UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO TESIS DOCTORAL La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR PRESENTADA POR María Josefa Belinchón Alende Directores Joaquín García Murcia Nuria de Nieves Nieto Madrid © María Josefa Belinchón Alende, 2024 UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO TESIS DOCTORAL LA CONTRATACIÓN LABORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, PRINCIPALES VICISITUDES DE UN PROCESO INACABADO MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTORA PRESENTADA POR MARÍA JOSEFA BELINCHÓN ALENDE DIRECTores JOAQUÍN GARCÍA MURCIA NURIA DE NIEVES NIETO UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO DOCTORADO EN DERECHO TESIS DOCTORAL LA CONTRATACIÓN LABORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, PRINCIPALES VICISITUDES DE UN PROCESO INACABADO PRESENTADA POR María Josefa Belinchón Alende DIRECTORES Joaquín García Murcia Nuria de Nieves Nieto PROGRAMA: D9BH-DOCTORADO EN DERECHO Madrid, 2023 Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 2 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado AGRADECIMIENTOS Ante todo quiero agradecer a los directores de esta tesis D. Joaquín García Murcia y Dña. Nuria de Nieves Nieto, el apoyo, la comprensión, la enseñanza recibida y el incansable esfuerzo para guiarme a lo largo de este camino. Quiero agradecer a toda mi familia el apoyo y el cariño recibido, todos ellos son siempre mi motor. En especial, quiero expresar mi más profundo agradecimiento a mis hermanos por haber dicho sí hace tantos años, su esfuerzo y lucha por la familia desde edades tempranas ha constituido el impulso que me ha traído hasta aquí, unido a su fuerza, capacidad de trabajo, perseverancia, bondad y humildad como inspiración todos los días de mi vida. Quiero expresar mi reconocimiento al Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y a la Secretaría de Doctorado de esta Facultad, por su buen hacer y profesionalidad en las diferentes gestiones que como doctoranda he necesitado llevar a cabo. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 3 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado A Carlos, por formar parte de nuestro equipo, sin su paciencia infinita, ayuda y crítica, no hubiera podido terminar este trabajo. A Marco, que siempre está conmigo. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 4 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado ÍNDICE ÍNDICE .................................................................................................................................... 4 ABREVIATURAS.................................................................................................................... 7 RESUMEN................................................................................................................................ 9 ABSTRACT............................................................................................................................. 10 INTRODUCCIÓN ............................................................................................................. ..... 11 CAPÍTULO I. DE UN MODELO UNITARIO A UN MODELO MIXTO DE EMPLEO PÚBLICO…………………………………………………………………………………….. 26 1. Una breve aproximación a los orígenes del empleo público en España…………….….. 26 2. La función pública como fórmula exclusiva de reclutamiento de personal……………..34 3. La nueva organización administrativa a partir de la Constitución de 1978……………...44 4. La reforma de la legislación de empleo público a partir de 1984…………….………...52 5. El Estatuto Básico del Empleado Público y sus progresivas reformas……………..….. 64 6. Los criterios legales y jurisprudenciales de delimitación entre función pública y empleo en régimen laboral……………..……………………………………………………......78 7. Las competencias autonómicas en materia de empleo público……………………….... 87 8. Las particularidades del empleo público en el ámbito de las corporaciones locales …....95 9. El ámbito funcional de la Administración Pública y la especialidad de determinados servicios públicos…………………………………………………………………….....99 10. La aportación de la negociación colectiva al régimen jurídico del empleo público …..105 CAPÍTULO II. COMPOSICIÓN Y ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESPAÑOLA…………………………….……………………………………………………114 1. Régimen jurídico y criterios generales de organización ……………………………....114 2. La Administración General del Estado…………………………………………….......120 3. La Administración de las comunidades autónomas…………………………………....128 4. La Administración local……………………………………………………………......133 5. El sector público institucional….....................................................................................143 6. Las entidades públicas empresariales…………………………………………….….....151 CAPÍTULO III. LOS EMPLEADOS PÚBLICOS: TIPOLOGÍA Y CARACTERIZACIÓN…...155 1. El concepto de empleado público: funcionarios y personal laboral………..……………155 2. Los funcionarios públicos: caracteres generales y categorías especiales………………164 3. Modalidades de contratación laboral y régimen jurídico del empleado laboral fijo……177 Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 5 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 4. La contratación laboral temporal en la Administración Pública…………...……………189 5. Contratos para obra o servicio determinado………………………………..……..……206 6. Características de los contratos de interinidad………..…………………………….….217 7. El caso particular de los indefinidos no fijos …………………………..…..………..…230 8. El personal de alta dirección en la Administración Pública………..………………..…243 CAPÍTULO IV. CONDICIONES GENERALES DE ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO EN RÉGIMEN LABORAL………….……………………………………...………………...…257 1. Las bases constitucionales de acceso al empleo público………….……………….……257 2. Las exigencias del principio de igualdad……………………...…..……………….…..268 3. La condición de nacionalidad en el acceso al empleo público…………………….……281 4. Otros requisitos personales para el acceso al empleo público……………….…..……..294 5. Condiciones de acceso al empleo público en la normativa autonómica…….………….313 6. Requisitos para la válida celebración del contrato de trabajo……………………..……328 7. La protección de datos personales en el empleo público……………………………….333 CAPÍTULO V. PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DEL PERSONAL LABORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS……………………………….……………...….347 1. La relación de puestos de trabajo como instrumento de planificación y organización de plantillas……………………….……………………………………...……...………..347 2. La oferta anual de empleo público como base para la ampliación o renovación de la plantilla…………………………………….………………………………..………...364 3. Procedimientos generales para la selección de empleados públicos en régimen laboral…..380 4. La selección de personal en la Administración General del Estado……………………400 5. Particularidades de la Administración autonómica………..……………………….….413 6. Características del ámbito local……………………………………………………..…431 CAPÍTULO VI. FORMAS INDIRECTAS O COMPLEMENTARIAS DE RECLUTAMIENTO DEL PERSONAL LABORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS…………………………………………………………………………………..437 1. Las bolsas de trabajo como fórmula complementaria para la asignación de puestos de trabajo…….………………………………………………………………………..….437 2. Posibilidades de uso en el empleo público de los instrumentos generales de intermediación laboral ………………………………………………………………………………...444 3. Las opciones de reclutamiento de mano de obra a través de empresas de trabajo temporal……………………………………………………………………………….450 Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 6 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 4. La subcontratación en los servicios públicos y la prohibición de cesión de trabajadores.461 CAPÍTULO VII. FORMAS DE TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS TEMPORALES EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y PROCESOS DE FUNCIONARIZACIÓN Y ESTABILIZACIÓN DEL PRESONAL LABORAL ……………………………...………..468 1. La extinción del contrato en la Administración Pública: reglas aplicables y problemas particulares……………………………………………………………………...……..468 2. Los procedimientos de recalificación del personal laboral en las administraciones públicas………………………………………………………………………….…….485 3. Condiciones legales para la puesta en marcha de procesos de funcionarización……….494 4. Los procesos de estabilización del personal laboral temporal……….………………….503 5. Particularidades en la normativa autonómica………………………………..…………511 6. Particularidades del ámbito local……………...………………………………….…….527 CONCLUSIONES...................................................................................................................529 BIBLIOGRAFÍA.....................................................................................................................546 ANEXO I.................................................................................................................................554 ANEXO II...............................................................................................................................564 Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 7 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado ABREVIATURAS AGE: Administración general del Estado. ATC: Auto del Tribunal Constitucional. ATS: Auto del Tribunal Supremo. CCAA: Comunidades autónomas. CE: Constitución Española de 1978. CC: Código Civil. DA: Disposición adicional. DF: Disposición final. DT: Disposición transitoria. EBEP: Estatuto básico del empleado público de 2007. AAPP: Administraciones públicas. AN: Audiencia Nacional. STS: Sentencia del Tribunal Supremo. Art.: Artículo. Arts.: Artículos. CDTI: Centro para el Desarrollo Tecnológico e Industrial. CEDH: Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. CP: Código Penal. CPT: Complemento Provisional Transitorio. Edic.: Edición. Edit.: Editorial. ICEX: Entidad Pública Empresarial España Exportación e Inversiones. IDEA: Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía. IEAL: Instituto de Estudios sobre América Latina. IMIDRA: Organismo Autónomo Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario. INAP: Instituto Nacional de Administración Pública. LBRL: Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. LOPD: Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. LOPDGDD: Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. LORTAD: Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 8 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado OIT: Organización Internacional del Trabajo. OPE: Oferta pública de empleo u ofertas públicas de empleo. RAE: Real Academia de la Lengua Española. RPT: Relación de puestos de trabajo o Relaciones de puestos de trabajo. SASEMAR: Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima. SEPES: Entidad Pública Empresarial del Suelo . SSTS: Sentencias del Tribunal Supremo. SSTSJ: Sentencias del Tribunal Superior de Justicia. TC: Tribunal Constitucional. STC: Sentencia del Tribunal Constitucional. SSTC: Sentencia del Tribunal Constitucional. INGESA: Instituto Nacional de Gestión Sanitaria. TCE: Tratado Constitutivo de la Unión Europea. TCEE: Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica. TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea. TREBEP: Estatuto básico del empleado público de 2015. EM: Exposición de motivos. ETT: Empresas de Trabajo Temporal. TRET: Estatuto de los trabajadores FD: Fundamento de derecho. FJ: Fundamento jurídico. LMRFP: Ley de medidas para la reforma de la Función Pública de 1984. Rec.: Recurso. RC: Recurso de casación. TS: Tribunal Supremo. TSJ: Tribunal Superior de Justicia. SSTSJ: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia . UE: Unión Europea. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 9 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado RESUMEN El objetivo de la tesis doctoral es llevar cabo un análisis general de los diversos aspectos y particularidades de la contratación laboral dentro de las administraciones públicas, así como la necesaria coexistencia y encaje del Derecho laboral y el Derecho administrativo, como fuentes reguladoras de las relaciones entre empleados públicos y Administración en régimen laboral. Para ello se han abordado las situaciones históricas y actuales de las dos partes de la relación laboral, personal laboral y administraciones públicas, así como su normativa de aplicación conformada por un espacio jurídico común, compuesto principalmente por el Estatuto Básico del Empleado Público como norma de mínimos que poco a poco se ha ido desarrollando a través de las leyes de la función pública autonómicas y demás normativa de aplicación. Con la particularidad que, en el caso de los trabajadores laborales, esa primera instancia debe complementarse con la legislación laboral y convencional. Esta mezcolanza de regímenes jurídicos, llamados a entenderse, ha resultado ser de difícil encaje legal, generando gran número de complicaciones, bien por falta de concreción, bien por provocar la llamada huida del Derecho administrativo, fruto de la situación especial que ostenta la Administración como empleadora especial situada dentro de un marco jurídico de naturaleza híbrida, caracterizado por los férreos límites del Derecho administrativo y su necesaria interdependencia con el Derecho laboral. Todo ello bajo el control jurisprudencial que ha desarrollado una faceta no solo interpretativa sino también delimitadora e impulsora de nuevas maneras de entender la necesaria interrelación del Derecho administrativo y laboral. Palabras clave: Administración Pública, empleados públicos, personal laboral. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 10 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado ABSTRACT The objective of the doctoral thesis is to carry out a general analysis of the various aspects and particularities of labor contracting within Public Administrations, as well as the necessary coexistence and fit between Labor Law and Administrative Law, as regulatory sources of relations between public employees and Administration in labor regime. To this end, the historical and current situations of the two parties to the labor relationship, labor personnel and public administrations, as well as their application regulations made up of a common legal space, mainly composed of the Basic Statute of Public Employees as a norm of minimums that little by little have been developed through the autonomous civil service laws and other applicable regulations. With the particularity that, in the case of labor workers, this first instance must be complemented with labor and conventional legislation. This hodgepodge of legal regimes, meant to be understood, has turned out to be difficult to fit legally, generating a large number of complications, either due to lack of specificity, or due to causing the so-called flight from administrative law, the result of the special situation that the Administration holds as special employer located within a legal framework of a hybrid nature, characterized by the strict limits of administrative law and its necessary interdependence with labor law. All this under the jurisprudential control that has developed a facet that is not only interpretive but also delimiting and promoting new ways of understanding the necessary interrelationship of administrative and labor law. Keywords: Public Administration, public employees, labor personnel. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 11 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado INTRODUCCIÓN 1.- Razón de ser y sentido de la tesis. Como empleada pública en régimen laboral, desde mi experiencia personal durante quince años de servicio comprobaba sin llegar a entenderlo muy bien, la manera en la que el empleo público laboral iba buscando su hueco dentro la gran estructura administrativa de nuestro país. Para mí suponía un reto poder llegar a interpretar el trasfondo de la naturaleza de mi situación laboral en el ámbito público. Quería conocer en profundidad el régimen jurídico que debía aplicarse en cada una de las esferas de la relación laboral entre los empleados públicos con contrato de trabajo y la Administración Pública en su faceta de empleadora. Sobre todo, estaba interesada en el estudio del cauce legal que había permitido al empleo laboral, más allá de determinados puestos de carácter temporal no estructural subsistir e incluso crecer a lo largo de los años, dentro de una maquinaria administrativa que funciona bajo los límites impuestos por el Derecho administrativo. Para ello fue necesario iniciar este trabajo estudiando los detalles de un régimen jurídico laboral-administrativo que a pesar de no haber sido diseñado para el personal laboral, poco a poco había conseguido abrirse camino hasta llegar a influir de manera profunda en el ámbito de lo público y en el Derecho administrativo. Era consciente en ese tiempo, quizá no tanto como ahora, de las profundas complicaciones legales que ha supuesto la existencia de un régimen laboral dentro del administrativo. Resultaba muy interesante, incluso, un tanto enigmático, explorar la manera en la que había sido posible el encaje del Derecho laboral y las diferentes situaciones que se dan en el ámbito privado, en las necesidades de una Administración que crecía más rápido que su propia normativa, con la problemática que suponía la ausencia de un Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 12 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado contenido jurídico que diferenciara los trabajos que debían llevar a cabo los diferentes tipos de empleados públicos. Hasta este momento, mi opinión giraba en torno a la creencia de que la Administración había propiciado una situación detonante del crecimiento de un empleo público laboral formado por empleados a la sombra de una función pública que siempre estaría en la posición más acomodada del empleo público, mientras que el personal laboral había sido ubicado en una frontera jurídica difusa alejada del Derecho administrativo y también del Derecho laboral, en una especie de limbo jurídico adaptado a las necesidades que en cada momento demandaba la Administración. Más tarde, llegaría a comprender que realmente había existido una relación simbiótica entre las dos partes, los empleados laborales se beneficiaban de las bondades de una especie de seguridad mal entendida liderada por la Administración empleadora y la Administración conseguía dar respuesta a sus necesidades de efectivos, sin necesidad de desarrollar los largos y costosos procesos de acceso al empleo público reglados. De alguna manera, el personal laboral había logrado crecer en un terreno inhóspito, por ello quise ahondar en el estudio de los cimientos de su naturaleza jurídica y de las razones que hacían que este tipo de contratos proliferase en las diferentes administraciones públicas. Era consciente de que tal crecimiento había dado lugar a la formación de un débil tronco jurídico-laboral que se vislumbraba con cierta falta de claridad entre los engranajes de una Administración supuestamente imparable en sus decisiones y actuación, que durante décadas contó con la permisividad de la jurisprudencia. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 13 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 2.- Objeto y metodología Con estas premisas, inicié de la mano de mis directores el largo recorrido que supone enfrentarse al estudio y composición que requiere una tesis doctoral cuyo objeto se centra en la elaboración de un profundo análisis sobre los diversos aspectos y particularidades que rodean a la contratación laboral administrativa y a las fuentes que la regulan, su origen y evolución. Ante todo con la intención de situar las dos partes de esta relación contractual compuesta por los empleados públicos en régimen laboral y la Administración en su faceta de empleadora, teniendo en cuenta las dos dimensiones principales conformadas por las situaciones individuales y colectivas. Con la intención de explorar las condiciones que han dado lugar a la compilación de un nuevo marco jurídico aplicable al personal laboral, comencé estudiando los textos jurídicos, sobre todo el Estatuto Básico del Empleado Público, el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa de aplicación en el ámbito de la función pública, como son las diferentes leyes de función pública y algunas otras como las leyes de presupuestos que históricamente han regulado determinada cuestiones directamente relacionadas con el empleo público. Posteriormente, busqué la aplicación práctica de dicha normativa en las publicaciones de los administrativistas más destacados de la comunidad académica española, como son Eduardo García de Enterría y Martínez-Carande, Fernando Garrido Falla, Alejandro Nieto García, Rafael Entrena Cuesta, Miguel Sánchez Morón, Ramón Parada Vázquez, Alberto Palomar Olmeda, Jesús Ángel Fuentetaja Pastor, entre otros que no necesitan presentación y que tanta admiración me inspiran. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 14 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Comprendí más tarde la dificultad que supone el estudio de tal maraña normativa, donde la actuación de los propios órganos administrativos se ve limitada por las dificultades propias de la confluencia entre el Derecho administrativo y el Derecho laboral. A esta dificultad contribuyó la inexistencia de una delimitación exacta sobre de la situación del personal laboral dentro de las entidades públicas y las funciones asignadas a los mismos que no habían sido definidas con claridad, lo que supuso el desarrollo de una situación demasiado permisiva a la hora de contratar personal laboral. Tuve entonces la consciencia de que esta situación había convertido a las entidades públicas en víctimas de su propia regulación, ante la exigencia de aplicar como empleadores laborales determinada normativa administrativa para la que no habían sido creadas. De ahí la importancia que han tenido los pronunciamientos judiciales que han supuesto la fuente más importante desarrollada en este trabajo, por supuesto, sin ánimo de restar importancia al resto de fuentes. Tales premisas propiciaron que los gestores administrativos vieran en la contratación temporal una solución rápida con la que atajar sus problemas de déficit de personal, aunque con demasiada frecuencia, se olvidaron de aplicar los principios constitucionales de acceso al empleo público. Poco a poco pude comprobar como el limitado margen de maniobra con el que contaban los gestores administrativos para reclutar personal de nuevo ingreso, unida a la necesidad de seleccionar empleados públicos de una manera ágil, había aumentado exponencialmente el número de contratos temporales en la Administración. Las complicaciones no tardaron en llegar cuando dichos contratos temporales fueron perdurando a lo largo de los años, unidos a la una inactividad procrastinadora del legislador que no ha visto el momento de regular lo que se ya se había convertido en una nave sin rumbo, bien por no considerar oportuno normalizar tales cuestiones, bien porque suponía una complicación que fue aumentando con el tiempo. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 15 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado De manera que el volumen de demandas fue creciendo al mismo tiempo que la situación de permisividad con la que gozaba la Administración por parte de los tribunales se fue desvaneciendo. Algunas de estas demandas llegaron al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, añadiendo más problemas a esta situación, dado que las sentencias dictadas por este Tribunal provocaron un profundo debate que hizo tambalear las estructuras administrativas al incidir sobre la falta de adecuación de la normativa española de aplicación a los contratos temporales en el ámbito de la Administración con la Directiva europea sobre contratos de duración determinada. Otra de las pretensiones de este trabajo ha sido llevar a cabo un análisis comparativo entre el empleo público funcionarial y laboral. A través de cada uno de los capítulos de esta tesis hemos intentado trasladar una visión actualizada de la problemática de un desarrollo legislativo poco claro, que ha obligado a la jurisprudencia a adoptar un papel más creador que interpretativo. De tal manera que los tribunales han ido moldeando, definiendo e incluso creando un régimen administrativo-laboral basado en su propia evolución. De hecho, abordar este trabajo hubiese sido imposible sin la enseñanza aportada por la evolución jurisprudencial desarrollada sobre el régimen jurídico del personal laboral al servicio de la Administración. 3.- Estructura y contenido Dirigiéndonos a un plano más concreto, la investigación realizada se estructura en siete capítulos, con la pretensión de llevar a cabo a lo largo de ellos un análisis jurídico de la normativa de aplicación y pronunciamientos judiciales en todos los ámbitos que conforman la relación laboral entre la Administración Pública y el personal laboral. El marco general es la Administración General del Estado, aunque se han incluido algunas pinceladas correspondientes al ámbito autonómico y también local. Como adelantábamos, aunque esta tesis doctoral se fundamenta principalmente en el Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 16 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado personal de naturaleza laboral, contiene ciertas referencias a los funcionarios públicos, en algunas ocasiones para comparar los diferentes tipos y en otras porque nos parecía importante trasladar determinadas cuestiones específicas del personal funcionario que han influido decisivamente en el personal laboral y viceversa. Decidimos comenzar el primer capítulo abordando la elaboración de un breve recorrido sobre la propia historia del empleo público en general, orígenes y nacimiento, con toda la humildad y respeto hacia los textos históricos. El objeto del mismo era llevar a cabo un análisis evolutivo sobre el desarrollo de la Administración Pública a través de la propia evolución de sus empleados como pieza clave de su engranaje, añadiendo al mismo el nacimiento de la contratación del personal laboral, que como veremos, fue un fenómeno casi coetáneo al desarrollo de la propia función pública. Podemos decir que el empleo laboral en el ámbito administrativo, tiene sus orígenes en la concepción moderna de función pública en España, como ocurre con la propia historia del Derecho del trabajo, hecho que obedece a una búsqueda constante de la mejora de los servicios que el Estado presta a los ciudadanos bajo el mandato de la Constitución, al objeto de promover el progreso social, económico y cultural para asegurar una digna calidad de vida a los ciudadanos. En este primer capítulo, se destaca claramente la importancia de la Constitución de 1978 que irrumpe una vez finalizada la etapa franquista, marcada por un desarrollo normativo desordenado, contribuyendo a la inclusión en nuestro mapa normativo nacional de una importante y determinante redefinición del concepto Administración Pública. Ello supuso el establecimiento de los pilares de nuestro actual régimen jurídico administrativo al que le fue otorgado un marcado carácter instrumental, además, se fijó el necesario sometimiento de la Administración a los intereses generales de una sociedad española que poco a poco se iba modernizando. http://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7baf27&producto_inicial=A Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 17 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado El art.103 de la Constitución acuña los principios de actuación y de aplicación a los diferentes órganos Administrativos, haciéndoles responsables de su cumplimiento y contribuyendo a su desarrollo mediante el fortalecimiento de una estructura jurídica y organizativa encaminada a la obtención de la eficacia en su actuación, como garante de los derechos de personas físicas y jurídicas. Nuestra Constitución había conseguido sentar las bases para la regulación de una burocracia administrativa moderna y racional, que no solo determinó la importancia de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, si no que puso de manifiesto la necesidad de observar otros principios que llegarían más tarde, como el imperativo de transparencia e imparcialidad en su gestión. Todo ello condujo a una sucesión de normas de desarrollo impulsada por la necesidad creciente de regular los cambios impuestos por la propia evolución natural de la Administración. Aunque la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 contenía una tímida regulación sobre el personal laboral, será la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, la norma más relevante al ser la primera que introdujo al personal laboral en el ámbito del empleo público, iniciando así una necesaria convivencia entre los regímenes jurídicos administrativo y laboral, que posteriormente sería reconocida ampliamente mediante la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Con el objeto de aclarar las particularidades de los diferentes tipos de empleados públicos, se incluye en el Capítulo I un análisis sobre los criterios legales y jurisprudenciales que han ido incorporando la diferencia entre empleo público laboral y función pública, todo ello bajo la marcada influencia del EBEP que llevó a cabo una labor de organización y sistematización de las diferentes tipologías de los servidores públicos. En este sentido, hemos pretendido dejar patente el indudable esfuerzo por unificar el régimen jurídico de los empleados públicos materializado en el Estatuto Básico del Empleado Público de 2007, algo que no habían conseguido las leyes vigentes Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 18 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado existentes hasta el momento, como la Ley de Funcionarios Civiles de 1964 y la Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la Función Pública. Dentro de este análisis y evolución histórica, hemos querido incluir el papel de las comunidades autónomas tras el reconocimiento constitucional de su autonomía que contribuyo al crecimiento y desarrollo de la actividad administrativa, para lo cual se reclutaron un gran número de efectivos, ante la necesidad de dar respuesta a las transferencias funcionales provenientes de la Administración General del Estado sin olvidar en nuestro análisis la Administración local. De esta manera hemos querido elaborar un análisis que sitúe el inicio y evolución de la diversidad normativa existente dentro del ámbito del empleo público nacional y sus consecuencias, evidenciando las diferentes condiciones que pueden observarse entre los distintos tipos de empleados públicos autonómicos. El Capítulo I finaliza con un breve recorrido sobre los precedentes de la negociación colectiva en el ámbito del empleo público, a fin de dejar patente su importancia, sobre todo en las últimas décadas, como pieza clave en la definición de las condiciones de trabajo no solo del personal laboral, sino la marcada influencia que la negociación colectiva ha tenido en la función pública, que ha adoptado del ámbito laboral del derecho privado, la cada vez más creciente tendencia a negociar las condiciones de los funcionarios públicos, llegando a los impensables hoy llamados acuerdos-convenios que regulan las condiciones de trabajo comunes entre personal funcionarios y laboral, como son los del Ayuntamiento de Madrid. Para situar a los empleados públicos y al personal laboral, a lo largo del Capítulo II se incluye un necesario recorrido sobre el organigrama de la Administración Pública, de la mano de las Leyes 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con el propósito de describir el contexto en el que se desarrolla la contratación laboral especialmente, y poner en relieve las dificultades con Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 19 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado las que se encuentra la Administración que gestiona dichos contratos desde su faceta de empleadora publica que debe ajustar sus necesidades al régimen jurídico de aplicación. Este ajuste legal necesario al que debe someterse la Administración, junto con las ya anunciadas dificultades en la contratación de personal, son la base del Capítulo III, donde se profundiza en el análisis del concepto empleado público y de los diferentes tipos que se incluyen en este concepto, con el propósito de poner en relieve la dificultad y la falta de claridad a la que se enfrentan los gestores públicos encargados de definir los sistemas dirigidos a reclutar empleados públicos, o las tareas que deben asignarles, dada la indefinición de las funciones reservadas al personal laboral. En este ámbito, como en muchos otros que veremos, el legislador solo se ha pronunciado de forma clara a la hora de establecer y delimitar la reserva funcionarial, que otorga en exclusiva al colectivo de funcionarios públicos aquellas competencias específicas de participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas y salvaguarda de intereses generales del Estado y de las administraciones públicas. A este respecto se esperaba que fuesen las leyes de desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público las que determinaran los criterios por los que debían asignarse los puestos públicos a ocupar por el personal laboral y el personal funcionario, pero como veremos, esta cuestión no llega a ser aclarada nunca. Lo cierto es que tal situación convierte el marco jurídico de los empleados públicos en una nebulosa legal, que ha venido precipitando y facilitando la recurrencia a la contratación temporal que nos ha llevado al extremo en el que actualmente nos encontramos, con un 30% de empleados públicos temporales, muchos de ellos en situación irregular o de larga duración. Antes esta situación la propia Unión Europea ha transmitido su alarma, en forma de Plan de Recuperación Transformación y Resiliencia, como instrumento fundamental para el desarrollo de los fondos europeos de recuperación Next Generación EU, que ha traído de la mano la aprobación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 20 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado en el empleo público, al objeto de cumplir con la obligación de reducción de dicha temporalidad al 8% como porcentaje máximo. De ahí que una parte importante del Capítulo III, haya sido dedicada al análisis de la temporalidad en el empleo público y la consiguiente respuesta suscitada por los tribunales que han sido llamados a asumir una labor creadora eludida por el legislador, dada la dificultad para aplicar las necesarias condiciones de igualdad en el ámbito de los empleados públicos. Claramente, la búsqueda de una supuesta flexibilización, ha resultado ser más bien una limitación para contratar personal laboral temporal, y aplicar escrupulosamente la Ley, que en muchos casos es incompatible con los límites constitucionales de acceso al empleo público. La consecuencia de todo ello ha sido el creciente número de demandas y sentencias condenatorias que han hecho visible la existencia de un problema endémico de temporalidad en el empleo público. En este escenario, no podíamos dejar de estudiar las condiciones generales de acceso al empleo público, tema que se aborda en el Capítulo IV. Donde comenzamos con el análisis de la importancia de los principios constitucionales de acceso al empleo público y la forma en la que influyen a la hora de definir y configurar de los procesos de reclutamiento. Dentro de ellos, hemos querido incidir de manera especial sobre el principio de igualdad haciendo una profunda reflexión sobre su importancia como el principio, quizá más importante de todos ellos, para lo que hemos recurrido, una vez más, a la jurisprudencia como herramienta interpretativa básica y de apoyo a lo largo de este trabajo. La evaluación de las condiciones de acceso al empleo público, nos lleva a la exigencia de nacionalidad como una de las diferencias entre el reclutamiento de personal funcionario y laboral y las condiciones válidas para la celebración del contrato de trabajo, todo ello unido al resto de requisitos exigidos, para terminar con unas pinceladas Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 21 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado sobre los desarrollos que sobre este particular encontramos en la normativa autonómica y local, sin olvidarnos de la aplicación de las diferentes leyes de protección de datos, así como la importantica creciente que estas han tenido en unos procesos de acceso al empleo público que deben ser obligatoriamente publicados. Directamente relacionado con el Capítulo IV, se encuentra el contenido del Capítulo V, donde se examinan los diferentes procedimientos de selección del personal laboral. Hemos querido indagar en este ámbito dada la importancia que entraña la superación dichos procedimientos, tanto para los trabajadores laborales como para los funcionarios. Como base de todo ello, hemos querido destacar las relaciones de puestos de trabajo y las ofertas públicas de empleo como instrumentos fundamentales y necesarios para el desarrollo de las convocatorias de acceso al empleo público. El objetivo último ha sido mostrar la importancia de los sistemas de acceso reglados, donde sus convocatorias, bases y procedimientos deben cumplir escrupulosamente los principios constitucionales de acceso al empleo público. Todo ello mostrado desde la perspectiva de la Administración General del Estado, autonómica y local, además de aquella que corresponde a determinados servicios púbicos como el sanitario, estudiado desde su regulación autonómica. En contrapartida, a lo largo el Capítulo VI, se exploran otras formas indirectas de acceso al empleo público para el personal laboral, como son las bolsas de trabajo, los instrumentos de intermediación laboral, las empresas de trabajo temporal o la subcontratación de servicios, mediante la formalización de contratos públicos. Con ello se pretende subrayar la existencia de diferentes maneras de reclutar personal de nuevo acceso situadas más allá de los clásicos procesos reglados. Estos sistemas están orientados a proveer de trabajadores temporales a la Administración o la contratación específica de determinados trabajos. Con demasiada frecuencia, la arbitraria de utilización de estos instrumentos de acceso, ha supuesto el reconocimiento como indefinidos no fijos a trabajadores irregularmente contratados. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 22 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En este sentido, tras las modificaciones legales aportadas por el Real Decreto- ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, así como la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que han supuesto determinados límites a la contratación laboral, es previsible que dichos sistemas caigan en desuso dentro del ámbito de la contratación laboral pública. Esta tesis finaliza con el Capítulo VII, dedicado a las diferentes formas de terminación de los contratos temporales, poniendo en punto de atención en el cambio de que supuso la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que representó la desaparición de la cuasi inamovilidad existente el personal laboral fijo, abriendo así la puerta a los despidos del personal laboral fijo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y su posterior desaparición con la aprobación del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo. Se estudia además la evolución y procedencia de las indemnizaciones a la finalización de los contratos temporales, bajo la influencia de famosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la sentencia de 14 de septiembre de 2016, asunto C-596/14 y de 21 de noviembre de 2018, asunto C-619/17, “Diego Porras I y II”, abriendo un amplio debate sobre la indemnización de los contratos en la Administración y poniendo el punto de mira en la particular práctica de la contratación laboral temporal dentro de la Administración española y en la conversión de estos a contratos temporales de larga duración en contratos indefinidos, advirtiendo sobre el riesgo de la existencia de fraude de ley dichos contratos temporales. Del mismo modo, en este Capítulo VII también se estudian los diferentes sistemas de recalificación de los puestos ocupados por el personal laboral dentro de la Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 23 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Administración, que en algunos casos equivalen a sistemas de acceso de los trabajadores laborales a la función pública mediante la definición de procesos de promoción interna que reciben el nombre de funcionarización. En el marco de la aplicación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, no hemos querido dejar de reflexionar sobre los actuales procesos de estabilización del empleo temporal, en el marco de la necesaria reducción del empleo público temporal al 8%, teniendo en cuenta que su ejecución se encuentra en proceso, por tanto, será necesario esperar para poder evaluar los resultados. Esta tesis doctoral finaliza con la expresión de las conclusiones que hemos ido alcanzando a lo largo de la investigación realizada, a fin de sintetizar las diferentes ideas ya discutidas en el presente trabajo, junto con un balance general del resultado del estudio e investigación efectuado. 4.- Estado de la cuestión y fuentes de conocimiento Para abordar este trabajo fue necesario adentrarnos en el estudio de los detalles de la coexistencia necesaria y encaje del Derecho laboral dentro del sistema propio del Derecho administrativo y viceversa, así como los límites del concepto de empleados públicos, historia, funciones, derechos y régimen jurídico. Todo ello sumado a la cambiante manera de acceder a los puestos de trabajo públicos. Pronto advertí que, si bien la función pública había sido material frecuente de estudio por parte de la doctrina, no había ocurrido lo mismo con el personal laboral, relegado a cuestiones menores dentro de los diferentes manuales y estudios jurídicos realizados sobre el empleo público. Tuve, en ese momento la consciencia de que el personal laboral resultaba ser una figura a la sombra de los funcionarios públicos, que había sido relegada a un segundo plano, aunque también fui consciente, en contrapartida, que el personal laboral al servicio de la administración, había ido ganando Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 24 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado terreno favorecido por tal situación, de manera que había conseguido unas condiciones más ventajosas que el resto de trabajadores contratados por entidades privadas. No había encontrado en la doctrina un gran volumen de información al respecto por ello me pareció interesante sintetizar en una tesis doctoral todas las cuestiones jurídicas, históricas y sociales que rodeaban al empleo público laboral, como figura que poco a poco iba cobrando un interés creciente en el ámbito público, a fin de dar respuesta a las múltiples especialidades que han ido creciendo paralelamente a la figura del personal laboral, unidas a la singular posición que ocupa la Administración Pública como empresario. Tuve que apoyarme principalmente en la doctrina jurisprudencial que poco a poco había ido definiendo y dando forma al marco jurídico de aplicación al empleo público laboral, como elemento instrumental básico para ordenar la normativa, donde existe una tendencia cada vez mayor a la homogeneización paulatina de las condiciones de los diferentes tipos empleados públicos, donde un nuevo modelo de empleo público de vislumbra poco a poco en el horizonte. En esta evolución ha sido impulsada por la influencia los diferentes pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, analizados a lo largo del presente trabajo, que han influido decisivamente en la jurisprudencia y en la producción normativa. De esta manera, en el marco de la estrategia definida para canalizar los fondos destinados por Europa a reparar los daños provocados por la crisis de la COVID-19, dentro del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, se aprobó la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en la que se pretende llevar a cabo una drástica reducción de la temporalidad en el empleo público. En este marco actual, el olvidado empleo público laboral y su problema de temporalidad, va cobrando un interés cada vez mayor para la doctrina, que a menudo va Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 25 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado poblando de estudios novedosos este campo donde se vislumbra un importante cambio evolutivo, al que están contribuyendo las nuevas leyes de la función pública aprobadas y el Proyecto de Ley de la Función Pública de la Administración General del Estado, donde el diálogo social y la negociación colectiva cobran una importancia preponderante como elementos clave en la nueva concepción de una Administración Pública que pretende ser modernizada en sus estructuras más férreas. Habrá que observar la aplicación práctica que actualmente se encuentra en proyecto, y sobre todo, su acogida, puesta en práctica y posterior efectividad, que llegará con el tiempo. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 26 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado CAPÍTULO I. DE UN MODELO UNITARIO A UN MODELO MIXTO DE EMPLEO PÚBLICO 1. Una breve aproximación a los orígenes del empleo público en España Como ocurre con la propia historia del Derecho del trabajo, el régimen jurídico de los empleados públicos ha ido desarrollándose y perfilándose en paralelo al desarrollo económico y social de nuestro país. Como en el resto de Europa, bajo la influencia de la Revolución Francesa, se instalaron los pilares sobre los que se apoyaría el desarrollo del Estado Moderno, orientado a la búsqueda de un modelo de Estado donde el bienestar fuese entendido en clave de igualdad orientada hacia todos estratos sociales. Para la consecución de un objetivo tan ambicioso, fue necesaria una ampliación y consolidación de los servicios que este debía prestar a los ciudadanos, en el ámbito de un necesario proceso de humanización de la vida pública. En España esta evolución se produjo a lo largo del siglo XIX, casi un siglo más tarde que en el resto de Europa, aun así supuso una nueva concepción de la estructura social que crecía sobre unos pilares públicos desarrolladores de una vocación de servicio a la ciudadanía1 como garante de la consecución del Estado de bienestar, todo ello bajo la organización y control de la Administración2, como figura pública e institucional. 1 Vid. A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública, régimen jurídico de los funcionarios públicos, edic. 11ª, Dykinson, Madrid, 2016, pág. 17. Para dicho autor: “El interés público no solo justifica la actuación administrativa por vía de coacción o de fomento, sino que puede existir que la Administración aparezca como titular de una actividad fundamental consistente en proporcionar bienes y servicios a los administrados”. 2 Vid. A. NIETO GARCÍA, Estudios de Derecho y Ciencia de la Administración, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, pág. 40. Para profundizar: …”quiero recordar la versión que hacer del tema Edouard Albrecht, en su breve recensión de Maurenbrecher, tan famosa como poco leída. Según este autor, lo que caracteriza al “nuevo” Derecho público, respecto del Antiguo Régimen, es el carácter eminentemente público de sus actuaciones, o dicho literalmente “los derechos y obligaciones que servían a los fines públicos no estaban esencialmente separados de los que servían a los intereses privados, puesto que eran los mismos o, al menos, eran similares; el Derecho público no constituía, por ende, una esfera jurídica especial, colocada por encima de los intereses privados, sino que, por el contrario, estaba apoyada en ellos, como un anejo a los mismos”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 27 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado La Revolución Francesa, además, fue reconocida mayoritariamente3 como la precursora del nacimiento del Derecho administrativo, que dio paso a la evolución de una sociedad que evolucionó desde el costumbrismo del Estado Absoluto hacia la modernidad que suponía la aplicación de los principios esenciales del Estado Liberal4. Esta evolución trajo consigo un profundo cambio históricamente sustancial en todas y cada una de las esferas conformadoras de aquella sociedad clásica que miraba hacia un nuevo concepto de vida fundamentado en la revolucionaria idea de igualdad, que requería para su materialización el apoyo unánime de la idea de legalidad. Ambas ideas fueron precursoras de una nueva concepción de los estratos sociales y la relación entre ellos, los cuales, en consenso con el reconocimiento de un nuevo Estado social, influirían decisivamente en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, donde se reconocieron los derechos individuales de los ciudadanos, frente a aquellos provenientes de los poderes públicos, todo ello, fundamentado en el respeto al principio de legalidad. Por tanto, la necesaria proclamación del imperio de la Ley y en especial el principio de igualdad, constituyeron los principios clave en la organización de un Estado unitario y central, desarrollado bajo una concepción orientada a la función creadora de leyes igualitarias, la voluntad general y la creencia en la expresión de dicha voluntad como instrumento básico con poder de legitimación de las leyes, dotado de un protagonismo imperante. Esta concepción social dio paso a una nueva noción del término institución pública que había surgido en la época napoleónica y poco a poco se había trasladado al 3 Vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y MARTÍNEZ-CARANDE, Curso de Derecho administrativo I, edic. 11ª, Civitas, Madrid 2002, pág. 29; F. GARRIDO FALLA, Régimen jurídico y procedimiento de las administraciones públicas, Civitas, Madrid 1995, pág. 26. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo II, Organización y empleo público, Marcial Pons, edic. 24ª pág. 394. 4 Es necesario destacar que en este cambio influyó la existencia de un crecimiento en la Administración, producido especialmente durante la etapa del Despotismo Ilustrado, la cual además de sus funciones tradicionales de orden público, guerra, fomento del desarrollo de las ciencias, etc. Se había construido un potente aparato administrativo, sin precedente alguno en tiempos anteriores. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 28 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado resto de los países europeos5. De esta manera, bajo el motor de la propia evolución social, se confeccionó una estructura sin privilegios amparada por leyes que sometían a individuos e instituciones por igual, dando paso a la eclosión de una renovadísima Administración de carácter paternalista como parte de la filosofía del Estado Social, donde era necesario el apoyo de un poder centralizado y concentrado para trasladar la idea de igualdad a instancias superiores. De esta manera surgió el concepto de soberanía nacional, como resultado del desplazamiento del poder centralizado que hasta entonces descansaba sobre el pilar de la Corona hacia un Estado que se fue consolidando sobre la base del pacto social en el que se concentraron todas las funciones necesarias para su ejercicio, con la ayuda de una aleación de órganos instituidos por la propia nación, que precipitó el crecimiento de una organización administrativa concebida sobre la idea de soberanía de la Ley frente a todas y cada una de las esferas del Estado. Para la consecución de tales objetivos fue necesario el desarrollo paralelo de un Derecho instrumental unificador de toda una maquinaria administrativa, que eclosionó a la luz de la aplicación práctica del ideario de la Revolución Francesa, cuyo nexo unificador fue conformado por el establecimiento de la separación de poderes, donde fue necesaria una cierta disciplina, “justamente el Derecho administrativo”6. Podría decirse, por tanto, que en los orígenes más recónditos del Derecho administrativo ya existía una cierta inclinación hacia el desarrollo de los dogmas jurídico-políticos de la Revolución Francesa, ante la incipiente necesidad que tenía el Estado de Derecho de contar con unas normas de obligado cumplimiento y 5 Vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y MARTÍNEZ-CARANDE, La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público Europeo tras la Revolución Francesa, Civitas, Ediciones S.l., Madrid, 2001, pág. 181. 6 E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y MARTÍNEZ-CARANDE, La Revolución Francesa y la Administración Contemporánea, edic. 4ª, Thomson Reuters, Navarra, 1994, pág. 41. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 29 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado sometimiento para todos, como base para el desarrollo del principio de legalidad7 vertebrado sobre la expresión de la voluntad general. Dentro de tal ecosistema, la encargada de organizar los servicios públicos bajo las leyes dictadas por el Derecho administrativo, tal y como hoy la conocemos8, fue la Administración, mediante la cual se perfeccionó “un conjunto de sistemas de normas jurídicas”, muy numerosas por cierto9, que tenían por referencia común la Administración Pública. Todo ello sin olvidar que la dogmática de los derechos fundamentales es propia del Estado de Derecho, de la misma manera que en el Estado de Derecho la organización de las estructuras sociales corresponde a la Administración, dentro del concepto de Administración del Estado Social, definida como la actividad estatal puesta al servicio de la sociedad10. Para llevar a cabo estas prescripciones, la Administración se dotó de trabajadores encargados de la gestión de todos esos servicios públicos, con arreglo a un conjunto de mecanismos jurídicos dictados bajo el Derecho administrativo y confeccionadores tanto de su carrera profesional como su progresión laboral. Derechos y deberes que, a lo largo de los años, fueron conociendo formas muy diversas y atravesado innumerables etapas y cambios hasta llegar a su configuración actual. Como ya adelantábamos, no resulta sencillo determinar el momento en el que nació de la Administración Pública, a pesar de ello, la doctrina coincide en fijar su eclosión en el siglo XIX, aunque ya en el siglo XVIII se fue conformando el germen 7 Ver en este sentido R. ROQUETA BUJ, El derecho a la negociación colectiva en el Estatuto Básico del Empleado Público, La Ley, Madrid 2007, pág. 35. 8 En cualquier caso, cabe indicar Derecho administrativo ha existido en España desde el Antiguo Régimen, a lo largo de los siglos XVI y XVIII, como conjunto de normas que regula la organización y procedimiento de las autoridades. 9 M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho administrativo, parte general, edic. 13ª, Tecnos, Madrid, 2006, pág. 37. 10 Vid. J.M. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, La Administración del Estado Social, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid, 2007, pág. 55. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 30 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado que posteriormente daría paso al desarrollo de una función pública11 compuesta por empleados concebidos como “un elemento más de la organización administrativa”12, donde el puesto de trabajo en sí suponía un mecanismo aglutinante, a través del cual, se fue configurando desde el régimen jurídico de aquella arcaica organización hasta su determinación presupuestaria, incluso, aspectos tan novedosos como el establecimiento de los requisitos necesarios para la cobertura de estos puestos y funciones a desarrollar. En España, el nacimiento de la Administración Pública se divide fundamentalmente en dos etapas; la primera dentro del Estado Absoluto y la segunda tras el Constitucionalismo13. Si bien es cierto que en el Antiguo Régimen el nombramiento y separación de los servidores públicos era considerado Derecho real, no es menos cierto que esta competencia real degeneró en una “enajenación de la Corona”14 como fórmula utilizada para la contraprestación de servicios y principio de una política financiera creada con el objeto de incrementar los recursos de la hacienda real. Este procedimiento de concentración de oficios en los puestos de trabajo vinculados a la Corona, se convirtió en patrimonio de las familias más importantes, de ahí que dicho modelo heredado del Antiguo Régimen, en el que los puestos de trabajo estaban sujetos a un mercado de compraventa, con frecuencia supusiera una fuente de ingresos importante para las arcas de la Corona. La primera norma que vendría a considerarse como el inicio de un régimen jurídico ex profeso para los servidores públicos, es la dictada por Felipe V dentro del 11 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, J. FUENTETAJA PASTOR, Derecho de la función pública, OPEN Ediciones Universitarias S.L. Madrid 2013, Pág. 76. 12 J.A. FUENTETAJA PASTOR, Pasado, Presente y Futuro de la función pública. Entre la politización y la patrimonialización, (prólogo de Ramón Parada), Civitas, Pamplona, 2013, pág. 208. 13 Vid. A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública, Régimen jurídico de los funcionarios públicos, edic. 11ª, Dykinson, pág. 13. 14 M. CUESTA MARTÍNEZ, “Oficios públicos y sociedad, Estudios de Historia Moderna”, Colección Maior, núm.3 1997, pág. 6 y ss. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 31 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Real Decreto de 18 de enero de 172115, en el que, por primera vez, se contempló la inamovilidad de los trabajadores al servicio de la Corona. Es necesario tener en cuenta que la sociedad española de la época estaba marcada, de manera general, por el analfabetismo y la falta de preparación. Por ello, en los inicios del siglo XIX, la función pública fue concebida como un sistema de oficios de carácter abstracto y ordenado, dentro del cual, el Rey ostentaba el poder en una doble esfera compuesta por el nombramiento de sus empleados, así como del establecimiento de sus derechos y obligaciones16, tales nombramientos podrían denominarse antecesores de los empleados públicos. Se iniciaban bajo prescripciones sujetas a su concepción, es decir, gracias o favores reales que los vinculaban a un puesto de trabajo específico eliminando así cualquier posibilidad de movilidad. Dada la fragilidad de esta situación, su estabilidad laboral dependía únicamente de la discrecionalidad del monarca o de los caprichos de los altos cargos de las instituciones que conforman la Corona. Su escasa actividad se centraba en el entorno del monarca y de la corte, que los condenaba a una situación de sumisión absoluta, y por ende, a una profunda precariedad laboral e inseguridad constante. En España, con el Reinado de Fernando VII, se produjo una profunda evolución de las estructuras clásicas del Antiguo Régimen hacia otras sometidas a principios más modernos basados en la búsqueda de una mejor cualificación y formación de los empleados públicos. La aparición de la figura del Secretario de Estado y Despacho rompió con la organización anterior, tales figuras administrativas pasaron de ser meros transmisores de la autoridad real, a ostentar una posición de responsabilidad en los actos de Gobierno, posición que les dotó de nuevas competencias como las jefaturas de la Administración central con potestad ejecutiva. Este hecho contribuyó al desarrollo de la 15 Vid. A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública, Régimen jurídico de los funcionarios públicos, edic. 11ª, pág. 15. 16 Vid. A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública. Régimen jurídico de los funcionarios públicos, edic. 11ª, pág. 13. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 32 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado potestad administrativa y la revalorización de tales puestos, concebidos como patrimonio económico, además de constituir un botín en los distintos Gobiernos. Ante ello, la clase política utilizó la necesidad de protección que tenían estos trabajadores, cuya situación dependía de tercetos, a cambio de subordinarlos a su poder. De esta manera, el empleo vinculado al Estado se fue conformando a base de unos empleados complacientes utilizados cual moneda de cambio entre unas y otras esferas de poder, dependientes de su necesidad de estabilidad, por lo que “en los inicios del siglo XIX, no encontramos con un cuerpo funcionarial sometido a los caprichos y veleidades del poder, a las diferencias y cambios políticos, que generaban la consiguiente inestabilidad en el personal que podía ser despedido libremente en cualquier momento”17. Dada la discrecionalidad en los nombramientos ante la inexistencia de sistemas de acceso al empleo público legalmente definidos, nació el concepto de cesantía18, heredada de la estadounidense técnica de spoil system, cuya traducción al castellano es clientelismo19. En este sentido, es necesario puntualizar que la legislación aplicable a los servicios de la Administración regia se regulaba por y para cada uno de los organismos, de forma individual, y es que la función pública nació mediante el 17 Vid. C. CARRASCO CANALS, La burocracia en la España del siglo XIX, Instituto de Estudios de la Administración local, Madrid, 1975, pág. 50. 18 De conformidad con la Real Academia de la Lengua, cesante es un empleado público que ha sido privado de su empleo y que está a la espera de un nuevo puesto. A finales del siglo XIX, esta figura va mucho más allá; en primer lugar, su situación jurídica difería de la de cualquier otro trabajador desempleado, ya que los cesantes se incluían dentro de un grupo especial que recibía una compensación económica parecida a una pensión, esto es así porque los trabajadores que se vinculaban al Estado pertenecían a las clases altas, por eso su situación era mejor que la del resto de los trabajadores. Existía por otra parte un sistema de reingreso al servicio del Estado en un régimen de turnos regulado por distintos Estatutos generales de la época. Es famosa en este sentido la declaración efectuada por las Cortes de Cádiz, estableciendo que se consideran cesados todos los servidores del “Rey intruso”. En cualquier caso, las cesantías podían obedecer tanto a causas políticas (también llamadas spoil system), como disciplinarias como de conveniencia de servicios. 19 Según el Diccionario de la RAE, se define como: Sistema de protección y amparo con que los poderosos patrocinan a quienes se acogen a ellos a cambio de su sumisión y de sus servicios. Durante casi todo el siglo XIX, las cesantías siguen existiendo como instrumento de presión, amenaza y fidelidad, situación que va a condenar al empleo público a una manifiesta temporalidad, que mantiene la precariedad laboral de los empleados públicos y que además la alargará. Las cesantías se aplicarán que con total libertad y normalidad, pese a los fallidos intentos de cambiarlas por colectivos de funcionarios. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 33 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado establecimiento de diferentes cuerpos de empleados públicos creados para satisfacer determinados servicios independientes unos de otros20. Con el reinado de Felipe V y posteriormente la Constitución de 1812, se trató de reformar la Administración pública, al objeto de adaptarla a los intereses de la burguesía liberal, a fin de contribuir a la creación de una Administración española de carácter más uniforme21. En consecuencia, se proclamó la igualdad ante la Ley, lo que terminó con las diferentes legislaciones de los diferentes reinos de España y con las legislaciones diferentes que se aplicaban a la aristocracia, a la Iglesia o al pueblo, según los gremios. 20 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo II. Organización y empleo público, edic. 19ª, Marcial Pons, Madrid 2007, pág. 389: Al crearse un servicio o Administración se crea el grupo o cuerpo de funcionarios que han de gestionarla o servirla. Así para las obras públicas se crea el cuerpo de Ingenieros de Caminos, el cuerpo de Ingenieros de Montes para la Administración Forestal, para cada tributo un cuerpo de funcionarios de Hacienda, para los registros de la propiedad, un cuerpo de Registradores, para el asesoramiento jurídico y la defensa del Estado, el cuerpo de Abogados del Estado, etc. 21 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo II. Organización y empleo público, pág. 83. La Constitución de Cádiz en 1812: introduce un elemento clave de la Administración estatal periférica, el Gobernador Civil (denominado Jefe político), copiado del Prefecto francés. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 34 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 2. La función pública como fórmula exclusiva de reclutamiento de personal La función pública no se desarrolló en España como un sistema general de régimen jurídico uniforme22, sino que se fueron creando cuerpos específicos de funcionarios a medida que surgían las necesidades de personal dentro de los servicios públicos. Estos cuerpos fueron dotados de características, requerimientos y normativa propia, por lo que el ingreso en cada uno de ellos, se llevaba a cabo de manera específica, con unas características propias que marcaron la diferencia entre los trabajadores del sector público y los trabajadores del sector privado. En la figura de los servidores públicos se encarnaba la voluntad del soberano23, sobre esta premisa y de manera progresiva nació la concepción de inamovilidad que lleva unida la carrera administrativa. Ambas son consideradas las características que básicamente diferencian a los funcionarios públicos24 del resto de trabajadores integrantes del ámbito privado. Tales cuestiones contribuyeron también al desarrollo del concepto de vocación de servicio, a fin de interponer de los intereses comunes de la nación sobre los intereses particulares de los funcionarios, y su necesario sometimiento a un control jerarquizado25, ambos como pilares fundamentales de su actuación. Por ello, dentro de la defición de los deberes de los funcionarios públicos, no se incluyeron límites de tiempo ni de intensidad, al estar vinculados sobre todas las cosas al buen funcionamiento de la Administración, y a la obligación de efectuar todas aquellas tareas exigidas por los reglamentos del servicio. A consecuencia del incipiente crecimiento del sector público, no solo se incrementó en número de funcionarios al servicio de las diferentes entidades que conformaban la Administración Pública, también se llevaron a cabo contrataciones de naturaleza laboral, sobre todo en determinados colectivos de obreros y clases subalternas. La diferencia con respecto a los funcionarios públicos residía que eran contratados bajo el régimen laboral, razón por la que se les consideró empleados de una categoría inferior, no pudiendo disfrutar de los privilegios de una función pública que había conseguido un signo de 22 Vid. J. CRUZ VILLALÓN, La relación laboral especial de empleo público. Estudio de un régimen jurídico tras el Estatuto Básico del Empleado Público, Thomson Reuters, Pamplona, 2009, pág. 41. 23 J. CRUZ VILLALÓN, La relación laboral especial de empleo público, Estudio de un régimen jurídico tras el Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 30. 24 Gobierno de España, Ministerio de Justicia; http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/servicios-ciudadano/empleo-publico/preguntas- frecuentes-sobre, consultado en fecha 9 de agosto de 2018. 25 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, J. FUENTETAJA PASTOR, Derecho de la función pública, ed. OPEN, Madrid, 2013, pág. 77. Para profundizar, R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo II, Organización y empleo público, edic. 24ª, Marcial Pons, pág. 389: …la clave es el cuerpo, un colectivo jerarquizado de funcionarios dotados de una formación específica para gestionar un servicio público o rama de la Administración, en el que se permanece de por vida, ocupando sucesivamente los puestos de trabajo que ese cuerpo, tiene reservados, cada vez de mayor responsabilidad y madurez. http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/servicios-ciudadano/empleo-publico/preguntas-frecuentes-sobre http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/servicios-ciudadano/empleo-publico/preguntas-frecuentes-sobre Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 35 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado distinción, a consecuencia de su paso del ordenamiento administrativo a un régimen de privilegios proveniente del poder público, bajo la búsqueda de un sistema de garantías para el ciudadano26. Uno de los privilegios más importantes otorgado a los funcionarios fue su situación de estabilidad en empleo, llevada a cabo mediante un proceso lento y no exento de oposición por parte del pluralismo liberal, que temía la apropiación del poder por parte de unos funcionarios inamovibles, y a la que se llegó mediante la definición y regulación de procesos de reclutamiento con criterios de especialización, la cual, con el tiempo, se ha convertido en la fórmula estrella para el acceso al empleo público mantenida hasta nuestros días, aun así, el legislador no consideró necesario desarrollar leyes específicas para los funcionarios27. En paralelo a tal desarrollo y con el auge de las Constituciones, en Francia, España, Italia y Bélgica, se extendió también la burocracia28, teniendo en cuenta que en ese momento no existían más burocracias que las engendradas por el Estado o las implantadas por las respectivas iglesias, sin que el joven capitalismo hubiera alumbrado todavía las burocracias empresariales29. Es indudable que el desarrollo del constitucionalismo español producido a partir del año 1812, influyó directamente en la evolución del empleo público mediante decisivas aportaciones que fueron materializandose con la aprobación de normas especiales, estre ellas, el Estatuto de Ballesteros de 182530, publicado por medio de la Real Orden de 19 de agosto de 1825, y en el Real Decreto de 7 de febrero de 182731, 26 Vid. J. CRUZ VILLALÓN, La relación laboral especial de empleo público, Estudio de un régimen jurídico tras el Estatuto Básico del Empleado Público, Thomson Reuters, Pamplona, pág 32. 27 Vid. A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública, Régimen jurídico de los funcionarios públicos, edic. 11ª, pág. 14. Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, J. FUENTETAJA PASTOR, Derecho de la función pública, pág. 79. 28 Según el Diccionario de la RAE, la burocracia es el conjunto de servidores públicos. 29 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del empleo público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, Marcial Pons, Madrid, 2007, pág. 11. 30 Declarado por el Ministro de Administraciones Públicas, D. Jordi Sevilla, en el Debate sobre de Totalidad en el Pleno del Congreso de los Diputados, de 2 de noviembre de 2006, del Proyecto de Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, como el primer proyecto de ordenar la función pública española, Estatuto Básico del Empleado Público, Ministerio de Administraciones Públicas, Intervención de Ministro de Administraciones Públicas, D. Jordi Sevilla, en el Debate sobre de Totalidad en el Pleno del Congreso de los Diputados, de 2 de noviembre de 2006, del Proyecto de Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Intervención del Ministro de Administraciones Públicas, D. Jordi Sevilla, en el debate del Dictamen de la Comisión, en el Pleno del Senado, de 21 de marzo de 2007, del Proyecto de Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. BOE núm. 89, viernes 13 de abril de 2007. 31 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, J. FUENTETAJAPASTOR, Derecho de la función pública, pág.77. Este autor indica que: “ambas disposiciones limitadas a los empleos públicos de la Real Hacienda, aunque Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 36 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado considerada la “primera normativa sistemática de naturaleza estatutaria”32 y la primera regulación jurídica que concibió el empleo público como una carrera civil. Esta disposición sustituyó el sistema objetivo de puesto de trabajo por el de categorías al precisar “las bases para su inclusión dentro del modelo cerrado o de carrera”33. Se trataba de una regulación parcial y precursora de un régimen jurídico para el empleo público que concebía a este de manera individualizada, mediante una descentralización normativa creada para cada órgano de manera innovadora, que contaba con sus propias disposiciones para los nombramientos, posesión, jubilaciones, pruebas de capacitación técnica y moralidad reconocida. De tal manera que supuso el establecimiento de determinadas condiciones de formación y conocimientos para el desempeño de los puestos de trabajo. Es evidente que desde los inicios de la reciente historia de la función pública, ha existido un modelo de ingreso mediante de procesos de selección legalmente definidos, para los que se fijaron determinadas reglas de acceso a la función pública que prestaba servicio en el ámbito de la Administración de Hacienda, como uno de los primeros cuerpos de funcionarios públicos existentes en nuestro país. Con el Estatuto Real de 1834 desapareció la discrecionalidad de nombramientos de empleados públicos por parte de la Corona, en su lugar se trasladó a los políticos en el poder, por tanto, los servidores públicos siguieron sumidos en un clima de cesantías e inestabilidad. A pesar de ello, diferentes normas intentaron llevar a cabo una regulación general de la función pública, como la Ley de Presupuestos Generales34, de le nuevo arreglo de empleados (Real Decreto de 3 de abril de 1828) sobre las retribuciones, incluyera también a los empleados de carreras civiles de los Ministerios de Estado y de Gracia y Justicia”. 32 A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública. Régimen jurídico de los funcionarios públicos, edic. 11ª, pág. 17. 33 J. I. MUÑOZ LLINÁS, “La carrera administrativa en los orígenes del constitucionalismo español 1812- 1918”, Revista de Derecho UNED, núm.12 , pág. 601. 34 Vid. A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública. Régimen jurídico de los funcionarios públicos, edic. 11ª, pág. 165 y ss. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 37 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 26 de mayo de 1835, que fijó de las condiciones para la percepción de las pensiones y haberes de los jubilados, y estableció la cuantía que debía pagarse a los cesantes35. Pero hasta pasados unos años, con la Constitución de 1837, no se produjo el nacimiento de los principios constitucionales de acceso al empleo público, mérito y capacidad, los pilares más sólidos de la función pública. Desde su reconocimiento por parte de la Constitución, estos principios han marcado la diferencia entre el empleo público y el resto de relaciones laborales dentro de la Administración36, contrubuyendo al desarrollo de un sistema impositor de la necesidad de designar a los empleados públicos mediante competiciones abiertas y dotadas de una naturaleza democrática tan sólida como la que aporta el principio electivo. En dichos ámbitos se introdujo el principio de competencia, dentro de los procesos electivos en su dimensión de competencia democrática y en los procesos selectivos como competencia burocrática o aptitud profesional. En el año 1851, con la presidencia del Consejo de Ministros de Bravo Murillo, se apostó por la conversión de la Administración en un ente más poderoso y menos politizado, para ello se aplicó un régimen uniforme aprobado mediante el Real Decreto de 18 de julio de 185237, al objeto de independizar a los trabajadores publicos de la política, y así convertirlos en profesionales alejados de toda necesidad de servilismo hacia los gobernantes, para poder conservar su trabajo. El objetivo era crear un empleo público preponderantemente funcionarial, bajo una base de estabilidad que permitiera a los empleados públicos conservar sus puestos independientemente de los componentes del Gobierno de turno. Como puede obervarse 35 Como veremos, las diferentes leyes de presupuestos generales del estado, van a suponer una herramienta estatal a través de la cual se van a desarrollar una regulación, paralela a la normativa específica, donde se va a incluir mucha regulación relativa a la función pública, de manera que no será posible a partir de este momento, llevar a cabo un análisis pormenorizado del régimen jurídico de la función pública, sin tener en cuenta las leyes de presupuestos generales del estado. 36 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del empleo público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 50. 37 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, J. FUENTETAJA PASTOR, Derecho de la función pública, pág. 85. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 38 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado a lo largo de la historia del desarrollo de la función pública de nuestro país, la búsqueda de estabilidad en el empleo, ha sido una constante, a fin de evitar que la contiunidad laboral dependiera de la política, para dirigir a los funcionarios públicos hacia una situación de imparcialidad necesaria para llevar a cabo su trabajo. Para profesionalizar al colectivo de funcionarios públicos, se definieron sistemas de acceso reglados y basados en el concepto de mérito, siendo esta, la primera manifestación positiva de regulación general38 de ingreso, ascenso, clasificación, remuneración y derechos de los empleados públicos, que se clasificaron en cinco categorías39, cada una de ellas ligada a una remuneración determinada, para las que se implantaron condiciones y requisitos que debían reunir los aspirantes para ocupar un empleo en la Administración. Todo ello, propició el inicio de una carrera profesional dentro de una función pública sustentada en los méritos y la desvinculación del funcionario con los gobernantes, de manera que dentro una categoría determinada, estos empleados públicos ejercían funciones concretas que quedaban ligadas a un puesto determinado y no a un funcionario determinado. Claramente, se perseguía el objeto de profesionalizar la función pública a través del establecimiento y definición de méritos, principio que ya había sido aplicado anteriormente para el ingreso al empleo público. Este hecho marcó otra de las diferencias fundamentales entre funcionarios y empleo laboral, y es que para el acceso a un puesto de trabajo de naturaleza laboral no se definieron sistemas reglados. Ante la existencia de detractores, en su intento de llevar a cabo una reforma profunda dentro de la Administración, Bravo Murillo optó por un decreto temporal, el Real Decreto de 18 de junio de 1852, Estatuto de Bravo Murillo, por el que se establecieron las bases para el ingreso y ascenso en todos los empleos de la 38 Vid. A PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública. Régimen jurídico de los funcionarios públicos, edic. 11ª, pág. 18 y ss; R. PARDA VÁZQUEZ, Derecho del empleo público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 48. 39 Aspirante a oficial; oficial; jefe de negociado; jefe de Administración; jefe superior de Administración. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 39 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Administración activa del Estado, con la esperanza de llegar a aprobar una ley más adelante, hecho que no se dió. A pesar de ello, “la tortuosa marcha hacia la profesionalización de la función pública no se interrumpió”40, sino todo lo contrario, la Ley de presupuestos de 25 de junio de 1864, recogió algunas cuestiones heredadas del Estatuto de Bravo Murillo que contribuyeron al lento impulso legal hacia las leyes generales de la función pública. Más tarde, la Ley de 25 de junio de 1864, una de las dos normas que integran el Estatuto de O’Donnell, recogía el testigo de Bravo Murillo, y establecía las reglas para el ingreso y ascenso de las carreras civiles de los empleados públicos. La otra norma, el Decreto de 4 de marzo de 1866, contenía el reglamento orgánico de carreras civiles de la Administración del Estado en el que se regulaban cuestiones como la inamovilidad, limitaciones de antigüedad41 de los funcionarios públicos y reforzamiento de la estabilidad en el empleo, para aquellos trabajadores que justificaran cuestiones relativas a antigüedad, profesionalidad y honradez. Pero la nota más relevante del Estatuto de O’Donnell42, fue el principio de mérito para el ingreso y ascenso en la función ública, junto con la generalización de la exigencia de un examen público de los aspirantes a empleados públicos, en el que debían demostrar su idoneidad para el desempeño de las funciones encomendadas43. Los acensos se llevaban a cabo por libre elección entre las categorías directivas, donde se exigían, al menos, dos años de servicio. Con respecto a los cuerpos especiales, se mantuvo la legislación ya comentada de organización y servicio, siendo este Estatuto una regulación únicamente supletoria. A pesar de ello, se desarrolló una reglamentación específica para determinados cuerpos especiales de funcionarios44. El Estatuto de 40 R. PARADA VÁZQUEZ, J. FUENTETAJA PASTOR, Derecho de la función pública, pág. 87. 41 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del empleo público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 49. 42 Para mayor ilustración ver M. DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, Empleo y prestación de servicios en la Administración Pública, lex Nova, Valladolid 2006, pág. 42. 43 Herencia del Estatuto de Ballesteros para los funcionarios de Hacienda. 44 Real Decreto de 1 de julio de 1858 referido al Cuerpo Facultativo de Archiveros y Bibliotecarios; Real Decreto de 10 de marzo de 1881 que crea el Cuerpo de Abogados del Estado; Ley Orgánica de las Carreras Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 40 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado O’Donnell estuvo en vigor únicamente cuatro meses45, tras los cuales fue derogado por el Real Decreto de 13 de julio de 1866, del General Narváez, bajo la pretensión de crear una nueva organización de los trabajadores públicos. Posteriormente, a través de las leyes de presupuestos del Estado se fueron regulando aspectos determinados de los servidores públicos, cuya estabilidad en el empleo se fue materializando de una manera lenta y gradual, hasta la Ley de presupuestos de 30 de junio de 1892 y el Real Decreto del Ministro Villaverde, de 6 de octubre de 1899, donde se inició la ruptura de las cesantías. Unos años más tarde, en 1904, el desarrollo normativo comenzó a marcar una tendencia más consolidada de inamovilidad junto con un tímido establecimiento de las primeras garantías contra la discrecionalidad en el acceso a los empleos públicos46, hasta llegar a la Ley 19 de julio de 190447, primer texto legal que intentó eliminar las cesantías del personal del Ministerio de Hacienda, a la que, más tarde, seguieron otras como la Ley de 14 de abril de 1908 del Ministerio de la Gobernación, la Ley de 4 de junio del mismo año del Ministerio de Fomento, y las Leyes de 12 y 13 de agosto, también de 1908, del Ministerio de Gracia y Justicia, completándose finalmente con la norma, de 23 de diciembre de 1915, donde se afianzó la figura del funcionario público alejada del empleo laboral. Diplomática, Consular y de Intérpretes, de 15 de marzo de 1883; el Real Decreto de 12 de marzo de 1889 que estructura las categorías de los empleados de Correos; el Real Decreto de 5 de mayo de 1835 que crea el Cuerpo de Ingenieros Civiles, entre otros. 45 Este Estatuto fue muy criticado, nació con el objeto de solucionar la gran burocratización existente en la Administración, su principal escollo fue que suponía la inclusión de un sistema demasiado avanzado pero una concepción clásica dominada por unas prácticas de difícil encaje con la novedosa concepción jurídica, suponen finalmente una mezcla casi imposible. 46 Vid. M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, edic. 13ª, ed. Tecnos, Madrid, 2020, pág. 41 y ss. 47 El 5 de abril de 1904 se aprueba la Ley de Responsabilidad Civil de los funcionarios públicos del Orden Gubernativo y Administrativo, más conocida como Ley de Responsabilidades. Su art. primero indica que aquellos funcionarios civiles que infrinjan cualquier precepto que reclame su observancia, independientemente de su clase o categoría, estarán obligados a resarcir los daños causados por tal infracción. Esta Ley será la antecesora de muchas otras que irán paulatinamente desarrollando los derechos y deberes de los funcionarios al servicio de la Administración. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 41 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Dos años más tarde, tras la huelga general de funcionarios de 191748, en la que se demandó un aumento en los salarios, se aprobó la Ley de Bases de 22 de julio de 191849 y su Reglamento de 7 de septiembre del mismo año50, conocida como el Estatuto de Maura, donde se reguló la condición de los funcionarios de la Administración Civil y se afianzó aún más la estabilidad en el empleo público. Todo ello, agudizó la diferencia entre los funcionarios públicos y el resto de trabajadores, al definirse un nuevo sistema de categorías donde se ordenaron tanto retribuciones como ascensos, y se establecieron pruebas selectivas de ingreso de aplicación a todos los cuerpos de funcionarios públicos, lo que supuso la unificación de las percepciones económicas en función de las categorías. De esta manera, se afianzó la configuración de la carrera funcionarial, sustentada en dos pilares básicos: el establecimiento del sistema de acceso a la función pública por medio de oposición, y el reconocimiento de la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera, a fin de garantizar la neutralidad, imparcialidad e independencia de la función pública. Lo que el Estatuto de Maura no consiguió fue la unificación de los reglamentos existentes en los diferentes cuerpos de funcionarios, ni la creación órganos de gestión de personal centralizados. Por ello, las necesidades de personal específicas para determinados trabajos en algunas administraciones y servicios públicos, se satisfacían mediante cuerpos de funcionarios orientados a dichos trabajos, como son el cuerpo de ingenieros de caminos para obras públicas y el cuerpo de ingenieros de montes para la Administración forestal, entre otros. 48 Hacia 1914, España sufría una profunda crisis que llevó a muchos funcionarios integrantes de las escalas más bajas a una situación de miseria, los conflictos sociales, se convierten en un medio de presión, se han perdido las colonias, y hay un clima general de descontento y desmoralización. 49 Al no ser aprobado su texto articulado, la Ley de Bases finalmente se convirtió en norma de aplicación directa y fue posteriormente completada por diversos reglamentos en materia de personal. 50 Otra de las características importantes del Estatuto de Maura fue la reordenación de las cesantías mediante el Reglamento de 7 de septiembre de 1918, que las redujo a cinco causas de trasfondo disciplinario, entre ellas falta de toma de posesión, ausencia sin licencia y comisión de falta muy grave. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 42 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Además, durante este periodo, se crearon los cuerpos de registradores y notarios, y los cuerpos de la Administración de Justicia, cuyo sistema de enseñanza dependía de catedráticos de universidad. Así fueron surgiendo, en una notable progresion, nuevos cuerpos de funcionarios con estatuto especial, separados de los restantes y excluidos de la legislación común51. La progresiva profesionalización de los funcionarios les fue proporcionando un poder adquisitivo que permitió su integración social plena en las llamadas clases medias. El Estatuto de Maura fue muy longevo, logró mantenerse en vigor durante 40 años, superando dos dictaduras, una república y una guerra civil, hasta que fue sustituido por la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, cuyo texto articulado se aprobó por el Real Decreto 315/1964, de 7 de febrero, una Ley inmersa ya en el periodo franquista, con una clara pretensión de apertura hacia las nuevas corrientes de reforma de la función pública. Pero lo cierto es que, dado el gran número de detractores, no se abordaron aspectos capitales del proyecto de reforma 52, como la unificación del régimen jurídico de los funcionarios públicos, disgregado en infinidad de normas o la creación de una política de personal. En cambio, fue creada la Dirección General de Función Pública y la Comisión Superior de Personal, como estructuras con competencias en la gestión y coordinación de los funcionarios públicos. Toda esta trayectoria normativa permite vislumbrar un esforzado proceso de construcción sucesiva del régimen jurídico de los funcionarios públicos, basado tradicionalmente en la idea de fidelidad hacia el Estado y preservación de los intereses generales y sustentado sobre un acto de designación claramente diferenciable del 51 Vid. M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, edic. 13ª, pág. 42. 52 Vid. M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, edic. 13ª, pág. 43. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 43 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado intercambio contractual53. Pronto, no obstante, irrumpiría en el ámbito de las administraciones públicas el empleo de régimen laboral, también amoldado a las exigencias del servicio público pero organizado con otros mimbres jurídicos. 53 Vid. J. CRUZ VILLALÓN, La relación laboral especial de empleo público, Estudio de un régimen jurídico tras el Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 30. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 44 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 3. La nueva organización Administrativa a partir de la Constitución de 1978 Una vez finalizada la etapa franquista, la Administración Pública, como todo lo que sonaba a dictadura, infundía cierto cariz de desconfianza en una sociedad española que miraba hacia el futuro con la esperanza de un cambio. Con los ojos puestos en la transición política y a la espera de la ruptura definitiva con la etapa anterior, la otra España, aquella que había disfrutado de las bondades franquistas, seguía manteniendo sus raíces a la sombra de las nuevas esferas del poder. La desconfianza en los sistemas de acceso al empleo público era patente, por lo que la sociedad se apoyaba en el discurso del derecho al trabajo tachando de corporativismo político al colectivo funcionarial. Por su parte, los partidos políticos emergentes que eclosionaron en esos años, estaban orientados hacia la búsqueda y creación de nuevas estructuras organizativas. La transición política española, se inició con la entrada en vigor de la Ley para la Reforma Política, aprobada el 4 de enero de 1976, ratificada el día 15 de diciembre de 197654, con el voto favorable del 94,17% del censo electoral. Lo cierto es que, este cambio, se había iniciado durante última etapa franquista, gracias al Decreto-ley 10/1959, de 21 de julio, de Ordenación Económica, también llamado Plan de Estabilización, desarrollado con el objeto de activar la economía española55 mediante la liberalización de las importaciones, para ello, se autorizó la convertibilidad de la peseta dentro de una regulación del mercado de divisas, a fin de conseguir estabilidad interna y externa y así robustecer el mercado español tal y como recogía su propia exposición de motivos. Este camino hacia la liberalización de la economía española, que vino de la mano del indicado Decreto-ley 10/1959, requirió abordar un gran número de reformas 54 Vid. J.M. CANALES ALIENDE, "La Administración y la función pública durante la Transición política española (1975-1978): una aproximación y unas lecciones aprendidas", Res Publica: Revista de Filosofía Política, núm. 30, pág. 79. 55 Vid. P. MARTÍN UCEÑA, 60 Aniversario del plan de estabilización, homenaje a Joan Sardá, "El plan de estabilización de 1959, el Banco de España y Joan Sardá", Biblioteca Banco de España, Barcelona 2019, pág. 5. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 45 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado administrativas56, entre ellas, el Real Decreto 1839/1976, de 16 de julio, que reconoció el derecho de asociación, antes prohibido a los funcionarios civiles del Estado; la Ley 19/1977, de 1 de abril, que reconoció el derecho de sindicación de los funcionarios civiles del Estado, el Real Decreto-ley 10/1977, de 8 de febrero, que reguló el ejercicio de actividades políticas y sindicales por parte de los componentes de las Fuerzas Armadas; el Real Decreto 838/1978, de 27 de marzo, por el que se reguló la in- corporación a Cuerpos a extinguir de la Administración Civil del Estado de los funcionarios del Consejo Nacional del Movimiento; el Real Decreto-ley 41/1978, de 14 de diciembre sobre situación administrativa de los funcionarios públicos investidos de mandato parlamentario57, que normalizó su situación dentro de la función pública58, a los cuales se les reconoció y concedió la situación administrativa “servicios especiales”, no prevista en la legislación franquista precedente, norma muy generosa, sobre todo, en su consideración para con los trabajadores públicos beneficiarios de la misma, ya que supuso una ampliación de su ámbito de aplicación a perfiles como los funcionarios de empleo59, contratados administrativos y contratados laborales. En ese momento, dentro de la Administración se había desarrollado una pluralidad de cuerpos consolidados de funcionarios de alto rango que formaban una élite burocrática, a los que se habían unido empleados que habían pasado de pertenecer a 56 Vid. J.M CANALES ALIENDE, " La Administración y la función pública durante la Transición política española (1975-1978): una aproximación y unas lecciones aprendidas", Res Publica: Revista de Filosofía Política, núm. 30, pág. 79. 57 Tal y como establece el art. 3 del indicado Real Decreto: “las relaciones de servicios de funcionarios de empleo, así como las basadas en contratos administrativos de colaboración temporal o en contratos laborales concertados con cuales quiera de las Adminsitraciones Públicas a que hace referencia el art. primero, quedarán suspendidas durante la vigencia del mandato parlamentario de los afectados. Durante treinta días siguientes a la expiración de aquel, estos conservarán el derecho a su renovación reintegrándose en el puesto de trabajo que ocupaban anteriormente. Asimismo, conservarán los derechos adquiridos hasta el momento de la suspensión y se les reconocerán, a título personal, lo que pudiesen haber adquirido durante la misma por aplicación de disposiciones de carácter general". 58 Vid. J.R. URQUIJO GOITIA, Gobiernos y ministros españoles de la edad contemporánea, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, pág. 560. 59 Se denominaba funcionarios de empleo, terminología que actualmente no se utiliza, a aquellos empleados públicos vinculados a la Adminsitración de una manera ocasional y transitoria, los cuales ocupaban una plaza vacante hasta que se celebraran las pruebas de selección correspondientes, podría decirse que los entonces funcionarios de empleo, son ahora empleados públicos interinos y eventurales. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 46 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado organizaciones paraestatales como el Movimiento Nacional y la Organización Sindical, a formar parte de la Administración Civil del Estado. Existían además, funcionarios del periodo anterior trasladados a las Cortes Constituyentes, en concreto, un 27’85%60, sobre todo, los integrantes de cuerpos funcionariales de Catedráticos de Universidad, Abogados del Estado, Letrados del Consejo de Estado y Técnicos de la Administración Civil del Estado, sin olvidarnos de los procuradores franquistas que, a pesar de no ser funcionarios, fueron también convertidos en diputados constituyentes de la democracia. La presencia de altos funcionarios procedentes de esta élite fue notable en los gobiernos de la transición, así como de los altos cargos de la Administración nombrados durante dicho período. Podría decirse que la maquinaria del cambio administrativo estaba a pleno rendimiento, pero necesitaba de modificaciones y actualizaciones en los ámbitos organizativos, jurídicos y procedimentales. Por otra parte, con el desarrollo de nuevas estructuras políticas territoriales que iban surgiendo a la luz de la emergencia de las autonomías, se produjo un auge de la contratación laboral, en respuesta a la necesidad de un cambio estructural que mejorara la profesionalización de los empleados públicos. En todos estos cambios la Constitución del 1978 jugó un papel decisivo modernizando y democratizando las viejas estructuras61, además, propició el inicio de la consolidación de un marco democrático dentro de la Administración Pública. Aunque no era función del texto constitucional regular de manera precisa y detallada cuestiones relativas a la función pública, las disposiciones y directrices definidas, tanto en lo 60 Vid. M.A. GIMÉNEZ MARTÍNEZ, "Autoritarismo y modernización de la Administración Pública española durante el franquismo", Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, pág. 86. 