial de menores, con regulaciones principalmente en el ámbito penal. Esta primera legislación se enmarca dentro de la corriente defensista de la sociedad. Fundamentando su aplicación en niños y jóvenes menores de 17 años que se encontraran en situaciones de peligro social, no establecía una edad mínima para la posible aplicación de las medidas tutelares. Se basaba en la culpabilidad del autor, ampliando la competencia del juez tutelar a situaciones no delictivas. Solamente existía en San José un Juzgado Tutelar especializado en la materia, llamado inicialmente Tribunal. La ley no garantizaba la participación del defensor del acusado, y no se respetaba el principio de inocencia. Sin embargo, de positivo hay que mencionar que la medida tutelar de internamiento siempre se usó, y se sigue usando, como última alternativa.312 Como consecuencia del movimiento de reforma internacional que promovió la Convención de los Derechos del Niño, Costa Rica promulgó el 8 de marzo de 1994, una reforma legislativa a la original Ley Orgánica de la Jurisdicción Tutelar de Menores. Entre los aspectos más destacables de nueva legislación se mencionan: Limita la competencia del Juez a la resolución exclusiva de conflictos penales, delitos o contravenciones. Establece una edad entre 12 y 18 para la aplicación de la nueva ley. Reconoce el principio de inocencia, la no privación de su libertad y la no imposición de ninguna medida sin que se cumpla con el debido proceso legal. Garantiza el derecho a la defensa, a la vida privada, a ser oído y a que la sanción que se aplique se imponga una vez comprobada la participación del 311 IDEM. 312 ISSA EL KHOURY, Jacob-Henry. “Algunas consideraciones sobre las medidas tutelares”. Revista Judicial. San José, Costa Rica, 1980, septiembre, No. 17, pp. 59- 66. 160 menor en el hecho, y que la misma sea proporcional a la infracción o el delito cometido. Garantiza al menor la no imposición de medidas indefinidas. Garantiza la posibilidad de recurrir ante un superior en grado las resoluciones dictadas en contra del menor. Pese a que en el caso de Costa Rica no se promulgó una nueva ley o Código de Menor en sentido estricto, sino más bien se hizo una reforma a la Ley Tutelar vigente desde 1963, si se observa en esta reforma una ruptura con las líneas fundamentales de la ley anterior. La nueva ley costarricense fijó la edad de 12 años para la adquisición de la capacidad de la responsabilidad penal. Estableciendo que a los menores de esa edad no se podría atribuirles ninguna infracción penal. La ley establece un capítulo de procedimientos que prevé la intervención de trabajadores sociales. Lo mismo que un capítulo para la aplicación de las medidas tutelares. Las medidas que el juez puede imponer son las siguientes: a) Amonestación, b) Libertad Asistida, c) Depósito en Hogar Sustituto, d) Colocación en un trabajo u ocupación conveniente, e) Internación en un establecimiento reeducativo. 3. Guatemala Son diversos los problemas que aquejan a la niñez y la juventud en este país centroamericano. Carmen Prisila PALENCIA GARCÍA y Edgar Estuardo MELCHOR SOLÓRZANO, de la Fiscalía General de Guatemala, describen un cruento panorama caracterizado, especialmente, por la pobreza generada por el conflicto armado interno vivido durante más de tres décadas; la falta de interés gubernamental en crear políticas a favor de la niñez y la juventud; y como consecuencia, la falta de programas de educación integral para la población.313 313 Cfr. PALENCIA GARCÍA, Carmen Prisila y MELCHOR SOLÓRZANO, Edgar Estuardo. “Situación jurídica de los menores en Guatemala”. En Anuario de Justicia de Menores. Ed. Astigi, España, 2002, No. II, pp. 229-238. 161 En el año de 1996 se realizó el primer Congreso Nacional sobre los Derechos de la Niñez en Guatemala, en el cual se abordaron temas que reflejaban la realidad de la niñez y la juventud. Según refieren los autores en comento, se contó con la participación de diversos sectores de la sociedad civil y de organizaciones internacionales. Atendiendo a las principales conclusiones314, y a los resolutivos del Congreso, se elaboró un Código que cumplía con los objetivos propuestos en documentos internacionales (la Convención sobre los Derechos del Niño), cuya entrada en vigencia fue postergada en varias oportunidades por razones políticas y sociales. Actualmente, según refiere la Fiscalía General, se está discutiendo un nuevo proyecto de ley en el Congreso de la República con el objeto de actualizar la normativa de menores conforme a las exigencias de protección a menores y jóvenes a nivel internacional. Un breve recorrido por la historia de la legislación para la niñez y la juventud guatemaltecas, nos permite observar un desarrollo similar al de las naciones de la zona, divisible en las siguientes etapas: A. La preponderancia inicial de un modelo penal criminal (abandonado en Guatemala a principios de 1900) que permitía que los menores de edad fueran juzgados bajo los mismos procedimientos que se utilizaban para los adultos. B. A mediados del siglo pasado, el surgimiento del modelo tutelar, basado en la doctrina de situación irregular, que distingue el tratamiento de jóvenes y el de adultos mediante la creación de una normativa especial para los jóvenes. De aquí surgen los juzgados e instituciones tutelares de menores, cuyos fines se encuentran dirigidos a lograr una orientación protectora y que tratan de responder al fenómeno de la niñez delincuente y de la que se encuentra en situación de riesgo social. En Guatemala, según apuntan PALENCIA GARCÍA y MELCHOR SOLÓRZANO, la normativa en relación a la justicia de menores tiene sus orígenes en el Gobierno del General Jorge UBICO, quien emitió el Decreto gubernativo 2043 para la atención de los menores en conflicto con la ley penal, el cual marca el inicio de un 314 a) Que el gobierno guatemalteco reconoció que la niñez y la juventud son la base de toda sociedad y el futuro del mañana, siendo el reflejo de lo que somos y seremos como familia, comunidades y sociedades. b) Que el gobierno se hizo consciente de la gravedad de la situación interna e internacional del país y de como ésta afecta a la niñez, tanto de gobiernos actuales como posteriores. c) Lograr colocar el tema de la infancia entre los principales puntos de las agendas políticas y sociales. d) Analizar y establecer los mecanismos que se están empleando por la niñez y la adolescencia a través de las organizaciones gubernamentales y no gubernamentales. 162 largo camino legislativo en materia de protección y justicia de menores, confiándose su tramitación al Juzgado Sexto de Primera Instancia de la capital.315 Durante largo tiempo, con base en tal decreto se ventilaron los procesos correspondientes a menores; dicho cuerpo legal cumplió las expectativas jurisdiccionales que fueron motivo de su creación; pero, con el transcurso del tiempo, no fueron suficientes para ofrecer a la niñez una protección integral de sus derechos. En el año 1969 se emitió el Decreto 61-69 del Congreso de la República, el cual vino a derogar por completo al anterior, sirviendo como base legal para la creación del Tribunal para menores, que inició sus funciones en enero de 1970. Este tribunal tuvo jurisdicción a nivel nacional y tomaba todas las decisiones finales sobre los asuntos de menores, aunque los Jueces de Paz y de Instancia del interior podían acordar algunas medidas, como, por ejemplo, el depósito del menor a persona responsable o a los padres, al efecto de que no se apartara al menor del entorno familiar o de su comunidad; sin embargo, en ocasiones se disponía el envío del menor a lugares alejados de su comunidad. Posteriormente, al amparo de dicho cuerpo legal fueron creados el Consejo de Protección a los Menores, la Dirección General de Bienestar de Menores y la Familia, los Procuradores de Menores, la Magistratura de Menores y los Juzgados de Primera Instancia de Menores; la labor de estas instituciones es tener conocimiento de los casos de situación irregular de los menores de edad y dictar las medidas necesarias para la protección de los mismos. Esta normativa de menores en Guatemala no abarca la niñez y la juventud en general, sino sólo a los delincuentes juveniles y a quienes están en situación de riesgo, es decir, a quienes se encuentran en orfandad, abandono, violencia física y psicológica; a quienes se les ve como objetos de protección y no como sujetos de derecho. Sin embargo, esta protección se administra a los jóvenes por considerárseles un peligro social, efectivo o latente.316 Los códigos de menores que han existido en Guatemala regidos por el modelo tutelar, han permitido reprimir los comportamientos determinados como delitos o faltas, así como las actitudes, formas de ser y de pensar calificados como antisociales o irregulares. C. La implantación de la doctrina de la protección integral; consecuencia de la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño por el gobierno guatemalteco en 1990, obligándose a cumplirla y hacerla efectiva, tomando las medidas legislativas y administrativas necesarias para los efectos. 315 IDEM. 316 IDEM. 163 Con la ratificación de la Convención, ha sobrevenido una intensa labor de reforma legislativa, que oscila entre la preponderancia del nuevo modelo, y la vuelta a concepciones tutelares. El actual Código de Menores promulgado en el año 1979 es instrumento jurídico fundamentado en la doctrina de situación irregular; establece normas para los menores en conflicto con la ley, así como para aquellos que están en situación de peligro o abandono, pero no hace una diferenciación y delimitación conceptual clara entre unos y otros, lo cual provoca que se margine al resto de niños, niñas y jóvenes. Asimismo, señalan los funcionarios de la Fiscalía General, este Código no considera a las personas menores de 18 años sujetos de derecho; más bien, les da un carácter de menos personas, objeto de una actividad protectora paternalista, asistencialista y caritativa por parte del Estado; como consecuencia, los niños y jóvenes en situación irregular no están en el pleno goce de todos sus derechos y deberes humanos. En contraparte, la Constitución Política de la República de Guatemala reconoce y garantiza el conjunto de derechos y libertades que son inherentes a la persona humana, sin distinción alguna. La Carta Magna contempla una especial protección a la niñez y la juventud, garantizando sus derechos individuales, sociales, económicos y culturales; de igual forma, establece un trato claro y específico para aquellos niños, niñas y jóvenes en conflicto con la ley.317 La Constitución Política de la República de Guatemala coincide con la Convención sobre los Derechos del Niño, en el aspecto de establecer el principio de la protección integral, basado en el principio del interés superior del niño o la niña. Esto implica para el gobierno y la sociedad que se encuentran obligados a velar por su bienestar, promoviendo e impulsando políticas públicas de desarrollo, protección y participación social de este grupo. Siguiendo este compromiso, se han realizado una serie de cambios dentro del andamiaje jurídico del país, siendo así que en 1996 fue aprobado el Código de la Niñez y la Juventud, instrumento contenido en el Decreto N° 78-96 del Congreso de la República. Según informa la Fiscalía General, este Código fue aprobado, luego fue suspendido en tres ocasiones por el Congreso de la República, siendo la última vez por Decreto legislativo N° 4-2000. Se aprovechó la oportunidad para presentar otra propuesta de Código cuyo contenido es discutible, debido a que se sigue basando en el modelo tutelar, contraviniendo lo establecido por la Convención sobre Derechos del Niño, que, según el art. 46 de la Constitución Política, es normativa vigente en aquel país. De tal suerte que mientras no se apruebe y aplique una normativa que haga positiva la Convención sobre los Derechos del 317 IDEM. 164 Niño, las lagunas y contradicciones existentes en el Código de Menores favorecerán acciones arbitrarias.318 Asimismo, insisten los autores en comento, hay que considerar que algunos operadores de justicia, en el tratamiento de la niñez y la juventud, no tienen un criterio unificado sobre qué normativa impera en el país. Algunos funcionarios públicos, al actuar en situaciones que involucran a niños y a jóvenes, se rigen por la Constitución Política y por la Convención sobre los Derechos del Niño, reconociendo así su superioridad ante las leyes nacionales, mientras que otros se basan en el Código de Menores, el cual tiene una total incongruencia con los postulados de la Convención de los Derechos del Niño, lo cual hace disfuncional la actividad de los operadores del Sistema de justicia juvenil en el país. Esta discrecionalidad, en cuanto a qué normativa legal debe ser aplicada a la niñez y la juventud, complica la situación jurídica de este grupo.319 Lo anterior por lo que hace al marco jurídico de niños y jóvenes en el país; ahora bien, respecto a la forma en que la sociedad guatemalteca concibe al niño o adolescente, PALENCIA GARCÍA y MELCHOR SOLÓRZANO señalan que subsiste la cultura autoritaria, machista, discriminatoria y excluyente que ve a este colectivo como seres con mínimos derechos, y que posterga el pleno goce de los mismos hasta la mayoría de edad. La niñez y la juventud guatemaltecas afrontan las consecuencias de una multiplicidad de problemas histórico-estructurales, especialmente en el área rural del país, en virtud de encontrarse parte de la población rural en la pobreza, sufriendo exclusión social, étnica, económica y cultural; el desarrollo no ha sido visto como un proceso integral, y sólo es privilegio de los sectores productivos más rentables, en detrimento de la mayoría de la población que vive en el interior. La niñez guatemalteca se encuentra en una posición que le es difícil superar dentro de la sociedad por factores como la falta de educación, de salud y de seguridad, ya que el 60%, aproximadamente, de la población es indígena, y se encuentra ubicada en las áreas rurales del país, alejadas del desarrollo, la salud y la educación.320 De conformidad con el informe 2001 de la Oficina de Derechos Humanos del Arzobispado de Guatemala, la niñez y la juventud guatemaltecas constituyen el sector que mas se daña como consecuencia de la violencia que hoy en día impera en el país, ya que en forma directa e indirecta son victimas de diversos fenómenos violentos;321 de tal suerte que la violencia juvenil es expresión y un indicador de la 318 IDEM. 319 IDEM. 320 IDEM. 321 a) Violencia social: A nivel nacional, se puede observar en el territorio guatemalteco que en los últimos años se han suscitado una serie de acciones sociales violentas, como los linchamientos, lo que se ha convertido en una práctica, hasta cierto punto, frecuente, especialmente en aquellas 165 violencia a la que han sido sometidos (de manera directa e indirecta) los jóvenes desde su infancia, tanto por su familia como por su entorno socioeconómico y cultural. PALENCIA GARCÍA y MELCHOR SOLÓRZANO hacen referencia a la Asociación Casa Alianza, cuyo fin primordial es la reinserción de los niños de la calle en la sociedad; la cual indica que algunos factores socioculturales pueden ser condicionantes para el surgimiento e incremento de subculturas juveniles o pandillas, entre ellos se encuentran:322 1. Anomia: ausencia de reglas, de normas, inobservancia de leyes. 2. Hiperindividualismo, o culto al individuo, a los superhéroes. 3. Autosuficiencia: indiferencia hacia el otro, egoísmo. 4. Aceleración: todas las ciudades del mundo están orientadas hacia la velocidad, la rapidez, la tensión urbana. 5. Amarillismo, sensacionalismo: retransmisión de suicidios y asesinatos y exhibicionismo de lo negativo. Entre las instituciones que participan dentro del proceso de menores se encuentra el Ministerio Público, el cual desarrolla dos funciones esenciales para la niñez: la relacionada con el ejercicio de la acción penal en todos aquellos casos en que un niño o un adolescente sea víctima de una acción delictuosa cometida por un mayor de edad; y la que efectúa directamente en la jurisdicción de menores con la atención al ámbito de la conducta transgresora de todo menor de edad, cuando éste es responsable del delito o falta. El aludido Código de Menores, señala además como funciones del Ministerio Público en la jurisdicción de menores el respeto de los derechos de los menores, velar por la eficiente aplicación del Código de Menores, representar a los menores que se encuentren en situación irregular y asumir su defensa legal, acusar ante los tribunales a las personas mayores de edad que realicen actos contrarios a la integridad personal de los menores. regiones que fueron afectadas por el conflicto armado interno sufrido durante más de 30 años; dichas zonas son las que cuentan con el más bajo índice de desarrollo para la niñez. b) Maltrato infantil: Este fenómeno es otra práctica social común en Guatemala; no existen datos precisos sobre el mismo, ya que no esta tipificado en la legislación como delito y se le considera como de ámbito social privado, reconocido como simple abuso a los niños y jóvenes. Consiste en toda agresión que se le pueda producir a un niño o joven, ya sea por parte de sus padres, familiares u otras personas, con la intención de causarle un daño o simplemente de castigarlo por alguna acción realizada. 322 IDEM. 166 Debe entenderse, que el fin último de la jurisdicción de menores es el reeducativo no punitivo, se busca el reencuentro del niño con su familia, con la sociedad y la nación sin romper el marco de legalidad del país, percibiendo a los niños como personas inimputables, pero responsables penalmente ante su ley propia, combatiendo de este modo la impunidad. Respecto a la jurisdicción guatemalteca en el ramo de menores, apuntan PALENCIA GARCÍA y MELCHOR SOLÓRZANO que por disposición legal, es de naturaleza jurídica, y su aplicación, con exclusividad, de la Magistratura de Menores, el Tribunal de Menores y los Juzgados de Menores. La Magistratura coordinadora de la jurisdicción de menores está a cargo de un Magistrado tutelar electo por el Congreso de la República, auxiliado por el Secretario y por el personal que considere necesario. EI Tribunal de Menores se constituye temporal y exclusivamente para tramitar y resolver los recursos de aplicación que se interpongan contra las resoluciones proferidas por los Jueces de Menores.323 Entre las medidas que podrán acordarse al resolver en definitiva un proceso de menores se encuentran: amonestación verbal, colocación de un menor en una institución adecuada para su sostenimiento y educación, multa o amonestación a los padres, tutores o encargados, certificación de lo conducente a un Juzgado del orden penal, cuando de lo actuado apareciera la comisión de un hecho de delito o falta cuyo autor fuera un mayor de edad.324 De acuerdo al informe circunstanciado del año 2001, de la Procuraduría de los Derechos Humanos de Guatemala, los centros de internamiento para menores son denominados Centro de Orientación y Tratamiento para Menores y funcionan bajo la administración de la Secretaría de Bienestar Social en coordinación con la Magistratura de Menores. PALENCIA GARCÍA y MELCHOR SOLÓRZANO hablan de que las condiciones de infraestructura de los centros son precarias: los internos duermen sobre planchas de cemento, los servicios sanitarios se encuentran en malas condiciones de mantenimiento e higiene, los salones de estudio carecen de material didáctico. Se percibe un ambiente carcelario y no se observan programas que promuevan objetivamente la reinserción social, familiar, laboral y académica de los internos. Refieren los autores en cita, que a los Centros de Ubicación y Diagnóstico deben ir jóvenes en conflicto con la ley, por lo que al llegar quien es víctima de cualquier tipo de maltrato infantil, corre el riesgo de seguir siendo maltratado y abusado por el resto de la población. 323 IDEM. 324 IDEM. 167 La niñez y la juventud institucionalizadas, consideran, están en segundo plano por parte del Estado, porque se asignan recursos adicionales al presupuesto aprobado para otros Ministerios y no se cuenta con partidas presupuestarias para proveer de apoyo logístico a las entidades encargadas de velar por el bienestar de este sector. Al igual que en otras naciones latinoamericanas, la reacción de la población ante los constantes actos vandálicos de pandillas juveniles y ante la violencia generalizada es exigir al Estado el encarcelamiento de los delincuentes; y el Gobierno de Guatemala, a través del Ministerio de Gobernación y a través de la Dirección de la Policía Nacional Civil, con miras a controlar y reducir el clima de inseguridad, únicamente optan por implementar planes de seguridad (como el “anti maras”), que provocan detenciones ilegales, vulnerando los derechos de los menores.325 De tal suerte, concluyen PALENCIA GARCÍA y MELCHOR SOLÓRZANO que analizar la situación de la niñez y la juventud en Guatemala implica considerar las condiciones y la calidad de vida en que subsisten los niños y las familias, las cuales no han mejorado en los últimos tiempos. El maltrato infantil, el abuso y la explotación comercial sexual, la pornografía, la explotación laboral infantil, la niñez subsistiendo en las calles, el tráfico de niños, la proliferación de las denominadas “maras”, las adopciones internacionales ilegales, los jóvenes privados de libertad y en condiciones infrahumanas; son fenómenos que se reproducen no como hechos aislados, sino como consecuencias inmediatas de las condiciones de desprotección y olvido, lo que favorece que los índices de vulnerabilidad y riesgo vayan en constante y acelerado ascenso. Como apunta Emilio GARCÍA MÉNDEZ, Asesor Regional de Derechos del niño (UNICEF) para América Latina y el Caribe, es importante recordar que: “La niñez y la adolescencia, del mismo modo que los derechos humanos, son realidades de carácter histórico, resultado final de contradicciones y disensos mucho más profundos que los que hoy aquí enfrentamos. Si los derechos humanos constituyen la cara contraria y reacción a sistemáticas y continuas negaciones de necesidades humanas fundamentales, el concepto democrático de niñez se construye en la cara contraria y negación de la cultura y práctica de toda cultura de la minoridad (...) Cualquier propuesta que quite o disminuya a los niños el derecho inalienable a la niñez, en realidad no hace otra cosa que quitar o disminuir a la democracia su base estratégica de sustentación.”326 4. El Salvador 325 IDEM. 326 IDEM. 168 Al igual que en la mayoría de las naciones latinoamericanas, es grave la situación para gran parte de la población infantil en la República de El Salvador. Según describe Miguel Alberto TREJO ESCOBAR, las condiciones materiales y espirituales en las que vive un buen sector de la población salvadoreña infanto- juvenil son extremadamente difíciles. El perfil que caracteriza a los menores infractores indica: pobreza, falta de educación, incapacidad familiar de satisfacer las necesidades vitales del hogar, familias desintegradas, falta de orientación moral y espiritual, violencia en el desarrollo de vida, falta de identidad social y baja estima.327 Esto se debe, afirma el estudioso en comento, en parte, a que no se le aseguran eficientemente los derechos más fundamentales, pese al esfuerzo que realizan las instituciones responsables de su protección. Diversos factores, característicos de la vida urbana en El Salvador, influyen en esta situación:328 a) Una escalada de violencia social; se estima que cerca del 15% del presupuesto nacional puede estar comprometido en la lucha contra la violencia delincuencial. b) El incremento de "cinturones de miseria" o “zonas marginales” que carecen de los servicios básicos para sobrevivir; c) Un porcentaje cada vez mayor de niños y niñas con escasas posibilidades de acceso a la educación. La realidad marca en lo educativo una crisis, medida por varios indicadores, por ejemplo: una alarmante deserción que se produce año con año en las escuelas e institutos oficiales; mala calidad de la enseñanza; incorporación a labores agrícolas en el sector rural; etc. d) La cantidad creciente de niños y niñas que viven o trabajan en la calle, expuestos al consumo de drogas, al abuso y a la explotación sexual o inclusive, a la muerte. e) La acelerada incorporación de adolescentes en "maras" o pandillas juveniles. Una Encuesta del Instituto Universitario de Opinión Publica (IUDOP), Universidad Centroamericana “José Simeón Canas” (UCA) de noviembre de 2000, informa que: a) se calcula que hay más de 30 mil pandilleros; b) unos 150 mil jóvenes son simpatizantes de la vida pandilleril; c) existen más de 25 pandillas, las más numerosas son la “MS” y la “18”; d) la edad promedio de ingreso a las pandillas es de 15 años. 327 Cfr. TREJO ESCOBAR, Miguel Alberto. “Justicia penal juvenil en El Salvador: definición del problema y propuesta de soluciones”. En Anuario de Justicia de Menores. Ed. Astigi, España, 2001, No. I, pp. 343-356. 328 IDEM. 169 f) Un ascenso del índice delincuencial -específicamente de algunos delitos-, que se agrava por la participación de cada vez más jóvenes delincuentes. La delincuencia en general, y en particular la juvenil, de acuerdo con las encuestas de opinión pública y con la opinión de los medios de comunicación, se ha convertido en uno de los principales problemas sociales de EI Salvador. Según el Instituto Universitario de Opinión Pública, Universidad Centroamericana "José Simeón Canas", en noviembre de 2000 de entre 938 jóvenes encuestados del área metropolitana de San Salvador, el 23% admitió haber cometido homicidio. En contraparte a esta grave crisis social, refiere el funcionario salvadoreño la adopción de la Convención sobre los Derechos del Niño (suscrita por el Gobierno salvadoreño el 26 de enero de 1990, y ratificada por la Asamblea Legislativa el 27 de abril de ese mismo año); por la cual se han decretado algunos instrumentos jurídicos que contienen normas pertinentes a los derechos de los niños, como el Código de Familia (1993), la Ley del Instituto Salvadoreño de Protección al Menor (1993), la Ley del Menor Infractor (1995), la Ley de Vigilancia y Control de Ejecución de Medidas al Menor Infractor (1995). En consecuencia, a juicio del Magistrado, dos aspectos esenciales han de tenerse presentes en la definición de la problemática que acarrea la delincuencia juvenil: la realidad social y los controles sociales. La nueva justicia penal juvenil debe estar orientada en dos vertientes:329 a) una, de carácter cognoscitivo: los jueces y fiscales deben organizarse para conocer la realidad social del joven. La "justicia minoril" debe ocuparse del estudio de las condiciones socio-económicas, personales y familiares del adolescente que comete una infracción penal y de la víctima que la padece. El nuevo proceso no consiste solamente en saber si el menor es autor o partícipe de una infracción penal, sino también en investigar sobre las causas que motivaron la acción infraccional. b) Otra, de carácter operativo: gran parte de la actividad del nuevo sistema judicial debe desarrollarse en el marco de programas de prevención. Por lo que hace al primer apartado, apunta TREJO ESCOBAR que en la actualidad no es posible ignorar que la sociedad salvadoreña está siendo castigada rudamente por la delincuencia. Si bien no existe un sistema unificado y confiable que registre los hechos delictivos que se denuncian ante las instituciones encargadas de la persecución e investigación de los delitos y, por ende, es sumamente difícil determinar los aumentos o disminuciones de la actividad delictiva; la percepción generalizada de la población es que la delincuencia ha 329 IDEM. 170 aumentado, según lo reportan todas las encuestas de opinión realizadas desde 1997 y la información publicada en los medios de comunicación social.330 El crimen se levanta de frontera a frontera, y la vida humana y demás bienes no son respetados de manera tal que la sociedad vive bajo signos de terror, sangre y muerte. Desde delitos de ínfima afectación a bienes jurídicos, hasta violentos crímenes contra la vida, la integridad personal, libertad ambulatoria, libertad sexual, otros de naturaleza económica como las estafas millonarias, y delitos contra el medio ambiente, marcan el nuevo estilo criminológico de la actual sociedad salvadoreña; ya en 1965 la Organización Panamericana de la Salud (OPS), en su informe sobre los homicidios en Latinoamérica, reportaba para El Salvador una tasa de 25.4 homicidios por 100.000 habitantes, siendo superado únicamente por Nicaragua con una tasa de 28.0; cinco años después en 1970, la tasa del país subió a 34.0 por 100.000 habitantes, colocándose en el primer lugar en Latinoamérica.331 Ante tan cruento panorama, explica el Magistrado, la ciudadanía reacciona exigiendo de los órganos del Estado el replanteamiento del problema delincuencial (tanto de adultos como de menores) y la búsqueda urgente de soluciones efectivas; momento que aprovechan políticos y funcionarios públicos proponiendo “varias” medidas para contrarrestar el fenómeno de la criminalidad, las cuales apuntan en una sola dirección: incrementar la severidad de la ley. Se proclama, por ejemplo: la abolición o reducción del papel del jurado (establecido por la Constitución para juzgar determinados delitos comunes indicados por la ley, Art. 189), la implantación de la pena de muerte (abolida constitucionalmente en 1983, para delitos comunes, Art. 27), la cadena perpetua (prohibida por la Constitución en el Art. 27 Inc. 2°), el confinamiento absoluto (contrario al espíritu de readaptación del delincuente según el Art. 27 Inc. 3° de la Constitución), la castración por delitos de violación (pese a que se prohíben constitucionalmente las penas infamantes, Art. 27), el incremento de penas (tan exageradas, con penas de hasta 75 años, que encubren una cadena perpetua), la exclusión de la libertad condicional para determinados delitos (vulnerándose el principio de igualdad y la finalidad preventivo-especial de la pena, Arts. 3 y 27 Cn), la creación de nuevos delitos, amplias facultades de investigación policial, etc.332 De igual manera, en el ámbito de la Justicia Penal Juvenil, la agenda de reforma alcanza a la Ley del Menor Infractor; en torno a ella se ha expresado que “se debe juzgar a los menores como a adultos”, pese al valladar contenido en el inciso 2° del Art. 35 de la Constitución, que establece “un régimen jurídico especial” para juzgar a los menores que cometan hechos punibles. Arguye TREJO ESCOBAR que los impulsores de las reformas sólo afrontan la problemática de 330 IDEM. 331 IDEM. 332 IDEM. 171 manera parcial; consideran que la sociedad no puede ni debe permanecer indiferente ante la amenaza real de la delincuencia y que si los medios actuales de prevención y de represión son insuficientes, en el ejercicio del derecho de legitima defensa que a la sociedad le asiste, deben buscarse otros de distinta entidad, como los antes apuntados, aun cuando estos ignoren, sacrifiquen, restrinjan o violenten derechos que, además de estar insertos en normas de la Constitución de la República, aparecen suscritos y ratificados en varios Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.333 Como la solución se busca únicamente en el ámbito normativo penal, se clama en todos los tonos que los nuevos Códigos Penal y Procesal Penal vigentes (20 abril/98), al igual que la Ley Penitenciaria (13 de noviembre de 1998) y la Ley del Menor Infractor (de 1 de Marzo de 1995), son incapaces de librar una lucha frontal contra la delincuencia, que son un factor coadyuvante de la delincuencia y que el nuevo Sistema de Justicia Penal, en su conjunto, se ha transformado en la fácil puerta de escape de los criminales. Esta visión, afirma el Magistrado, fomenta e impulsa una cultura represiva como único medio capaz de controlar la criminalidad, con diversos y graves peligros334.335 333 IDEM. 334 a) Aplicación del "Derecho Penal Subterráneo", postura que se caracteriza por ser extrema y radical. Es la que generan grupos que clandestinamente ajustician a jóvenes o adultos vinculados a posibles actividades delincuenciales, por ser indeseables para la sociedad; el móvil puede oscilar entre "limpieza social" y "justicia privada". La pena principal: muerte. Han existido grupos tales como: "escuadrones de la muerte", "la sombra negra" y otros, cuya existencia obedece a circunstancias coyunturales; su actuación clandestina les permite actuar con toda impunidad. "Las frecuentes ejecuciones de supuestos pandilleros a delincuentes, así como otras muertes de personas no vinculadas a pandillas, por móviles desconocidos, son ejecutadas con características similares en todos los casos. Esta especial circunstancia revela, con gran probabilidad, la existencia de grupos inspirados en algo más que intenciones aisladas o particulares de algún ciudadano o de rivalidades propias de las pandillas”. Esto se muestra en el hallazgo de cadáveres con brutales señales de tortura, decapitados, mutilados, con manos o pulgares atados, abandonados en lugares despoblados, desnudos o semidesnudos. En 1997 se contaron 24 personas asesinadas de esta forma, o sea, un promedio de 2 por mes. Once de ellas (el 46%) tenían de 16 a 18 años; 9 (38%), de 18 a 25, y 3 (12%) eran mayores de 25 años. No se pudo determinar la edad de una de las víctimas. b) Reformas con supresión de garantías. Los que abogan por esta modalidad alzan sus voces manifestando que las leyes penales sirven para proteger a los delincuentes, no a las personas honradas. Consecuentemente solicitan, entre otras cosas, procesos sumarios, prisión preventiva como regla general, presunciones de culpabilidad, leyes basadas en un derecho penal de autor. Ejemplo paradigmático fue la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado dictada en 1966 (cuya vigencia duró dos años), y la cual fue parcialmente declarada inconstitucional por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. c) Con mayor “moderación”, otros piden endurecer el sistema penal con medidas tales como: militarización de la seguridad pública (que ya se emplea en los centros de internamiento para menores infractores), inflación punitiva (actualmente se discutió y aprobó en la Asamblea Legislativa una pena máxima de 50 años de prisión y de hasta 75 años en casos de concurso de delitos), más encarcelamiento y, por tanto, construcción de más cárceles. 172 Sin embargo, continúa el Magistrado de Cámara de Menores, todo lo contrario se encuentra descrito en el proyecto “Divulgación de la normativa jurídica penal y de derechos humanos en EI Salvador”, que desarrolló la Asamblea Legislativa con fondos aportados por el Gobierno de Suecia, por medio del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). Algunos aspectos recogidos en el libro “Documentos Básicos de la Nueva Normativa Penal” expresan lo siguiente:336 “La Honorable Asamblea Legislativa de la República de EI Salvador, con fechas 22 de marzo y 25 de mayo de 1994, recibió del señor Presidente de la República, por medio del señor Ministro de Justicia, las iniciativas tendientes a que se aprobaran los nuevos Códigos Penal, Procesal Penal y Ley Penitenciaria. “Con esto se inició, en el seno de las Comisiones de Legislación y Puntos Constitucionales y de Justicia y Derechos Humanos, todo un proceso de análisis, discusión y estudio sobre el contenido de dichas normativas./ Muchas de las jornadas de reflexión y estudio que realizaron ambas Comisiones, durante más de dos años, aparecen relacionadas en los Dictámenes respectivos, así como el resultado que se obtuvo del contacto directo con los niveles técnicos, responsables del contenido y orientación doctrinaria de los Proyectos. “Como Fundamento Constitucional de los nuevos Códigos Penal y Procesal Penal y de la Ley Penitenciaria, se relacionan las principales disposiciones de la Constitución que fueron tomadas en cuenta al momento de discutir y definir el contenido de los mismos./ En el Fundamento Normativo Internacional, se transcriben las disposiciones de las Convenciones, Pactos y Declaraciones Internacionales, que sirvieron para definir el perfil internacional de las nuevas leyes”. En realidad, dice el funcionario, la nueva legislación penal salvadoreña tiene su origen en el proceso de restauración o inauguración de la democracia formal en América Latina, a partir de la extinción de regímenes militares dictatoriales que durante décadas gobernaron, y que desaparecieron ya por la vía electoral, ya como resultado de procesos revolucionarios impulsados por movimientos populares, o derrocados en golpes de estado por grupos de militares, en algunos casos actuando bajo presión de la sociedad civil. En el caso de El Salvador, el 20 de abril de 1998 se dio el paso decisivo del proceso escrito de rasgos inquisitorios (Código Procesal de 1973), a un proceso con predominio del juicio oral y público, Los defensores de esta postura han impulsado más de un centenar de reformas a los Códigos Penal, Procesal Penal y Ley Penitenciaria, y a la Ley del Menor Infractor, argumentando que dichos ordenamientos son inadecuados para el combate a la criminalidad. 