Re vi st a de l M in is te rio d e Tr ab aj o, M ig ra ci on es y S eg ur id ad S oc ia l De re ch o de l t ra ba jo 138 9 772254 329503 83100 SUMARIO EDITORIAL: Joaquín García Murcia • ESTUDIOS: Marco estraté- gico de la Unión Europea en materia de seguridad y salud: retos y repercusión en el ordenamiento español. Mª de los Reyes Mar- tínez Barroso • La intervención normativa de la Unión Europea en materia de prevención de riesgos laborales. Icíar Alzaga Ruiz • Enfrentar la violencia y el acoso en el mundo del trabajo: la discusión normativa de la OIT. Margarita Isabel Ramos Quintana • Beneficios de la promoción de la salud en las organizaciones productivas. María Gea Brugada • De la prevención de riesgos a la promoción de la salud en el trabajo: avances en la negociación colectiva. Beatriz Gutiérrez-Solar Calvo • Vigilancia de la salud laboral y protección de datos. Sonia Isabel Pedrosa Alquézar • La prevención laboral efectiva frente al riesgo durante la lactancia: historia, estado de la cuestión y expectativas. María Amparo Ba- llester Pastor • Sostenibilidad ambiental y prevención de riesgos laborales: reflexiones sobre el sector de la construcción ecológi- ca. Susana Rodríguez Escanciano • Riesgos laborales en carretera. Beatriz Agra Viforcos • Prevención de riesgos y actividad laboral de estiba y desestiba. María Teresa Igartua Miró • Prevención laboral y protección social de los trabajadores expatriados. Lourdes López Cumbre • Prevención y protección de los riesgos profesionales en el trabajo autónomo. Sira Pérez Agulla • La Inspección de Trabajo y Seguridad Social y la política institucional en prevención de ries- gos laborales. José Ignacio Sacristán Enciso • La responsabilidad penal en materia de seguridad y salud en el trabajo. Juan Gil Plana • El recargo de prestaciones y su compleja convivencia procesal con las responsabilidades penales y administrativas derivadas de accidente de trabajo. Paz Menéndez Sebastián • La competencia del orden jurisdiccional social en la materia de seguridad y salud en el trabajo. Yolanda Maneiro Vázquez • El deber de seguridad del empleador y el principio protector en Latinoamérica. María Cristina Gajardo Harboe • DOCUMENTOS: Conclusiones genera- les del XXVIII Congreso de la AEDTSS, celebrado en la Universidad de Santiago de Compostela. Marta Fernández Prieto Revista del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social Derecho del trabajo RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL 138 2018 SUMARIO CONTENTS SUMARIO CONTENTS Revista del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social Derecho del Trabajo CONSEJO ASESOR – Serie Derecho del Trabajo: Joaquín García Murcia, Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad Complutense de Madrid. Yolanda Valdeolivas García, Secretaria de Estado de Empleo. – Serie Seguridad Social: José Mª Marín Correa, Magistrado del Tribunal Supremo. Borja Suárez Corujo, Director General de Ordenación de la Seguridad Social. – Serie Derecho social Internacional y Comunitario: Luís Enrique de la Villa Gil, Catedrático Emérito de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Autónoma de Madrid. Marcos Fraile Pastor, Subdirector General de Relaciones Internacionales Sociolaborales. – Serie Economía y Sociología: Gerardo Meil Landwerlin, Catedrático de Sociología. Univer­ sidad Autónoma de Madrid. Raquel Peña Trigo, Vicesecretaria General Técnica. – Serie Migraciones Internacionales: Emiliano García Coso, Decano Asociado Internacional del Centro de Estudios Superiores Sergio Arboleda, adscrito a la Universidad Rey Juan Carlos. Profesor de Derecho de la UE. Pilar González Puente. Directora del Gabinete Técnico de la Secretaría General de Inmigración y Emigración. COMITÉ DE EVALUACIÓN EXTERNO Maximino Carpio García, Catedrático de Hacienda Pública. Universidad Autónoma de Madrid. María Antonia Castro Arguelles, Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Oviedo Ángel Antonio Blasco Pellicer, Magistrado del Tribunal Supremo. Sala Cuarta. Cristina Gortazar Rotaeche, Titular de la Cátedra Jean Monnet de Derecho de la UE. Universidad Pontificia de Comillas-ICADE. Nuria Paulina García Piñeiro, Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid. DIRECTOR SUBDIRECTOR Gonzalo Giménez Coloma Francisco Javier Andrés González Secretario General Técnico Subdirector General de Información Administrativa y Publicaciones SECRETARÍA Subdirección General de Información Administrativa y Publicaciones del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social Agustín de Bethencourt, 11 28003 Madrid Telf: 91 363 23 05 Fax: 91 363 23 49 Correo Electrónico: proproeditorial@mitramiss.es Internet: http://www.mitramiss.es RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L SUMARIO CONTENTS La Revista del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social no se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores en la redacción de sus artículos. Se permite la reproducción de los textos siempre que se cite su procedencia. RET: 18-2.364 Catálogo de publicaciones de la Administración General del Estado http://publicacionesoficiales.boe.es/ RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L Edita y distribuye: Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social Subdirección General de Información Administrativa y Publicaciones Agustín de Bethencourt, 11. 28003 Madrid NIPO Papel: 270-16-002-5 NIPO Internet: 270-15-069-X ISSN Papel: 2254-3295 ISSN Electrónico: 2254-3511 Depósito legal: M-12.168-1998 Diseño cubierta: CSP Diseño interior: C & G Imprime: Estilo Estugraf Impresores, S.L. • Telf. 91 808 62 00 SUMARIO CONTENTS 139 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 Estudios De la prevención de From prevention of riesgos a la promoción occupational risk to workplace healthde la salud en el promotion: progress in trabajo: avances en la collective bargainingnegociación colectiva BEATRIZ GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO* INTRODUCCIÓN: NUEVAS CONCEPCIONES DE LA SALUD LABORAL En una interpretación generalizada de la prevención de riesgos labora­ les, el sistema de protección de la seguridad y salud se construye sobre la base del principio jurídico clásico del «deber de no dañar a otro». En el contexto empresa­ rial eso significa que el empleador asuma las consecuencias que tiene el crear una fuente de riesgo en la que se van a ver integrados los empleados e incluso terceras personas, que tienen derecho al mayor respeto de sus bienes fundamentales vida e integridad fí­ sica y psíquica. La lógica que inspira el mo­ delo es la del rechazo a los comportamientos que pueda estar conectados causalmente con los daños. Se imponen unos deberes de pre­ visión de las circunstancias potencialmen­ te lesivas exigiendo que se establezcan las más exigentes medidas de prevención para evitarlas. Si analizamos el sistema regulado por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales con deteni­ miento, iremos comprobando que casi todas las medidas reguladas por la misma pivotan * Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguri­ dad Social de la UCM. RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L sobre la idea de evitar que el riesgo creado llegue a materializarse en daños y éstas son las coordenadas para medir si la conducta empresarial se ajusta a Derecho. Sin embargo se van abriendo camino otras concepciones más ambiciosas de la protección de la seguridad y salud en el trabajo que se guían, no ya por el objetivo de evitar perjuicios, sino por el aún más extenso de la mejora del bienestar del trabajador. Esto significa avan­ zar desde la «prevención de daños» al «impul­ so o fomento de la salud». Representa por tan­ to un siguiente paso en la evolución jurídica de la concepción de esta materia, que desde la lógica de la reparación de daños–ligada a unos orígenes que se remontan a la Ley de 1900 de Accidentes de Trabajo– pasa a la lógica de pre­ vención de dichas consecuencias lesivas, para en un tercer estadio aspirar a un objetivo aún más ambicioso, que es el de alcanzar el mejor nivel de salud posible1. Una interpretación de la salud en sentido integral así lo exige. Según la Declaración de Principios de la Organiza­ ción Mundial de la Salud (OMS), la salud se 1 Destaca la evolución y tensión entre reparación y pre­ vención, Monereo Pérez, J. l: «la protección integral de los ries­ gos profesionales a veinte años de vigencia de la ley de Pre­ vención de riesgos laborales: prevención versus reparación», revista de Derecho de la Seguridad Social, n. 3, 2015. SUMARIO CONTENTS ESTUDioS 140 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 define como «un completo estado de bienestar en los aspectos físicos, metales y sociales». No se trata por tanto únicamente de la ausencia de daño, traducido en enfermedad o lesiones, sino de la búsqueda del bienestar global. En esta línea, nace en el contexto interna­ cional el concepto de «promoción de la salud en el trabajo» –que se viene identificando con el acrónimo PST2– que intenta avanzar so­ bre la noción de «prevención de riesgos». Ya el Convenio 187 de la OIT de 15 de junio de 2006, que precisamente lleva por título «sobre el marco promocional de la seguridad y salud en el trabajo», establece la necesidad de alcan­ zar ambientes de trabajo no solo sanos sino «saludables»3. La OIT insiste en esta visión, habiendo creado incluso lo que denomina el paquete de formación SOLVE, para avanzar en la «integración de la promoción de la salud en las políticas de seguridad y salud»4. En el contexto europeo, este planteamiento va im­ poniéndose también y de hecho ha nacido la Red Europea de Promoción de la Salud en el Trabajo, que integra las instituciones públi­ cas principales en la materia de los distintos países miembros, en nuestro caso el INSHT. Esta Red bajo el auspicio de la Comisión Eu­ ropea ha desarrollado multitud de iniciativas, reunidas en parte bajo el lema «Trabajadores sanos en empresas saludables»5. Dentro de la Estrategia Europea de Seguridad y Salud en el Trabajo 2014-2020 podemos reconocer este enfoque en la medida en que se habla, no de la salud de los trabajadores, sino de la «buena salud de los trabajadores», destacando –lo que 2 http://www.insht.es/portal/site/PromocionSalud/me­ nuitem.2e7e1d6c79942ab0610d8f20e00311a0/?vgnextoi- d=541e8581a9b2c210VgnVCM1000008130110arCrD 3 así lo destaca Ballester Pastor, M.a.: «la política de la oiT y de la Unión Europea sobre salud y riesgos psicosociales», revista internacional Comparada de relaciones laborales y Derecho del Empleo, vol. 1, núm 4, 201, p. 18. 4 www.ilo.org/safework/info/instr/WCMS_203117/lang– es/index.htm. 5 www.insht.es/portal/site/PromocionSalud/menui­ tem.084224e92eb1cbede435b197280311a0/?vgnextoid=af30 73b265f74310VgnVCM1000008130110arCrD&vgnextchan- nel=dfda0958cfe04310VgnVCM1000008130110arCrD RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L también es de gran interés– que ésta «tiene un efecto positivo directo y mensurable en la productividad y contribuye a mejorar la soste­ nibilidad de los sistemas de seguridad social. Evitar que los trabajadores sufran accidentes graves o padezcan enfermedades profesiona­ les y procurar que disfruten de buena salud a lo largo de toda su vida laboral, desde el primer empleo, es clave para que puedan tra­ bajar más tiempo»6. También en la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo, 2014-2020, se establece literalmente, como un objetivo clave, la «promoción de la salud» en­ tendida como el fomento «de la cultura de la salud potenciando hábitos saludables en el en­ torno laboral», llegándose a especificar líneas en las que ha de concretarse7. Este cambio de visión tiene una consecuen­ cia práctica importante y es que subraya que la salud en este sentido amplio es un aspecto siempre mejorable y que para aspirar a ello es necesario actuar en todos los ámbitos en los que se desenvuelve el trabajador y precisa­ mente la dimensión laboral –como regla gene­ ral– es uno de los espacios principales desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo para un trabajador. Ello exige dinámicas de perfec­ cionamiento continuo, que solo pueden deri­ varse de su integración como valor esencial en la cultura de empresa, inspirando el conjunto de prácticas y estructuras de la organización empresarial a un nivel individual y colectivo. Esta visión de la protección de la salud como proceso siempre perfeccionable también puede conectarse con el deber general de protección de máximos que el art. 14 LPRL establece, al imponer al empresario un deber de «garanti­ zar» la seguridad y salud de sus trabajadores. Se debe diferenciar entre riesgos evitables y riesgos inevitables. Siempre existe un margen 6 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las regiones relativa a un marco estratégico de la UE en materia de salud y seguridad en el trabajo 2014-2020, Bruselas, 6.6.2014 CoM(2014) 332 final, p. 2. 