61 Vid. A. ARENILLA SAEZ (coordinador), SAEZ M. CLAVERO ARÉVALO, “La Administración Pública entre dos siglos, Ciencia de la Administración, Ciencia Política y Derecho administrativo”, Homenaje a Mariano Baena del Alcázar, "Las transformaciones del Derecho administrativo y la Administración de Justicia en la Democracia", pág. 1139. Donde se indica: “… la Constitución de 1978 otorgó rango constitucional a muchas instituciones del Derecho administrativo. El art. 103.1 proclamó que las Administraciones Públicas actúan con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. El art. 106, que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 47 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado concerniente a la organización administrativa como en el régimen de su personal, fueron de suma relevancia en este ámbito. La profunda influencia de nuestra Carta Magna sobre las estructuras legislativas y organizativas de una Administración Pública heredada del franquismo, sobre todo en los puestos de poder, fue indudable, sin ir más lejos, ya en su art. primero, se reconocía la nación España como un Estado social y democrático de Derecho, con una organización autonómica que requería la coexistencia de diferentes administraciones marcadas por el reparto de competencias entre ellas. En ese momento, era necesario llevar a cabo la configuración de una función pública a medida de la Constitución62, a pesar de no incluir la expresión empleado público, ni tampoco la definición del significado de función pública63, la Constitución, de manera muy acertada, aglutinó cuatro grupos de normas como marco jurídico sobre el que debía desarrollarse una regulación posterior sobre empleo público. De esta manera, el art.103, definió el concepto de Administración como una organización servidora de los intereses generales, bajo una premisa de objetividad que la obligaría a actuar de acuerdo con una serie de principios rectores: eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, bajo el pleno sometimiento a la Ley y al Derecho. Del mismo modo, se introdujo en la esfera jurídica del empleo público otra serie de principios básicos, esta vez de acceso a los puestos dentro de la Administración, se trata de los principios de mérito y capacidad, considerados pilares fundamentales de toda relación funcionarial y cimientos heredados de la Constitución de 1837. El art. 103 incluyó, además, un mandato al legislador para desarrollar un estatuto que regulara las condiciones de los funcionarios públicos, haciendo especial hincapié en las normas sobre su derecho a sindicación y el régimen de incompatibilidades, que posteriormente se detalló en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública. 62 Vid. A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública, régimen jurídico de los Funcionarios Públicos, edic. 11ª, pág. 35. 63 Aunque podría interpretarse, siguiendo determinada doctrina, que el concepto de función pública, se contempla en la Constitución en los preceptos 23.2, 103.3, 149.1.18ª. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 48 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado De esta manera, la Constitución asignó al empleo público un carácter instrumental, que lo sometía a la observancia de los principios de imparcialidad en su ejercicio, el art. 103, el de participación, art. 23, el de eficiencia, art. 31.2, así como la observancia y salvaguarda de los principios de libertad, igualdad y participación de todos los ciudadanos en la vida política, art. 9.2. En el ámbito del acceso al empleo público, el art. 23.2 de la Constitución, otorgó un poder organizador al conjunto de la Administración, que llevaba inmersa la obligación de velar por la igualdad como derecho fundamental reconocido en su art. 14, derecho de aplicación a cargos representativos y funcionarios públicos, por ser una disposición específica cuyo espíritu se basó en la necesidad de salvaguardar la igualdad en el marco de la Administración Pública. Tales cuestiones fueron dotadas de una doble protección constituida por una reserva de ley radical y la posibilidad de interposición de recurso en amparo ante el Tribunal Constitucional, así como la definida en el art. 149.1.18 Constitucional, donde se otorgó al Estado la competencia exclusiva para dictar las bases del régimen estatutario de los funcionarios. Por su parte, el art. 139.1, perpetuó el régimen jurídico de la función pública y de los trabajadores, asignándoles la categoría jurídica de legislación básica, que se reservó al legislador ordinario, incluyendo la norma básica junto con los reglamentos desarrolladores de la misma64. En consecuencia, puede decirse que la Constitución ordenó de manera expresa la necesidad de que las administraciones públicas se sometieran a una serie de principios como los de acceso a la función pública, mérito, capacidad e igualdad, junto con las peculiaridades del Derecho de sindicación de los funcionarios públicos y el sistema de incompatibilidades. Veremos a lo largo de esta tesis que la definición de tales principios 64 STC 33/1981 de 5 de noviembre, entre otras. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 49 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado supuso una de las aportaciones más importantes y determinantes que hizo la Constitución dentro de la organización de la función pública. Por otra parte, la definición y desarrollo de esta novedosa regulación constitucional, complicó la existencia del clientelismo, que quedó herido de muerte aunque no desapareció de manera total. De esta cuestión se hizo eco el Tribunal Constitucional que, a lo largo de los años, ha venido desempeñando un papel fundamental en la custodia del régimen jurídico de los empleados públicos y a los principios constitucionales de su gestión organizativa, no solo en el momento de definición y aplicación en los procesos de acceso al empleo público, sino durante todo el tiempo en el que los trabajadores prestaran servicios en las diferentes administraciones públicas. La Constitución también ostentó un papel conformador del plano competencial, que impedía mediante normas, algunas de ellas dotadas de rango de ley, que en el ámbito territorial y autonómico se descuidaran los requisitos de acceso al empleo público establecidos con carácter básico. De esta manera, se unificó el régimen jurídico de los funcionarios públicos y también el del resto de trabajadores del ámbito privado, constituyendo en ambos casos, como adelantábamos, una regulación básica reservada al Estado65. Es evidente que la Constitución otorgó esta competencia exclusiva al legislador estatal con el fin de establecer un marco normativo común para todos, fundamentado en su art. 149.1.18, donde se determinó la necesidad de unificar el régimen jurídico del conjunto de las administraciones públicas, incluidos también sus funcionarios, a fin de garantizar un tratamiento común hacia la ciudadanía demandante de los servicios de la Administración. En contrapartida, y sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las comunidades autónomas, la Constitución cedió al poder ejecutivo autonómico la potestad de organización de sus instituciones de autogobierno, 65 STC 5/1981, de 5 de noviembre. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 50 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado a través del art. 148.1.1ª, en el que quedaba encuadrado el acceso al empleo público, cuestión que más tarde apoyó el Estatuto Básico del Empleado Público, de manera que se trasladaron las competencias en esta materia a las leyes de la función pública autonómicas que debían ser desarrolladas para el ámbito de cada comunidad autónoma. En este sentido, la Constitución introdujo un proceso de descentralización administrativa66, con la creación de las comunidades autónomas y sus estatutos de autonomía, lo que supuso la garantía constitucional y el ejercicio efectivo de su autonomía local. Por tanto, nuestro texto constitucional otorgó la competencia exclusiva del régimen estatutario de los funcionarios públicos al gobierno central en lo que respecta a los principios básicos del régimen jurídico de la función pública mediante Ley aprobada en las Cortes, mientras que, por otra parte, cedió a los gobiernos locales el desarrollo normativo de tales principios y bases en su ámbito territorial. Comprobaremos más adelante que esta descentralización, tras el transcurso de los años, ha supuesto una complicación en determinados ámbitos, al generar condiciones desiguales en los funcionarios adscritos a las diferentes administraciones autonómicas, e incluso, locales. De la mano de esta descentralización se produjo el desplazamiento de funcionarios del Estado a las comunidades autónomas. La Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico, dio lugar al desarrollo de una heterogeneidad en las políticas de personal y una pluralidad de regímenes funcionariales que, para algunos autores, es característico de todo sistema político descentralizado67. En consecuencia, actualmente, las leyes de la función pública autonómicas están limitadas por la Constitución y el TREBEP, que someten a este marco jurídico las disposiciones legales desarrolladas por el legislador autonómico en esta materia. 66 Vid. M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, edic. 13ª, pág. 51. 67 Vid. M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, edic. 13ª, pág. 51. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 51 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En lo concerniente al empleo público laboral, tal regulación queda delimitada por el Estatuto de los Trabajadores en primera instancia, tal y como ha indicado posteriormente el art. 7 del Estatuto Básico del Empleado Público. Como iremos viendo a lo largo de los capítulos futuros, se ha ido creando una “línea de fricción” entre la legislación laboral y la legislación administrativa ambas aplicables a los empleados públicos de naturaleza laboral, que a día de hoy, no se ha conseguido disipar sino todo lo contrario. En este escenario, veremos cómo las leyes de la función pública han ido recogiendo las condiciones del personal funcionario y laboral, extralimitando las competencias autonómicas en detrimento de las estatales, en lo que respecta al personal laboral al servicio de estas administraciones públicas. En cualquier caso, la Constitución no contempló la figura de la Administración como empleador privado. Sin ir más lejos el art.35.2, determinó la creación de un Estatuto para los trabajadores del ámbito privado, que contrastado con art.103 del mismo texto constitucional, parecía diferenciar claramente las esferas conformadoras del empleo público y el empleo privado en el campo de la libertad sindical, huelga y negociación colectiva. Podría decirse, por tanto, que la Constitución se inclinó por un modelo de función pública basada en Derecho administrativo, dejando sin resolver la posibilidad de reclutamiento del personal laboral en el ámbito de la Administración, no tanto por un deseo expreso sino más bien por la falta desarrollo, unido a la poca incidencia del empleo laboral dentro de la Administración existente en ese momento, supuso el desarrollo de una zona de sombra, donde la ambigüedad ha servido de conector para la recurrencia, en muchas ocasiones, a una contratación laboral dentro de las diferentes administraciones públicas, sobre todo, en la autonómica y local. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 52 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 4. La reforma de la legislación de empleo público a partir de 1984 Con la entrada en vigor de la Constitución quedaba pendiente la tarea de adaptación de la normativa precedente sobre empleo público, además, existía una creciente necesidad de regular unos cambios que se imponían a consecuencia de la propia evolución natural de la Administración68, dentro de los requerimientos propios de cambio que demandaba el nuevo sistema democrático. Sin perjuicio de alguna otra intervención normativa como es la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, la tarea de actualización y adaptación fue abordada por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, que adoptó el papel de norma más relevante69 en el ámbito del empleo público. A pesar de que, en un primer momento, se pretendia que la Ley 30/84 regulara de una manera parcial y provisional las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, en previsión de la aprobación de un futuro Estatuto que no llegaría hasta 2007, esta ha resultado ser muy relevante y longeva, de hecho, estratégicamente cuenta con determinados artículos en vigor. La Ley de medidas para la reforma de la Función Pública, sentó las bases del desarrollo de un sistema abierto que precipitó un tímido giro hacia modelos de Administración más orientada a la contratación laboral, debído a la ampliación de la normativa sobre el personal laboral contenida tímidamente en la Ley de Funcionarios 68 Los intentos de llevar a cabo la reforma legislativa de la función pública, se concretaron con el Gobierno de UCD. Con la llegada al Gobierno del Partido Socialista Obrero Español (octubre de 1982), se esperaba quizá un giro más profunda hacia un modelo de Administración más orientada a la contratación laboral, de hecho se creó el Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado, Publicado el 1 de diciembre de 1998, por resolución de 24 de noviembre de ese mismo año de la Dirección General de Trabajo, y suscrito por la Administración y las centrales sindicales; CCOO, UGT, CSI-CSIF, CIG, ELA –STV, organizaciones que formaron parte de la mesa negociadora, en representación del colectivo laboral afectado. 69 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del Empleo Público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 52. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 53 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Civiles del Estado de 196470, heredando de ella la concepción de un modelo dual bajo la idea del personal funcionario y el personal laboral como empleados públicos, aunque de una manera poco clara, y en especial, en lo relativo a la posibilidad de contratación laboral dentro de la Administración regulada por la legislación laboral y convencional, de tal manera que otorgó a la Administración el papel de empleador especial71 que debía aplicar en una teórica primera instancia, el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. De esta manera se prudujo la inclusión definitiva del Derecho laboral en el ámbito del Derecho administrativo, dando paso a la necesaria convivencia de dos regímenes jurídicos tan diferentes, administrativo y laboral. Prueba de ello fue la aprobación del Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado72, que coincidió con el cambio de gobierno en octubre de 1982. Con todo ello, la Ley 30/84, se sumó a la tendencia aperturista del modelo de gestión de empleo público73, que requería la necesidad de incluir en la legislación Administrativa determinados derechos y deberes derivados de una relación laboral que suponía la existencia de una condicion especial y diferenciada de los funcionarios públicos para los trabajadores laborales al servicio de la Administración, cuya 70 La Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, deroga el art. 7 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado. Texto articulado aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, donde se indica lo siguiente: "Son trabajadores al servicio de la Administración civil los contratados por ésta con dicho carácter, de acuerdo con la legislación laboral, que les será plenamente aplicable". 71 Vid. A. PALOMAR OLMEDA, "La incidencia de las nuevas reformas legislativas en la definición del Estatuto de los Funcionarios Públicos", Revista de Administración Pública 381, núm. 134. Mayo-agosto 1994, pág. 415. 72 Publicado el 1 de diciembre de 1998, por resolución de 24 de noviembre de ese mismo año de la Dirección General de Trabajo, y suscrito por la Administración y las centrales sindicales; CCOO, UGT, CSI-CSIF, CIG, ELA –STV, organizaciones que formaron parte de la mesa negociadora, en representación del colectivo laboral afectado 73 Este sistema no distingue entre el sector público y el privado, en sí, ambos sistemas son iguales y siguen las características del trabajo asalariado. Los puestos de trabajo en los sistemas de función pública abiertos, se definen por las tareas a realizar, el salario y la cualificación, en función de las necesidades a cubrir en cada momento. Las OPE se centran en un puesto concreto y en un empleado concreto mientras dure tal necesidad, no se concibe la idea de trabajar para la Administración. Estos sistemas permiten que la Administración sea totalmente flexible. Los países que han desarrollado este sistema son, entre otros, los Estados Unidos, Canadá, los estados de América central y los países escandinavos. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 54 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado contratación había dado respuesta a la necesidad creciente de personal producida por un desarrollo económico, fruto de la convinación entre el progreso social y el paso de un modelo de estado autárquico al capitalismo. En este escenario, la Administración se había convertido en una entidad prestadora de servicios a la ciudadanía, que instaló una necesidad constante de personal para cubrir plazas que requerían nuevas titulaciones ante la importante la falta de adecuación de las plantillas existentes con las necesidades reales. Es en ese momento, se requerían fórmulas agiles de reclutamiento de efectivos, se buscaron modelos más flexibles de la contratación pública, sin olvidar que la regla general era otorgar la primacía de la cobertura de puestos públicos al colectivo de funcionarios, y fue en ese momento cuando la contratación laboral irrumpió en el panorama administrativo con más fuerza que nunca. En consecuencia, la inclusión del personal laboral al servicio de la Administración en un terreno hasta entonces mayoritariamente resevado a la función pública, supuso el inicio de una nueva definición del modelo de empleo público y sentó las bases de su creciente e imparable laboralizacion, llegando a influir de manera directa en el propio régimen jurídico de los funcionarios públicos, a los que se les reconocieron ciertos derechos colectivos más propios de la legislación laboral e impensables para el colectivo de la función pública, como fue el desarrollo de la negociación colectiva para los funcionarios74. En contrapartida, también se produjo una administrativización de las leyes laborales, al aplicarse a los trabajadores laborales leyes administrativas hasta entonces exclusivas para funcionarios, el régimen de incompatibilidades o la selección y reclutamiento del personal laboral, sobre todo en los casos del personal laboral fijo. Posteriormente, con la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la 74 El art. 3 de la Ley 30/84, otorgó al Gobierno la potestad de establecer las instrucciones a las que debía atenerse la reperesentación de la Administración del Estado en la negociación colectiva con el personal sujeto al Derecho laboral. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 55 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado reducción de la temporalidad en el empleo público, ha quedado claramente establecida la necesidad de aplicar procesos reglados de acceso al empleo público, tanto en el empleo laboral fijo con en el temporal. En cualquier caso, la Ley para la reforma de la Función Pública, había marcado un cambio en su ámbito de ampliación, gracias a su tinte aperturista de ampliación a la Administración Civil del Estado y a sus organismos autónomos, al personal civil al servicio de la Administración Militar y sus organismos autónomos y al personal funcionario de la Administración de la Seguridad Social. De esta manera, otorgó un carácter básico a sus preceptos, siendo algunos de ellos aplicables al personal integrante de las restantes administraciones públicas territoriales. Además de establecer la dependencia orgánica del personal al servicio de la Administración del Estado en un solo departamento ministerial como impulso al desarrollo del concepto de nivel de puesto de trabajo y de grado personal, en detrimento de los cuerpos y escalas existentes hasta entonces. Podría decirse que, a partir de la Ley 30/84 cobraron mayor importancia aquellas retribuciones ligadas al desempeño del puesto de trabajo, de manera que se produjo la unificación de los Cuerpos y Escalas de la Administración del Estado, de la Administración Institucional y de la Seguridad Social, bajo un sistema de calificación dividido en 30 niveles o grados retributivos, de ahí que la clasificación de los funcionarios no se basó en un concepto jurídico, sino en una técnica al servicio del concepto retributivo unida al sistema de ascensos, para determinar el desarrollo de una carrera administrativa para los empleados públicos75. En consecuncia, se asignó a cada cuerpo el nivel de titulación requerido y se defineron las funciones de superior categoría para aquellos perfiles con requerimientos de titulación más alta, mientras que fueron asignadas funciones inferiores a los puestos de trabajo que requerían menos titulación. 75 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del Empleo Público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 53. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 56 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Estas medidas supusieron el nacimiento de las relaciones de puestos de trabajo conocidas como RPT, constituyendo una de las novedades más importantes aportadas por la Ley 30/84, como instrumentos técnicos que ordenan al personal y los puestos. A través las relaciones de puesto de trabajo se diseñó la estructura interna organizativa del empleo público, en función del trabajo desarrollado en cada uno de los puestos, de conformidad con las necesidades del servicio a prestar y los requisitos para su desempeño, a los que también debía asignarse el correspondiente nivel retributivo. Pero esta regulación de la relación de puestos de trabajo no estuvo exenta de cierta polémica desencadenada por la declaración de inconstitucionalidad de su art.15. La redacción primitiva indicaba que las RPT eran las que determinaban los requisitos para el desempeño de cada puesto y que tales requisitos serían fijados por la Administración, debiendo especificarse aquellos puestos que, en atención a la naturaleza de su contenido, serían reservados a funcionarios públicos. De tal forma que se dejaba a criterio de la Administración la definición de los puestos que serían ocupados por funcionarios públicos y los que no, contrariamente a lo reconocido en la Constitución. De ahí que el Tribunal Constitucional declarara la inconsitucionalidad del citado art.15 en su sentencia 99/1987, de 11 de junio76, al advertir que suponía una deslegalización encubierta que violaba el principio de reserva de ley. Por tanto, el art. 15, a día de hoy en vigor, tuvo que ser redactado de nuevo77 bajo la premisa de que los puestos de trabajo de la Administración General del Estado, Organismos Autónomos, y entidades Gestoras de Servicios Comunes de la Seguridad Social, con carácter general, serían desempeñados por funcionarios públicos, a excepción de aquellos puestos de 76 "Habiendo optado la Constitución por un régimen estatutario, con carácter general, para los servidores públicos (arts. 103.3 y 149.1.18.ª), habrá de ser también la ley la que determine en qué casos y con qué condiciones puedan reconocerse otras posibles vías para el acceso al servicio de la Administración Pública” 77 Modificado por medio de la Ley 23/1988, de 28 de julio, de modificación de la Ley para la Reforma de la Función Pública. Boletín Oficial del Estado, de fecha 29-07-1988. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 57 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado naturaleza no permanente, y otros cuyas actividades estuvieran orientadas a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo, propias de oficios delimitados78. Así mismo, el art. 14.3 del la Ley 30/84, determinaba la necesidad de que la dotación presupuestaria de los diferentes puestos, se determinara en las correspondientes leyes de presupuestos. A partir de ese momento y hasta la actualidad, ha venido siendo frecuente que las leyes de presupuestos contengan determinada regulación de aplicación al régimen jurídico de los empleados públicos. No es posible hablar de relaciones de puestos de trabajo sin hacer referencia a la oferta de empleo público, otra de las novedades que la Ley 30/84 recoge en su art. 18, como obligación expresa dirigida a las administraciones públicas de elaborar planes de empleo previos a la contratación de personal en el ámbito público, junto con la necesidad de que toda provisión de puestos de trabajo fuese publicada en la correspondiente oferta de empleo público, OEP u OPE. El espíritu de la obligación de elaborar ofertas de empleo público era dimensionar tanto las necesidades de personal funcionario como de personal laboral, de tal manera que el art. 28 de la Ley 30/84 fijó la necesidad de racionalizar los puestos ocupados por personal laboral a través de los instrumentos recogidos en el art. 27 de dicha Ley, que regló la organización dentro de la estructura de cuerpos y escalas de la Administración General del Estado. Por tanto, podríamos decir que la OPE y la RPT, a día de hoy, constituyen la base y el inicio de toda relación de los empleados públicos con la Administración de una manera conjunta. En virtud de ello, tanto los puestos vacantes de funcionarios como los de trabajadores laborales debían definirse y publicarse de conformidad con los 78 Vigilancia, custodia, porteo, los correspondientes a las áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes gráficas, encuestas, protección civil y comunicación social, y finalmente las áreas de expresión artística y los vinculados directamente a su desarrollo, servicios sociales y protección de menores. A estos deben añadirse aquellos puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados cuando no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios que desempeñene dichas tareas, y los puestos de trabajo en el extranjero con funciones administrativas de trámite y colaboración y auxiliares que comporten manejo de máquinas, archivo y similares. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 58 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado mismos procedimientos. Para ello, la Ley 30/84 otrogó al Gobierno, a propuesta del Ministro de la Presidencia, la competencia de convocar pruebas unitarias de selección para el ingreso en los distintos Cuerpos o Escalas, a fin de unificar, previo dictamen del Consejo de Estado, aquellos Cuerpos y Escalas pertenecientes al mismo grupo con la condición de que debían exigirse los mismos requisitos de capacidad profesional e igual titulación académica para el acceso a estos puestos de trabajo. En cambio, la Ley 30/84 cerró la puerta a otro tipo de contratación laboral mediante la prohibición de formalizar contratos administrativos mediante la prestación de servicios79contenida en su disposición adicional cuarta. Los hasta entonces llamados contratos de colaboración temporal en régimen de Derecho administrativo, encerraban una vinculación laboral basada en servicios profesionales, y por tanto, un recurso a la contratación laboral que permitía a la Administración formalizar contratos de servicios temporales, que suponían la posibilidad de llevar a cabo una contratación laboral temporal encubierta. A pesar de ello, esta opción de contratación no se cerró del todo, el segundo párrafo de la indicada disposición adicional, dejaba una ventana abierta a la contratación de los mismos en casos excepcionales, siempre y cuando los trabajos a desarrollar fueran específicos, concretos y no habituales, en ese caso, los contratos laborales debían someterse a la Ley de Contratos del Estado. En lo relativo a los requerimientos para el acceso al empleo público, la Ley 30/84 complementó al Real Decreto 2223/198480, de 19 de diciembre, por el que se 79 Contrato que se autorizaba en el art. 6 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado, artículo que deroga la Ley 30/84, donde se permitía mediante la autorización del ministro correspondiente, la contratación de personal para llevar a cabo estudios, proyectos, dictámenes y otras prestaciones, cuando su objetos supusiera la realizacion de trabajos específicos y concretos de carácter extraordinario o urgente, o bien La colaboración temporal en las tareas de dependencia administrativa, fruto del volumen de la gestión encomendada la Administración, y siempre que los propios funcionarios no pudieran atender tales trabajos. Con la condición de dar cuenta a la Comisión Superior del Personal, cuando el contrato tuviera una duración superior a un año. La retribución de estos trabajos debía ser con cargo a una partida que a tal efecto se consignará en los presupuestos de cada departamento con el carácter de gasto a justificar. 80 Hoy derogado por el Real Decreto 364/1995 , de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 59 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado aprobó el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado. Su art. 3 era de aplicación tanto a trabajadores funcionarios como a trabajadores laborales temporales y fijos en el acceso al empleo público, al establecer que todos los procedimientos de selección y acceso del personal funcionario o laboral, debían llevarse a cabo mediante convocatoria pública y bajo la aplicación de sistemas de concurso, oposición o concurso oposición libre, en los que debían garantizarse, en todo caso, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. De esta manera, se igualó el acceso al empleo de los diferentes tipos de empleados públicos, aunque el art. 5, hacía una puntualización al respecto de la selección de personal laboral fijo, permitiendo llevar a cabo dicho acceso a puestos públicos mediante el sistema de concurso81, salvo que por especiales circunstancias como son la naturaleza de las tareas a realizar, o el número de aspirantes, fuera necesario emplear un sistema de oposición o concurso-oposición. De esta manera, se simplificó profúndamente el acceso al empleo público laboral fijo, cuyos aspirantes únicamente tenían que someterse a un proceso de concuso para obtener una plaza fija en la Administración, lo que supuso el acceso a un puesto fijo sin necesidad de someterse a un examen, sino únicamente a una valoración de méritos, algo que facilitaba notablemente la obtención de un empleo de por vida dentro de la Administración. Por otra parte, es necesario incidir en la ausencia de regulación contenida en el Real Decreto 2223/1984, sobre el personal laboral temporal, únicamente su art. 32 facultaba a los departamentos ministeriales para contratar personal laboral de duración determinada con el objeto de llevar a cabo trabajos que no pudieran ser atendidos por personal laboral fijo, en aplicación del art. 15.1 f) de la Ley 30/84, aunque tanto en la puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado. 81 La selección por concurso, es de carácter excepcional y consiste en la valoración de los méritos de los aspirantes de acuerdo con el baremo incluido en la convocatoria. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 60 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Ley 30/84 como en el Real Decreto 2223/1984, podían encontrarse tímidas referencias a la figura del personal laboral fijo y a la figura del personal laboral temporal, sin delimitar las diferencias entre una u otra. Únicamente la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 2223/1984, establecía un plazo para clasificar a los empleados públicos laborales temporales y fijos, pero sin indentificar ningún criterio diferenciador. A medida que avanzamos en el presente análisis, se hace patente la dificultad con la que se encontró el legislador a la hora de intentar encajar en un marco general una ley de carácter fragmentario82, optando por una regulación con matices profundamente diferenciadores de la Ley de Funcionarios de 196483, todavía vigente en ese momento, y que suponía la evolución de un modelo basado en cuerpos de funcionarios con funciones propias, a un nuevo modelo basado en el análisis de puestos de trabajo efectuado dentro de la definición de las relaciones de puestos de trabajo, como herramientas determinadoras de las tareas que debían llevarse a cabo en cada uno de los cuerpos de funcionarios, o puestos ocupados por personal laboral, ya sea fijo o temporal. De ahí que la disposición adicional decimoséptima, introducida por la Ley 23/1988, de 28 de julio, de modificación de la Ley de medidas para la reforma de la Función Pública, dejara sin efecto las disposiciones que permitían la adscripción de funcionarios a entes públicos, contenidas en sus leyes específicas, y requería que a partir de ese momento los funcionarios que prestaban servicios en estas entidades, debían optar por su integracion en las plantillas laborales, siendo su situación administrativa, a partir de ese momento, en excedencia voluntaria84. Podían optar también por su reintegración en el departamento en el que figuraban adscritos según su cuerpo o 82 Vid. A. PALOMAR OLMEDA, "La incidencia de las nuevas reformas legislativas en la definición del estatuto de los funcionarios públicos", Revista de Administración Pública 381, núm. 134, pág. 381. 83 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del Empleo Público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 52. 84 Art. 29.3 a. “Excedencia voluntaria: Procederá declarar en situación de excedencia voluntaria a los funcionarios públicos cuando se encuentren en situación de servicio activo en otro Cuerpo o Escala de cualquiera de las Administraciones Públicas, o pasen a prestar servicios en organismos o entidades del sector público y no les corresponda quedar en otra situación”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 61 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado escala85. Esta regla no se aplicó al personal del Consejo de Administración del Patrimonio Nacional, ni al Consejo de Seguridad Nuclear, ni a las Universidades. Con respecto a los trabajadores laborales que desempeñaban puestos cuyas funciones debían ser desarrolladas por funcionarios de carrera, la disposición transitoria decimoquinta, introducida por la Ley 23/1988, de 28 de julio, indicaba en su punto primero que la adscripción de un puesto de trabajo a las correspondientes relaciones de puestos de trabajo pertenecientes a personal funcionario, no implicaría el cese del trabajador laboral que lo viniera desempeñando, por lo que era posible permanecer en el mismo sin menoscabo de sus expectativas de promoción profesional. El punto segundo de esta disposición transitoria añadió que el personal laboral fijo que se encontrara prestando servicios en puestos de trabajo reservados a funcionarios, dentro de la Administración General del Estado, en sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras, servicios comunes de la Seguridad Social, o en los casos en los que estos puestos se hubiran conseguido por medio de pruebas selectivas convocadas antes de la entrada en vigor de la Ley 23/1988, podrían participar en las pruebas de acceso a cuerpos y escalas adscritos los correspondientes puestos, siempre que contaran con los requisitos de titulación requeridos. Únicamente en esta situación específica, se valoró como mérito la experiencia en la prestación de servicios como personal laboral, así como las pruebas selectivas superadas para acceder a su puesto. Nacía de esta manera, otra novedad introducida por la Ley 30/84, que recibirá el nombre de funcionarización, aplicable al personal laboral fijo, no al temporal. A esta regulación se le unieron las sucesivas leyes de presupuestos de los años 1989, 1990, 1991 y 1992, que fueron incorporado criterios que contribuyeron a la evolución de los procesos de funcionarización. 85 Art. 21.2 b.”… garantía del nivel del puesto de trabajo: Los funcionarios que cesen en un puesto de trabajo, sin obtener otro por los sistemas previstos en el artículo anterior, quedarán a disposición del Subsecretario, Director del Organismo, Delegado del Gobierno o Gobernador civil u órganos análogos de las demás Administraciones, que les atribuirán el desempeño provisional de un puesto correspondiente a su Cuerpo o Escala.” Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 62 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Un ejemplo de ello fue el art. 37 de la Ley 31/1990 de 27 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 1991, dedicado a la funcionarización del personal laboral, donde se detallaban las pruebas selectivas de acceso a los cuerpos y escalas o especialidades a los que se adscribían puestos ocupados por personal laboral, siempre que fueran propios de personal funcionario. Para ello, era necesario incluir un turno que se denominaba “plazas afectadas por el art. 15 de la Ley de medidas”86, en las que podía participar el personal afectado por lo establecido en la indicada disposición transitoria. Mediante los art. 39 y 33 de las leyes de presupuestos generales del Estado para 1989 y 1990, respectivamente, así como en el art. 3287 de la ley 31/1990, los trabajadores que superaron las correspondeintes pruebas, pasaron de ser personal laboral a ser funcionarios de carrera. Sin lugar a dudas, se trataba de un sistema de acceso a la función pública, cuando menos, atípico, a él se refiere el Tribunal Supremo al indicar en su sentencia de 20 de junio de 1996, que la funcionarización de laborales trata de adecuar al personal laboral fijo a la naturaleza funcionarial del puesto en el que sirven, teniendo en cuenta que dicho personal ya tenía absoluta estabilidad en el empleo público. El Tribunal Constitucional88 avaló la teoría del Tribunal Supremo, al indicar que se trataba de situaciones excepcionales y transitorias, que no vulneranban el principio de igualdad en el acceso a la función pública, y que, por tanto, eran situacines constitucionales. 86 Encontramos un ejemplo de tal denominación en la Orden de 17 de julio de 2001 por la que se aprueba la lista definitiva de aspirantes admitidos a las pruebas selectivas para ingreso en la Escala de Calcadores del CIEMAT, en turno de plazas afectadas por el art. 15 de la Ley de Medidas. 87 Art. 32. “Creaciones, reclasificaciones e integraciones; Uno. El personal funcionario y laboral fijo que preste servicios en la Oficina de Interpretación de Lenguas, adscrita a la Secretaría General Técnica del MAR, podrá integrarse en dicho Cuerpo, siempre que posea la titulación necesaria y demás requisitos exigidos, a través de la participación en las correspondientes pruebas selectivas, en las que se tendrán en cuenta los servicios prestados a la Administración del Estado en puestos de Traducción e Interpretación y las pruebas superadas para acceder a los mismos”, lo mismo se establece para las especialidades de Sanidad y Consumo en las escalas siguientes: Escala Técnica de Gestión de Organismos Autónomos de carácter inter-departamental, grupo A. Escala de Gestión de Organismos Autónomos de carácter inter-departamental, Grupo B, y el Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado, del Grupo C, la especialidad de Estadística”. 88 SSTC 27/1991, de 14 de febrero, 151/1992, de 19 de octubre, 60/1994, 20 de julio, 251/1994, 19 de septiembre y 22/1996, de 29 de enero. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 63 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado No cabe duda de que el modelo de empleo público que introdujo la Ley 30/84, era también un modelo de aplicación general y de tipo unitario89, de tal manera que dejaba muy poco margen de regulación al Estado y a las comunidades autónomas, a pesar de que la propia Ley 30/84, instaba a su regulación por parte de las comunidades autónomas. Esta tendencia a la regulación general fue heredada por el Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 y posteriormente el de 2015, cómo leyes de mínimos, al objeto de consolidar la igualdad de los derechos de los empleados públicos. 89 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo II, Organización y Empleo Público, pág. 404. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 64 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 5. El Estatuto Básico del Empleado Público y sus progresivas reformas Aunque ya habían sido aprobadas normas postconstitucionales sobre empleo público90, la historia de la Administración y su régimen jurídico, estaba marcada por una sucesión de críticas dirigidas tanto a sus modelos de gestión, como a las reformas dirigidas a transformar la burocracia, que habían contribuido a la existencia de un desarrollo normativo desordenado, donde quedaba pendiente la aprobación de un estatuto para empleados públicos que abordara de una manera más amplia las condiciones de los trabajadores al servicio de la Administración, de conformidad no solo con las exigencias de la Constitución, sino también con las nuevas necesidades de las administraciones públicas. La Constitución de 1978 había sentado las bases para la regulación de una burocracia administrativa moderna y racional, en congruencia con la importancia del principio de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público y otros derechos también contemplados en la norma constitucional que habían cobrado importancia fruto del progreso evolutivo de la sociedad en sí misma, como es el imperativo de transparencia e imparcialidad en la gestión administrativa. El derecho de sindicación y de negociación colectiva, también formaron parte del elenco de derechos de reconocimiento constitucional, elevados a la categoría de derechos fundamentales, que requerían de una ley que los desarrollara sobre la base Constitucional. En este escenario, una vez finalizada la etapa franquista, “era necesario llevar a cabo una profunda reforma”91 en los cimientos de una Administración Pública desactualizada. En 1999 se intentó, sin efecto, un Proyecto de Ley de desarrollo por el Ministerio de Administraciones Públicas. En el año 2004 tendrá más éxito la creación 90 Ley 30/84, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, Ley 53/1984, de 26 de diciembre de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, Ley 9/1987, de 12 de junio, que regula el sistema de representación del personal al servicio de las administraciones públicas, entre otras. 91 M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, edic. 13ª, pág. 56. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 65 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado de una Comisión de Expertos para la elaboración del Proyecto de Ley del Estatuto Básico del Empleado Público92, presidida por el Catedrático de Derecho administrativo de la Universidad de Alcalá, don Miguel Sánchez Morón, cuyo objetivo fue la creación de un elemento de juicio para la Comisión de Régimen de las Administraciones Públicas del Congreso de los Diputados93, donde se trataron aspectos como el estudio de las potestades administrativas de los diferentes órganos, el empleo público, y la descentralización administrativa que se había gestado en los últimos años, fruto de la emergencia de las Administraciones autonómicas y el empuje del desarrollo del régimen local. Todo ello había contribuido a la reducción del número de trabajadores al servicio de la Administración Central, en comparación con el resto de Administraciones Públicas. Con este Estatuto, se pretendía dar respuesta a los problemas de concepción y ordenación jurídica que se venían observando dentro del empleo público. La Comisión de Expertos94 aconsejó, a fin de obtener el respeto de las competencias de las comunidades autónomas, el desarrollo de una normativa no muy extensa y de baja intensidad, de tal manera que el 12 de abril de 2007, se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público95, concebido como una norma general de mínimos. En consecuencia, el EBEP de 2007 incluyó un mandato a las comunidades autónomas para que desarrollasen sus propias leyes de la función pública, dando así 92 Por orden APU/3018/2004 de 16 de septiembre, se constituyó esta Comisión con la finalidad de llevar a cabo el análisis y los estudios previos necesarios a fin de elaborar el anteproyecto del Estatuto Básico del Empleado Público. 93 Que fue recogido en un libro titulado Estudios para le Reforma de la Administración Pública, publicado por el INAP en abril de 2004. 94 El 16 de septiembre de 2004 se creó la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, formada por expertos en diversos ámbitos, que elaboró un informe presentado el 25 de abril de 2005, que a su vez fue publicado ese mismo día en la página web del Ministerio de Administraciones Públicas para que todos los interesados lo conociesen y enviasen los comentarios que estimasen oportunos. Fueron recogidos unos 240 comentarios. 95 Entró en vigor el 7 de mayo del mismo año. Por medio de la resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, se publicaron las Instrucciones, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 66 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado cumplimiento al requerimiento del art. 103.3 de la Constitución Española, mediante tres cuestiones importantes; el Estado ostenta la competencia principal en lo relativo al empleo público, el mandato de creación de un estatuto para regular la función pública, que debe ser aprobado por una Ley ordinaria de carácter básico. El proyecto de Ley del Estatuto Básico del Empleado Público de 2007, supuso fundamentalmente la unificación del régimen jurídico de los empleados públicos aplicable tanto a personal funcionario como a personal laboral, algo que hasta entonces no se había recogido de una manera tan evidente en la Ley de Funcionarios Civiles de 1964, ni tampoco en la Ley 30/84 para la reforma de la Función Pública. De ahí que el EBEP incluyera una definición de los diferentes tipos de empleados públicos, junto con las caracteristicas de los mismos. Este hecho supuso el establecimiento y encuadre de las principales notas definitorias entre empleados públicos y empleados del sector privado, los cuales, desde hacía años disponían de un Estatuto que regulaba las relaciones con sus contratantes. Además, el EBEP incluyó una tímida previsión de la figura del personal directivo, que había surgido como una nebulosa entre los cargos políticos y la función pública directiva. En la actualidad, la Ley 7/2007 está derogada, habiendo sido sustituida el día por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que aprueba el texto refuncido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en adelante TREBEP. Este cambio legislativo requiere llevar a cabo un análisis de la nueva legislación, que vino de la mano de la Ley 20/2014, de 29 de octubre, donde se delegó en el Gobierno la potestad de refundir diversos textos legales, en virtud de lo establecido en el art. 82 y siguientes de la Constitución Española. En consecuencia, la Ley 20/2014, otorgó al Gobierno la potestad de desarrollar y aprobar, en un plazo de doce meses, un texto refundido que integrara y armonizara, Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 67 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado tanto la Ley 7/2007 como la normativa de aplicación al régimen jurídico del empleo públido existente hasta entonces, junto con las normas con rango de ley que se hubiesen modificado y las que afectando a su ámbito material pudieran, en su caso, promulgarse antes de que el Consejo de Ministros aprobara los textos refundidos que procedieran. De ahí que la actual Ley 5/2015 integre en un solo texto legal las modificaciones de la Ley 7/2007 de 12 de abril y las disposiciones en materia de régimen jurídico del empleo público contenidas en las normas con carácter de legislación básica que se hayan modificado y afectaran al ámbito material del EBEP. Como puede observarse, la vocacion del TREBEP no es innovar, sino refundir. Adentrándonos en el espíritu de la norma, cabe precisar que el TREBEP apenas ha introducido modificaciones, especialmente en el caso del personal laboral, donde manteniene intacta la redacción de todos los artículos que regulan dicha figura96, a excepción del art. 32, que incluye un segundo epígrafe con respecto al EBEP de 2007, donde se garantiza el cumplimiento de los convenios colectivos y acuerdos que afecten al personal laboral, salvo cuando expresamente y por causa grave de interés público, derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de convenios colectivos o acuerdos ya firmados, al objeto de salvaguardar el interés público. En estos casos, será necesaro informar a las organizaciones sindicales de las causas de suspensión o modificación de la aplicación de los convenios por parte de las Administraciones Públicas. El TREBEP proporciona en el art. 32, un ejemplo ilustrativo de lo que puede ser considerado como causa grave de interés público derivada de la 96 Arts.: 1.2, 2.1, 5, 7, 8, 11, 19, 21, 36, 37,51, 55, 56, 77, 83, 89, 92, 93, 95 y disposición transitoria segunda. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 68 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado alteración sustancial de las circunstancias económicas, que serían los planes económico- financieros de reequilibrio y ajuste97, en pos de la estabilidad presupuestaria. Con esta nueva Ley, el legislador define un nuevo marco legislativo que le otorga la libertad de incumplir acuerdos y convenios firmados para el personal laboral, abriendo una vía indeterminada y demasiado amplia, donde no se enumeran las causas que podrían ser utilizadas como “cajón desastre” para que la Administración incumpla convenios y pactos, cuando lo estime conveniente. Los Títulos I y II del Estatuto, contienen, quizá, una de las novedades más importantes, dentro de su objeto y ámbito de aplicación, donde se determinan las bases del régimen Jurídico aplicable al empleo público, comenzando por la denominación de empleado público del art. 8, otorgada a todos aquellos que, de manera retribuida, desempeñan funciones en las Administraciones públicas. Para más claridad, enumera los diferentes tipos de empleados públicos; funcionarios de carrera e interinos, personal laboral fijo, indefinido o temporal y personal eventual. De tal manera que se crea un nuevo modelo más homogéneo de función pública98, donde se equiparan dos regímenes, administrativo y laboral99, lo que la doctrina ha llamado “funcionarización del personal laboral”100, al adoptar, en muchos casos, la regulación de los funcionarios públicos, como separación formal del Estatuto de los Trabajadores. 97 La Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF) establece que, en caso de incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, del objetivo de deuda pública o de la regla de gasto, la Administración incumplidora formulará un plan económico-financiero (PEF) que permita, en el año en curso y el siguiente, el cumplimiento de los objetivos o de la regla de gasto. 98 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del Empleo Público, pág. 39. 99 En su art. 7 inida que el personal la boral se rige “además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan”, a tal efecto es de aplicación, el art. 15.1 c) de la ley 30/84, que sigue en vigor y determina el tipo de puesto que puede desempeñar el personal laboral, incluyendo al personal contratatado de alta dirección, una figura que nace tímidadmente y cuya regulación quedan poco definida en la ley 7/2007. 100 I. MARÍN ALONSO, “El empleo público laboral en el Estatuto Básico del Empleado Público”, Relaciones Laborales núm. 8, Sección Doctrina, Quincena del 23 abril al 8 mayo 2009, pág. 417. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 69 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado No cabe deuda de que la distancia entre la normativa aplicable a los empleados públicos funcionarios y laborales se ha intentado acortar en los últimos años. El TREBEP configura un tipo de empleo laboral como un modelo paralelo al funcionarial y permite la coexistencia de ampos, aunque el resultado ha sido la definición de unos términos tan confusos que “no tienen parangón en el Derecho comparado”101. El caso es que no ha resultado fácil esta tarea de encajar cuestiones tan particulares y básicas para el Derecho laboral y a la vez tan alejadas del régimen jurídico de los funcionarios públicos como la negociación colectiva o la fuerza vinculante de los convenios colectivos, por anumerar algunas. Este paralelismo intentado puede observarse en los dos primeros apartados del art.1 del TREBEP, reservado al objeto. Es evidente que, el legislador ha preferido marcar una ligera diferencia entre funcionarios y laborales, situándolos en dos apartados diferentes. Mientras que el apartado primero fija el objeto en la definición las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos incluidos en su ámbito de aplicación, el apartado segundo contiene también un segundo objeto que es determinar las normas aplicables al personal laboral al servicio de las administraciones públicas. Parece que el legislador de manera intencionada pretende marcar una confusa lína divisoria entre funcionarios y laborales, que segidamente queda alclarada en el art. 2, donde el TREBEP precisa que la normativa contenida en esta Ley se aplica a funcionarios públicos y al personal laboral, pero no en todos los ámbitos, sino en los que proceda. De ahí que una de sus primeras premisas es que no se trata de un Estatuto de aplicación igualitaria para todos los empleados públicos102, a pesar de fijar en su exposición de motivos, como uno de los objetivos de esta Ley, la disminución de las diferencias entre los regímenes jurídicos de la función pública y el personal laboral. 101 R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del empleo público. Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, págs. 61 y ss. 102 Vid. R. REDONDO RAMÍREZ, "Objeto y ámbito de aplicación. Clases de personal al servicio de las administraciones públicas", VV.AA, El Estatuto Básico del Empleado Público, una aportación desde el mundo local, ed. Excma. Diputación de Sevilla, pág. 11. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 70 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado La distinción entre las diferentes clases de personal al servicio de las administraciones públicas, funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal laboral fijo, por tiempo indefinido o temporal, personal eventual y personal directivo, se precisa en el Título II, donde se incorpora la diferencia más importante entre empleados públicos laborales y funcionarios, el art. 9.2, que reserva en exclusiva a funcionarios determinadas competencias, en concreto, la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales del Estado y de las administraciones públicas, excluidas a otro tipo de personal laboral. La aplicación del art. 9.2 del TREBEP, conocida como reserva funcionarial, está directamenete relacionada con la inamovilidad del personal funcionario, en contraposición con la posibilidad de extinción de la relación contractual del personal laboral, principalmente, a partir de la publicación de la reforma laboral de 2012, que incluyó la posibilidad de despedir al personal laboral fijo por causas objetivas, como estudiaremos en profundidad más adelante. Esta posibiliad de despedir al personal laboral fijo, desapareció con la aprobación del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo. En cuanto a los tipos de empleados públicos, el art. 12 del TREBEP, deja fuera de la consideración de empleado público de naturaleza funcionarial y laboral al personal eventual y le atribuye competencias basadas en la confianza o asesoramiento especial, con un naturaleza no permanente, sus puestos deben constar en las relaciones de puestos de trabajo y sus retribuciones deben ser públicas. Los gastos que genera este tipo de personal a las arcas públicas se dirigirán a créditos consignados para este fin. Por otra parte, siguiendo con los tipos de personal existentes en el ámbito de las administraciones públicas, la derogada Ley de Contratos del Sector Público, Ley 30/2007, de 30 de octubre, y posteriormente el texto refundido aprobado por Real Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 71 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, presenta otra posibilidad de contratación de trabajadores, a los que no se les considera empleados públicos, ya que desarrollan su trabajo dentro de los contratos de servicios regulados por el Derecho administrativo. Con vistas a la protección de los empleados públicos, el TREBEP enumera una ámplia relación de derechos básicos y también deberes, con la particularidad de que no son de identica aplicación a todos los tipos de empleados públicos, más adelante, en el Capítulo XIV, se acotan estos derechos se centran en el plabo individual, donde la aplicación de los misms se dirige por igual a los diferentes tipos de personal, excepto la inamovilidad, art. 14.a), reservada únicamente a funcionarios de carrera. Con el derecho a la carrera profesional y promoción interna ocurre algo curioso, primeramente el art. 14.c), que recoge este derecho y lo establece para todos los tipos de empleados públicos, sin diferencia alguna de aplicación entre ellos. Pero en el art. 16, se indica que los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional, de tal manera que el TREBEP específica y detalla como debe ser el sistema de promoción profesional para los funcionarios, pero en el caso del personal laboral, que también tiene reconocido ese derecho, remite a los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores. En este sentido, podría entenderse que el art. 14 no es de aplicación al personal laboral, ya que sus procesos de promoción profesional deberán negociarse también en los convenios colectivos. No ocurre lo mismo con la provisión de puestos y movilidad del personal laboral, que claramente deberá ser definida de acuerdo con los convenios colectivos. De manera subsidiaria será de aplicación el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera. A pesar de que el TREBEP no supone un cambio radical en el sistema de la carrera administrativa existente hasta el momento, si recoge un régimen de carrera horizontal como novedad importante, que otorga potestad a las diferentes administraciones públicas para que sean ellas quien establezcan sus propios Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 72 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado sistemas de carrera, aunque entraña una complicación a la hora de ser aplicada, dado que no queda bien explicada su naturaleza, por ello, no ha sido demasiado utilizada en las diferentes administraciones públicas. El art. 20 del TREBEP vuelve a incluir a todos los empleados públicos dentro del necesario sometimiento a la evaluación de desempeño, como procedimiento medidor del valor de la conducta profesional y del rendimiento o logro de resultados. Los sistemas de evaluación de desempeño, serán determinados por cada Administración Pública. En lo relativo a la determinación de los requerimientos lingüísticos de cada Administración, también se engloba a todos los empleados públicos en la obligación de garantizar la atención al ciudadano en la lengua que este requiera, con la condición de que sea una lengua oficial dentro del territorio español. Las administraciones públicas, por su parte, deben garantizar la capacitación de los empleados públicos para cubrir los puestos de trabajo en las autonomías que tengan dos lenguas oficiales. Los derechos retributivos se regulan de manera particular, asignando a cada tipo de empleado público unos derechos específicos. Un ejemplo de ello es el art. 22, que recoge los correspondientes a funcionarios de carrera, o el art. 25 que regula los derechos retributivos de los funcionarios interinos, o bien el art. 27, que establece los derechos para el personal laboral. El TREBEP incluye también la previsión del sistema de evaluación de desempeño y una mayor autonomía en el régimen de retribuciones complementarias manteniendo la competencia estatal en determinados límites que vendrán marcados por las leyes de presupuestos generales del Estado103. Todo ello sin olvidar que la normativa 103 Vid. J.M. LÓPEZ GÓMEZ, Fuentes de la regulación en el empleo público de régimen laboral, Tirant lo blanch, Valendia 2022, pág. 123. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 73 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado propia del Estatuto, que puede ser ampliada tanto por las leyes autonómicas de la función pública, como por los pactos alcanzados en las negociaciones colectivas. Como novedad que introduce el Estatuto Básico del Empleado Público, siendo la primera vez que se precisa en un único texto legal, la regulación del acceso al empleo público en condiciones de igualdad para todos los ciudadanos. El art. 57.4, situado en el Título IV, fija idénicos sistemas de acceso para el personal laboral y funcionario de carrera. Con una particularidad aplicable al personal laboral, que es la oportunidad que se otorga a los extranjeros con residencia legal en España, de acceder al empleo público laboral con las mismas condiciones que los españoles, pero no podrán ser funcionarios al no tener nacionalidad española. Los arts. 60 y 61, regulan la composición de los órganos de selección, donde los funcionarios interinos y personal eventual son excluidos. No quedan excluidos de participación los trabajadores laborales fijos, con respecto a los órganos de selección, siempre que correspondan a los procesos reservados a personal laboral. El Informe de la Comisión de Expertos alarmó sobre la inexistencia de planificación estratégica de recursos humanos en el ámbito del empleo público, unida a una debilidad de mecanismos de gestión de los empleados públicos104, por ello el EBEP y posteriormente el TREBEP, recogen en su Título V una regulación específica para la organización y planificación de los recursos humanos, que incluye la estructuración del empleo público, la provisión de puestos de trabajo y la movilidad de los empleados públicos. 104 Informe de la comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, 25 de abril de 2005, pág. 16: en este informe se afirmaba: "que de poco vale aprobar un nuevo texto legal sobre el empleo público si no se aportan al mismo tiempo las políticas, los recursos y los medios que son necesarios para aplicarlo de manera coherente. En especial, entendemos que el tipo de propuestas que realizamos para el Estatuto Básico requiere mejoras muy significativas en la gestión de recursos humanos de las administraciones públicas y un reforzamiento notable de las unidades administrativas que tienen la responsabilidad de esa gestión, que permita elevar sustancialmente la productividad". http://www.uhu.es/ccoo/comunicados/2005_04_25_informe_comision.pdf, consultado en fecha, 21 de febrero de 2023. http://www.uhu.es/ccoo/comunicados/2005_04_25_informe_comision.pdf Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 74 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Como norma general, los títulos que siguen son de aplicación indistintamente a funcionarios y personal laboral, el Título VI regula las situaciones administrativas, aunque en el caso del personal laboral, es también de aplicación la normativa convencional. El Título VII contempla el régimen disciplinario. Sus arts. 93 y siguientes, son de aplicación tanto al personal laboral como al personal funcionario, de la misma manera que las incompatibilidades. El TREBEP determina expresamente que la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, debe aplicarse a funcionarios y laborales. Con la particularidad, en el caso de trabajadores laborales, de que un posible despido como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de faltas muy graves, comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que dicho trabajador desempeñaba. Por otra parte, se procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando se declare la improcedencia del despido. Para finalizar el Estatuto Básico del Empleo Público, desarrolla las cuestiones relativas los instrumentos de cooperación entre las diferentes administraciones públicas. Por tanto, el art. 99 del último Título VIII, regula esta obligación de cooperación entre las administraciones públicas, definiendo una serie de principios, siempre bajo el respeto estricto al ejercicio legítimo de las competencias que corresponden a cada una de las diferentes administraciones públicas. En este marco se definirán los órganos de coordinación entre el Estado y las comunidades autónomas. Para este fin, el art. 100 nombra entidades como la Conferencia Sectorial de Administración Pública, que engloba a todas las administraciones, representada por miembros designados dentro de la Federación Española de Municipios y Provincias, así como como asociaciones de entidades locales de ámbito estatal con mayor implantación, y sin perjuicio de la competencia de otras Conferencias Sectoriales u órganos equivalentes. Como órgano técnico de trabajo, se incluye también la Comisión de Coordinación del Empleo Público, dependiente de la Conferencia Sectorial de Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 75 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Administración Pública, a la que se le asignan funciones de impulso y efectividad sobre los principios constitucionales en el acceso al empleo público, estudio y análisis de proyectos de legislación básica, así como la emisión de informes sobre otros proyectos normativos presentados por las administraciones públicas e informes o estudios sobre empleo público requeridos. Componen la Comisión de Coordinación del Empleo Público los titulares de los diferentes órganos directivos de la política de recursos humanos de la Administración General del Estado, de la Administración autonómica, de las ciudades de Ceuta y Melilla, y de la Administración local designados por la Federación Española de Municipios y Provincias, como asociación de entidades locales de ámbito estatal con mayor implantación, en los términos que se determinen reglamentariamente, previa consulta con las comunidades autónomas. Desde su aprobación, el TREBEP ha experimentado modificaciones, como las introducidas por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que ha introducido modificaciones como la del art. 48.f), relativa al permiso de lactancia para hijos menores de 12 meses, y art. 49 apartados a) y c), en los que se amplía en dos semanas el permiso por nacimiento de hijo para la madre biológica en caso de discapacidad del hijo o parto múltiple (por cada hijo a partir del segundo), la ampliación de 13 semanas en caso de hospitalización del recién nacido, y ampliación de 6 semanas posteriores al parto, y reconocimiento del permiso del progenitor diferente al de la madre, de un total de 16 semanas o bien la modificación introducida por la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022 en su disposición final vigésima sexta, modifica la letra e) del art. 49 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que amplía hasta los 23 años el permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer, entre otros. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 76 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Además de lo anterior, se ha incorporado un segundo párrafo del art. 7, donde se indica que el personal laboral se regirá por lo establecido en el TREBEP y no por lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores, en lo relativo al permiso por nacimiento, adopción, así como a lo previsto para el reconocimiento del permiso del progenitor diferente al de la madre biológica y al permiso de lactancia. El art. 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que reconoce el derecho de los trabajadores y empleados públicos a la desconexión digital, fuera del tiempo de trabajo legal, para garantizar el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar, se introduce en el art. 14 del TREBEP, un nuevo derecho individual, el llamado derecho a la desconexión digital105. Pero de todas las modificaciones indicadas, quizá las más novedosas sean las forzadas por la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19. En primera instancia, la inclusión del teletrabajo en el empleo público mediante el Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las administraciones públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, que introduce el nuevo art. 47 bis del TREBEP, cuyo objetivo principal reside en la necesidad de asegurar el normal funcionamiento de las Administraciones Públicas, impulsando la nueva forma de trabajar de organizar y estructurar el empleo público. Con respecto al trabajo a distancia, en el ámbito del empleo público temporal, también es de aplicación la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, entendido como un trabajo que se realiza fuera de las dependencias la Administración, dentro del 105 Derecho a la intimidad en el uso de dispositivos digitales puestos a su disposición y frente al uso de dispositivos de video vigilancia y geolocalización, así como a la desconexión digital en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 77 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado cual el teletrabajo es considerado una subespecie que implica la prestación de servicios con nuevas tecnologías. Algunas comunidades autónomas, ya habían ido desarrollando su propia normativa106 sobre el trabajo a distancia como la Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura, que en su art. 50, introducido por el Decreto 1/2018, de 10 de enero, por el que se regula la prestación del servicio en la modalidad no presencial, mediante la fórmula del teletrabajo, la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, art. 107, en relación con la Orden de 5 de septiembre de 2016. Aunque actualmente, son cada vez más frecuentes, como Decreto 9/2023, de 3 de febrero, por el que se regula el teletrabajo como modalidad de prestación de servicios a distancia en la Administración del Principado de Asturias, sus organismos y entes públicos, Decreto 27/2022, de 23 de junio, por el que se regula la modalidad de prestación de servicios en régimen de teletrabajo en la administración de la comunidad de castilla y león. Por otro lado la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, introdujo una serie de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en cumplimiento del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, dentro del compromiso adquirido con la Comisión Europea de aprobar las reformas estructurales en el ámbito del empleo público necesarias para el primer semestre de 2021. Modificación que será analizada en profundidad a lo largo de los capítulos posteriores de esta tesis doctoral. 106 Vid. A. VILLALBA SÁNCHEZ, “El teletrabajo en las administraciones públicas”, Lan Arremanak Revista de relaciones laborales, núm. 36, 2017, pág. 223. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 78 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 6. Los criterios legales y jurisprudenciales de delimitación entre función pública y empleo en régimen laboral La coexistencia de funcionarios públicos y personal laboral, no ha sido un hecho novedoso en los últimos tiempos de la función pública, sino que se remonta a los mismos orígenes del Derecho laboral y del Derecho funcionarial107, de hecho, las primeras normas de Derecho laboral surgieron dentro dentro de un colectivo de trabajadores cercanos a la Administración108. Una de las primeras normas desarrolladas para la función pública, antecedente del TREBEP actual109, es el Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado. Ley pionera en la regulación del personal laboral dentro de la Administración, al romper con la “exclusividad del sistema de función pública”110 e incluir en su articulado un paralelismo legal entre el Derecho administrativo y Derecho laboral. Con el nombre de trabajadores al servicio de la Administración Civil, el art. 7 del Decreto 315/1964, especificaba que se regulaban de acuerdo con la legilación laboral, y su admisión al servicio de la Administración civil debía estar autorizada reglamentariamente. Es este sentido, es necesario puntualizar que la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, reconocía a los funcionarios como figuras principales dentro de la función pública, y los dividía en funcionarios de carrera y funcionarios de empleo, vinculados a la Administración mediante una relación de servicios profesionales retribuidos, regulada por el Derecho administrativo. Los funcionarios de empleo, como funcionarios 107 Vid. J.M. LÓPEZ GÓMEZ, Relación laboral especial del empleo público, Estudio de su régimen jurídico tras el Estatuto Básico del Empleado Público, Civitas, Pamplona 2009, pág. 34-35. 108 Vid. J. MARTÍNEZ GIRÓN, A. ARUFE VALERA, X.M. CARRIL VÁZQUEZ, Derecho del Trabajo, edic. 2ª, Geslibro S.L., España 2006, pág. 71, al indicar: … como la Real Orden de 26 de marzo de 1884, donde se establece la obligación de descansar los domingos y festivos a los trabajadores de las obras públicas, llevadas a cabo por la Administración. 109 Vid. J.I. SARMIENTO LARRAURI, “Una aproximación al régimen de los funcionarios públicos”, Revista Foro, Nueva Época, núm. 1/2005, pág. 266. 110 R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del Empleo Público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 51. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 79 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado temporales, a su vez, se subdividían en funcionarios interinos y funcionarios eventuales. Los funcionarios eventuales, podían ser nombrados y separados libremente sin más requisitos que los establecidos por disposiciones especiales. De manera que los arts. 102 y 103 de esta Ley, concretaban que estos debían ser nombrados por ministros, o subsecretarios, siempre que los ministros les hubiesen delegado dicha competencia. A los funcionarios eventuales se les aplicaba, por analogía, el régimen general de los funcionarios de carrera, sus niveles de remuneración y su régimen de clases pasivas, salvo en lo relativo al derecho de permanencia en la función fública. Cabe, en esta parte, hacer una reflexión sobre los inicios jurídicos de varias categorías de servidores públicos que sin ser funcionarios de carrera, se desarrollaron de un modo paralelo al personal laboral, como es el personal eventual. El art. 5.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, definía la figura de los funcionarios eventuales como aquellos que desempeñaban puestos de trabajo considerados como de confianza o asesoramiento especial. Como podemos observar, su delimitación legal no ha cambiado mucho, a día de hoy el TREBEP los reconoce como un tipo de trabajadores públicos vinculados a la Administración mediante un nombramiento discrecional de naturaleza administrativa. Ocupan puestos de trabajo no reservados a funcionarios de carrera y su temporalidad está fundamentada en la posibilidad de ser cesados con la misma discrecionalidad con la que se nombran, una vez que se produzca el cese o expire el mandato de la autoridad a la que prestan los servicios de asesoramiento o especial confianza. Otra de las catergorías de trabajadores al servicio de la Administración son aquellos vinculados a las diferenctes entidades públicas mediante contratos administrativos111 cuyas características se regulan en el art. 6 de la Ley de 1964, donde se establecía un requerimiento de autorización previa por parte de los ministros. El 111 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del Empleo Público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 52. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 80 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado objeto de su trabajo consistía en la realizacion de estudios, proyectos y dictámentes, bajo la prescrición de un carácer extraordinario o urgente, con una duración temporal, cuya retribución se hacía con cargo a una partida presupuestaria establecida para ello en cada departamento. Este tipo de contratos recibió el nombre de contratos de colaboración temporal, con una marcada similitud a los contratos laborales, formalizados para la ejecución de tareas de respectiva dependencia adminsitrativa en consideración con el volumen de la gestión encomendada a la Adminsitración correspondiente. Su especialidad estaba fundametada en una única premisa, debían ser contratos laborales formalizados para trabajos que no pudieran realizarse por los funcionarios, de manera que se les otorgaba un régimen jurídico mixto, por el cual, los litigios que pudiesen surgir en la interpretación, ejecución y resolución de estos contratos, debían ser sometidos a la legislación Contencioso-Administrativa, con la complicación añadida de que la contratación se había llevado a cabo bajo la Ley laboral. En consecuencia, puede observarse que desde los inicios de la regulación jurídica del empleo público, con cierta frecuencia, se han ido elaborado mecanismos escapistas del Derecho administrativo, con el objeto de reclutar de una manera más ágil otro tipo de personal al servicio de la Administración, aunque “con el tiempo se demostraría que este es un problema endémico y prácticamente estructural”112. Al abrigo de esta normativa, en el ámbito del empleo público, se han ido definiendo espacios para reclutar trabajadores, al margen del colectivo de funcionariados públicos. Así se ha ido constituyendo una variada amalgama de personal al servicio de la Administración, iniciada con la Ley de Funcionarios Civiles del Estado que dio lugar a otra forma de contratación de empleados sujetos jurídicamente a las layes laborales. Esta cuestión precipitó al Derecho laboral a la necesidad de abrirse camino en 112 A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública, régimen jurídico de los funcionarios públicos, edic. 11ª, pág. 34. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 81 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado un terreno inóspito, donde debía adaptarse a los límites marcados por el Derecho administrativo, que no había sido diseñado para la contratación laboral, ni tampoco para la concepción de la Administración como empleador. Desde el principio, la versión de la Adminsitarción como empleadora supuso muchos problemas de encaje jurídico, cuestión que empujó a los gestores públicos a buscar métodos para “burlar los pricipios de acceso al empleo público”113. Como veremos a lo largo de esta tesis, no ha sido fácil proporcionar al sistema una regulación suficientemente clara y capaz de resolver todos los problemas que conlleva la apertura de esa vía de contratación, a la vez que se han mantenido las fórmulas clásicas de la función fública. El paralelismo entre función pública y empleo en régimen laboral fue creciendo mientras que se iban aprobando nuevas leyes, como la Ley 30/84, que amplió la regulación sobre contratación del personal laboral al servicio de la Administración, a la vez que contribuía a diluir la frontera legal que separaba a funcionarios y laborales, al estipular la existencia de determinados aspectos de la relación laboral a los que debían ser aplicadas normas administrativas, como en lo relativo al reclutamiento o selección114 y las incompatibilidades115. 113 R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del Empleo Público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 52. 114 El art. 19 de la Ley 30/84, vigente a día de hoy, recoge este requerimiento. 115 Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 82 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Tampoco han conseguido frenar esta mezcolanza ni el Tribunal Constitucional116, ni el Tribunal Supremo117, aunque con sus pronunciamientos judiciales118 han ayudado a normalizar la contratación del personal laboral, sin olvidar la advertencia Constitucional que reconoce el predominio de la función pública como principal exponente dentro del empleo público, definiendo la necesidad de que las excepciones a la contratación laboral en el entorno de la Administración sean fijadas por Ley y no por reglamentos, dado el carácter de reserva de ley que les asigna la propia Constitución. En consecuencia, se reconoce la existencia de dos regímenes jurídicos distintos dentro del empleo público, uno estatutario y otro laboral, coincidentes con la aplicabilidad de los derechos y deberes laborales y estatutarios, sin olvidar la necesidad de observancia del principio de igualdad de trato entre personal funcionario y laboral, el cual, no infiere de la Constitución Española119. En congruencia con la distinta regulación y previsión constitucional, el art. 35 CE, remite al Estatuto de los Trabajadores y el art. 103 CE al TREBEP, en una justificación de la aplicabilidad de ambos regímenes jurídicos dentro del empleo público. Esta variedad de regímenes jurídicos dentro del empleo público, no ha sido frenada por el desarrollo normativo del EBEP de 2007 ni el TREBEP de 2015, ni siquiera por las leyes de desarrollo de la función pública, que han ido manteniendo este tipo de contrataciones en una clara defensa de un régimen jurídico conjunto, situado 116 El Tribunal Constitucional, se posicionó en su sentencia 99/1987, de 11 de junio, del lado de la admisibilidad del doble régimen jurídico de personal al servicio de las AAPP, pero entendiendo que del texto constitucional se extraía una clara preferencia por el régimen estatutario funcionarial; el personal laboral debería ser excepcional frente a la generalidad del régimen funcionarial, relegando a la ley el establecimiento de los criterios para delimitar los puestos de trabajo que podrían desempeñarse por cada una de estas dos clases de personal. 117 Vid. M. C. PÉREZ SIBÓN, “El personal laboral en el estatuto básico del empleado público. Régimen jurídico y lagunas”, http://www.cositsevilla.org/web/img/pdf/2010-05-21-ponencia-personal-lab- ebep.pdf , consultado en fecha: 26 de febrero de 2019. 118 Como la STS de 13 de mayo (rec. 562/2005), que indicaba: “…la regla general es el estatuto funcionarial y lo excepcional el régimen laboral; y esto hace que hayan de interpretarse restrictivamente las excepciones que en dicho precepto se enumeran.” 119 STC 57/1982, de 27 de julio. http://www.cositsevilla.org/web/img/pdf/2010-05-21-ponencia-personal-lab-ebep.pdf http://www.cositsevilla.org/web/img/pdf/2010-05-21-ponencia-personal-lab-ebep.pdf Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 83 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado entre la excesiva rigidez de acceso al empleo público de los funcionarios de carrera, y la excesiva laxitud de la contratación laboral al servicio de las administraciones públicas, sin que hasta el momento se haya alcanzado la virtud aristotélica del término medio. La figura del personal laboral dentro de la Administración, se ha abierto camino convirtiéndose en un recurso frecuente120, de tal manera que los contratos laborales se han desarrollado de una manera vertiginosa, sobre todo en la Administración local, así como en organismos autónomos y entes públicos. A día de hoy, se mantiene un alto porcentaje de contratación laboral, que ha dado paso al desarrollo de un fenómeno de liberalización del empleo público121. Uno de los principales motivos de este incremento es la flexibilidad y agilidad en el proceso de contratación del personal laboral. Flexibilidad ansiada, dada la afluencia de diferentes niveles, especialidades y necesidades crecientes dentro de las administraciones públicas, que ha desencadenado un acercamiento de la maquinaria administrativa a las tendencias de gestión de las empresas privadas, en una búsqueda de la liberalización de las administraciones públicas, o huida del Derecho administrativo. Lo cierto es que la propia evolución del empleo laboral dentro de la Administración, ha puesto de manifiesto la dificultad de aplicación de las normas de naturaleza privada dentro del ámbito público que, sometido a los intereses generales, se aleja del modus operandi de cualquier empresario privado. La Administración como empleadora, supone “un estatus condicional”122, por su necesidad de sujeción a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que hace inaplicable en su totalidad el Estatuto de los Trabajadores, y es que la Administración nunca podrá 120 Vid. M. DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, El empleo y la prestación de servicios en la Administración Pública, edic. 1ª, Lex Nova, Valladolid 2006, pág. 171. 121 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del empleo público. Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, págs. 61 y ss. 122 A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública, régimen jurídico de los funcionarios públicos, edic. 11ª, pág. 126. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 84 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado comportarse como un empresario privado, dado su deber de observancia de los intereses generales y además porque todos ellos son retribuidos con fondos públicos123. Por tanto, determinados derechos y deberes derivados de esta particular relación laboral se ven afectados. Los trabajadores públicos prestan servicio en unas organizaciones especialmente cualificadas y diferenciadas del sector privado, por el hecho de ejercer el poder público y tener a su cargo las funciones y los servicios públicos, lo que incide particularmente en el régimen de derechos colectivos de los funcionarios, tales como la negociación colectiva o la huelga. Aunque, como iremos viendo, en estas cuestiones se ha producido una “laboralización”124 de la Administración. Tales derechos y deberes tienden a equipararse, mediante la aproximación de los regímenes jurídicos del personal laboral y de los funcionarios de carrera. Podría decirse que se ha desarrollado un verdadero problema de disociación de ambas situaciones, debido a la imparable tendencia de confluencia entre los dos tipos de empleados públicos, como consecuencia de la existencia de unas raíces profundas del Derecho laboral en los cimientos del Derecho administrativo, en su crecimiento paralelo. De hecho, el propio TREBEP incluye una serie de normas comunes entre funcionarios y laborales, que ha desarrollado un modelo de empleo público donde la frontera entre lo administrativo y lo laboral cada vez es más difusa, llegando a curiosos extremos normalizados, como son las mesas centrales de negociación mixtas, donde se negocian y definen los convenios colectivos para personal funcionario y laboral125, como es el caso, sin ir más lejos, del Ayuntamiento de Madrid. 123 Vid. SANCHEZ MORÓN, M., Comentarios al estatuto básico del empleado público, pág. 47 124 R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del Empleo Público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 52. 125 Como es el caso del Ayuntamiento de Madrid; Acuerdo de 29 de diciembre de 2011 por el que se aprueba el Texto Refundido del Acuerdo sobre Condiciones de Trabajo Comunes al Personal Funcionario y Laboral del Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos para el periodo 2012-2015. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 85 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Por tanto, el establecimiento de criterios diferenciadores entre la función pública y el empleo de régimen laboral, cada vez es más costosa, dado que el acercamiento del Derecho administrativo y el Derecho laboral, se ha efectuado en ambas direcciones, de tal manera que la función pública se ha laboralizado y el personal laboral se ha administrativizado. Así se indica expresamente en el art. 7 del TREBEP, por el que los empleados públicos laborales, además de la legislación laboral y normas convencionales, les son de aplicación los preceptos que se establezcan en esta Ley, lo que obliga al personal laboral a la observancia de normas administrativas por encima del Derecho laboral. Las leyes de presupuestos y las de acompañamiento, también han contribuido a la administrativización del personal laboral, en su faceta creadora de cierta regulación determinante en el ámbito del empleo público laboral, como son los procesos de funcionarización. En este escenario, el desempeño de las tareas profesionales entre un colectivo y otro de trabajadores públicos, ha desembocado en la situación en la que nos encontraos actualmente, donde no existe ninguna norma, que establezca las funciones a desarrollar por funcionarios y las funciones a desarrollar por personal laboral, salvo el art. 15 de la Ley 30/84, vigente a día de hoy, pero de dudosa aplicación práctica. Únicamente la llamada “reserva funcionarial”126, aporta algo de luz a esta cuestión, ya que, el art. 9.2 del TREBEP deja patente que, únicamente los funcionarios de carrera, podrán llevar a cabo funciones que impliquen el ejercicio de autoridad y la salvaguarda de intereses generales del Estado o de las administraciones públicas, junto con el privilegio de la inamovilidad del art. 14 de la misma Ley. 126 J. CANTERO MARTÍNEZ, Funcionarios y laborales (a propósito del ejercicio de potestades públicas en la Administración y la reserva funcionarial), presentada en el VI Congreso Internacional sobre Gestión de Recursos Humanos en la Administración Pública, celebrado en Vitoria los días 9, 10 y 1 de junio de 2010, pág. 5. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 86 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Ambas excepciones construyen una barrera a la contratación laboral en sus ámbitos respectivos, aunque, si analizamos las funciones de determinado personal laboral en algunas entidades públicas, comprobaremos que la reserva funcionarial no se aplica siempre. Un ejemplo de ello es el personal laboral del Banco de España127, donde determinados empleados públicos laborales, asumen funciones que podrían suponer el ejercicio de potestades públicas, otro ejemplo serían los trabajadores laborales que prestan sus servicios en el ámbito de aplicación de Tratados Internacionales celebrados por la Unión Europea128 y por supuesto, ratificados por España, como es la Asociación Europea de Libre Comercio, entre otros. 127 La Ley 13/1994, de 1 de junio. Autonomía del Banco de España, en su art.1. indica que el Banco de España es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que actúa sometido al ordenamiento jurídico-privado, salvo que actúe en el ejercicio de las potestades administrativas conferidas por ésta u otras leyes. Tendrán en todo caso naturaleza administrativa los actos que dicte el Banco de España. 3. El Banco de España es parte integrante del Sistema Europeo de Bancos Centrales (en adelante, SEBC) y estará sometido a las disposiciones del Tratado de la Comunidad Europea (en adelante, Tratado) y a los Estatutos del SEBC. En el ejercicio de las funciones que se deriven de su condición de parte integrante del SEBC, el Banco de España se ajustará a las orientaciones e instrucciones emanadas del Banco Central Europeo (en adelante, BCE) en virtud de dichas disposiciones. 128 Ver en este sentido L. ORTEGA ALVAREZ, El Estatuto Básico del Empleado Público, La Ley, Madrid 2007, pág. 38. Donde se indica “Es sabido que la excepción dispuesta para nacionales comunitarios de acceso a las funciones públicos, deriva de la interpretación restrictiva que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha realizado de las limitaciones que los Estados Miembros de la UE, pueden poner a la cláusula de libertad de circulación de trabajadores, contenida en el art. 39 de la TCE. De ahí se deriva que todos aquellos puestos funcionales, en los que en teoría podría ser admitido el acceso de un nacional comunitario, podrían ser declarados por la legislación de desarrollo del EBEP como comprendidos en el ámbito de las Relaciones Laborales, ya que no implicarían por definición y mandato del art. 57.1 ni ejercicio directo o indirecto de potestades públicas, ni participación directa o indirecta en la salvaguardia de los intereses generales”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 87 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 7. Las competencias autonómicas en materia de empleo público Como consecuencia el reconocimiento constitucional del principio de autonomía y la posterior creación de las comunidades autónomas, se produjo en España un importante desarrollo de la actividad administrativa en el ámbito interno autonómico, dadas las transferencias funcionales provenientes de la Administración General del Estado que llevaban consigo las competencias de organización administrativa y empleo público. El sistema constitucional español había reconocido la autonomía territorial, jurídica y administrativa a las comunidades autónomas, iniciándose así el desarrollo de un sistema profundamente descentralizado que les reconocía la capacidad de aprobar leyes desde la sumisión tanto al marco constitucional como al marco que determinaban sus respectivos Estatutos de Autonomía, de manera que se produjo un espectacular incremento de la presencia de la Administración Pública en una sociedad que emergía de la mano de las instituciones autonómicas, y que necesitaba materializar dicho cambio desde la Administración Central. Esto supuso el desarrollo de una diversificación en la normativa del empleo público, a nivel estatal, autonómico y local, no exento del latente peligro de apertura de una brecha diferencial en las condiciones de los empleados públicos al servicio de las diferentes comunidades autónomas, o bien, entre comunidades autónomas, Administración General del Estado, e incluso, la Administración local. En este sentido, era necesario llevar a cabo la definición de instrumentos que facilitasen tanto la toma de decisiones conjuntas, como las posibles consultas que pudieran hacerse, a fin de que la implementación del régimen jurídico aplicable al empleo público, evolucionase bajo un fundamento de colaboración efectiva general Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 88 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado entre los diferentes tipos de administraciones públicas, incluso, llegando a la toma de decisiones conjuntas. La observancia del principio de igualdad entre los empleados públicos de las diferentes administraciones, requería, de conformidad con el art. 4 de la Ley 12/1983, de 14 de noviembre del Proceso Autonómico, la necesidad de coherencia y coordinación en la actuación de los poderes públicos. Para afianzar esta cuestión, se crearon las Conferencias Sectoriales formadas por consejeros autonómicos, con el objetivo de examinar de manera común tanto los posibles problemas que pudiesen surgir como las resoluciones de los mismos, para ello instauraron un calendario de reuniones bianuales. A este respecto, es necesario apuntar que la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, recogía en su art. 10, la necesidad de ajustar las relaciones recíprocas entre las administraciones locales y el resto de entidades públicas a los deberes de información mutua, debiendo colaborar en sus ámbitos competenciales. En este escenario, el Tribunal Constitucional, aportó luz a la coexistencia de la diversidad de regulaciones en el empleo público, a través de sus sentencias, 13/1992 de 6 de febrero, y 68/1996, de 18 de abril, donde hizo hincapié en el hecho de que las relaciones interadministrativas, debían fundamentarse en premisas de lealtad institucional, y de colaboración entre las diferentes administraciones públicas, de conformidad con el mandato constitucional, en pos de los criterios de eficacia, sin menoscabar competencias ajenas. De ahí la existencia de la obligación del legislador de Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 89 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado desarrollar fórmulas de coordinación y cooperación129, además del deber colaborador del Estado130. Ante esta situación, el legislador se decantó por la elaboración de un Estatuto que determinó las líneas generales para la gestión de personal, a fin de dar respuesta a los problemas que habían ido aflorado junto con la creación de las autonomías y del régimen local. Así pues, era necesario marcar una serie de líneas generales para la gestión de los recursos humanos lejos del sistema homogéneo de la Administración General del Estado, que suponía una regulación muy limitada. Bajo estos precedentes el EBEP de 2007, en su exposición de motivos, puso de manifiesta la imposibilidad de desarrollar una norma reguladora del empleo público basada en un sistema homogéneo con la Administración General del Estado como referente. En contrapartida, el legislador prefería dotar a cada Administración de las competencias necesarias para desarrollar su propio régimen jurídico en el ámbito del empleo público, siempre bajo los límites establecidos por una norma general como era el propio EBEP de 2007. De ahí que en su art. 6, mantenido posteriormente por el TREBEP de 2015, se hiciera un llamamiento a las entidades autonómicas para el desarrollo sus propias normativas de empleo público, siempre dentro del ámbito de sus competencias131. Es evidente que la cuestión autonómica fue una de las notas más características del EBEP, no exenta de detractores que consideraban a esta norma extremadamente cautelosa por dejar una gran parte de su contenido sin aplicar132. Aunque también 129 STC 27/1987, de 27 de febrero : “La concreta configuración institucional de la autonomía provincial corresponde al legislador, incluyendo la especificación del ámbito material de competencias de la entidad local, así como las fórmulas o instrumentos de relación con otras entidades públicas y el sistema de controles de legalidad constitucionalmente legítimos. 