335 IDEM. 336 IDEM. 173 que caracteriza al sistema acusatorio. Como antecedente se cita la Ley del Menor Infractor, del 1 de marzo de 1995.337 Los Códigos Penal y Procesal Penal de 1973 se caracterizaban según el corte inquisitivo reinante, por un proceso escrito interminable, durante el cual el imputado permanecía en prisión como regla general. Los jueces, salvo contadas excepciones, jamás llegaban a conocer a la persona que juzgaban, pues delegar actividades judiciales en subalternos era la regla principal. El derecho de defensa era extraño, tanto en la fase policial como en la de instrucción; la investigación era absolutamente secreta, tolerándose la intervención del defensor hasta en etapas avanzadas del proceso (auto de llamamiento a juicio o plenario). Por otra parte, aunque estaba normado que la Fiscalía General de la República ejerciera la acción penal, en la práctica no era así, de modo que a quien tenía por contendiente el imputado en el proceso era al juez. En lo policial, aparecía siempre la declaración del imputado reconociendo su culpabilidad. Por su parte, el Código de Menores, fundamentado en la doctrina de la “situación irregular”, mostraba gran ambigüedad en la aplicación de las medidas (a infractores o no de la ley penal) y el uso indiscriminado, en uno u otro caso, del internamiento. Además, al menor en conflicto con la ley penal se le ignoraban los derechos reconocidos a los adultos.338 Estos ordenamientos, apunta TREJO ESCOBAR, constituyeron en su momento “un gran avance” para el Derecho punitivo salvadoreño, a tal punto que se apostaba terminarían con la delincuencia. Sin embargo, con el transcurso del tiempo quedó al descubierto que esas leyes, no sólo no resolvieron el problema delincuencial, sino que, además, los dos primeros eran violatorios de los derechos del imputado, y el tercero no otorgaba ningún derecho a menores que hubieran cometido un hecho considerado como delito para los adultos. En general, continúa el funcionario judicial, aquel sistema era visto como un instrumento infalible para el combate de la criminalidad, incapaz de fracasar en la búsqueda de la reina de las pruebas, pues todo imputado detenido confesaba en sede policial, de tal suerte que en los atestados policiales siempre aparecía la confesión extrajudicial del imputado; estas “fortalezas” del sistema radicaban en las atribuciones conferidas a la policía, que las ejercía sin control jurisdiccional. Las diligencias policiales debían considerarse, en sede jurisdiccional, como “elementos de juicio suficientes” para decretar la detención provisional del encausado y, casi siempre, base para fundamentar una condena. Así, la proporción de personas detenidas estaba muy próxima al 70% de los presos sin sentencia. 337 IDEM. 338 IDEM. 174 De tal suerte, insiste TREJO que es inoperante una visión únicamente jurídica del fenómeno de la criminalidad, que no enfatice en los aspectos socio- económicos de la sociedad salvadoreña. En la elaboración de una adecuada política social, con tintes preventivos y no represivos, es indispensable poner atención en la realidad del país centroamericano, y no sólo en los aspectos del derecho penal. Algunos indicadores útiles al respecto se mencionan en el Informe sobre Desarrollo Humano en EI Salvador, 2001 (IDHES), presentado oficialmente en julio de ese año por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)339 .340 El Informe referido señala como Grandes Desafíos, entre otros: 1) revisar la política de crecimiento económico; 2) reducir el nivel de pobreza; 3) fomentar un pacto de responsabilidad fiscal; 4) descentralizar la inversión pública; 5) generar credibilidad en las instituciones públicas; 6) desarrollar un plan de reconstrucción con enfoque de desarrollo humano.341 Con respecto al impacto social de la criminalidad juvenil, refiere el Magistrado centroamericano que en 1994, en la víspera de la vigencia de la Ley del Menor Infractor, la Corte Suprema de Justicia realizó un estudio de hechos delictivos cometidos por menores. El propósito apuntaba a estimar el número de 339 a) Los terremotos de enero y febrero de 2001 dejaron 225 mil nuevos pobres y 200 mil más cayeron en extrema pobreza. Convirtiéndose la pobreza en un mal que afecta ya a más de la mitad de la población salvadoreña. Las nuevas cifras son: población en pobreza: 51.2% (pobreza: cubre la canasta básica alimentaria, educación, vivienda, salud, alimentación, etc.), población en extrema pobreza: 23.4% (no cubre la canasta básica alimentaria), lo que hace un total de: 74.6%. b) El IDHES señala que los terremotos causaron «estragos impresionantes»: 146 mil viviendas resultaron destruidas, 41 mil micro y pequeños negocios desaparecieron, y más de mil establecimientos de educación y salud fueron destruidos parcial o totalmente. Las pérdidas económicas se valoran en más de 1600 millones de dólares. Aspecto que representa un retroceso global del país de tres años, en términos de desarrollo humano. c) Otras conclusiones refieren que el 29% de los salvadoreños no tienen servicio de salud; el 45% de los hogares no tiene agua potable; 4 de cada 10 hogares viven en condiciones de hacinamiento. En términos de educación, 26 de cada 100 personas mayores de 15 años son analfabetas, y el país gasta menos en ese rubro de lo que le corresponde de acuerdo con su ingreso per capita. d) Según el IDHES, el 20% de la población percibe, en promedio, 18 veces más ingresos que el 20% de los más pobres. Patético dato que marca las diferencias entre ricos y pobres. En el plan macroeconómico, el informe hace una serie de consideraciones donde destaca que la economía atraviesa por un período de lento crecimiento, después del dinamismo expresado al principio de los noventa. Urge reducir la tasa de subempleo, del 30 %, con el objetivo de generar mayores ingresos a la población. e) El sector de la población más afectado por los sismos corresponde a los salvadoreños de cero a 17 años de edad. En dicho rango, la pobreza se incremento un 3.8 por ciento y la extrema pobreza subió un 4.1 %. Lo anterior significa que 98 mil niños se suman a los 1.47 millones que ya se encontraban viviendo en una situación precaria. 340 IDEM. 341 IDEM. 175 Tribunales de Menores a crear y, además, a fijar la proyección del trabajo de los mismos. Tal estudio arrojó los siguientes datos:342 a) Número de casos en el ámbito nacional: se contabilizó un total de 2616 causas penales en las que aparecían menores de entre 12 y 18 años de edad. b) Proyección para la creación de Juzgados de Menores: tomando como parámetro el dato anterior, se decidió crear ocho Juzgados de Menores, más la conversión de cuatro que ya funcionaban (como Tribunales Tutelares de Menores), haciendo un total de doce. Se crearon, por otra parte, tres Cámaras de Menores, para conocer recursos de apelación y revisión. c) Proporción de carga laboral: dividir el número de casos entre el número de Tribunales a funcionar arrojó un total de 218 casos por cada Juzgado de Menores. Y, sobre esa base, se proyectó una tasa de crecimiento del 15% por cada Tribunal. En total, se estimó que el volumen de casos, para cada uno, sería de 250 anuales. El proceso de menores requiere, mínimamente, tres audiencias: la primera, de formulación de cargos; la segunda, denominada audiencia preparatoria; y, la tercera, vista de la causa. Sin embargo, añade TREJO, en febrero de 1996 se dio a conocer el diagnóstico de la nueva justicia penal juvenil. El estudio se verificó entre marzo de 1995 y enero de 1996. Se trató, pues, de una investigación que abarcó los 11 meses de evolución. El resultado fue el siguiente:343 a) Se contabilizaron 5479 expedientes a nivel nacional. b) Dato que, comparado con la tasa de crecimiento proyectada (15%), se incrementó en un 85% sobre la base estimada. c) El resultado proporcional para cada Juzgado de Menores llegó a 456 casos. Aspecto que dio origen a la creación de ocho nuevos Juzgados de Menores. A final de cuentas, considera TREJO, la clave para resolver esta problemática, está en la prevención de la delincuencia como esfuerzo educativo; de interés es lo que se menciona en el folleto: “La Prevención de la Delincuencia Juvenil en EI Salvador: Hacia la formulación de una política Social Integral” emitido por la Dirección General de Política Criminal, Ministerio de Justicia: “Desde el punto de vista de las ciencias jurídicas, prevención es la preparación y disposición que anticipadamente se hace para evitar que un delito o infracción se lleve a cabo, tomando como base para ello el conocimiento de las causas que lo originan. La prevención, en el contexto de esta ciencia, se traduce en normas basadas sobre criterios de justicia y equidad, enfocadas tanto hacia la erradicación de las causas 342 IDEM. 343 IDEM. 176 que generan la tendencia a delinquir como al mejoramiento de los procesos y al refuerzo de las instituciones encargadas de reducir los motivos, la necesidad y las oportunidades de cometer delitos o infracciones.”344 La regla básica en materia de menores, a la que debería dedicársele los máximos esfuerzos institucionales, es la prevención a través de la educación: “la mejor forma de prevención contra la delincuencia juvenil es la de impedir que surjan delincuentes juveniles, para lo cual se requieren adecuados programas de asistencia social, económica, educacional y laboral.”345 Algunos criterios que TREJO considera vitales para ello son:346 a) Nuevos planes y programas que desarrollen la prevención de la delincuencia juvenil, orientados imprescindiblemente hacia la formulación de una política social integral. b) Concienciar de que la prevención de la delincuencia juvenil es una labor y una tarea que concierne a toda la sociedad y que, como tal, deben involucrarse a todos los sectores activos, por ejemplo, la familia, el sistema educativo, la comunidad, los medios de comunicación, las instituciones gubernamentales, ONG's, etc. c) En cuanto a la familia, siendo la unidad central encargada de la integración social primaria del niño, deben hacerse esfuerzos para preservar su integridad y orientarla para evitar el desarrollo de acciones dañinas por miembros de su núcleo. Se debe considerar su fortalecimiento, debido a que de su solidez depende, en gran parte, el desarrollo positivo y armonioso de los niños y jóvenes. Rescatar y consolidar la estructura y función de la familia es una tarea importante. La familia debe dejar de ser un factor criminógeno en nuestra sociedad. d) Con relación al sistema educativo, se debe preparar a los niños y adolescentes revisando los programas e implementando otros que sean alternativos o de formación vocacional. Tales programas deben tener estímulos, no sólo para que el joven se interese en desarrollarlos, sino también para que lo preparen hacia la vida independiente en sociedad. En ellos, los niños y adolescentes deben ser educados en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad e igualdad. Los programas de educación, mínimamente, deben contener: a) La enseñanza de los valores fundamentales y de los derechos humanos; b) El fomento del desarrollo de la personalidad y de las aptitudes de los jóvenes; c) Lograr que los jóvenes participen de manera activa en el proceso educativo, en 344 IDEM. 345 IDEM. 346 IDEM. 177 lugar de ser sujetos pasivos; d) Inculcar el desarrollo de actividades que fomenten un sentimiento de identificación con la escuela y la comunidad. Lo anterior seguirá siendo utópico si no es posible tomar conciencia, sobre todo, en los siguientes puntos: a) el Gobierno tiene el deber de facilitar a todos los jóvenes el acceso a la enseñanza pública; b) Los programas de educación deben involucrar a los padres y a las organizaciones comunitarias; c) Debe prestarse especial atención a la creación de programas y campañas que hagan posible la participación de grupos de “maras”. El sistema educativo debe estar destinado a tomar un papel protagónico en la política de prevención de la delincuencia juvenil. Dentro de sus prioridades debe estar el mayor acceso de los jóvenes a la educación, la disminución de la deserción escolar. EI sistema educativo debe responder a los postulados de la Constitución y a las necesidades reales de los jóvenes y de la sociedad en la que aquellos se desenvolverán. En el sistema educativo se deben fomentar métodos de trabajo que involucren la participación activa de los padres de familia y de la comunidad. e) La comunidad. El enfoque preventivo comunitario implica la participación de todos los miembros de la localidad, a través de los distintos servicios sociales: escuela, juntas directivas, asociaciones juveniles, instancias espirituales, centros médicos, asociaciones deportivas, ONG's, instituciones gubernamentales, etc. La prevención centrada en la participación comunitaria reduce costos de servicio, promueve el sentido de responsabilidad de sus integrantes, utiliza y refuerza sus conocimientos y las capacidades locales. En la reinserción social, el aporte de instituciones públicas y ONGs puede ser de diversa índole, por ejemplo: a) Establecer o fortalecer programas de carácter comunitario que respondan a los intereses de los jóvenes; b) Considerar la posibilidad de creación de hogares sustitutos adecuados para alojar a jóvenes que no puedan seguir viviendo en sus hogares; c) Organizar servicios para ayudar a los jóvenes a superar las dificultades que experimenten al pasar a la edad adulta; d) Organizar entes juveniles locales que participen en la gestión de asuntos de la comunidad (ecológicos, de educación vial, señalización urbanística, ornato comunitario, etc.); e) Procurar incentivar aspectos recreativos. f) Los medios de comunicación. Estos deben buscar una redefinición de su aporte, pues, como agentes de cambio en la prevención de la delincuencia, pueden jugar un papel de primer orden. En este sentido, están llamados a disminuir o evitar la transmisión de programas que muestran elevados niveles de violencia y agresión, los cuales sugieren la idea y el modelo de la violencia como método eficaz para la solución de conflictos. Los medios de comunicación de cualquier naturaleza pueden utilizar un tremendo poder de orientación y disuasión, por lo que un enfoque en este campo debe estar fijado en algunos aspectos como: a) Dar a conocer las contribuciones positivas de los jóvenes a la sociedad; b) Difundir la información relativa a los servicios y a las oportunidades destinadas a 178 los jóvenes; c) Reducir al mínimo los programas de pornografía, drogas, violencia, etc. Por el contrario, utilizar ese poder para prevenir daños a la salud mental de los niños y adolescentes. g) Las instituciones, en general. Si la prevención de la delincuencia juvenil es un esfuerzo de todos los sectores sociales, especial atención debe ser puesta en la participación de las instituciones gubernamentales, gremios, sector empresarial, etc., ya que de estos depende la creación de servicios y la generación de oportunidades laborales.347 Citando al profesor Heinz ZIPF, concluye Miguel Alberto TREJO ESCOBAR su exposición: “Así como es preferible poder prevenir una enfermedad en lugar que tener que curarla, también es más ventajoso afrontar preventivamente la criminalidad en vez de punirla represivamente”.348 B. Sudamérica 1. Argentina Para el estudio de la situación de los menores infractores en la República Argentina, haremos referencia al interesante trabajo de Claudio Roberto NAVAS RIAL, Profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires.349 A) Modelo tutelar y modelo garantista en Argentina Partiendo del tratamiento que se ha dado en últimos tiempos al tema que nos ocupa, sosteniendo en líneas generales, la necesidad de reconocer “autonomía científica” al “Derecho del Menor”; el investigador sudamericano elabora un pequeño repaso de la evolución que ha tenido la normativa del menor en la República Argentina, con especial referencia a su vinculación con el Derecho represivo y al tratamiento de las cuestiones que ello contempla ante los Tribunales de Justicia, haciendo referencia únicamente al procedimiento y a los órganos que conforman la jurisdicción nacional. Para ello, explica que el Derecho de Menores y su vinculación con el Derecho Penal o el Derecho Penal de Menores, ha tenido una inmensa evolución en los países occidentales cultores del Derecho Penal liberal. Esta evolución se ha caracterizado por el paso de un modelo de protección a un modelo educativo o de bienestar, y éste, en algunos casos, ha dado paso al denominado “modelo de responsabilidad”. 347 IDEM. 348 IDEM. 349 Cfr. NAVAS RIAL, Claudio Roberto. “Los menores y el Derecho penal en la República Argentina”. En Anuario de Justicia de Menores. Ed. Astigi, España, 2002, No. II, pp. 119-166. 179 Dicho modelo de protección (tutelar o asistencial) o “de la situación irregular” refiere el autor, estuvo presente en los EEUU, desde 1889, en que fue creado en Chicago el primer Tribunal tutelar de menores, hasta 1967, en que la Corte Suprema de Justicia norteamericana declaró inconstitucional la ley de Nueva York que privaba de defensa a los menores. Y en Europa, desde la creación de las jurisdicciones especializadas hasta fines de la Segunda Guerra Mundial. Este modelo, acuñado bajo influjo del positivismo criminológico y del correccionalismo, consideraba a los menores delincuentes, o cuyo comportamiento se presumiere desviado, como aquejados por alguna patología, abocados al delito como consecuencia de factores biológicos o psicológicos, o por influencia de su entorno familiar o social. La “tutela” tenía como finalidad conseguir la corrección o la reeducación del menor. La “disposición” del menor era una medida de duración indeterminada, y consistía, en la mayoría de los casos, en el internamiento del menor, pues se entendía que la reeducación necesitaba el alejamiento de su entorno social habitual. En materia procesal, el menor carecía de garantías. El juez era cual padre, lo que conllevaba la idea de que era esa la mejor garantía posible, con miras a asegurar la terapia de reeducación o resocialización. Más aun, no era necesaria la vinculación del menor con el delito: en ciertos casos, bastaba con demostrar o presumir el estado de abandono moral o material para proceder a dicha disposición.350 Ante la crisis del modelo protectorio, aparece el modelo denominado “educativo” o “de bienestar”. Éste rechaza la intervención represiva contenida en el modelo anterior; propugna alejar al menor de la justicia penal, para lo cual propicia la adopción de soluciones extra judiciales (a través de la intervención de organismos asistenciales públicos, instituciones privadas o la propia familia), con miras a alcanzar la resolución del conflicto y la asistencia al menor en problemas. En las últimas décadas, explica NAVAS, surge un tercer modelo, denominado “de responsabilidad” o “modelo mixto”, que combina aspectos educativos con otros sancionatorios o represivos. Se caracteriza por la toma en consideración de la responsabilidad del menor en la comisión de la conducta delictiva. Esto repercute en las consecuencias jurídicas aplicables a los menores, pues si el menor es responsable deberá preverse para él una consecuencia distinta de la medida de seguridad o educativa. Pero aquí, al mismo tiempo que se modifica el contenido, se establecen límites a la duración de las sanciones. Entretanto, se trabaja para disminuir la respuesta penal, cambiando sanciones privativas de libertad por otras de carácter ambulatorio, como la reparación y la compensación entre autor y víctima. Se reserva el internamiento para casos en que resulte absolutamente inevitable o necesario.351 350 IDEM. 351 IDEM. 180 Desde un punto de vista procesal, refiere el penalista, este sistema de responsabilidad o mixto, reconoce plenamente los derechos y garantías del menor. Se establece un proceso contradictorio en que intervienen abogado y Ministerio Fiscal, y en que se respeta la presunción de inocencia, el derecho de los padres a ser informados, y se reconoce el derecho a que se revisen las medidas impuestas al menor. Los jueces de menores deben tener una formación especializada. Se conservan del modelo educativo los arreglos extrajudiciales por la vía del principio de oportunidad, potenciándose la reparación y la compensación autor-víctima. Enfocándose en el contexto argentino, NAVAS señala la verdadera dicotomía que surge de la comparación de los sistemas constitucional e infra- constitucional, dado que, en el primero de ellos, la República Argentina ha incorporado a la propia Constitución Nacional, merced a lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22 (reforma de 1994), entre otras normas internacionales, la Convención Internacional de los Derechos del Niño, documento que abandona el modelo de protección tutelar o asistencial; en contraparte, supervive una normativa infra-constitucional, encarnada en la ley 22.278 y sus modificaciones, impuestas por las leyes 22.803, 23.264 y 23.742 de fuerte tendencia tutelar. Muchas de sus cláusulas pueden aparecer ahora como abiertamente inconstitucionales, merced a su tinte francamente totalitario, lo que pone en evidencia la urgente necesidad de encarar una reforma integral sobre la temática de los menores infractores.352 Distinta situación se presenta para el especialista en el orden instrumental. Sobre el sistema procesal instituido a nivel nacional por el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, de orientación mixta, consagrado por ley 23.984 y normas modificatorias, permite afirmar que se ha verificado un remozamiento en la materia, de corte distinto al tradicional, en la medida en que, bajo la denominación “juicio de menores”, se ha previsto una suerte de proceso especial y contradictorio, donde aparece la intervención del Ministerio Fiscal y el menor es asistido por “el asesor de menores”, lo que indica un re-posicionamiento respecto de la vetusta normativa de corte sustantivo. B) Evolución constitucional Con respecto al sistema constitucional, indica NAVAS que la Constitución de la Nación Argentina, sancionada en 1853, no contuvo ningún artículo destinado a definir la relación del Estado con la familia y la minoridad. Esta situación cambió con la sanción de la Constitución vigente entre los años 1949 y 1955, en la cual aparece contemplado el problema. Aquella efímera Carta Magna aniquilada con posterioridad al derrocamiento del Gobierno Constitucional presidido por Juan Domingo Perón, producido en 1955, que reinstala por tercera vez en el poder un gobierno de facto en Argentina, por medio de proclama militar de 1956 que reinstala la Constitución de 1853; dedicaba su capitulo III a la protección de los 352 IDEM. 181 derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad, de la educación, de la cultura.353 En 1957, relata NAVAS RIAL, se convoca y reúne una Convención Constituyente que incorpora a la Constitución de 1853 el artículo 14 bis, en cuya parte final se incorpora el siguiente enunciado: “la ley establecerá (...) la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar, y el acceso a una vivienda digna”. Doctrinariamente, esta cláusula programática se ha reconocido como “protección integral de la familia”, la cual hace nacer la obligación, por parte del Estado, de sancionar leyes protectorias. En 1994 se concreta una nueva y amplia reforma de la Constitución de 1853, a raíz de la ley 23.849 del 27 de septiembre de 1990, por la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño. Dicha modificación incorpora con jerarquía constitucional -a través del articulo 75, inciso 22- una serie de instrumentos internacionales vinculados con cuestiones familiares y de minoridad, entre ellos la Convención Americana sobre Derechos Humanos, surgida del Pacto de San José de Costa Rica; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU-1966); y la mencionada Convención sobre Derechos del Niño.354 EI Pacto de San José de Costa Rica prevé la igualdad de filiaciones, reconoce el derecho de hombre y mujer a contraer matrimonio y fundar una familia. Además, en el artículo 17.1, consigna que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. En su artículo 19, enuncia: “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.” El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos contiene disposiciones similares; y la Convención sobre Derechos del Niño despliega numerosos aspectos que guardan relación y hacen referencia al núcleo familiar del 353 Textualmente, el artículo 8 expresaba que: “La protección de la familia responde a un natural designio del individuo, desde que en ella genera sus más elevados sentimientos afectivos, y todo empeño tendente a su bienestar debe ser estimulado y favorecido por la comunidad, como el medio más indicado de propender al mejoramiento del género humano y a la consolidación de principios espirituales y morales que constituyen la esencia de la convivencia social”. EI título II, “De la familia”, establecía que: “La familia, como núcleo primario y fundamental de la sociedad, será objeto de preferente protección por parte del Estado, el que reconoce sus derechos en lo que respecta a su constitución, defensa y cumplimiento de sus fines. 1) EI Estado protege el matrimonio, garantiza la igualdad jurídica de los cónyuges y la patria potestad. 2) EI Estado formará la unidad económica familiar de conformidad con lo que una ley especial establezca. 3) EI Estado garantiza el bien de familia conforme a lo que una ley especial determine. 4) La atención y asistencia de la madre y el niño gozaran de la especial y privilegiada consideración del Estado”. 354 IDEM. 182 niño, pues dada la condición de minoridad, los derechos del niño están fundamentalmente inmersos en el ámbito de la convivencia doméstica. C) Evolución del sistema penal Dada la diversidad de proyectos de codificación penal argentinos en los cuales se hace referencia a la materia de menores, se hará mención de los más importantes, siguiendo el estudio de NAVAS RIAL, en orden cronológico.355 El primer gran antecedente fue la Ley de Patronato de Menores n° 10.903, seguida por el Código Penal de 1921, disposiciones que luego fueron sustituidas por la denominada “ley ómnibus” n° 14.394. Posteriormente, destacan las reformas integrales del Código Penal atribuidas a Sebastián Soler (Proyecto de 1960, y leyes 17.567 y 21.338), y el dictado de la ley 22.278, sancionatoria del “Régimen Penal de Menores”, el cual ha sido sometido a reformas parciales mediante las leyes 22.803, 23.264 y 23.742. 1) Proyecto de Código Penal de Carlos Tejedor Hace referencia el autor en primer sitio al proyecto de Código Penal de Carlos Tejedor. Éste incluía en la primera parte, presentada para su sanción ante el Congreso Nacional en 1865, en su titulo 3°, disposiciones sobre régimen penal de menores, básicamente inspiradas en las instituciones españolas, pero también en la doctrina francesa, en los comentarios de Pacheco al Código español de 1848 y en la parte general del Código de Baviera. Fijaba el límite mínimo de imputabilidad en los 10 años; el menor de edad quedaba exento de pena y sólo podía ser entregado a corrección doméstica de sus superiores, sin perjuicio de la cooperación y la vigilancia de la autoridad. Se concebía una segunda categoría de menores, entre los 10 y los 14 años. En estos casos, se encomendaba al juez determinar si el menor que delinquió era o no capaz de imputabilidad. De no serlo, procedía la exención de pena. Si resultaba capaz, podía ser castigado por crimen voluntario con prisión de dos meses a un año, que se podía gravar, según las circunstancias, con trabajos forzados en la prisión. A partir de los 14 años, el menor era castigado, pero con pena atenuada hasta los 18 años.356 El régimen carcelario separaba a los menores de los demás condenados. El menor debía recibir educación moral y religiosa apropiada a sus años. Los delitos por culpa o imprudencia no traían aparejada pena hasta los 18 años. 2) Proyecto de Villegas, Ugarriza y García 355 IDEM. 356 IDEM. 183 En segundo lugar, alude el penalista al Proyecto de Villegas, Ugarriza y García, de 1881, que consagraba la exención total de los menores hasta los 10 años; elevaba entre 10 y 15 años la etapa intermedia, pero con la condición de que el “Menor no tuviese discernimiento”. La 3a etapa correspondía a los menores entre los 15 y los 18 años de edad, en que el menor era responsable, pero las penas eran atenuadas. 3) Código Penal de 1886 Con respecto a la ley 1920, que consagra el Código Penal de 1886, indica el profesor argentino la fuerte crítica que suscitó la exigencia de discernimiento para sancionar a un menor de entre 10 y 15 años, recogida del Proyecto de 1881, y el hecho de que el juez no tuviese otra opción que condenar o absolver, de modo que, si se aseveraba la falta de discernimiento, el menor era, lisa y llanamente, puesto en libertad. Como dato adicional, agrega que dicha norma excluía expresamente a los menores de ser sometidos a pena de muerte, que consagraba para los mayores.357 4) Proyecto integral de Código Penal de 1891 Según relata NAVAS RIAL, ante las numerosas críticas que recibió el Código de 1886, se elabora un proyecto integral de Código Penal en 1891, cuya autoría se atribuye a Rodolfo Rivarola, José Nicolás Matienzo y Norberto Piliero. En este proyecto se eleva el límite de inimputabilidad a 14 años. Con relación a los ataques al Código Penal de 1886, NAVAS RIAL refiere las siguientes correcciones:358 a) Si el menor de 14 años que era absuelto resultaba peligroso, atendiendo a circunstancias personales y de la causa, lo que desaconsejaba su entrega a padres o responsables, el juez podía ordenar su colocación en un establecimiento agrícola, industrial o de enseñanza, destinado a la corrección de los menores, del cual no podía salir antes de los 18 años, sino mediante resolución judicial y previo informe sobre su buena conducta, proporcionado por la dirección del establecimiento. b) El menor de 14 años no se eximía de responsabilidad por ausencia de discernimiento, en el sentido de apreciación de la moralidad o inmoralidad de los propios actos, que suele comenzar a los 10 años.359 357 IDEM. 358 IDEM. 359 “ (...) Un menor de 14 años en virtud de sus cualidades personales diversas, de su desarrollo incompleto, de su escasa fuerza para resistir a las tentaciones, de los cambios que en él se han de operar necesariamente y de la serie de datos positivos que lo diferencian de los mayores de edad - aunque comprenda la criminalidad del acto y lo ejecute a designio- no podrá ser equiparado a un adulto para responsabilizarlo de igual manera y someterlo a la misma penalidad (...) los menores 184 El proyecto arbitraba dos tipos de soluciones al respecto, cuando el menor era absuelto por minoridad: a) la entrega a sus padres o guardadores sí, por las condiciones personales de éstos y las circunstancias propias de la causa, la medida no resultare peligrosa; b) si resultaba peligrosa, el juez debía entregar los menores a establecimientos agrícolas, industriales, o de enseñanza, para corregirlos.360 5) Proyecto de Código Penal de 1906 En 1906, cuenta el autor, se presenta un nuevo proyecto redactado por Francisco Beazley, Cornelio Gacitúa, Roberto Piñero, Rodolfo Rivarola, José María Ramos Mejía y Diego Saavedra, que establece un sistema similar al del proyecto anterior, con correcciones de detalles.361 6) Proyecto de Código Penal de 1917 Tomando como antecedente los dos proyectos precedentes, y por iniciativa del diputado nacional Rodolfo Moreno, se forma una Comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria en la Cámara de Diputados, la cual debía requerir el parecer de magistrados y profesores universitarios sobre el proyecto de 1906. Según relata el catedrático argentino, la comisión recibió dictámenes de los juristas Julio Herrera, Octavio González Roura y Juan P. Ramos, tuvo especialmente en cuenta los anteproyectos suizo, austriaco y alemán, preparó un proyecto nuevo y produjo despacho en 1917, que, aprobado por la Cámara de Diputados, pasó al Senado en 1919. El Senado le introdujo reformas, con las que volvió a Diputados. La Cámara de Diputados insistió en el proyecto original y se impuso con las dos terceras partes de los votos previstos en la Constitución, haciendo prevalecer su criterio.362 de 14 años son declarados absolutamente incapaces por el código civil, no pueden ni deben estar sujetos a las penas establecidas para los adultos (...) Por eso y en ese sentido los declaramos irresponsables. Pero ello no quiere decir que no deba adoptarse medida alguna en resguardo de la sociedad y en bien de los impúberes. Sería y es tan deplorable y pernicioso dejar a esos menores completamente liberados a si mismos y en situación de cometer nuevos hechos criminosos y de adquirir el hábito del delito, como declararlos responsables a la par de los adultos e imponerles un medio represivo inadecuado (...)” 360 IDEM. 361 IDEM. 362 Destacan varias observaciones de la Comisión, extraídas de la exposición de motivos: 1) de Rodolfo Rivarola, al Código de 1886, pues incurría en contradicción al fijar la incapacidad penal en 10 años, cuando la incapacidad absoluta civil la establecía en 14 años. Porque la responsabilidad del menor de 15 se hacía depender del discernimiento cuando un menor de 10 podía tenerlo. Porque el menor irresponsable era devuelto a la sociedad sin importar que fuese, o no, peligroso. En fin, que el discernimiento es, en sí mismo, un término impreciso, alude a una capacidad cuyos alcances no son fáciles de describir, y las personas pueden diferir acerca de ellos. 185 7) La Ley de Patronato de Menores El 19 de septiembre de 1919 se sanciona la ley 10.903, conocida como Ley de Patronato de Menores, que nace, según relata NAVAS RIAL, mientras se sometía a arduas discusiones el proyecto de nuevo Código Penal, merced a la insistencia tenaz del médico argentino Dr. Luis Agote. Inspirada en la legislación de menores del Estado americano de Utah, la ley abarca aspectos civiles, tutelares y penales, en muchos aspectos hoy vigente.363 Destaca de esta norma la implantación de una función pública estatal de superintendencia de todos los menores en el territorio nacional argentino, a ejercer por los jueces nacionales o provinciales, con la concurrencia del Consejo Nacional del Menor y equivalentes en el orden provincial, y Ministerios Públicos de la Nación y las provincias, con miras “a la salud, seguridad, educación moral e intelectual del menor, proveyendo a su tutela” (art. 4°). Esta, explica Horacio VIÑAS,364 pretende ser integral, sobre todo menor, de índole civil e independiente de la regulación penal de ilícitos de menores, y la función insoslayable asignada al Estado, de todos modos, es subsidiaria y respetuosa de la prioridad de facultades atribuida a la autoridad familiar. Ante una situación de abandono, aparece la labor preventiva y protectora del Estado, con miras a apartar aquellos escollos que impidan la sana formación y educación del menor, o que facilite que aquel siga el camino delictivo.365 La Ley, agrega, crea una competencia mixta administrativo-judicial: los jueces deben estar informados de todo ingreso de menores en cualquier establecimiento de Patronato (art. 9), ya para el contralor jurisdiccional, ya para atender reclamaciones de menores relacionadas con las medidas adoptadas, o a adoptar, por los organismos administrativos. Tales organismos quedan habilitados para suspender o hacer perder, incluso, la patria potestad, y tales medidas pueden ser revisadas y/o modificadas por los tribunales.366 2) de Jorge Coli, quien había hecho aprobar proposiciones en el contemporáneo Congreso Penitenciario, celebrado en Buenos Aires en 1914; sostuvo que ninguna cuestión más grave que la delincuencia de menores se presentaba a la consideración de ese Congreso. 