7 http://www.insht.es/inshtWeb/Contenidos/Documen­ tacion/ESTraTEGia%20SST%2015_20.pdf, p. 23. SUMARIO CONTENTS BEaTriz GUTiÉrrEz-Solar CalVo 141 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 de riesgo que el estado actual de la ciencia y la técnica no alcanza a eliminar. El riesgo 0 o la seguridad 100% es un objetivo al que aspirar, pero imposible de garantizar. El ordenamiento no puede imponer deberes imposibles de cum­ plir pero si puede exigir que se haga todo lo posible por alcanzarlo. Ello implica que desde la lógica clásica de «prevenir daños» también haya siempre algo por hacer para intentar ga­ rantizar el mayor nivel de seguridad posible. Pero al hablar de promoción de la salud se da un paso más. Precisamente, dentro del bino­ mio seguridad y salud, el optar por desplazar el foco de atención desde el primero, la seguri­ dad –con connotaciones garantistas de evitar daños–, al segundo, la salud –identificada con el objetivo de alcanzar el bienestar global–, re­ presenta ya un cambio hacia una óptica más ambiciosa. No se pretende ya solamente evi­ tar que la actividad laboral en la organización productiva pueda suponer una merma de la salud del trabajador sino que sea un espacio para potenciarla. En este terreno de la promoción de la salud laboral, el criterio que legitima la imposición al empresario de la carga de potenciar la salud de sus empleados, no es ya solo el hecho de que la organización productiva –que él dirige, con­ trola y de la que se lucra– implique un riesgo para la salud de sus trabajadores. También se considera que la estructura empresarial es idónea para servir de catalizadora para llevar a la práctica y desarrollar medidas que enla­ zan con políticas de salud pública8. De ahí que en este terreno, la empresa reciba el soporte y apoyo de instituciones diversas implicadas en la materia. Consecuencias de ello es que, como regla general no se da el paso, en respeto de la libertad de empresa, a imponer al empresario auténticos deberes de implementar medidas Se reconoce este planteamiento en el art. 30 del Conve­ nio colectivo del Grupo Vodafone España (BoE de 7 de octubre de 2016) cuando afirma, tras referirse al concepto de salud de la oMS: «Periódicamente la Empresa podrá promover acciones encaminadas al desarrollo de hábitos saludables en relación a alimentación, ejercicio, deshabituación tabáquica, antigripal, etc. o aquellas campañas sanitarias recomendadas por los sis­ temas públicos de salud». RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L de promoción de la salud. Decimos como regla general, puesto que el legislador ha avanzado en algunos casos a reconocer auténticos dere­ chos al trabajador que implican verdaderos deberes empresariales en esta línea, como son las medidas en favor de la protección de las víctimas de violencia de género, algunas medidas de conciliación de la vida laboral o familiar o ciertos condicionantes sobre tiempo de trabajo y descansos. En todo caso existe un espacio fronterizo en el que es difícil estable­ cer los límites entre qué es preservar la salud laboral y qué es promocionarla, puesto que al fin y al cabo son distintas vertientes de un ob­ jetivo muy amplio y prioritario: la protección de la salud de los trabajadores. En esta zona fronteriza la sujeción empresarial a verdade­ ros imperativos de conducta es difícilmente cuestionable, como por ejemplo, la exigencia empresarial de proteger a los trabajadores frente a ciertos riesgos psicosociales, en cuyo origen se encuentran factores personales del trabajador, en los que la organización produc­ tiva no es más que el terreno en que éstos se manifiestan sin haberse potenciado siquiera. De ahí la importancia de la negociación colec­ tiva en este ámbito, para avanzar en esta lí­ nea de la promoción de la salud y ofrecer segu­ ridad jurídica sobre cuáles son las exigencias a las que se ve sometido el empresario, como explicaremos a continuación. Esta evolución en la concepción de la salud laboral va teniendo entrada en la negociación colectiva9. Si nos acercamos a la realidad de nuestros convenios colectivos encontramos multitud de ejemplos que de una manera u 9 También es cierto que en ocasiones la referencia a la promoción de salud puede ser un recurso o una declaración vaga de intenciones, que no deja de tener su valor, pero todavía no puede considerarse una apuesta madura al respecto. Pon­ gamos como ejemplo, el Convenio colectivo de activa innova­ ción y Servicios, SaU (BoE de 19 de enero de 2018), cuando es su art. 47 dice que la «protección y promoción de la Salud de los trabajadores/as constituye un objetivo básico y prioritario de las partes firmantes, y para alcanzar el mismo se utilizarán todos los medios que la legislación vigente establezca». Preci­ samente esto último, la limitación de los compromisos al cum­ plimento de la norma, relativiza el significado de esa referencia. 8 SUMARIO CONTENTS ESTUDioS 142 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 otra intentan recoger, incluso expresamente, este planteamiento10. Algunos convenios colec­ tivos se remiten literalmente a una noción de «salud física, mental y social, entendida como el concepto integral formulado por la Orga­ nización Mundial de la Salud»11. Y no es ca­ sualidad que precisamente en muchos de los convenios que recogen este concepto de salud de la OMS se afirme al mismo tiempo que «se pretende no sólo el cumplimiento de las obli­ gaciones legales y las responsabilidades de las partes implicadas en el marco de la empresa, sino también fomentar una nueva cultura de la prevención que avance en el desarrollo de la misma en el sector»12. En ocasiones se puede 10 Por poner algunos ejemplos, distingue expresamente entre prevención de riesgos y promoción de la salud, el Conve­ nio colectivo de la empresa opel España, S.l.U., art. 28 (BoPz de 16 de marzo de 2018) o el X Convenio colectivo nacional de Schweppes, Sa, art. 1, del anexo Xii (BoE 21 de julio de 2012). Por otro lado, son muchos los convenios que recogen la expresión de «la promoción de la salud» en sus articulados, pero podríamos destacar entre otros, el Convenio colectivo del Grupo Parcial Cepsa, art. 50 (BoE 28 de febrero de 2019); Convenio colectivo de trabajo de la Federación Valenciana de Municipios y Provincias, art. 41, que establece acciones contra el tabaquismo (BoPV de 23 de abril de 2014); Convenio colec­ tivo de altadis, Sa., art. 88.12, que establece los «Servicios de Vigilancia de la Salud realizarán campañas de promoción de la salud cara a la mejora de los hábitos saludables en la población trabajadora» (BoE 13 de junio 2012); XXii Convenio colectivo nacional de autoescuelas, que en su Disposición adicional Pri­ mera, crea un «Órgano específico para la promoción de la salud y seguridad en el trabajo de carácter paritario y ámbito estatal (…). Este órgano asumirá todas las competencias contempladas en la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo (2007-2012), y disposiciones de desarrollo» (BoE 9 de octubre de 2013). En el mismo sentido, el acuerdo entre la Federación Española de asociaciones de Empresas Forestales y del Medio natural y las Federaciones agroalimentarias de CC.oo y UGT, para el fomento de la prevención de riesgos laborales, la for­ mación y las cualificaciones profesionales en el sector forestal, el art. 6 (BoE 9 de marzo de 2012). 11 Por ejemplo el Vi Convenio colectivo de Telefónica Mó­ viles España, SaU., art. 72 (BoE 19 de junio de 2013). 12 Entre otros, el ii Convenio colectivo nacional de servi­ cios de prevención ajenos, art. 71 (BoE 7 de octubre de 2017); V Convenio colectivo estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamien­ to y depuración de aguas potables y residuales, art. 57 (BoE 4 de noviembre de 2015); XViii Convenio colectivo general de la industria química, art. 66 (BoE 19 de agosto de 2015); Convenio colectivo de Sociedad de Prevención de Fremap, SlU., RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L inferir de estas expresiones una intención de las partes de subrayar el carácter voluntario de la iniciativa de adoptar compromisos para avanzar hacia la «promoción de la salud», ya que cuando se trata, no ya de no dañar la sa­ lud, sino de «generarla», el grado de imperati­ vidad de la exigencia de conducta que se espe­ ra del empresario es inferior, como decíamos anteriormente. No obstante hay convenios colectivos que también explicitan que la úni­ ca forma de abordar muchos riesgos propios de sistemas y entornos productivos actuales es a través de una intervención más amplia y global, que va más allá de la estricta lógi­ ca de prevenir daños. En este sentido, algu­ nos convenios subrayan la necesidad de una actuación empresarial más ambiciosa, afir­ mando que la «obligada aplicación de la legis­ lación vigente debe superarse en las lagunas y desfases que pueda presentar ante los nuevos sistemas de trabajo y los riesgos profesionales que de ellos se deriven. Los planteamientos de estas acciones y medidas deberán estar en­ caminados a lograr una mejora de la calidad de vida y medio ambiente de trabajo, desarro­ llando objetivos de promoción y defensa de la salud, mejoramiento de las condiciones de tra­ bajo, potenciación de las técnicas preventivas como medio para la eliminación de los riesgos en su origen y control y participación sindical en los centros de trabajo»13. Por otro lado existe una serie de convenios que sin hacer una mención expresa al concep­ to de salud de la OMS, se aproximan al mismo refiriéndose bien a un concepto que va en la art. 77 (BoE 20 de marzo de 2014); Convenio colectivo de Tüv rheinland ibérica inspection, Certification & Testing, Sa, art. 33 (BoE 21 de abril 2012); ii Convenio colectivo de Sun Planet, Sa., art. 20 (BoE 31/1/2011). 13 así el Convenio colectivo estatal para el sector de con­ servas, semiconservas, ahumados, cocidos, secados, elaborados, salazones, aceite y harina de pescados y mariscos, Disposición Transitoria i (BoE de 10 de octubre de 2012); Convenio colec­ tivo do sector da industria siderometalúrxica da provincia da Coruña, 2015-2019, art. 65 (Bo Provincia de a Coruña de 5 de diciembre de 2017). En términos similares, entre otros muchos, el Convenio Colectivo de automoción de Málaga (Bo Provincia de Málaga, de 2 de septiembre de 2017). SUMARIO CONTENTS BEaTriz GUTiÉrrEz-Solar CalVo 143 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 misma línea, el de la «salud integral»14 –y se remiten incluso al art. 21 de la Ley de Sanidad que lo recoge15– o bien subrayan como objetivo a alcanzar la «mejora de la calidad de vida» de los trabajadores16. En sus articulados se puede reconocer esta apuesta más avanzada en favor de la promoción de la salud, por ejemplo ex­ presando que las partes firmantes comparten, como objetivo prioritario, no ya solo el «dismi­ nuir la siniestralidad», sino también «mejorar la calidad de vida, cuidar y mantener hábitos saludables»17. Incluso algún convenio llega a afirmar que existe un compromiso empresa­ rial «de promover un entorno de trabajo en el que tanto la salud y bienestar de los emplea­ dos/as como el desempeño y productividad, 14 Vid. Convenio Colectivo de la empresa Cruz roja Espa­ ñola en la Comunidad de Madrid (BoCM de 11 de abril de 2015) en su art. 66; Convenio colectivo de la empresa «nutricia, So­ ciedad de responsabilidad limitada», se refiere a esta materia como «Prevención de riesgos y Salud integral», Disp. adicional ii (BoCaM 6 de enero de 2018). 15 Entre otros, el Convenio Colectivo del sector Transporte Sanitario de navarra, art. 39 (Boletín oficial de navarra de 18 de noviembre de 2014); el Convenio colectivo de trabajo de la Diputación Provincial de Valencia para su personal sujeto a régimen jurídico-laboral, sector no sanitario, art. 116 (Boletín oficial de la Provincia de Valencia de 9 de noviembre de 2011) o el Convenio Colectivo del ayuntamiento de zizur Mayor para el personal laboral fijo y temporal, anexo iii (Boletín oficial de navarra de 12 de enero 2017). 16 así por ejemplo el Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Enfermos y accidentados de Madrid, en el art. 39, tras aludir a la búsqueda de que las condiciones de tra­ bajo «representen el menor riesgo y no afecten negativamente a la salud de los trabajadores», establece que en «todo caso, los planteamientos, actuaciones y medidas que conjuntamente empresarios y trabajadores pongan en ejecución, sin condicio­ nar la actividad irán encaminadas a lograr una mejora de la calidad de vida de los trabajadores afectados». En los mismos términos Vi Convenio colectivo general de ámbito nacional para el sector de aparcamientos y garaje, art. 77 (BoE 17 de mayo de 2017). 17 así el Convenio Colectivo para las empresas del Comer­ cio Textil de la provincia de Castellón, a propósito del tiempo de trabajo, en su art. 27, Boletín oficial de la provincia de Caste­ llón de la Plana, 30 enero de 2017. En el mismo sentido el Con­ venio Colectivo del sector textil de alicante (BoP 28/8/2017), art. 27. Distingue entre evitar riesgos laborales y el fomento de hábitos saludables el Convenio Colectivo Marina Salud, art. 40 (Bo de alicante, 8 de abril de 2014) o el Convenio Colectivo de trabajo de la empresa Centro de Empleo, Estudios y Formación, S.l.U., art. 45 (Bo Provincia de Valencia de 9 de enero de 2015). RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L se perciban con la misma relevancia. En este ámbito y dado que el estado de salud de las personas puede incidir también directamente en los procesos, entornos y resultados de las empresas, las partes creen conveniente pres­ tar una especial atención a la protección de la salud de los trabajadores/as, tanto en el pues­ to de trabajo y la vida profesional como en la vida personal, y se comprometen a continuar aportando nuevas medidas y acciones especí­ ficas (…) en el marco de la gestión de la salud y la prevención de los riesgos en el puesto de trabajo»18. También se encuentran, lógicamente, apuestas mucho más tímidas a este res­ pecto, pero que en todo caso son positivas y pueden ofrecernos importantes elementos de reflexión. Pongamos por ejemplo el Convenio colectivo de la empresa Compañía Operadora de Corto y Medio Radio «Iberia Express, So­ ciedad Anónima Unipersonal» (Tripulantes Cabina de Pasajeros)19. A la hora de regular los «límites de tiempos de vuelo, de actividad y mínimos de descanso» establece unos prin­ cipios de programación. Entre éstos recoge en quinto lugar la «mejora de la calidad de vida» de la tripulación, pero diciendo expresamente que los principios son enumerados en orden de importancia y especificando que éste refe­ rido a la calidad de vida se seguirá siempre que sea compatible con los anteriores, entre los que se encuentra en segundo lugar el «pro­ curar y fomentar la productividad de la em­ presa, la utilización óptima de sus recursos financieros y humanos y la salvaguarda de los intereses comerciales» (art. 7). En este caso se está condicionando la búsqueda del bienestar de los empleados a objetivos económicos de la empresa. Este condicionamiento es un plan­ teamiento que, en la noción más estricta la prevención de riesgos –entendida como evitar daños personales– no es admisible y choca con 18 así el Convenio Colectivo de allianz Popular Vida, Com­ pañía de Seguros y reaseguros, Sociedad anónima (BoCM de 30 de enero de 2016) en su art. 16 en relación al estrés del trabajador. 