130 STC 80/1985, se 4 de abril. 131 Vid. A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública, régimen jurídico de los funcionarios públicos, edic. 11ª, pág. 119 132 Vid. I. AGUIRRE CONDE, M. BURZACO SAMPER (Coordinadores), El estatuto Jurídico del Empleado Público. Estudio particular de algunos aspectos críticos, pág. 25. “El Estatuto Básico del Empleado Público, Volumen I”, XIX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 90 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado encontró sus defensores entre aquellos que reconocían en EBEP una norma histórica que aportaba modernidad a las clásicas estructuras de los recursos humanos públicos y contribuía adaptándola a una sociedad que evoluciona a pasos agigantados133. No cabe duda que el EBEP se concibió como una norma básica que debía ser desarrollada por cada una de las comunidades autónomas134. De esta cuestión se desprende un profundo respeto y reconocimiento del legislador hacia la capacidad creadora de normas autonómicas, y, por supuesto, hacia la consecución de un esfuerzo consensual entre los partidos políticos, las comunidades autónomas, las entidades locales y los agentes sociales. Todos ellos debían ser conocedores de que el régimen jurídico del empleo público en España no podía concebirse como un sistema homogéneo. Por consiguiente, el EBEP de 2007, se hizo eco de esta situación y en su exposición de motivos puso de manifiesto la existencia de dicha descentralizacion administrativa, fundamentando su desarrollo en la emergencia de las diferentes administraciones autonómicas y al empuje provocado por el crecimiento del régimen local. De tal manera que el legislador decidió dejar un porcentaje de la regulación del EBEP, a la definición de las leyes de desarrollo de la función pública. Así se recogió en la Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publicaron las Instrucciones de 5 de junio de 2007, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos. El art. 1 de dicha Resolución mantuvo la Badajoz 29 y 30 de mayo de 2008, Ministerio de Trabajo e Inmigración. Subdirección General de Información Administrativa y Publicaciones, RET. 09-2.270, pág. 304 y ss. 133 Vid. S. DEL REY GUARNTER, Comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público, La Ley, Madrid 2008, pág. 41 y ss. 134 Vid. M. SÁNCHEZ CASTILLO, D. MOLINA PRETEL, “El desarrollo legislativo del EBEP en las comunidades autónomas”, X Seminario de Aspectos Jurídicos de la Gestión Universitaria, Universidad del País Vasco. 10 y 11 de mayo de 2012, pág. 4 y ss. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 91 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado vigencia de determinadas disposiciones hasta el momento en el que fueran dictadas las leyes de función pública y las normas reglamentarias de desarrollo. En virtud de ello, era necesario establecer una serie de normas donde cada una de las administraciones autonómicas pudiera configurar su propio marco dentro del ámbito del empleo público135. Así el art. 6 del EBEP, hacía patente el mandato a las comunidades autónomas de desarrollar en sus asambleas legislativas leyes reguladoras de la función pública, siempre en el ámbito de sus competencias y de conformidad con los límites que el propio EBEP marcaba. Estas normas susceptibles de ser desarrolladas por las leyes de la función pública, son las relativas a la planificación y gestión de recursos humanos, carrera administrativa, promoción interna, sistema de retribuciones, sistema de provisión de puestos de trabajo y movilidad, definición de la carrera horizontal y evaluación del desempeño. En este sentido, la disposición final segunda, determinó que el EBEP debía aplicarse en todas las autonomías, sin perjuicio del respeto a determinadas posiciones singulares correspondientes al sistema institucional, además de las competencias exclusivas y compartidas en materia de función pública y de organización propia atribuidas a los Estatutos de Autonomía. Como complemento a lo anterior, la disposición final cuarta, instauró la necesidad de que cada Administración debía aprobar una ley para su desarrollo que abordara las cuestiones delegadas a las leyes de la función pública. Ambas Disposiciones Finales, se han mantenido en el TREBEP de 2015. Con respecto a las instituciones forales, el TREBEP, a través de su disposición adicional tercera, se ha dirigido a Navarra y la Comunidad Autónoma del País Vasco, de manera que, en Navarra, el Estatuto Básico del Empleado Público, se aplicará de conformidad con los términos establecidos en el art. 149.1. 18ª CE y en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, art. 49, por los que se constituye un régimen estatutario de los funcionarios 135 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo II, organización y empleo público, pág. 406. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 92 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado públicos de la Comunidad Foral como competencia exclusiva del propio Régimen Foral. Por tanto, Navarra cuenta con competencias exclusivas en el ámbito de su organización funcionarial, salvo en los casos de derechos y deberes de la legislación básica, algo que “no alcanza, por tanto, al conjunto de instrucciones y regulaciones que se contienen en el TREBEP”136. En lo concerniente al País Vasco, esta disposición adicional indica que el TREBEP se deberá aplicar de conformidad con la disposición adicional primera de la Constitución, en conjunción con la Ley Orgánica, 3/1979, de 18 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía del País Vasco, cuyo art. 10 precisa que el Régimen local y Estatuto de los Funcionarios del País Vasco es una competencia exclusiva de la Comunidad Foral, sin perjuicio de lo que dispuesto en el art. 149.1. 18ª de la CE. Siguiendo con este análisis de especialidades autonómicas contenidas en el TREBEP, no podemos pasar por alto las particularidades de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla. De manera que la disposición adicional cuarta indica que sus funcionarios públicos se rigen por lo dispuesto en el TREBEP, en las normas de carácter reglamentario que puedan ser aprobadas en el marco de sus respectivos estatutos, en las normas de la Ley de Función Pública de la Administración General del Estado y en las que en su desarrollo pueda dictar el Estado. Por tanto, a diferencia de lo que ocurre con las comunidades forales, las ciudades autónomas podrán desarrollar su propia normativa de conformidad con la normativa estatal. A día de hoy, podemos decir que han sido desarrolladas las leyes de la función pública en todas las comunidades autónomas. Si bien, inicialmente estas leyes no se concebían como normas de aplicación al personal laboral, con los años y la práctica, se ha venido observado que contrariamente a esa primera premisa, la mayoría de las leyes 136 A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública, régimen jurídico de los funcionarios públicos, edic. 11ª, pág. 121. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 93 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado de la función pública autonómicas contienen cada vez más referencias al personal laboral, algo que puede observarse a lo largo de los diferentes capítulos de esta Tesis. Como no podía ser de otra manera, todo ello entraña el riesgo de marcar determinadas diferencias y desigualdades surgidas al abrigo de la tendencia creciente de regular condiciones de funcionarios y laborales en los mismos textos legales. Teniendo en cuenta que las comunidades autónomas tienen la obligación de desarrollar su normativa interna administrativa con sujeción al TREBEP, lo normal hubiera sido la ausencia de diferencias notables entre ellas. Pero lo cierto es que, algunos colectivos de empleados públicos, presentan profundas diferencias en el ámbito autonómico. De esta manera, podemos encontrar un ejemplo en las condiciones del personal docente, colectivo que presenta diferentes condiciones de empleo y retributivas, dependiendo de la Comunidad Autónoma donde se ejerza la profesión. En lo que respecta a los sueldos, los más altos son los de los profesionales del País Vasco y Navarra, comunidades que, como hemos visto, disponen de condiciones especiales que introducen diferencias con respecto a otros profesionales de la enseñanza que prestan servicio en comunidades autónomas como Asturias. Ante esta situación, en un intento de regular las relaciones interadministrativas, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, ajusta a través de su art. 141, el deber de colaboración entre las diferentes administraciones públicas. Para ello, se definen una serie de órganos de cooperación constituidos por representantes de la Administración General del Estado, de las administraciones de las comunidades o ciudades de Ceuta y Melilla, y las entidades locales, cuyo objetivo es acordar voluntariamente actuaciones que mejoren el ejercicio de las competencias de cada Administración Pública. Estos órganos son la Conferencia de Presidentes, compuesta por el Presidente del Gobierno, que ostenta su presidencia, y por los presidentes de las comunidades Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 94 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla, para la deliberación de asuntos y la adopción de acuerdos de interés para el Estado, las comunidades autónomas, y las conferencias sectoriales137, con funciones consultivas, decisorias o de coordinación, orientadas a alcanzar acuerdos sobre materias comunes, para ello, se reunirán al menos una vez al año, mediante convocatoria efectuada por el ministro que la presida, o bien cuando lo soliciten, al menos, la tercera parte de sus miembros. 137 Su Reglamento de Organización y Funcionamiento, se aprobó en reunión de 22 de octubre de 2018, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 147.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 95 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 8. Las particularidades del empleo público en el ámbito de las corporaciones locales La Administración local, como parte integrante de la Administración Pública, se compone de entidades dotadas de personalidad jurídico-pública, se trata de organizaciones menos burocráticas en las que sus órganos de gobierno, es decir, los políticos electos, deciden prácticamente todo138. Partiendo de la base de la autonomía de gestión atribuida a las entidades locales, es necesario puntualizar que dicha autonomía se encuentra en un grado inferior con respecto a la atribuida a las comunidades autónomas, motivo por el cual disponen de una organización administrativa propia como titulares de determinadas competencias que fijan la legislación estatal y autonómica. El art. 137 de la Constitución, reconoce la autonomía de los Municipios para la gestión de sus propios intereses, y el art. 142 establece que las Haciendas locales se nutrirán solo de sus propios tributos y de la participación en los del Estado y las comunidades autónomas. Las entidades locales son de diversa naturaleza, están integradas por municipios y provincias con una implantación general en todo el territorio del español. Sin perjuicio de aquellas que tienen implantación en lugares particulares del territorio, como las entidades locales menores existentes únicamente en algunos municipios, las comarcas o las islas. Solo se presentan como entidades locales en las dos comunidades autónomas insulares. La provincia como entidad local con personalidad jurídica propia, está conformada por una agrupación de municipios y cuenta con una división territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado. Sus órganos de gobierno y administración están formados por las diputaciones y otras corporaciones de carácter representativo. Los órganos básicos de la Diputación son el presidente de la Diputación, como máxima autoridad, seguido del vicepresidente o vicepresidentes que serán designados por el 138 M. SÁNCHEZ MORÓN, Las Administraciones españolas, pág. 147. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 96 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado presidente, desempeñan las funciones que el presidente determina, además de su sustitución en los casos establecidos. Finalmente, la Junta de Gobierno de la Provincia está integrada por el presidente y un número establecido de diputados, nombrados por el presidente. De ahí que las diputaciones sean corporaciones formadas por representación indirecta, ya que su composición no se decide por los ciudadanos, sino por los propios partidos políticos, al sumar el número suficiente de votos en los diferentes municipios, que les da el poder de representación en la Diputación. Por lo que, en realidad, son las direcciones de los partidos políticos las que distribuyen los cargos adscritos a las diputaciones provinciales139. El municipio tiene como órganos principales de gobierno el Ayuntamiento, el Alcalde como órgano unipersonal que ostenta la máxima representación, el Pleno, formado por el Alcalde y todos los Concejales y los Tenientes de Alcalde, nombrados y separados libremente por el Alcalde entre los miembros de la Junta de Gobierno Local, que sustituyen al Alcalde por orden de nombramiento, en casos de vacante, ausencia o enfermedad. Finalmente, la Junta de Gobierno Local, está integrada por el Alcalde y un número de Concejales no superior al tercio del número legal de los mismos, nombrados y separados libremente por el Alcalde. La Ley 7/1985 de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, recoge las condiciones de sus empleados públicos en su Título VII, donde indica que su personal estará integrado por funcionarios de carrera, contratados en régimen de Derecho laboral y personal eventual que desempeña puestos de confianza o asesoramiento especial. Por otra parte, dicha Ley otorga al Ayuntamiento la potestad de aprobar y publicar la oferta de empleo público anual y las relaciones de puestos de trabajo, pero siempre bajo lo dispuesto en el TREBEP, así como por la restante legislación del Estado en materia de función pública. En este marco legal debe 139 Vid. M. SÁNCHEZ MORÓN, Las Administraciones españolas, pág. 187. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 97 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado integrarse, además, la legislación de las comunidades autónomas, es decir, que serán de aplicación tanto el TREBEP como sus leyes de desarrollo dentro de la comunidad autónoma correspondiente. Antes de la reforma de la Ley 27/2013, de 6 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, el art. 92 de la Ley de Bases del Régimen Local, determinaba que los funcionarios al servicio de la Administración local, se regían, en primera instancia por lo dispuesto esta Ley, seguida de la Legislación del Estado y de las comunidades autónomas, en los términos del art. 149.1.18 CE. Pero tras la reforma del art. 92 por la Ley 27/2013, el sistema de fuentes cambió, de tal manera que, lo relativo al empleo público local, sus funcionarios deben regirse por el TREBEP, en primera instancia, seguido de la restante legislación del Estado en materia de función pública. A este respecto, parece que algunas partes de la Doctrina140 interpretan que, en aplicación de lo indicado, el personal funcionario de las entidades locales se rige por la legislación estatal que resulte de aplicación, de la que forma parte del TREBEP, y por la legislación autonómica, es decir, que el personal funcionario se rige por un estatuto “peculiar” y el personal laboral se rige por la legislación aplicable a todas las administraciones públicas. En cualquier caso, el empleo público en la Administración Local se determina por la tasa de reposición de efectivos introducida mediante las leyes de presupuestos generales del Estado, que indican el número máximo de plazas de nuevo ingreso, teniendo en cuenta las bajas globales definitivas del periodo anterior, a fin de establecer el control desde el Gobierno sobre el incremento de efectivos en las diferentes entidades locales. Este hecho supone una modulación del art. 70 del TREBEP, debido a que no contiene limitación alguna sobre nuevas incorporaciones de empleados públicos, e 140 Vid. A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública, régimen jurídico de los funcionarios públicos, edic. 11ª, pág. 123. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 98 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado incluso, permite una ampliación del 10% de efectivos para suplir bajas durante el desarrollo de procesos selectivos, siempre que se pruebe la existencia de las mismas. En concreto, la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2022, ha dispuesto en su art. 20, que la incorporación de personal de nuevo ingreso con una relación indefinida en el sector público, a excepción de los órganos constitucionales del Estado, sin perjuicio de lo establecido en el art. 72.1 de la Constitución, así́ como las Asambleas Legislativas de las comunidades autónomas, estará sometido a los límites establecidos en la misma y se sujetará a una tasa de reposición de efectivos del 120 % en los sectores prioritarios y del 110 % en los demás sectores. Las entidades locales que tuvieran amortizada su deuda financiera a 31 de diciembre del ejercicio anterior tendrán un 120 % de tasa en todos los sectores. Así en los términos del apartado 7 del referido art. 20 para calcular la tasa de reposición de efectivos, el porcentaje de tasa máximo autorizado se aplicará sobre la diferencia entre el número de empleados fijos que, durante el ejercicio presupuestario anterior, dejaron de prestar servicios y el número de empleados fijos que se hubieran incorporado en el referido ejercicio, por cualquier causa o reingresado desde situaciones que no conlleven la reserva de puestos de trabajo. A estos efectos se computarán los ceses por jubilación, retiro, fallecimiento, renuncia, declaración en situación de excedencia sin reserva de puesto de trabajo, pérdida de la condición de funcionario de carrera o la extinción del contrato de trabajo, o en cualquier otra situación administrativa que no suponga la reserva de puesto de trabajo o la percepción de retribuciones con cargo a la Administración en la que se cesa. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 99 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 9. El ámbito funcional de la Administración Pública y la especialidad de determinados servicios públicos Dentro del colectivo de empleados públicos, existen varios tipos que cuentan con su legislación específica, tal y como establece el art. 2.3 del TREBEP, como el personal docente y el personal estatutario de los Servicios de Salud. Aunque la denominación de personal estatutario se ha venido utilizando específicamente para el personal de los servicios de salud, lo cierto es que existe otro tipo de personal al servicio de la Administración que también cuenta con su propia legislación, como es el personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, el personal funcionario de las Cortes Generales y las asambleas legislativas de las comunidades autónomas. La especialidad de estos tipos de empleados públicos de carácter estatutario, reside en que se rigen por su propia Ley. Al mismo tiempo son considerados funcionarios de carrera, aunque en estos ámbitos, también existe la posibilidad de contratación laboral. El régimen jurídico del personal estatutario de los Servicios de Salud, está constituido por su Ley específica, por la normativa autonómica que sea de aplicación en cada caso concreto y por el TREBEP, salvo los preceptos citados en el mismo141, en concreto, los artículos que regulan los derechos retributivos, como la evaluación de desempeño del art. 22.3, donde se especifica que las retribuciones complementarias son las que se aplican de conformidad con las características de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario, el art. 24, que regula las retribuciones complementarias o el art. 84, que recoge la movilidad voluntaria entre administraciones públicas. La Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, junto con la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación 141 STSJ de Madrid, 267/2012, de 24 de febrero (rec. 606/2011). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 100 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado de las profesiones sanitarias, componen las normas específicas del personal sanitario, junto con las leyes autonómicas de aplicación y los acuerdos suscritos entre la Administración sanitaria y los sindicatos más representativos de la mesa sectorial de sanidad. Así como se indica en la exposición de motivos de la Ley 55/2003, las entidades gestoras de la sanidad pública acogen no solo al personal estatutario o personal funcionario sino también a personal laboral. Por tanto, el personal laboral está integrado dentro de las peculiaridades organizativas y funcionales de los correspondientes centros, de tal manera que, en el art. 2 de la Ley 55/2003, se dispone su ámbito de aplicación al denominado personal sanitario laboral que preste servicios en los centros del Sistema Nacional de Salud gestionados por entidades creadas por las distintas comunidades autónomas, siempre que no se oponga a su normativa específica de aplicación, como son los convenios colectivos del personal laboral en las respectivas comunidades autónomas. Todo ello sin perjuicio de que el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, se reconoce a sí mismo como normativa básica funcionarial, e impone el carácter funcionarial del personal estatutario, definiendo su situación como constitutiva de una relación funcionarial especial. Actualmente las competencias en materia de personal sanitario se encuentran transferidas a las comunidades autónomas, de manera que son las propias administraciones autonómicas las que se encargan de su gestión, salvo en los casos de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, donde se ocupa el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA). El TREBEP, insta a las comunidades autónomas para que aprueben sus propias leyes dentro de las competencias que tienen transferidas, siempre bajo los aspectos básicos reservado al TREBEP como son: la provisión de plazas, selección y promoción interna; la movilidad del personal; la carrera profesional; el régimen de retribuciones; la jornada de trabajo, permisos y licencias; las situaciones del Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 101 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado personal estatutario; el régimen disciplinario; las incompatibilidades; la representación; la participación y la negociación colectiva. La elaboración de dichas normas, se llevará a cabo mediante propuestas objeto de negociación en las mesas correspondientes y en los términos establecidos en el Capítulo III de la Ley 9/97 de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las administraciones públicas, donde son los órganos competentes quienes deben observar los principios generales que recoge el art. 4 de dicha Ley, teniendo en cuenta las particularidades del ejercicio de las profesiones sanitarias, y sus necesidades organizativas. En la actualidad, Algunas comunidades autónomas han desarrollado sus propias leyes para el personal estatutario, donde se incluye también el personal laboral, como la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de personal estatutario de instituciones sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria, la Ley 6/2010, de 24 de junio, de creación de las categorías de personal estatutario de inspección y evaluación de servicios sanitarios y prestaciones de Castilla–La Mancha, el Decreto 206/2005, de 22 de julio, de provisión de plazas de personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, el Decreto 2/2011, de 14 de enero, de selección de personal estatutario y provisión de plazas y puestos de trabajo del Servicio Riojano de Salud, la Ley 5/2001, de 5 de diciembre, de personal estatutario del Servicio Murciano de Salud, entre otras. Puede observarse, a través de dicha normativa, en los diferentes tipos de administraciones públicas, que existe una amplia variedad de tipos de personal sanitario que prestan servicio en sus dependencias, como son los funcionarios comunes, personal laboral con sus perfiles específicos142, el personal estatutario fijo que alcanza tal 142 En función a su nivel académico, de conformidad con la titulación que ostenta, y la exigida para desollar su trabajo, entre las que se encuentran los licenciados con título de especialista en Ciencias de la Salud y licenciados sanitarios, todo ellos pertenecientes al grupo A, los diplomados con título de Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 102 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado condición tras la superación del correspondiente proceso selectivo obteniendo un nombramiento de carácter permanente, o bien el personal estatutario temporal o interino, nombrado para el desempeño de una plaza vacante en los centros o servicios de salud hasta su ocupación de manera definitiva o amortización. La gestión de tal variedad de perfiles laborales, por su propia especialidad y particular régimen jurídico, ha precipitado la existencia de condiciones diferentes y contradictorias exentas de su propia y particular controversia. Con respecto al personal adscrito al servicio público de educación143, cabe hacer una mención expresa al personal docente en materia de religión, tal y como establece la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, se dispone que los profesores de religión no pertenecen a los cuerpos de funcionarios docentes, sino que serán personal contratado laboral y se regirán por el Estatuto de los Trabajadores. La regulación de su régimen laboral se hará con la participación de los representantes del profesorado, serán contratados mediante criterios objetivos de igualdad, mérito y capacidad, y percibirán las retribuciones que correspondan en el respectivo nivel educativo a los profesores interinos. El mismo caso se aplica al profesorado de enseñanzas artísticas y enseñanzas de idiomas, regulados en los arts. 96 y 97 de la Ley 2/2006, donde se contempla la posibilidad de formalizar contratos laborales o administrativos144 para profesorado de enseñanzas artísticas superiores o profesionales de nacionalidad extranjera, de conformidad con los arts. 9.5 y 36 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Especialista en Ciencias de la Salud y diplomados sanitarios, pertenecientes al grupo B, técnicos superiores, pertenecientes al grupo C, y técnicos del grupo, pertenecientes al grupo D. 143 Recordemos que, mediante la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, de transferencia de competencias a comunidades autónomas que accedieron a la autonomía por la vía del art. 143 de la Constitución. 144 Es necesario puntualizar que cuando la Ley Orgánica 9/1992, se refiere a contratos administrativos, habla de contratos administrativos de duración determinada. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 103 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado El caso de los profesores de enseñanzas deportivas, difiere un poco de los anteriores, puesto que, en estos casos, no se contempla la particularidad de la nacionalidad extranjera. A pesar de ello se mantiene su concepción de excepcionalidad en este tipo de contratación, que podrá ser laboral, de conformidad con la normativa que resulte de aplicación. Además de ello, la disposición transitoria quinta de la Ley de Educación, contempla una especie de funcionarización para el personal laboral fijo que esté adscrito a los centros educativos a la entrada en vigor de esta Ley o dentro de los tres primeros años de su aplicación, el cual, podrá acceder a los cuerpos docentes siempre que supere de las correspondientes pruebas selectivas convocadas a tal efecto por los respectivos gobiernos de las comunidades autónomas. Pruebas que deberán garantizar, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. En el ámbito de la universidad, como no podía ser de otra manera, también existe la contratación laboral, la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, contempla la contratación de trabajadores laborales en los casos de personal de administración y servicios, que se regirán por la Ley de Universidades, el Estatuto de los Trabajadores y los convenios colectivos de aplicación. La Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, en su art. 48, recoge la posibilidad de contratar personal docente e investigador en régimen laboral. Estas contrataciones deberán llevarse a cabo mediante contratos laborales específicos del ámbito universitario o mediante las modalidades previstas en el Estatuto de los Trabajadores para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo. Las modalidades de contratación laboral específicas del ámbito universitario son las que se Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 104 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado corresponden con las figuras de Ayudante, Profesor Ayudante Doctor, Profesor Contratado Doctor, Profesor Asociado y Profesor Visitante Es posible observar que la contratación laboral dentro de las diferentes administraciones públicas, supone una constante. De una manera u otra se ha recurrido a la contratación laboral, en una clara huida del Derecho administrativo. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 105 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 10. La aportación de la negociación colectiva al régimen jurídico del empleo público En las últimas décadas, el desarrollo que la negociación colectiva se ha convertido en una pieza clave, quizá la más importante, en lo que respecta a la definición de las condiciones de trabajo del personal al servicio de la Administración Pública145. En un breve recorrido por sus precedentes, cabe indicar, que la ratificación de Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, Convenio núm. 98, sobre el derecho a sindicación y de negociación colectiva de 1949146, y núm. 154, sobre la negociación colectiva de 1981147 para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública y sobre el fomento de la negociación colectiva por parte de España, obligó a incluir este derecho en el ámbito de la función pública, a fin de buscar la necesaria semejanza entre el régimen jurídico de los funcionarios públicos y las prescripciones reconocidas en el Estatuto de los Trabajadores para trabajadores por cuenta ajena. En este punto, es necesario recordar que el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos no se regula en la Constitución148, ni en la Ley Orgánica de Libertad Sindical, como ocurre en el ámbito laboral. A pesar de ello, el Tribunal Constitucional ha admitido la legalidad de la fijación de un régimen de negociación colectiva para los funcionarios públicos149 al indicar: “…puede perfectamente sostenerse que la negociación colectiva es un adherido natural de la libertad de 145 Vid. J. CRUZ VILLALÓN, La negociación colectiva, Instituto Andaluz de la Administración Pública, Junta de Andalucía, Sevilla 2005, pág.19. 146 Instrumento de ratificación de España del Convenio número 98 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, adoptado el 1 de julio de 1949 (BOE 111/1977, de 10 de mayo de 1977), 147 Instrumento de ratificación de 26 de julio de 1985 del Convenio núm. 154 de la Organización Internacional del Trabajo sobre el Fomento de la Negociación Colectiva, adoptado en Ginebra de 19 de junio de 1981. 148 Vid. R. ROQUETA BUJ, La negociación colectiva en la función pública, Tirant lo Blanc, Valencia 1996, pág. 58. 149 STC 57/1982, de 27 de julio. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 106 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado sindicación, expresamente reconocida a los funcionarios (arts. 28 y 103 CE)”. Todo ello, con la salvedad de que el art. 37 CE150, no podrá ser por aplicación directa, sino por efecto natural de la libertad de sindicación, cuyas peculiaridades constitucionalmente reconocidas, habrán de ser previamente fijadas por una Ley. Por su parte, la Ley 30/84, anunciaba en su exposición de motivos como especialmente novedosa, la regulación de las condiciones de empleo de los funcionarios públicos, “como una funcionarización de la vía laboral ya iniciada por la Ley de medidas para la reforma de la Función Pública de 1984”151. En esta Ley se atribuía al Gobierno la potestad de determinar las instrucciones a las que debían atenerse los representantes de la Administración del Estado, en lo que a la negociación con la representación sindical de los funcionarios se refiere152, al objeto de dar validez y eficacia a los Acuerdos alcanzados mediante su aprobación expresa y formal y a fin de establecer las condiciones de empleo en los casos de desacuerdo en la negociación, o bien las condiciones del personal laboral. Posteriormente, en el ámbito de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, la Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas153, otorgó a las mesas de negociación154 la competencia para determinación de 150 Art. 37.1 CE; “La Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios. 2. Se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La Ley que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluirá las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad”. 151 R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo II, organización y empleo público, pág. 407. 152 Ejemplo de ello puede ser el Acuerdo de Consejo de Ministros de 12-6-1998, por el que se aprueba el Acuerdo Administración-Sindicatos sobre ordenación de retribuciones (SEAP Resol 18-6-98), el Acuerdo de Consejo de Ministros, de 15-11-2002, por el que se aprueba el Acuerdo Administración-Sindicatos para el período 2003-2004, para la modernización y mejora de la Administración Pública (SEAP Resol 15-11-02), o el Acuerdo de Consejo de Ministros, de 25-1-2008, por el que se aprueba el Acuerdo Administración-Sindicatos sobre condiciones de trabajo para el personal laboral en el exterior (SGAP Resol 31-1-08). 153 Capítulo III: “Participación en la determinación de las condiciones de trabajo”, art. 30. 154 Integradas por representantes de la Administración, sindicatos más representativos, y sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 o más de representantes en las selecciones para Delegados y Juntas de Personal. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 107 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado las bases del régimen jurídico de administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios. A través de ellas, se regulaban los órganos de representación y las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, sus derechos de participación institucional y de reunión. De acuerdo con dicha atribución competencial, los preceptos la Ley 9/1987, tienen carácter de normas básicas del régimen estatutario de los funcionarios públicos. Posteriormente, tras la aprobación del EBEP, la Ley 9/1987 se derogó casi en su totalidad, salvo la regulación sobre las unidades electorales en las que se debe constituirse una Junta de personal y arts.; 13.2, 13.3, 13.4, 13.5, 13.6, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27, 28, y 29, como normativa básica, en tanto se determine el procedimiento electoral general previsto en el EBEP, dedicado específicamente a regular el derecho a la negociación colectiva, art. 31 a 38; el derecho de representación y a la participación institucional, art. 31 y 39 a 44; el derecho al planteamiento de conflictos colectivos, art. 45 y el derecho de reunión, art. 46. En contrapartida, la reserva de Ley del art. 103 CE para el establecimiento de las condiciones de los funcionarios, limita la negociación de algunas de estas condiciones debido a que las previsiones legales en el ámbito de los funcionarios públicos no pueden ser ampliadas por la negociación colectiva. Esto significa que en la esfera de la función pública, necesariamente, se ha de acatar o cumplir lo ordenado en disposiciones con rango de Ley, “aunque ello implique que lo efectiva y legalmente negociable entre la Administración y sus funcionarios sea ciertamente estrecho”155. A pesar de todo, no es extraño observar la existencia de acuerdos relativos a este tipo de condiciones como práctica que puede darse en las administraciones públicas, aunque, “en el caso de llegar a los tribunales, son sistemáticamente anulados”156. 155 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, de 30 de noviembre (rec. 64/2000). 156 J. CRUZ VILLALÓN, La negociación colectiva, Instituto Andaluz de la Administración Pública, Junta de Andalucía, Sevilla, 2005, pág. 19. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 108 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En lo relativo a las condiciones y requisitos del acceso a la función pública, la Constitución a través de su art. 23.2 impone, quizá, las restricciones a la negociación colectiva más blindadas, por tratarse de un derecho de predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas con los requisitos que señalan las leyes, además de la importancia que se otorga al principio de legalidad y la garantía que este derecho implica en la necesidad definir las condiciones para acceder a la función pública. Todo ello sin olvidar la necesaria la observancia de los principios de mérito y capacidad, que solo pueden preservarse y establecerse mediante la intervención positiva del legislador, “al objeto de asegurar que la Administración encargada de valorar los candidatos no pueda actuar con un indiscriminado arbitrio”157. Otra de las limitaciones a la negociación colectiva de los empleados públicos se encuentra en las leyes de presupuestos generales, que “vienen a establecer sistemáticamente limitaciones a los incrementos salariales”158, ya que el art. 134.2 de la Constitución Española especifica que este tipo de leyes deben incluir la totalidad de los gastos del sector público, dentro de los que están incluidos los del personal al servicio de la Administración. Por ello, los acuerdos de las mesas de negociación, están limitados a los importes fijados por la Ley de Presupuestos, puesto que, de lo contrario, se incurriría en una manifiesta ilegalidad. En consecuencia, todo lo relativo a salarios, deberá consistir únicamente en la distribución y aplicación individualizada a las distintas partidas salariales y grupos o categorías profesionales de trabajadores, dentro de la masa salarial disponible cada año, sin poder superar el tope máximo de incrementos retributivos 157 J. CANTERO MARTÍNEZ, J.A. FUENTETAJA PASTOR, L. F. MAESO SECO, B. MARINA CALVO, coordinador. M. SÁCHEZ MORÓN, Régimen jurídico de la función pública, Thomson Reuters, Madrid 2013, pág. 84 y ss. En referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional 30/2008 de 25 de febrero. 158 T. SALA FRANCO, A. BLASCO PELLICER, J.A. ALTÉS TARREGA, La negociación colectiva en el empleo público, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Subdirección General de Publicaciones, Madrid, 2001, pág. 26. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 109 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado marcado por la Ley General Presupuestaria, tal y como establece el Tribunal Supremo159, como norma de obligado cumplimiento en todas las administraciones160. Finalmente el EBEP de 2007, y posteriormente el de 2015 , sin olvidar las particularidades de los funcionarios de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado161, en un intento de aclarar estas cuestiones, manifiesta que los empleados públicos tienen derecho a la negociación colectiva, su art. 32 determina que la negociación colectiva del personal laboral se rige por la legislación laboral, pero en lo relativo a los funcionarios públicos, el TREBEP otorga la competencias a los representantes de las administraciones públicas para concertar pactos y acuerdos con la representación de las organizaciones sindicales legitimadas en el seno de las mesas de negociación correspondientes. Para la validez y eficacia de estos acuerdos será necesaria su aprobación expresa y formal por el órgano administrativo que los suscriba. 159 STS 1261/1998, de 25 de febrero (rec. 2621/1997). 160 STC 4/1981, de 2 de febrero y 97/1990, de 24 de mayo. 161 La regulación específica del ejercicio del derecho de sindicación de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía se rige por su propia normativa, como un instituto armado de naturaleza civil que cuenta con unas características especiales en relación al derecho de sindicación y a la acción sindical. Por ello, los policías nacionales pueden constituir organizaciones sindicales de ámbito nacional para la defensa de sus intereses profesionales, pero formadas exclusivamente por policías nacionales. Los policías nacionales solo podrán formar parte de organizaciones internacionales sindicales de su mismo carácter, tal como se regula en la Ley Orgánica 9/2015 de Régimen de Personal de la Policía Nacional, de 28 de julio arts.2 y 8.1. Respecto de los funcionarios pertenecientes a la Guardia Civil, como instituto armado de naturaleza militar, no será posible ejercer el derecho de sindicación, pero podrán asociarse libremente para la defensa y promoción de sus derechos e intereses profesionales, económicos y sociales, aunque tienen excluida la posibilidad de llevar a cabo actividades sindicales. Del mismo modo, los policías nacionales solo pueden afiliarse a asociaciones profesionales formadas exclusivamente por miembros del propio cuerpo, así como organizaciones internacionales de su mismo carácter, en aplicación a la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, Reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, art.9. Por su parte, el cuerpo de policía de la Comunidad Autónoma del País Vasco, tiene permitido afiliarse a los sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales de su elección, en aplicación de la Ley del País Vasco 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco, art. 98. Los miembros del cuerpo de Mossos d'Esquadra tienen derecho a afiliarse libremente a organizaciones sindicales, siempre que cumplan los requisitos establecidos en la Ley Orgánica 11/1985, de Libertad Sindical y la Ley de Cataluña 10/1994, 11 de julio, de la Policía de la Generalidad, art. 50. Los miembros pertenecientes a los cuerpos de Policía de Navarra tienen derecho a afiliarse a las organizaciones sindicales con los requisitos establecidos por la legislación sobre libertad sindical, según su Ley Foral de Navarra 8/2007, de 23 de marzo de Policías de Navarra, art 49. En cuanto a las Fuerzas Armadas, se prohíbe el ejercicio del derecho de sindicación a sus componentes, tal como se regula en la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, art.7.1). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 110 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Además, es necesario apuntar que la negociación colectiva del personal laboral sí se contempla en la Constitución, en concreto, en los arts. 7 y 28.1, así como el derecho de huelga del art. 28.2. En este sentido, la negociación colectiva del personal laboral, se rige por el ET, salvo en lo que respecta a las Mesas Generales de Negociación, en las que participa el personal laboral representado por las organizaciones sindicales legitimadas de conformidad con los criterios de regulados el Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto de Libertad Sindical. Las materias objeto de negociación y sus límites, se recogen en los art. 36 y 37 del TREBEP, y en lo relativo al acceso, en el art. 37.1 c), por tanto, serán materia de negociación colectiva, las normas que fijen los criterios generales de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos. En cualquier caso, antes de continuar, es necesario matizar que el acceso al empleo público, puede englobarse dentro de la potestad de autoorganización que la Constitución reconoce a las comunidades autónomas y la legislación competente a las administraciones públicas. A pesar de ello, “el legislador ha querido que ciertas condiciones previas puedan negociarse con las organizaciones sindicales”162. De ahí que el art. 37.1 del TREBEP, reconozca que las normas que fijan los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos, serán objeto de la negociación colectiva, junto con los criterios generales sobre ofertas de empleo público y planificación estratégica de los recursos humanos, exclusivamente en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos. 162 M. ARROYO YANES, Los instrumentos de gestión del empleo público, Instituto Nacional de la Administración Pública (INAP), Madrid 2013, pág. 49 y ss. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 111 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En general, las cuestiones sometidas a negociación colectiva deben ser exclusivamente sobre normas jurídicas recogidas en disposiciones que apruebe y publique la Administración empleadora, pero no de los planes en concreto, puesto que, como hemos visto, se encuentran dentro de las materias objeto de la potestad autorreguladora de la Administración. Es evidente que el gran problema de la negociación colectiva dentro de la Administración, reside en la delimitación de las materias negociables, en este sentido, el TREBEP regula la sujeción de la negociación colectiva a los principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad, buena fe negocial, publicidad y transparencia163, lo que la diferencia de los límites de la negociación colectiva que recoge el Estatuto de los Trabajadores. La cuestión suscitada anteriormente vuelve a ser patente, puesto que los trabajadores laborales al servicio de la Administración tienen una situación diferente al resto de trabajadores al servicio de entidades privadas. Por ello, a pesar de que el Estatuto de los Trabajadores no incluya tal diferenciación, por su condición de empleados públicos deben sujetarse a los principios que regula el TREBEP. El personal laboral, una vez más, se enfrenta a una regulación a caballo entre el Estatuto de los Trabajadores y las leyes administrativas, dentro de una extraña mezcla no definida. A pesar de que el TREBEP intenta delimitar las materias objeto de la negociación colectiva y aquellas que están excluidas de la misma, con la pretensión de salvaguardar de la negociación las decisiones de las administraciones públicas afectadas por sus potestades organizativas, lo cierto es que de nada sirve, dado que tales materias se declaran negociables en el momento en el que tengan repercusión sobre las condiciones de trabajo. 163 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del empleo público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 111 y ss. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 112 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En este sentido, las normas que fijan los criterios generales de acceso al empleo público, sistemas de clasificación de puestos de trabajo y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos, inciden directamente en las facultades ínsitas en la potestad administrativa de organización. Otra diferencia importante radica en que la negociación colectiva del personal laboral termina con la firma del convenio colectivo y su posterior inscripción, pero la negociación pública funcionarial no da lugar a convenio sino como reza el art. 38 del TREBEP, a pactos y acuerdos que no vinculan de forma inmediata, por requerir obligatoriamente la aprobación expresa y formal de los órganos de la entidad negociadora, tras la cual serán directamente aplicables sin perjuicio de modificaciones posteriores que, a efectos formales, se requiera según el art. 38 del TREBEP. Estos acuerdos son materia de reserva de ley, es decir, solo pueden ser regulados por las Cortes Generales o las asambleas legislativas de las comunidades autónomas. El TREBEP reconoce este procedimiento y establece es el órgano de Gobierno respectivo quien debe encargarse de la elaboración, promoción y remisión a los órganos legislativos de un proyecto de ley conforme al contenido del acuerdo y en el plazo determinado. Ante falta de ratificación o la negativa expresa a incorporar dichos acuerdos en un proyecto de ley, se renegociarán las materias acordadas en el plazo de un mes, siempre que lo solicite la mayoría de una de las partes, sistema que no resulta ser muy democrático. Añadido a lo anterior, tras el Real Decreto-ley 20/2012, al objeto de salvaguardar el interés público, las administraciones públicas, pueden suspender o modificar el cumplimiento de pactos y acuerdos ya firmados, cuando se produzca una grave alteración sustancial de las circunstancias económicas. Pero estos dos regímenes jurídicos diferentes en lo que respecta a la libertad sindical suscitan determinadas dudas debido a su particular regulación, que lleva a Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 113 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado pensar si las particularidades que la Constitución reconoce a los funcionarios de carrera, deberían hacerse extensibles, a fin de aplicarlas por igual al conjunto del empleo público, ya que, de lo contrario, podría producirse “una disparidad injustificable que puede llevar a soluciones distintas frente a igualdad de reivindicaciones, originando los consiguientes agravios comparativos”164. En paralelo a ello y cada vez con mayor frecuencia, se han ido desarrollando espacios de negociación conjunta entre funcionarios y laborales, sobre todo en los ayuntamientos. El TREBEP prevé este sistema mixto de negociación en su art. 38.8, con la consideración y efectos para el personal funcionario y laboral, modelo que debe encajar las leyes laborales y administrativas. Teniendo en cuenta que el sistema de negociación conjunta fue declarado nulo por parte del Tribunal Constitucional en su sentencia 57/1982, de 27 de julio. La consecuencia de todo ello es que la negociación colectiva dentro de las administraciones públicas, se puede llevar a cabo a través de dos vías fundamentales, que vale la pena distinguir; por un lado, los procesos de dialogo social que no cuentan con una regulación específica y son más bien informales, y por otro, la negociación colectiva propiamente dicha que cuenta con un marco legal específico. 164 R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del empleo público, Ley7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 116. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 114 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado CAPÍTULO II. COMPOSICIÓN Y ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESPAÑOLA 1. Régimen jurídico y criterios generales de organización La Constitución de 1978 incluyó en nuestro mapa normativo nacional una importante y determinante redefinición del concepto de Administración Pública, ello supuso la base de su régimen jurídico administrativo que, dado el carácter de norma suprema de la Constitución, quedaba sometido a la Ley y al Derecho como expresión democrática de la voluntad popular. De esta manera, se otorgó a la Administración Pública un carácter instrumental fundamentado en la necesidad de servicio a los intereses de la sociedad española, de conformidad con el art.103 de la Constitución, que ordena una serie de principios de actuación haciéndola responsable de su cumplimiento, con ayuda de una estructura jurídica y organizativa. De ahí que la Administración ostente la condición de precursora en la creación de un clima de equilibrio entre su doble obligación de eficacia administrativa y la necesaria salvaguarda de los derechos de los ciudadanos y las empresas. Bajo el principio de igualdad, esta dualidad necesaria se ha venido desarrollado en conjunción, no siempre perfecta, con el art. 31.2 de la Constitución, que persigue la eficacia en la gestión administrativa a la hora de emplear el gasto público equitativamente con los recursos públicos. Más tarde, con la aportación de la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se mejoró notablemente el funcionamiento de la maquinaria administrativa de nuestro país, principalmente, en lo relativo a las garantías de los derechos de los ciudadanos, debido al proceso de confección de la Administración como conjunto de órganos orientados a satisfacer las necesidades de los ciudadanos, http://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7baf27&producto_inicial=A Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 115 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado organizaciones e instituciones, en una palabra, el desarrollo del servicio público bajo la dirección del Gobierno165 de la nación. Actualmente, la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público compila tanto la legislación básica sobre el régimen jurídico administrativo de aplicación a todas las administraciones públicas como el régimen jurídico específico de la Administración General del Estado, que engloba la llamada Administración institucional y la periférica, junto con las relaciones internas entre las administraciones, los principios generales de actuación y las diferentes técnicas de relación entre los distintos sujetos públicos mediante sus disposiciones generales, principios de actuación y de funcionamiento del sector público español. Estas leyes encuentran su anclaje constitucional en el art. 149.1.18 de nuestra Carta Magna, que otorga al Estado la competencia exclusiva sobre las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas. También son apoyadas por el Tribunal Constitucional166 que ha interpretado mediante su jurisprudencia el contenido de dicho artículo reconociendo que la expresión régimen jurídico no es exclusiva del procedimiento o del régimen de recursos, pues debe entenderse como un término integrador de la regulación básica de la organización de todas las administraciones públicas. A pesar de ello, como viene siendo ya una tradición, la Ley 40/2015 al igual que sus antecesoras no contiene una definición clara sobre el término Administración Pública167, de ahí la duda a la hora de reconocer la frontera legal entre sector público y 165 La Constitución Española regula en su Título IV Del Gobierno y la Administración, la definición del Gobierno de la Nación como un órgano de carácter político al que se le otorga la labor de gobernar, junto con el ejercicio de la potestad reglamentaria y la dirección de la Administración. 166 STC 76/1983 de 5 de agosto , entre otras como la STC sentencia 32/1981, de 28 de julio. 167 El art. 2 de la derogada Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, incluía dentro del concepto de Administración Pública a la Administración General del Estado, la autonómica y la local, así como las entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las administraciones públicas tendrán asimismo la consideración de Administración Pública. Estas entidades sujetarán su actividad a la presente ley cuando ejerzan Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 116 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Administración Pública168. El evidente contenido económico que la doctrina atribuye al concepto de sector público que se ha ido adoptando paulatinamente en diferentes leyes169, de este modo, la Ley 40/2015 introduce esta denominación para definir su ámbito subjetivo de aplicación, en el que incluye la Administración territorial, formada por la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local, y añade el sector público institucional170. Se puede entender que la diferencia entre un concepto u otro reside en los epígrafes b) y c) del art. 2.2 de la Ley 40/2015, donde se enumeran las entidades pertenecientes al sector público institucional, como son las entidades de Derecho público y Derecho privado171 vinculadas o dependientes de las administraciones públicas, junto con las universidades, las cuales forman parte del sector público pero no son administraciones públicas. No podemos, en esta parte, dejar de hacer una puntualización respecto de las universidades, al ser consideradas sector público expresamente, por el art. 2.2 de la Ley 40/2015. A petición de la Universidad Complutense de Madrid, se emitió el informe núm. 22/19 (R- 175/2019) de la Abogacía General del Estado, que reconoce a las universidades como administraciones públicas. potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación. 168 Podemos encontrar la definición de este concepto en diferentes nomas como la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, actualmente derogada, la Ley 28/198, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en las que el concepto se aplica a las administraciones territoriales (Administración General del Estado, administraciones de las comunidades autónomas y las entidades que integran la Administración local), así como las entidades de Derecho público dependientes de ellas, incluso, el derogado Real Decreto Legislativo 3/2011, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aportaba una definición difiere de las anteriores en lo relativo a las entidades de Derecho público. 169 Art. 2 Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, art. 2 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria, entre otras. 170 Art. 2.2. de la Ley 40/2016; El sector público institucional se integra por cualesquiera organismos públicos y entidades de Derecho público vinculados o dependientes de las administraciones públicas. Las entidades de Derecho privado vinculadas o dependientes de las administraciones públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los principios previstos en el artículo 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas las Universidades públicas, que se regirán por su normativa específica y supletoriamente por las previsiones de la presente Ley. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 117 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado El sector público, a su vez, se compone de órganos administrativos y unidades administrativas a las que se atribuyen funciones con efectos jurídicos frente a terceros, o cuya situación tenga carácter preceptivo, tal y como establecía el art. 5 de la LOFAGE, hoy derogada. Por lo tanto, la Administración actúa con personalidad jurídica única mediante sus órganos dotados de efectos jurídicos vinculantes, con capacidad de manifestar su voluntad en ejercicio de sus competencias. De esta manera, debido a que la Administración carece de existencia física, requiere de empleados que actúen en su nombre. Cada Administración Pública, actúa en las relaciones externas con personalidad jurídica única por medio de unidades administrativas, como elementos básicos dentro de su organización, en las que se integran los puestos de trabajo y las dotaciones de plantilla vinculadas funcionalmente conforme a su contenido, y orgánicamente en función de una jefatura común. Su organización está basada en los principios de división funcional en departamentos ministeriales y gestión territorial integrada en delegaciones del gobierno situadas en las comunidades autónomas, excluyendo las excepciones previstas por esta Ley. Los órganos de la Administración pueden ser unipersonales, es decir, ocupados por una sola persona, o colegiados, compuestos por una pluralidad de individuos, cuya creación se encuentra sometida a los criterios regulados en el Real Decreto 776/2011 de 3 de junio, por el que se suprimen determinados órganos colegiados y se disponen criterios para la normalización en la creación de órganos colegiados en la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos. Una vez creados, a la hora tomar de decisiones deberán acogerse su régimen específico. En definitiva, se trata de un grupo de personas que se ocupan de un trabajo concreto, cuyas decisiones tendrán consecuencias legales sobre los ciudadanos, las organizaciones e instituciones. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 118 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Y es aquí donde se encuentra el objeto de estudio de esta tesis, los empleados públicos, cuya labor es asumir la gestión ordinaria de los asuntos bajo las directrices de los órganos directivos. Constituyen así un elemento permanente y profesionalizado integrado en las administraciones públicas donde desempeñan sus funciones con neutralidad y objetividad bajo la dirección de las instancias políticas. Dentro del colectivo de empleados públicos, nos vamos a centrar en aquellos que ostentan una relación de carácter laboral. El servicio público puede desarrollarse de manera directa, es decir, por medio de empleados públicos, o de manera indirecta, mediante la creación de una entidad de derecho privado con capital exclusivo o mayoritario de la Administración, o bien, a través de un ente público de dicha Administración172. La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en su Título I, reproduce, en apariencia, el esquema de la Administración de la derogada Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, pero introduce un cambio sustancial al romper con la legislación precedente y cambiar el concepto “Administración Pública” por el de “sector público”, como elemento delimitador de su ámbito subjetivo de aplicación. Además de ello, incorpora el concepto “sector público institucional”, en el que se incluyen los entes públicos, entidades dependientes de las administraciones públicas, y las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las administraciones, así como las universidades públicas173. 172 Vid. J. QUINTANS GARCÍA, “La Administración como empresario. Dos aspectos: la responsabilidad laboral de la Administración en la contratación de obras y servicios y la contratación laboral de trabajadores extranjeros”, Fundación Democracia y Gobierno Local, Madrid Barcelona, DQL octubre de 2005, pág. 87. 173 Vid. M. A. RECUREDA GIRELA, B. ÁLVAREZ HERRANZ, Objeto de la Ley de Bases del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. el régimen jurídico del sector público, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona 2016, pág. 970 y ss. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 119 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En consecuencia, podemos extraer que se excluye del concepto de Administración Pública a las sociedades mercantiles del Sector Público, por lo que debe entenderse que el personal al servicio de estas entidades, no forma parte del conjunto de los empleados público, ya que el TREBEP así lo indica expresamente en su art. 1.2, cuando determina que su ámbito de aplicación incluye únicamente al personal laboral al servicio de las administraciones públicas. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 120 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 2. La Administración del General Estado “La Administración General del Estado es una organización pública. Es el instrumento del Gobierno para desarrollar e implementar sus políticas públicas o prestar servicios”174. La Administración General de Estado, se regula mediante la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público175, que introdujo un cambio integral y estructural de toda la Administración Pública, abarcando, de una parte, la legislación básica sobre régimen jurídico aplicable a toda la Administración en general, y de otra parte, la definición del régimen jurídico específico de aplicación a la Administración General del Estado. La Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, introdujo un profundo cambio el sistema de relaciones internas entre las distintas administraciones, definiendo los principios generales de actuación176 y las técnicas de relación entre las diferentes entidades públicas. 174 Definición que podemos encontrar en administración.gob.es, punto de acceso general. https://administracion.gob.es/pag_Home/espanaAdmon/comoSeOrganizaEstado/Administracion_Gral_ Estado.html 175 Art. 54 y siguientes. 176 Art. 3, Ley 40/2015, de 1 de junio, de Régimen Jurídico del Sector Público: 1. Las Administraciones Públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Deberán respetar en su actuación y relaciones los siguientes principios: a) Servicio efectivo a los ciudadanos. b) Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos. c) Participación, objetividad y transparencia de la actuación administrativa. d) Racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión. e) Buena fe, confianza legítima y lealtad institucional. f) Responsabilidad por la gestión pública. g) Planificación y dirección por objetivos y control de la gestión y evaluación de los resultados de las políticas públicas. h) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados. i) Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales. j) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos. k) Cooperación, colaboración y coordinación entre las Administraciones Públicas. 2. Las Administraciones Públicas se relacionarán entre sí y con sus órganos, organismos públicos y entidades vinculados o dependientes a través de medios electrónicos, que aseguren la interoperabilidad y seguridad de los sistemas y soluciones adoptadas por cada una de ellas, garantizarán la protección de los datos de carácter personal, y facilitarán preferentemente la prestación conjunta de servicios a los interesados. 3. Bajo la dirección del Gobierno de la Nación, de los órganos de gobierno de las comunidades autónomas y de los correspondientes de las Entidades Locales, la actuación de la Administración Pública respectiva se desarrolla para alcanzar los objetivos que establecen las leyes y el resto del ordenamiento jurídico. 4. https://administracion.gob.es/pag_Home/espanaAdmon/comoSeOrganizaEstado/Administracion_Gral_Estado.html https://administracion.gob.es/pag_Home/espanaAdmon/comoSeOrganizaEstado/Administracion_Gral_Estado.html Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 121 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado La Administración General del Estado actúa con personalidad jurídica única177, como titular de derechos subjetivos y obligaciones para el cumplimiento de sus fines, con capacidad jurídica y capacidad de obrar, traducidas en capacidad contractual, capacidad procesal para ser parte en un proceso, e incluso, capacidad mortis causa178, que le otorga el derecho a ingresar en el Tesoro Público la cantidad resultante de la liquidación del caudal hereditario, cuando no existan personas con derecho a heredar. Dentro de su ámbito territorial, la Administración General del Estado es aquella parte integrante de la organización dependiente directamente del Gobierno de la nación, donde se ejecuta su política administrativa. Como elemento básico dentro de la maquinaria administrativa estatal existe un conjunto de organismos que actúan bajo las órdenes del Poder Ejecutivo179, encargados de fomentar los intereses públicos, resolver las reclamaciones de los ciudadanos y dictar las disposiciones necesarias para que se cumplan las leyes. La Administración General del Estado, como cualquier otra Administración requiere, para su funcionamiento, la existencia de unidades administrativas básicas, constituidas por puestos de trabajo, o bien por dotaciones de plantilla vinculadas funcional y orgánicamente a una jefatura común, no consideradas como sujetos de derecho debido a que no cuentan con personalidad jurídica, pero si forman parte de la personalidad jurídica de la Administración u órgano al que pertenecen. Cada una de las Administraciones Públicas del artículo 2 actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única. 177 STS, de 30 de septiembre de 1995 (rec.3642/1991). 178 El art. 956 del Código Civil establece: A falta de personas que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto en las precedentes Secciones, heredará el Estado quien, realizada la liquidación del caudal hereditario, ingresará la cantidad resultante en el Tesoro Público, salvo que, por la naturaleza de los bienes heredados, el Consejo de Ministros acuerde darles, total o parcialmente, otra aplicación. Dos terceras partes del valor de ese caudal relicto será destinado a fines de interés social, añadiéndose a la asignación tributaria que para estos fines se realice en los Presupuestos Generales del Estado. 179 Tal y como indica el art. 97 CE, la AGE será dirigida por el Gobierno Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 122 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En consecuencia, las unidades administrativas forman órganos administrativos, a los que se les otorgan funciones con efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tiene carácter preceptivo. Por tanto, la Administración General del Estado, así como el resto de administraciones, está estructurada en base a órganos que comprenden uno o varios sectores homogéneos de actividad, que la conforman en su conjunto. Tanto los órganos como las unidades administrativas se crean, modifican o suprimen mediante Real Decreto del Consejo de Ministros, a iniciativa del Ministro interesado y a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas. Los órganos de nivel inferior se crean, modifican y suprimen por orden del Ministro respectivo, con la autorización previa del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas. Las unidades que no tengan la consideración de órganos se crean, modifican y suprimen a través de las relaciones de puestos de trabajo. Así pues, los órganos administrativos de más alto nivel son los Ministerios180. Cada Ministerio, tiene su propia estructura formadas por órganos voluntarios o necesarios181, organizados mediante una estructura jerarquizada, dirigida por el ministro que ostenta la potestad reglamentaria182como responsable máximo y miembro del gobierno. Dependientes directamente de los Ministros, se encuentran los Secretarios de Estado, junto a los cuales, componen los llamados órganos superiores, cuyo número, denominación y ámbito de competencia se determinan mediante Real Decreto del Presidente del Gobierno. De estos órganos superiores dependen los órganos directivos, constituidos por las subsecretarías, secretarías generales, secretarías generales técnicas, direcciones generales y subdirecciones generales. En consecuencia, los ministros son los jefes superiores del departamento y superiores jerárquicos directos de los Secretarios de Estado y Subsecretarios. Los Ministerios contarán, en todo caso, con una Subsecretaría, 180 Regulados en los arts. 57 al 68 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. 181 Art. 58 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. 182 STC 185/1995 de 14 de diciembre. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 123 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado y dependiendo de ella una Secretaría General Técnica, para la gestión de los servicios comunes. De los subsecretarios dependen también los directores generales y subdirectores generales. Por otra parte, los secretarios generales tienen categoría de subsecretario y los secretarios generales técnicos tienen categoría de director general. Todos ellos, a excepción de los subdirectores generales, tienen la condición de altos cargos otorgada por la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado. Las direcciones generales son los órganos de gestión de una o varias áreas funcionalmente homogéneas, que se organizan en subdirecciones generales para la distribución de las competencias encomendadas a aquéllas, la realización de las actividades que les son propias y la asignación de objetivos y responsabilidades. Junto a ellos, también ostentan la condición de alto cargo los presidentes, los vicepresidentes, los directores generales, los directores ejecutivos y asimilados en entidades del sector público estatal, administrativo, fundacional o empresarial, vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado que tengan la condición de máximos responsables y cuyo nombramiento se efectúe por decisión del Consejo de Ministros o por sus propios órganos de gobierno. En todo caso, los presidentes y directores con rango de director general de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social; los presidentes y directores de las agencias estatales, los presidentes y directores de las autoridades portuarias y el presidente y el secretario general del consejo económico y social; el presidente, el vicepresidente y el resto de los miembros del consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia; el presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno; el presidente de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal, el presidente, vicepresidente y los vocales del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores; el presidente, los consejeros y el secretario General del Consejo de Seguridad Nuclear, así como el presidente y los miembros de los órganos rectores de cualquier otro Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 124 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado organismo regulador o de supervisión y los directores, directores ejecutivos, secretarios generales o equivalentes de los organismos reguladores y de supervisión. Desde la perspectiva del Derecho, únicamente son órganos administrativos aquellas unidades con competencia para actuar en las relaciones con otras personas, expresando la voluntad de la Administración de la que forman parte. La competencia de los órganos administrativos se divide en varios ámbitos; uno funcional, por el que cada uno de los órganos administrativos tiene asignadas determinadas facultades; un ámbito material, por el que cada órgano actúa sobre partes determinadas de la realidad social; un ámbito jerárquico o estructural, habida cuenta de que los órganos desarrollan sus competencias en un marco organizativo determinado; y un ámbito territorial que comprende un conjunto de órganos desarrolladores de su propia actividad sobre espacios geográficos determinados, dotados del poder suficiente como para abarcar la totalidad o solo una parte del territorio183 en el que opera la Administración a la que pertenecen, por lo que tienen como ámbito constitutivo el territorio. En consecuencia, Los titulares de cualquier puesto de trabajo dentro del sector público estatal, con independencia de su denominación, cuyo nombramiento se efectúe por el Consejo de Ministros, son considerados altos cargos, a excepción de aquellos que tengan la consideración de subdirectores generales y asimilados. Todos ellos tienen encomendadas las funciones de responsabilidad profesional y sujeción al control y evaluación de la gestión por el órgano superior o directivo competente, sin perjuicio del control establecido por la Ley General Presupuestaria. 183 Esta clasificación se precisa en el art. 137 de la Constitución, que regula la necesidad de organizar el Estado de forma territorial dividiéndolo en los municipios, las provincias y las comunidades autónomas que se han constituido. De esta manera, se da forma a un mapa compuesto por toda una variedad de organizaciones territoriales dotadas de autonomía propia. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 125 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado No son considerados altos cargos aquellos que sean nombrados, de manera temporal, por el Consejo de Ministros para ocupar alguna función o representación pública y no tengan, en ese momento, la condición de alto cargo. Todos aquellos que no sean órganos superiores o directivos, estarán bajo su dependencia. Esta estructura permite organizar el funcionamiento y directrices del Estado en todo el territorio nacional. Además de las competencias del gobierno en todo el territorio nacional, la Administración General del Estado necesita poder extender el servicio que presta como Administración, de manera que se apoyada en tres áreas fundamentales; la organización central, la organización territorial y la Administración del Estado en el extranjero. Como consecuencia de la evolución propia que ha sufrido la Administración Pública a lo largo de las últimas décadas, la asunción de materias dentro de los servicios territoriales, regulados en los arts. 69 al 79 de la Ley 40/2015, han ido creciendo exponencialmente, al objeto de poder extender la actuación de la Administración General del Estado por todo el territorio nacional. Este crecimiento, se ha experimentado también fuera del territorio nacional, mediante al Administración en el exterior, integrada por Embajadas y representaciones permanentes en Organizaciones Internacionales. La organización territorial de la Administración General del Estado, está constituida por los delegados de gobierno, con consideración de altos cargos. Tendrán su sede en cada una de las comunidades autónomas, concretamente, donde radique el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma, salvo que el Consejo de Ministros acuerde ubicarla en otra distinta y sin perjuicio de lo que disponga expresamente el Estatuto de Autonomía. Las Delegaciones del Gobierno están adscritas orgánicamente al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 126 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En cada una de las provincias de las comunidades autónomas pluriprovinciales, bajo la inmediata dependencia del delegado del gobierno, existe la figura de los subdelegados de gobierno, no considerados altos cargos, dado que su nombramiento se lleva a cabo mediante Resolución del Delegado del Gobierno, en aplicación del procedimiento de libre designación entre funcionarios de carrera del Estado, de las comunidades autónomas o de las entidades locales, a los que se exige estar en posesión del título de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente. Las subdelegaciones de gobierno pueden crearse siempre que se den circunstancias tales como la población del territorio, el volumen de gestión o sus singularidades geográficas, sociales o económicas así lo justifiquen. Tanto los subdelegados del gobierno, como los directores insulares se rigen por el Real Decreto 617/1997, de 25 de abril, de Subdelegados del Gobierno y Directores insulares de la Administración General del Estado. En el caso de la Administración insular, en algunas islas existen las direcciones Insulares del Estado, como órganos integrantes de la Administración periférica estatal, que se circunscriben a unas determinadas islas, dependientes jerárquicamente del delegado del gobierno en la comunidad autónoma o, en su caso, del subdelegado del gobierno en la provincia. Las islas que dispongan de director insular184, serán determinadas reglamentariamente con el nivel que se precise en la relación de puestos de trabajo. Los directores insulares, son nombrados por el delegado del gobierno mediante el procedimiento de libre designación entre funcionarios de carrera del estado, de las comunidades autónomas o de las entidades locales, pertenecientes a cuerpos o escalas clasificados como subgrupo A1, los cuales, son considerados altos cargos. 184 El art. 6 del Real Decreto 617/1997, de 25 de abril, de Subdelegados del Gobierno y Directores insulares de la Administración General del Estado, indica: 1. Existirá un Director insular de la Administración General del Estado, con el nivel que se determine en cada caso en la relación de puestos de trabajo, en las islas de Menorca, Ibiza-Formentera, Lanzarote, Fuerteventura, La Palma, El Hierro y La Gomera. El ámbito territorial de las Direcciones Insulares de Menorca, Ibiza-Formentera, Lanzarote y Fuerteventura comprende el de las demás islas agregadas administrativamente a cada una de ellas. 2. Los Directores insulares dependerán jerárquicamente del Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma o del Subdelegado del Gobierno en la provincia cuando este cargo exista. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 127 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Los directores insulares dependen jerárquicamente del delegado del gobierno en la comunidad autónoma o del subdelegado del gobierno en la provincia, cuando este cargo exista, y en su ámbito territorial ejercen las competencias atribuidas a los subdelegados del gobierno en las provincias. Finalmente, la Administración General del Estado, comprende también el Servicio Exterior del Estado, que se rige por lo dispuesto en la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado, en todo lo concerniente a su composición, organización, funciones, integración y personal. Supletoriamente, es de aplicación la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. La Administración exterior se compone de órganos directivos formados por embajadores y representantes permanentes ante organizaciones internacionales, considerados altos cargos, junto a los jefes de misión diplomática permanente y los jefes de representación permanente ante organizaciones internacionales. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 128 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 3. La Administración de las comunidades autónomas La Constitución reconocía, en su art. 2 el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que forman en Estado español185, así como la autonomía de las entidades que configuran la Administración Local, lo que dio lugar al desarrollo de un Estado descentralizado basado en una política de reconocimiento de la autonomía territorial. El art. 137 CE, reconocía a las comunidades autónomas como parte de la organización territorial del Estado, atribuyéndoles su propia autonomía186 política y financiera mediante el art. 143.1. Con ello, la Constitución otorgó a las diferentes regiones el derecho de constituirse en comunidades autónomas y asumir las competencias legislativas que, tanto la Constitución como sus propios Estatutos de Autonomía, determinasen. Pero lo cierto es que la Constitución de 1978 fue muy parca187 en lo relativo al establecimiento de las bases para dicha organización autonómica y los mecanismos para alcanzarla. En su art. 152 únicamente definía un esquema de organización básico, formado por una Asamblea Legislativa elegida por sufragio universal, mediante un sistema de representación proporcional, a través del cual debían estar representadas todas las zonas de los territorios autonómicos. Dentro de dicha organización, cada comunidad Autónoma, debía contar con un Presidente elegido por la Asamblea y un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas, elegido por el 185 Gobierno de España, https://administracion.gob.es/pag_Home/espanaAdmon/comoSeOrganizaEstado/ComunidadesAutonom as.html#.W6TRymgza00 186 Véase en este sentido la STC 4/1981, de 2 de febrero, donde este tribunal analiza el concepto de autonomía propia: “Ante todo, resulta claro que la autonomía hace referencia a un poder limitado. En efecto, autonomía no es soberanía -y aún este poder tiene sus límites-, y dado que cada organización territorial dotada de autonomía es una parte del todo, en ningún caso el principio de autonomía puede oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentro de éste donde alcanza su verdadero sentido, como expresa el art. 2 de la Constitución. De aquí que el art. 137 de la Constitución delimite el ámbito de estos poderes autónomos, circunscribiéndolos a la «gestión de sus respectivos intereses», lo que exige que se dote a cada ente de todas las competencias propias y exclusivas que sean necesarias para satisfacer el interés respectivo.” 187 R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo II, Organización y empleo público, edic. 19ª, pág. 133. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 129 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Presidente, de conformidad con lo recogido en los estatutos aprobados por el procedimiento del art. 151 CE. En Algunos sectores de la doctrina se habló, en ese momento de autónomas de primer grado y de segundo grado188, hoy en día estas teorías quedaron relegadas al olvido, ya que en virtud del principio dispositivo189 todas las comunidades autónomas cuentan con las mismas competencias. La Constitución de 1978, “había decidido una radical transformación del modelo de Estado”190, que suponía, entre otros cambios, una nueva organización política y territorial, aunque sin definir los mecanismos para el impulso de ese gran cambio. Entre tanto, el intento de golpe de Estado que se produjo el 23 de febrero de 1981 y la dimisión del entonces presidente Adolfo Suarez, marcaron el desarrollo de una cierta inestabilidad en la España de los años ochenta, lo que precipitó al gobierno a agilizar el desarrollo y creación de las autonomías. Por ello, encargó a una comisión de expertos191, el estudio y elaboración de un dictamen sobre la definición de un nuevo modelo de estado basado en una organización autonómica, así como sobre su desarrollo e implantación. 188 Sinopsis del art. 152 de la Constitución Española, Congreso de los Diputados; http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=152&tipo=2. 189 Para profundizar en el tema, E. FOSSAS ESPADALER, “El Principio Dispositivo del Estado Autonómico”, UNED Revista de Derecho Político, núm. 71-72, Madrid, enero-agosto 2008, pág. 152; El principio dispositivo es un principio estructural básico de nuestra Constitución referido a la organización territorial del poder, uno de los principios constitucionales cardinales y probablemente la característica más singular de la CE. Su incorporación al texto constitucional fue una «opción consciente» adoptada en el proceso constituyente, fruto del consenso, e inspirada en la Constitución de 1931. Su esencia consiste en atribuir a las entidades territoriales a las que se reconoce el derecho a la autonomía (art. 2 CE) una capacidad decisiva en la configuración de la organización territorial, que la misma Constitución no habría llevado a cabo, pues habría remitido esta operación a unos poderes constituidos mediante su «desconstitucionalización» parcial, introduciendo así una apertura en aquella organización, que de este modo se ve sometida a permanente discusión y definición desde la aprobación del texto constitucional. 190 E. García de Enterría (Presidente de la Comisión), L. Cosculluela Montaner, T. Ramón Fernández, S. Muñoz Machado (Secretario de la Comisión), T. Quadra-Salcedo Fernández del Castillo, M. Sánchez Morón (Vicesecretario de la Comisión), F. Sosa Wagner. Informe de la Comisión de Expertos sobre Autonomías, Centro de Estudios Constitucionales, pág. 2. 191 Dirigida por Eduardo García de Enterría y Martínez–Carande. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 130 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Todo ello dio lugar al primer pacto autonómico192, mediante el cual se definió el actual mapa autonómico formado por 17 comunidades autónomas y dos ciudades autónomas, Ceuta y Melilla, que dio lugar a la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del proceso Autonómico193, vigente a día de hoy, donde se regulan las transferencias de competencias a las diferentes comunidades autónomas. Un largo camino se ha recorrido desde entonces, de manera que, bajo el umbral constitucional, las comunidades autónomas son administraciones independientes con respecto al Estado, tal como determinan los arts. 148, 149 y 150 CE, donde se reconoce su personalidad, competencias y se les otorga la posibilidad de asumir aquellas materias no atribuidas al Estado expresamente, siempre que así se recoja en los respectivos Estatutos de Autonomía. Por tanto, las comunidades autónomas, en función de las materias, cuentan con competencias legislativas y ejecutivas dividas en cuatro bloques; competencias legislativas y ejecutivas exclusivas; competencias para el desarrollo y puesta en marcha de la legislación básica del Estado; competencias para la ejecución de la legislación aprobada en exclusiva por el Estado y competencias legislativas y ejecutivas, distintas a las del Estado. Aunque, lo cierto es que, en ocasiones, ambos niveles administrativos pueden llevar a cabo las mismas acciones e iniciativas. Las diferentes administraciones autonómicas se coordinan con el Estado mediante de la figura del delegado del gobierno, art. 154 CE, figura que ya ha sido analizada. Así pues, a cada Comunidad Autónoma le corresponde su propio sistema de autogobierno, de manera que su organización institucional e instituciones básicas se regulan en los respectivos estatutos de autonomía. Para ello, todas las comunidades 192 Gobierno de España, Colección Informe 36, consultado en fecha 1 de septiembre de 2021: https://www.mpr.gob.es/servicios2/publicaciones/vol36/pag_02.html 193 No sin ciertas vicisitudes como consecuencia de la imposición de un recurso de inconstitucionalidad promovidos por el Gobierno Vasco y el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña, que dio lugar a la anulación del art. 14. https://www.mpr.gob.es/servicios2/publicaciones/vol36/pag_02.html Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 131 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado autónomas cuentan con una Asamblea Legislativa y un Consejo de Gobierno, como principales órganos. De manera que sus instituciones, son en gran medida una copia de las del Estado, con estructuras organizativas basadas en consejerías, departamentos y direcciones generales194. Todo ello, sin perjuicio del posterior desarrollo de sus correspondientes leyes organizativas, por parte de las asambleas Legislativas, donde cada una de las comunidades autónomas, ha desarrollado sus particularidades propias a este respecto, como instituciones similares a otras del Estado como el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el correspondiente órgano de consulta jurídica y el Consejo Económico y Social. Sirvan como ejemplo de tal variedad algunas comunidades autónomas como la Comunidad Autónoma de Andalucía, que dispone del Parlamento de Andalucía, la Junta de Andalucía, el Defensor del Pueblo Andaluz, la Cámara de Cuentas de Andalucía, el Consejo Consultivo de Andalucía y Consejo Económico y Social de Andalucía; la Comunidad Autónoma de Aragón, que cuenta con las Cortes de Aragón, el Gobierno de Aragón, la Cámara de Cuentas de Aragón, la Comisión Jurídica Asesora, el Consejo Consultivo de Aragón, el Consejo Económico y Social de Aragón; el Principado de Asturias, que cuenta con la Junta General del Principado de Asturias, el Gobierno del Principado de Asturias, la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias o la Comunidad de Madrid, que cuenta con la Asamblea de Madrid, el Gobierno de la Comunidad de Madrid, la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid, y el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid. A los consejos de gobierno autonómicos se les atribuyen, además de la dirección político-administrativa, ciertas competencias que en el Estado confiere a los Ministerios, como son determinada competencias horizontales como la aprobación de la OPE o las RPT, entre otras. En lo que respecta al sistema de gestión de personal en las administraciones autonómicas, precisar que es muy parecido al de la Administración 194 Gobierno de España, consultado en fecha 5 de agosto de 2021. https://www.mptfp.gob.es/portal/politica-territorial/autonomica/info_basica/organiz_institucional_ccaa.html https://www.mptfp.gob.es/portal/politica-territorial/autonomica/info_basica/organiz_institucional_ccaa.html Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 132 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado General del Estado, incluso, muchas comunidades autónomas cuentan con órganos técnicos de consulta y asesoramiento en materia de función pública195. De manera que, dependiendo de sus Gobiernos, las comunidades autónomas cuentan con órganos administrativos centrales o territoriales, además de administraciones propias, organizadas en consejerías o departamentos, conjuntamente con organismos dotados de personalidad jurídica propia, que estarán adscritos a las Consejerías en régimen de descentralización funcional, en concreto, los organismos autónomos, las agencias, las entidades públicas, las fundaciones, los consorcios o las sociedades mercantiles o empresas propias. Por otra parte, es común encontrar comunidades autónomas que disponen de Delegaciones tanto en Bruselas como en determinadas ciudades de otros estados especialmente relevantes. 195 Vid M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, edic. 9ª, Tecnos, Madrid 2016, pág. 107. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 133 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 4. La Administración local La Constitución establece una organización territorial dividida en municipios, provincias y comunidades autónomas, reconociéndoles autonomía propia y personalidad jurídica plena de los municipios. Pero lo cierto es que las entidades locales, también dotadas de personalidad jurídica propia y autonomía196 para la gestión de sus intereses, disfrutan de esta autonomía en un grado inferior, debido a que tienen una naturaleza más administrativa197. Como titulares de determinadas competencias fijadas en la legislación estatal y autonómica, las entidades locales, además, cuentan con una potestad reglamentaria198 y de ejecución que en cierta medida es el más cercano a los ciudadanos, puede otorgarles de cierta posición decisoria199, y que debe coexistir con otras competencias estatales y autonómicas sobre la misma materia. Desde una perspectiva de naturaleza diversa, las entidades locales cuentan con una variedad de entidades administrativas como son los municipios, provincias, islas, comarcas, áreas metropolitanas y mancomunidades, una implantación general en todo el territorio del Estado, mientras que hay otros que tienen implantación en lugares particulares del territorio. Este es el caso de las entidades locales menores, que sólo existen en algunos municipios; las comarcas, que sólo existen en algunas comunidades autónomas, o las islas, las cuales sólo se presentan como entidades locales en las dos comunidades autónomas insulares, o bien los concejos, pedanías o parroquias rurales. 196 Véase en este sentido la STC 4/1981, de 2 de febrero (Recurso de inconsitucionalidad núm. 186/80), donde este tribunal analiza el concepto de autonomía propia: “«sobre el concepto de autonomía de los entes locales reconocida y garantizada por los arts. 137, 140 y 141 de la Constitución». Se mantiene la posición de que la autonomía de un ente se caracteriza por el requisito de estar dotado de competencias que reúnan las notas de exclusividad y decisoriedad, pues la autonomía no es sino autodeterminación, determinación libre en cuanto a la actuación dentro del marco del Ordenamiento Jurídico, libertad de determinación que no es posible si la competencia a ejercitar no decide el asunto o lo hace condicionada a otra intervención, aunque sin perjuicio, naturalmente, de la existencia de técnicas de control de legalidad.” 197 Reconocido por el TC en su Sentencia 4/1981, de 2 de febrero. 198 STS 214/1989, de 21 de diciembre (rec. 4413/2004). 199 Vid. J.A. SANTAMARÍA PASTOR, “Notas sobre la sentencia de las Diputaciones provinciales”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 13, Madrid 1993, pág. 199. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 134 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Por su parte, la Administración Local, puede tener otras entidades dependientes como son organismos autónomos, entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles íntegra o mayoritariamente participadas o controladas por una entidad local, así como fundaciones y otras instituciones sin ánimo de lucro, constituidas para la realización de fines de interés general. El régimen jurídico de las entidades locales “se fundamenta en el reconocimiento de tres ámbitos normativos”200, correspondientes a la legislación básica del Estado201, la legislación de desarrollo de las comunidades autónomas según los respectivos estatutos y la potestad reglamentaria de los municipios junto con la Ley 7/1985 de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, donde se fijan los órganos principales de gobierno de la Administración Municipal, integrados por el ayuntamiento formado por el alcalde y los concejales, salvo en los municipios que legalmente funcionen en régimen de concejo abierto. Por tanto, el alcalde, a la cabeza de la Administración municipal, ostenta la competencia de presidente del órgano colectivo de gobierno y los concejales son el conjunto de regidores elegidos por sufragio universal y directo en cada municipio. La Administración y Gobierno de las entidades locales, corresponde a los ayuntamientos que cuentan con las competencias otorgadas principalmente por la Ley de Bases del Régimen Local. Tal y como indica su art. 7, las competencias propias de los municipios, provincias, islas y demás entidades locales territoriales, únicamente serán determinadas por Ley. Aunque las entidades locales ejercen sus competencias propias en régimen de autonomía y responsabilidad, su programación y ejecución deberá ser coordinada con las demás administraciones públicas. El art. 25 de la LRBRL determina las competencias específicas asignadas a los municipios como la seguridad en lugares públicos; la ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas; los servicios de protección civil; la prevención y 200 STS 214/1989, de 21 de diciembre (rec. 4413/2004). 