3) de Juan P. Ramos, quien se había ocupado, de modo especial, de analizar los anteproyectos austriaco, suizo y alemán, que proporcionaban una muy variada gama de opciones de tratamiento de menores, y que la comisión no pudo acoger “por razones prácticas y carencia de instrucciones adecuadas”. 363 IDEM. 364 VIÑAS, Raúl Horacio. Delincuencia juvenil y Derecho penal de menores. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1983, pp. 225-226. 365 IDEM. 366 IDEM. 186 El artículo 21 del ordenamiento en comento define el abandono material o moral o peligro moral como “la incitación por los padres, tutores, o guardadores a la ejecución por el menor de actos perjudiciales a su salud física o moral; la mendicidad o la vagancia por parte del menor, su frecuentación a sitios inmorales o de juego, o con ladrones, o con gente viciosa o de mal vivir, o que no habiendo cumplido dieciocho años de edad, vendan periódicos, publicaciones, u objeto de cualquier naturaleza que fueren, en las calles o lugares públicos o cuando en esos sitios ejerzan oficios lejos de la vigilancia de sus padres o guardadores o cuando sean ocupados en oficios o empleos perjudiciales a la moral o a la salud.” Siguiendo el modelo tutelar, la Ley señala en el artículo 14 que los jueces “ante quienes comparezca una persona menor de 18 años, acusado o como víctima de un delito, deberán disponer preventivamente de ese menor si se encontrase material o moralmente abandonado o en peligro moral”; asimismo, prevé en el numeral 15 que, aun en caso de sobreseimientos provisorios o definitivos de menores o absoluciones, los jueces de lo penal “podrán disponer del menor por tiempo indeterminado, y hasta los 21 años de edad, si se hallare material o moralmente abandonado o en peligro moral”.367 La ley encomendaba al Poder Ejecutivo elaborar un plan de construcción de escuelas especiales para menores abandonados o expuestos, de establecimientos para detención preventiva de menores delincuentes o de mala conducta, y de reformatorios. En escuelas y reformatorios debía regir el sistema de trabajo de talleres y agrícola, como elemento educativo y formativo de los menores, quienes a su vez se beneficiaban con una parte de los ingresos. De acuerdo con el artículo 22 dichos establecimientos se denominaban colonias-escuelas y colonias- reformatorios. El artículo 23 disponía que los asilos, las escuelas primarias gratuitas, generales y especiales, como las de enseñanza técnica, debían recibir un número determinado de menores enviados por los jueces, según la reglamentación. EI artículo 9 estipulaba que el Ministerio Público de Menores debía vigilar a aquellos menores sometidos a distintas clases de medidas y, una vez cada tres meses, por lo menos, inspeccionar los establecimientos públicos y privados donde se hallaren, oír a los menores y recibir reclamaciones. El artículo 10 facultaba a los Defensores para recibir las demandas por violación a la Ley Tutelar. 8) Código Penal El siguiente ordenamiento con influencia en la materia de menores es el Código Penal argentino, sancionado el 30 de septiembre de 1921, promulgado el 29 de octubre del mismo año bajo número de ley nacional n° 11.179, y con vigor a 367 IDEM. 187 partir del 29 de abril de 1922. En su texto original, el Código Penal contenía en los artículos 36 al 39, disposiciones explícitas relativas a la minoridad en relación con el delito, lo que implicaba un tratamiento diferenciado de los menores respecto de los delincuentes adultos, atendiendo principalmente a sus edades y características:368 a) El artículo 36 establecía que no era punible el menor de catorce años, determinando más adelante qué régimen especial debía serle aplicado, siempre que de las circunstancias de la causa y de las condiciones personales del agente, de sus padres, tutores o guardadores, resultara peligroso dejarlo a cargo de ellos. b) El artículo 37 fijaba qué reglas debían ser aplicadas para con los menores vinculados al delito cuyas edades oscilaban entre los 14 y los 18 años.369 c) El artículo 38 señalaba que el menor de 18 años no podía ser declarado reincidente. d) El artículo 39 otorgaba al tribunal de la causa la facultad de privar a los padres de la patria potestad y a los tutores de la tutela, o de disponer un cambio de guardadores.370 9) Ley 14.394 El 14 de diciembre de 1954 se sanciona la ley 14.394, modificatoria del Código Penal. La ley derogó los artículos 36 a 39 del Código Penal y elevó el tope mínimo de la imputabilidad hasta los 16 años de edad. De acuerdo con NAVAS RIAL, sólo los trece primeros artículos de esta ley se encontraban dedicados a asuntos penales, en tanto que el resto de su articulado contemplaba disposiciones preferentemente de derecho civil, entre ellas las expresamente destinadas a la consagración del denominado “bien de familia” como sistema especialmente protectorio de cierta propiedad inmueble, por su identificación con el lugar de vivienda permanente del grupo familiar.371 368 IDEM. 369 Sobre el límite de edad establecido, se señala en la exposición de motivos: “La ley tiene que ser en ese sentido una previsión que tenga en vista las circunstancias del mayor número. Todos los individuos tienen distintas modalidades; unos con más promesas que otros y en unos se desarrollan las facultades más temprano que en los demás. Dejar eso librado a un examen en cada caso sería peligroso, inconveniente y complicado. Por eso es mejor que la ley -y eso es por otra parte el consenso general- fije un límite a partir del cual, se entiende que el sujeto puede ser imputable”. 370 IDEM. 371 IDEM. 188 Recalca el autor, la consagración de distintos regímenes según la edad del menor, a saber: a) menos de 16 años; b) de 16 a 18 años y c) de 18 a 22 años. a) Menores de menos de 16 años: Se establece que, frente a ellos, la “autoridad judicial competente”, es decir, el juez de la causa, debe seguir una serie de pasos: 1. comprobar el hecho; 2. tomar conocimiento personal y directo del menor, padres, tutor o guardador; 3. ordenar, por medio de los organismos especiales de menores, nacional o provinciales, los informes necesarios para el estudio de la personalidad del menor y sus condiciones familiares y ambientales; 4. de ser necesario, podrá disponer la internación del menor, sólo el tiempo indispensable para un mejor examen y facilitar la adopción del régimen adecuado; 5. si los estudios anteriores demuestran que no hay problemas de conducta o ambientales, podrá dejarlo libremente en poder de los padres, tutores o guardadores, o bajo régimen de libertad vigilada. En caso de abandono o problemas de conducta, el juez ordenara la internación en un establecimiento adecuado.372 b) Menores, de 16 a 18 años: Establecía que estos menores serían sometidos a proceso, siempre que el delito superase el año de prisión, y no fuese de acción privada o tuviese sanción de multa o inhabilitación. Aun así, mandaba aplicar las reglas de tutela establecidas para los menores inimputables. Cuando estos menores hubieran cumplido los 18 años de edad, y el juez hubiera decidido su internación en la época de comisión delictiva, las autoridades nacionales o provinciales responsables de la internación debían rendir al juez un informe completo sobre el menor. Si de las conclusiones del informe en cuestión, modalidad del hecho, e impresión directa del juez, surgía la necesidad de aplicar una sanción, el juez procedía a fijarla, pudiendo reducir el monto, teniendo para ello en cuenta los parámetros determinados para la tentativa. El menor, si bien era punible desde los 16 años cumplidos, sólo resultaba acreedor de una pena privativa de libertad bajo las siguientes circunstancias: - que hubiere cumplido los 18 años de edad; 372 IDEM. 189 - que el delito cometido estuviere sancionado con pena privativa de libertad superior al año de prisión, por delito de acción pública y no punido con multa o inhabilitación; - que si se hallare internado hubiere cumplido un año en dicha situación o idéntico plazo bajo tratamiento tutelar; - que el informe proporcionado por las autoridades del instituto de internación fuere desfavorable; -que la impresión personal recogida por el juez al momento de la entrevista fuere desfavorable a negativa, aconsejando (junto con las otras pautas) la imposición punitiva.373 La ley confiere al juez de la causa una serie de atribuciones especiales para la protección del menor, tanto en lo relacionado con la salud física como con la salud psíquica. Esta protección se extiende aun a aspectos que conforman el status civil del menor, entre ellos la patria potestad, la tutela, la guarda, la internación, y la educación. Para estos menores, la ley mandaba aplicar la sanción en establecimientos especiales de la Nación a las provincias, pasando a establecimientos para adultos una vez cumplida la mayoría de edad, la cual, según refiere NAVAS RIAL, al momento de la sanción de la ley 14.394 era de 22 años. La ley 17.711 del año 1968 redujo la mayoría de edad de 22 a 21 años, modificando el artículo 128 del Código Civil.374 c) Menores, de 18 a 22 años: En este caso, son plenamente punibles; sin embargo, el menor de este grupo que deba ser sometido a pena privativa de libertad será alojado en establecimientos especiales de la Nación o de las provincias, o en secciones especiales de establecimientos para mayores. NAVAS RIAL refiere que, en general, las normas contenidas en la ley 14.394 han sido claras y elásticas. Sin embargo, señala, su dilatada aplicación no ha resultado exenta de diversos problemas de índole interpretativo. Entre ellos, determinar si el sistema del Código Penal argentino crea un nuevo tipo de imputabilidad específica para menores, o los abarca en el concepto científico general del Código.375 Al respecto, afirma NAVAS RIAL, en coincidencia con la doctrina y la jurisprudencia imperantes, el menor no escapa a la regla general, es decir, de la acción típica antijurídica y culpable, o de la culpabilidad, como base para atribuirle responsabilidad. Aun así, en el sistema queda totalmente exento de pena cuando 373 IDEM. 374 IDEM. 375 IDEM. 190 tiene menos de 16 años de edad. Dado que la ley en su artículo 3º excluye a los menores de penalidad en los casos de delitos de acción privada, o de pena de un año o menos de prisión, o con multa o inhabilitación, explica NAVAS RIAL que algún sector doctrinario sostuvo que ello implicaba una forma intermedia de imputabilidad para los menores de entre 16 y 18 años de edad; a lo cual se ha contestado que la norma tampoco se aparta del sistema general de capacidad de culpabilidad, según el cual, dada una condición biológica plena, cabe probar que fue ejercida en plenitud al momento del evento criminal. Ello, por cuanto al menor de 16 a 18 años no se le pide ninguna suerte de prueba especial en orden a los delitos contemplados en el mentado artículo 3° de la ley 14.394. Dicho en términos categóricos, sigue NAVAS RIAL, la regla de exención de pena no se funda en el problema de la existencia o no de madurez en el menor, sino atendiendo a la menor gravedad del hecho y a especiales razones de política criminal o legislativa, las cuales se traducen en la consagración de una presunción iuris et de iure.376 Otra controversia a la cual alude el tratadista sudamericano, es la suscitada por una parte de la doctrina al afirmar que en el ordenamiento legal argentino el menor se hallaba sustraído del Código Penal. Al respecto, comenta que la intención propiciatoria no alcanza para excluir a los menores de dicho sistema, en tanto para captar el sentido de la norma no puede prescindirse de acudir a los conceptos y demás institutos previstos en el Código Penal. A ellos debe acudir el juez para poder determinar, por ejemplo, los conceptos de delito, de pena, de imputabilidad, entre muchos otros, lo que impide, agrega, de momento, aceptar tales apreciaciones más allá de un generalizado reclamo de un sector importante de la doctrina con miras a obtener un total apartamiento de aquél. Por último, NAVAS RIAL menciona que la redacción del artículo 12 de la ley 14.394, en tanto señalaba que “las normas precedentes se aplicaran aun cuando el menor fuere emancipado por matrimonio o por otra causa legal”, llevó a que algunos tribunales se negaran a aplicar la ley de mentas a quienes hubieran llegado a la mayoría de edad, aunque en la época de comisión delictiva hubieren sido menores. Interpretación que en concordancia con ELBERT,377 considera lisa y llanamente descabellada.378 10) Ley 21.338 Respecto a esta ley, obra del gobierno de facto surgido el 24 de marzo de 1976, escribe el profesor de la Universidad de Buenos Aires que encaró una modificación integral del Código Penal, agravando en general las penalidades contenidas en su predecesor, y reiterando parcialmente algunas disposiciones 376 IDEM. 377 ELBERT, Carlos Alberto. La situación del menor sometido a proceso penal. Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1978, Biblioteca de Ciencias Penales n° 2, p. 12. 378 Cfr. NAVAS RIAL, Claudio Roberto. op. cit., pp. 130 y ss. 191 contenidas en la ley 17.567, en base a un proyecto de los Sres. Sebastián Soler, Carlos Fontán Balestra y Eduardo Aguirre Obarrio. Modificó los artículos 1, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la ley 14.394, aumentando el límite de punibilidad de los menores, volviendo a los 14 años de edad del sistema original del Código de 1921. Los regímenes aplicables, quedaron conformados entonces en tres categorías,379 a saber: a) menores, de menos de 14 años; b) menores, de 14 a 16 años y c) menores, de 16 a 21 años.380 Si bien la reforma impuesta por la ley 21.338 parecía clara y sencilla (sólo reducía las edades para las distintas etapas contenidas en la ley 14.394), mostró serios problemas de aplicación difíciles de resolver; como ejemplo, señala el penalista en comento el caso de un menor que al momento del delito tenía 16 años cumplidos y menos de 18, las preguntas eran: ¿Quién debía juzgarlo? ¿Se podían aplicar al mismo las medidas tutelares, hasta la mayoría de edad, de los arts. 7° y 11° de la ley 14.394? ¿Mantenía vigencia el artículo 14 de la ley 10.903, en la prohibición de dictarles prisión preventiva y mantener las funciones de Patronato? Ante el vacío legal, la Cámara del Crimen de la ciudad de Buenos Aires dispuso que en estos casos debían entender los jueces de instrucción y de sentencia de mayores. Respecto de las restantes cuestiones, NAVAS RIAL divide las opiniones de la doctrina en dos vertientes:381 a) los que sostuvieron que las reformas de la ley importaban innovar sobre la ley 14.394, y que quien cumplía 16 años quedaba sometido a la ley penal y sujeto a eventual prisión preventiva, y que, en caso de absolución, no era viable el tratamiento tutelar; b) quienes entendieron que los jueces conservaban las facultades tuitivas, dado que ello encontraba amparo en la ley 10.903, que establecía el régimen de Patronato, mientras que las leyes 14.394 y 21.338 sólo apuntaban a la faz penal, no pudiendo desnaturalizar el objeto de la primera. 11) Ley de Menores n° 22.278 Esta nueva ley es sancionada el 25 de agosto de 1980, imponiendo un Régimen Penal de Menores identificado teleológicamente con las disposiciones de la ley 14.394. Sin embargo, de inicio mantuvo el límite de no punibilidad absoluta, dentro de los parámetros de la severísima ley 21.338; es decir, menos de 14 años, 379 a) los menores, de menos de 14 años, son absolutamente no punibles; b) los de la etapa intermedia conforman el segmento de lo que se diera en llamar “imputabilidad disminuida”, al que se aplica un sistema mixto de medidas reeducativas y sanciones moderadas; c) la tercera categoría se considera plenamente responsable. 380 IDEM. 381 IDEM. 192 en vez de menos de 16. Entre los aspectos que sugiere NAVAS RIAL como sobresalientes de la ley 22.278 enumeramos los siguientes:382 1) Menores inimputables. Se declara no punibles a aquellos menores que aún no han cumplido los 14 años de edad al tiempo de comisión del ilícito. Se vuelve a la terminología del derogado artículo 36 del Código Penal de 1921. 2) Situación de otros menores no punibles. Consagra la no punibilidad de los menores con menos de 14 años, y que además amplía el elenco de delitos frente a los cuales el Estado resigna su facultad de persecución. Los menores de 18 años no pueden ser sometidos a proceso por aquellos eventos que se encuentren reprimidos con pena de multa, inhabilitación o prisión que no exceda de dos años o por aquellos delitos que sean perseguidos por medio de acción privada. En ejercicio del “ius puniendi”, el Estado resigna su facultad teniendo en cuenta, por una parte, la escasa trascendencia social atribuible a aquellos delitos, y, por otra, que al haber sido cometidos por menores de 18 años, su represión resulta desaconsejable, y más beneficiosa la aplicación de un tratamiento tutelar que permitiera reencausar al menor que no estuviere adaptado al medio social al cual pertenezca. Con ello, menciona el autor, se amplia el ámbito de no punibilidad, considerando, por supuesto, los parámetros establecidos al Código Penal por la ley 21.338, que había endurecido el panorama punitivo del Código en general. 3) Elección de los topes de edad. A juicio de NAVAS RIAL, la única virtud apreciable del tope punitivo mínimo exigido pareciera ser que el mismo coincide con el adoptado por el Código Civil para diferenciar a los menores impúberes de los menores adultos (art. 127 CC), dado que el mismo cuerpo legal (art. 54) prevé la incapacidad absoluta de los primeros. En lo demás, argumenta, no se entiende por qué preferir los 14 a los 16 como límite. Más aún cuando nada se dice en la nota que acompaña al proyecto de ley, sobre dicha elección.383 4) Situación de los menores de 18 años que hubieren cometido un evento antes de la entrada en vigencia de la ley, ahora comprendido en las pautas de “resignación o renuncia a la potestad punitiva”. En este apartado, señala NAVAS RIAL que la jurisprudencia de entonces, frente a casos similares, adoptó dos soluciones disímiles. Una de ellas sostuvo que los procesos incoados al tiempo de iniciarse las actuaciones en trámites sustanciados por alguno de aquellos delitos que, en virtud de la ley 22.278, integraban el catálogo de ilícitos respecto de los 382 IDEM. 383 IDEM. 193 cuales el Estado declaraba su renuncia a la potestad represiva, conservaban su valor, pera cabía la absolución del imputado, con base en la nueva disposición.384 Otra corriente jurisprudencial entendía que cabía declarar írrito todo lo actuado, al tratarse de una nulidad de orden público. El autor que venimos comentando, si bien se inclina por la absolución del imputado, entiende que la misma resulta procedente, no por estar viciados los actos, sino por la simple aplicación del principio de legalidad, que manda estar por “la retroactividad de la ley penal más benigna o favorable al reo”, que se desprende de lo dispuesto por el artículo 18 de la Constitución Nacional argentina y el artículo 2 del Código Penal del mismo país.385 5) Régimen de los menores de 14 a 18 años. La nueva ley instituye una categoría intermedia de menores, ubicada entre aquellos que declara no punibles y quienes se encuentran sometidos al sistema sancionatorio ordinario (art. 2°) que, aunque plenamente imputables, se encuentran sujetos a un régimen represivo específico. Esta categoría se integra por aquellos que, habiendo cumplido los 14 años de edad, no hayan cumplido los 18 al momento de perpetrar el delito; excepto, por supuesto, que dicho evento sea de aquellos que por el monto de la pena, o su especie o forma de persecución, se hallen comprendidos en la previsión del artículo 1°, primer párrafo de la ley.386 384 IDEM. 385 IDEM. 386 NAVAS RIAL señala los siguientes supuestos aplicables al caso de estos menores: Sentencia Condenatoria.- La ley prevé tres requisitos como exigencia para que el juez dicte sentencia condenatoria a estos menores: 1ª exigencia: Es presupuesto ineludible de toda condenación la previa declaración de responsabilidad penal del menor encartado, esto es, la acreditación del delito y la intervención que en él es atribuible al menor. 2ª exigencia: Que el menor haya cumplido los 18 años al momento del dictado condenatorio. Funciona como garantía en interés del menor, puesto que el interés represivo debe ceder a aquel, a los fines de la recuperación y reinserción del menor al medio, lo que se corresponde con que el mismo haya sido sometido a tratamiento tutelar por un período no inferior a un año. Este último recaudo puede ser obviado cuando por la edad del procesado sea imposible su observancia (ejemplo: si el proceso se inicia o prosigue cuando está próximo a cumplir los 21 años de edad, o luego que haya superado ese tope). 3ª exigencia: Fundada necesidad de imponer sanción penal al sujeto, que deberá surgir de una evaluación del comportamiento del menor y tendrá en cuenta las pautas señaladas en la ley. Esta decisión “necesaria”, de la que habla el art. 4° ley 22.278, encuentra fundamento en la peligrosidad del menor. Sentencia absolutoria.- La ley 22.278 prevé ciertas situaciones que conllevan a la absolución del imputado, dentro de este régimen que va de los menores de 14 a 18 años. 1ª situación: cuando el fallo determine que no se ha acreditado debidamente el delito o la intervención que en el mismo cupo al menor, el juez debe resolver sobre la disposición tutelar poniendo fin a la causa. 194 12) Menores de entre 18 y 21 años de edad Esta tercera categoría de menores es ampliamente alcanzada por el régimen penal común, salvo en cuanto a la ejecución de la pena privativa de libertad, que, por imperio de lo dispuesto por el artículo 10° de la ley 22.278, se hará efectiva en establecimientos especializados. Si alcanzaren la mayoría de edad durante la ejecución, la misma pasará a hacerse efectiva en institutos para adultos.387 13) Ley 22.803 Sancionada el 5 de mayo de 1983, modificó dos artículos de la ley 22.278 en los siguientes puntos específicos: a) La inimputabilidad absoluta se extendió hasta los menores de menos de 16 años; b) Desde los 16 hasta los 18, se extendió el período en el cual son sometidos a proceso, con las consecuencias previstas en los artículos 3° y 4° de la ley 22.278, no modificados.388 Para comentar este precepto, NAVAS RIAL cita a la Comisión de especialistas y representantes de la Subsecretaría del Menor y la Familia, la cual se mostró partidaria de la tesis más benigna.389 Partiendo de ello, NAVAS RIAL alude a la parte de la doctrina que no está de acuerdo en seguir distinguiendo diferentes 2ª situación: cuando el menor haya sido encontrado penalmente responsable, y transcurrido un año como mínimo de observación tutelar, que ponga en evidencia su falta de peligrosidad -entendida como probabilidad de que cometa nuevos delitos- y el grado de adaptabilidad social, el juez podrá absolver inmediatamente al encartado, sin necesidad de que este cumpla los 18 años de edad. Reincidencia.- La ley 22.278 prevé en su artículo 5° una hipótesis absolutamente inaplicable: la reincidencia exige como requisito ineludible el pronunciamiento de una sentencia condenatoria definitiva anterior al episodio mismo que origina el segundo proceso, la que siempre se hallará ausente si el encausado no cumplió los 18 años de edad, en virtud de lo dispuesto por el artículo 4°, inciso 2°, que estipula que la imposición de pena respecto del menor de 14 a 18 años de edad estará supeditada a los siguientes requisitos: “(...) 2°- que haya cumplido dieciocho (18) años de edad (...)” De modo que el menor será siempre reiterante, más nunca reincidente, desde este supuesto. Ejecución.- En lo que atañe a la ejecución de penas privativas de libertad impuestas a menores, el nuevo régimen ordena su cumplimiento en establecimientos especializados. Ello, hasta alcanzar la mayoría de edad. 387 IDEM. 388 IDEM. 389 “La posible condena a menores que cometieren delitos entre los 14 (catorce) y los 16 (dieciséis) años se contrapone con las características integradoras de la personalidad que es dable observar en ese lapso. La comprensión de lo ilícito, la aptitud intelectual -dependiente de un mayor y rápido proceso de aprendizaje- y una más temprana actividad socializadora, son elementos que deben ser analizados dentro del campo que ofrece la inmadurez de aquellos que no han convivido lo suficiente como para afrontar con responsabilidad los resultados negativos que pudieran causar sus conductas. La posibilidad de ejercitar una tutela eficaz entre los 14 (catorce) y 16 (dieciséis) años permite augurar, dentro de una ponderada esperanza, que el menor superará los conflictos y alcanzará razonablemente la integración de su personalidad”. 195 categorías de menores y atribuir consecuencias jurídicas disímiles con base en simples datos cronológicos, ya a los 14, ya con 16 años; máxime cuando con ello parece restarse apoyo o cuidados al menor. Ilustrativamente, cita a Raúl VIÑAS, quien discrepa con el criterio en que se apoya la ley 22.803 por las siguientes razones:390 “a) No necesariamente el menor de 14 a 16 años que delinque ha de ser condenado, pero en cambio es conveniente sea sometido a tratamiento no puramente tutelar, sino en el ámbito bipolar de responsabilidad enmienda; b) puede muy bien ser necesario que algún menor de ese estadio sea pasible de medios correctivos, pena en suspenso y aun pena a cumplir; c) la enmienda legal viene a favorecer-mas allá de los buenos propósitos del legislador- la inacción e inoperancia total estatal en esa franja entre 14 y 16 años (de singularísima trascendencia en la formación de la personalidad), pues lo que ocurre normalmente es que estos menores, cuando delinquen y especialmente son muy peligrosos, no hay instituto ni ministerio que desee albergarlos y enmendarlos, sino que son devueltos a la calle, en la más absoluta impunidad o carencia de tratamiento”. Apoyado en dichos comentarios, NAVAS RIAL arguye que cuando los jóvenes necesitan mayores correctivos, parece que el Estado elude tal corrección y, en definitiva, quedan librados a su propia suerte. No pugna sin embargo por una vuelta lisa y llana al sistema protectorio del modo en que fuera concebido, sino más bien por dar al Derecho del Menor la entidad que en realidad merece.391 14) Ley 23.264 El 25 de septiembre de 1985 se sanciona la ley 23.264, promulgada el 16 de octubre del mismo año. Compuesta por 22 artículos, instituye un nuevo “Régimen de patria potestad” (modificatorio del Código Civil). Entre las reformas que introduce, se encuentran: Su artículo 1° sustituye a los arts. 77,131 y 149 del Código Civil; su artículo 2° hace lo propio con el titulo II de la Sección II del Libro I del Código Civil (arts. 240 a 262), “De la Filiación”; su artículo 3° sustituye la denominación del Título III del Libro Primero del Código Civil por la de “De la autoridad de los padres”; sustituye, mediante el art. 4°, el artículo 264 del Código Civil por los artículos 264, 264 bis, 264 ter, 264 quater; establece el ejercicio conjunto de la patria potestad a favor de padre y madre (reemplazando al tradicional, ejercido únicamente por el padre), definiendo a la patria potestad en el párrafo primero del artículo 264 como “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su 390 IDEM. 391 IDEM. 196 protección y formación integral desde la concepción de estos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”.392 El artículo 5° reforma una serie de normas del Código Civil, estableciendo obligaciones de los padres hacia los hijos y de los hijos hacia los padres. El artículo 6° reglamenta minuciosamente “La Tutela Legal”. Por los arts. 7° y 8°, 9° y 10°, introduce modificaciones en el sistema sucesorio del Código Civil. A través del art. 11°, modifica la ley 2393 de matrimonio civil. En el art. 12°, sustituye el artículo 13 de la Ley 10.903 de Patronato de Menores en los siguientes términos: “La privación de la autoridad o suspensión de su ejercicio no importan liberar a los padres de las obligaciones impuestas por los arts. 265, 267 y 268 del Código Civil si no fueran indigentes”.393 El art. 13° sustituye el inciso 3 del art. 19 de la ley 14.394; el art. 14°, hace extensivo el nuevo régimen de la patria potestad compartida al sistema de la ley 18.248 de nombre, cuya elección radica ahora en padre y madre. El artículo 20° introduce pequeños cambios en la redacción del artículo 7° de la ley 22.278: “respecto de los padres, tutores o guardadores, de los menores a que se refieren los arts. 1 y 2, el juez podrá declarar la privación de la patria potestad o la suspensión, o la privación de la tutela o guarda, segur correspondiere”.394 15) Ley 23.742 Por esta ley, se agrega, como artículo 3° bis de la ley 22.278, el siguiente texto: “En jurisdicción nacional la autoridad técnico administrativa con competencia en el ejercicio del patronato de menores se encargara de las internaciones que por aplicación de los artículos 1° y 3° deben disponer los jueces. En su caso, motivadamente, los jueces podrán ordenar las internaciones en otras instituciones públicas o privadas”.395 16) Ley 23.849 La ley 23.849 tuvo por finalidad la ratificación de la República Argentina de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Apunta NAVAS RIAL que el reconocimiento de esta Convención, y su “ascensión” a la cúspide de la pirámide, consistente en su incorporación o inclusión en la propia Constitución de la Nación Argentina, resulta ser el disparador que ha tornado obsoleta gran parte de la 392 IDEM. 393 IDEM. 394 IDEM. 395 IDEM. 197 legislación infra-constitucional, y constituye “la excusa” para proceder a su total renovación, máxime en lo que respecta al derecho sustantivo.396 D) Evolución de la legislación procesal Haremos ahora un breve recorrido por la legislación procesal argentina, destacando los aspectos de mayor trascendencia para la materia de menores infractores, en el orden cronológico que expone el mismo NAVAS RIAL.397 1) Etapa del Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372) Comenta el profesor argentino que durante la época en que imperó la concepción paternalista (o modelo tutelar) asumida por el Estado argentino, resultaba lógica y coherente la existencia de un único órgano jurisdiccional que fuera el encargado de avocarse a los problemas del menor extendiendo sus cuidados, enseñanzas y asistencia. En este sentido, la ley 10903, fruto de este modelo, deslindaba la competencia de los juzgados civiles en materia de filiación, patrimonial, sucesión, adopción y demás cuestiones civiles, apartándolas del resto de situaciones en que el menor era presa de conflictos de conducta, que asignaba a los juzgados en lo criminal y correccional. Estos abordaban la temática, no sólo de delitos y contravenciones que tuvieran intervención activa de menores, sino que también se hacían cargo de las situaciones de abandono, de peligro material y moral, y de los casos en que los menores resultaban víctimas. A su tiempo, agrega NAVAS RIAL, el Código Penal de 1921 delimitó la materia del Derecho Penal de los Menores, pero la ley 14.394 retornó a las fuentes de la unificación tutelar, cuyos pasos fueron seguidos por la ley 22.278 y la ley 22.803. Citando a VIÑAS, comenta la importancia de deslindar ambas funciones jurisdiccionales: la tutelar y la penal, puesto que, si bien persiguen fines y orientaciones comunes, suponen distinta formación y especialización, por lo que abarcan tareas de imposible atención, por parte de un solo magistrado, de materias jurídicas y de situaciones fácticas disímiles.398 Así, continúa el tratadista, la jurisdicción especializada en materia de menores se fue concretando de modo sumamente lento, a partir de la imperiosa necesidad, advertida por las provincias, de contar con esos organismos, lo que no era acompañado por las posibilidades presupuestales que, no pocas veces, hicieron postergar o postergan aun hoy esas creaciones. Recuerda el autor que Argentina cuenta con ley de Patronato desde 1919 y que los delitos de menores son tratados por los Códigos desde 1887 y 1921; pero que los primeros tribunales de menores se crearon, por leyes provinciales, en la provincia de Buenos Aires 396 IDEM. 397 IDEM. 398 IDEM. 198 hasta el año de 1938, en Mendoza en 1939, en Santa Fe en 1939, y en Córdoba por el Código de Procedimientos en lo Penal hasta 1939.399 Por lo que hace a la Capital Federal, la Ley de Patronato facultaba a la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional para designar a uno o más jueces para entender en los procesos a menores y reglamentar el procedimiento; dicho Tribunal, por Acordada del 28 de octubre de 1939, designó un juez correccional, un juez en lo criminal de instrucción y otro juez en lo criminal de Sentencia para atender esa jurisdicción especial. Respecto a la Ley 10903 de Patronato, comenta NAVAS RIAL que incursionó en materia procesal penal, intromisión que fue criticada puesto que invadía facultades reservadas por las provincias; estuvo destinada a ser aplicada en la Capital Federal, en los Territorios Nacionales y aun en provincias que no hubiesen dictado sus propias regulaciones procesales.400 Su artículo 14 disponía que los jueces “ante quienes comparezca una persona menor de 18 años, acusado o como víctima de un delito, deberán disponer preventivamente de ese menor si se encontrase material o moralmente abandonado o en peligro moral”. Esta cláusula era complementada con otra, destinada únicamente para la Capital Federal y los territorios nacionales, que establecía que no regían las disposiciones legales sobre prisión preventiva, en materia de menores, a menos que el juez lo considerara necesario. El artículo 15 establecía que, aún en caso de sobreseimiento provisorio o definitivo o absolución del menor, los jueces en lo penal podían disponer del menor por tiempo indeterminado, y hasta los 21 años de edad, si se hallare material o moralmente abandonado o en peligro moral. Los jueces podían imponer a los responsables de la educación o la guarda del menor sanciones pecuniarias o arresto de hasta un mes, o ambas sanciones conjuntas (arts. 16 y 18). El artículo 15 determinaba que los padres o tutores tenían el derecho de interponer recurso de revocatoria contra todo acto de disposición o condena, dentro de los cinco días de notificados; el recurso se sustanciaba en audiencia verbal, y la resolución era apelable en relación. Según indica NAVAS RIAL, al no existir en la época de sanción de la ley, el fuero especial de menores, fue la Cámara en lo Criminal y Correccional quien reglamentó la ley y en quien se delegó su funcionamiento.401 De acuerdo con el artículo 20, dicha Cámara designaba a uno o dos jueces para atender las causas de menores, reglamentaba las formas de cooperación policial y con los particulares, con establecimientos públicos y privados, tanto para la investigación, como para la dirección y educación de los menores y formas de vigilancia. 