19 BoE de 24 de marzo de 2016. SUMARIO CONTENTS ESTUDioS 144 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 el amplísimo deber de prevención que impone el art. 14 LPRL20. Cuando se está hablando de daños potenciales, el argumento económico no es justificación para una limitación de las exi­ gencias preventivas. Sin embargo cuando es­ tamos hablando de algo más que vulneración de derechos fundamentales a la vida e integri­ dad física y psíquica, como es el fomentar el bienestar de los trabajadores, aunque éste fin se interprete incluso como una forma de pro­ moción de esos mismos derechos fundamenta­ les, ya el equilibrio con el derecho a la libertad de empresa en conflicto ha de reajustarse. En todo caso, a la hora de avanzar en esta evolución jurídica, desde la mencionada con­ cepción o filosofía clásica anclada en evitar daños, a la búsqueda del bienestar integral, la negociación colectiva es una herramien­ ta clave. En palabras de Rodriguez-Piñero Royo21, la negociación colectiva está llamada a ejercer una función «prelegislativa», avan­ zando en aquellas líneas que el legislador to­ davía encuentra lastres para cubrir. Existen otros canales en los que se pueden formali­ zar esos objetivos empresariales como son los instrumentos en los que se formalizan las políticas de responsabilidad social cor­ porativa22. Sin embargo, que sea la negocia­ ción colectiva la que abandere esta cuestión, supone un refuerzo esencial. No solo porque es fuente de auténticos deberes de conducta 20 Por ello son cuestionables planteamientos algo confu­ sos como el del Convenio Colectivo de transporte sanitario para los trabajadores de la empresa «ambuibérica, S.l. (BoCM 29 de agosto de 2015), que refiriéndose a «las acciones y medidas que sean necesarias en materia de seguridad y salud laboral para lograr que las condiciones de trabajo si es que así fue­ re, representen el menor riesgo y no afecten negativamente la salud de los trabajadores», es decir prevención de daños, a continuación y sin matización alguna afirma que «los plantea­ mientos, actuaciones y medidas que conjuntamente empresa y trabajadores pongan en ejecución, sin condicionar la actividad irán encaminadas a lograr una mejora en la calidad de vida de los trabajadores afectados» (art. 36). 21 http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/G_no­ ticias/Jornadas/2017_Miguel_rodriguezPinero.pdf 22 Vid. al respecto Perán quesada, S.: «la responsabilidad social de las empresas en materia de prevención de riesgos la­ borales», Comares, Granada, 2010. RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L y correlativos derechos para trabajadores y empresarios, exigibles jurídicamente, aun­ que en ocasiones las partes puedan optar por rebajar el grado de imperatividad ante, como decíamos, objetivos tan ambiciosos, que tampoco en muchos casos son exigidos hete­ rónomamente. Se cumplirá en estos últimos casos una función orientadora y pedagógica cuya importancia no se debe despreciar. La negociación colectiva es clave también por­ que el hecho de que una materia sea recogi­ da en un convenio colectivo implica un com­ promiso bilateral contractual entre la parte empresarial y los representantes de los tra­ bajadores y ello imprime un grado superior de vinculatoriedad frente a los compromisos comunes de responsabilidad social. En todo caso, no se deben desdeñar las sinergias que pueden existir en ambos planos y cómo pue­ den alimentarse recíprocamente. Un juego articulado entre los objetivos genéricos reco­ gidos en sede de responsabilidad social cor­ porativa y/o los convenios colectivos, con vo­ cación de ser concretados e implementados, y la negociación colectiva, como vehículo para esa materialización, puede ser muy fructífe­ ro. Por todo ello, vamos a analizar el grado de recepción de esta nueva concepción de la salud laboral está teniendo en la negociación colectiva. Para ello hemos centrado el análi­ sis en algunos de los aspectos que las mismas instituciones supranacionales mencionadas concretan esta visión integral de la salud23. 23 no obstantes se debe tener presente que estos objetivos son muchos y encontramos también ejemplos de su regulación colectivo. Entre otros nos podemos referir al ejercicio físico (Convenio Colectivo Empresa Municipal de aguas y Sanea­ miento de Murcia, S.a. EMUaSa (Bo de la región de Murcia de 30 de noviembre de 2017) que en su art. 35 establece un Fondo para el Deporte y Hábitos Saludables, de cerca de 7500 euros anuales); a los hábitos alimentarios (Convenio Colectivo del sector de la estiba y desestiba en el Puerto de Sevilla (Bo Provincia de Sevilla de 24 de octubre de 2015) art. 12); la con­ ciliación de la vida laboral y familiar (Convenio colectivo estatal de acción e intervención social 2015-2017 (BoE 3 de julio de 2015), art. 30); el tiempo de trabajo (Comercio Textil de la pro­ vincia de Castellón (Bo Provincia de Castellón de la Plana de 8 de febrero de 2017) art. 27). SUMARIO CONTENTS BEaTriz GUTiÉrrEz-Solar CalVo 145 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 LA TRASCENDENCIA DE LA NEGOCIACIÓN DE LA PROTECCIÓN FRENTE A LOS RIESGOS PSICOSOCIALES La protección frente a los riesgos psicoso­ ciales es una de las materias principales en las que las instituciones que abogan por avan­ zar hacia la «promoción de la salud» concretan las líneas de actuación para alcanzar dicho objetivo24. El concepto de riesgo psicosocial «introduce una concepción nueva del entorno laboral sano, que no se limita a los factores de riesgos clásicos, sino que pretende la consecu­ ción de un concepto de salud más extenso»25. Por factores de riesgo psicosocial se en­ tiende aquellas condiciones y características del entorno laboral que son susceptibles de afectar a la salud física, psíquica o emocional del trabajador y que están directamente re­ lacionadas con: a) la organización del trabajo y las relaciones sociales que se entablan a su alrededor; b) el contenido de la prestación la­ boral, en lo relativo tanto al objeto como a la forma de realizar los cometidos y tareas. Estos factores pueden concretarse es aspectos muy variados y también muy variadas pueden ser las respuestas del trabajador expuesto (fisio­ lógicas, problemas cognitivos, trastornos emo­ cionales y sociales…). En estos casos el nexo de causalidad con el poder organizativo y de control del empresa­ rio no se rompe, puesto que al fin y al cabo el antecedente de estas dolencias se encuentra en la organización productiva. En este nexo es en el que se sustenta la atribución al em­ presario del deber de velar y promocionar la salud del trabajador. Sin embargo, también es cierto que en el establecimiento de este nexo, hay cierto margen de atribución legal, en la medida en que en ocasiones –no siempre–, más que poderse afirmar que la causa de las 24 Vid. en esta línea, Moreno Jiménez, B.: «Salud laboral. riesgos laborales psicosociales y bienestar laboral», Pirámide, Madrid, 2013. 25 Ballester Pastor, M.a.: op. cit., p. 2. RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L dolencias en sentido estricto sea la organiza­ ción productiva, ésta representa más bien el contexto en el que éstas se manifiestan. En muchas ocasiones el «trabajo y las condiciones en las que éste se realiza son sólo una parte del problema, aunque la mayoría de las veces son fundamentales para su solución», como se manifiesta en la Declaración de Edimburgo sobre la salud mental y el bienestar en el tra­ bajo de la Red Europea de Promoción de la Sa­ lud en el Trabajo26. Ésta es por otro lado una problemática que va ligada en general a las distintas vías de avanzar en una concepción más ambiciosa de la salud, en la que todos los condicionantes del trabajador, también los extralaborales, influyen como analizaremos posteriormente. El estado final de salud es el resultado de un conjunto muy amplio de facto­ res físicos, personales, ambientales y sociales y las interacciones y las sinergias entre ellos. Todo está conectado. La protección frente a los riesgos psico­ sociales puede justificarse en una concepción de la protección de la salud sobre la lógica del «deber de evitar provocar daños», pero ahí en­ cuentra limitaciones. Una apuesta profunda a la hora de tratar estos riesgos encuentra me­ jor acomodo en esa concepción más ambicio­ sa de la «promoción de la salud» por muchas causas entre las que se podría destacar que: a) estas reacciones físicas y psíquicas son mu­ chas veces de aparición lenta y la identifica­ ción y diferenciación de los elementos desen­ cadenantes difíciles de concretar, lo que exige un seguimiento muy delicado de múltiples factores, también extralaborales, lo que exce­ de de las coordenadas de la LPRL; b) el grado de vulnerabilidad del trabajador expuesto de­ pende de factores personales del propio afec­ tado, más allá de lo que se puede considerar cuestiones estrictamente médicas, sobre las que pivota el deber de vigilancia de la salud regulado en el art. 22 de la Ley 31/1995, de 8 26 http://www.insht.es/PromocionSalud/Contenidos/Pro- mocion%20Salud%20Trabajo/Documentos%20EnWHP/Docu­ mentos%20estrategicos/Ficheros/22_5%20Declaracion_edin­ burgo.pdf SUMARIO CONTENTS ESTUDioS 146 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 de noviembre, de Prevención de Riesgos La­ borales, como pueden ser habilidades sociales, capacidad de resilencia…; c) con frecuencia es difícil demostrar que la causa principal de su aparición sea la situación laboral, frente a otras situaciones personales que pueda atra­ vesar el sujeto e incluso no es raro que se tien­ da a cuestionar su carácter exógeno y sean calificadas como endógenas. Por ello, no es de extrañar que convenios que se extienden so­ bre algún riesgo psicosocial específico recojan esta visión más ambiciosa de la salud conecta­ da con el bienestar27 o la salud integral28 o que ésta se infiera de algunas opciones regulado­ ras como, por ejemplo, la de integrar la proble­ mática de las víctimas de violencia de género en el marco de la regulación de la seguridad y salud y, en concreto, en la regulación de los riesgos psicosociales29. Estos factores y riesgos30 siempre han existido, pero su lugar en el debate sobre las exigencias laborales no siempre ha sido reco­ nocido como debían. Con el tiempo han ido re­ cibiendo una mayor atención y preocupación en la doctrina, jurisprudencia y negociación 27 así el Convenio Colectivo de allianz Popular Vida, Com­ pañía de Seguros y reaseguros, Sociedad anónima (BoCM de 30 de enero de 2016) afirma en su art. 16 que, de «acuerdo con la política de las empresas en materia de estrés relacionado con el trabajo, se reitera el compromiso de promover un entorno de trabajo» en el que es de la mayor relevancia «la salud y bienes­ tar de los empleados/as». 28 así por ejemplo el Convenio Colectivo de la empresa Cruz roja Española en la Comunidad de Madrid, en su art. 66, se refiere al deber de promover «una concepción integral de la salud, poniendo atención tanto a los riesgos psíquicos como físicos y desarrollando actuaciones preventivas dirigidas al conjunto de trabajadores/as». 29 De hecho así lo hace el propio instituto nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo www.insht.es/portal/site/ riesgosPsicosociales/menuitem.8f4bf744850fb29681828b­ 5c180311a0/?vgnextoid=1e0c84fbb7819410VgnVC ­ M1000008130110arCrD. 30 En rigor se debe hacer una distinción entre qué son factores psicosociales y riesgos psicosociales, aunque en mu­ chas ocasiones no se distingue entre los mismos. Con acierto, vid. romero ródenas, M. J.: «El estrés laboral como factor des­ encadenante de los riesgos psicosociales. Su posible protec­ ción en el ámbito de la empresa: especial referencia al acuerdo Europeo sobre el estrés laboral», revista de Justicia laboral, n. 22, 2005. RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L colectiva31. Por otro lado se reconoce también que en el contexto actual de las dinámicas de las organizaciones productivas32 y las deriva­ das que éstas tienen en las relaciones socia­ les de sus integrantes han hecho que algunos de estos riesgos se intensifiquen e incluso se pueda hablar de «riesgos emergentes»33. Todo esto deriva en que se admita ya de forma ge­ neralizada, que afrontar el control y neutrali­ zación de los factores y riesgos psicosociales es una tarea que ha de afrontarse en toda su magnitud en los distintos planos individual y colectivo. Por lo tanto, la negociación colecti­ va, como norma que ofrece la adaptabilidad y el dinamismo que esta tarea exige tiene una importante responsabilidad a la hora de abor­ dar el tratamiento de esta materia y especial­ mente de los principales factores y riesgos psi­ cosociales y sus consecuencias: el estrés34, la 31 Vid. al respecto, entre otros, rivas Vallejo, P.: «la prevención de los riesgos laborales de carácter psicosocial», Comares, Granada, 2008; Moreno Jiménez, B. y Báez león, C.: «Factores y riesgos psicosociales, formas, consecuencias, me­ didas y buenas prácticas», instituto nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo y Universidad autónoma de Madrid, Ma­ drid, 2010; Molina navarrete, C.: «los riesgos psicosociales. Su particularidad en la legislación positiva», en Tratado de salud laboral, Tomo i, en aa. VV., Monereo Pérez, J. l., rivas Vallejo, P. (Dirs.), García Valverde, Mª D. (Coord.): «aspectos jurídicos de la prevención de riesgos laborales», Thomson reuters aranzadi, navarra, 2012. 32 En general sobre el impacto en el deber de protección de la seguridad y la salud de las nuevas dinámicas empresaria­ les y en concreto el de la globalización, rodríguez de la More­ na, r.: «Deber de protección. Una revisión de la prevención de riesgos laborales en el marco de la internacionalización de las empresas», aranzadi, navarra, 2015. 33 Vid. ramos quintana, M. i. (Dir.): Salud en el trabajo y riesgos laborales emergentes, Bomarzo, albacete, 2014. 34 Destaca, porque asocia el estrés no a las causas más conocidas, sino al mismo hecho del uso de algo tan extendido en la práctica como es la tecnología, el Convenio Colectivo de la empresa «G y J Publicaciones internacionales, Sociedad limi­ tada, y Cía. S en C», que establece en su art. 54, que el «trabajo de terminales de ordenador, pantallas de grabación y pantallas de vídeo conlleva unas características que pueden derivar en situaciones de estrés y otras enfermedades laborales. Para lo cual, los trabajadores que prestan sus servicios en cualquiera de estos puestos de trabajo deberán tener la posibilidad de un sistema de organización del trabajo que les permita poder in­ tercalar sus diferentes funciones, con el fin de no permanecer demasiado tiempo continuo frente a la pantalla, facilitando así la disminución del riesgo a los trabajadores». SUMARIO CONTENTS BEaTriz GUTiÉrrEz-Solar CalVo 147 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 fatiga35, la violencia, el acoso laboral, el acoso sexual, del síndrome del desgaste profesional o burnout…36. Pero es más, no es que la negociación co­ lectiva tenga que recoger nuevos contenidos para afrontar como se debe esa cuestión. Es que la negociación colectiva es la sede natu­ ral de ordenación de uno de los factores des­ encadenantes de los riesgos psicosociales más importantes, como es la inseguridad y la falta de calidad en el empleo. Las relaciones inte­ rempresariales dinámicas en las que la propia titularidad o la dirección de la organización productiva cambia o se comparte, la desloca­ lización productiva, las nuevas tecnologías que relativizan las coordenadas de tiempo y espacio… todo ello hace que potencien las tensiones sobre el mantenimiento del puesto de trabajo, el futuro de las carreras profesio­ nales, la escasa sensación del control sobre el propio trabajo y sus resultados, el exceso de presión sobre la carga o ritmo de trabajo, los agravios comparativos con las condiciones de terceros, etc. La negociación colectiva como instrumento de gobierno y ordenación de las relaciones laborales tiene por tanto un papel 35 Vid. art. 76 del Convenio colectivo del sector de empre­ sas organizadoras del juego del bingo (BoE de 7 de octubre de 2017) en el que no se llega a hablar de la promoción de la sa­ lud, pero si se afirma en el art. 73 una concepción muy amplia de la prevención de riesgos afirmando que las «organizaciones empresariales y organizaciones sindicales representadas en la mesa negociadora del presente Convenio» son «conscientes de que la protección del trabajador frente a los riesgos labora­ les exige una actuación en la empresa que desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, de la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas». 36 Vid. Martín Chaparro, M. P., Vera Martínez, J. J., Cano lozano, M. C., Molina navarrete, C.: «nuevos retos de las políti­ cas de salud laboral en las organizaciones de trabajo: una apro­ ximación al estrés laboral y al ‘burnout’ en clave psicosocial», Temas laborales, n. 75, 2004. En la negociación colectiva encontramos ejemplos al res­ pecto, aunque no abundantes, como el del Convenio Colectivo de Clínica de Sabadell (centre Clínica del Vallès) 2016-2018 (BoBP de 18 de marzo de 2018), anexo C; o el Convenio Colec­ tivo del personal laboral del ayuntamiento de Terrassa 2012­ 2015, (BoBP 19 de febrero de 2015). RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L aún si cabe más protagonista respecto de esta fuente de riesgo. Un análisis de la negociación colectiva permite concluir, como decíamos, un crecien­ te interés de los negociadores por los riesgos psicosociales37. Sin embargo, también hay que destacar que la respuesta todavía es como re­ gla general tímida, incluso aunque se haya lle­ gado a importantes acuerdos colectivos euro­ peos sobre algunos de estos riesgos38. Lo más frecuente es encontrar que los convenios se limitan a adherirse a estos acuerdos o a reco­ nocer que los riesgos psicosociales han de ser objeto de la evaluación de riesgos39. También es muy frecuente que los convenios se limiten incluir alguna referencia a alguno de los mis­ mos –como el acoso, la violencia…– dentro del listados de infracciones que corresponde al po­ der disciplinario. Esto es síntoma entonces de que todavía hay mucho que hacer en este ám­ 37 romeral Hernández, J.: «los riesgos psicosociales en la negociación colectiva», revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, n. 98, 201; aa. VV.: «la negociación colec­ tiva en riesgos psicosociales», dir. J.a. fernández avilés, UGT 2015, http://www.ugt.es/Publicaciones/guianegociacion.pdf; Meléndez Morillo-Velarde, l. y Pérez Campos, a. i.: «Tratamien­ to de los riesgos psicosociales en la negociación colectiva», en aa. VV., Sánchez Trigueros, C. (Dir.), González Díaz, F. a., Hierro Hierro, F. J. (Coords.), «los riesgos psicosociales: teoría y prác­ tica», Thomson reuters aranzadi, navarra, 2009; aa. VV.: «El tratamiento convencional de los riesgos psicosociales. Estado actual y nuevas propuestas, observatorio Permanente de ries­ gos Psicosociales UGT-CEC, 2010», dir. C. Mazzuconi San Martin, [http://portal.ugt.org/saludlaboral/observatorio/publicaciones/ estudios/2010_estudio_02.pdf]; Fuentes rodríguez, F.: «El papel de la negociación Colectiva en materia de riesgos psicosocia­ les», en vv. aa.: análisis de la regulación jurídico-laboral de los riesgos psicosociales, MTaS http://www.seg-social.es/stpri00/ groups/public/documents/bunario/100617.pdf] 38 El acuerdo Marco Europeo sobre el Estrés laboral de 8 de octubre de 2004 o el acuerdo Marco Europeo sobre acoso y Violencia en el Trabajo de 26 de abril de 2007. 39 algunos convenios se detienen algo más sobre este tema de la evaluación de riesgo, como por ejemplo, el Conve­ nio colectivo de Empresas de Educación ambiental, en cuyo art. 38 establece, aunque sea al hilo de tratar los problemas de acoso, que la empresa habrá de garantizar «que en las evalua­ ciones de riesgos psicosociales se evalúen también los riesgos derivados de la organización del trabajo» y en el art. 50, en el apartado dedicado al plan de prevención de riesgos, establece como una línea independiente de evaluación la de los riesgos psicosociales. SUMARIO CONTENTS ESTUDioS 148 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 bito y que las partes deben aumentar el gra­ do de concienciación sobre lo crucial de esta materia. Regular esta cuestión vía régimen disciplinario implica que los esfuerzos no se centran en diseñar una acción preventiva so­ bre los mismos, sino en reaccionar a posteriori y solo sobre los factores y riesgos que puedan ser imputados a conductas graves y culpables de un trabajador. Se intenta, por fuerza de la sanción, evitar que no se repita, pero no se es­ tablecen medidas para evitar las causas los mismos40. Por otro lado, cuando los convenios colecti­ vos entran a regular con mayor amplitud algu­ no de los riesgos psicosociales, en la mayoría de los casos se limitan a hacerlo respecto del acoso laboral y sexual en el trabajo41, lo que por otro lado viene exigido por el art.  48 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. No obstante, en ocasiones al hilo de la regulación del acoso se encuentran referencias a otros riesgos psicosociales, como el estrés42, contem­ 40 Pero como afirma, por ejemplo, el Convenio Colectivo de la empresa «rials, artículos Caucho, Sociedad anónima», art 46, se han de tomar «en consideración con finalidad preventiva los factores de riesgo derivados de la organización y ordena­ ción del trabajo tal como previene el artículo 4.7 de la lPrl. En virtud de ello, y en cumplimiento de la ley de Prevención de riesgos laborales, los riesgos psicosociales tendrán que ser evaluados y, en su caso, objeto de intervención preventiva, siendo evitados y combatidos en su origen como los restantes riesgos». 41 De hecho hay convenios que bajo una rúbrica más ambiciosa que alude en general a los riesgos psicosociales, finalmente se centran únicamente en regular el acoso. así el Convenio Colectivo de la empresa «amazon Spain Fulfillment, Sociedad limitada Unipersonal», que en su art.51 titulado « riesgos psicosociales», establece que las partes afectadas por el presente Convenio, asumen el compromiso de velar porque exista en la Empresa un ambiente exento de riesgo para la sa­ lud psíquica de los trabajadores y, en concreto, para el acoso sexual o laboral, estableciendo procedimientos que deberán se­ guirse para presentar quejas por quienes sean víctimas de tales tratos, a fin de obtener ayuda inmediata. las partes negociarán y acordarán un protocolo de actuación para la prevención del acoso en el trabajo». 42 Este es el caso por ejemplo del Convenio Colectivo de la empresa «iVECo España, Sociedad limitada» (BoE 1 de noviembre de 2014) en el que, dentro del protocolo contra el acoso laboral y el mobbing», en el art. 6, implanta acciones de RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L plándose con cierta autonomía y no necesaria­ mente como consecuencia de dicho acoso. Para prevenir y evitar los factores y ries­ gos psicosociales de forma global se necesita por un lado regular aspectos que tienen me­ jor acogida en el concepto de promoción de la salud que en el de prevenir daños, como son el tratamiento de la salud mental43, las ges­ tión de enfermedades crónicas44, la atención al envejecimiento del trabajador45… Pero es clave también, como decíamos, revisar desde esta óptica la regulación de la organización trabajo, entendida ésta como el objeto de la actividad laboral a realizar –que incluye el di­ seño, la distribución, la coordinación, el reco­ nocimiento de tareas–, la forma de ejecutarse y desarrollarse esta actividad –que integra los volúmenes de trabajo, la preparación para el puesto46, la carga de responsabilidad, los rit­ «formación sobre la gestión y el desarrollo de las personas, los equipos de trabajo, el control del estrés y los estilos de direc­ ción participativos y motivadores». 43 la regulación de este aspecto cuando se hace de mane­ ra independiente al tratamiento de las consecuencias del acoso en el trabajo, lo que es excepcional, suele encontrarse en el reconocimiento de ayudas económicas para el tratamiento fa­ cultativo. Por ejemplo, el Convenio Colectivo del ayuntamiento de Sorbas, Personal laboral (Bo Provincia de almería de 7 de junio de 2012) anexo ii reconoce unas ayudas que «tienen por objeto compensar los gastos realizados para tratamientos de salud mental, trastornos del aprendizaje y de la estimulación temprana, la desintoxicación y la deshabituación, así como los tratamientos de rehabilitación o recuperación médico funcio­ nal y los trastornos alimentarios de origen psicológico». 44 la forma más frecuente de tratamiento de estas en­ fermedades, descritas por la oMS como de larga duración o progresión lenta, es extendiendo las medidas de vigilancia de la salud a las mismas cuando no tienen un conexión con la ac­ tividad laboral. Son muy frecuentes en esta línea los convenios que contemplan pruebas para controlar el cáncer de mama o próstata en los controles médicos. 45 Excepcionalmente algún convenio contempla las ne­ cesidades de adaptación al envejecimiento de plantillas. Por ejemplo el Convenio Colectivo estatal de las empresas de segu­ ridad, Disp. adicional 4ª (BoE de 1 de febrero de 2018). Pero la gran mayoría que contempla este aspecto lo hacen mediante una referencia al «envejecimiento activo» al hilo de la regula­ ción de la jubilación parcial. 46 Es interesante la opción de convenios como el de Con­ venio Colectivo Marina Salud, art. 40 (Bo de alicante, 8 de abril de 2014), en el que se crea, en su art. 40, una comisión de formación, pero con funciones muy variadas, incluidas la evita­ SUMARIO CONTENTS BEaTriz GUTiÉrrEz-Solar CalVo 149 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 mos de trabajo47, los tiempos de descanso, el control externo y el margen de iniciativa– y el control de las condiciones y entorno en que ésta se realiza –lo que abarca las relaciones con compañeros, clientes y proveedores, el co­ nocido como «apoyo social», los estilos de direc­ ción48, la política de incentivos o sanciones–. De hecho esta planificación exigirá un impor­ tante esfuerzo de revisar –desde el prisma de la protección y promoción de la salud del trabajador–, casi la globalidad de condiciones laborales: a) la clasificación profesional y mo­ vilidad funcional, en aras de una correcta ad­ judicación de puestos, buscando que las tareas estén bien definidas, diseñadas, distribuidas; b) el poder de dirección, inspirado en un equi­ librio entre el control y permitir la iniciativa del trabajador y su capacidad de desarrollo; c) los derechos fundamentales a la dignidad, intimidad, libertad de expresión en busca del reconocimiento del trabajo, la imposición ra­ zonable de carga de trabajo, el respeto de la ción de riesgos y la promoción de hábitos saludables, obtenién­ dose así una visión transversal de la materia («a) adaptación del titular al puesto de trabajo. b) actualización y puesta al día de los conocimientos profesionales exigibles en la categoría y el puesto de trabajo. c) Especialización en sus diversos grados en alguna materia del propio trabajo. d) Facilitar y promover la adquisición por los de títulos académicos vinculados a la acti­ vidad sanitaria. e) adaptar la mentalidad del trabajador hacia una dirección participativa. f) ampliación de los conocimientos de los trabajadores y trabajadoras que les permita prosperar y aspirar a promociones profesionales y adquisición de los co­ nocimientos correspondientes a otros puestos de trabajo. g) Conocer las condiciones laborales de su puesto de trabajo en evitación de riesgos laborales y promoción de hábitos saluda­ bles. h) Favorecer el acceso de las trabajadores y trabajadores a categorías superiores y puestos directivos»). En el mismo sen­ tido el convenio colectivo de trabajo de la empresa Centro de Empleo, Estudios y Formación, S.l.U., art. 45 (Bo Provincia de Valencia de 9 de enero de 2015). 47 interesante es el Convenio Colectivo de las empresas del grupo «Madrileña red de Gas, Sociedad anónima Uniper­ sonal», cuando en el art. 49 establece que se prestará especial atención a aquellos trabajadores que permanezcan hasta 15 años en turno Trr. En sus revisiones de salud, serán sometidos a pruebas específicas biométricas y psicosociales, para detectar secuelas inherentes a la turnicidad y se adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias». 