399 IDEM. 400 IDEM. 401 IDEM. 199 Por otra parte, como ya se mencionó, el artículo 9 facultaba al Ministerio Público de Menores a vigilar a aquellos menores sometidos a distintas clases de medidas, y una vez cada tres meses, por lo menos, inspeccionar los establecimientos públicos y privados donde se hallaren, oír a los menores y recibir reclamaciones; y el artículo 10 disponía a los Defensores para recibir las demandas sobre violaciones de la ley tutelar. Finalmente, relata el escritor en comento, en la Capital Federal pudo organizarse, cuanto menos de modo parcial, una justicia de menores en lo penal integrada por diversas competencias distribuidas entre distintas magistraturas. Hacia el año 1967 funcionaban 3 Juzgados de instrucción de menores, con 4 secretarios, 2 Juzgados correccionales de menores, con 4 secretarias; 2 Juzgados en lo criminal de sentencia para menores, con 3 secretarios; 7 defensores de pobres, incapaces y ausentes; 7 fiscales, 5 asesores de menores e incapaces, un asesor de Cámara. Esta organización funcionaba merced a la normativa que sobre el punto contenían las leyes 7055, 12.327, 14.458, 15.735 y disposiciones complementarias.402 Siguiendo a D'ANTONIO403, observa NAVAS RIAL que las disposiciones de la ley 22.278, con la posterior modificación operada por la ley 22.803, paliaron de algún modo la desventajosa situación en que se encontraba el menor sometido a proceso penal, dado que su situación a lo largo del territorio argentino variaba, según se tratara de lugares en los cuales su conducta era sometida a conocimiento de un magistrado especializado o ante un juez del fuero penal ordinario, que entiende además en causas donde hay imputados mayores y aplica normas destinadas a la delincuencia adulta que lo sitúan en puntos de vista diferentes del que rige la tarea de un juez de menores. Este paliativo se produjo al regular la ley 22.278 un procedimiento especializado aplicable en todos los casos, obligando al juez no especializado a arbitrar medidas de típico contenido tutelar. De acuerdo a las reglas contenidas en la ley 22.278, y aquellas que adicionalmente tenían en el ámbito de la Capital Federal, territorios nacionales y lugares de exclusiva jurisdicción federal al menor por actor, contenidas en el otrora aplicable Código de Procedimientos en lo Criminal, después llamado Código de Procedimientos en Materia Penal, vigente, por ley 2.372, hasta el año 1992.404 402 IDEM. 403 D' ANTONIO, Daniel Hugo. EI Menor ante el delito. Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1992, pp. 168-169. 404 Los aspectos más sobresalientes del proceso, a juicio de NAVAS RIAL, son: a) Articulo 8° de la ley 22.278.- Si el proceso por delito cometido antes de los 18 años comienza o se reanuda después de que el imputado haya cumplido esta edad, debe cumplirse igualmente un año de tratamiento tutelar y amplia información de conducta, pero si alcanzó la mayoría de edad basta la información. b) Las cuestiones de competencia entre jueces de menores o respecto de otros jueces se resuelven, en primer término, por las Cámaras de Apelaciones (Código de Procedimientos en 200 2) Sistema del Código Procesal Penal (Ley 23.984) Respecto al nuevo Código Procesal Penal, comenta NAVAS RIAL que previó por una parte (artículos 28 y 29) autoridades jurisdiccionales especializadas en Derecho penal y menores; y por la otra (artículos 410 a 414) un proceso especial que, bajo la denominación de “Juicio de Menores”, consagraba la existencia de un objeto procesal propio que es el delito (conformado por el hecho y el imputado), al cual se aplican las reglas del proceso común, con las excepciones expresamente consagradas por la normativa en cuestión en las causas seguidas contra menores de dieciocho años, lo que conforma su especial objeto.405 1) Consagración de jurisdicción especializada en menores. El Código instituye Juzgados y Tribunales específicos y fija concretamente la materia y los casos en que deben intervenir (arts. 20 a 29 y 410 a 414). Esta atribución la hace con especial dedicación respecto de los menores, en cuanto para ello quita competencia a los Tribunales del Crimen de mayores cuando, en el artículo 25 del Código, expresa que “los tribunales en lo criminal juzgarán en única instancia de los delitos cuya competencia no se atribuya a otro tribunal”. Señala el penalista, que del cotejo de esta disposición con lo normado en los artículos 28 (Competencia del Tribunal de Menores) y 29 (competencia del Juez de Menores), resulta claro que el codificador opta por atribuir competencia a estos dos últimos, en desmedro del anterior, en todos los casos de intervención delictiva de menores. Materia Penal art. 44 y siguientes y ley 22.383), y, en último término, por la Corte Suprema (decreto ley 1285/58, art. 24). c) Ante un delito cometido por un menor, la autoridad policial previene, comprueba el hecho y la participación de aquél, con reservas en atención a la calidad de menor del prevenido (artículo 183 y disposiciones concordantes del Código de Procedimientos en Materia Penal). d) Artículo 14 de la ley 10903, artículo 689 bis del Código de Procedimientos en Materia Penal según ley 22.277.- EI procedimiento debe ser ágil y sencillo. No habrá detenciones ni se dictarán prisiones preventivas. Sin embargo, el juez se encuentra facultado para hacerlas en caso necesario. e) El juez puede disponer del menor o decretar medidas provisorias de tutela, que no son apelables (inciso 3° art. 689 bis Código de Procedimientos en Materia Penal, reformado por ley 22.277). f) La imposición de pena y/o la disposición definitiva del menor es apelable libremente por el término de cinco días. g) Las actuaciones son secretas y se sanciona la publicidad indebida. También son sancionados los padres por malos tratos, negligencias graves o continuadas (leyes 10.903 y artículos 23 y 24). h) Artículo 4°, ley 22.278.- Ante el Tribunal de Menores que intervenga en sede penal pueden ser ejercidas las acciones civiles reparatorias de daños y perjuicios. El tribunal puede decretar la culpabilidad del menor. Aún cuando exima de pena al menor, puede decretar su responsabilidad civil. 405 Cfr. NAVAS RIAL, Claudio Roberto. op. cit., pp. 139 y ss. 201 A fuerza de ello, parece lógico sostener que dicho principio debe mantenerse inalterable aun en caso de concurrencia delictiva de menores y mayores.406 Sin embargo, tiempo después al sancionarse la ley de Organización y Competencia del Poder Judicial de la Nación n° 24.050, su artículo 24 invade la normativa señalada y la elimina, en cuanto invierte el artículo 25 de la ley 23.984, atribuyendo competencia a los Tribunales Criminales de Mayores para conocer y juzgar los delitos cometidos por menores cuando actuaran junto con mayores. Esta invasión, agrega, constituía un verdadero exceso que rompía el sistema del Código Procesal, en desmedro de los propios menores, por lo que la doctrina demandó su inmediata reparación. La ley correctiva n° 24.170 revirtió las cosas, volviendo el sistema tal como quedara originalmente previsto, y comulgando más acabadamente con las disposiciones tutelares contenidas en las leyes 10.903 y 22.278, al agregar al artículo 24 de la ley n° 24.050 el siguiente párrafo: “En el supuesto que en un mismo hecho resultaren imputados mayores y menores, conocerán en las causas los tribunales designados por la presente ley para el juzgamiento de menores.”407 Por otro lado, NAVAS RIAL hace referencia a un áspero tema, violatorio para algunos del régimen de fondo consagrado no sólo por el ordenamiento argentino sino por la propia Convención de los Derechos del Niño: la problemática del menor víctima de delitos cometidos por personas mayores de edad. Ese menor que de momento tiene que acudir a un Tribunal de mayores, porque él no ha cometido ningún delito, sino que lo ha soportado.408 En esta tesitura, expone el tratadista que el régimen del proceso común sólo prevé la reserva de la audiencia, declinando la publicidad, en forma excepcional y temporaria, en el artículo 363, y admite acompañar al menor en las audiencias en el artículo 80, inciso c). Tratándose del proceso especial de menores, el menor autor de delito se encuentra plenamente protegido hasta en el detalle de las audiencias, en su secreto, en su asistencia obligada (arts. 410 a 413 CPP). Sin embargo, la normativa señalada alude siempre al menor como autor de delito y nada dice respecto del niño en función de víctima. Más aún cuando el Código Procesal y demás leyes instrumentales aluden a atribución de competencia, teniendo en miras únicamente la comisión delictiva. De modo tal, que a juicio de NAVAS RIAL, el menor víctima de un delito deberá ventilar la cuestión frente un Tribunal de mayores y mediante el procedimiento ordinario, lo que de algún modo lo deja en cierta situación de desamparo.409 406 IDEM. 407 IDEM. 408 IDEM. 409 IDEM. 202 2) Procedimiento.410 El Código Procesal destina los artículos 410 a 414 al “juicio de menores”. En el artículo 411 se indica que la detención y el alojamiento del menor sólo procederá cuando hubiere motivos para presumir que no cumplirá la orden de citación o que intentará destruir los rastros del hecho, o se pondrá de acuerdo con sus cómplices, o inducirá falsas declaraciones. En tales casos, el menor será alojado en un establecimiento o sección especial, diferentes a los de los mayores, donde se le clasificará según la naturaleza y el modo de ejecución del hecho que se le atribuye, su edad, desarrollo psíquico y demás antecedentes y adaptabilidad social. Toda medida se adoptará previo dictamen del asesor de menores. El artículo 412 enumera las “medidas tutelares” orientadas a preservar la persona y los intereses del menor durante el desarrollo del juicio. Indica que se evitará, en lo posible, la presencia del menor en los actos de la instrucción, y que se observará lo dispuesto en el artículo 76: “cuando el imputado fuere menor de dieciocho años, sus derechos de parte podrán ser ejercidos también por sus padres o su tutor”. En los párrafos segundo y tercero, el artículo 412 alude a las facultades de disposición provisional que tiene el Tribunal y a la posibilidad de entrega del menor en guarda. Se contempla la designación de un delegado para que ejerza la protección y la vigilancia directa del menor, debiendo informar periódicamente al tribunal sobre conducta y condiciones de vida de éste. Dicha guarda debe ser sometida al contralor del Tribunal, por intermedio de los profesionales del servicio social que corresponda, a efectos de que aquel permanezca informado sobre la evolución del menor. Igual información recabará de los encargados de los Institutos a cuyo cargo quede el menor. Estos informes pueden ser expresamente solicitados al efecto cuando el Tribunal así lo considere, o fijarse de antemano la periodicidad con la cual serán elevados.411 En el artículo 413 se fijan una serie de pautas a ser tenidas en cuenta para el debate de juicio oral y público.412 El artículo 414 autoriza al tribunal a revocar, de oficio o a petición de parte, las medidas de seguridad y educación adoptadas con 410 Artículo 410.- “...en las causas seguidas contra menores de dieciocho años se procederá conforme a las disposiciones comunes de este Código, salvo las que se establecen en este capitulo”. 411 IDEM. 412 1) La publicidad será restringida. El debate se llevará a cabo a puerta cerrada y con la sola presencia del fiscal, las otras partes, sus defensores, los padres, el tutor o guardador del menor y las personas con interés legítimo; 2) presencia limitada del menor imputado, que sólo asistirá al debate cuando fuere imprescindible, siendo alejado una vez cumplido el objeto de su presencia; 3) asistencia obligatoria del asesor de menores, bajo pena de nulidad; 4) facultades del tribunal: podrá oír a los padres, al tutor o guardador del menor, a los maestros, patrones, superiores, autoridades tutelares y a cuanta persona pueda aportar datos útiles para apreciar la situación fáctica y el desarrollo personal del menor. 203 respecto al menor, pudiendo a tal efecto practicar la información sumaria que fuere conveniente y oír a los interesados antes de dictar resolución. Para concluir, NAVAS RIAL considera sumamente importante destacar dos cuestiones:413 1. Que el Código Procesal vigente por ley 23.984 contiene en el artículo 538 una cláusula por la cual deroga todas las disposiciones que se le opongan, pero expresamente indica que mantienen su vigencia las leyes especiales en todo lo que no se le opongan. Mantienen operatividad todas las normas especiales sobre minoridad, en particular las relacionadas con la tutela oficial o el patronato del Estado y las que conforman el denominado régimen penal de los menores de edad. 2. Que con ello, además, mantienen vigencia y aplicación las disposiciones contenidas en la Convención de los Derechos del Niño (ley 23.849), respecto de la cual el Código Procesal Penal de la Nación, en lo atinente a la regulación de la minoridad, concuerda de manera armoniosa. 2. Paraguay El 11 de diciembre del año 2001 entró en vigencia el Código de la Niñez y la Adolescencia para la República del Paraguay, sancionado y promulgado por Ley no. 1680. Para comentar este nuevo sistema jurídico de menores en el Paraguay, nos basaremos en el ensayo de José Luis HEID SKRENEK, Profesor de Derecho de la Universidad Autónoma de Asunción.414 La reforma legislativa en el país sudamericano, fue resultado de un arduo y largo proceso de estudio, de la revisión del anterior Código del Menor y de la redacción del Anteproyecto en la cual el mismo HEID SKRENEK participó en el mes de noviembre del año 1991. Inicialmente, recuerda el catedrático, la tarea de la comisión redactora del anteproyecto debía ser “actualizar y adecuar” la Ley 903/81 a la nueva Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño, pero los primeros cuatro meses sirvieron, más bien, de estudio para la fundamentación de la necesidad de 413 IDEM. 414 Cfr. HEID SKRENEK, José Luis. “El nuevo sistema jurídico legal para los derechos de los niños y adolescentes en el Paraguay”. En Anuario de Justicia de Menores. Ed. Astigi, España, 2003, No. III, pp. 317-324. 204 abrogar el Código y de replantear la redacción de uno distinto bajo el abrigo de la nueva doctrina de protección de la infancia.415 Sin otro antecedente legislativo en su medio, la comisión redactora se avocó a la recolección de informaciones, datos, experiencias, reflexiones, casos judicializados o no, que sirviesen para el tratamiento de la problemática en la convivencia, tanto del niño como del adolescente, en su proceso de desarrollo en todos los ámbitos donde se desenvuelva. Una vez presentado públicamente el trabajo final de redacción del Anteproyecto, crudamente sometido a diversas críticas de toda naturaleza, consensado y negociado; ingresó en la Cámara de Senadores para su estudio. Según refiere HEID SKRENEK, todo el empeño puesto no acompañó a la suerte del mismo, y luego de constantes retoques, algunos de sintaxis y otros de semánticas legislativas, de idas y venidas con la Cámara de Diputados, acompañadas de la presión de algunas ONG's, se logró sancionar un Código de la Niñez y la Adolescencia. No contento del todo con el resultado, un sector político consiguió el veto parcial de la nueva Ley, regresando a la Cámara de origen el debate sobre cuestiones sociales bien radicalizadas. Finalmente, el 8 de mayo del año 2001 quedó firme la sanción de la nueva Ley del Código de la Niñez y la Adolescencia, cuyo extracto de las disposiciones más importantes se presenta a continuación.416 A) Entre los derechos tutelados destacan: Artículo 8, segundo párrafo: “Queda prohibido separar al niño o adolescente de su grupo familiar, o disponer la suspensión o perdida de la patria potestad invocando la falta o insuficiencia de recursos”. Artículo 11: “Cualquier mujer embarazada que requiera urgente atención medica será atendida en la institución de salud mas cercana del lugar donde se encuentre. La insolvencia del requirente, o la falta de cama u otros medios de la institución requerida, no podrá ser invocada por la institución de salud para referir o rechazar a la mujer embarazada en trabajo de parto o que requiera urgente atención médica, sin antes recibir el tratamiento de emergencia inicial. La insolvencia y la urgencia del caso no implicarán discriminación en cuanto a su cuidado y asistencia en relación con los demás pacientes”. Entre otros.417 415 IDEM. 416 IDEM. 417 Artículo 12: “En ningún caso, y por ningún motivo, la falta de pago de los servicios médicos puede ameritar la retención del niño o de la madre en el centro hospitalario donde se hubiere producido el alumbramiento”. Artículo 17: “Excepcionalmente (en ausencia u oposición de los padres, y cuando la orden judicial llegare tarde), cuando un niño o un adolescente deba ser intervenido quirúrgicamente de urgencia por hallarse en peligro de muerte, el profesional médico estará obligado a proceder como la ciencia lo indique, debiendo comunicar esta decisión al Juez de la Niñez y la Adolescencia de manera inmediata”. 205 B) En otro sentido, comenta el catedrático sudamericano que la descentralización de la implementación de la política a favor de la infancia y adolescencia se ve reflejada en la creación de los Consejos Departamentales y de los Consejos Municipales que se reunirán cuando el Gobernador o el Intendente, según sea el caso, los convoque. En este mismo sentido, el artículo 48 dispone la creación de las Consejerías Municipales por los Derechos del Niño, Niña y Adolescente (CODENI), que prevén, entre sus funciones de carácter preventivo y reparador, la de intervenir de forma inmediata en caso de transgresión de los derechos del niño, acto que no tendrá carácter jurisdiccional.418 C) De mayor relevancia para nuestro trabajo, son los comentarios de HEID SKRENEK relativos al Libro IV de la nueva legislación, “De la Jurisdicción Especializada”; la cual se compondrá por Tribunales de la Niñez y la Adolescencia y Tribunales Penales de la Adolescencia, Juzgados de la Niñez y la Adolescencia y Juzgados Penales de la Adolescencia; en igual sentido, los Fiscales y Defensores Públicos; y, mucho más específicamente, el Libro V, “De las Infracciones a la Ley Penal”. En este Libro, se establece que sólo serán considerados los adolescentes infractores que la legislación ordinaria castigue con sanción penal. El adolescente, por exclusión niño, sólo puede ser imputado, pero este Código no establece desde que edad se le comprenderá como tal, remitiendo al artículo 427, con el que se inicia el Titulo IV del Código Procesal Penal, que establece el Procedimiento para Menores indicando a la persona que haya cumplido 14 años hasta los 20 años inclusive. Para determinar la calidad de crimen o delito de un hecho antijurídico realizado por un adolescente, se aplica entonces lo dispuesto en el Código Penal (art. 195). D) En cuanto a las medidas, destacan los siguientes principios:419 a) Artículo 196, 2° párrafo: “EI hecho punible realizado por un adolescente será castigado con medidas correccionales, o con medidas privativas de libertad, sólo cuando la aplicación de medidas socioeducativas no sea suficiente”. b) Artículo 199: “Las medidas socioeducativas y las medidas correccionales, así como algunas medidas socioeducativas y algunas medidas correccionales, podrán ser ordenadas de forma acumulativa. Junto con una medida privativa de libertad, podrán ser ordenadas sólo imposiciones y obligaciones”. c) Artículo 200: “Las medidas socioeducativas son prohibiciones y mandatos que regulan la forma de vida del adolescente con el fin de asegurar y promover su 418 IDEM. 419 IDEM. 206 desarrollo y educación. Dichas reglas de conducta no podrán exceder los límites de la exigibilidad, conforme a la edad del adolescente”. d) Artículo 201: “Las medidas socioeducativas se ordenarán por un tiempo determinado que no excederá de dos años de duración. EI Juez podrá cambiar las medidas, eximir de ellas y prolongarlas, antes del vencimiento del plazo ordenado, hasta tres años de duración, cuando esto sea indicado por razones de la educación del adolescente”. e) Artículo 203: “EI hecho punible realizado por un adolescente será castigado con una medida correccional cuando, sin ser apropiada una medida privativa de libertad, sea necesario llamar seria e intensamente la atención del adolescente acerca de la responsabilidad de su conducta. Son medidas correccionales: a) la amonestación, b) la imposición de determinadas obligaciones. Las medidas correccionales no tendrán los efectos de una condena a una pena, en lo relativo a los antecedentes del afectado, sin perjuicio de la posibilidad de asentarlas en un registro destinado a recoger datos para actividades estatales, educativas, preventivas”. f) Artículo 206: “La medida privativa de libertad consiste en la internación del adolescente en un establecimiento especial, destinado a fomentar su educación y su adaptación a una vida sin delinquir” g) Artículo 207: “La medida privativa de libertad tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de cuatro años. En caso de un hecho calificado como crimen por el Derecho Penal Común, la duración máxima de la medida será de ocho años”. Refiere el autor la existencia de posibilidades intermedias en la aplicación de estas medidas, a saber:420 1) La suspensión a prueba de la ejecución de la medida. En caso de una condena a una medida privativa de libertad de hasta un año, el Juez ordenará la suspensión de su ejecución cuando la personalidad, la conducta y las condiciones de vida del adolescente permitan esperar que éste, bajo la impresión causada por la condena, y por medio de obligaciones, reglas de conducta o sujeción a un asesor de prueba, pueda, aun sin privación de libertad, adecuar su conducta a las normas sociales y a una vida sin delinquir; 2) la asesoría de prueba. EI Juez ordenará que el adolescente esté sujeto a la vigilancia y dirección de un asesor de prueba. La asesoría tendrá una duración máxima de dos años. EI asesor de prueba prestará apoyo y cuidado al adolescente. 420 IDEM. 207 E) Destaca asimismo la presencia de las siguientes reglas especiales relativas a:421 a) Las medidas provisorias. Hasta que la sentencia quede firme, el Juzgado Penal de la Adolescencia podrá decretar medidas provisorias, con el fin de promover la educación y de garantizar las prestaciones necesarias para el sustento del procesado. EI Juzgado Penal de la Adolescencia podrá ordenar la internación transitoria del adolescente en un hogar adecuado, en espera de las medidas definitivas resultantes del proceso.422 b) De la remisión en la etapa preparatoria. Con consentimiento del Tribunal, el Fiscal podrá prescindir de la persecución penal cuando se den los presupuestos señalados en el Código Procesal Penal o cuando hayan sido ordenadas y ejecutadas las medidas educativas pertinentes. c) De la reserva. Las actuaciones administrativas y judiciales serán reservadas. No se expedirán certificaciones, ni constancias, de las diligencias practicadas en el procedimiento, salvo las solicitadas por las partes, de acuerdo con sus derechos legales. El juicio oral, incluso la publicación de las resoluciones, no será público. d) De la remisión en todas las etapas procesales. EI Juzgado Penal de la Adolescencia podrá examinar la posibilidad de no continuar el proceso cuando el hecho punible estuviese sancionado en la legislación penal con pena privativa de libertad que no superase los dos años, basándose en el grado de responsabilidad, en el daño causado y en la reparación del mismo. e) Del recurso de casación. 421 IDEM. 422 La prisión privativa de un adolescente (artículo 233) podrá ser decretada sólo cuando, con las medidas provisorias previstas en el artículo 232, primer párrafo, del Código, no sea posible lograr su finalidad. Al considerar la proporcionalidad de la medida, se tendrá en cuenta la carga emocional que la ejecución de la misma implique para el adolescente. En caso de decretar la prisión preventiva, la orden debe manifestar expresamente las razones por las cuales otras medidas, en especial la de internación transitoria en un hogar, no son suficientes y por las que la prisión preventiva no es desproporcionada. 208 Este recurso, que se tramitará ante la Corte Suprema de Justicia, procederá exclusivamente: a) cuando, en la sentencia de condena, se imponga una medida privativa de libertad mayor de tres años y se alegue la inobservancia o la errónea aplicación de un precepto constitucional; b) en las demás condiciones expresadas en el Código Penal. A manera de conclusión, apunta HEID SKRENEK que en la promulgación de un nuevo Código de la Niñez y la Adolescencia, cabe la oportunidad de reflexionar sobre la disociación entre el trabajo proficuo de la investigación jurídico-social de los juristas, de los académicos, de los hombres y mujeres de ciencia interesados en desarrollar y aplicar sus conocimientos o en verlos plasmados en instrumentos legales que pudieran ser de inestimable utilidad para la comunidad, y la posición mezquina, parcialista, sin criterio, de los políticos partidarios y de los miembros del Congreso Nacional, quienes, sin consultar ni asesorarse por entendidos en esta rama de la ciencia jurídica, ni, por lo menos, darse a la lectura a fondo de la propuesta a legislar, acompañándose de literaturas pertinentes, sacando criterios de la escucha de los distintos sectores involucrados, se limitan a retacear, eliminar, cambiar, agregar palabras o frases que distorsionan el contexto del Código y, por ende, la interpretación que nos debe llevar finalmente a su efectiva aplicación, volviéndola inoficiosa o una vulgar panacea.423 Si a esto, continúa el profesor universitario, se suman los nombramientos politizados de Jueces y Tribunales incompetentes, sin idoneidad, experiencia ni capacidad en tan delicada e importante nueva jurisdicción “especializada”, la postrer no tiene parangón. En conocimiento de que esta situación se puede presentar –como de hecho sucede- en otros países o regiones, HEID SKRENEK formula la posibilidad de establecer mecanismos o instancias jurídicas que le den mayor sustentabilidad al resultado del trabajo que se realiza en los ámbitos académicos y científicos en materia jurídica, convirtiéndolo en un importante aporte para toda la sociedad, sin descontar el gasto físico, mental y económico que ello implica, y que pueda verse total o parcialmente desmoronado, o hasta dejado de lado, por políticos que ocupan cargos públicos.424 III.- REFLEXIONES FINALES SOBRE LOS DIVERSOS MODELOS JURÍDICOS COMPARADOS 423 IDEM. 424 IDEM. 209 Hermanados en una tradición jurídica similar, podemos afirmar que los diversos países de habla hispana, han tenido una evolución institucional paralela en lo que hace al Derecho de menores infractores. Si bien sólo se expusieron en este capítulo algunos ejemplos de como se ha desarrollado este derecho en las naciones Latinoamericanas, es suficientemente representativo como para permitirnos establecer relaciones entre los diversos instrumentos jurídicos de una y otra parte del continente. En la mayoría de los casos de carácter imitativo, por las características socio- políticas de dependencia de las naciones latinoamericanas, éstas han tenido una evolución jurídica muy ligada a la de los países europeos, o bien, a los Estados Unidos de América, copiando modelos e instituciones del extranjero, muchas veces de forma irreflexiva, sin buscar siquiera adaptarlas a las condiciones sociales y políticas propias, generando su total ineficacia y un desperdicio de recursos irreparable en muchos casos. Así, por lo que hace a tendencias ideológicas, podemos ver que cada nación ha ido adecuando su legislación a cada modelo en materia de menores infractores imperante en los países europeos a lo largo de la historia. Durante el siglo XIX, tras la independencia de la metrópoli y la formulación de las primeras legislaciones nacionales propias, se adoptaron los criterios del discernimiento, para determinar la responsabilidad de los menores. Iniciado el siglo XX, bajo la influencia de las ideas positivistas y de la reforma correccional que surgía principalmente en los países anglosajones, surgió la preocupación por crear también legislaciones específicas para menores, en el marco del modelo tutelar en boga. Como vimos en este capítulo, la primera legislación específica de la materia fue la de Argentina, promulgada en 1919; la siguieron Colombia en 1920, Brasil en 1921, Uruguay en 1934 y Venezuela en 1939. Este “boom” de legislaciones especiales para menores siguió hasta las décadas de los 60 y 70: Panamá en 1951, República Dominicana en 1954, Perú en 1962, Costa Rica en 1963, Chile en 1967, Colombia en 1968, Guatemala en 1969, Honduras en 1969, México en 1973, Nicaragua en 1973, El Salvador en 1973, Bolivia en 1975, Venezuela en 1975, Ecuador en 1975 y Cuba en 1979. Frases más o frases menos, estas leyes, creadas en imitación del mismo modelo, propugnaron si bien por “sacar” al menor infractor del derecho penal común, estipulaban ciertos principios violatorios, según las actuales concepciones, de derechos y garantías del menor. Al margen de ello, creemos que si dichas legislaciones tuvieron escasa o nula eficacia, como herramientas en el combate y la prevención de las infracciones de los menores, fue por la sencilla razón de que las instituciones especiales creadas (en su mayoría Consejos Tutelares), los procedimientos, las ideas proteccionistas del menor, en fin, todos los buenos deseos, chocaron con un contexto social y político muy diferente: un autoritarismo profundamente enraizado en la sociedad, además de condiciones económicas 210 desfavorables y la falta de comprensión sobre los problemas reales del fenómeno delincuencial. Tras la promulgación de la Convención General de los Derechos del Niño en 1989, y la ratificación de la misma por las diversas naciones latinoamericanas en los años 90, comenzó un proceso de renovación legislativa que adaptara los principios garantistas a la legislación interna. Empero, en el mismo contexto de marginación social, pobreza y autoritarismo que subsiste en buena parte de las naciones latinoamericanas, se vislumbra difícil que las reformas legislativas repercutan visiblemente en las condiciones y estado de los menores infractores. Pues como mencionábamos con anterioridad, si bien la adecuación de las legislaciones y la consagración en el orden constitucional de las garantías de los menores resulta un avance innegable, de ahí a que se llegue a su plena aplicación práctica aún hay pendiente un largo y tortuoso camino. No obstante, recapitulando, podemos ver que las nuevas legislaciones emitidas en la última década por los países latinoamericanos coinciden en puntos torales: a) La edad penal se fija unánimemente a los 18 años; el límite inferior aún oscila entre 12 y 14 años. b) Se trata de legislaciones eminentemente procesales, que buscan ante todo garantizar al menor los derechos y garantías reconocidos para toda persona adulta y los que poseen por su carácter de menores. c) Se busca, a través de figuras como la “desjudicialización”, la “intervención mínima”, o las “formas de justicia alternativa” como en México, que el interés durante el proceso se finque en reparar el daño causado por la conducta infractora y no simplemente en sancionar al infractor. d) Respecto a los criterios de aplicación de medidas, se coincide en utilizar aquellas “no privativas de libertad”; encontrando las de privación de libertad o internamiento con carácter excepcional. Los anteriores junto con otros principios que se ubican en el marco de los citados instrumentos internacionales. El principal avance con la internalización de estos postulados, es que el menor, al serle reconocidos sus derechos y responsabilidades, tanto como sujeto de derecho como sujeto social, se permite reconceptualizar la intervención que la autoridad ha de tener en su desarrollo personal cuando ha cometido una conducta ilícita. No obstante, y si insistimos en este punto es porque en buena medida es un rasgo esencial dentro de los sistemas jurídicos de Latinoamérica, si bien la discusión doctrinal y las legislaciones apuntan hacia modelos garantistas, respetuosos de los derechos humanos y tolerantes; en la cruel realidad, los sistemas de administración de 211 justicia muestran todavía rezagos autoritarios y grandes carencias materiales, que impiden, o cuando menos, resultan un severo obstáculo para la implementación de los ajustes legislativos. Es por ello que las legislaciones deben de tomar en cuenta, en primer lugar, la falta de recursos económicos, el contexto socio-político y los graves problemas sociales que aquejan a sus países. Ante la pobreza, la marginación y las condiciones desfavorables que sufre la población en su conjunto, el fenómeno de los menores infractores es sólo un síntoma más que forma parte del sistema en su conjunto; por ende, pretender atenderlo de forma aislada es de inicio un error. Al lado de las reformas legislativas, que lejos de ser espectaculares deben pugnar por su eficacia, no buscando revolucionar las instituciones, sino retomar experiencias que en mayor o menor medida ya hayan funcionado en el tiempo, es imprescindible poner el interés gubernamental en crear políticas a favor de la niñez y la juventud, programas de educación integral para la población, desarrollo, opciones culturales; en fin, hay un sinnúmero de posibilidades que permitirán elevar la eficacia del sistema de prevención de conductas infractoras de parte de los menores, combatiendo realmente las causas del problema, pues una mayor punitividad, como hemos señalado, no es la vía idónea. Por desgracia, y citando el ejemplo de México, si las nuevas políticas gubernamentales prefieren elevar el presupuesto para los cuerpos policiacos en detrimento de la educación, el camino, de inicio, se está errando. CAPÍTULO IV LA PELIGROSIDAD CRIMINAL DEL MENOR I.- CUESTIONES DOCTRINALES. ¿Qué es la peligrosidad? No es sino un mero criterio de valoración, un “presupuesto fundamental de las medidas de seguridad, es decir, aludir a un juicio de pronóstico sobre la probable comisión del delito en el futuro”.425 Afirmar la peligrosidad criminal de un menor, es aludir, efectivamente, a la posibilidad de que ese menor en el futuro cometa o reincida en un acto considerado como ilícito. A nuestro juicio, no existen criterios precisos para determinar la “peligrosidad criminal”, o la “antisocialidad” de los menores. Ni entre los investigadores ni entre los legisladores de los diferentes países existe consenso al respecto; por el contrario, la evaluación de la “peligrosidad criminal” del menor, suele realizarse con base en cuestiones ambiguas, aún en prejuicios, que lejos de contribuir a la identificación de las causas de la criminalidad infantil, y a definir el tratamiento más adecuado para su reinserción social, estigmatizan y etiquetan a los menores infractores, tal y como sucede con los delincuentes adultos, cuando caen en el ámbito del derecho penal. Se basa en prejuicios, dado que la definición de peligrosidad, conlleva sin lugar a dudas, “una actitud hostil o prevenida hacia una persona que pertenece a un grupo, simplemente porque pertenece a ese grupo, suponiéndose por lo tanto que posee las cualidades indeseables atribuibles al grupo”.426 O bien, en estereotipos, pues opera como “una imagen mental muy simplificada, de alguna categoría de personas, institución o acontecimiento que es COMPARTIDA en sus características especiales por un gran número de personas. Las categorías pueden ser amplias o estrechas y, se suelen acompañar de prejuicios, es decir; de una predisposición desfavorable hacia cualquier miembro de la categoría en cuestión.”427 425 Enciclopedia Jurídica básica, Editorial Civitas, Madrid, España, 1995, vol. III, p. 4233. 426 GUILLÉN GESTOSO, Carlos, et. al. “Programas de prevención de la marginación. Los prejuicios sociales”. En RUIZ RODRÍGUEZ, Ramón y NAVARRO GUZMÁN, José Ignacio (coords.). Menores. Responsabilidad penal y atención psicosocial. Tirant lo Blanch, Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología, Valencia, España, 2004, Colección Criminología y Educación Social, Serie Mayor, p. 440. 427 IBIDEM, p. 441. 213 En la valoración de la peligrosidad, intervienen múltiples factores; uno de los que cobra mayor preponderancia hoy en día, es la marginalidad o nivel de marginación del menor. Según la teoría, “el término marginación encierra múltiples ideas cargadas de ambigüedad. Existen situaciones de marginación que no tienen trascendencia penal ni institucional. Como ejemplos se pueden citar los bohemios, ermitaños, o todas aquellas personas que voluntariamente se automarginan. Pero existe también otra clase de marginación; la de aquellas personas que se encuentran en condiciones marginales como consecuencia de un proceso de exclusión social. Estas no han llegado a incorporarse a las pautas de socialización. Así, determinados grupos sociales, entre los que se encuentra, en gran parte, el de los menores infractores, no tienen acceso al sistema de normalidad; y, en consecuencia, ven menoscabados sus más elementales derechos, siendo despojados de la mínima dignidad inherente al ser humano.”428 De acuerdo con RÍOS MARTÍN, esta exclusión con frecuencia tiene consecuencias penales, ya que la marginación suele estar en estrecha relación con la delincuencia. Así, según este autor, “el menor marginado no ha podido acceder a las pautas de socialización existentes en el sistema social donde se desenvuelve. Se encuentra al margen de la normalidad social. Esta situación viene motivada por la existencia de diferencias que se concretan en amplias carencias. Unas provocan la formación de otras, y todas se materializan y ejercen su influencia en el proceso de socialización. Como resultado de todo ello encontramos en los procesos de socialización de todos estos menores infractores una característica común: la precariedad en la calidad de vida.”429 De tal suerte que el menor recibe en gran parte la “normalidad” del grupo social al que pertenece. Siguiendo a RÍOS MARTÍN, el término “marginación hace relación a algo preestablecido, circunstancia que origina cierta relatividad. Por lo tanto, siempre existirá una graduación en función de la proximidad o distancia del concepto de normalidad que tomemos de referencia. Esta predice el grado óptimo de integración social del que depende el índice de marginación padecido. Pensemos además que la marginación está originada por la existencia de desigualdades. Estas aparecen en el contexto social y se caracterizan por ser sistematizadas y organizadas por pautas y valores establecidos en base al concepto de normalidad que poseen ciertos miembros de la sociedad; de hecho, las diferencias sociales están respaldadas por los valores dominantes e impuestas por el grupo normativo.”430 428 RÍOS MARTÍN, Juan Carlos. El menor infractor ante la ley penal. Ed. Comares, España, 1993, p. 25. 429 IBIDEM, p. 27. 430 IBIDEM, p. 28. 214 Así, según expone este autor, es posible definir dos teorías a partir de las cuales articular una línea de argumentación que explique la situación marginal y de exclusión de los niños infractores. 1.- Teoría del término medio.431 Toma en cuenta un elemento meramente estadístico; es marginado el que se aparta del término medio, que constituye lo ordinario y frecuente. 2.- Teoría de la reacción social.432 En esta teoría, explica RÍOS MARTÍN, para decidir sobre la normalidad o marginalidad, se plantea como criterio la reacción que provoca una conducta en la mayoría de las personas que forman el grupo social. La calificación de las conductas va a depender del grupo que las defina. “Esta reacción se realiza de diferentes maneras. Sobre los menores que han transgredido las normas sociales que afectan a la seguridad y propiedad suelen recaer la calificación de “delincuentes”. La reacción social ante estas conductas desviadas se materializa en la creación de medios punitivos de control social. Se crean instituciones que acabarán configurando al que entra en contacto con ellas. Así, por ejemplo, las instituciones penales para niños son un elemento fundamental de la criminalización de estos. Desempeñan un papel primordial en la definición, delimitación, elaboración y producto social e institucional del fenómeno. Estos menores asumen el rol que les imponen las instituciones y tienden poco a poco a comportarse de acuerdo con lo que los demás piensan que son. Con esta reacción social de etiquetaje se está definiendo quien es el normal o el marginado.”433 Además de ello, quienes sufren el proceso de etiquetamiento formarán una cultura propia. Esta situación va a provocar la creación y existencia de agrupaciones de marginados como medio básico e idóneo que les permita vivir satisfaciendo unas necesidades que a nivel individual y fuera de esos grupos no podrían obtener. De tal suerte, que es posible concluir que los menores infractores forman parte de la infancia marginada; por un lado, como consecuencia de la “desigualdad provocada por los valores sociales propuestos por el grupo normativo y que adquieren la función de dinamización social. Por otro, hemos de tener en cuenta que las desigualdades sociales que provocan la marginación de un sector social resultan de la existencia en toda sociedad humana de normas de conducta provistas de sanciones; estas normas son prefijadas por influencia 431 IBIDEM, p. 29. 432 IBIDEM, p. 31. 433 IBIDEM, p. 32. 215 directa del grupo normativo, de manera que la desigualdad posicional y la orientación de las relaciones sociales en función de una jerarquía de niveles posicionales de poder, es una nota constitutiva de toda histórica estructura social global.”434 Ahora bien; es trascendental comentar cuales son las principales posiciones doctrinales que pretenden explicar la inadaptación de los menores. Ha sido en los Estados Unidos, donde se han realizado la mayoría de los estudios al respecto. 1.- Teoría de la asociación diferencial.435 De acuerdo con esta vertiente, los niños son más proclives a cometer infracciones si en su proceso de socialización han aprendido más actitudes antisociales, en comparación con las tendientes a obedecer la ley. Este aprendizaje puede deberse tanto al contacto frecuente de los menores infractores con modelos delictivos, como al aislamiento de modelos normales no delictivos436.437 Las proposiciones de la teoría de la asociación diferencial, configurada a partir de los anteriores elementos; se concretan en los siguientes enunciados: “a.- La conducta delictiva es aprendida, al igual que el hombre aprende otras cualidades. b.- Este aprendizaje conductual se realiza en un proceso de comunicación con otras personas. Este es un proceso de asociación con aquellos sujetos que manifiestan un comportamiento antisocial. c.- La parte principal del aprendizaje de tales conductas se desarrolla en grupos primarios (familia, pandillas, barrio) con actitudes tendentes a la violación de la ley. d.- El proceso de aprendizaje incluye toda clase de técnicas, desde las más simples a las más complejas.”438 434 IBIDEM, p. 34. 435 IBIDEM, p. 47. 436 Esta posición doctrinal parte de los siguientes elementos básicos para su formulación: a) El proceso cultural y situacional en que evoluciona el niño, su familia, barrio, escuela, etc. b) Los controles internos definidos como pautas de auto control o interiorización de creencias. El ser humano actúa de acuerdo con aquello que ha aprendido e interiorizado en el proceso de socialización. c) Los controles externos ejercidos desde fuera del individuo. A modo de ejemplo, podemos citar: la opinión pública acerca del delito, posibilidades de castigo, instituciones de control social. 437 IBIDEM, p. 48. 438 IBIDEM, p. 49. 216 2.- Teoría de la oportunidad diferencial.439 Sus principales representantes son CLOWARD y OHLIW, quienes hacen depender la delincuencia del acceso diferencial de los menores infractores a los medios legítimos para integrarse en el entramado social.440 Según ellos, “Las conductas infractoras surgen como un medio de adaptación a las frustraciones y problemas originados en torno al status social. Por ello existirán siempre que haya menores de clase social baja luchando en una cultura de clase media-alta. Hay que tener en cuenta que el medio cultural y familiar no prepara a los menores pertenecientes a las posiciones sociales desfavorecidas para superar el aplazamiento de la gratificación, o para dar la importancia suficiente al estudio y formación personal. En consecuencia, ante la ausencia de pautas de socialización positivas y, por tanto, ante la falta de posibilidades normalizadas y dignas para acceder a los bienes deseados por todos, los menores marginados van a acceder más fácilmente a las metas convencionales a través de conductas propias y legitimadas por ellos, pero calificadas como desviadas e infractoras por el entramado social.”441 Esta situación de frustración y desadaptación social, motiva la agrupación de los menores en subculturas; por las cuales se busca la adaptación de formas diferentes442.443 3.- Teoría de las subculturas.444 En esta posición, COHEN argumenta que los grupos más desfavorecidos económica y socialmente tienden a la comisión de actos delictivos para conseguir los bienes propugnados como deseables por la sociedad. La realización de conductas asociales se debe a que los impedimentos estructurales (escasa educación, escasas oportunidades de ascenso social) que sufren, les dificultan el camino para obtención de aquellos por medios lícitamente establecidos. Ante esta imposibilidad de alcanzar modelos de bienestar, COHEN propone tres medios de reacción: 439 IBIDEM, p. 50. 440 IDEM. 441 IBIDEM, p. 51. 442 A) Subcultura criminal: Los menores que forman tal subcultura tienden a obtener ganancias materiales a través de medios ilegítimos, normalmente materializados en delitos contra la propiedad. B) Subcultura conflictiva: Se caracteriza por el empleo de la violencia como medio de obtener prestigio. Los que buscan esta subcultura tienen más bien un fin lúdico que utilitarista. C) Subcultura de retirada, evasiva o abstencionista: Este grupo no quiere rebelarse contra las estructuras sociales que le oprimen e impiden acceder a los bienes por todos deseados. Se trata de personas casi siempre frustradas que se suelen refugiar en la droga. 443 IDEM. 444 IDEM. 217 “a.- College Boy: Implica una aceptación de los valores y normas sociales. Se asume la imposibilidad de acceso a los fines convencionales. La aceptación se realiza a pesar de las insalvables carencias escolares y sociales. “b.- Corner boy: No posee una actitud de rechazo en forma agresiva, sino que lo hace de forma pasiva, por ejemplo, consumiendo droga. No rompe con la sociedad oficial, sino que pacta y convive con ella. “c.- Delinquent boy: La frustración sufrida al no poder acceder a los fines de la clase acomodada, se traduce en actos de violencia agresiva y de marcado carácter antisocial. “Entendemos que estos tres tipos de adaptación no son excluyentes. Un menor, en función de su peculiar conflicto relacional con el entorno social primero, e institucional después, puede pasar por los tres tipos de respuesta al medio.”445 4.- Teoría de la anomia.446 Esta Teoría fue elaborada originalmente por DURKHEIM; y posteriormente reelaborada por MERTON. Según éste último, la estructura social realiza cierta presión sobre los miembros de la sociedad y les empuja a comportamientos disconformes. La realización de estos se concentra, sin embargo, en determinados grupos. De esta manera queda claro que las conductas desviadas en que los menores pudieran incurrir no dependen tanto, de las tendencias biológicas individuales, como del impacto diferencial de la presión anómica debido a la situación social en la que aquellos se encuentran. Esto es, que “Las necesidades del individuo que la sociedad no es capaz de satisfacer, no son naturales sino culturales. Han sido creadas de hecho e impuestas por las propias estructuras sociales. De esta manera, si la cultura, en vez de limitar las expectativas de consumo, las incita, dará lugar a una conducta desviada que se origina como mecanismo de adaptación normal del individuo a las diferentes estructuras de la sociedad.”447 Como consecuencia de todo lo anterior, MERTON nos señala en su estudio cinco niveles de adaptación de los individuos a la comunidad social. Todos ellos basados en la interrelación entre medios y metas: a.- Conformidad: En este primer nivel hay una adaptación completa a la sociedad. Los fines son alcanzables a través de posibilidades legales e institucionales. b.- Innovación: Surge ante el desfase entre medios y metas. El individuo tenderá a realizar conductas alternativas a las institucionalmente creadas. Si estas formas de actuar son consideradas como lícitas por la comunidad social, estaremos ante la innovación. 445 IBIDEM, p. 53. 446 IDEM. 447 IDEM. 218 En cambio si la comunidad social las tipifica como ilícitas, nos encontraremos ante conductas asociales o delictivas. c.- Ritualismo: Se produce en aquellas personas que abandonan las metas culturales, pero siguen manteniendo los medios institucionales. Esta forma de actuar, según MERTON, corresponde a la clase media. d.- Retraimiento: Equivale a un rechazo total, tanto de metas como de medios. MERTON nos habla de vagabundos, drogadictos, personas que al no encontrar ni objetivos ni pautas de socialización normalizadas realizan un rechazo total. e.- Rebelión: Se origina motivada por dos circunstancias contrarias; por un lado, ante el rechazo de medios y metas, y por otro, ante la búsqueda de otros diferentes que son, casi siempre, considerados como ilícitos por la comunidad social.448 5.- Teoría del gradiente ecológico.449 Toma como elemento de referencia las características físicas y sociales de los barrios donde se concentra la supuesta población conflictiva. Los postulados básicos de esta Teoría son: “1.- El menor infractor en términos significativos no difiere del resto de la población en cuanto a la inteligencia, condiciones físicas y trazos de personalidad. “2.- En las áreas criminales se desintegran las tradiciones convencionales, las instituciones, la opinión pública y demás mecanismos que permiten el control sobre el comportamiento. Padres y vecinos suelen aprobar las conductas delictivas de modo que el niño crece en un medio social en el que la delincuencia es una forma de conducta apropiada. “3.- Estos barrios ofrecen muchas oportunidades para la actividad delincuencial en contraste con las escasas perspectivas de empleo en las industrias privadas. “4.- El comportamiento delictivo se aprende y transmite por vía de tradición como las propias técnicas criminales. Los menos jóvenes enseñan a los más pequeños. “5.- Las llamadas carreras criminales se consolidan paulatinamente cuando el individuo se identifica con su mundo delictivo. Interiorizan la cosmovisión de éste y los valores del grupo social que les rodea. Son decisivos el contacto con delincuentes en las calles y correccionales.”450 448 IBIDEM, p. 55. 449 IDEM. 450 IBIDEM, p. 56. 219 6.- Teoría del etiquetado o “labelling approach”.451 Según esta postura, el sistema correccional o penal de los menores infractores influye en la delincuencia de varias maneras. Por un lado, decide si el menor ha de considerarse delincuente; por otro, que institución debe acogerle y cual ha de ser su regulación. La incidencia de esta intervención se concreta en asignar al menor el papel de delincuente y en definir que situación será la más favorable para su corrección. Se expresa, de esta forma, una apreciación subjetiva que afectará a la conducta subsiguiente del menor. La importancia de esta Teoría radica en la consideración de la imposibilidad de comprender la criminalidad al margen del estudio de la acción del sistema penal que la define y reacciona contra ella. Los postulados de esta Teoría sirven para la comprensión del origen y consolidación de la delincuencia juvenil como consecuencia de la intervención de las instituciones de control social y del propio sistema legal. La conducta infractora viene motivada por la aplicación de reglas y sanciones al menor infractor. Por ello, delito y reacción social son términos interdependientes y recíprocos. La desviación no es una cualidad intrínseca de la conducta, sino atribuída a la misma a través de complejos procesos de interacción social que no detectan o declaran el carácter delictivo, sino que lo generan al etiquetarlo así. En este sentido, el menor interioriza y asimila el rechazo del que es objeto y empieza a asumir tal etiqueta, y en consecuencia, inicia una actuación acorde con la definición que sufre. Por ello, la etiqueta de criminal la reparten los mecanismos de control social con el mismo criterio de distribución de otros bienes mejores (fama, riqueza), de modo que los riesgos de ser etiquetado como delincuente no dependen tanto de la conducta ejecutada (delito) como de la posición que ocupe el individuo en la pirámide social.452 Para RÍOS MARTÍN, de todos los estudios sociológicos sobre el comportamiento desviado que se han mencionado, interesa destacar ciertas conclusiones: 1.- Las conductas desviadas son aprendidas en un contexto socializador que implica la búsqueda de caminos para alcanzar niveles de bienestar. 2.- El desfase entre medios y metas es más considerable cuando afecta a personas que se socializan en contextos material y económicamente empobrecidos. Estas teorías ponen el acento sobre las características particulares que destruyen la socialización. 3.- Una de las cuestiones fundamentales es la de la relación existente entre delincuencia y los siguientes factores: educación defectuosa, relaciones familiares deterioradas, círculo antisocial de amistades, falta de bienestar, pertenencia a la clase social baja. 4.- Podemos considerar las conductas asociales como respuestas que resultan «normales» ante entornos desorganizados y contradictorios. 5.- La vigencia de normas duales de conducta durante el proceso de socialización lleva a los menores a una ambivalencia 451 IBIDEM, p. 57. 452 IBIDEM, p. 58. 220 normativa que provoca comportamientos desadaptados. 6.- Ante estas situaciones anómicas, se dan tres formas adaptativas de comportamiento social: renuncia a las metas, bloqueo de sociabilidad y comportamiento antisocial. La mayoría de los menores, pasarán por las tres etapas. 7.- Como consecuencia de comportamientos desadaptados, intervendrán las instituciones de control social, formalizando al menor como delincuente.”453 Más allá de la sociología de la desviación, los estudios criminológicos exigen la construcción de esquemas que permitan predecir con certeza, para evitar oportunamente, la comisión de conductas delictivas de parte de los menores. Según GARRIDO, la investigación sobre la predicción en criminología tiene dos propósitos: “en primer lugar; determinar los factores que se relacionan con los inicios de la carrera delictiva, y en segundo lugar, los condicionantes de su permanencia o persistencia, es decir, los que cualifican la reincidencia (más o menos extensa en el tiempo) de los delincuentes.”454 Así, la intención es conocer qué factores pueden predecir mejor esa reincidencia; definiendo entonces que un menor en cuya situación se presentan factores que se asocian a reincidencia, no es que sea peligroso, sino que se encuentra en riesgo; y estando la predicción estrechamente ligada a la prevención, la identificación de esos factores con un afán constructivo y no meramente punitivo, es el primer paso para alejar al menor del camino del delito. Los profesionales espcializados en estas materias, cuentan con un amplio arsenal de mecanismos e instrumentos de predicción del riesgo, a través de escalas o de esquemas teóricos que han demostrado buena eficacia en las investigaciones. Lo trascendental a nuestro juicio, es que estas evaluaciones se realicen en un ámbito de respeto al menor, y a sus derechos y garantías, siguiendo las pautas del marco jurídico concreto. Y que esta valoración criminológica, cumpla con ciertos principios, como son, el considerar las necesidades del menor, su capacidad de respuesta, el establecimiento de objetivos realistas y alcanzables, que a su vez sean específicos y concretos, así como comprensibles para el menor y sus padres, y que sean aceptados por el menor, que tengan una fecha limitada de cumplimiento, y puedan ser revisados de forma dinámica.455 II. PREVISIONES NORMATIVAS EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. 453 IBIDEM, pp. 58-59. 454 GARRIDO GENOVÉS, Vicente, et. al. El modelo de la competencia social de la Ley de Menores. Tirant lo Blanch. Valencia, España, 2006, p. 64. 455 Cfr. IBIDEM, pp. 126-127. 221 Si bien, la legislación española no hace referencia textual al criterio de peligrosidad del menor, como un punto a considerar al momento de asignar una medida de tratamiento al menor; ésta se encuentra presente en la esencia del Derecho de menores, en varios apartados. En primer lugar, las nuevas disposiciones introducidas por la reforma 8/2006 postulan un criterio de evaluación de la peligrosidad del menor de facto, basado en la gravedad del hecho tipificado como delito, y especialmente, en la edad del menor al momento de cometer la infracción. Este nuevo esquema, planteado como posibilidad para ampliar la duración de medidas establecido por la LO 8/2006, supone una sui géneris gradación de la minoría de edad penal, atendiendo al criterio biológico de la edad del infractor. El legislador ha establecido dos nuevos niveles diferentes de responsabilidad, según si el menor tenga catorce y quince, o dieciséis y diecisiete años, en un régimen escalonado que nos resulta absurdo, pues implica que por la simple cuestión de la edad biológica, un menor de dieciséis años es más peligroso que un menor de catorce años, lo cual se refleja en la intensidad de la medida a aplicarse. Este criterio, ajeno a cualquier principio de orden científico, sólo puede entenderse como fundamentado en la trasnochada idea de que el aumento de la penalidad es el mejor camino para combatir la delincuencia. Este criterio de peligrosidad del menor no señalado expresamente, pero implícitamente definido por la gravedad del hecho punible; define en la mayoría de los casos la aplicación de la medida de internamiento. Así, vemos que las “medidas de internamiento responden a una mayor peligrosidad”;456 definida, insistimos, por la edad del sujeto y la naturaleza del hecho ilícito. Junto con ello, hay que considerar que tratándose de la aplicación de las medidas cautelares, éstas igualmente pueden aplicarse atendiendo a esta evaluación, con base en los hechos, de la peligrosidad del menor; consistente en este punto en la posibilidad de que, en términos del artículo 28 de la reformada LO 5/2000, el menor se sustraiga de la acción de la justicia o que atente contra los bienes jurídicos de la víctima. Las medidas cautelares, en estos casos de peligrosidad fáctica, pueden consistir en internamiento en centro en el régimen adecuado, libertad vigilada, prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, entre otras. En este supuesto, de especial interés nos resulta la posibilidad de que pueda imponerse al menor la medida de internamiento. Como hemos señalado en múltiples ocasiones a lo largo de esto trabajo, esta medida, a nuestro juicio, constituye una violación al principio de interés superior del menor, toda vez, que 456 PÉREZ MACHÍO, Ana Isabel. El tratamiento jurídico-penal de los menores infractores –LO 8/2006-. Tirant lo blanch, Valencia, España, 2007, Colección Monografías 412, p. 88. 222 se autoriza a que se le imponga una medida restrictiva de su libertad, que es una auténtica prisión preventiva, aún cuando sea llamada cautelar, sin que medie sentencia judicial que resuelva sobre su culpabilidad en el acto; quebrantando la presunción de inocencia y el principio de que no sea sometido a medidas restrictivas de la libertad sino como última instancia. La graduación de la peligrosidad en la LO 8/2006, atendiendo a la magnitud de la violación a la norma penal, puede explicarse como la inclusión dentro del Derecho de menores del, en términos jakobsianos, Derecho penal del enemigo; dentro del cual, la libertad y los derechos del menor pueden restringirse en aras de garantizar el cumplimiento de la norma. Sobre ello, POLAINO-ORTS ha apuntado acertadamente que: “la reforma que ha operado la LO 8/2006 en el tratamiento del menor infractor ha supuesto un cambio de paradigma, puesto que, aunque se sigue estimando formalmente como objetivo primordial el ámbito de libertad del menor, ha introducido medidas que coartan esa libertad, para salvaguardar otros bienes jurídicos esenciales que también han de tenerse en cuenta, como la seguridad pública. Se posibilita imponer al menor, en determinados supuestos, exactamente las mismas medidas que las que se imponen al adulto peligroso: medidas como el alejamiento de la víctima (...) el nuevo Derecho penal del menor, con su recién estrenada filosofía del Derecho penal del enemigo, optimiza la protección de bienes jurídicos (seguridad ciudadana), a costa de la reducción de las esferas de libertad del menor. Con ello, se pretende acercar lo más posible el menor al adulto en cuanto al tratamiento penal, para lo cual se endurecen las sanciones penales que corresponden al menor por sus hechos delictivos graves y se reduce los presupuestos de aplicación de las mismas.”457 En un sentido similar, Octavio GARCÍA PÉREZ habla de la introducción del modelo de seguridad ciudadana en la justicia de menores, haciendo a un lado las peculiaridades que han caracterizado al Derecho de menores infractores. Esquema que se justifica, en la necesidad de atender “la gran preocupación social por el aumento de la delincuencia de menores, así como la pérdida de confianza en la Ley por la sensación de impunidad de las infracciones más cotidianas y frecuentemente cometidas por estos menores, como son los delitos y faltas patrimoniales”.458 En esta tesitura, el modelo potencia “la privación de libertad, especialmente de la modalidad más grave del internamiento, y, por tanto, del caracter aflictivo de las sanciones.”459 457 POLAINO-ORTS, Miguel. “La irrupción del Derecho penal del enemigo en la legislación penal de menores”. En Crónica Jurídica Hispalense, Tirant lo blanch, Sevilla, España, no. 5/2007, p. 325. 458 GARCÍA PÉREZ, Octavio. “La introducción del modelo de seguridad ciudadana en la justicia de menores”. En SOLA RECHE, Esteban, et. al. (eds.). Derecho penal y psicología del menor. Ed. Comares. Centro de Estudios Criminológicos, Universidad de la La Laguna, Granada, España, 2007, Biblioteca Comares de Ciencia Jurídica, p. 41. 459 IDEM. 223 Las anteriores disposiciones, muestran como el Derecho de menores infractores se orienta más hacia la supuesta protección de la seguridad pública con el incremento de la intensidad de las sanciones, haciendo a un lado el carácter educativo de las medidas. En este sentido, puede verse como en los últimos años, se invoca desde muchos sectores la necesidad de emplear un mayor rigor en la sanción de los delitos cometidos por los menores. En España, esta tendencia está ahora plenamente vigente, concretada por las reformas de la ley. Este cambio hacia un mayor énfasis en el control, se ha producido como consecuencia de tres factores: “en primer lugar, ha sido una respuesta ante el ingreso dentro de la jurisdicción de menores de los delincuentes juveniles de edad comprendida entre los 16-18 años, que indudablemente produjo un aumento importante de los casos que tenían que atenderse bajo la tutela del sistema, y un aumento de la ansiedad por parte de la sociedad acerca de la incapacidad que ésta percibía para que dicho sistema controlara adecuadamente una delincuencia que antes estaba sujeta a las penas de prisión”.460 En segundo lugar se encuentra la alarma social generada por los graves delitos cometidos por menores, maximizados por los medios, a mediados de la década de los noventas. Ante esos delitos, el público “constantemente se preguntaba si hechos de esa naturaleza no estaban siendo relativizados en su gravedad por un sistema que, como mucho, sólo podía ofrecer ocho años de internamiento a los responsables.”461 Un tercer factor que incidió en el reclamo de un Derecho de menores más severo, fue el contexto socio-jurídico que ha redefinido al mismo derecho penal en los últimos años. En esta tesitura, se ha visto como “en materia de derecho penal se ha producido en los últimos años una corriente general orientada a privilegiar la incapacitación y disuasión como armas prioritarias para enfrentarse al delito; prueba de ello es el espectacular incremento que se ha producido en el número de sujetos condenados a penas privativas de libertad, prácticamente sin parangón en la España moderna.”462 Este nuevo Derecho de menores, sea que pueda catalogarse como del enemigo; como el modelo de seguridad ciudadana; o simplemente, que se caracterice por una mayor severidad, está olvidando, insistimos, los afanes educativos que le dieron origen, abrazando la comisión de excesos con sus fines sancionadores. La búsqueda de la ejemplaridad mediante el castigo, puede resultar perniciosa; en primer lugar, porque al “vaciar de contenido educativo a las medidas de internamiento más severas, por confiar en que la severidad hará el trabajo de desincentivar al menor que la recibe para que no vuelva a reincidir”, se 460 GARRIDO GENOVÉS, Vicente, et. al. op. cit., p. 17. 461 IBIDEM, p. 18. 462 IDEM. 224 está marginando el objetivo que da justificación al Derecho de menores infractores; y en segunda instancia, resulta una política incompleta, al “imponer cada vez más medidas de internamiento que en absoluto serían necesarias si se contara con una batería de oportunidades de reinserción adecuada merced al cumplimiento efectivo de las medidas educativas comunitarias contempladas por la ley.”463 Otro momento en el cual se presenta claramente a nuestro juicio la noción de peligrosidad del menor, es en la etapa procesal en que se rinden los informes del Equipo Técnico multidisciplinario. En su Informe, este equipo puede recomendar la adopción de medidas cautelares a los menores, así como de la medida de tratamiento más conveniente, de acuerdo a lo que se determine respecto a su personalidad y sus circustancias médico-psicológicas. DE URBANO, refiere que “los informes, constituyen una fuente de información imprescindible, y sirven a la finalidad de estudiar la personalidad del menor para alcanzar una comprensión suficiente de sus características personales, familiares, carencias educativas y necesidades de integración social... y “sobre cualquier otra circunstancia relevante a los efectos de la adopción de algunas de las medidas previstas en la Ley (art. 27.1)”. Dichos informes tienen la naturaleza de dictamen pericial, “en cuanto emanados de un órgano imparcial al servicio de la Administración de Justicia y presenta una eficacia legal reforzada por su carácter preceptivo”.464 De acuerdo con el referido artículo 27, regla 1, el Informe Técnico evaluará la situación psicológica, educativa y familiar del menor, así como sobre su entorno social, y cualquier otra circunstancia relevante a los efectos de la adopción de alguna de las medidas previstas en la ley. Así, aunque la mención no sea textual, la noción de peligrosidad sigue latente, no sólo como característica evaluable dentro del estado personal del menor, sino como circunstancia relevante, en términos del precepto, para la determinación de la medida, cuando se muestra con mayor claridad en el caso de menores reincidentes. Esta evaluación implícita en otros ámbitos de la peligrosidad del menor no puede verse como un proceso objetivo. No sólo, como se ha visto, los criterios para definirla como una característica personal del menor, y no de su conducta, no han sido definidos claramente; de ahí que imperen razones como la gravedad de los hechos, la reincidencia, o la edad, para determinarla (en el entendido de que en la nueva legislación, mayor peligrosidad, merece mayor sanción); además, hay que añadir que los miembros del Equipo Técnico, quienes debieran brindar una 463 IBIDEM, p. 21. 464 DE URBANO CASTRILLO, Eduardo y DE LA ROSA CORTINA, José Miguel. Comentarios a la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor, Aranzadi Editorial, Navarra, España, 2001, p. 187. 225 opinión formulada científicamente respecto al estado psicológico y a la personalidad del menor, con miras a planear una adecuada intervención y tratamiento; muchas veces adolecen de conocimientos especializados mínimos para la atención de menores infractores; haciendo que ese carácter interdisciplinario de la materia, quede en buenos deseos. Así lo ha demostrado la práctica jurídica. Diversas investigaciones, han revelado que existe una escasa formación específica en los profesionales que participan en la aplicación de la LORPM. En este sentido, se ha visto que “no todos los profesionales que trabajan con menores poseen unos conocimientos específicos sobre quiénes son estos menores, y mucho menos poseen un conocimiento claro y estructurado sobre cómo intervenir con ellos. Además, la mayoría de los educadores del sistema de justicia juvenil en nuestro país carece de los instrumentos apropiados que les permitan una adecuada evaluación de los factores asociados a la conducta delictiva, fundamentalmente protocolos de predicción del riesgo de reincidencia, programas de intervención basados en modelos cognitivo-conductuales y destinados a modificar el pensamiento de los delincuentes, así como una metodología de intervención familiar basada en el modelo social-interaccional.”465 Estos estudios muestran como ciertos pilares que dan en buena medida sustento al sistema de menores infractores (posibilidad de evitar la reincidencia del menor, reeeducación y tratamiento en el seno familiar); no operan en la práctica por carencia de recursos humanos adecuadamente capacitados para ello. Y si a ello se agrega la escasa disponibilidad de recursos económicos que suelen padecer las instituciones jurídicas en general; puede verse como el carácter supuestamente educativo de las medidas en materia de menores infractores carece de eficacia no sólo por las intenciones punitivas de los legisladores, sino a su vez, por la imposibilidad material que la falta de recursos humanos y materiales produce. La posibilidad de individualizar la medida según cada menor, es una característica del esquema de menores infractores que debe reforzarse; pero ésta, debe atender no a criterios de peligrosidad tasada en base a la mera conducta delictiva o a la edad del menor, factores a los que la nueva ley, como señalamos, ha concedido importancia prioritaria. Es necesario otorgar capital trascedencia, a que esta diferenciación entre los menores se base en criterios científicos, acorde con las evaluaciones pertinentes de los especialistas; quienes atendiendo a las concepciones más avanzadas para el tratamiento de la delincuencia de menores, planeen los términos adecuados de la intervención; todo ello, en un marco de respeto a los derechos y garantías del menor. 465 GARRIDO GENOVÉS, Vicente, et. al. op. cit., p. 55. 226 Para ello, evidentemente, se requiere capacitar adecuadamente a los miembros del equipo técnico; quienes de inicio, debieran encontrarse obligados a contar con los conocimientos y preparación mínimos para su labor. Asimismo, resulta una exigencia capacitar a todos los funcionarios que se han de encargar de la atención de menores, tanto durante el procedimiento, como cuando se determine la aplicación de alguna medida o tratamiento. En este sentido, y según concluyen GARRIDO y otros, “es fundamental que todos aquellos profesionales que intervienen de una manera directa o indirecta con los menores a lo largo de todo el proceso penal, sean capaces de comprender la situación personal, social y familiar de cada menor, en cuanto se relaciona con su carrera delictiva, y extraer de ello objetivos que deriven en el conocimiento de métodos eficaces de intervención. También es necesario que los responsables técnicos del tratamiento de los jóvenes conozcan programas de actuación y líneas de trabajo que orienten la labor diaria de los profesionales, y que consigan mejorar los recursos existentes. Si no se emplean criterios de eficacia educativa, se emplearán sólo criterios estrictamente jurídicos a la hora de imponer las medidas socioeducativas, y de poco nos servirán para prevenir futuros comportamientos delictivos.”466 Las medidas han de establecerse y seguirse, atendiendo no sólo a criterios meramente jurídicos, o a construcciones arbitrarias como la peligrosidad; sino dando cabida a los elementos educativos, de tal suerte que toda medida, cuente con este contenido educativo estructurado, que cumpla con el fin último del Derecho de menores infractores. III.