48 Por ejemplo el Convenio Colectivo de la empresa «iVE- Co España, Sociedad limitada», art. 6 (BoE 1 de noviembre de 2014). RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L propia personalidad y expresión de los senti­ mientos y estados de ánimo; d) el tiempo de trabajo, permitiendo el descanso, la flexibili­ dad, la adecuación del tiempo al volumen o dificultad del trabajo; e) la conciliación de la vida laboral y familiar, acabando con la cono­ cida como «doble presencia» asociada a la difi­ cultad de atender a las dos esferas profesional y personal; f) las formas contractuales y condi­ ciones de contratación y extinción del contra­ to, buscando evitar o aminorar la inseguridad laboral; g) la política salarial y de incentivos, evitando la inadecuación entre el valor del es­ fuerzo y trabajo realizado y su recompensa; h) el principio de igualdad, evitando los agravios comparativos y unas relaciones entre compa­ ñeros equilibradas; i) ascensos y promocio­ nes, buscando una realización profesional, un reconocimiento y una confianza en el futuro laboral, etc. Por otro lado, también el cambio de las condiciones de trabajo tiene que ser planificado y gestionado teniendo en cuenta la «salud psicosocial». De hecho precisamente estas situaciones conflictivas representan un marco especialmente propicio para que esta faceta de la salud de los trabajadores se vea afectada49. En todo caso, también sería interesan­ te que los convenios diseñen canales para que sea el propio trabajador el que proponga cambios en las condiciones individuales o en cuestiones de organización colectiva, dado lo sutil de estos riesgos y sus consecuencias, su condicionamiento a cuestiones de trato social difícil de detectar y evaluar desde fuera, como decíamos anteriormente, y la importancia de su localización y erradicación precoces. En esta línea destaca por ejemplo el Convenio Co­ lectivo de la empresa Cruz Roja Española en la Comunidad de Madrid (BOE 11 de abril de 2015), que en el «Procedimiento de selección para cobertura de vacantes superiores a seis meses» establece: «Previo a la publicación de 49 Vid. Villar Cañada, i. y Vallecillo Gómez, r.: «reestruc­ turaciones empresariales, riesgos psicosociales y bienestar en el trabajo. Una nueva dimensión del modelo comunitario de gestión social», Comares, Granada, 2011. SUMARIO CONTENTS ESTUDioS 150 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 la convocatoria interna, se tendrán en cuenta las solicitudes de traslado efectuadas por los trabajadores/as que, al menos, tengan un año de antigüedad en la Institución, cuando estas hayan sido solicitada motivos de riesgos psico­ sociales» (Anexo I). EL TRATAMIENTO DE LAS DROGODEPENDENCIAS EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Uno de los objetivos que marca el III Acuer­ do para el empleo y la negociación colectiva para los años 2015, 2016 y 2017, de fecha 8 de junio de 2015, es el abordar la problemática que se deriva del «consumo de alcohol, drogas y otras sustancias y establecer los instrumen­ tos para, en el marco de la prevención de acci­ dentes de trabajo, identificar y buscar solución a las situaciones y rasgos derivados de dicho consumo». Es cierto que este objetivo se ubica en este acuerdo en la lógica de evitar acciden­ tes, es decir daños, pero ya se vislumbra una óptica más ambiciosa de aspirar a encontrar en el marco de la empresa soluciones a la pro­ blemática general que este consumo plantea. En muchas ocasiones el consumo de dro­ gas, fármacos y en general productos adicti­ vos es considerado como una manifestación de riesgo psicosocial o resultado de la exposición al mismo. Sin embargo es una materia que tiene una sustantividad propia suficiente para recibir un tratamiento específico y a la hora de abordar éste, de nuevo encuentra un recorrido mucho más amplio en la lógica de la «promo­ ción de la salud»50, que en la más limitada de 50 a la que alude por ejemplo el Convenio colectivo de trabajo de la Federación Valenciana de Municipios y Provincias (BoPV de 23 de abril de 2014), art. 41: «Promoción de la Salud. Deshabituación tabáquica. Teniendo en cuenta las orientacio­ nes de los organismos tanto nacionales como internacionales, así como la legislación vigente relacionada con el tabaquismo, la FVMP, a través de los servicios de la Mutua proporcionará a los/as trabajadores/ras fumadores/as que así lo deseen un programa para la deshabituación tabáquica como medida de promoción de salud de los/as trabajadores/as. la asistencia a dicho programa se computará como trabajo efectivo». También RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L «prevención de que se produzcan daños». De hecho las apuestas más avanzadas de regula­ ción en este ámbito por convenios que regulan protocolos o programas de actuación global contra la drogodependencias, incluyen en sus articulados referencias a la promoción de la salud51, fomento de la salud y la mejora de la «calidad de vida»52 o la «mejora de la salud»53. No obstante, sin perjuicio de las apuestas avanzadas mencionadas, por lo general la pre­ vención de las drogodependencias y farma­ codependencias es una materia que necesita incorporarse de manera más renovada al tex­ to de nuestros convenios. Decimos renovada, porque el problema del consumo de alcohol y de otras drogas ha sido un contenido clásico en muchos sectores negociales. Sin embargo destaca el Convenio Colectivo de yEll Publicidad, S.a. (BoE de 13 de enero de 2007), en cuyo art. 80 se establece que se «desarrollará una estrategia sanitaria para promover y proteger la salud comunitaria de los trabajadores, basada en campañas salubristas y de medicina preventiva: la lucha contra el hábi­ to de fumar, contra el alcoholismo, la drogadicción, contra la obesidad y el riesgo cardiovascular, contra los accidentes de tránsito viales», a lo que suma el objetivo de «la formación en socorrismo y primeros auxilios del mayor número de emplea­ dos que sea posible». 51 así el Convenio Colectivo de la empresa Vega Mayor, S.l. de Milagro (Bo navarra de 6 de marzo de 2018), que en su art. 85 establece un plan de prevención, que contempla «actuaciones, desde un punto de vista preventivo, asistencial y reinsertador», que perseguirán los siguientes objetivos: «Pro­ mocionar la salud por medio de la prevención del consumo del alcohol y las drogas»; «Fomentar la colaboración y respon­ sabilidad de todo el colectivo laboral en el cumplimiento de esta actuación preventiva»; «Proporcionar información y apoyo al tratamiento a los trabajadores con problemas; « Prevenir y reducir la accidentalidad laboral y el absentismo»; «Mejorar la productividad, calidad del trabajo y las relaciones laborales». 52 Xii Convenio Colectivo de rEnFE (BoE de 14 de octubre de 1998) art. 556 ss., regulando el Plan de acción contra la Drogodependencia y el alcoholismo»; Convenio colectivo de Ferrovial Servicios, Sa, y los trabajadores adscritos al servicio de restauración y atención a bordo de los trenes (BoE 26 de enero de 2018), anexo i titulado «Plan de prevención en materia de drogodependencia y alcoholismo»; iV Convenio colectivo de Cremonini rail ibérica, Sa. (BoE 11 de julio de 2013)anexo ii. 53 Convenio Colectivo de la empresa limpieza Pública y Protección ambiental, S a Municipal (lipasam) (Bo Provincia de Sevilla de 18 de julio de 2016) en cuyo anexo Vi regula un «Programa de prevención y asistencia ante el consumo de alco­ hol y otras drogas en el trabajo de lipasam». SUMARIO CONTENTS BEaTriz GUTiÉrrEz-Solar CalVo 151 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 su tratamiento se ha venido haciendo desde la lógica punitiva del poder disciplinario. Se recoge como objeto de una conducta tipificada como infracción laboral disciplinaria, en se­ guimiento del propio esquema implantado por el Estatuto de los Trabajadores, que considera estos comportamientos, cuando se dan las exi­ gencias de gravedad y culpabilidad oportunas, una causa legítima y suficiente para impo­ ner la sanción más grave que el ordenamien­ to contempla, que es el despido disciplinario (art. 54.2 f) ET). Son muchos los convenios que tratan el tema de la drogodependencia, pero muchos menos los que lo hacen al margen de contemplar la embriaguez y toxicomanía –ex­ presión clásica que se utiliza con más frecuen­ cia–, como infracción disciplinaria o sancionar el incumplimiento de la prohibición legal de fumar en los centros de trabajo54. Incluso hay convenios, que en una con­ cepción lógica dentro del poder disciplinario –pero restrictiva desde el punto de vista de la protección y promoción de la salud– inten­ tan ser muy escrupulosos con no afectar a la faceta personal del trabajador, y resaltan es­ pecialmente que solo será legítimo reaccionar cuando el comportamiento condicionado por el consumo de sustancias adictivas se esté manifestando en el entorno laboral55, lo que decíamos se supera desde la concepción de la «promoción de la salud». El tratamiento de la problemática en sede disciplinaria es una manera de abordar la 54 Entre otros muchos el Convenio Colectivo aludium Transformación de Productos (Bo Provincia de alicante de 3 de abril de 2017) art. 46.2; Convenio Colectivo de la empresa «Compañía Española de Petróleos, Sociedad anónima Uniper­ sonal (BoE de 26 de diciembre de 2016) art. 2 del Título X. 55 así utilizando una expresión muy repetida, el art. 28 del Convenio Colectivo del Consejo General de la abogacía Espa­ ñola, se refiere a la «embriaguez habitual y drogodependencia manifestada en jornada laboral y en su puesto de trabajo». En los mismos términos, entre otros muchos, el art. 35 del Con­ venio Colectivo de la empresa «altamarca Grupo de Gestión, Sociedad anónima; art. 57 del Convenio Colectivo de la em­ presa «Hansen & Cawley»; art. 46 del Convenio Colectivo de la empresa «DaF Vehículos industriales, Sociedad anónima Uni­ personal». RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L cuestión en «clave negativa», en el sentido de que solo se reacciona y mediante una acción sancionadora, cuando se ha detectado un com­ portamiento diferente al que se presupone correcto56. No debemos olvidar además que la lógica del poder disciplinario es la de reprimir aquellos comportamientos del trabajador que, por suponer un incumplimiento de los deberes o directrices laborales, no cumplen las expec­ tativas para la buena marcha de la empresa y no satisfacen el derecho subjetivo de crédito del empresario. Muy forzado es querer reco­ nocer en estas infracciones disciplinarias tal como vienen tipificadas normalmente en los convenios, una medida preventiva en aras de la protección de la salud del trabajador. Tam­ bién lo es la regulación que contempla algún convenio de controlar los tiempos que los tra­ bajadores fumadores dedican a hacerlo fuera de las dependencias de la empresa para su re­ cuperación57. En todo caso también hay que destacar que existen convenios que, aunque se centran en tomar medidas disciplinarias, intentan bus­ car soluciones más sensibles con la situación del trabajador, pasando por medidas menos gravosas de separación del servicio y bajas, antes de acudir a la extinción del contrato58. 56 la mayoría de los convenios no se detienen a regular el comportamiento que se espera, porque éste se presupone. no obstante, hay convenios que si que lo tipifican como el art. 44 el Convenio Colectivo de la empresa Servicios auxiliares Sani­ tarios de Urgencias, Sociedad limitada (BoCM 19 de noviembre de 2016) que queda «prohibido llevar a cabo las tareas propias de conducción y de técnico de emergencias sanitarias bajo los efectos de las drogas y/o el alcohol. Del mismo modo, queda prohibida la ingesta de cualquier tipo de estas sustancias du­ rante la jornada de trabajo». 57 En este sentido el Convenio Colectivo de la empresa izar Cutting Tools, S.a.l (Bo de Vizcaya de 31 de marzo de 2017) establece en su art. 39, que todas las personas de la Plantilla de izar deberán respetar y cumplir los procedimientos internos que, en su caso, se establezcan (apuntarse en un listado para ausentarse del puesto, fumar fuera del recinto de la empresa, fichar en el reloj de marcaje las entradas y salidas, recuperar el tiempo de ausencia, etc.). 58 así el Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Viajeros por Carretera de Servicios de Transporte regular (BoEM de 6 de diciembre de 2017), que establece en el art. 28 que en «el caso de resultar no apto temporal para el puesto SUMARIO CONTENTS ESTUDioS 152 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 En otros casos la sanción o penalización con­ siste en perder algún beneficio económico59 y excepcionalmente se renuncia a sancionar al trabajador en general60 o cuando éste colabore a cambiar su conducta hacia hábitos saluda­ bles61. Pero en todo caso, mientras se contemple el despido como medida de reacción empre­ sarial más o menos inmediata, debería plan­ tearse que dicha extinción justificada en el consumo de sustancias adictivas habría de ser considerado, en muchos casos, no un despido disciplinario, sino un despido por causas obje­ tivas, asociado a un incumplimiento involun­ tario ligado a una enfermedad o desequilibrio de trabajo como consecuencia de resultados positivos en dro­ gadicción o alcoholemia se volverá a realizar nuevamente un análisis, no antes de treinta días en caso de drogadicción y de siete días en alcoholemia, durante dicho período se le dará va­ caciones al trabajador y de no tenerlas disponibles se suspen­ derá el contrato, salvo acuerdo entre partes. reincorporándose en función de dar apto para el puesto de trabajo o bien causan­ do baja en la empresa en caso de resultar positivo definitivo. De existir un nuevo análisis realizado a cuenta del trabajador y que dé resultado negativo, la empresa reincorporará de inmediato al trabajador». 59 El Convenio Colectivo del Transporte de Mercancía por Carretera y operadores de Transporte contempla en el art. 18 la pérdida de la ayuda económica a un seguro que le garantice salarios si pierde puntos o en el art. 16 el derecho a ser recolo­ cado en otro puesto de trabajo en el mismo caso. En el mismo sentido el Convenio Estatal para el sector de contratas ferrovia­ rias, art. 53 (BoE 6 de marzo de 2018) o el Convenio Colectivo del Sector de alquiler de Vehículos con y sin Conductor (BoCM de 10 de septiembre de 2014) art. 12. 60 En este sentido el Convenio Colectivo para la Empresa Fundación Hospital General de la Santísima Trinidad (Bo de la Provincia de Salamanca de 21 de julio de 2017) establece en su at. 35 que el «consumo de drogas legales (fundamentalmente alcohol y tabaco) e ilegales implica problemas de salud con re­ percusiones individuales y colectivas, por ello se desarrollara un plan integral contra las drogodependencias en la empresa con una vertiente preventiva, asistencial, reinvertida, participativa, no sancionadora, voluntaria y planificada». 