- LA LEGISLACIÓN MEXICANA De acuerdo con la legislación para menores infractores vigente en México, los sistemas de tratamiento debieran ser acordes a las características de los menores internos, atendiendo a su sexo, edad, grado de desadaptación social, naturaleza y gravedad de la infracción. Al respecto, afirma TOCAVEN lo siguiente: “Ahora bien, si tenemos un principio de legalidad adecuado -ajeno completamente al Derecho Penal- instalaciones apropiadas que se mantienen vivas constantemente; personal perfectamente seleccionado y capacitado, deberemos dar como siguiente paso, un sistema de trato y tratamiento que realmente ayude a estructurar la personalidad desviada o francamente antisocial del menor, sistema que provea la contemplación integral del momento cronológico del niño y del joven desde los 466 IBIDEM, p. 56. 227 terrenos biológicos, psicológico, social y cultural que contengan diversas fases que atiendan desde la recepción, perfectamente estructurada, hasta la reinserción social plena, pasando por la observación la clasificación por grupos, o toma de alternativas, según se recomiende por un organismo interdisciplinario.”467 De tal suerte, que la Unidad administrativa que se encargue de la prevención y tratamiento de menores, deberá contar con los centros de tratamiento interno que sean necesarios, para lograr la adecuada calificación y el tratamiento diferenciado de menores.468 Los casos principales se dan por infantes que han sido abandonados por sus familias, sobre quienes nos dice Roberto TOCAVEN: “Es muy frecuente que los abandonados morales desarrollen una personalidad neurótica y sobre todo una marcada inestabilidad de carácter. Recordemos que como características típicas de estos niños tenemos su comportamiento extravagante y agresivo, su gran impulsividad y tendencia a la crueldad, la fuga y el robo y asimismo, una gran dificultad para establecer contactos afectivos a la vez que una gran sed de afecto, junto con una falta de reacciones emocionales adecuadas, una carencia de sentimientos de culpa.”469 Asimismo, tenemos el caso de aquellos menores que durante su desarrollo han sufrido una alteración en la estructuración de sus estados emocionales, típicos durante la adolescencia. Sobre este respecto, se señala que “Esta situación anómala no corresponde a un estado fijo y definido como en el caso de los enfermos mentales, sino que aparece en el proceso evolutivo del desarrollo del individuo como una fase pasajera en su camino vital. Las características psicológicas del inadaptado se manifiestan con claridad y nitidez en su actuación social, éstas presentan una serie de peculiaridades entre las que destaca un desbordamiento de la agresividad que abarca desde la travesura jocosa e inocente hasta el homicidio, desde la grosería incómoda hasta el vandalismo, 467 TOCAVEN GARCÍA, Roberto. Elementos de la criminología infanto-juvenil. Ed. Porrúa, México, 1991, p. 150. 468 Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal Artículo 118 La unidad administrativa encargada de la prevención y tratamiento de menores deberá contar con establecimientos especiales para la aplicación de un tratamiento intensivo y prolongado respecto a los jóvenes que revelen alta inadaptación y pronóstico negativo. Las características fundamentales a considerar en estos casos, serán: I.- Gravedad de la infracción cometida; II.- Alta agresividad; III.- Elevada posibilidad de reincidencia; IV.- Alteraciones importantes del comportamiento previo a la comisión de la conducta infractora; V.- Falta de apoyo familiar; y VI.- Ambiente social criminógeno. 469 IBIDEM, p. 159. 228 pasando por todas las formas y fases evolutivas de la agresividad por las que ha pasado la humanidad en su evolución histórica.”470 Agrega el artículo 118, que las características fundamentales a considerar en los casos de jóvenes altamente inadaptados, serán: I.- Gravedad de la infracción cometida. II.- Alta agresividad. III.- Elevada posibilidad de reincidencia. IV.- Atenciones importantes del comportamiento previo a la comisión de la conducta infractora. V.- Falta de apoyo familiar. VI.- Ambiente social criminógeno. Es innegable la controversia generada por este precepto; de inicio, aún entre quienes defienden la existencia de este tipo de menores infractores de alta peligrosidad, y la necesidad de darles un tratamiento diferente; no hay consenso respecto a la utilización de un sólo criterio, pues son muchas las circunstancias que llegan a determinar la antisocialidad del menor. En contraparte, se afirma que el artículo 118 establece un “criterio individualizador para los jóvenes que, según su texto, requieren tratamiento intensivo y prolongado. Esta es una evidente regla de derecho penal de autor, contraria al principio de culpabilidad y especialmente a su adecuación a las circunstancias de vulnerabilidad social e interés superior de niños y adolescentes. El criterio de tratamiento intensivo y prolongado, se sustenta en un diagnóstico de alta desadaptación y pronóstico negativo.”471 Respecto a los seis supuestos que se establecen como características fundamentales a considerar en los casos de jóvenes altamente inadaptados, cabe mencionar lo siguiente:472 a. Gravedad de la infracción cometida. Según éste principio, ha de sustentarse la individualización en función de criterios de culpabilidad; sin embargo, la ley no prevé éstos últimos, como por ejemplo, la capacidad de niños y adolescentes de actuar conforme a lo que prohíben u ordenan las normas jurídico penales y la posibilidad concreta de actuar de acuerdo con dichas exigencias que se demuestren en juicio. b. Alta agresividad. Si este elemento se pretende establecer a partir de la observación postdelictual de la conducta del menor, es insostenible porque no 470 IBIDEM, p. 161. 471 El sistema mexicano de justicia penal para los menores y la doctrina de las Naciones Unidas para la protección integral del niño y la niña. Publicaciones de la CNDH, México, 1996, p. 36. 472 IBIDEM, pp. 36-39. 229 tiene relación con la conducta típica; si la tuvo, debió haberse evaluado en el estudio de la culpabilidad y, de establecerse que la agresividad es un fenómeno que no depende del control del encausado, ello debe considerarse como causa atenuante o tal vez excluyente de responsabilidad. La alta agresividad postdelictiva sólo puede ser materia de atención psicopedagógica y control disciplinario, pero no criterio rector de la individualización de la sanción en términos de tratamiento intensivo y prolongado. c. Elevada posibilidad de reincidencia. Este elemento es un típico componente de la evaluación de la peligrosidad y, consecuentemente, propio de un derecho penal antidemocrático, pues sirve de sustento a la imposición o agravación de penas sin que se haya concretado una conducta materia de reproche. Este elemento es la más clara violación al principio de nulla poena sine culpa y a la secuencia de principios en que se legitima éste, puesto que el elemento de la elevada posibilidad de reincidencia es declarado en un acto prejurídico que no está sujeto a ningún control de garantías. d. Alteraciones importantes del comportamiento previo a la comisión de la conducta infractora. Este es un elemento que debe de ser valorado por el juzgador en el momento de la individualización, sustentada en criterios de culpabilidad, de tal manera que si las alteraciones pudieron diluir la culpabilidad, se estaría en presencia de una excluyente de culpabilidad, y si las alteraciones no afectaron el curso de la conducta delictiva y no se vuelven a presentar, es obvio que no pudieron ser materia del juicio ni pueden serlo tampoco de la individualización administrativa de la medida. Para el caso de que estas alteraciones se presenten con posterioridad al delito, tendrán que ser materia de diagnóstico especializado y si es el caso, deberá de prevalecer el interés superior del niño y de su salud, así como los derechos al mejor tratamiento posible, lo que supone la terminación de la medida sancionatoria y la aplicación de la atención especializada que proceda. La atención especializada también deberá estar sujeta a control jurisdiccional, según lo establece el principio 18 de los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental, aprobados por la ONU el 17 de diciembre de 1991. Si las alteraciones importantes del comportamiento durante la comisión de la infracción son irrelevantes para la culpabilidad, éstas no deben ser materia de individualización ni judicial ni ejecutiva. e. Falta de apoyo familiar. Este elemento es un claro ejemplo de la categoría criminológica que un sistema de garantías debe superar, ya que establece una falsa relación entre estado de abandono y conducta infractora. Las consecuencias que se han seguido de esta relación son, por una parte, la creación de la categoría de menor infractor, que ha servido para criminalizar a niños y adolescentes de sectores marginados y, por otra, para justificar estancias prolongadas, puesto que, en un gran número de casos, la falta de apoyo familiar es en muchos casos estructural y permanente. De cualquier modo, este elemento 230 rebasa los criterios de culpabilidad y permite un acto arbitrario, dado que se dirige a justificar un internamiento prolongado por una causa ajena al menor. f. Ambiente social criminógeno. Este elemento, al igual que los anteriores, consigue anular toda consideración de culpabilidad y permite individualizar un encierro prolongado por causas que tienen mucho que ver con la falta de democracia en el país, además de que el concepto es ambiguo y se basa en una apreciación simplista que supone relaciones de causalidad entre conducta infractora y condiciones sociales de violencia. Es significativo notar que esta idea, propia del positivismo sociológico, considera a los supuestos componentes biológicos de la conducta delictiva como parte de los elementos sociológicos, pero no toma en cuenta los factores criminógenos que aporta la intervención punitiva del Estado, su corrupción, su violencia ilegítima y su conducción antidemocrática de las cuestiones públicas. Otro criterio desafortunado que contiene el artículo 118 y que fortalece la inseguridad jurídica de los niños, es la regla que les da carácter meramente enunciativo a las fracciones criticadas, con lo que los funcionarios de jurisdicción, y los encargados del diagnóstico del menor, podrán agregar discrecionalmente otros parámetros para determinar casos de tratamiento intensivo y prolongado. La mayoría de las legislaciones locales emitidas en México siguiendo el mandato constitucional de la reforma de 2005, se inclinan por suprimir la noción de peligrosidad al momento de establecer la sanción del menor, disponiendo de manera general que la responsabilidad, se fincará sobre la base del respeto irrestricto al principio de culpabilidad por el acto y no admitirá, bajo ninguna circunstancia, consideraciones acerca del autor del hecho imputado, su personalidad, vulnerabilidad biológica, temibilidad o peligrosidad. Se analizarán algunos ejemplos. A. Baja California. La Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Baja California, publicada en el Periódico Oficial No. 45, de fecha 27 de octubre de 2006, Tomo CXIII, Sección I, dispone en su artículo 30, fracción III, que es atribución del director del Centro de Diagnóstico para Adolescentes, “Mantener una estricta separación de los adolescentes internos, de conformidad a los criterios de sexo, edad, grado de peligrosidad, tipo de conducta ilícita, salud física y mental, protección contra influencias nocivas y situaciones diversas de riesgo”. Es atribución de la misma autoridad elaborar a cada interno, un Diagnóstico Integral de Personalidad, a efecto de ser remitido al Juez para Adolescentes para evaluar su condición particular. 231 De igual manera, según la fracción IV del artículo 33, es atribución de la autoridad denominada “Titular del Centro de Ejecución de Medidas”, “Mantener una estricta separación de los internos, primordialmente en atención a los criterios de sexo, edad y grado de peligrosidad”; atendiendo además a otros factores de diferenciación, como el tipo de conducta ilícita, salud física y mental, protección contra influencias nocivas y situaciones diversas de riesgo. Como se ve de los dos anteriores artículos, se considera de especial importancia mantener una adecuada separación entre los adolescentes según su grado de peligrosidad; no obstante, no se hacen señalamientos objetivos en la legislación comentada respecto a la manera de evaluar la peligrosidad, lo cual puede incurrir en violación de garantías a los menores. B. Campeche. La Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Campeche, expedida por Decreto Num. 337, P.O. 3643, publicado el 12 de Septiembre de 2006, dispone en su artículo 6, que la responsabilidad, de los sujetos de esta ley, se fincará sobre la base del respeto irrestricto al principio de culpabilidad por el acto y no admitirá, bajo ninguna circunstancia, consideraciones acerca del autor del hecho imputado, su personalidad, vulnerabilidad biológica, temibilidad o peligrosidad. C. Jalisco. La Ley de Justicia Integral para Adolescentes del Estado de Jalisco, publicada el 12 de septiembre de 2006, en el Periódico Oficial Sección III, determina en el artículo 14 que la responsabilidad de los adolescentes se fincará sobre la base del respeto irrestricto al principio de culpabilidad por el acto y atendiendo consideraciones acerca del autor del hecho imputado, su personalidad, vulnerabilidad, temibilidad o peligrosidad del hecho. D. Sinaloa. En la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Sinaloa, publicada en el Periódico Oficial No. 109 Segunda Sección del 11 de septiembre de 2006, se dispone, en términos del artículo 15, que la responsabilidad de los adolescentes se fincará sobre la base del respeto irrestricto al principio de culpabilidad por el acto, y no admitirá bajo ninguna circunstancia, consideraciones acerca del autor del hecho imputado, su personalidad, vulnerabilidad biológica, temibilidad o peligrosidad. E. Distrito Federal. 232 De igual forma, la Ley de Justicia para Adolescentes para el Distrito Federal, de 14 de noviembre de 2007, señala en el artículo 15 que la responsabilidad de los adolescentes se fincará sobre la base del respeto irrestricto al principio de culpabilidad por el acto y no admitirá bajo ninguna circunstancia consideraciones acerca de la personalidad, peligrosidad, ni de cualquier otra que se funde en circunstancias personales del autor de la conducta tipificada como delito. IV.- LA OPINIÓN PÚBLICA ANTE LA DELINCUENCIA JUVENIL Permanentemente, la sociedad en su conjunto ha mostrado una gran preocupación ante el fenómeno de la delincuencia juvenil, sobre todo, por la supuesta impunidad de que gozan los actores de la misma. Cada vez es más común, sobre todo en los países más industrializados, que menores se vean inmersos en crímenes graves y violentos; ante lo cual, se alzan voces exigiendo una reacción del Derecho Penal juvenil, a través de una política criminal represiva contra los menores involucrados en actos delictivos. Sin embargo, como hemos pretendido mostrar a lo largo de este trabajo, la solución no es de ninguna manera el incremento de las penalidades; las posturas a favor de un irreflexivo aumento en las sanciones, demuestran falta de conocimiento y una actitud poco científica hacia el problema, reaccionando sólo ante los síntomas, sin atender las causas de la delincuencia juvenil. En los últimos años, se ha visto el constante debate entre diferentes modelos, que a grandes rasgos, podemos ubicar entre dos extremos: por un lado, se siguen los instrumentos internacionales que pugnan por el respeto irrestricto a los derechos y garantías de los menores, y se llama a que la intervención de la autoridad cuando los menores cometen actos ilícitos, busque más que la mera pena, la resocialización del infante; y por el otro, cobra auge la cero tolerancia, política que siguiendo principalmente el modelo de los Estados Unidos, eleva la severidad de la reacción estatal, sin preocuparse por distinguir entre menores y adultos. Esta cero tolerancia es una respuesta a la incapacidad que han mostrado los sistemas de justicia juvenil para ofrecer una respuesta eficaz ante la delincuencia juvenil y su coincidencia con el cambio socio-cultural en las condiciones de vida de los jóvenes -incremento de pobreza, inmigración, dependencia social, inestabilidad familiar y fracaso escolar- parecen augurar más delincuencia. Así, vemos como “el siglo XXI comienza con un debate impulsado por la doctrina norteamericana (...) sobre la conveniencia de transformar -llegando, incluso, a planteamientos abolicionistas- el sistema de justicia juvenil. En Estados 233 Unidos, las últimas tendencias u orientaciones van encaminadas a utilizar medidas de mediación-reparación (diversion) para la delincuencia juvenil leve o de escasa gravedad (status offenders) y a la remisión de la delincuencia juvenil más grave al sistema de justicia penal de adultos. Desafortunadamente, en Europa, se han hecho eco de esta nueva “filosofía” países con una orientación tradicionalmente anglo-sajona como Inglaterra y Gales, los países escandinavos e incluso Holanda, manteniendo todavía los países de la Europa continental (Alemania, Francia, Italia o Portugal) una más arraigada tradición de educación, intervención mínima y sanciones alternativas a la privación de libertad. La situación española es preocupante, ya que, aunque la LORRPM se inscribe claramente en la línea del resto de países europeos, sus últimas reformas parecen tener más elementos en común con la filosofía de zero-tolerance (mayor control social y más represión) imperante en Estados Unidos e Inglaterra.”473 Estas ideas se han extendido a diversos países europeos y a Latinoamérica. Retomando los casos de México y España, podemos afirmar que en ambos países, si bien los estudiosos y especialistas, coinciden en la necesidad de adaptar el modelo garantista de protección del menor a las condiciones locales, marginándolo del derecho penal, aunque respetando todos sus derechos y garantías; los políticos y legisladores son proclives a caer en el error de impulsar reformas legales irreflexivas, buscando soluciones aparentemente radicales, aunque inservibles, cediendo sobre todo a la presión de los medios de comunicación masivos, que, actuando muchas veces en el amarillismo, difunden con mayor amplitud los hechos más violentos cometidos por los menores, exigiendo de las autoridades soluciones prontas y espectaculares. Por lo que hace al caso español, es interesante guiarnos en el estudio realizado por Carlos VÁZQUEZ GONZÁLEZ y María Dolores SERRANO TÁRRAGA, quienes analizan la repercusión de los medios de comunicación en la transformación sufrida en los últimos años por la política criminal española en materia de delincuencia juvenil. Según afirman, la opinión pública sobre la delincuencia está, en gran parte formada y mantenida por los medios de comunicación o, cuando menos influída en gran medida por ellos, pudiendo afirmarse que los medios de comunicación de masas contribuyen a configurar la imagen social de la delincuencia. Los medios de comunicación dedican, por lo general, más atención a los delitos más violentos y graves, llegando a ofrecer una sensación de que son habituales y frecuentes. El efecto de los medios de comunicación tal vez sea, en este ámbito, el de sobredimensionar la extensión de la delincuencia violenta; pues, los medios de comunicación no se limitan únicamente a recoger aquellos delitos más graves, violentos o “morbosos”, sino que simultáneamente prestan una atención especial a aquellos fallos o errores 473 VÁZQUEZ GONZÁLEZ, Carlos y SERRANO TÁRRAGA, María Dolores. “La opinión publica ante la delincuencia juvenil”. En Anuario de Justicia de Menores. Ed. Astigi, España, 2004, No. IV, p. 146. 234 más visibles del sistema de control formal del delito, como errores policiales, fugas de delincuentes, errores judiciales, sentencias incomprensibles por la sociedad (aunque estén ajustadas a derecho), corrupción policial o judicial, etc., aspectos que contribuyen a crear y a mantener la alarma social, creando, a su vez, una serie de tópicos que aumentan la desconfianza de la sociedad en la justicia y en los órganos encargados de combatir el crimen.474 Además, los medios de comunicación social, según la forma habitual de presentar la realidad de la delincuencia, contribuyen a desvirtuarla, creando estereotipos al reproducir las noticias sobre hechos delictivos; ello, afirman los investigadores, en el sentido de que la mayoría de los delitos no van a llevarse a cabo por personas que respondan a los estereotipos preestablecidos (gitanos, drogadictos, inmigrantes o jóvenes), sencillamente, por una razón meramente estadística, puesto que son grupos minoritarios.475 En el campo de los menores infractores, no puede descartarse la influencia que tienen los medios sobre la percepción colectiva del problema. Al ser algunos tipos de delincuencia juvenil actos llevados a cabo en grupo y con gran visibilidad, como el vandalismo, daños y destrucción del mobiliario urbano, violencia callejera, graffiti, etc.; se tiende a identificar de esta forma a la delincuencia juvenil, creándose sobre la misma una serie de estereotipos, aceptados por la sociedad y que no se corresponden fielmente con la realidad. Así, como es puntualmente señalado por los estudiosos en comento, los medios de comunicación favorecen, en sus representaciones de la delincuencia juvenil, la asociación de: la delincuencia juvenil y la violencia; el consumo de drogas y la delincuencia juvenil; marginalidad (gitanos, inmigrantes) y delincuencia juvenil; apariencia externa de la juventud (determinados tipos de ropa, pelo largo o llevar la cabeza afeitada, tatuajes, pendientes o piercings, pinchos o cadenas, etc.) y delincuencia juvenil; determinadas aficiones musicales (punk, heavy metal, hard rock, ska, hip hop, rap), audiovisuales (cine de terror, gore, determinados videojuegos), lúdicas (skate, graffiti, juegos de rol) o de ocio nocturno, se asocian también con comportamientos antisociales y delictivos de la juventud.476 A lo anterior, cabría agregar otros elementos como la pobreza y la marginalidad, que si bien es un factor de riesgo, no es de ninguna manera una condicionante de la delincuencia de menores, como tradicionalmente ha sido considerado por la opinión colectiva. La repetición de las historias delictivas por los medios de comunicación, en muchas ocasiones con la utilización de términos sensacionalistas o alarmistas, 474 Cfr. IBIDEM, pp. 147-163. 475 IDEM. 476 IDEM. 235 refuerza las opiniones populares sobre la violencia, las víctimas y los estereotipos delictivos, creando a su vez nuevos términos, de rápido calado social, para describir esta delincuencia juvenil urbana violenta, contribuyendo al miedo al delito, a la alarma social o al pánico moral en la población; terreno sumamente fértil para la proliferación de políticas como la mencionada cero tolerancia. Siguiendo el trabajo de Carlos VÁZQUEZ GONZÁLEZ y María Dolores SERRANO TÁRRAGA, aseveran que la consecuencia más grave de este tratamiento informativo se traduce en la creación de un estado de alarma social, la mayoría de las veces infundado, que transmite a la población una realidad de la criminalidad que, provocada por informaciones totalmente distorsionadas, crea la impresión de que, finalmente, debe hacerse algo. Y puede, a su vez, traer importantes consecuencias en otro sentido; como el aumento de la discriminación, la estigmatización, una auténtica “demonización” social de los jóvenes: disminuyen los niveles de tolerancia y flexibilidad, se tiende a ver en todo joven a un enemigo, a censurarlos porque van en grupo, porque se expresan, porque todos son automáticamente violentos y probables delincuentes.477 De especial interés son las consecuencias que esta inseguridad ciudadana o miedo al delito, y la alarma social, estimuladas por los medios de comunicación, provocan en la política criminal. Es innegable que la opinión pública sobre la delincuencia y la criminalidad es importante para el diseño de las diferentes políticas criminales, ya que influye en la orientación que el gobierno imprime a la lucha contra el delito o al tratamiento de los delincuentes. Cabe señalar, que si los ciudadanos suelen tener una opinión publica distorsionada o exagerada sobre la criminalidad y sobre las posibilidades personales de victimización, no es sólo por causa de los medios de comunicación que difunden percepciones “infladas” de la criminalidad, generando alarma social e la inseguridad ciudadana; sino que muchas veces, son los mismos políticos quienes, fomentan el miedo de un enemigo interno, el delito, para utilizarlo como uno de sus principales argumentos en las campañas electorales, prometiendo la aplicación, con el beneplácito de la sociedad, políticas criminales más punitivas o penalizadoras.478 Los ejemplos abundan, tanto en España como en México; en este último país, los participantes en los comicios presidenciales de julio del 2006, destacaron por sus constantes referencias a la necesidad de elevar la severidad del sistema penal y la cero tolerancia hacia la delincuencia en todas sus formas. Independientemente de que la fuente de la alarma social sean medios de comunicación amarillistas o los políticos demagogos, es innegable que la 477 IDEM. 478 IDEM. 236 percepción de la delincuencia por la ciudadanía tiene una influencia decisiva en las reformas legislativas. En el caso español, VÁZQUEZ GONZÁLEZ y SERRANO TÁRRAGA afirman que: “Si exceptuamos las dos reformas tendentes únicamente a suspender la aplicación de la Ley penal del menor a los jóvenes adultos de 18 a 21 años, de 2000 y 2002 (llevadas a cabo principalmente por motivos estructurales, al no disponer las Comunidades Autónomas de los medios materiales y económicos necesarios para garantizar el efectivo cumplimiento de las medidas a estos jóvenes), las otras dos grandes reformas han coincidido en el tiempo con varios hechos de delincuencia juvenil que tuvieron un gran eco en los medios de comunicación, creando así una gran alarma social.”479 A modo de ejemplo, hacen mención del “crimen de la catana”, en el que un joven de 16 años mató a sus padres y a su hermana, con síndrome de Down, el 1 de abril de 2000. La alarma social de este caso se debió no sólo a la gravedad del hecho (les asestó unos 70 golpes de catana, espada japonesa de samurai, mientras dormían en su casa de Murcia), sino también a que fue puesto en libertad tras concluir el plazo de 6 meses de medidas cautelares adoptadas por el tribunal a la espera de juicio (art. 28 LORRPM). Con la nueva LORRPM, J. R. fue condenado, el 1 de junio de 2001, a una medida de 12 años de internamiento en un centro terapéutico, más otros 2 años de libertad vigilada. El “crimen de San Fernando”, donde dos jóvenes, I. y R., de 16 y 17 años respectivamente, asesinaron el 26 de mayo de 2000 a una compañera de colegio de 16 años. La alarma social de este suceso, ampliamente comentado por los medios de comunicación, se debió también a la gravedad del hecho (las dos jóvenes declararon que cometieron el delito porque “querían hacerse famosas” y “saber que se sentía al matar a una persona”), al ensañamiento con la víctima y a su puesta en libertad al cumplirse el plazo legal de 6 meses de medidas cautelares, además de a la constante presencia en los medios de comunicación de los padres de la víctima. Fueron condenadas a 8 años de internamiento en régimen cerrado, revisables al cumplir la mitad de la medida, y a otros 5 años más de libertad vigilada. Ambos sucesos, producidos antes de la entrada en vigor de la Ley, difundieron en la conciencia colectiva de la sociedad, tras el tratamiento excesivo otorgado por los medios de comunicación, una sensación de impunidad frente a comportamientos delictivos graves cometidos por menores, lo que dio lugar a una actitud social de rechazo a la Ley y a su deseo de cambio por una ley más punitiva que endureciera el tratamiento a estos menores autores de delitos graves.480 Como consecuencia de esto, “la reforma no tardó en producirse, y, aprovechando el legislador una modificación del Código penal y de la LORRPM en relación con los delitos de terrorismo, procedió, un mes antes de que entrara en vigor, a su primera reforma por LO 7/2000, de 22 de diciembre, endureciendo 479 IDEM. 480 IDEM. 237 notablemente la duración de las medidas sancionadoras susceptibles de imponerse a los menores autores de delitos graves.”481 Respecto a esta reforma 7/2000, se ha afirmado que ésta: “Con la excusa de la lucha contra el terrorismo, modificó el régimen de medidas no solamente para los delitos de terrorismo, sino también para los delitos de asesinato, homicidio y agresión sexual, regulación que a partir de entonces se desarrollaba, a pesar de su sustantiva importancia, en una Disposición Adicional, agravando de forma insoslayable la determinación y los límites de las medidas, reflejando así finalidades exclusivamente punitivas pues imposibilitan la flexibilidad necesaria ante finalidades educativas e reintegradoras, en contra de la propia filosofía de la ley y de todos los convenios, tratados y recomendaciones internacionales sobre la justicia de menores.”482 Este criterio fue seguido y fortalecido posteriormente, con la LO 8/2006. El anterior, junto con otros ejemplos de la repercusión que algunos delitos tienen en los principales medios de comunicación, y su influencia en la política criminal; sirve a los investigadores para concluir que, como regla general, la solución del problema de la delincuencia propuesta por los políticos, tanto en España como fuera de ella, se basa en patrones de reacción tradicionales y demasiado simplistas: leyes más rigurosas, penas más drásticas y mayor presencia de la policía en la calle. El legislador español, en completo acuerdo con las tendencias político-criminales imperantes sobre todo en el derecho anglosajón, se propuso un Derecho penal juvenil más punitivo y represivo, para lo cual aprovechó la alarma social y el consiguiente aumento del miedo a la delincuencia juvenil y de la inseguridad ciudadana, creado por varios sucesos ampliamente recogidos y comentados por los medios de comunicación. Como es lógico, según apuntan, esta política es criticable, ya que la política criminal, en una materia de tanta importancia y trascendencia para nuestra sociedad como es la lucha contra la delincuencia juvenil, debe llevarse a cabo de forma más coherente y rigurosa, por la que una Ley, aprobada con un consenso mayoritario y bien recibida por los operadores jurídicos de este país, no se reforme por criterios oportunistas, electorales o meramente políticos, sino por criterios de efectividad y operatividad fundamentados en investigaciones empíricas serias y rigurosas, en la evaluación de programas y en las verdaderas ganas de resolver aquellos problemas legales más acuciantes, como la falta de medios humanos, materiales o económicos para su efectiva realización.483 481 IBIDEM, pp. 158-159. 482 Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores. 2ª ed., COLEX, Madrid, España, 2007, p. 42. 483 VÁZQUEZ GONZÁLEZ, Carlos y SERRANO TÁRRAGA, María Dolores. op. cit., p. 163. 238 Es de interés comentar, con respecto a la tendencia de endurecer la Ley del Menor, la opinión emitida a principios de 2006 en Madrid por el Grupo de Estudios de Política Criminal, formado por 180 jueces, fiscales y profesores de derecho penal; quienes cuestionan especialmente el endurecimiento de las medidas de privación de libertad y la posibilidad de que los menores delincuentes pasen a la cárcel a los 18 años. Este Grupo de Estudios, asegura que es falso que la delincuencia de menores haya aumentado en los últimas años; de acuerdo con datos del Ministerio del Interior se ha pasado de una tasa de detenciones de 13,56 menores por cada mil en 2000 a 13,06 en 2004. Al margen de las estadísticas, lo importante es retomar las ideas del informe emitido por este grupo en el sentido de que es necesario mantener la orientación educativa de la Ley del Menor y no abandonarla por el criterio de la mera represión. Es indispensable combatir las raíces del problema, no sus meros síntomas. IV.- REFLEXIONES FINALES SOBRE LAS PREVISIONES LEGALES DE LA PELIGROSIDAD DEL MENOR. De especial interés, es que la doctrina y los especialistas coincidan en afirmar que no existen criterios precisos para determinar la “peligrosidad criminal”, o la “antisocialidad” de los menores. Ni entre los investigadores ni entre los legisladores de los diferentes países existe consenso al respecto; por el contrario, la evaluación de la “peligrosidad criminal” del menor, suele realizarse con base en cuestiones ambiguas, meramente circunstanciales, aún en prejuicios, que lejos de contribuir a la identificación de las causas de la criminalidad infantil, y a definir el tratamiento más adecuado para su reinserción social, estigmatizan y etiquetan a los menores infractores, tal y como sucede con los delincuentes adultos, cuando caen en el ámbito del derecho penal. Aún quienes defienden la existencia de menores infractores de alta peligrosidad, y por ende la necesidad de darles un tratamiento diferente, no han formulado criterios objetivos al respecto, pues son muchas las circunstancias que llegan a determinar la antisocialidad del menor. Empero, tampoco se puede afirmar, en el extremo opuesto, que ante la imposibilidad de determinar objetivamente el nivel de “desadaptación” de cada menor, todos aquellos que han cometido una conducta infractora deben recibir el mismo trato o ser sometidos a las mismas medidas. Indudablemente, creemos que la graduación de las medidas y la planeación del tratamiento educativo para el menor, debe ser acorde a sus características; por ejemplo, el sexo, la edad, el grado de desadaptación social, la naturaleza y gravedad de la infracción. La conflictiva se presenta al intentar evaluar ese grado 239 de desadaptación social; a través del diagnóstico y la evaluación psicológica y biológica, procedimientos que muchas veces resultan poco objetivos y más aún, violatorios de garantías. Lamentablemente, en el caso de la legislación española, tras la LO 8/2006, la evaluación psicológica, que con todo y sus defectos, nos parece un factor de primer orden a considerar para la individualización de la medida aplicable; ha disminuido drásticamente su importancia, pues sin más, la edad y la gravedad de la conducta infractora se han asumido como los dos factores de mayor importancia para determinar la medida a aplicar, y para evaluar, con base exclusivamente en los hechos, sin atender a su personalidad, la peligrosidad del menor. Así, haciendo al margen la individualización del tratamiento y la rehabilitación según las condiciones intrínsecas del menor, éste es atendido tomando en consideración, sólo su edad, y la gravedad de la conducta que se le imputa. Según ésta regla, los infantes a quienes se acusa de una conducta típica como el homicidio, se consideran, per se, mucho más peligrosos que quienes han cometido robos o infracciones menores. Este ejercicio mental, de vincular al menor exclusivamente con la conducta que ha cometido, resulta pernicioso no sólo para el menor en sí, al hacerse a un lado sus condiciones peculiares, sino a su vez para la autoridad encargada de aplicar la medida respectiva, pues parcializa su visión de las cosas, y en última instancia para la sociedad en su conjunto, que tras la aplicación de un tratamiento resocializador inadecuado, es muy probable que vea al menor convertirse en delincuente profesional. Según el espíritu retributivo del derecho penal, dependiendo de la magnitud del daño que ha causado la conducta infractora a los bienes jurídicos que interesan al conglomerado social, será la magnitud de la respuesta de ésta, o cuando menos, el interés en que se atienda el conflicto por parte de la autoridad especial correspondiente. No obstante, insistimos, si el fin al movilizar el aparato estatal encargado de atender las conductas infractoras del menor no es la sanción por el hecho en sí misma, sino la resocialización del infractor, el punto de partida no debiera ser entonces la conducta delictiva por sí misma, como hecho aislado, sino entendida tan sólo como un síntoma, una consecuencia generada por varias causas y motivos que llevaron al menor a traspasar la línea de la legalidad, las cuales son las que realmente exigen atención. Siguiendo los trabajos y estudios sociológicos sobre las causas de la conducta delictiva en menores, puede verse que en ellos influyen un sinnúmero de factores; sin intención de restringir valor a las demás interpretaciones, resultan de especial interés las posturas que hablan de dos causas esenciales: 240 a) la marginación, es decir, cuando por sus condiciones desfavorables, el menor marginado no ha podido acceder a las pautas de socialización existentes en el sistema social donde se desenvuelve. b) el aprendizaje, cuando en su desarrollo el menor ha aprendido más actitudes antisociales, en comparación con las tendientes a obedecer la ley, sea por influencia directa de comportamientos delictivos, es decir, copiando a los adultos que le rodean; o por el aislamiento frente a los modelos normales no delictivos, lo cual nos lleva nuevamente a la marginación. Quisiera resaltar los postulados que afirman que la conducta delictiva es aprendida, al igual que el hombre aprende otras pautas de comportamiento. Este aprendizaje de las conductas delictivas, como proceso de asociación con aquellos sujetos que manifiestan un comportamiento antisocial, puede darse tanto en los grupos primarios donde el menor se desenvuelve, como la familia o el barrio; hasta por influencia de agentes totalmente externos a él pero cuyo poder de convencimiento es aún mayor, como los medios de comunicación. Además de estos, es viable considerar otros factores de riesgo, que no son de ninguna manera una condicionante de la delincuencia de menores, pero si suelen estar presentes en gran parte de los casos. El menor, sujeto a la influencia de los factores criminógenos, incursiona en el comportamiento infractor porque su estado de desarrollo personal y psicológico, ante la debilidad de las motivaciones que le influyen a actuar apegado a la ley, actúa delictivamente porque es el camino más atrayente o viable que tiene frente a sí. En tales circunstancias, su conducta delictiva es solamente contingente, y por tanto, no debiera ser el aspecto principal que se tome en consideración al momento de fijar su tratamiento. Junto con la gravedad de la infracción cometida, la legislación española utiliza un criterio biológico para tasar la peligrosidad del menor, atendiendo a la edad que éste tenga al momento de cometer el hecho delictivo. Al respecto, cabe señalar que si bien la edad es un factor importantísimo a tomar en cuenta para fijar la medida y el tratamiento resocializador a seguir con el menor, de ninguna manera puede asumirse como un criterio que define, per se, la peligrosidad criminal del menor; es erróneo determinar de manera automática, como lo hace la ley española, que un menor de diecisiete años es mucho más peligroso que uno de catorce, sólo por su edad. Entre otros rubros que suelen mencionarse como factores que inciden en la peligrosidad del menor, destacan la elevada posibilidad de reincidencia, la falta de apoyo familiar y el ambiente social criminógeno. Estos, como factores externos al menor, tampoco debieran ser concluyentes al momento de determinar su peligrosidad o no, porque, si en el contexto del menor (al encontrarse éste aún en desarrollo), cesan las influencias que le llevan a delinquir y son substituidas por opciones de crecimiento dentro de la ley, se logrará su resocialización; por tanto, 241 el que viva hasta el momento en una familia o un ambiente que motivan la criminalidad, lejos de ser factores para juzgar su peligrosidad, son circunstancias que deben llevar a otorgarle un tratamiento específico, por ejemplo, en un hogar substituto, bajo influencias positivas, donde con respeto y comprensión logre corregir su comportamiento desviado. Por lo que hace a la alta agresividad, ésta suele ser una respuesta natural de cualquier sujeto ante un ambiente hostil; si el menor contempla a los funcionarios públicos que le atienden no como figuras de autoridad, sino como quienes solo buscan ayudarle, en un ambiente de respeto, el comportamiento agresivo no tendrá que imperar. Si el niño se muestra agresivo, y por tal razón se le juzga altamente peligroso y se le trata como tal, lejos de disminuir su respuesta violenta, la autoridad estará generando su intensificación. De tal suerte, que es nuestra convicción afirmar que los criterios de alta peligrosidad criminal del menor, lejos de ser benéficos, son figuras retrógradas dentro del derecho de menores infractores, que obedecen a concepciones superadas sobre las causas y la manera más adecuada de combatir el fenómeno delictivo. El que en las legislaciones se sigan manteniendo criterios circunstanciales, o ajenos al menor para definir si éste es peligroso o no, sólo favorecen la criminalización de éste, alejándolo de toda posibilidad de reeducación. De ninguna manera pretendemos afirmar que todos los menores deban ser tratados de la misma forma; nuestra idea gira en torno a que la medida y el tratamiento en el derecho de menores no deben guiarse solamente por la alarma social que genera el hecho delictivo, la cual, intensificada muchas veces por el amarillismo de los medios y la falta de eficacia de las medidas preventivas, hace que el interés se ponga solamente en el carácter punitivo de la medida, es decir, sólo se busca castigar al menor culpable de hechos protervos, olvidando su interés superior, y el principio de derecho de menores de buscar ante todo su reeducación. La gravedad de su conducta delictiva, de ninguna manera debe justificar la aplicación de políticas de “mano dura”, de “cero tolerancia”. Siguiendo los criterios sociológicos planteados, más que atenerse exclusivamente a la conducta delictiva, es decir, al síntoma más visible del problema, la autoridad debe evaluar al menor buscando las causas de su comportamiento: su estado marginal, a qué se debe su actuar delictuoso, si hay influencias negativas en su ambiente, etc., para saber cual es el punto en el que la intervención debe darse, buscando obtener los mejores resultados, y no solamente, insistimos, castigar al menor responsable. Es por ello, que la materia de menores infractores no puede concebirse en forma alguna como un campo exclusivamente jurídico, de naturaleza meramente abstracta; sino por lo contrario, como un ámbito multidisciplinario, en el que los especialistas en psicología, pedagogía, y demás ramas del conocimiento actúen para comprender las causas 242 del comportamiento del menor, siendo el derecho, el marco general que establezca las pautas de su intervención. Aunado a lo anterior, a nuestro juicio, creemos que los criterios de “alta peligrosidad criminal” de los menores infractores, obedecen a la tendencia de mediatizar el problema delictivo, exagerando sus consecuencias como una manera de obtener beneficios, sea económicos tratándose de los medios, o políticos en el caso de los grupos gubernamentales. Es decir, debe quedar muy en claro que los menores infractores son de inicio seres humanos, que por una u otra circunstancia han realizado conductas delictivas, y que dado su corto estado de desarrollo intelectual y de integración de su personalidad, tienen la ventaja de que con la intervención respetuosa y adecuada puede corregirse su comportamiento ilícito. A nuestro juicio, las concepciones que criminalizan al menor infractor, o peor aún, incluso lo demonizan, son ajenas totalmente a un criterio científico, según el cual, el menor, como todo ser humano, ha aprendido ciertas conductas, consideradas ilícitas, pero igualmente puede aprender otras nuevas, esta vez lícitas. Es decir, la ignorancia que suele fomentarse entre la sociedad, no sólo por los medios, sino por las mismas autoridades, se fundamenta en estereotipos delictivos sensacionalistas o alarmistas, que crean un miedo muchas veces irracional en el delito, que genera discriminación, estigmatización, una auténtica “demonización” social de los jóvenes que incurren en conductas antisociales. Y por desgracia, es este inducido estado de “pánico” social, el que crea consenso en la opinión pública sobre la manera en que debiera tratarse el problema de la criminalidad, infantil o no, la cual, tiene una influencia decisiva en las reformas legislativas y en la política criminal del Estado. Así, los entes gubernamentales prefieren dar “pan y circo al pueblo”, con reformas y acciones espectaculares contra el fenómeno delictivo (que por supuesto, obtienen lugares preponderantes en el espacio mediático), en lugar de atender adecuadamente el problema; empero, no es nuestra intención polemizar al respecto. Volviendo al criterio científico, concluimos brevemente, retomando la tesis principal de nuestro trabajo en general: siendo el sustento teleológico del derecho de menores infractores la reintegración de éste a la normalidad social, la aplicación de medidas tendientes a calificar o establecer su peligrosidad criminal, responden a un interés completamente opuesto, que fomenta el surgimiento de prejuicios y estereotipos espectaculares que no concuerdan con el estado real del menor infractor, quien es un ser humano que ha errado, pero cuyo comportamiento está aún a tiempo de reencausarse. 243 Por ende, deben retirarse estos criterios de las legislaciones, de tal suerte que si bien no se brinde un trato igual a los menores, éste se fundamente en las condiciones particulares que le llevaron a delinquir, y no en las características de su conducta. El que se fundamente un trato más severo en virtud de una conducta considerada grave, atendiendo solamente al principio retributivo y de proporcionalidad entre la pena y el delito, característico del derecho penal, deja de lado la posibilidad de resocializar al menor, y lo devuelve, tácitamente, al campo del derecho penal, aunque las palabras digan lo contrario. CAPÍTULO V INIMPUTABILIDAD, CULPABILIDAD, ANTIJURIDICIDAD Y ASPECTO PSICOLÓGICO DE LOS MENORES I.- INIMPUTABILIDAD Difícil es todavía afirmar lo que debe entenderse por “menor infractor”. Jurídicamente, el menor carece de capacidad de ejercicio; misma que adquirirá, según las legislaciones tanto española como mexicana, a los 18 años, convirtiéndose asimismo en imputable, y por tanto, en agente de la comisión de ilícitos. Es por ello que hasta antes de adquirir la mayoría de edad, la doctrina moderna coincide en señalar que el menor no puede considerarse como sujeto activo de un delito; así, aunque su conducta se adecue a alguno de los tipos señalados en la legislación sustantiva, no está justificada la intervención del aparato punitivo estatal en su contra. Se afirma entonces, que el menor de edad, por su condición, queda fuera del derecho penal. Su conducta (cuyo carácter ilícito no es afectado por su minoría de edad), motiva la movilización de instrumentos jurídicos muy distintos de los aplicados a los delincuentes adultos, los cuales forman parte del llamado Derecho de menores. La diversidad de denominaciones deriva de las diferentes perspectivas existentes respecto del asunto que nos ocupa. “Delincuencia juvenil, por un lado; inconducta, desviación, inadaptación, parasociabilidad, marginación, rebeldía por el otro, constituyen verdaderos agrupamientos de componentes de los sectores que se disputan la primacía en este aspecto de la problemática minoril.”484 Junto con ellas, “para el análisis del fenómeno de la infracción de menores se propone también la categoría de comportamiento desviado que permite criminológicamente distinguir entre el individuo que comete un acto desviado y el individuo en desviación permanente. La desviación depende tanto de la realización de un cierto comportamiento como de la existencia de una norma y por lo mismo la desviación puede ser creada o anulada por el cambio de normas. El paso de individuo que realiza una conducta desviada a individuo etiquetado como desviado 484 D’ANTONIO, Hugo Daniel. El menor ante el delito. Ed. Astrea, Argentina, 1992, p. 17. 245 o delincuente, depende de las características del acto que ha infringido las normas y de las características del individuo que ha realizado el acto. En relación con el acto hay menor reacción social por ausencia de la víctima, acuerdo entre la víctima y el ofensor, desconocimiento público del acto, escasa indignación de la comunidad. En relación con el individuo infractor se sabe que algunas variables como la edad, el sexo, la raza, el estado económico y el estatus social pueden influir sobre la posibilidad de que una persona se convierta en un elemento conocido por la policía y los tribunales.”485 Quienes rechazaban la posibilidad de excluir al menor del ámbito positivo penal, manteniendo la idea de la importancia de la sanción (postura hoy en día casi abandonada por los tratadistas serios), sostienen que “quienes pretenden el éxodo del menor del derecho penal, han confundido política con derecho y expresan que la delincuencia de menores es un tipo especial de delincuencia, sólo diferenciada por la calidad de sus autores.”486 En consecuencia, amplían el campo de “la imputabilidad infanto-adolescente [dando a] la conducta minoril desviada de naturaleza delictiva una respuesta de índole sancionatoria.”487 En contraparte, las tendencias progresistas defienden que “existe un conjunto normativo diverso, diferenciado del derecho penal común, con caracteres de independencia y autonomía, el cual compondría no un ordenamiento exclusivamente jurídico sino comprensivo de aspectos psicológicos, sociológicos y pedagógicos.”488 Establece D’ANTONIO que “las peculiaridades del sujeto del derecho de menores -como ser el desarrollo bio-psicosocial y, por consiguiente, necesario de protección- determinan totalmente la inaplicabilidad de los elementos e instituciones jurídicas vigentes en el derecho penal.”489 Y agrega que “la condición básica de incapacidad en que se encuentran los menores de edad constituye una manifestación liminar y trascendente de la protección jurídica a la que son acreedores en razón de su insuficiente desarrollo psíquico y físico.”490 Se afirma que, “como corolario de lo expuesto, nace una rama específica en el mundo jurídico que, asentada en la especificidad y peculiaridad del sujeto, contiene normas signadas por su finalidad tuitiva. Su origen se encuentra, 485 CARRILLO PRIETO, Ignacio y CONSTANTE, Alberto. El menor infractor. Retrato de un olvido. Dirección General de Prevención y Tratamiento de Menores de la Secretaría de Gobernación, México, 2000, p. 9. 486 D’ANTONIO, Hugo Daniel. op. cit., p. 18. 487 IDEM. 488 SABATER TOMAS, Antonio. Los delincuentes jóvenes. Editorial Hispano Europea, Barcelona, España, 1967, p. 55. 489 D’ANTONIO, Hugo Daniel. op. cit., p. 2. 490 IBIDEM, p. 8. 246 precisamente, en la necesidad de distinguir al menor en la esfera de lo delictivo penal.”491 En este mismo sentido, se ve que “el fenómeno de la criminalidad juvenil, si bien pueda explorarse desde múltiples perspectivas, adquiere su contorno plenario sólo en la medida en que las perspectivas sociológicas y psicológicas se integren con una consideración de los problemas jurídicos insertados en el fenómeno delincuencial, resultando de dicho ensamble que sociología jurídica, criminal y criminología son sinónimos.”492 El menor de edad, por su inmadurez mental, es considerado como inimputable. Lo que este término significa es motivo de severas controversias, pero a grandes rasgos puede definirse como la ausencia de capacidad para querer y entender lo negativo del delito. “El menor normalmente es incapaz debido a su edad, que implica falta de experiencia, insuficiente desarrollo de su inteligencia, conocimientos elementales y predominio de las emociones en sus actos, además de su desinterés permanente en todo lo relativo a antecedentes y consecuentes de sus propios actos, de personas a quienes trata y de situaciones que atraviesa. A esta incapacidad, que el Derecho reconoce, se agrega la de sus condiciones físicas o psíquicas, lo que implica doble incapacidad. Igualmente, cuando comete algún error de conducta o intervienen las autoridades, la aplicación del internado, que suele ser común, implica doble o triple incapacidad: la de su minoridad, la de su padecimiento, y la limitación de su movimiento en la vida social.”493 La misma incapacidad del menor es señalada en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. En el artículo 40, inciso 3º, se establece que “los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: a) el establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales”. Podemos ver cómo la edad es un factor de gran importancia en el ámbito del Derecho Penal; se dice que el hombre puede ser considerado responsable de sus actos, cuando es capaz de distinguir el bien del mal, y como la edad penal imprime carácter al desenvolvimiento no sólo físico, sino intelectual y moral del individuo, de ahí su significación en el campo del Derecho Penal. 491 SABATER TOMAS, Antonio. op. cit., p. 3. 492 DAVID, Pedro R. Sociología Criminal Juvenil. 5ª ed., Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1979, p. 37. 493 SOLÍS QUIROGA, Héctor. Justicia de menores. 2a ed., Ed. Porrúa, México, 1986. p.10. 247 Sobre este punto, el penalista mexicano Eduardo LÓPEZ BETANCOURT con precisión afirma: “Las disposiciones contenidas en los textos legales penales como los Códigos sólo se aplican a los mayores de 18 años. Los menores de edad están sujetos a reglas distintas, por ello cuando un menor de edad comete un ilícito se le somete a un sistema exclusivo para jóvenes infractores.”494 La minoría de edad penal, se entiende como “una constante histórica en la legislación penal española del criterio de determinación de un límite de minoría de edad, que se fija en efectos penales con autonomía respecto de otros sectores del ordenamiento jurídico.”495 La práctica legislativa española se ha caracterizado por no considerar al menor como inimputable, al menos en el sentido que el criterio doctrinal da a éste concepto. Así, “interpretar la inimputabilidad desde la teoría psicológica de la culpabilidad supone, primero, considerar al menor, incapaz para entender y querer, no en su propia condición y circunstancias de persona íntegra, con plenos derechos, sino como ser en formación, sin llegar a ser persona y sujeto de derecho, en un estado de imperfección, como carente de normalidad, lo que (...) establece una situación que permite un tratamiento diferenciado que ha justificado la negación de las garantías constitucionales que amparan a todos, en contra de la dignidad de la persona y del principio de igualdad, consagrados hoy en la Constitución de 1978. En segundo lugar interpretar la inimputabilidad desde la teoría psicológica de la culpabilidad supondría que cuando un menor de edad cometa un hecho tipificado por la Ley penal y se le llama inimputable, le ampara la irresponsabilidad total, y el estado no está legitimado para realizar ningún tipo de intervención coactiva sobre dicho menor. Pero el mandato legislativo ha sido otro (...) de ahí que sea más acorde con nuestro derecho positivo vigente la interpretación que hace la doctrina desde la Teoría normativa de la culpabilidad, es decir, basando ésta en la reprochabilidad, en la posibilidad de actuar de manera distinta y, consecuentemente, en la imposición por el Estado de una sanción o una responsabilidad distinta, la establecida en la legislación tutelar.”496 En este sentido, refiriéndose a la imputabilidad de los menores en el régimen de la legislación española, se ha hablado inclusive de semi-imputabilidad de los mismos. Así, se señala que: “en nuestra opinión, puede afirmarse que la 494 LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo. Manual de Derecho Positivo Mexicano. 4ª edición, Ed. Trillas, México, 1998, p 160. 495 Enciclopedia Jurídica básica, Editorial Civitas, Madrid, España, 1995, vol. III, p. 4270. 496 Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores. 2ª ed., COLEX, Madrid, España, 2007, p. 38. 248 LORPM va dirigida a personas con capacidad de culpabilidad, si bien con una capacidad de culpabilidad disminuida, configurándolos como semiimputables.”497 Hablar de la edad penal, es remitirse antes que nada a dar dos conceptos de orden genérico, que ayudarán a explicar este tema y su importancia dentro del ámbito de aplicación de sanciones, ya sean administrativas, pecuinarias, de prisión, etc. Hemos de aludir a la delimitación de los básicos conceptos de imputabilidad e inimputabilidad. Para que pueda ser culpable un sujeto, se exige con prioridad que sea imputable, es decir, que en la realización de su conducta típica intervienen el conocimiento y la voluntad de cometer un acto ilícito descrito por la ley penal. Para que el individuo conozca la ilicitud de su acto y quiera realizarlo, debe tener capacidad de entender y de querer. La imputabilidad es la capacidad de obrar, de realizar actos referidos al Derecho punitivo, que traigan consigo las consecuencias penales de la infracción. En pocas palabras, podemos definir la imputabilidad como la capacidad de entender y de querer, en el campo del Derecho Penal. La inimputabilidad es la incapacidad de querer y de entender, constituye el aspecto negativo de la imputabilidad. Las causas de la inimputabilidad son todas aquellas capaces de anular o neutralizar, ya sea el desarrollo o la salud de la mente, en cuyo caso el sujeto carece de aptitud psicológica para la defectuosidad. Imputable es “quien reúne aquellas características biológicas y psíquicas que, según el Derecho vigente, le hacen capaz de ser responsable de sus actos. Por el contrario, inimputable es aquella persona que carece de las facultades biológicas y psíquicas necesarias para ser motivado racionalmente por las normas penales y, en consecuencia, no es culpable, en sentido jurídico-penal, de sus actos delictivos.”498 El Diccionario Jurídico Mexicano define a la imputabilidad como: “La capacidad, condicionada por la madurez y salud mentales, de comprender el carácter antijurídico de la propia acción u omisión y de determinarse de acuerdo a esa comprensión.”499 Asimismo, Luis JIMÉNEZ DE ASÚA expone que: “La imputabilidad criminal no es cosa distinta de la imputabilidad moral, sino esta misma aplicada en concreto al autor de un delito y puede definirse, con el padre Jerónimo MONTES, como el 497 DE URBANO CASTRILLO, Eduardo y DE LA ROSA CORTINA, José Miguel. Comentarios a la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor, Aranzadi Editorial, Navarra, España, 2001, p. 56. 498 Enciclopedia Jurídica básica. op. cit., vol. II, p. 1871. 499 Diccionario Jurídico Mexicano. Ed. Porrúa, México, 1985, Tomo V, p. 51. 249 conjunto de condiciones necesarias para que el hecho punible pueda y deba ser atribuido a quien voluntariamente lo ejecutó, como a su causa eficiente y libre.”500 Llamaremos “edad penal” a la edad en que un sujeto se encuentra en condiciones absolutas de imputabilidad (biológicamente), lo cual lo hace responsable de enfrentar un proceso guiado por los diferentes Códigos Penales. Así, un menor infractor, es “todo menor o joven al que se le ha impugnado la comisión de un delito o se le ha considerado culpable de la comisión de un delito.”501 El término de delincuencia juvenil, surgió en Inglaterra en el año de 1815, por el caso de cinco niños condenados a muerte. Para explicar lo que significa este término, cabe mencionar lo que escribe RODRÍGUEZ MANZANERA: “a) La delincuencia juvenil debe definirse de acuerdo con lo que se considera como delito por el derecho penal vigente del país en cuestión. Es decir, delincuente juvenil sería aquel que cometiera las conductas tipificadas en las leyes penales. “b) El término “delincuencia juvenil” debe abarcar tanto las infracciones a la ley penal, como cierto tipo de conductas parasociales que, aunque no constituyen una conducta tipificada por la ley penal, son consideradas como antisociales y, por lo tanto, indeseables. El término “delincuencia juvenil” escapa, por lo tanto, a los límites estrictamente jurídicos. “c) La interpretación que debe darse al término “delincuencia juvenil” debe ser lo más extensa posible y abarcar no solamente a los menores que hayan violado la ley penal, sino también a aquellos que cometan otro tipo de conductas antisociales y, además, a todos aquellos menores que necesiten cuidado y protección, como podría ser el caso de abandonados, huérfanos, menores en extrema miseria, etc. Es decir, que el término “delincuencia juvenil”, debe aplicarse a todo menor desviado, en vías de desviación, o en peligro de desviarse.”502 Nos dice BERISTÁIN que “la noción de delito juvenil adquiere nuevas facetas. Aparece como resultado de una relación dialéctica entre la acción del joven influido por la estructura por una parte, y la etiquetación de los controles sociales por otra. Lógicamente, cuanto menor sea la edad del individuo, menor será su actividad delictiva; en cambio mayor su pasividad de etiquetación.”503 500 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito. 3ª edición, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, Aregentina, 1990, p. 326. 501 TAMÉS PEÑA, Beatriz. Los Derechos del niño, Un Compendio de Instrumentos Internacionales. Editado por la Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 1995, p. 135. 502 RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis. Criminalidad de Menores. Ed. Porrúa, México, 1987, p. 343. 503 BERISTÁIN, Antonio. “La delincuencia e inadaptación juvenil ante algunos criminólogos críticos y algunos moralistas postconciliares”. Revista Interamericana de Sociología, México, año VI, vol. V, no. 18., 1976, p. 79. 250 Insistiendo en esta tesitura, la condición del menor como inimputable impide la existencia del delito, siendo que según las tendencias en la teoría del delito, la imputabilidad opera como elemento del delito, y al no presentarte ésta no se integra el ilícito; o bien, para CASTELLANOS TENA, como presupuesto de la culpabilidad, y nadie puede ser culpable, si carece de la capacidad necesaria para determinar la negatividad de sus actos, no importando la gravedad de éstos. En este sentido, afirma SOLÍS QUIROGA que “los elementos de la definición más aceptada en la actualidad respecto del delito, no se reúnen en relación con el hecho cometido por un menor de edad y que, ciertamente, es un acto humano, típico y antijurídico, pero que no es culpable, ya que sólo si es capaz en derecho puede serlo, y todas las ramas del derecho reconocen la incapacidad jurídica de los menores.”504 Así, para NÚÑEZ, la condición de imputable resulta de la capacidad de actuar culpablemente; para JIMÉNEZ DE ASÚA, la imputabilidad no es un elemento o característica de la culpabilidad, sino que asume el papel de presupuesto de ella, y lo es precisamente por tratarse de un problema de capacidad. Afirma VON HIPPEL, que si falta la imputabilidad, falta la culpabilidad, y aquélla exige la conciencia, la salud intelectual y la madurez de juicio, aspectos todos que atañen a la capacidad. Para ZAFFARONI, la imputabilidad consiste en la capacidad psíquica de la culpabilidad, delimitada como una de las cuatro capacidades constitutivas de lo que se denomina “capacidad psíquica del delito.”505 Según señala JIMÉNEZ DE ASÚA, “imputar un hecho a un individuo es atribuírselo para hacerle sufrir las consecuencias; es decir, para hacerle responsable de él, puesto que tal hecho es culpable.”506 Agrega ZAFFARONI que “la capacidad psíquica que se requiere para poder imputarle a un sujeto un reproche de injusto es la necesaria para que le haya sido posible comprender la naturaleza de injusto de lo que hacía y le haya podido permitir adecuar su conducta conforme a esa comprensión de la antijuridicidad. Quien tiene muy limitada o anulada la posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta no puede ser reprochado por la misma.”507 Dado que “la pena se muestra a modo de individualización gravosa irremediable para quien afronte las consecuencias legalmente previstas, vulnerando la prevención y que tales elementos esenciales de la sanción penal sirven, precisamente, para destacar la ineficacia o improcedencia de su vigencia en el ámbito de la minoridad.”508 504 SOLÍS QUIROGA, Héctor. op. cit., p.10. 505 IDEM. 506 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. op. cit., p. 325. 507 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal. Parte general. Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1994, p. 565. 508 D’ANTONIO, Hugo Daniel. op. cit., p. 1. 251 No siendo aplicable al caso del menor, la noción de la “pena”, como consecuencia del acto ilícito, por no poderse acreditar su conducta antijurídica como delito, surge la necesidad de someterles a un régimen especial de atención, el cual debe buscar protegerlos, tutelarlos, ya sea hayan cometido hechos tipificados en la ley como delitos, o meras infracciones a los reglamentos, e inclusive, si su conducta se restringe a su ámbito personal, con acciones como huir de su casa, consumir alcohol o sustancias ilegales, desertar de la escuela, etc. Surge aquí una severa controversia, sobre los límites de la acción tutelar del Estado para con los menores, habiendo quienes, a semejanza de lo establecido en el derecho penal, la limitan para aquellos menores que cometen conductas asociadas con figuras del código penal; o bien, quienes la extienden para todos los ámbitos de riesgo, o de peligro en que pueda encontrarse el menor, en condición de asocial. De lo anterior emerge un nuevo concepto, “menor de conducta irregular”, siendo aquel cuyo comportamiento no se adecua a las normas de convivencia del entorno en que se desarrolla. Esta actitud, ha sido calificada también por los estudiosos como desadaptación social, aunque este término resulta un tanto ambiguo, por incluir toda situación en que un menor mantiene un conflicto permanente con su entorno, o consigo mismo. Según la opinión de algunos psiquiatras, una persona normal “puede adaptarse espontáneamente a su medio social”, entendiendo adaptación como “no nocividad y la posibilidad de subvenir a sus necesidades”; por ende, el menor inadaptado es aquel que “está en permanente dificultad con respecto a las exigencias propias de su edad y de su medio.”509 De tal suerte que, mientras algunos tratadistas limitan el campo de aplicación de este ‘derecho de menores’, como CAVALLIERI, que lo circunscribe al ámbito de los menores en situación irregular, BLUSKE DE AYALA, quien abarca sólo a los menores en estado de abandono o peligro, o CÓRDOBA, que sostiene la “tesis intermedia de la situación irregular”; otros como SAJÓN, ZANNONI, BAVIERA, D’ANTONIO, opinan la necesidad de extender el horizonte del derecho de menores respecto de toda relación jurídica que lo tenga como sujeto, definiéndolo como “la rama del derecho que, tomando en consideración la calidad del sujeto en razón de su especificidad, regula las relaciones jurídicas e instituciones referidas al menor de edad.”510 Específicamente, D’ANTONIO establece que en este “derecho de menores, las posibilidades de aplicación de medidas tutelares y reeducativas, incluidas las que muestran aspectos de reproche, responderán al régimen establecido como 509 HEUYER, Georges. Introducción a la psiquiatría infantil. Ed. Planeta, Barcelona, España, 1976, p. 10. 510 D’ANTONIO, Hugo Daniel. op. cit., p. 3. 252 excepción a la natural incapacidad del menor y a lo que mejor resulte para su protección integral”.511 Agrega que “en el ámbito de la conducta desviada minoril [corresponde] referirse a la incapacidad genérica del menor como elemento protectorio que produce sus efectos en tales situaciones para oportunamente, y en su caso, aplicar el tratamiento adecuado en función de la problemática que presente el supuesto, insistiendo en que la incapacidad trasciende la órbita de las relaciones civiles, y que siendo una institución del derecho de menores, se dirige al sujeto de él y lo comprende en sus distintas vinculaciones jurídicas.”512 Hoy en día, al haberse retomado el objeto de estudio (los menores infractores) desde otras disciplinas, se tienen múltiples opiniones respecto a su conducta infractora; principalmente, respecto los factores que en ella influyen. Los estudiosos suelen identificar numerosas causas de la precocidad de los menores y sus incursiones en la criminalidad. Autores como “ENGLISH y PEARSON han señalado ya las principales motivaciones encontradas en los menores infractores, entre las que señalan que la más frecuente es la falta de amor, producto de formas desviadas de agresión, sin importar el castigo posible, frente a la compensación afectiva lograda. Señalan además, las carencias profundamente sentidas, que dan lugar a mala conducta ocasional; la deficiencia mental, que nosotros ampliamos con otros aspectos de hipoevolución física, emocional y social; el sentimiento de culpa, en búsqueda inconsciente de castigo; el padecer neurosis; el padecer psicosis y la formación antisocial por influencia normal de la familia patológica.”513 Al respecto, se agrega que CENICEROS y GARRIDO “las agrupan del siguiente modo: factor familiar (medio social, hogares regulares e irregulares, divorcio, concubinato, origen ilegal, hijos numerosos, condiciones de habitación, factor económico, profesión de los padres, alcoholismo y medio familiar, estado físico y mental de la familia); factor extrafamiliar (urbanismo, malas compañías, literatura malsana, lujo y juego); factor económico (pobreza e ignorancia, aptitud social, trabajo prematuro) y factor personal (herencia morbosa, ascendencia neuropática y toxicoinfecciosa, alcoholismo, sífilis, transmisión de tendencias criminales, anormalidades de carácter, etc.).”514 Así las cosas, “en vista de tan complejas causas, que es preciso atacar juntas en las personas de los infractores menores, modernamente ya no se discute la 511 IBIDEM, p. 14. 512 IBIDEM, p. 10. 513 SOLÍS QUIROGA, Héctor. op. cit., p. 61. 514 Citado en CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl y CARRANCÁ Y RIVAS, Raúl. Derecho penal mexicano, parte general. Ed. Porrúa, México, 1995, p. 870. 253 completa eliminación de éstos de la ley penal, dedicándoseles tan sólo medidas correctivas y educadoras, en una palabra, medidas tutelares. El derecho penal ha desaparecido con respecto a los niños y a los jóvenes delincuentes, y ha pasado a convertirse en obra benéfica y humanitaria, en un capítulo, si se quiere, de la Pedagogía, de la Psiquiatría y del arte de buen gobierno, juntamente (DORADO MONTERO). Pedagogía correctiva es lo que se emplea con los menores infractores, no penas.” De esta forma, es “unánimemente sostenido que el menor no debe sufrir prisión preventiva ni hallarse recluido en los mismos establecimientos que los adultos, ni ser sometido a los procedimientos usuales para éstos, ni ser juzgado por jueces comunes (...) la coincidencia es total tratándose de las medidas que deben imponer: medidas meramente correctivas y educadoras.”515 Hay quienes aceptan estas tendencias, pero cuestionando ciertos puntos de orden principalmente jurídico. Luis RODRÍGUEZ MANZANERA, apoyándose en los comentarios del español RODRÍGUEZ DEVESA, expresa que la constante afirmación de que los menores han quedado fuera del derecho penal, sin ahondar en los problemas dogmáticos de la Legislación de menores, ha acarreado no sólo múltiples contradicciones, sino inclusive una “desprotección del menor, al no brindarle las garantías y la seguridad jurídica que se reservan para los adultos.”516 El mismo postulado de considerar al menor como inimputable, por su mera minoría de edad, es cuestionado por él; RODRÍGUEZ MANZANERA hace referencia en este sentido a la opinión de LÓPEZ REY, quien señala que “la tesis de un menor penalmente irresponsable por el hecho de serlo es tan ilógica, asocial y anticientífica, como la de estimar que todo adulto es responsable por serlo. Una y otra niegan el principio de individualización.” Asimismo, cita a ZAFFARONI, quien estipula que “la exclusión de pena [en el caso del menor] obedece a inimputabilidad, la que se presumiría juris et de jure. No obstante, creemos que esto no es correcto.”517 Concluye diciendo “que los menores pueden ser imputables o inimputables, según reúnan o no los requisitos de capacidad de comprensión del ilícito, y la facultad de adecuar su conducta a dicha comprensión.”518 Así, no puede negarse que, como ha señalado la Organización de las Naciones Unidas, “la determinación de una edad cronológica fija como punto a partir del cual se espera de todos los niños un sentido de responsabilidad adulta, incluso dentro de un marco cultural específico, es necesariamente una medida arbitraria, aunque quizá necesaria para que la estructura legal proteja a los niños 515 IBIDEM, p. 871. 