61 así el Convenio Colectivo del sector de ayuda a domici­ lio de Sevilla y provincia (Bo Provincia de Sevilla del 10 de abril de 2018) establece que el «personal que se acoja a un programa de tratamiento no podrá ser objeto de sanción o despido y se le asegurará su reincorporación inmediata a su puesto de trabajo» (art. 26). En el mismo sentido, entre otros muchos, el Convenio Colectivo de asientos de Galicia (Bo Provincia Pontevedra de 25 de enero de 2018) art. 34. RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L de salud físico y psíquico. Con carácter gene­ ral, en la medida en que la seguridad y salud es un deber de autoprotección también para el trabajador, ello significa que puede apunta­ larse este carácter imperativo a través de la imposición de una sanción disciplinaria. Sin embargo, no se puede olvidar que los prin­ cipios del poder disciplinario exigen –como presupuesto de legitimidad de la imposición de la sanción– el factor de voluntariedad y culpabilidad por parte del trabajador y pre­ cisamente en los casos drogodependencia la concurrencia de estos elementos es cuestio­ nable. De ahí que, no solo no es constructivo que la negociación colectiva se limite a con­ templar las situaciones de drogodependencia como una infracción laboral más. Es que en ocasiones, un régimen regulador que no haga distinciones y matizaciones según la gravedad de la conducta del trabajador puede ser hasta ilegítimo. De hecho hay muchísimos convenios que, tratando de no ser permisivos en cuan­ to al nivel de tolerancia, consideran siempre al menos grave la infracción en que consiste el comportamiento drogodependiente. Pero como decimos, esta «dureza» en la graduación de la infracción, sin hacer distinciones en de las circunstancias, puede provocar disfuncio­ nes importantes con principios generales del Derecho Sancionador, como el de interpreta­ ción restrictiva e intervención mínima, que son también aplicables aunque de manera re­ lajada al poder disciplinario empresarial. En este sentido es interesante lo preceptuado por algunos convenios en los que se condiciona la vía punitiva al hecho de que el trabajador no haya hecho lo posible para luchar contra su adicción62. El hecho de que haya una voluntad de superar este problema de salud por parte del trabajador le exculpa del comportamiento cometido. El sometimiento al tratamiento se 62 así por ejemplo el Convenio Colectivo Estatal de perfu­ mería y afines (BoE de 24 de enero de 2017), entre otros, esta­ blece que la «embriaguez habitual, salvo que el trabajador haya puesto los medios necesarios, mediante el tratamiento adecua­ do a través de los servicios médicos o psicológicos públicos que así lo certifiquen, para normalizar tanto su salud como su vida laboral» se considerará infracción muy grave (art. 61). SUMARIO CONTENTS BEaTriz GUTiÉrrEz-Solar CalVo 153 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 considera prueba en contra de la culpabilidad o simplemente, se renuncia a sancionar la con­ ducta como medida de apoyo al trabajador. Preservando el poder disciplinario enton­ ces para situaciones en las que se cumple sus exigencias, los negociadores colectivos debe­ rían pactar medidas de formación, vigilancia de la salud, adaptación del puesto, apoyo per­ sonal, movilidad funcional, modulaciones del tiempo de trabajo como descansos o reduccio­ nes de jornada, permisos, suspensiones y exce­ dencias con reserva de puesto de trabajo de la relación laboral, tratamientos rehabilitadores, mejoras voluntarias específicas en caso de in­ capacidad temporal, etc., además de las siem­ pre positivas medidas de sensibilización a las que se limitan algunos convenios63. Algún convenio se detiene en regular me­ canismos de control del consumo de sustan­ cias adictivas o que pueden mermar la capaci­ dad del trabajador de desempeñar su trabajo en circunstancias óptimas de seguridad para ellos o terceros. Sin embargo estas regulacio­ nes más elaboradas de esta cuestión64 hay que destacar que se encuentran principalmente en convenios que regulan actividades profesiona­ les en las que hay una especial preocupación al respecto65, en ocasiones también inculca­ da por campañas públicas de sensibilización, como el caso de las actividades de conducción de vehículos. Por lo tanto estas regulaciones 63 así por ejemplo el Convenio Colectivo de la empresa municipal limpieza colegios y dependencias municipales de Huelva (Bo Huelva de 5 de diciembre de 2016) establece en su disp. adicional 1ª que las «partes firmantes de éste convenio, conscientes de la problemática de la drogodependencia y en aras de dar soluciones a este colectivo, especialmente con la intencionalidad de procurar acciones positivas de prevención actuaciones no deseables de dependencias de drogas, acuer­ dan la inclusión en el mismo de las (…) acciones de carácter preventivo», aunque de naturaleza exclusivamente formativa, informativa o sensibilizadora». 64 Destaca por su elaboración el Convenio Colectivo de la empresa «Candispe, Sociedad limitada», que regula en su art. 29 una «Política de alcohol y drogas» (BoCM de 21 de octu­ bre de 2017). 65 Por ejemplo el Convenio colectivo de empresa 2017­ 2020, «Strategic Minerals Spain, Sl», art. 42 (Boletín Provincial de orense de 26 de diciembre de 2016). RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L no pueden considerarse demostración clara de que la atención por tratar estos temas desde la perspectiva del cuidado o promoción de la salud esté calando de forma sólida en la nego­ ciación colectiva. No obstante, hay que volver a destacar que, además de los convenios que mencionábamos al principio de este epígrafe que establecen un protocolo contra las drogodependencias, hay otros que establecen una regulación más avanzada sobre la materia como confiar en el Comité de Seguridad y Salud para que haga un estudio de la problemática de las drogode­ pendencias y diseñe un plan de prevención y asistencia66 o resaltar unos especiales compro­ misos de interlocución con los representantes de los trabajadores en cualquier medida re­ lacionada con las drogodependencias67 o al menos hacen un llamamiento a la necesidad de buscar el tratamiento adecuado al proble­ ma68, especificando las líneas en las que éste 66 Convenio colectivo de trabajo del personal laboral al servicio del Excmo. ayuntamiento de Valencia (Bo Provincia de Valencia de 2 de marzo de 2012), art. 85; Convenio Colectivo de las Universidades Públicas de Madrid (Personal laboral) (BoCM de 10 de enero de 2006) art. 92 y el Convenio Colectivo de las Universidades Públicas de Madrid (Personal Docente e inves­ tigador) dentro del acuerdo general sobre formación, acción social, salud laboral y derechos sindicales (BoCM 12 de julio de 2003). En esta línea destaca el Convenio Colectivo de la em­ presa «Metro de Madrid, Sociedad anónima», que en su art. 34 establece que el «Comité de Seguridad y Salud será informado de la revisión del proceso de vigilancia toxicológica actualmen­ te vigente, para la implantación, dentro del primer semestre de 2014, de un nuevo sistema de detección toxicológica, de ca­ rácter aleatorio; sustituyendo progresivamente a los actuales. El Comité de Seguridad y Salud determinará a partir de cuándo y a qué colectivos se someterá al nuevo proceso de vigilancia toxicológica». 67 así el Convenio Colectivo del personal laboral de FEVal (Bo de Extremadura de 8 de noviembre de 2017) establece en el art. 25, que en «materia de drogodependencias en el ámbito laboral (alcohol, tabaquismo y otros) las partes acuerdan con­ sensuar en materia de Salud laboral cualquier norma, conflicto o situación derivada de este tipo de adicciones. Para ello, se comprometen a negociar protocolos de actuación e interven­ ción en supuestos de conflictos laborales por cuestiones de drogodependencias». Fórmula que es repetida en varios conve­ nios del mismo ámbito territorial. 68 En esta línea «cuando se aprecien comportamientos extraños de carácter psíquico y/o farmacológico de especial SUMARIO CONTENTS ESTUDioS 154 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 tratamiento se ha de concretar69. Algunos convenios, aunque todavía son excepcionales, dan el paso a tomar medidas para la efectiva recuperación de la salud, como una excedencia para «el tratamiento personal de toxicomanía y alcoholismo bajo vigilancia médica»70. intensidad y habitualidad, la empresa, por propia iniciativa, a instancia del interesado, o a la de la representación de los tra­ bajadores/ as, pondrá los medios necesarios para que aquél sea sometido a reconocimiento médico especial y específico que contribuya a poder diagnosticar las causas y efectos y facilitar el tratamiento adecuado, obligándose al trabajador a colaborar con el equipo médico facultativo para cuantos reconocimien­ tos, análisis y tratamientos sean necesarios» Convenio colec­ tivo de ilunion Seguridad, Sa, art. 26 (BoE 28 de febrero de 2018); Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, art. 26 (BoE 1 de febrero de 2018); Convenio colectivo de la empresa Grupo Control Empresa de Seguridad, Sociedad anó­ nima, art. 51 (BoE 25 de octubre de 2014), y bastantes otros, entre los que predominan del sector de seguridad, aunque no exclusivamente, por ejemplo Convenio de empresa de Proinse­ ner Energía, S.l, art. 32 (Boletín oficial de la Provincia de Sevilla de 23 de febrero de 2016). 69 En este sentido destaca el Convenio de oficinas y Des­ pachos de Ávila, en el que se hace un tratamiento global de la cuestión, afirmando, en un epígrafe titulado «Salud laboral y drogodependencias» que el consumo de drogas legales e ile­ gales implica problemas de salud con repercusiones individua­ les y colectivas. El inicio o incremento del consumo de drogas (fundamentalmente alcohol y tabaco) en el medio laboral viene en muchos casos determinado por condiciones de paro, pre­ cariedad o malas condiciones de trabajo. De ahí que se estime conveniente incluir en» el convenio un «plan integral en sus vertientes preventiva, asistencial, participativa, voluntaria y planificada».«Preventiva: Se pondrán en práctica medidas edu­ cativas, informativas y formativas (que motiven la reducción y el uso inadecuado de drogas y promocionen hábitos saludables. asimismo, se potenciara la modificación de factores de riesgo y la mejora de las condiciones de trabajo. asistencial y volunta­ ria: Se facilitara tratamiento a aquellos trabajadores/as que lo soliciten voluntariamente. a tal efecto, se realizaran y aplicaran programas de asistencia específicos por los servicios de preven­ ción. Participativa: Toda iniciativa empresarial relacionada con la salud laboral y/o drogodependencias será consultada, con carácter previo, a los representantes de los trabajadores o en su defectos a los trabajadores» art. 26 titulado Seguridad y Salud en el Trabajo (BoP de 3 de enero de 2017). En términos simila­ res el Convenio Colectivo de Convenio Colectivo «Kiabi España Ksce, s.a.» art. 45 (BoE 23 de septiembre de 2017), Convenio Colectivo de Cespa, s.a. con su personal de los servicios de lim­ pieza viaria, recogida domiciliaria de basuras y eliminación de las mismas en Huelva capital, art. 38 (Boletín oficial de Huelva 17 de octubre 2017). 70 Colectivo de Empresas Comercializadora de Juego Colectivos, Dinero y azar, art. 27 (BoCM de 12 de octubre de RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L LA NEGOCIACIÓN DEL COMPROMISO DEL TRABAJADOR CON LA PROTECCIÓN DE SU PROPIA SALUD COMO PRESUPUESTO DE LA POLÍTICAS DE PROMOCIÓN DE LA SALUD Una evolución del concepto de salud labo­ ral hacia la salud integral exige, no solo un replanteamiento de la responsabilidad em­ presarial al respecto, sino también un avance acompasado del papel que ha de desempeñar el trabajador en la protección de sus propios bienes e intereses. Se podría distinguir entre dos estadios en la protección de la salud la­ boral. Por un lado, un primer nivel en el que se enmarcaría la protección frente a daños potenciales derivados de los riesgos caracte­ rísticos de la organización productiva. Esta protección se integra en la deuda clásica de seguridad, que le es imputable al empresario como titular de la misma y respecto de la que el trabajador se encuentra en una situación de derecho-deber. Un segundo nivel en el que, más allá de la ausencia de daños, lo que se busca es un óptimo estado de salud del tra­ bajador, en el que –si bien el empresario sigue teniendo un papel protagonista puesto que es él quien tiene el poder organizativo en la em­ presa– exige un mayor grado de iniciativa e implicación por parte del trabajador. Se tra­ taría de una «corresponsabilización» de em­ presario y trabajador en la búsqueda de ese objetivo más ambicioso. En este nivel la lógica de la imperatividad estricta empieza a ceder en favor de la lógica del compromiso conjunto, de manera que si el trabajador no contribuye con la mejor disposición posible, no se le puede atribuir al empresario el fracaso en la conse­ cución de los objetivos. En este planteamiento el empresario tiene la carga de ofrecer ese sis­ tema ambicioso de promoción de la salud, pero una vez que se supera el nivel informado por el principio de «no dañar a otro», para avan­ 2016). En el mismo sentido el Convenio Colectivo del Sector Mayoristas y Exportadores de Pescados (BoCM de 28 de febrero 2015). SUMARIO CONTENTS BEaTriz GUTiÉrrEz-Solar CalVo 155 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 zar al terreno de la promoción, el empresario adopta una posición de «facilitador», dada la importancia de la esfera profesional en la vida de los individuos en sociedades como la nuestra, no solo en términos cuantitativos de tiempo de dedicado, sino también en términos cualitativos de implicación personal. Este planteamiento no quiere decir que la «promoción de la salud» no se pueda enmarcar en una posición de débito por parte del empre­ sario. Como manifiesta el INSHT la «promoción de la salud de los trabajadores y trabajadoras de la empresa» exige un esfuerzo de empresa­ rios (mediante la creación de entornos seguros y saludables) y de los trabajadores (cuidando de su propio bienestar)» y el éxito deriva de la participación y compromiso de todos71. Pero entendemos que hay que introducir dosis de razonabilidad respecto de las exigencias al empresario, cuando se está hablando de algo tan ambicioso como conseguir, en los términos marcados por la OMS, un estado de completo bienestar físico, mental y social del trabaja­ dor. No debe renunciarse al objetivo ambicio­ so de un deber de promocionar la salud, pero no pueden tampoco imponerse imperativos de conducta desorbitantes. A la hora de analizar su cumplimiento, es necesario valorar los con­ dicionamientos de toda índole que puedan neu­ tralizar o frustrar los esfuerzos realizados por el empresario y, sobre todo, el compromiso del trabajador en la colaboración. Y esta corresponsabilización del trabajador permite además resolver un conflicto importan­ te que se plantea a la hora de llegar a implemen­ tar medidas de promoción a la salud, esto es, la injerencia en la esfera extralaboral, con la que se produce un conflicto en dos sentidos: a) Por un lado, una promoción de la salud integral pasa por tener conocimiento del estado global de la misma y su se­ 71 www.insht.es/portal/site/PromocionSalud/menui­ tem.084224e92eb1cbede435b197280311a0/?vgnextoid=488 aa56cdb134310VgnVCM1000008130110arCrD&vgnextchan- nel=78a15a20753c4310VgnVCM1000008130110arCrD RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L guimiento, para conocer las posibilida­ des de mejora. Ya un deber de vigilancia de la salud del trabajador en relación a los riesgos del puesto de trabajo como impone la LPRL supone un importante conflicto con el derecho a la intimidad. Cuando estamos hablando de aspirar a una salud integral, ésto exige en la ma­ yoría de los casos acceder a datos relati­ vos a aspectos pertenecientes a la esfera privada del trabajador (como hábitos y situaciones personales, condicionantes ambientales, cargas emocionales…). Por lo tanto este terreno ya es mucho más delicado. Solo puede llegar a desarro­ llarse con la colaboración y el consenti­ miento del empleado. b) Por otro lado, incluso desde la óptica del propio trabajador resultaría conflictivo con sus libertades básicas un deber de «autoprotegerse», no ya frente a daños previsibles, sino para alcanzar el mejor ni­ vel de salud posible. De nuevo solo puede resolverse esta cuestión con la voluntad y el compromiso conjunto del trabajador. Un recorrido por la negociación colectiva permite reconocer que muchos de los convenios que recogen una concepción ambiciosa en ma­ teria de salud laboral apelan a esta necesaria colaboración del trabajador. Se considera así «una labor de todos» el conseguir el «objetivo co­ mún» de «favorecer un ambiente sano de trabajo y el bienestar del trabajador»72. Teniendo como objetivo marcado expresamente el concepto de salud «integral formulado por la Organización Mundial de la Salud» se subraya que se requiere «la colaboración activa de todos los empleados de la empresa». «La política preventiva forma parte de las funciones de todos y cada uno de los empleados que integran las Empresas»73. El tra­ 72 Convenio colectivo de Ferrovial Servicios, Sa y los tra­ bajadores adscritos al servicio de restauración y atención a bor­ do de los trenes, art. 88 (BoE de 26 de enero de 2018). 73 Convenio Colectivo de las empresas vinculadas a Te­ lefónica de España, SaU, Telefónica Móviles España, SaU y Telefónica Soluciones de informática y Comunicaciones, SaU, art. 169 (BoE 21 de enero de 2016). SUMARIO CONTENTS ESTUDioS 156 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 bajador deberá «promover y buscar las mejores condiciones en general de seguridad en su área y puesto de trabajo y realizar propuestas de mejora de los mismos»74. Se persigue «fomentar la cultura preventiva y los cambios de actitud, requiriéndose para ello el compromiso recíproco entre la Empresa que la desarrolla y la imparte y el trabajador que la recibe»75. LA CONEXIÓN DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES CON LAS POLÍTICAS DE CUIDADO DEL MEDIO AMBIENTE Cada vez se van encontrando más ejem­ plos en la negociación colectiva de convenios que incluyen menciones a la problemática del medio ambiente y dentro de éstos, es frecuen­ te que al hacerlo la conecten con la materia de prevención de riesgos laborales76. En algu­ nos casos incluso a nivel formal, dentro de la estructura del convenio, se reserva un título o capítulo a estas materias, rubricando esta parte con una alusión conjunta tanto a la se­ guridad y salud en el trabajo como al medio ambiente77 o incluso haciendo referencia solo 74 Convenio Colectivo de arcelor Mittal España, art. 58 (BoPa de 25 de julio de 2017). 75 Convenio Colectivo del Grupo EnaGaS, art. 52 (BoE 16 de mayo de 2016). Por otro lado el Convenio Colectivo del Sec­ tor de Transporte de Enfermos y accidentados de Madrid, en el art. 39, tras aludir a la búsqueda de que las condiciones de tra­ bajo «representen el menor riesgo y no afecten negativamente a la salud de los trabajadores», establece que en «todo caso, los planteamientos, actuaciones y medidas que conjuntamente empresarios y trabajadores pongan en ejecución, sin condi­ cionar la actividad irán encaminadas a lograr una mejora de la calidad de vida de los trabajadores afectados». En el mismo sentidoVi Convenio colectivo general de ámbito nacional para el sector de aparcamientos y garaje, art. 77 (BoE 17 de mayo de 2017). 76 El Convenio Colectivo de la empresa «arc retail ibérica, Sociedad limitada» (BoE 1 de abril de 2017) incluye un Título iV que se inicia diciendo que el «compromiso con la prevención de los riesgos laborales y la protección del Medio ambiente en todas nuestras actuaciones es uno de los elementos esenciales que integra e inspira la política empresarial». 77 así por ejemplo Convenio colectivo de trabajo del sec­ tor de las industrias Transformadoras de Materias Plásticas de la provincia de Valencia, que recoge un capítulo Xi, que titula RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L a la seguridad y salud, pero luego regulando cuestiones de salud unitariamente con otras de medio ambiente78. En otras ocasiones la apuesta es más modesta, reservándose un ar­ tículo concreto a la materia medioambiental pero integrado en las cuestiones de seguridad y salud79, o se regula a continuación de las mismas80. La salud laboral es una materia poliédrica que enraíza con lo que es la esencia y orígenes de la ordenación de las relaciones laborales, pero a su vez conecta con los retos más ambi­ ciosos de nuestra sociedad. Persigue la protec­ ción de la persona del trabajador y sus bienes e intereses extrapatrimoniales frente a agre­ siones o exposiciones a riesgos intolerables derivados de la organización productiva. Pero más allá de ello, en una concepción amplia de la salud, conecta –como decíamos– con la bús­ queda del bienestar y el desarrollo saludable de las distintas potencialidades del trabaja­ dor. Ésto solo puede hacerse en un entorno que lo permita. El cuidado del entorno se con­ vierte así en una premisa para el cuidado de la persona en sus diferentes facetas. El cuidado de la persona y el cuidado del ambiente en el que ésta se ha de desenvolver se entrecruzan, existiendo multitud de siner­ gias entre los mismos81. El cuidado del medio «Seguridad, salud y medio ambiente» (Bo de la Provincia de Valencia de 21 de diciembre de 2017) al igual que hace el Con­ venio Colectivo de Tolsa S.a. en su capítulo X (BoCM 29 de abril de 2017); Convenio colectivo de la empresa opel España, S.l.U., en el título iii (BoPz de 16 de marzo de 2018). 78 XViii Convenio colectivo general de la industria química (BoE de 19 de agosto de 2016), título X. 79 así por ejemplo el Convenio Colectivo del Sector de Empresas de Educación ambiental, dedica el art. 58 a «Política Medioambientales» (BoCM 3 de junio de 2016) dentro de un Capítulo, el Xi dedicado a la Seguridad y Salud laboral, entre otros muchos. 80 Convenio Colectivo de acciona Energia art. 77 (BoE 21 de octubre de 2014); Convenio Colectivo de arcelor Mittal España (BoPa 25 de julio de 2017); Convenio Colectivo de la empresa «CEPl ibérica, Sociedad limitada», art. 66; Convenio Colectivo de la empresa Cruz roja Española en la Comunidad de Madrid, art. 65. 81 Vid. al respecto Monereo Pérez, J. l., rivas Vallejo, P.: «Prevención de riesgos laborales y medio ambiente», Comares, SUMARIO CONTENTS BEaTriz GUTiÉrrEz-Solar CalVo 157 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 ambiente externo y el medio ambiente interno de la empresa están interconectados. En mu­ chas actividades profesionales existe además una notable exposición del trabajador a fac­ tores ambientales, que implican por lo tanto una especial incidencia de los mismos en su estado de salud. En estos riesgos medioam­ bientales no tiene el empresario en muchas ocasiones una responsabilidad exclusiva, ni siquiera protagonista o incluso relevante. Sin embargo, en la medida en que él ordena y di­ rige la organización productiva, recae sobre él un imperativo de neutralizar los mismos y de no contribuir a su agravamiento. Ésto se traduce finalmente en una exigencia de prote­ ger a los empleados frente a potenciales daños cuya fuente es externa a la organización pro­ ductiva. Como dice el Convenio Colectivo del Sector de Empresas de Educación Ambiental la «empresa, en el marco de sus responsabili­ dades, deberá desarrollar Políticas Medioam­ bientales que protejan el Medio Ambiente y a los empleados a su servicio frente a estos ries­ gos» (art.  58)82. Pero es más, estas fronteras porosas entre cuáles son los riesgos intrínse­ cos a la organización productiva y cuáles son extrínsecos, acaba justificando un tratamien­ to articulado. «La defensa de la salud en los lugares de trabajo no puede ser eficaz, si al mismo tiempo no se asume la responsabilidad propia en relación con la gestión de la reper­ cusión medio ambiental de las actividades laborales y no abarca la defensa del medio ambiente. Por consiguiente hay que evaluar y prevenir las condiciones en las que se desa­ rrolla el trabajo y también las repercusiones del mismo sobre éste» (art. 57 del Convenio co­ lectivo estatal de acción e intervención social 2015-201783). Por otro lado, el mismo concepto de promoción de la salud de los trabajadores, más allá de la prevención de daños, también Granada, 2010; Sastre ibarreche, r.: «Cláusulas medioambien­ tales y prevención de riesgos en la negociación colectiva», Es­ tudios sobre negociación y convenios colectivos: homenaje al profesor a. Guanche Marrero, Madrid, Editorial Centro de Estu­ dios ramón areces, 2003. 82 BoCM de 3 de junio de 2017. 83 BoE 3 de julio de 2015. RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L enlaza con el planteamiento de que la em­ presa no se puede desentender, cuando tiene margen de actuación, de factores que pueden tener una repercusión negativa en la misma, aunque sea a largo plazo. En esta línea el III Acuerdo para el uso sostenible de los recursos, la protección del medio ambiente, la salud de las personas y la mejora de la competitividad del sector cementero español, afirma que las «partes firmantes consideran prioritario hacer compatible el progreso económico y social con el respeto al medio ambiente y a los recursos naturales y con la garantía de la salud de los trabajadores para una mejora de la calidad de vida, tanto para las generaciones presen­ tes como para las futuras»84. Hay convenios que descienden a concretar medidas y llegan incluso a crear herramientas comunes para ambas materias, como manuales de «buenas prácticas de seguridad, salud y medio ambien­ te» o incluso formalizan esta conexión con la creación de una «unidad» encargada de tratar de manera complementaria las materias de salud y medio ambiente85. En cuestiones de medio ambiente y su co­ nexión con la salud integral en el trabajo de nuevo llegamos a la conclusión de que es ne­ 84 BoE de 24 de octubre de 2017. 85 art. 62 del Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la provincia de Valencia 2015-2020 (Boletín oficial de la Provincia de Valencia de 6 de marzo de 2018), art. 66 del XViii Convenio colectivo general de la indus­ tria química (BoE de 19 de agosto de 2016). Crea una Comisión Paritaria de Seguridad y Medio ambiente el Convenio colectivo del sector de empresas que realizan actividades deportivas para terceros en Álava, art. 46 (BoTHa de 17 de noviembre de 2017). El iX acuerdo Marco del Grupo repsol, en cuyo art. 45 atribuye a los Delegados de Prevención funciones en materia de cuida­ do del medio ambiente (BoE 19 diciembre de 2017). También el Convenio Colectivo de la empresa «CEPl ibérica, Sociedad limitada» (BoCM 24 de abril de 2014, en su art. 66, establece que «existirá un Delegado de medio ambiente, designado por cada organización sindical de las que ostenten la condición de más representativas en el ámbito estatal en aquellas empresas donde tengan presencia en los órganos unitarios de represen­ tación de los trabajadores. El Delegado de Medio ambiente será elegido de entre los miembros del Comité de Empresa, Delega­ dos de Personal o Delegados de Prevención dela empresa y no dispondrá de crédito horario propio para el desempeño de sus funciones». SUMARIO CONTENTS ESTUDioS 158 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 cesaria la búsqueda de equilibrios complejos entre intereses muy distintos y la negociación colectiva representa un instrumento especial­ mente idóneo para alcanzar estos puntos de encuentro. De ahí que sea responsabilidad común utilizarlo en todas sus potencialida­ des. El desarrollo sostenible y responsable solamente puede generarse a partir de una transacción. Y el convenio colectivo es el ins­ trumento por excelencia para ello. En la nego­ ciación colectiva puede tener cabida la regula­ ción de materias que no pueden ser impuestas por la regulación heterónoma sin representar una injerencia insostenible. También el con­ venio permite el poder avanzar en establecer compromisos sobre una materia que no está vedada para el legislador, pero respecto de la que los imperativos de conducta que éste pue­ da imponer han de ser mucho más condiciona­ dos, porque la libertad de empresa y la inter­ dicción del intervencionismo limitan el grado RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L de exigencia que se puede imponer en búsque­ da de compromisos de mejora y contribución constructiva. El legislador no puede hacerlo con la libertad que disfruta la negociación