516 RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis. op. cit., p. 318. 517 IBIDEM, p. 327. 518 IBIDEM, p. 328. 254 de menor edad de la plena aplicación de la ley penal y de las sanciones que conlleva.”519 Cabe agregar que no debe olvidarse que, ante todo, “el joven en todo caso es merecedor de un trato basado en los postulados de la tolerancia; tiene derecho a no ser maltratado ni humillado y de ser exaltado como sujeto digno de respeto en su expresión y en sus convicciones, de tal manera que tratándose de un menor se reconozca que los funcionarios encargados del sistema de justicia de niños son garantes en el ejercicio de las responsabilidades que les corresponden de los derechos que asisten al niño en tanto persona humana vulnerable”. Así, “es un trato inhumano y contrario a la dignidad de los niños y adolescentes hacerlos caer en equívocos o en falsas apreciaciones de su situación, con la intención de obtener ventajas procesales, desconocer sus capacidades de voluntad, discernimiento e intelección de la realidad y de su sentido moral o cualquier otra intervención coactiva o impositiva que bajo razones de autoridad moral o científica desconozca alguna de las manifestaciones de la condición humana de niños y adolescentes.”520 Consideramos sumamente representativo, previo al análisis de la actual situación de los menores y del sistema jurídico que les es aplicable, citar algunos principios orientadores, que pueden servir de base para el estudio y la comprensión de la amplia problemática que abordamos; publicados, a manera de conclusiones del Coloquio multidisciplinario sobre menores, diagnóstico y propuestas, en la memoria del mismo difundida por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.521 519 ONU, VI Congreso. A/Cons. 87/5. 1980, p. 24. 520 El sistema mexicano de justicia penal para los menores y la doctrina de las Naciones Unidas para la protección integral del niño y la niña. Publicaciones de la CNDH, México, 1996, p. 25. 521 1. Los problemas de conducta de menores tienen origen diverso. Destaca la influencia del medio ambiente y de los problemas sociales, frecuentemente agravados por desórdenes económicos que alteran bruscamente los niveles de armonía familiar. 2. Es aconsejable poner énfasis en un concepto amplio de seguridad que atienda a los principios éticos, sociales, económicos y culturales. 3. El Estado debe implementar acciones para mejorar la salud y la educación de los menores de 18 años. La solución preventiva y correctiva a conductas antisociales no radica, ni debe intentarse, en la aplicación de sistemas represivos o punitivos. 4. Las consecuencias de las conductas antisociales de los menores pueden ser tan graves como las de los adultos. Esto no justifica su marginalidad del orden que impone un estado de derecho y que necesariamente ha de considerar los procesos conductuales de los menores y su eventual posibilidad de realizar juicios erróneos por su propio estado de inmadurez. 5. El menor detenido no debe ser un preso; debe considerarse un educando. El sistema constitucional tutelar de los derechos de los menores debe atender su condición de persona en proceso de formación de su personalidad. 6. Es necesario replantear otros conceptos de justicia adecuados a los menores, en los que éstos sean considerados el objetivo mismo. 255 II.- CULPABILIDAD. Según comentamos en el apartado anterior, la imputabilidad se entiende en términos tradicionales como la capacidad de entender y actuar en el campo del Derecho penal522 Esa noción, acorde a la teoría del delito predominante, concibe a la imputabilidad como un presupuesto o un primer elemento de la culpabilidad; una vez determinado si el sujeto es capaz, procedería valorar si puede afirmársele como culpable de su acto. En materia de menores infractores, al considerarse, de inicio, que éstos son inimputables, el estudio de su culpabilidad o de los restantes elementos que la integran, según ese modelo tradicional de corte causalista, resultaría improcedente; no puede ser culpable, quien no se reputa con capacidad suficiente para actuar en el ámbito del derecho penal. No obstante, este planteamiento es algo diverso en las teorías contemporáneas del delito, dentro de las cuales, la imputabilidad y la culpabilidad reciben nuevos matices. En el esquema finalista del delito, la imputabilidad se asume ya no como presupuesto, sino como elemento de la culpabilidad, que viene integrada por elementos distintos a los que consideraban las tesis clásica o neoclásica. Así, la 7. Resulta urgente ampliar y enriquecer la noción que hoy en día se encuentra en vigor sobre la llamada justicia de menores y colmar las vergonzosas lagunas que la ley presenta en este renglón, como el de determinar la condición de los menores “en estado de riesgo”. 8. Se requiere una profunda humanización y dignificación del actual sistema para la retención de menores. 9. Es importante buscar alternativas sobre la edad para ser sujeto de la ley penal más allá de una reducción formalista de 18 a 16 años. 10. Conviene reflexionar sobre la federalización de la legislación en materia de menores infractores. La unificación de criterios permitirá un avance más en la impartición de justicia. 11. El régimen para menores infractores debe ser un régimen especial fundado en sanas y avanzadas acciones de política criminal general con un amplio sistema de garantías y derechos. 12. En todo caso, es deber social ofrecer soluciones maduras. Esta afirmación fundamenta la necesidad de abandonar el falso dilema entre una orientación tutelar y garantista (garantizadora) en materia de menores infractores, evitando la antinomia de ambas tendencias. 13. Debe advertirse que el verdadero dilema se localiza entre la orientación tutelar y la orientación penal en los quehaceres del Estado dirigidos a los menores infractores. La exclusión de los menores del sistema penal no significa desdeñar los intereses y la seguridad de la sociedad. Memoria del coloquio multidisciplinario sobre menores, diagnóstico y propuestas. UNAM-IIJ. México, 1996, pp. 280-283. 522 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 8a ed., Ed. Reppertor, Barcelona, España, 2006, p. 563, a pesar de sostener otra concepción de la imputabilidad, está de acuerdo en considerar que “según la doctrina dominante en la actualidad, la imputabilidad requiere dos elementos: a) la capacidad de comprender lo injusto del hecho, y b) la capacidad de dirigir la actuación conforme a dicho entendimiento.” 256 culpabilidad se integra por la referida imputabilidad, junto con la conciencia de la antijuridicidad y la no exigibilidad de otra conducta, dejando fuera el dolo y la culpa como especies o formas de culpabilidad. Revisando esa línea de contenido de la culpabilidad, pero sin adscribirse al concepto finalista de acción, en la Teoría del delito que postulan OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO y HUERTA TOCILDO, la culpabilidad –a la que llaman atribuibilidad-; se integra por tres elementos: la cognoscibilidad de la antijuridicidad, la imputabilidad, y la no exigibilidad de un comportamiento distinto.523 Ello, acorde con su noción de culpabilidad (o atribuibilidad), definida como el elemento en la explicación jurídica del delito, “en el que se estudia si es factible atribuir el hecho típico y antijurídico a quien lo ha realizado en función de la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad que tenga, de la motivabilidad respecto a la conminación legal que posea y de la exigibilidad de un comportamiento conforme a Derecho que, a la vista de los factores concurrentes, pueda establecerse en relación con él.”524 Concepción que disiente de los planteamientos de las teorías del delito precedentes, en los aspectos que analizaremos a continuación. Como es sabido, la noción de culpabilidad formulada por la primera dogmática penal durante el siglo XIX, tiene un fundamento de orden psicológico; la culpabilidad, se entiende como una relación sujeto-acto, un nexo psíquico-volitivo que une al autor con su conducta. De este criterio, deriva la distinción tradicional entre culpabilidad dolosa y culposa, según la plenitud de dicho vínculo volitivo; hay dolo cuando se ha querido plenamente efectuar el acto típico, existe culpa cuando se realiza involuntariamente. Las deficiencias explicativas del modelo, relacionadas principalmente con los supuestos de culpabilidad culposa y la incapacidad para explicar el estado de necesidad exculpante, llevaron a su sustitución por la teoría normativa. De acuerdo con los planteamientos de ésta, el fundamento de la culpabilidad se traslada del fuero interno del sujeto (nexo psicológico con su conducta) al externo: se trata ahora esencialmente de la reacción social ante la comisión de un hecho delictivo, bajo la forma de un juicio de reproche hacia su autor. Al afirmar su culpabilidad, la sociedad recrimina al sujeto el haber cometido consciente y voluntariamente un hecho típico (dolo); o haberlo cometido a consecuencia de infringir normas de cuidado que debió observar (culpa). En la base de esta concepción normativa de la culpabilidad se encuentra la reafirmación del libre albedrío: la sociedad reprocha al sujeto que haya actuado contra el Derecho, cuando con libertad, pudo haber decidido no hacerlo. 523 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio y HUERTA TOCILDO, Susana. Derecho Penal Parte General. Teoría Jurídica del Delito. 2ª ed. corr. y aum., Rafael Castellanos Editor, Madrid, España, 1986, p. 304. 524 IBIDEM, p. 281. 257 En la teoría normativa subsiste dentro de la culpabilidad, además de dicho juicio de reproche, el elemento psicológico, aunque éste se ubica ya en un segundo plano. Corresponde al pensamiento finalista suprimirlo por completo, de forma tal que el dolo y la culpa dejan de ser elementos de la culpabilidad, para pasar a ser elementos subjetivos del injusto típico, ya sea del delito doloso o del delito culposo, según el caso. Según apunta MIR PUIG, “Como consecuencia de trasladar la finalidad al centro del injusto, el finalismo (...) sustrajo el dolo, así como la infracción del deber objetivo del cuidado base de la imprudencia, de su tradicional sede de la culpabilidad. Todo el hecho, concebido como unidad definida por lo subjetivo, y no sólo su parte objetiva, se constituye en contenido del injusto. La culpabilidad deja de continuar cobijando la parte subjetiva del hecho. De este modo se consigue abandonar por completo el contenido psicológico de la culpabilidad y convertir la concepción normativa del causalismo en una concepción <>.”525 De esta forma, la culpabilidad se concibe, ya sin el dolo y la culpa, como un conjunto de tres elementos. Según reseñan OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA, éstos son: “La imputabilidad o capacidad del sujeto para haberse comportado de otro modo (afirmación de la libertad de su voluntad) (...) El conocimiento de la antijuridicidad o posibilidad de conocer y comprender lo injusto del hecho (...) Inexigibilidad de conducta conforme a Derecho o ausencia de causas de exculpación”.526 Así, según el esquema finalista, la valoración de la culpabilidad requiere: a) determinar que el sujeto puede decidir libremente si se comporta conforme o no con el Derecho (imputabilidad o inimputabilidad); b) determinar la posibilidad del sujeto de saber el carácter antijurídico de su acto; y c) que la ley no contemple alguna causa de exculpación aplicable al caso concreto. Así, si el sujeto es imputable, tuvo posibilidad de conocer la ilicitud de su conducta y la ley no lo exime de la pena; la culpabilidad queda establecida, y es procedente la punición. En contraparte, hay inculpabilidad si el sujeto es incapaz o inimputable; si el sujeto no conoce la naturaleza ilícita de su acto, y por ende, actúa por error; o si es aplicable al caso, alguna de las causas de exculpación contempladas en la ley. El punto medular de estas teorías es, como apuntamos anteriormente, la afirmación del libre albedrío. Claramente en el esquema causalista, y también en el finalista, a pesar de la ausencia de los elementos psicológicos que constituían el dolo y la culpa, puede verse que la afirmación de la culpabilidad, se basa, en esencia, en considerar la posibilidad de que el autor del hecho típico pudo haber decidido actuar conforme a Derecho, y no lo hizo. Afirmar o no la culpabilidad del 525 MIR PUIG, Santiago. op. cit., p. 532. 526 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio y HUERTA TOCILDO, Susana. op. cit., pp. 284-285. 258 sujeto, deriva de un juicio valorativo sobre su actuar: es culpable, por haber decidido voluntariamente infringir la norma, cuando pudo haber optado por respetarla. En términos de OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA, críticos con tal entendimiento, al hombre “se le supone ostentador de libertad para elegir entre lo jurídicamente bueno y lo jurídicamente malo, entre lo justo y lo injusto legales, lo permitido (conforme a la norma) y lo prohibido (contrario a la norma). Dicho de otra manera, capaz de formar libremente su voluntad y de ponerla en práctica. Y así, cuando, en uso de esa facultad de opción, se decide <> por realizar la conducta típica y antijurídica, puede reprochársele este mal uso de su libertad.”527 Estos autores estiman que tal presupuesto es cuestionable. Los autores se basan en que la afirmación de dicho “libre albedrío”, como punto de partida de la culpabilidad, es improcedente; porque dicho ‘libre albedrío’, sencillamente o no existe, o cuando menos, no puede comprobarse que exista. Así, apuntan que “el psicoanálisis, los modernos estudios de psicología profunda y de sociología de la conducta desviada han llevado a poner más que razonablemente en duda la existencia de esa libertad de la voluntad. Tal existencia –se concluye- es, al menos, indemostrable en el nivel actual de los estudios científicos y, en consecuencia, no puede pretenderse justificar en la afirmación de la misma la imposición de una pena al autor de un hecho típico y antijurídico.”528 A nuestro juicio, sin embargo, hasta donde sabemos, es un pilar de las instituciones jurídicas el considerar, precisamente, que el hombre goza de raciocinio, con base en el cual puede actuar voluntariamente; más aún, el ejercicio de esa facultad, como capacidad de autodeterminación, es lo que de manera general se denomina libertad, la cual es un valor fundamental a defender por el Derecho; cuando menos, desde una perspectiva humanista. Si la sociedad ha construido un orden jurídico específico, dentro del cual se incluye el ámbito penal, es precisamente para velar porque se respete dicha libertad del individuo; en consecuencia, es lógico y se justifica que a quien voluntariamente decide quebrantar la norma jurídica, se le reproche por comprometer con su conducta la libertad de sus congéneres, y de ser el caso, se le someta a un procedimiento de tipo punitivo. El planteamiento de los profesores OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA no es novedoso, y creemos que como ellos mismos lo señalan, discutir en torno al determinismo y el indeterminismo resulta estéril. Nuestro criterio al respecto, es que la negación del libre albedrío en materia penal (como capacidad de, fundamento de la noción de imputabilidad; y ejercicio de, base de la culpabilidad) permite varios caminos: negarlo completamente, objetarlo de forma parcial, o 527 IBIDEM, p. 287. 528 IBIDEM, pp. 287-288. 259 afirmar solamente su ‘indemostrabilidad’ sin aventurarse a emitir un juicio concluyente al respecto. El primer supuesto, se descalifica por sí sólo. Si derivado quizá de un cientificismo extremo, se expusiera una negación absoluta de la voluntad humana, ello dejaría sin razón de existir no sólo al Derecho penal, sino al Derecho en general, porque, ¿qué sentido tendría establecer reglas que señalaran cómo han de comportarse los hombres, si éstos no podrían seguirlas, por carecer por completo de la capacidad de decidir sobre sus actos? Negar a tal extremo el albedrío es pretender negar la propia condición humana. En un segundo momento, admitir la posibilidad de que el libre albedrío pueda no presentarse, o verse disminuido en ciertas circunstancias, resulta más coherente; no obstante, no creemos que sea una razón teórica suficiente que exija una reelaboración completa de la noción de culpabilidad, pues de hecho, tanto la ley como la teoría reconocen ampliamente la posibilidad de que bajo ciertas circunstancias, el individuo puede actuar de forma involuntaria, en cuyo caso, su conducta, o bien queda impune, o su responsabilidad es atenuada. Se trata, precisamente, de las causas eximentes y atenuantes de responsabilidad, en las que se excluye o atenúa la intervención punitiva, reconociendo que el autor del delito actuó obligado por circunstancias ajenas a su voluntad. Un tercer planteamiento, puede sustentarse de la siguiente inquietud: el problema teórico se encuentra en que la base de la culpabilidad, el libre albedrío, es una construcción ideal, metafísica, sin posibilidad científica de ser comprobada; no puede saberse con certeza y objetividad cuándo un hombre se maneja con libre albedrío y cuándo no. De ahí, que la intención no debiera ser negar directamente esa posibilidad de actuar libre y voluntariamente, sino cuestionar el que con base en la realización de una supuesta tasación de su ejercicio (siendo que ello es imposible, por ser la libertad algo indemostrable materialmente), puede decidirse si se aplica o no una pena a un individuo. Como no puede ‘medirse’ objetivamente qué tanta de su voluntad utilizó una persona al actuar de cierta manera, es injustificado encargar a un juez la imposición de una pena según ese criterio; de ahí que pueda hacerse necesario una reevaluación teórica de los postulados de la culpabilidad. En palabras de OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO, “las ideas de <> y su contraria, la de <>, en cuanto básicas para, respectivamente, la afirmación o la exclusión de la culpabilidad, corren parejas a la aceptación de que el hombre es libre, y ello puede concretamente comprobarse, para elegir entre las diversas posibilidades de actuación que se le ofrecen (...) Pero si, como a nuestro juicio resulta ineludible, se concluye que dicha libertad de la voluntad es indemostrable (o, aunque se acepte que los hombres pueden elegir libremente su conducta, se piensa que no es 260 posible afirmar que son libres a la hora de poner en práctica la opción escogida), dicha fundamentación de la culpabilidad debe rechazarse.”529 Así las cosas, el conflicto teórico se hace evidente: al estudiar la culpabilidad, se pretende establecer el ‘grado de voluntad’ con que el sujeto actuó, pero esto es inasequible, porque el libre albedrío, base de la autonomía de la voluntad, no puede tasarse materialmente. De ahí que OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO pugnen por abandonar la noción de culpabilidad, y sustituirla en la teoría del delito por la de atribuibilidad, como el establecimiento de una ‘atribución jurídica’ del hecho típico y antijurídico a su autor; cuyos fundamentos, pueden encontrarse, de inicio, en la función motivadora de la norma y el sentido de la imposición de la pena. Efectivamente, el que se afirme o no la culpabilidad, conduce a que se aplique o no la pena; de ahí que esta nueva concepción de la culpabilidad que se aleja cada vez más del autor del hecho típico, pueda encontrar su sustento en aspectos relacionados con la pena misma. Ejemplo de ello, es la doctrina del principio de necesidad de la pena, de acuerdo con la cual, resulta irrelevante dilucidar si el sujeto actuó o no con voluntad al momento de realizar la conducta; lo que importa es determinar si es necesario –por útil- o no aplicarle una pena. Marginada de toda finalidad retributiva (ya no importa punir al infractor por su conducta), la pena abraza por completo la finalidad preventiva, al determinarse su aplicación según sea más o menos necesaria para cumplir con los fines de un Derecho penal enfocado a evitar la comisión de más transgresiones. Esta tesis propuesta por GIMBERNAT es sintetizada por OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA de la siguiente manera: “A tenor, pues, de este criterio: 1) hay que prescindir de la idea de culpabilidad como fundamento de la pena, dada la insuficiencia de la base (la libertad de la voluntad, estimada no demostrable) sobre la que se asienta; 2) el único fundamento de la pena a imponer por la realización de un hecho típico y antijurídico es su necesidad para el cumplimiento de los fines preventivos a que está preordenada; y 3) correlativamente, fundamento único de la impunidad de los casos tradicionalmente identificados con la “ausencia de culpabilidad”, es la no necesidad de la pena a los indicados fines, lo que implica la redefinición de la imputabilidad (así como de su ausencia) y del error de prohibición a la luz de este nuevo fundamento.”530 La propuesta de OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA no se basa exclusivamente en esa ‘necesidad de la pena’ como fundamento de la culpabilidad, pero la sanción juega un papel importante en la perspectiva teórica revisionista en torno al concepto predominante de la culpabilidad por la que se inclinan los autores en comento, aunque no de forma directa, sino en función de la amenaza que constituye, la cual motiva al individuo a respetar la ley. Efectivamente, en este 529 IBIDEM, p. 289. 530 IBIDEM, p. 293. 261 modelo fundado en la ‘motivación’, se asume como punto de partida la función motivadora que según consideran tiene la norma jurídico-penal: la amenaza de una pena (castigo), como forma de intentar motivar a los individuos a no realizar cierto comportamiento tipificado como delito. ¿Qué significa esto? Según explican, se trata de “una motivación en contra de la realización del delito (...) Esto es, analizar si los destinatarios de la norma son capaces de adaptar sus conductas, por temor al castigo (intimidación), a las expectativas normativas que expresan las prohibiciones penales. Es decir, de autorregular su comportamiento de acuerdo con lo exigido por la norma jurídico-penal ante la amenaza que ésta formula.”531 En correspondencia con este ‘principio de motivabilidad’, al estudiar la culpabilidad (atribuibilidad, según OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA) del sujeto activo de un delito, lo que tendría que hacerse ahora, dentro del nuevo esquema teórico que comentamos, es evaluar hasta que punto el sujeto es ‘motivable’. De esta forma, “<> significa inicialmente atribuibilidad jurídica del hecho injusto al autor por su motivabilidad en contra de la realización del delito. La motivabilidad (entendida como aptitud psíquica de autorregulación de la conducta por miedo al castigo penal), y no el <> ni el sentimiento de reproche, se erige así en la base sobre la que se apoya la atribuibilidad jurídica (<>).”532 Dentro del análisis esquemático de esta culpabilidad/atribuibilidad, con base en dicho principio de motivabilidad, se incluirían entonces tres elementos, como ya señalamos al inicio de este apartado: la cognoscibilidad de la antijuridicidad, es decir, que el sujeto tenga posibilidad de conocer la amenaza y la conducta amenazada; la imputabilidad y la no exigibilidad de comportamiento distinto. De interés para nuestro trabajo es lo que se señala sobre la imputabilidad, la cual se sitúa entonces, como el segundo momento de valoración dentro de esta categoría de culpabilidad/atribuibilidad. Siguiendo el principio de motivabilidad que la sustenta, se identifica como la “aptitud psíquica de autogobernar el comportamiento por el temor al castigo (pena) con que en la norma penal se conmina la realización de una cierta conducta. Esto es, capacidad psíquica para inhibirse de practicar la conducta prohibida por la norma penal ante el temor de que se imponga la pena que amenaza la realización de esa conducta. En suma: imputabilidad es motivabilidad (o, si se prefiere, motivabilidad normal) del sujeto respecto a la norma penal.”533 En opinión de MIR PUIG, dicha imputabilidad debe ahora “definirse en función de la normalidad motivacional del sujeto. La responsabilidad penal falta cuando el sujeto actúa bajo el influjo de una motivación anormal, y este influjo puede tener 531 IBIDEM, pp. 295-296. 532 IBIDEM, p. 296. 533 IBIDEM, p. 304. 262 lugar en términos tales que afecte a la normalidad psíquica del sujeto. Cuando excluya la normalidad psíquica del sujeto desaparecerá la imputabilidad (...)”.534 De esta forma, los menores resultarían inimputables, atendiendo a que resultarían ‘inmotivables’; es decir, no reaccionan como lo haría un adulto al ‘estímulo’ que representa la pena. Por su situación personal de inmadurez, se afirma que no poseen “unas aptitudes psíquicas suficientes como para decir que sus mecanismos de autocontrol del comportamiento han reaccionado adecuadamente ante la amenaza de pena.”535 A nuestro juicio, los planteamientos anteriores son cuestionables. Como reseñamos, los autores que sustentan las tesis de la motivabilidad, parten de objetar el libre albedrío, es decir, la capacidad de razonar, y decidir libremente como actuar (conforme o contrario a la norma punitiva, en el caso del Derecho penal) como base de la culpabilidad, atendiendo, en la posición menos radical, a que dicha libertad volitiva y de acción, es una facultad que no puede demostrarse en la práctica, que carece de concreción material. De forma tal que pretender basar la aplicabilidad o no de una pena, y la magnitud de ésta, en consideraciones que surjan de evaluar dicho ejercicio de libertad, se asevera como erróneo, por acientífico, objetivamente imposible. Según entendemos, estos planteamientos nacen de que dentro de esquemas psicologistas no es posible ‘medir’ nuestra libertad y nuestro raciocinio, pero si es viable ‘medir’ otras reacciones de índole psíquico, como nuestra capacidad de respuesta ante los estímulos. Entonces, resulta plausible para esta postura de la motivación, sustituir el libre albedrío como base de la culpabilidad, por la noción de ‘motivabilidad’, entendida como una tasación de la mayor o menor medida en que una persona obedece a estímulos externos, en este caso, de carácter negativo. De esta manera, así como la ‘normalidad’ de los individuos reaccionan absteniéndose de realizar actos que saben les causarán dolor o sufrimiento; análogamente, la ‘normalidad’ de los gobernados se debieran abstener de cometer conductas delictivas, ante el temor de sufrir una pena, amenaza en que se basa la norma jurídico punitiva. Esa ‘normalidad’, evidentemente, es un concepto de carácter relativo. Como apunta el propio MIR PUIG, “El concepto de <> es relativo y depende no tanto de consideraciones estadísticas como de lo que en cada momento histórico-cultural se considera como <>: no se trata de un concepto naturalístico, sino normativo o cultural. Cada Código penal viene, por otra parte, a reflejar una determinada concepción acerca de dicha <>.”536 534 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 8a ed., Ed. Reppertor, Barcelona, España, 2006, p. 564. 535 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio y HUERTA TOCILDO, Susana. op. cit., p. 300. 536 MIR PUIG, Santiago. op. cit., p. 565. 263 Nuestro criterio se inclina por apuntar que no es posible negar que las personas gocen de libre albedrío; es decir, de capacidad plena para decidir sobre sus actos. Aunque es viable aceptar la idea de que ciertos factores o circunstancias de su entorno pueden influir, y aún dar contenido y forma a esa capacidad de raciocinio y acción; se trata sólo de factores que inciden dentro de la misma, más no la sustituyen. El temor mismo a ser ‘penado’, como sustento de una autorregulación del comportamiento hacia caminos lícitos en que se basa la teoría de la motivación es, en definitiva, un elemento mismo que a nuestro parecer puede efectivamente incidir en el ejercicio de la libertad de la voluntad, pero nunca agotarla. La voluntad, como fenómeno de naturaleza jurídica, implica cuestiones que rebasan la perspectiva meramente psicológica, en la cual el respeto a la ley, pareciera que se explica sólo como un reflejo condicionado. Dicho “temor a ser castigado”, indudablemente puede ser un factor, quizá hasta preponderante, que estimule a un gobernado a no infringir la norma penal. No obstante, si se afirma que ello se realiza de forma consciente, entonces debe reconocerse que se trata de uno más de los factores que inciden en la formulación de juicios racionales individuales, pero no es, insistimos, el único. Al momento de cometer un hecho típico, si el sujeto es imputable y no existen circunstancias que lo obliguen a actuar involuntariamente, puede suponerse que en su cabeza debatirán las razones que lo orillen a cometer la conducta ilícita que sea, frente a los motivos que lo induzcan a no hacerlo, entre éstos últimos el temor a ser penado. Éste, sin duda, tendrá peso importante, pero insistimos, no es de ninguna manera el único motivo que determina una conducta. De esta forma, pretender establecer la motivabilidad como base única de la culpabilidad, atendiendo a que supuestamente se trata de una categoría psicológica que sí puede medirse objetivamente, a diferencia de la ‘libertad’ o la ‘autonomía de la voluntad’, que es metafísica, consideramos que es un planteamiento poco afortunado. Al margen de lo anterior, lo que no puede perderse de vista es que estas dilucidaciones en torno a la culpabilidad son inaplicables en el ámbito del derecho de los menores infractores; ahí encuentran su límite, como bien apunta el Dr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO. Es el postulado de esta tesis, la afirmación de que los menores deben quedar fuera del derecho penal; ya sea porque se les considere inimputables, o en el caso de la doctrina que hemos analizado, porque se les juzgue ‘inmotivables’, o ‘motivables no normales’, el hecho es que sus circunstancias personales los distinguen de los adultos, y exigen un trato específico diferenciado. La cuestión que analizamos no se agota aquí. La noción que da sustento a la teoría de la motivación, nace no sólo de los postulados psicologistas que hemos criticado; si así fuese, afirmaríamos sin más su inoperancia. El arraigo y la fuerza 264 de estas tesis devienen de la teoría de la norma jurídica-penal y de los fines del Derecho penal con los que se correlaciona. Desde una concepción de la norma penal como una construcción de índole imperativa, se afirma que ésta contiene, y tiene como propósito, transmitir a los destinatarios un deber-ser; por medio de ella, se les conmina a actuar –o abstenerse de actuar- de cierta forma, bajo la amenaza de que la desobediencia se hará merecedora de una sanción, de una pena. De esta forma, si la intención de la norma jurídica-penal es transmitir al gobernado una pauta de comportamiento, con la amenaza de una pena; dicha pena se convierte en un mecanismo de control social. Las penas se disponen y aplican, con la intención de velar por el cumplimiento de las normas que el Derecho penal contempla. Así, si la intención de la pena se aleja cada vez más de un fin retributivo; es decir, ya no interesa castigar al delincuente por el hecho mismo de haber delinquido, como ‘retribución’ a su mala conducta; sino que ahora la trascendencia del orden jurídico punitivo se ubica en velar porque a través de las penas, se pueda velar por el respeto a las normas y evitar la comisión de futuros delitos; seguir afirmando que se sanciona al autor del hecho típico por haber decidido según su libre albedrío actuar ilícitamente parece obsoleto, por plantear una relación de orden retributivo: te castigo por haber actuado de tal forma. Más conveniente para esta doctrina resulta la afirmación de la motivabilidad, noción que proyectada por completo hacia la prevención, busca identificar no sólo hasta qué punto el autor del delito sabía o no que si delinquía recibiría una pena, sino qué tanta utilidad, en términos preventivos, puede tener el que se le aplique dicha sanción. Con todo, esas funciones de retribución y de prevención por intimidación de la pena no debieran considerarse ni antagónicas, ni excluyentes. Una puede ser la de más peso, según el modelo teórico; pero ambas están presentes en la noción misma de lo que significa ‘punir’. Según apunta OCTAVIO DE TOLEDO, “el que objetivamente la pena cumpla una función de mantenimiento del orden jurídico, a través de la motivación en contra de la realización de los delitos ocasionada por su acción intimidatoria, no excluye necesariamente, sin embargo, la presencia de un cierto juego retributivo en la relación delito-pena.”537 De esta forma, más allá de ese debate entre la preponderancia de la función preventiva de la pena frente a la retributiva tradicional; es de interés analizar cómo entonces la pena, opera como una motivación para evitar –prevenir- ilícitos. Según explica OCTAVIO DE TOLEDO, frente a las Teorías valorativas que pretenden explicar la estructura de la norma jurídico-penal como un juicio de valor; las teorías imperativas postulan que dicha norma es, principalmente, una norma de 537 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio. Sobre el concepto del Derecho Penal. Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Madrid, España, 1981, p. 275. 265 determinación, que no contiene un mero juicio de valor, sino un imperativo. Es decir, la norma contiene declaraciones de voluntad del legislador, expresiones de un deber-ser dirigidas a los individuos, por medio del cual, se busca que éstos conformen su comportamiento de la manera deseada por el Derecho; con la conminación de que la realización de una conducta tipificada conllevará una pena. Bajo esta óptica, el Derecho tiene como función regular la vida en comunidad, y la norma jurídica se torna en ‘norma de comportamiento’: a través de ella, se reclama imperativamente la observancia de cierta conducta de parte de los integrantes del conglomerado social.538 Con base en esto, la ‘Teoría de la motivación’, según sus principales representantes, concibe a la ‘amenaza de la pena’ como un medio de control social; la intención última de la pena no viene a ser castigar a quien ya delinquió, sino inhibir dichos comportamientos prohibidos, conformando una amenaza real y vigente. De esta forma, la norma penal desempeña, mediante la conminación penal, una función de motivación: induce a los ciudadanos a abstenerse de cometer delitos, sobre la base de que éstos preferirán evitar el castigo que representa la pena. Refiere OCTAVIO DE TOLEDO, citando a MUÑOZ CONDE: “a partir de la afirmación –demostrada- de que la norma penal tiene como función la protección de bienes jurídicos, se alcanza la conclusión de que tal norma lleva a cabo esa tarea a través de la motivación. La <> es un complejo proceso en el que se incardinan determinados mecanismos psicológicos desencadenados por el Derecho en los individuos, para inducirles a respetar los bienes jurídicos que aquél trata de proteger: <