colectiva. La clave de la negociación colectiva es que nace de la autonomía de la voluntad y como tal del compromiso voluntario de las partes. Pero este compromiso no se queda en ese nivel de voluntariedad, sino que adquiere una fuerza vinculante «autoimpuesta» y ga­ rantizada por el sistema jurídico en el que se integra. Éste es el salto cualitativo que ofrece el convenio colectivo, como sede de regulación de esta materia, frente a otros espacios en los que se contemplan las cuestiones medioam­ bientales, como parte de códigos de conducta o declaraciones institucionales conectadas en muchos casos con políticas de responsabilidad social corporativa, pero sin el componente de autovinculación jurídica que fortalece al con­ venio colectivo. SUMARIO CONTENTS BEaTriz GUTiÉrrEz-Solar CalVo 159 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L RESUMEN Gracias al impulso de diversas instituciones supranacionales y nacionales va abriéndo­ se un espacio cada vez mayor el concepto de «promoción de la salud en el trabajo», que supera la lógica de evitar daños para avanzar en la de procurar el mejor estado de salud posible. La salud se identifica aquí, en el sentido marcado por la Organización Mundial de la Salud, con el bienestar integral y la mejora de la calidad de vida. Esto representa por tanto un siguiente paso en la evolución jurídica de la concepción de la protección de la salud de los trabajadores, que desde la lógica de la reparación de daños –cuyos orígenes se remontan a la Ley de 1900 de Accidentes de Trabajo– pasa a la lógica de prevención de dichas consecuencias lesivas, para en un tercer estadio aspirar a un objetivo aún más ambicioso, que es el de la promoción del mejor nivel de salud alcanzable. La negociación colectiva es un canal idóneo para desarrollar las medidas en que este objetivo tan ambicioso ha de concretarse. Pero es que además, hay un valor adicional que solo ofrece el convenio colectivo, porque supone el canal a través del cual compromisos que son adoptados libremente, como consecuencia del libre ejercicio de la autonomía de la voluntad, pasan a convertirse en auténticos imperativos de conducta exigibles a empre­ sario y trabajador. Ante objetivos tan ambiciosos en aras de la salud, el respeto al derecho a la libertad de empresa y la interdicción del intervencionismo estatal exigen rebajar el grado de imperatividad de la posición de débito del empresario, en aras de un compromi­ so conjunto con el trabajador. También se debe tener en cuenta que en este espacio de la promoción de la salud laboral se proyectan objetivos de salud pública. Se considera a la empresa un catalizador idóneo para alcanzarlos. Pero de nuevo el respeto de la libertad de empresa y la interdicción del intervencionismo exigen no imponer sino impulsar e incentivar al empresario, lo que por otro lado tiene importantes ventajas para la organi­ zación empresarial como el aumento de la productividad, la reducción del absentismo, la fidelización de los trabajadores… El paso entonces para que se generen auténticos debe­ res empresariales de promoción de la salud laboral pasa porque un convenio colectivo así lo establezca. Mientras que en el nivel de la estricta prevención de riesgos/daños labora­ les, es decir, cuando se está hablando de «preservar la salud del trabajador» se impone un deber de máximos y el argumento del coste económico empresarial no es válido para reducir el nivel de exigencia, en el nivel de la promoción de la salud, es decir, ante la lógica de «generar la salud», sí que las consecuencias patrimoniales justifican una limitación del nivel de exigencia, también por argumentos económicos. En este delicado equilibrio de intereses de empresarios y trabajadores el carácter transaccional de la norma pactada convencional es clave. Por todo ello en este trabajo, tras profundizar sobre el marco teórico de la noción de promoción de la salud, se hace un estudio del estado de la regulación por la negociación colectiva de aquellas materias en las que las propias instituciones que abogan por este concepto concretan las principales líneas de actuación. Se analiza el tratamiento que hacen los interlocutores sociales de la protección frente a los riesgos psicosociales, frente al problema de las drogodependencias…incluso la conexión que en muchos convenios se establece entre la cuestión de la protección de la salud laboral y la protección del medio ambiente. Se profundizada también en cuál es la situación jurídica en la que se encuentra el traba­ jador. En las coordenadas clásicas de la prevención de riesgos laborales, se considera al empresario como el principal deudor de seguridad y la situación de sujeción jurídica del trabajador se encuentra mediatizada por ese protagonismo empresarial en la deuda de seguridad. El trabajador tiene un deber de protegerse a si mismo, algo realmente original en el marco de un contrato privado. Pero ello es consecuencia de su situación de depen­ dencia y subordinación en el contrato de trabajo, que le exige asumir y cumplir el sistema SUMARIO CONTENTS ESTUDioS 160 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 preventivo que haya establecido el empresario. De hecho el empresario tiene incluso un deber de neutralizar los efectos lesivos de las imprudencias no temerarias del trabajador. Sin embargo en el espacio de la promoción de la salud laboral, emerge la idea del com­ promiso conjunto entre empresario y trabajador como presupuesto del desarrollo de las medidas promocionales que pueda disponer el empresario, en cuanto titular y responsa­ ble de la organización productiva. Y esto es así, porque por un lado el grado de exigencia al empresario, como decíamos anteriormente, es más relajado y por otro lado, porque en muchos casos estas medidas promocionales de la salud exigen una injerencia en la faceta extralaboral del trabajador que tiene que ser aceptada por éste. Cuando analizamos los convenios colectivos comprobamos que es tónica general que se recoja, como presupuesto de la promoción de la salud en el trabajo, la necesidad de que sea una tarea compartida, sin perjuicio de la posición preeminente del empresario como titular de la organización productiva. El balance que se hace tras un examen de la negociación colectiva es que, aunque se encuentran muchos casos de regulación convencional ejemplar, todavía queda mucho por hacer y los negociadores deben tomar el testigo que se les ofrece. Son muy frecuentes los convenios colectivos que recogen algún tipo de referencia a este nivel de promoción de la salud en el trabajo y marcan como objetivo establecer políticas y programas para avanzar en este camino. Esto ya representa un cambio de concepción muy interesante. No obstan­ te, todavía son escasos los convenios que desarrollan medidas concretas en esta línea. El convenio permite el poder avanzar partiendo del compromiso voluntario de las partes. Pero este compromiso no se queda en ese nivel de voluntariedad, sino que adquiere una fuerza vinculante «autoimpuesta» y garantizada por el sistema jurídico en el que se inte­ gra. Éste es el salto cualitativo que ofrece el convenio colectivo, como fuente de regulación de esta materia, frente a otras posibles como códigos de conducta o instrumentos de for­ malización de la responsabilidad social corporativa. Por eso no se debe desaprovechar. Palabras clave: Promoción de la salud en el trabajo; negociación colectiva; prevención de riesgos laborales; salud pública; riesgos psicosociales; drogodependencias; protección del medio ambiente. RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L SUMARIO CONTENTS BEaTriz GUTiÉrrEz-Solar CalVo 161 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 ABSTRACT RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L Thanks to the effort of several supranational and national institutions, the concept of «workplace health promotion» has grown stronger with time and has become widespread. It goes beyond the goal of avoiding harm in order to advance in the pursuit of the best possible health level. Health is identified here, following the concept stated by the WHO, with integral well-being and the improvement of the quality of life. Therefore, this represents a further step in the legal evolution of health at workplace conception. From the first logic consisting in damage reparing – that goes back to the Law of 1900 of Work Accidents– it advances on to the logic of preventing these harmful consequences. Now the third stage focuses on an even more ambitious objective: the promotion of the best attainable health level. Collective bargaining is an ideal channel to develop the measures in which this ambitious goal has to be implemented. But there is an additional value that only the collective agreement offers. It implies the way in which commitments, that are freely adopted, turn into authentic behavioral imperatives, as a consequence of the free exercise of the autonomy of the will. Faced with such ambitious objectives in the interest of health, the due respect for the freedom to run a business and the limits of State intervention require a reduction in the degree of imperativeness of the debit position of the employer. It rather turns into a joint commitment with the employee. It should also be taken into account that public health objectives play an important roll in this area of occupational health promotion. The company is considered an ideal catalyst to achieve them. However, the respect of entrepreneurial freedom and the interdiction of interventionism demand not to impose but to promote and encourage the entrepreneur, which, in fact has important benefits for the business organization such as increasing productivity, reducing absenteeism, retaining employees´ loyalty… The right way to reach genuine employers juridical duties to promote occupational health is the collective agreement. At the level of prevention of risks / occupational injuries in a strict sense, that is, when we are talking about «preserving the employees health», a maximums duty is imposed to the employer. Therefore, the economic burden argument is not valid to reduce the legal strictness of that duty. But at the level of the workplace health promotion, that is to say, when refering to «generate health», the consideration of patrimonial consequences justify a limitation of exigency´s level, also by economic arguments. In view of this delicate balance of interests of employers and employees, the collective bargain transactional nature is crucial. That is why in this paper, after analysing the theoretical framework of workplace health promotion notion more closely, we have gone further studing how the social parties have regulated by collective bargaining those topics in which the institutions that advocate for this workplace health promotion concept specify the main lines of action. It is analyzed the social partners’ treatment of protection against psychosocial risks, the problem of drugs´ consumption and dependency … as well as the connection that in many agreements is established between the issue of occupational health promotion and the environmental protection is evaluated to. It also considers in depth the juridical position of employees. When we get into the strictly occupational risks prevention field, the employer is considered as the main debtor of security and the situation employee´s legal subjection is mediated by that entrepreneurial prominence in the security debt. The worker has a duty to protect himself, something really unusual within the framework of a private contract. But this is a consequence of his subordination position in the work contract, that requires him to comply with the preventive system established by the employer. In fact, the employer has even a duty to neutralize the harmful effects of the worker’s non-reckless imprudence. However, the scheme changes in the area of occupational health promotion. Here, the idea of a joint commitment between employer and employee is the premise for the development of promotional measures to be adopted by the employer, as owner and responsible for the productive organization. This is due, on the one hand, to the relaxed level of strictness SUMARIO CONTENTS ESTUDioS 162 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL  138 of employers´ juridical duties, as earlier said. On the other hand, because in many cases these promotional measures of health promotion demand to encroach on the personal sphere of employees´ private life and that is why there is a need for his acceptance. The study of collective bargaining leads to the conclusion that, in general, negotiators establish, as a premise of health promotion at workplace, that it must be a shared task, despite of the pre-eminent employer´s position because he is the one heading the productive organization. The outcome of the assessment that can be made after an examination of the content of a representative sample of collective agreements is that, although there are many cases of exemplary conventional regulation on workplace health promotion, there is still much to be done and the negotiators must take the witness that is offered to them. Collective agreements including some kind of reference to this workplace health promotion are very frequent and they emphasize the objective of establishing policies and programs to move forward in this matter. This already represents a very interesting evolution of occupational health conception. However, there are still few agreements that develop specific measures implementing this objectives. The agreement allows to progress on the basis of voluntary commitment of the parties. But this commitment does not remain at that level of voluntariness, but acquires a binding force «self-imposed» and guaranteed by the legal system in which it is integrated. This is the qualitative leap offered by the collective agreement, as regulation source of this matter, compared to other sources such as codes of conduct or diverse formalization instruments of corporate social responsibility. Keywords: Workplace health promotion; collective bargaining; prevention of occupational risks; public health; psychosocial risks; drugs addiction; environmental protection. RE VI ST A DE L M IN IS TE RI O DE T RA BA JO , M IG RA CI ON ES Y S EG UR ID AD S OC IA L SUMARIO CONTENTS