201 Art. 149.1. 18.ª de la Constitución Española. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 135 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado extinción de incendios; la ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística; la promoción y gestión de viviendas; los parques y jardines; la pavimentación de las vías públicas urbanas y conservación de caminos y vías rurales; el patrimonio histórico- artístico situado en la localidad; la protección del medio ambiente; los abastos, mataderos, ferias, mercados y defensa de consumidores y usuarios; la protección de la salubridad pública; la participación en la gestión de la atención primaria de la salud; la gestión de los cementerios y servicios funerarios; la prestación de los servicios sociales y de promoción y reinserción social; el suministro de agua y alumbrado público; los servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de residuos, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales; el transporte público de viajeros; las actividades o instalaciones culturales y deportivas, ocupación del tiempo libre y turismo; así como la participación y programación de la enseñanza cooperando con la Administración educativa en la creación, construcción y sostenimiento de los centros docentes públicos y la participación en la vigilancia del cumplimiento de la escolaridad obligatoria. En cualquier caso, las competencias municipales también podrán ser atribuidas por delegación del Estado o de la respectiva Comunidad Autónoma, las cuales, además de ejercerse en los términos establecidos podrán incluir técnicas de dirección y control de oportunidad, siempre que respeten la potestad de autoorganización de los servicios de la Administración Local. Todo ello sin perjuicio de la coexistencia de las anteriores con las llamadas competencias impropias202, denominadas así porque no son ni delegadas ni propias, pudiendo ser ejercidas por la entidad local siempre que no representen un riesgo para la sostenibilidad financiera de la Hacienda local y no suponga una duplicidad con respecto a las competencias asignadas a otra Administración. 202 https://www.rendiciondecuentas.es/es/informaciongeneral/entidadeslocales/CompetenciasEntidad.html, consultado en fecha 12 de septiembre de 2021. https://www.rendiciondecuentas.es/es/informaciongeneral/entidadeslocales/CompetenciasEntidad.html Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 136 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado La base de la organización de las estructuras de gobierno y administrativas en la administración local, reside en el concepto de autonomía, que no puede definirse desde una perspectiva únicamente regionalista. Su análisis debe llevarse a cabo desde la integración en el marco del ordenamiento integral del estado, tal y como se expone en el preámbulo de la Ley de Bases del Régimen Local, la dificultad reside en la necesidad de tomar en consideración la particular situación de los municipios, donde confluyen los principios de unidad y autonomía regionales, dentro de una organización superior y de la que depende, como es la autonómica y bajo el paraguas general de la organización nacional, que supone una particular distribución del poder entre la Administración General del Estado y la Administración autonómica, dentro de un mismo Estado, sustentado sobre cimientos de pluralidad. Si bien es cierto que la Constitución reconoce el principio estructural básico203 a las entidades locales, que les otorga el derecho a la asignación de un mínimo competencial que ha de concederse por vía legal204, también lo es la transcendencia que ha supuesto el hecho de que en el momento del debate constituyente la Administración local no ocupó un lugar relevante, lo que trasladó el debate a la definición de la estructura territorial del Estado, enfocándose en los detalles relacionados con la conformación de un Estado autonómico, que dio lugar a cierta controversia con respecto a la estructura de las comunidades autónomas. La búsqueda de una estructura abierta y la creación de diferentes tipos de comunidades autónomas, desvió la atención dejando la definición de la autonomía local relegada a un segundo plano que supuso la ausencia de términos divisorios entre la asignación de competencias y los mecanismos de relación entre las tres administraciones, razón por la que se puede suponer la ausencia de atribución a la Administración local de las competencias repartidas entre el Estado y las comunidades autónomas, reguladas en los arts. 148 y 149 de la Constitución205. 203 STC 32/1981, de 13 de agosto (rec. 40/1981). 204 STC 4/1981, de 2 de febrero (rec. 186/1980). 205 Vid. J.M. BAÑO LEÓN, Autonomía y competencias locales, Documentación Administrativa, número 6, enero-diciembre de 2019, págs. 8-15, https://revistasonline.inap.es/ https://revistasonline.inap.es/ Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 137 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado De ahí que Constitucionalmente no se ha concretado la autonomía municipal en cuestión de la gestión de materias específicas o competencias reservadas a las entidades locales, de modo que el art. 149.1.18.ª, establece la necesidad de que sus competencias se definan mediante leyes, lo que precipita la autonomía de las corporaciones locales a una afectación derivada de decisiones de otros niveles de gobierno con potestad para introducir modificaciones, con el único límite de no modificar su núcleo como institución206. Se hace necesario, en este punto, recordar que las corporaciones locales tienen competencias reglamentarias, pero no legislativas. Por tanto, las corporaciones locales cuentan con sistema propio, no definido en ninguna de las otras instancias territoriales o nacionales. Su autonomía se fundamenta en el derecho que les ha sido otorgado para participar en el gobierno y la administración de sus municipios. Por tanto, de conformidad con la Carta Europea de la Autonomía Local, ratificada por España el 20 de enero de 1988 (BOE 24-2-89), las entidades locales cuentan con la capacidad efectiva de gestionar y ordenar gran parte de sus asuntos municipales en beneficio de sus habitantes. Capacidad que debe ser respetada por el Estado y los poderes autonómicos207. En definitiva, la autonomía local se compone de varios ámbitos compuestos por la capacidad de autogobierno y las competencias locales que le han sido asignadas, unidas un cierto grado de dependencia con respecto a las comunidades autónomas y el Estado, que sitúa esta autonomía en un segundo grado208, en la medida en la que su 206 STC 109/1998, de 19 de junio. 207 STC 213/1988, de 11 de noviembre. 208 Puede verse en este sentido T. DE LA CUADRA SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, El debate sobre las diputaciones en un escenario de reforma constitucional del título VIII, Dialnet, Documentación Administrativa; Nueva época, núm. 3, https://revistasonline.inap.es/index.php/DA/article/view/10370/10973 , donde se indica: “…esa misma visión tecnocrática y economicista está presente también en los recortes de libertades municipales que se han insertado con “fórceps” en la Ley 7/1985 de Bases de Régimen local por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, alterando el sentido profundo de la autonomía local que inspiraba aquella con la reformulación y práctica supresión del reconocimiento que en su artículo 25.1 se hacía de la competencia (casi capacidad) para “promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal”. Al añadir en la Ley 27/2013 que eso se haga “en los términos previstos en este https://revistasonline.inap.es/index.php/DA/article/view/10370/10973 Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 138 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado interés debe ceder ante la preeminencia de la autonomía de las comunidades autónomas y del poder predominante209 de la unidad del estado210. En esta posición de segundo grado211, la Administración Local se ve obligada a compartir ciertas competencias, tanto con la Administración autonómica como con la Administración General del Estado. Un ejemplo de ello es el padrón municipal, regulado en el art. 17, de la Ley de Bases del Régimen Local, de manera que, su creación, mantenimiento, revisión y custodia, le corresponde al ayuntamiento, bajo lo determinado en la legislación del Estado. Si bien su gestión se lleva a cabo por los ayuntamientos, las diputaciones provinciales, cabildos y consejos insulares asumirán la gestión informatizada de los padrones de los municipios que, por su insuficiente capacidad económica y de gestión, no puedan mantener los datos de forma automatizada. Corresponde al Presidente del Instituto Nacional de Estadística resolver las posibles discrepancias surgidas en esta materia, entre los ayuntamientos, diputaciones provinciales, cabildos y consejos insulares, o bien, entre estos y el Instituto Nacional de Estadística. En este sentido, el Tribunal Supremo212, se ha pronunciado para manifestar que, tal gestión, no supone una vulneración de la Autonomía local. De la misma manera, tampoco supone una vulneración de la autonomía local213, la necesidad de la determinación del nombre de los municipios sea una competencia del órgano superior de la Comunidad Autónoma correspondiente. Por tanto, es evidente la existencia de una coordinación supralocal por parte de las comunidades autónomas y el Gobierno, cuyo límite se encuentra en la concesión hecha a las entidades locales para artículo” se está vaciando de contenido ese reconocimiento de competencia dejándolo sin sentido, por redundante, respecto de lo que se decía originalmente, sin que las previsiones del actual artículo 7.4 de la LRBRL sobre asunción de competencias impropias permita afirmar que se mantiene la capacidad o competencia genérica que el antiguo 25.1 de la versión modificada les reconocía a los municipios”. 209 STC 170/1988, de 19 de octubre. 210 STC 27/1987, de 27 de febrero. 211 Véase en este sentido J.M. BAÑO LEÓN, Autonomía y competencias locales, Documentación Administrativa, número 6, enero-diciembre de 2019, págs. 8-15, https://revistasonline.inap.es/ 212 STS, de 12 de junio de 2002 (rec. 3571/1996). 213 STS, de 12 de junio de 2002 (rec. 3571/1996). https://revistasonline.inap.es/ Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 139 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado participar en el diseño de las medidas superiores de coordinación, respetando el principio de suficiencia financiera de las mismas214. Con respecto al personal que presta servicio en la Administración local, indicar que la ley 7/1985 de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, art. 89, reconoce que el personal al servicio de las entidades locales, estará integrado por funcionarios de carrera, personal contratado bajo el régimen de Derecho laboral y personal eventual que desempeñará puestos de confianza o asesoramiento especial. Todos ellos, a excepción del personal eventual, debe realizarse con arreglo a la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición, o concurso-oposición libre, en los que se garanticen los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En un entorno superior al municipio, dentro de la estructura organizada de España, la provincia, como agrupación de municipios215, supone la división administrativa de un ámbito territorial más amplio que los municipios, junto a otras corporaciones de carácter representativo, como son los cabildos y consejos en las islas, la Constitución216 reconoce a las diputaciones provinciales como corporaciones de carácter representativo a las que dota de personalidad jurídica propia y determinada. Se trata órganos de elección directa de acuerdo con los partidos judiciales, regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, que se conforman a partir de los resultados de las elecciones municipales, es decir, las mismas en las que se eligen los representantes políticos de los ayuntamientos. De esta manera, los diputados provinciales serán elegidos en función de cada partido judicial, 214 STC 82/2020, de 15 de julio. 215 Para más información, M. SÁNCHEZ MORÓN, Las Administraciones españolas, Tecnos, Madrid 2018, pág. 181: En concreto: “…la Constitución de Cádiz de 1982, reguló la diputación provincial como institución local de segundo nivel para la administración del territorio, institución que se creó efectivamente en 1833, por Real Decreto de la Reina Gobernadora, de 30 de noviembre, cuando aprobó la división provincial que hoy conocemos...” 216 Art. 141 CE. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 140 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado entre los concejales de cada uno de los partidos elegidos en algún municipio del partido judicial, es decir, sin intervención inmediata del ciudadano. Los órganos de gobierno de las diputaciones, están integrados por el Presidente, uno o varios vicepresidentes, la junta de gobierno y el pleno. Tras la reforma de la Ley de Bases del Régimen Local, deberá existir una comisión informativa en todas las diputaciones. Actualmente, existen en España un total de 41 diputaciones provinciales, de las que 38 son de régimen común y 3 de régimen foral. Las siete comunidades autónomas uniprovinciales217 existentes en España, no tienen diputaciones provinciales. Como curiosidad en Navarra, el Gobierno foral recibe el nombre de Diputación Foral de Navarra. Las diputaciones forales son también órganos de gobierno y de administración provincial, pero en territorios históricos del País Vasco, como es Álava, Guipúzcoa Vizcaya, con un régimen especial, como órganos de elección directa y competencias en la fiscalidad vasca. En las islas, los cabildos y consejos insulares, tienen asignadas las competencias que se atribuyen a las diputaciones provinciales. Las competencias de las diputaciones, al igual que las competencias locales, pueden ser propias, delegadas y distintas a las propias o también llamadas impropias, de manera que las comunidades autónomas podrán delegar competencias en las diputaciones y encomendarles la gestión ordinaria de servicios propios en los términos previstos en los estatutos de autonomía. El Estado también podrá delegar en las diputaciones competencias de mera ejecución cuando el ámbito provincial sea el más idóneo para la prestación de los correspondientes servicios, previa consulta e informe de la Comunidad Autónoma correspondiente. Tal y como se determina en el art 36 de la Ley de Bases del Régimen Local, las competencias propias de las diputaciones provinciales son: la coordinación de los 217 Principado de Asturias, Cantabria, Comunidad de Madrid, La Rioja, Región de Murcia y Navarra. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 141 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado servicios municipales entre sí para la garantía de la prestación integral y adecuada de los servicios; la asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, que se efectuará, en todo caso, en los municipios de menos de 1.000 habitantes; La prestación de servicios públicos de carácter supramunicipal como el tratamiento de residuos en los municipios de menos de 5.000 habitantes, o la prevención y extinción de incendios en los de menos de 20.000 habitantes, entre otros; la cooperación en el fomento del desarrollo económico y social y la planificación en el territorio provincial, de acuerdo con las competencias de las demás administraciones públicas en este ámbito; la asistencia en la prestación de los servicios de gestión de la recaudación tributaria y servicios de apoyo a la gestión financiera de los municipios con población inferior a 20.000 habitantes o bien la prestación de los servicios de administración electrónica y la contratación centralizada en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes, entre otros. La función de las provincias consiste en la administración y aseguramiento de la prestación de los servicios públicos en todo su territorio, dando servicio a los pequeños municipios integrantes de la misma, como el agua, los residuos, los bomberos, el mantenimiento de los caminos, carreteras y otras infraestructuras, entre otros. En cualquier caso, “el recuento de las administraciones locales no acaba con los ayuntamientos”218 ni las diputaciones, ya que además de los cabildos y consejos insulares, se han ido creando otros entes por decisión propia de los municipios o de conformidad con determinadas disposiciones autonómicas, a la sombra de las cuales se ha desarrollado una importante variedad de este tipo de entes, dado que la legislación que los regula puede ser distinta en cada Comunidad Autónoma. Además de las entidades locales menores, a las que ya hemos hecho referencia, son frecuentes las mancomunidades, creadas bajo un acuerdo voluntario de dos o más municipios, para la prestación conjunta de determinados servicios o la ejecución de 218 M. SÁNCHEZ MORÓN, Las Administraciones españolas, Tecnos, Madrid 2018, pág. 189. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 142 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado obras, con el objeto de promover el desarrollo local, la participación ciudadana y el amejoramiento de la calidad de los servicios a los ciudadanos. Las comarcas, como entidades locales de naturaleza territorial, que tienen un carácter supramunicipal y están formadas a partir de la agrupación de varios Municipios limítrofes pertenecientes a una misma Provincia, cuentan con características geográficas, económicas, sociales o históricas comunes, unidas para la gestión de competencias y servicios locales, así como las áreas metropolitanas, como organización administrativa conjunta para gestionar los problemas que surgen como consecuencia de las grandes aglomeraciones humanas en las ciudades. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 143 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 5. El sector público institucional El sector público institucional es aquella parte integrante del Sector Público constituido por determinados entes públicos menores de carácter no territorial, es decir, la parte del sector público integrada por entidades donde el territorio no es un componente de naturaleza esencial, aunque, es posible que muchos de ellos ejerzan su función dentro de un territorio concreto. Se trata, por tanto, de entidades administrativas vinculadas al Estado, las comunidades autónomas o las entidades locales, de manera directa o indirecta, por lo que cuentan con características estandarizadas debido a que asumen potestades propias de las administraciones territoriales de las que dependen. Los entes institucionales disponen de personalidad jurídica propia, unida a un patrimonio y tesorería diferenciados del patrimonio de la Administración de la que dependen. Además, gozan de autonomía de gestión219 y responden a la descentralización funcional recogida en los principios generales definidos en la Ley 40/2015 de1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Su creación debe ser definida mediante una Ley y pueden existir dentro las tres administraciones, es decir, en la Administración General del Estado, en la Administración autonómica y en la Administración local. Por ello, no cuentan con unas características estandarizadas. En mayor medida, el sector público institucional está compuesto por organismos autónomos, entidades públicas empresariales o entidades de régimen especial220. 219 Art. 89 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. 220 Se regulan mediante la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, que las enumera en su art.2: fundaciones, asociaciones declaradas de utilidad pública, organizaciones no gubernamentales (ONG) de desarrollo a que se refiere la Ley 23/1998, de 7 de julio , de Cooperación Internacional para el Desarrollo, con forma jurídica de fundación o asociación de utilidad pública, delegaciones de fundaciones extranjeras inscritas en el Registro de Fundaciones, federaciones deportivas españolas, las federaciones deportivas territoriales de ámbito autonómico integradas en aquéllas, el Comité Olímpico Español y el Comité Paralímpico Español, federaciones y asociaciones de las entidades sin fines lucrativos a que se refieren los apartados anteriores. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 144 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado La Ley 40/2015, art. 2.2, reconoce como entes que integran el sector público institucional a los organismos públicos y entidades de Derecho público vinculados o dependientes de las administraciones públicas; a las entidades de Derecho privado también vinculadas o dependientes de las administraciones públicas, las cuales quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, como son los principios previstos en su art. 3221 y en todo caso cuando ejerzan potestades administrativas. Pero solo tienen consideración de Administración Pública222, según el apartado 3 del art. 2, cualesquiera organismos públicos y entidades de Derecho público vinculados o dependientes de las administraciones públicas. La capacidad de los entes que conforman el sector público Institucional, está limitada al cumplimiento de los fines y funciones para los que han sido creados, determinados en sus estatutos o normas de creación y “que delimitan el régimen de sus capacidades”223. Sus principios básicos son la legalidad, la eficiencia, la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, así como el principio de transparencia en su gestión. En lo concerniente al personal, el sector público institucional está sometido a las limitaciones previstas en la normativa presupuestaria y en las previsiones anuales de las leyes de presupuestos generales, tal y como establece el art. 81 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. Por su parte, el régimen jurídico aplicable a estas entidades, va a depender de la Administración de la que dependan, de tal manera que el sector público institucional dependiente de la Administración General del Estado, se regula en la Ley de Régimen 221 Servicio efectivo a los ciudadanos, Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos, participación, objetividad y transparencia de la actuación administrativa, racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión, buena fe, confianza legítima y lealtad institucional, responsabilidad por la gestión pública, planificación y dirección por objetivos y control de la gestión y evaluación de los resultados de las políticas públicas, eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados, economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales, eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos, cooperación, colaboración y coordinación entre las Administraciones Públicas. 222 Art.2.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. 223 E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y MARTÍNEZ-CARANDE, Curso de Derecho administrativo, edic. 8ª, Civitas, pág. 413. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 145 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Jurídico del Sector Público, los entes institucionales dependientes de las diferentes comunidades autónomas, se regulan mediante la normativa propia que resulte de la aplicación de cada una de ellas. En cualquier caso, cuando en la legislación autonómica no contemple, en su normativa, regulación aplicable al sector público institucional, será necesario llevar a cabo un análisis de las características, finalidad y actividades desarrolladas por las mismas para poder aplicar la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. Finalmente, el sector público institucional local se rige por la Ley de Bases del Régimen Local. A pesar de ello, la Ley 40/2015, regula cuestiones de aplicación general a todo el sector púbico institucional, introduciendo una importante reforma inspirada por el Informe CORA de 2013224, elevado al Consejo de Ministros el 21 de junio de ese mismo año, donde la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas, puso de manifiesto la necesidad de contar con un Derecho administrativo que, dentro de nuestro sistema legal, fuese sistemático, coherente y ordenado. Para ello, apreció la necesidad de elaborar normas que regulasen el procedimiento administrativo, normas que regulasen las relaciones con los ciudadanos y también normas donde establecer disposiciones para disciplinar el sector público institucional. 224 Ver en este sentido, Oficina para la Ejecución de la Reforma de la Administración, Informe anual de seguimiento de más medidas de la Comisión para la reforma de las Administraciones Públicas, informe anual diciembre de 2013. Por Acuerdo de Consejo de Ministros de 26 de octubre de 2012, se crea la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (en adelante, CORA). La CORA se adscribe al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas a través de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas. Su Presidente es el Subsecretario de la Presidencia y la Vicepresidenta la Subsecretaria del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Para el desarrollo de sus trabajos, en el seno de la CORA, se crean cuatro Subcomisiones: Duplicidades administrativas, Simplificación administrativa, Gestión de servicios y medios comunes, Administración institucional. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 146 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En consecuencia, la Ley 40/2015 ha intentado sistematizar225 la normativa de aplicación al sector público institucional en un solo texto legal226, además de fijar límites para la creación de entes institucionales. Entre ellos, el impuesto por el art. 84, que impide al Estado, por sí mismo o en colaboración con otras entidades públicas o privadas, crear o ejercer control efectivo sobre organismos autónomos, entidades públicas empresariales o agencias estatales. Además, instaura la obligatoriedad de inscribir la creación, transformación o extinción de cualquier ente institucional en el nuevo Inventario de Entidades del sector público estatal, autonómico y local227. Tales inscripciones de carácter obligatorio, les permiten poder disponer de un número de identificación fiscal definitivo otorgado por la Agencia Estatal de Administración Tributaria. De esta manera, todas las administraciones están obligadas a contar con un sistema, mediante el cual, puedan supervisar a las entidades dependientes de ellas, a fin de generar propuestas periódicas de transformación, mantenimiento o extinción. Con respecto al sector público institucional estatal, la Ley 40/2015 introduce una nueva clasificación con el objetivo de racionalizar y mejorar la regulación antecesora. De manera que lo reduce228 a los organismos autónomos, las entidades públicas 225 El Título II de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, recoge en los arts. 81 a 139, la organización y funcionamiento del sector público institucional, consta de ocho capítulos, y deroga, entre otras, de las previsiones, a este respecto de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y de la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos. Por otra parte, con un exceso de reglamentarismo más propio de otro tipo de normativa, como ha indicado el Consejo de Estado, en su dictamen sobre el Anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público 274/2015, de 29 de abril. 226 Véase E. NIETO GARRIDO, “El nuevo marco jurídico del sector público, a propósito de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público”, El Derecho Editores/ Revista de Jurisprudencia El Derecho, 1 de noviembre de 2016, núm. 1, pág. 5. 227 Este Inventario, permite acceder a la una información completa, fiable y pública del número y tipos de organismos públicos y entidades existentes en cada momento. El inventario de entes públicos, se puede encontrar en: https://www.hacienda.gob.es/es-ES/CDI/Paginas/Inventario/Inventario.aspx , consulado en fecha 19 de julio de 2022. 228 La disposición adicional cuarta de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, determina la necesidad de que todas las entidades y organismos públicos integrantes del sector público estatal existentes en el momento de la entrada en vigor de esta Ley, deberán adaptarse al contenido de la misma en un plazo de tres años, a contar desde su entrada en vigor. https://www.hacienda.gob.es/es-ES/CDI/Paginas/Inventario/Inventario.aspx Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 147 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado empresariales, las autoridades administrativas independientes, las sociedades mercantiles estatales, los consorcios, las fundaciones del sector público y fondos sin personalidad jurídica229. Dentro de este anunciado espíritu de mejora, la Ley 40/2015, recoge la necesidad de que el sector público institucional estatal sea adscrito, de manera obligatoria, a un Ministerio230, lo que ha desencadenado una importante minoración de su número, debido a que dicha adscripción implica que los resultados económicos de la entidad correspondiente deben computar en la cuenta de resultados del Ministerio de adscripción, sometido al principio de estabilidad presupuestaria. Por su parte, el control de la eficacia del sector público institucional estatal, exige, desde el momento en el que nace, la redacción de un plan de actuación mediante el cual sean definidas las líneas estratégicas que van a regir en su actuación, revisables cada tres años y completadas mediante la definición de planes anuales de desarrollo. Será competencia del Ministerio de adscripción ejercer las labores del control utilizando inspecciones de servicios para evaluar el cumplimiento de los objetivos obtenidos por la entidad, así como la oportuna utilización de los recursos, de conformidad con el correspondiente plan de actuación. Todo ello sin perjuicio del control y supervisión que se realizará por el Ministerio de Hacienda y de Administraciones Públicas a través de la Intervención General de la AGE, a fin de constatar que siguen existiendo las causas que motivaron la creación de la entidad y su sostenibilidad financiera, de lo contrario apreciarán la concurrencia de una causa de disolución. 229 El Consejo de Estado, mediante su dictamen 247/2015, indica: “…es una clasificación realizada con base en criterios que no pueden considerarse estrictamente organizativos, en el sentido de que, de acuerdo con el anteproyecto, no sólo se integran en el sector público institucional estatal aquellos entes que se encuentran en una relación de dependencia o instrumentalidad de la Administración del Estado —como sucedía en la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958 (LA LEY 125/1958) y todavía sucede en la vigente Ley 6/1997 (LA LEY 1292/1997)-, sino también aquellos que, siendo parte del sector público estatal a otros efectos, no están sometidos —desde un punto de vista orgánico y funcional— a las instrucciones de aquélla”. 230 De la misma manera que ocurre con el sector público institucional local, de conformidad con la Ley 27/2013, de 27 diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración local. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 148 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En consecuencia, los resultados de dicho control deberán añadir la información económico-financiera de las entidades institucionales, junto a la propia información aportada por los entes supervisados. Tal información deberá confluir en un informe con propuestas de transformación, mejora o bien supresión de la propia entidad. Dentro del presente análisis, cabe analizar con especial atención, el desarrollo y peculiar situación suscitada con las agencias estatales y la notable influencia que, sobre esta figura, ha ejercido la actual pandemia de la COVID-19. Antes de la aprobación de la Ley 40/2015, las agencias estatales se configuraban como entidades de Derecho público cuyo objeto era el cumplimiento de programas relacionados con las políticas públicas desarrolladas en el seno de la Administración General del Estado. Pero la entrada en vigor de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, trajo consigo el desmantelamiento de estas entidades, dentro del sector público institucional estatal, cuya disposición derogatoria única, derogó la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, dando un plazo de tres años para su transformación o extinción como agencias, según determina la disposición adicional cuarta de la Ley 40/2015. No ocurrió lo mismo con las agencias autonómicas y locales, que han seguido existiendo. Tan solo cinco años más tarde, ante la necesidad de gestión de los fondos europeos de recuperación derivados de la pandemia COVID-19, la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, ha resucitado de nuevo esta figura mediante la modificación del art. 84 de la Ley 40/2015, dada la necesidad de contar con entidades que aporten más autonomía y flexibilidad en la gestión, en busca de agilidad con la que gestionar los fondos otorgados a España por el Plan Europeo de Recuperación. De esta manera, el nuevo art. 108 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, reconoce a las agencias como entidades dotadas de personalidad jurídica pública, patrimonio propio y autonomía en su gestión, habilitándolas para asumir ciertas Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 149 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado potestades administrativas, fijadas por el Gobierno y no por la Ley, a fin de cumplir con los programas desarrollados en el marco de las políticas públicas propuestas por la AGE en el ámbito de sus competencias. Lo cierto es que no existe mucha diferencia con respecto a las agencias precedentes, en cualquier caso, tienen la obligación de respetar la normativa aplicable al sector público. Por consiguiente, estas agencias serán creadas por el Gobierno para el cumplimiento de los programas correspondientes a las políticas públicas desarrolladas por la Administración General del Estado en el ámbito de sus competencias. El art. 108 BIS de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, las define como entidades de Derecho público dotadas de personalidad jurídica pública, patrimonio propio y autonomía en su gestión. Además, cuentan con mecanismos de autonomía funcional, responsabilidad por la gestión y control de resultados fijados en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. Mediante el art. 108 de la Ley 40/2015, se determina que las agencias estatales son financiadas mediante transferencias consignadas en los Presupuestos Generales del Estado. Además de ello, se pueden financiar también recurriendo a ingresos propios procedentes de posibles prestaciones de servicios; a través de actividades propias en el marco de convenios, para otras entidades públicas, privadas o personas físicas; o por la enajenación de los bienes y valores que constituyan su patrimonio, posibles rendimientos de bienes y valores, aportaciones voluntarias, donaciones, herencias y legados u otras aportaciones a título gratuito de entidades privadas y particulares; e ingresos recibidos de personas físicas o jurídicas como consecuencia del patrocinio de actividades o instalaciones, así como cualquier otro recurso que les pudiese ser atribuido. Su endeudamiento está prohibido, salvo que se disponga lo contrario en una Ley. A pesar de ello, se les permite, contratar pólizas de crédito o préstamo, como consecuencia Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 150 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado de desfases temporales de tesorería, siempre que su saldo vivo no sea superior al 5% de su presupuesto. En lo que respecta al personal adscrito a estas agencias, el art. 108 de la Ley 40/2015, establece que se constituye por personal que ya esté ocupando puestos de trabajo en servicios que se integren en las agencias estatales, cuando estas sean constituidas, junto con el personal que podrá incorporarse a las mismas, proveniente de otras administraciones, de conformidad con los procedimientos establecidos para la provisión de puestos de trabajo. En concreto las agencias podrán constituirse por personal funcionario, estatutario o laboral de origen. De manera que se trata de empleados públicos seleccionados mediante convocatorias regladas de conformidad con los principios de igualdad, mérito y capacidad. Para finalizar, es necesario establecer los límites del sector público institucional. Existe una parte del sector público institucional que, a su vez, recibe el nombre de Administración Pública institucional. Tal calificación implica que dichas entidades son consideradas Administración Pública, y, por tanto, tienen asignadas funciones a las que se les atribuyen efectos jurídicos frente a terceros o cuya actuación tenga carácter preceptivo. Se trata de los Organismos Públicos y las Autoridades Administrativas Independientes de ámbito estatal, reconocidas en el art. 109 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, como como entidades de Derecho público, dotadas de personalidad jurídica propia, a las que se les confieren funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas. El desempeño de su labor, requiere de una especial autonomía e independencia, ya que se les otorgan funciones de regulación o administración general. Un ejemplo de este tipo de Administración Pública Institucional lo encontramos en el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión Nacional de la Energía, la Agencia Española de Protección de Datos o el Boletín Oficial del Estado, entre otros. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 151 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 6. Las entidades públicas empresariales La actual Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, bajo denominación de organismos públicos, regula los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales del sector público estatal. Las entidades públicas empresariales, forman parte del sector público institucional, ya analizado. Se trata de entidades que se caracterizan por simultanear el ejercicio de potestades administrativas, junto con actividades prestacionales, de gestión de servicios o de producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación. Por tanto, las entidades públicas empresariales pueden depender de la Administración General del Estado, pero también de un Organismo autónomo vinculado a ellas. En ese sentido las entidades públicas empresariales estarán sometidas la dirección estratégica, la evaluación de los resultados de su actividad y el control de eficacia, del Organismo autónomo al que sean adscritas. Ya la anterior Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, definía estos organismos como órganos que realizaban actividades fundamentalmente administrativas, sometidos plenamente al Derecho público, a pesar de ello, reconocía que las entidades públicas empresariales llevaban a cabo actividades de prestación de servicios o de producción de bienes susceptibles de contraprestación económica. Por su parte, la Ley 40/2015, introdujo una novedad a este respecto, al indicar que los organismos autónomos también podían destinarse a la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación, art. 98.1. Las entidades públicas empresariales, pueden realizar ese mismo tipo de actividades y otras prestacionales de gestión de servicios, con la diferencia de que su financiación procede de ingresos de mercado. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 152 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Por tanto, el art. 103 de la indicada Ley, las reconoce como organismos públicos a los que puede encomendarse la ejecución de determinadas actividades de carácter prestacional, la gestión de servicios, o bien, la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación. Dependen de la Administración General del Estado o de un organismo autónomo vinculado o dependiente de esta, al que le corresponde su dirección y control, así como la evaluación de los resultados de su actividad. Otras de las novedades introducidas por la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, recogida en los arts. 103.1 y 107.3, es que dichas entidades mayoritariamente se nutren mediante ingresos de mercados, que podrán ser declaradas como medio propio personalizado, de conformidad con la Ley de Contratos del Sector Público, siempre que tengan dicha condición o reúnan los requisitos para ser declaradas medio propio personificado. Son entidades públicas empresariales la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima (SASEMAR), el Centro para el Desarrollo Tecnológico e Industrial (CDTI), los administradores generales de industrias ferroviarias, la Entidad Pública Empresarial del Suelo (SEPES), la Entidad Pública Empresarial Red.es, el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE), y la Entidad Pública Empresarial España Exportación e Inversiones (ICEX). En consecuencia, se trata de entidades de Derecho privado sujetas a Derecho administrativo, dotadas de personalidad jurídica, patrimonio propios y autonomía de gestión. Tienen encomendada la realización de actividades de carácter variado, como podría ser comercial, industrial, agrario, financiero, entre otros. Para el cumplimiento de las potestades públicas que pudieran ejercer, así como para la formación de la voluntad de sus órganos, los entes públicos se sujetarán al Derecho administrativo. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 153 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Esta cuestión puede desencadenar un problema de definición entre potestades públicas y potestades administrativas, ya que no queda clara la distinción de los conceptos “ejercicio de autoridad pública” y “potestades administrativas”. En este sentido, la actualmente derogada Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, se aplicaba también a entidades públicas empresariales, cuando ejercían potestades administrativas, con la diferencia de que estas eran consideradas Administración Pública al disponer de potestades públicas y efectos jurídicos frente a terceros. En contrapartida, el régimen que incluye la Ley 40/2015, supone un cambio importante, porque podría interpretarse que el legislador ha pretendido admitir que los entes con personalidad privada, no son considerados Administración Pública, puedan ejercer potestades administrativas231. Otra cuestión se debe, principalmente al hecho de que el art. 2.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común en las Administraciones Públicas, determina que esta Ley es de aplicación al sector público, que a su vez incluye en tal denominación a las entidades públicas empresariales, las cuales, quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas dispuestas en esta Ley que, específicamente lo determinen, y, en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas. Si consideramos que la Ley 40/2015, deja claro que tales entidades no son administraciones públicas, pero a su vez la Ley 39/2015, reconoce que se encuentran sometidas a su regulación, donde se determinan los procedimientos establecidos para los actos de las administraciones públicas232, podría entenderse que estos organismos están sujetos, aunque de manera indirecta, al ejercicio del poder público. 231 M. A. RECUERDA GIRELA, Régimen jurídico del Sector Público y Procedimiento Administrativo común, Thomson Reuters Aranzadi, Madrid, 2016, pág. 975. 232 Tradicionalmente las disposiciones relativas a los actos administrativos no se aplicaban a los actos dictados por sociedades mercantiles, tanto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las administraciones públicas, como en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y en la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 154 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Todo esto nos lleva a la necesidad de analizar la aplicabilidad del art. 9.2 del EBEP, donde se regula la reserva funcionarial, que limita el ejercicio de potestades públicas, directa o indirectamente a funcionarios de carrera, máxime cuando el art. 106.1 de la Ley 40/2015, establece que el personal de las entidades públicas empresariales se rige por el Derecho laboral, en primer término no se les reconoce como empleados públicos, al no estar sujetos a las disposiciones del EBEP en los preceptos que en ella se determinen. Por tanto, volvemos a incidir en el hecho de que existen determinadas entidades que cuentan con trabajadores que no son considerados empleados públicos, pero que podrían ejercer potestades públicas. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 155 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado CAPÍTULO III. LOS EMPLEADOS PÚBLICOS: TIPOLOGÍA Y CARACTERIZACIÓN 1. El concepto de empleado público: funcionarios y personal laboral El empleo público español, como ya hemos indicado, combina varios modelos de función pública y los adapta a sus necesidades, el modelo que inaugura la reforma de 1964 y que continúa hasta hoy es el de un híbrido entre los sistemas de función pública de estructura abierta y de estructura cerrada233. La exposición de motivos del EBEP de 2007 reconocía la necesidad de novedosas reformas que dotaran de mayor eficacia a la capacidad empleadora de la Administración234, debido al incremento del número de trabajadores experimentado a partir de los años 80, que llevó al Estado a ser el mayor empleador del país. Bajo el influjo de este crecimiento desorbitado, se iban desarrollado diferentes tipos de empleados públicos de naturaleza muy variada, fruto de la creación de grupos con regímenes jurídicos independientes que, en mayor o menor medida, iban confluyendo en las normas de Derecho administrativo235. Así pues, algunas partes de la doctrina236 reconocieron la necesidad de regular la situación de determinados empleados públicos, mediante la formalización de contratos laborales. Tal requerimiento fue exigido por los gestores de las administraciones públicas a fin de conseguir una mayor seguridad jurídica. Finalmente, como 233 J. FERRET JACAS, “Cuerpos generales, cuerpos especiales en el momento presente. Una vieja polémica”, Revista Catalana de Dret Públic, Escola d’Administració Pública de Cataluña, Generalitat de Cataluña, núm. 45, Barcelona, 2012, pág. 66. 234 Vid. A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública, régimen jurídico de los funcionarios públicos, edic. 11ª, Dykinson, Madrid, 2016, pág. 113. 235 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho de la función pública, edic. 5ª, Tecnos, Madrid, 2008, pág. 64. 236 Vid. T. SALA FRANCO, “La extinción de la relación laboral especial del personal de las administraciones públicas”, Revista Actum Social, núm. 57, noviembre de 2011, pág. 1; M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la Función Pública, pág. 99; A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública, régimen jurídico de los funcionarios públicos, edic. 11ª, Dykinson, Madrid, 2016, pág. 756. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 156 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado consecuencia de ello, el legislador decidió incluir en el art. 8 del EBEP de 2007237 la definición del concepto empleados públicos, reconociéndolos como trabajadores con funciones retribuidas dentro de las administraciones públicas, al servicio de intereses generales, y clasificándolos en funcionarios de carrera e interinos; personal laboral fijo, por tiempo indefinido o temporal; y personal eventual. Pero, a pesar de ponerles nombre, no se profundizó en sus notas de profesionalidad ni las labores que deberían llevar a cabo ni las particularidades asociadas a cada uno de estos tipos, lo que hacía sospechar cierta intencionalidad de pasar de soslayo por las notas definitorias de la regulación laboral de los empleados públicos. Al mismo tiempo, el Tribunal Constitucional, emprendía un largo camino jurisprudencial, intentando situar la delgada línea fronteriza entre el Derecho administrativo y el Derecho laboral. Como ya sabemos, este Tribunal siempre se ha decantado por la aplicación del modelo funcionarial en un marco general y la contratación laboral en un marco más excepcional. Así pues, la configuración de las relaciones de empleo público, se ha venido desarrollando en el ámbito de un sistema normativo de carácter eminentemente variado, compuesto por elementos propios del Derecho administrativo, y los que de aplicación correspondientes al Derecho laboral. En ese sentido, el EBEP desarrolló un marco jurídico común, de aplicación tanto al personal laboral como al personal funcionario, en unos términos tan confusos como difusos, que tampoco fueron aclarados por el TREBEP de 2015. Tal nebulosa legal, ha tenido que ser aclarada a golpe de sentencia por parte de los tribunales que, en algunas ocasiones, han contribuido a la confusión ya existente. Dentro de la profunda complejidad que su papel supone, la jurisprudencia se ha visto obligada interpretar situaciones normativas de difícil solución, en las que confluyen normas de naturaleza 237 Para mayor ilustración ver J. GARCÍA MURCIA (Director), Contrato de trabajo y relación laboral en el ámbito de las administraciones públicas, Colección de informes y estudios, Relaciones Laborales, núm. 122, Ministerio de Trabajo y Economía Social, pág. 14. …El Estatuto Básico del Empleado Público, dio carta de naturaleza plena al empleo de régimen laboral en las administraciones públicas. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 157 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado diversa que no fueron creadas para aplicarse en el mismo ámbito, tal y como iremos analizando a lo largo de algunos pronunciamientos jurisprudenciales. En la actualidad, tal y como precisan los arts. 1 y 9 del TREBEP, los empleados públicos tienen un régimen jurídico específico y común238 compuesto por el Estatuto Básico del Empleado Público y demás leyes administrativas de aplicación. A su vez, el régimen jurídico de los trabajadores laborales se encuentra divido entre el Derecho laboral, el convencional, el TREBEP y determinadas parcelas jurídicas del Derecho administrativo, como la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, o las leyes 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común en las Administraciones Públicas y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, o, incluso, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Por ello, el EBEP de 2007 intentó organizar y sistematizar la tipología de aquellos trabajadores al servicio de la Administración, otorgándoles, el nombre de empleados públicos, unido a un intento no tan fructuoso como cabría esperar, de definir su concepto y clase. En cualquier caso, a partir de ese momento, se consideró como empleados públicos aquel colectivo formado por trabajadores laborales, funcionarios y personal eventual, que prestaban servicios remunerados en ámbito de las administraciones públicas, y, por tanto, al servicio de intereses generales. Los funcionarios de carrera, son definidos en el art. 9 TREBEP, como el colectivo de empleados públicos adscritos a la Administración por medio de su nombramiento legal basado en una vinculación estatutaria de carácter permanente regulada por el Derecho administrativo, para el desempeño de servicios profesionales. El punto segundo de este artículo, recoge la llamada reserva funcionarial, por la que solo los funcionarios pueden ejercitar funciones que impliquen, en todo caso, la participación 238 Vid. A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública, régimen jurídico de los funcionarios públicos, edic. 11ª, pág. 756. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 158 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado directa o indirecta en las potestades públicas y salvaguarda de los intereses generales del Estado y las administraciones públicas. La versión temporal de la función pública, la integran los funcionarios interinos que, regulados en el art. 10 TREBEP, son los que prestan servicios de carácter transitorio239, al ocupar plazas que han de ser cubiertas de forma definitiva por funcionarios de carrera. Es decir, son funcionarios de naturaleza temporal que sustituyen a funcionarios de carrera que gozan del derecho de reserva de plaza y destino, o bien, aquellos reclutados para llevar a cabo programas temporales, fruto de situaciones urgentes. Los funcionarios interinos tienen los mismos derechos y deberes que los funcionarios de carrera. El personal laboral se regula en el art. 11 del TREBEP, que los define como empleados públicos vinculados a la Administración en virtud de un contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades previstas en la legislación laboral240. El personal laboral al servicio de la Administración se divide en función de la duración de su contrato en tres tipos; fijo, por tiempo indefinido o temporal. En lo concerniente a estos tipos podemos observar que mientras el TREBEP, por una cuestión teórica doctrinal, distingue entre funcionarios de carrera y funcionarios interinos y deja establecidas claramente las diferencias entre ambos, no ocurre lo mismo con el personal laboral, ya que ni en el art. 8, ni en el art. 11, ni en todo el TREBEP, se contemplan criterios que enumeren de manera clara las diferencias entre los diferentes tipos. Se podría pensar en recurrir al Estatuto de los Trabajadores a fin de intentar buscar una justificación clara sobre las diferencias existentes entre los tipos de personal laboral, dado que, en una teórica primera instancia, esta norma regula las condiciones del 239 Vid M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, edic. 9ª, pág. 86; R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo II, Organización y empleo público, edic. 19ª, pág.430. 240 Vid. A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública, régimen jurídico de los funcionarios públicos, edic. 11ª, pág. 751. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 159 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado personal laboral, desde luego, tampoco el ET determina tal diferencia en el ámbito del empleo público. A pesar de ello, únicamente el art. 15 de la Ley 30/84, de manera singular, establece de manera expresa la tipología de los puestos que deben ser ocupados por el personal laboral, puestos sustentados sobre una marcada naturaleza temporal, que denota cierta intencionalidad por parte del legislador de relegar la contratación laboral a una esfera básicamente transitoria y pasajera. Algo totalmente comprensible, ya que solo se puede acceder a un empleo permanente dentro de la administración tras superar los preceptivos procesos de acceso reglados, procesos que analizaremos de manera más amplia en capítulos posteriores. A día de hoy, el indicado art. 15 sigue vigente, a pesar de haber sido aprobados dos estatutos básicos de la función pública posteriores. Entendemos, por tanto, que inicialmente no se había contemplado la posibilidad del acceso de los trabajadores laborales a empleos de naturaleza permanente dentro de la Administración. A tal efecto, la realidad actual es que esta cuestión evidencia una total contradicción con el art. 11 del TREBEP, donde se contempla la existencia de un tipo de personal laboral de carácter fijo y alejado de la temporalidad que les otorga el art. 15 de la Ley 30/84. Es más, el TREBEP, a lo largo de sus preceptos se refiere de manera aleatoria tanto a trabajadores laborales temporales como a indefinidos o fijos, habida cuenta de la dificultad que este hecho supone. Sería razonable cuestionarse cuál es la base legal sobre la que se sustenta el requerimiento de unos puestos laborales cuyas características deben constar, tanto en las relaciones de puestos de trabajo como la oferta de empleo público, necesarias ambas para poder llevar a cabo los procesos de reclutamiento y contratación del personal laboral. Quedaba la esperanza de que tales diferencias se plasmaran en el desarrollo de la delegación legislativa depositada por el TREBEP sobre las leyes de la función pública, quizá también esperaba el legislador, que fueran las leyes autonómicas quienes Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 160 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado recogieran el testigo y definieran los criterios de temporalidad y la determinación de tales puestos241. Pero de momento, a excepción de algunas leyes de la función pública autonómicas que se han reformado en los últimos años242, esta sigue siendo una cuestión que no ha llegado a concretarse de una manera explícita. En ese sentido, no es difícil comprobar como el TREBEP, únicamente recoge dos diferencias básicas entre funcionarios y laborales. La primera en lo relativo a la formalización del vínculo de prestación del servicio, puesto que los funcionarios ostentan su condición en virtud de un nombramiento legal que los vincula a la Administración Pública por medio de una relación estatutaria regulada por el Derecho administrativo243, mientras que el personal laboral se vincula a la Administración por medio de un contrato de trabajo regulado por el Derecho laboral, donde caben todas las modalidades de contrato existentes en el Estatuto de los Trabajadores. La segunda diferencia, más importante y determinante entre estos dos tipos de empleados públicos, es la reserva funcionarial del art. 9.2 del TREBEP, que atribuye exclusivamente a los funcionarios de carrera, la realización de funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas y salvaguarda de los intereses generales del Estado y de las administraciones públicas, 241 Podemos comprobar que la definición de personal laboral del propio Ministerio del Interior, no se ajusta a lo que establece el TREBEP al indicar que: el personal presta sus servicios sujetos a normas de Derecho laboral, y se vincula a la Administración mediante un contrato de trabajo. Con carácter general, el personal laboral ocupa puestos de naturaleza no permanente, de carácter instrumental y aquellos cuyas actividades son propias de oficios o requieren conocimientos técnicos especializados. http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/servicios-ciudadano/empleo-publico/preguntas-frecuentes-sobre . Consultado el día 14 de diciembre de 2016. 242 Como son la de Extremadura, Ley 13/2015, de 8 de abril, cuyo art. 8 determina tal diferencia, la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, que en su Sección IV, establece los tipos de personal laboral y los puestos a desempeñar, pero no recoge la existencia del personal laboral fijo, únicamente temporal e indefinido. También la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha, art. 11. 243 Con la excepción de lo establecido en la disposición adicional vigésima tercera del R.D. Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por El que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, la cual, establece que dicho precepto será de aplicación al personal de los organismos portuarios lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 9 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del EBEP, esta mima redacción se mantiene en la ley 5/2015, de 30 de octubre TREBEP. http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/servicios-ciudadano/empleo-publico/preguntas-frecuentes-sobre Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 161 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado actualmente, constituye la única distinción entre los puestos reservados a funcionarios y personal laboral. Dentro de los diferentes tipos de empleados públicos existe otra figura no incluida dentro del personal funcionario ni dentro del personal laboral, se trata del personal eventual, curioso tipo de empleados públicos nombrados temporalmente de manera discrecional para llevar a cabo funciones de asesoramiento o confianza especial. Su cese deberá efectuarse una vez que se produzca el cese de la autoridad que los nombra. La retribución del personal eventual se lleva a cabo con cargo a los créditos presupuestarios establecidos para este tipo de empleados públicos, tal como determina el art. 12 del TREBEP. Su condición de personal eventual no podrá computarse como mérito en los procesos de acceso al empleo público. Serán las leyes de desarrollo del TREBEP las que deban establecer los órganos de gobierno de las administraciones públicas con competencias para nombrar a este tipo de personal. En lo que corresponde a la naturaleza de su condición, se les aplica el régimen general de los funcionarios de carrera. Serán los órganos de gobierno de cada Administración, los que establecerán el número máximo de efectivos que puedan nombrarse como personal eventual y las leyes de la Función Pública que se dicten en el desarrollo del TREBEP, especificarán los óranos de gobierno que pueden disponer de este tipo de personal. En el caso de las corporaciones locales, será el Pleno quien nombre al personal eventual y decida su número, teniendo en cuenta que la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, que introduce el art. 104 bis de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, establece unos límites generales244 en cuanto al número de puestos eventuales a cubrir, fijado en función de la población de cada municipio en cuestión. 244 Vid. M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, pág. 85. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 162 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Además, el art. 104.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, junto con algunas leyes autonómicas de transparencia como la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, de Cataluña, art. 9.1.d, imponen la publicación del nombramiento y retribuciones de los empleados públicos eventuales en el Boletín Oficial de la Provincia. Al margen de los considerados empleados públicos existe otro colectivo de trabajadores que, a pesar de prestar sus servicios en la Administración, no ostentan la condición de empleados públicos, se trata de los trabajadores adscritos al resto de entidades del sector público245 no consideradas Administración Pública, en concreto, hablamos de las empresas públicas y fundaciones públicas, entre otras. Junto a los anteriores existe otro colectivo no considerados empleados públicos, que prestan servicios externalizados en el ámbito de la Administración, pudiendo ser contratados directamente mediante empresas de trabajo temporal o bien, mediante la adjudicación de un contrato de obra o servicio determinado como personal contratado por empresas adjudicatarias, que se rigen por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, donde se determinan los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos246, en atención a los fines institucionales de carácter público que se van a realizar a través de los mismos. 245 Los trabajadores de entidades que no ostentan el rango de administraciones públicas, son trabajadores comunes que no se incluyen dentro de la regulación específica del personal laboral al servicio de la Administración, que a pesar de estar sometidos al Derecho laboral también lo están al TREBEP y al Derecho administrativo. La Ley 40/2015, ha aportado algo luz a este asunto, que no quedaba del todo claro en la derogada Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, al definir y diferenciar, por vía de su artículo segundo, lo que es Administración Pública y lo que es sector público. 246 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en su art. 25, recoge los diferentes tipos de contratos administrativos, siendo estos: “los contratos de obra, la concesión de obra, la concesión de servicios, y los contratos de suministro y servicios. Añade además que tendrán carácter privado los contratos de servicios que tengan como fin los servicios financieros, así como los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos Aquellos cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos. También los contratos declarados así expresamente por una Ley, y aquellos que cuenten con un objeto distinto a los expresados en la letra anterior, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella. Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 163 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Es evidente que mediante los contratos administrativos se genera una relación entre las personas que llevan a cabo los trabajos requeridos en ámbito de los mismos contratos con la Administración correspondiente. A pesar de ello, se trata de una vinculación no laboral, y diferente a la relación existe entre la Administración empleadora y sus empleados públicos. La cuestión clave suscitada en esta relación de servicios no laborales, es que la Administración contrata a las empresas privadas para que efectúen determinados trabajos, de conformidad con la Ley de Contratos del Sector Público, de manera que será la empresa contratada por la Administración quien deba suscribir los contratos laborales con dichos trabajadores. A pesar de ello, existe otra realidad latente originada en el momento en el que la Administración recurre a los contratos administrativos, cuando lo que realmente necesita es cubrir puestos de naturaleza estructural que deberían haber sido definidos conforme a las relaciones de puestos de trabajo, ofertas de empleo público y correspondientes mecanismos regulados de acceso al empleo público. De hecho, esta recurrencia ha llegado a ser tan frecuente que, el art. 196.4 de la Ley de Contratos del Sector Público, con una finalidad preventiva, ha establecido la imposibilidad de formalizar contratos de servicios que supongan el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos recogida el art. 9.2 del TREBEP, en un claro intento de delimitar los contratos administrativos con otros tipos de vinculación laboral. su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de Derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 164 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 2. Los funcionarios públicos: caracteres generales y categorías especiales Los funcionarios púbicos se organizan según el modelo francés, que sostiene un sistema de acceso basado en la superación de pruebas selectivas igualitarias unida a la exigencia de determinados requerimientos de formación, fundamentados en una titulación común. De esta manera, se garantiza el cumplimiento de los principios constitucionales de acceso al empleo público, junto con la pretensión de conducir a los funcionarios a una carrera profesional especializada. El modelo francés combina un modelo abierto basado en la búsqueda de criterios de eficacia, a fin de responder en el menor tiempo posible a determinadas necesidades de personal, con el objetivo de alcanzar una mayor flexibilidad. Habida cuenta de que la definición de empleado público puede resultar un término demasiado general, el art. 24 del CP, define el concepto de funcionario como todo aquel que por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas. En este caso, la palabra elección ha suscitado cierta confusión a la hora de diferenciar entre funcionarios públicos y cargos políticos debido a que, el concepto “por elección”, podría conducir a la creencia errónea de incluir en este colectivo a los órganos superiores y directivos de la Administración Pública. Sin duda alguna, en aplicación del art. 55 le la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, dentro de la Administración General de Estado, ocupan de manera temporal cargos superiores, los ministros y secretarios de estado, mientras que los órganos directivos corresponden subsecretarios, secretarios generales, secretarios técnicos, directores generales y subdirectores generales. Encontramos a sus equivalentes autonómicos en los Consejeros, Secretarios Generales y Directores Generales, entre otros. En la Administración Local se trataría de diputados provinciales y concejales. En las administraciones instrumentales dependientes serían los presidentes y directores, Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 165 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado entre otros. Todos ellos concentran el ejercicio del poder público dotado de efectos jurídicos externos. En consecuencia, la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, aclaró esta cuestión al indicar que, a diferencia de los funcionarios públicos, las autoridades o cargos públicos constituyen aquellos puestos ocupados por personas nombradas libremente, en atención a criterios políticos o de confianza, por ello, no son considerados funcionarios públicos, no se les aplican los principios constitucionales de acceso al empleo público, ni se les exigen requisitos específicos para ocupar su cargo, a excepción de los subsecretarios, secretarios generales técnicos, directores generales y subdirectores generales, los cuales, únicamente podrán ser nombrados entre funcionarios de carrera pertenecientes a cuerpos con determinada titulación. Dentro de la búsqueda de una definición algo más clara del concepto de funcionario de carrera, la Secretaría de Estado de Función Pública los define como aquellos servidores públicos que han superado un proceso selectivo de oposición, disponen de un nombramiento247 en el que se reconoce tal situación, y prestan servicio en la Administración Pública mediante funciones que implican la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las administraciones públicas, mediante una relación estatutaria regida por el Derecho administrativo. El art. 9 del TREBEP determina que son aquellos trabajadores que, en virtud de un nombramiento legal de carácter permanente, realizan funciones que implican la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las administraciones públicas, 247 La definición de funcionario de carrera es la clásica del régimen de función pública y reproduce la que hacía la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 art.3. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 166 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado vinculados a la Administración por medio de una “relación estatutaria de derecho público”248, de naturaleza no contractual, regida por el Derecho administrativo. Todo ello supone que las condiciones, derechos y obligaciones con que cuentan los funcionarios de carrera, son establecidas de manera objetiva y abstracta mediante normas administrativas. Por esta razón, los funcionarios de carrera no cuentan con derechos adquiridos, sino que están sujetos a las condiciones de empleo que, en cada momento, defina el legislador. Este aspecto ha sido corroborado por el Tribunal Supremo, en virtud de sentencias249 como la de 30 de noviembre de 1992 (rec. 46/1989), donde manifiesta: “…no hay privación de derechos, sino alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible”. De esta manera, viene a determinar que tal relación estatutaria debe efectuarse por vía del Derecho administrativo, a fin de especificar que el alcance de la negociación colectiva de los funcionarios, regulada en el TREBEP, difiere de aquella que se produce en el ámbito del Derecho laboral. Por consiguiente, según el art. 38.7 del TREBEP, en caso de desacuerdo en el seno de la negociación entre funcionarios y representación sindical, los órganos de gobierno de las respectivas administraciones públicas ostentan la potestad de establecer, unilateralmente, las condiciones de trabajo de los funcionarios. Además, mediante su art. 38.10, añade que por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los mismos órganos de gobierno podrán suspender o modificar el cumplimiento de los pactos o acuerdos firmados. Así pues, esta cuestión limita el alcance de la negociación de las condiciones de trabajo de los funcionarios. 248 M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, pág. 71. 249 SSTC 108/1986, de 29 de junio, 99/1987, de 11 de junio y 70/1988, de 19 abril. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 167 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Actualmente, a consecuencia de la influencia ejercida por el Derecho laboral dada la laboralización de la Administración, comienza a ser una práctica común, sobre todo en los ayuntamientos, que la negociación y adopción de acuerdos para empleados públicos se adopte conjuntamente, de manera que, cada vez es más frecuente que trabajadores laborales y funcionarios compartan los llamados acuerdos-convenios, nombre que se ha otorgado a lo que en realidad es un convenio colectivo. El ejemplo más cercano lo tenemos en el Ayuntamiento de Madrid250. Al margen de lo anterior, es necesario tener en cuenta que el colectivo de funcionarios de carrera está integrado por una variedad de tipologías, que, en algunos casos cuentan con su legislación específica propia251, por ello, las disposiciones del TREBEP solo se aplican directamente cuanto así lo disponga su legislación específica. Como son aquellos colectivos que no pertenecen a la Administración stricto sensu252, como los funcionarios de carrera que prestan servicio en Órganos Constitucionales del Estado, las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las comunidades autónomas, cuyo régimen jurídico se basa en el Estatuto que aprueban conjuntamente las Mesas del Congreso y del Senado253. En concreto, el personal al servicio de Tribunal Constitucional se rige por el Reglamento de Organización y Personal del Tribunal Constitucional y los arts. 96 al 102 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional; el personal al 250 Acuerdo-Convenio sobre Condiciones de Trabajo Comunes al Personal Funcionario y Laboral del Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos para el periodo 2019-2022. 251 Son funcionarios con legislación propia, según el art. 4 del TREBEP: “el personal funcionario de las Cortes Generales y de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas; el personal funcionario de los demás Órganos Constitucionales del Estado y de los órganos estatutarios de las comunidades autónomas; los Jueces, Magistrados, Fiscales y demás personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia; el personal militar de las Fuerzas Armadas; el personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, el personal retribuido por arancel, el personal del Centro Nacional de Inteligencia, el Personal del Banco de España y del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito”. 252 M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, edic. 13ª, pág. 75. Aunque, tal y como indica Sánchez Morón, no siempre es así, puede darse el caso de funcionarios que prestan servicio en estos órganos, y pertenecen a la Administración General del Estado. 253 Acuerdo de 27 de marzo de 2006, adoptado por las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado en reunión conjunta, por el que se aprueba el Estatuto del Personal de las Cortes Generales. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 168 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado servicio del Poder Judicial, se rige por lo indicado en los art. 621 al 627 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y el Reglamento del Personal del Consejo; el personal al servicio del Defensor del Pueblo tanto en la Administración General del Estado como en las comunidades autónomas, se rige por lo regulado en el art. 35 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, y el art. 81 del TREBEP. Además de ellos, el personal al servicio del Tribunal de Cuentas en la Administración General, y Autonómica, regulado en los arts. 88 a 93 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas; los funcionarios al servicio de la Administración General de Judicial, que se rigen por el Estatuto de los Miembros de la Carrera Judicial, con base en los arts. 117, 122 y 127 de la CE, entre otros. A su vez, el personal militar, como personal perteneciente también a la Administración, cuenta con su propia regulación, la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar y el personal de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, que se regula por su la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. En lo que respecta al personal funcionario de las comunidades autónomas, existe determinada controversia no aclarada, a día de hoy, debido a la falta de acuerdo por parte de la doctrina, en relación con la aplicación del art.149.1.18ª de nuestra Constitución254. 254 Vid. CANO SILVA. R, “Los estatutos del personal de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas en relación con los artículos 149.1.7ª. y 149.1.8ª. de la Constitución Española”, Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 47, enero 2019, págs. 145-170. Ver en este sentido: “La aplicación del art. 149.1.18.ª CE a los parlamentos autonómicos, en materia de función pública, es una cuestión controvertida en la que es patente una fragmentación de la doctrina científica, entre aquellos que defienden que debe existir un tronco común a toda la función pública del Estado lato sensu, siendo competencia exclusiva del Estado, y aquellos que piensan que dicho precepto constitucional no es aplicable a las asambleas legislativas, sin perjuicio de los principios constitucionales que les sean de aplicación. Junto a dicho precepto constitucional que afecta a los funcionarios públicos se aborda el otro gran pilar de los medios humanos al servicio del aparato burocrático integrado por el personal laboral (según establece el art. 149.1.7.ª. CE)”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 169 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado La cuestión se fundamenta en si las Asambleas Legislativas de las comunidades autónomas deben ajustarse a la normativa básica del Estado o no. A pesar de ello, la gran mayoría de las asambleas legislativas autonómicas han desarrollado sus propios reglamentos internos como es el caso de la Comunidad de Madrid, donde se establece expresamente que la a regulación del régimen jurídico del personal al servicio de la Asamblea de Madrid viene reservado formal y materialmente al Pleno de la Cámara, a iniciativa de la Mesa, como expresamente se prevé en el art. 87 del Reglamento de la Asamblea. Junto a los funcionarios de carrera, se encuentran los funcionarios interinos, como personal temporal que no goza de la permanencia otorgada a los funcionarios de carrera, pero sí de las mismas condiciones que estos, ya que, al personal funcionario interino le será aplicable el régimen general del personal funcionario de carrera en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición temporal y al carácter extraordinario y urgente de su nombramiento, salvo aquellos derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera. Como ocurre con la contratación del personal laboral temporal, en las últimas décadas, se ha producido una proliferación de este tipo de contratación que incide directamente en el aumento del número de temporalidad en la administración, unida al aumento del tiempo en el que los trabajadores permanecen en esta situación de interinidad. Lo que ha venido desencadenado un número cada vez más creciente de demandas, que llevan consigo el reconocimiento de una situación indefinida dentro de la Administración. De ahí que tras la aprobación del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y su posterior convalidación que da lugar a la Ley 20/2021255, de 28 de diciembre, se han 255 Véase en ese sentido M.L. CUADROS GRARRIDO, A. SELVA PENALBA (Directoras), B. GARCÍA ROMERO (Coordinadora), La contratación laboral en la Administración Púbica; Vicisitudes y patologías, Colex, 2023, pág. 125. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 170 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado introducido modificaciones de profundo calado, como iremos analizando a lo largo de esta tesis, todo ello, en cumplimiento del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR), que contempla el objetivo de la reducción de la temporalidad, mediante el compromiso adquirido con la Comisión Europea de aprobar las reformas estructurales necesarias para el primer semestre de 2021. Como veremos a lo largo del presente capítulo, la evolución de la temporalidad en el ámbito del empleo público, nos ha llevado a la situación actual, con un 30% de empleo público temporal. Ante esta situación, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha venido advirtiendo que tal hecho en el entorno del empleo público, se aleja de lo establecido en la Directiva 1999/1970 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debido, entre otras cuestiones, a la afluencia de la creciente litigiosidad en el ámbito de este Tribunal, que ha llevado a dictar sentencias como la de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/2019). En concreto, este Tribunal se ha manifestado sobre cuestiones como la importancia de aplicar el principio de la equiparación entre empleados públicos, independientemente de su condición de temporales o no, a excepción de la existencia de causas objetivas sobre las que se fundamente la necesidad de aplicar condiciones diferentes. Además de ello, el TJUE también ha advertido sobre la excesiva recurrencia a la contratación temporal. Una de las modificaciones más importantes introducida por la Ley 20/2021, que incide directamente sobre el personal funcionario interino, es la introducida en su art. 1, que modifica profundamente el art. 10 del TREBEP. En primer lugar el TREBEP define este tipo de personal como aquel colectivo de empleados que, debido a razones expresamente justificadas de necesidad o urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 171 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En primera instancia, la Ley 20/2021 concreta que las plazas temporales en el ámbito de la Administración, deberán ser objeto de cobertura mediante los mecanismos regulados en el TREBEP para provisión y movilidad de los empleados públicos, dando prioridad para que sean ocuparlas por funcionarios de carrera. La redacción del art. 1 de la Ley 20/2021 que modifica el art. 10 del TREBEP, enumera cuatro supuestos acotados para el nombramiento de personal interino, la sustitución transitoria del titular, por el tiempo estrictamente indispensable; la ejecución de programas de carácter temporal, por un máximo de 3 años, ampliable a 12 meses; y el exceso o acumulación de tareas, por un plazo máximo de 9 meses, dentro de un período de 18 meses; y, finalmente, la posibilidad de nombramiento de funcionarios interinos cuando existan plazas vacantes si no ha sido posible su cobertura por funcionarios de carrera. La duración de la comúnmente conocida como interinidad hasta cobertura de vacante, es limitada a tres años máximo por la Ley 20/2021. Por tanto, en una primera instancia, transcurrido dicho plazo, el puesto ocupado de manera temporal, debe ser cubierto por un funcionario de carrera, pero el punto 4 del art. 1 de la Ley 20/2021 añade dos excepciones importantes a este límite, dejando nuevamente un recoveco legal que permite la ampliación del plazo de duración establecido para la interinidad hasta cobertura de vacante de tres años más. Dos excepcionalidades amplían el indicado plazo de tres años, por una parte se contempla la posibilidad de que el funcionario permanezca en la plaza que venía ocupando, dentro del plazo de tres años, a contar desde el nombramiento del funcionario, siempre que se haya publicado la convocatoria para la cobertura de dicha plaza, teniendo en cuenta que según el art. 70 del TREBEP, es de tres años de manera improrrogable. Por otra parte, el plazo de ocupación de la plaza temporal puede ser excepcionalmente prorrogado si el proceso selectivo queda desierto, por lo que se entiende que el funcionario interino podrá seguir ocupando dicha plaza durante tres años más. De esta Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 172 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado manera, y dado que el precepto que no indica que las dos excepciones sean excluyentes, un funcionario interino podría ocupar una plaza temporal durante el transcurso de diez años. En cualquier caso, los ceses del personal funcionario interino, en estos casos, no darán lugar a compensación económica alguna. Además, la Ley 20/2021, añade una vuelta de tuerca más en un evidente afán por evitar el reconocimiento de interinos indefinidos, al determinar que, en todo caso, será la propia administración quien, de oficio, llevará a cabo la finalización de la relación de interinidad, en los casos de cobertura reglada del puesto por personal funcionario de carrera, a través de cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos; por razones organizativas que den lugar a la supresión o a la amortización de los puestos asignados; como consecuencia de la finalización del plazo autorizado expresamente por el que fueron nombrados; o por la finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento. Todo ello, además de las causas previstas en el art. 63 del mismo texto legal, y lo más importante, sin derecho alguno a compensación. Cabe, en este caso, preguntarse qué ocurrirá con los actuales funcionarios interinos que han rebasado ese plazo de tres años previsto con creces. A esa cuestión da respuesta la disposición transitoria, que determina la aplicación de las previsiones contenidas en el art. 10 del TREBEP, serán de aplicación únicamente respecto del personal temporal nombrado con posterioridad a su entrada en vigor. Lo que supone que los interinos de larga duración existentes antes de la entrada en vigor del Real Decreto- ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, no podrán ser cesados en aplicación de la Ley 20/2021 A pesar de ello, la nueva disposición adicional decimoséptima, matiza esta cuestión, y contempla una indemnización en los casos de incumplimiento del plazo máximo de permanencia, por la que los funcionarios interinos tendrán derecho a una compensación económica de veinte días de sus retribuciones por año de servicio, hasta Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 173 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado un máximo de doce mensualidades256. El legislador otorga el nombre de compensación económica para no llamarlo indemnización y así no contradecir el art. 10 del TREBEP. Además de los anteriores, el personal estatutario de los Servicios de Salud y el personal docente también se encuentran dentro del régimen funcionarial. De esta manera, toda vez que el Estatuto haga mención al personal funcionario de carrera, se entiende también que incluye al personal estatutario de los Servicios de Salud y del personal docente, según se recoge en el art.2.4 TREBEP. El personal Estatutario de los Servicios de Salud, ser rige en su mayor parte por su Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que ha considerado la relación estatutaria como una relación funcionarial especial, tal y como lo indica la Ley en su art.1, sin perjuicio de las normas de desarrollo de las comunidades autónomas. En lo relativo al personal docente, es necesario diferenciar el régimen jurídico universitario y el no universitario. Los funcionarios el servicio de las Universidades Públicas, se rigen por la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades257. En lo relativo al personal funcionario docente no universitario, su regulación se encuentra en las Disposiciones Adicionales 6ª a 13ª, de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. La disposición final segunda del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, concede el plazo de un año desde su entrada en vigor, para que se lleve a cabo su adaptación a la normativa de aplicación al personal docente y personal estatutario. En el caso de que, una vez transcurrido el plazo, no se hubiese producido la modificación indicada, se aplicarán, a este personal, las previsiones contenidas en los citados preceptos del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. En 256 La disposición adicional decimoséptima añade: “El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo y la cuantía estará referida exclusivamente al nombramiento del que traiga causa el incumplimiento. No habrá derecho a compensación en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por causas disciplinarias ni por renuncia voluntaria”. 257 También existe otra regulación para el personal investigador universitario, como CSIC, Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 174 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado el caso el personal estatutario de los servicios de salud, tal normativa se ha adaptado mediante Modificada por el Real Decreto-ley 12/2022, de 5 de julio, por el que se modifica la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, donde se incluyen medidas orientadas al control de la temporalidad. Adicionalmente, dentro del colectivo de los funcionarios de carrera, existen los llamados cuerpos especiales de trabajadores públicos, que surgieron a principios del siglo XX258, con el objeto de cubrir las necesidades de determinados trabajos muy especializados, conocidos como facultativos259. El art. 24 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado, los define como aquellos funcionarios que ejercen actividades que constituyen el objeto de una peculiar carrera o profesión, así como aquellos funcionarios que tienen asignado dicho carácter como consecuencia de las circunstancias concurrentes en la función administrativa que les está encomendada. Los cuerpos especiales o facultativos basan su especialidad en los títulos y conocimientos necesarios para llevar a cabo determinadas funciones dentro de las diferentes administraciones. Su organización está basada en categorías subjetivas y jerarquizadas de forma interna, que conforman un escalafón o escala general cerrada 258 La forma de carrera profesional estaba ligada casi exclusivamente a la antigüedad, en algunas ocasiones se establecía una regla de méritos de los funcionarios pertenecientes a las categorías inmediatamente inferiores. Por otra parte, las funciones propias de su trabajo venían especificadas en las leyes que les regían, contaban con escuelas especiales de formación o de exámenes específicos que gestionaban los integrantes del cuerpo correspondiente. Con respecto al inicio de la existencia de los cuerpos especiales, cabe indicar que los primeros en la historia de la función pública en desarrollarse como cuerpo especial fue el Cuerpo de Ingenieros Civiles, en 1835, unificando el Cuerpo de Ingenieros de Minas y el Cuerpo de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos. En la segunda mitad del siglo XIX: nace el Cuerpo de Archiveros y Bibliotecarios, 1859, posteriormente nace el Cuerpo de Ingenieros Agrónomos año1867, el Cuerpo de Empleados de Aduanas en 1869. Más tarde aparecerán los Cuerpos no especiales, de base departamental: Cuerpo de Letrados de Hacienda en 1868, Cuerpo de Inspectores de Hacienda en 1871 y Cuerpo de Contabilidad y Tesorería de Hacienda en 1870. 259 Definición de la Real Academia de la Lengua; dicho de una persona que trabaja al servicio del Estado en un puesto para el que se requieren determinados estudios. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 175 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado con un número fijo de miembros. De tal manera que resultan imposibles las entradas externas no producidas por base de la misma, de esta manera, aseguran su inmovilidad. Lo que inicialmente fue una mera diferenciación fruto de requerimientos técnicos específicos, con el tiempo, devendría en la concesión de ciertos privilegios con respecto al resto de empleados públicos, traducidos en determinadas mejoras en sus condiciones laborales. A consecuencia de su situación de superioridad con respecto al resto de los empleados públicos, estos cuerpos especiales, con el paso de los años se convirtieron en cuerpos generales, lo que les llevó, además, a la patrimonialización de verdaderas áreas enteras de la Administración Pública. Finalmente, en virtud del art. 26 de la ley 30/1984260, se puso límite a esta situación de superioridad, prohibiéndose que dichos cuerpos tuviesen asignadas funciones o atribuciones propias de órganos administrativos. Los funcionarios interinos únicamente tienen derecho a indemnización en los casos en los que permanezcan más tiempo del legalmente previsto sin ser cesados, y no concurra causa que lo justifique, con 20 días de salario por año trabajado y un máximo de 12 mensualidades. 260 Artículo 26 derogado por la letra b) de la disposición derogatoria única de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público («B.O.E.» 13 abril). Se reitera la derogación conforme establece la letra b) de la disposición derogatoria única del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre («B.O.E.» 31 octubre), con el alcance establecido en el apartado 2 de su disposición final cuarta. Su texto inicial indicaba: Artículo 26. Ordenación de la adscripción y funciones de los Cuerpos y Escalas de las administraciones públicas Los Cuerpos y Escalas de funcionarios no podrán tener asignadas facultades, funciones o atribuciones propias de los órganos administrativos. Únicamente las relaciones de puestos de trabajo podrán determinar los Cuerpos o Escalas de funcionarios que pueden desempeñar los puestos a los que corresponda el ejercicio de las citadas funciones. La adscripción concreta de los Cuerpos y Escalas a un departamento u organismo corresponde al Gobierno, previo informe del departamento al que figuren adscritos actualmente, y a propuesta del Ministerio de la Presidencia. Esta competencia decisoria será ejercida en su ámbito por los Consejos de Gobierno de las comunidades autónomas y Plenos de las Corporaciones locales. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 176 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Ambos colectivos, funcionarios de carrera e interinos se encuentran situados dentro de un idéntico sistema de cuerpos y escalas, a los que se adscriben de acuerdo con la titulación requerida para cada uno de los puestos. A menudo, el personal interino es seleccionado mediante la previa creación de una bolsa de trabajo, basada en el establecimiento un orden de preferencia de candidatos a ocupar un puesto, en función de unos requerimientos y la puntuación obtenida en base a los mismos. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 177 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 3. Modalidades de contratación laboral y régimen jurídico del empleado laboral fijo La contratación laboral dentro de la Administración, se fundamenta en la formalización de un contrato de trabajo que, de forma voluntaria, se inicia por ambas partes261 bajo cualquiera de las modalidades de contratos contemplados en el Estatuto de los Trabajadores, donde se aplica la legislación laboral en primera instancia y el TREBEP en los preceptos de esta Ley que así lo indiquen. Existen determinadas entidades públicas que cuentan con su legislación específica, como son los organismos reguladores262 y otros como la Comisión Nacional del Mercado de Valores; el Consejo de Seguridad Nuclear; la Corporación RTVE; las Universidades no transferidas; la Agencia de Protección de Datos; la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia; Consejo Estatal de Medios Audiovisuales; la Comisión Nacional del Juego; Museo Nacional del Prado; el Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía y el Consejo de Transparencia y Buen gobierno, entre otros. En estos casos, a pesar de su particular régimen jurídico, el personal laboral adscrito a los mismos queda sujeto a lo dispuesto en el TREBEP, dado que solo se excluye la aplicación de esta Ley a los funcionarios con legislación específica propia que el TREBEP enumera263 y nada se especifica sobre el personal laboral. Esta cuestión ha sido aclarada en sentido afirmativo por la Dirección General de Función Pública264. 261 Vid. R. PARADA VAZQUEZ, Derecho administrativo II, organización y empleo público, dic. 19ª, pág. 431. 262 Autoridades administrativas de ámbito estatal, según la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público. 263 Por ejemplo, el personal laboral de las Cortes Generales sí está sometido a las reglas que el TREBEP declare aplicables al personal laboral. En cambio, el personal funcionario de las Cámaras se regirá por su legislación específica. 264 La Dirección General de Función Pública, resolvió una consulta formulada por la Comisión Nacional de la Energía (consulta 26-7-07), indicando: “El criterio de este centro directivo es que ha de afirmarse la primacía o prevalencia del EBEP sobre las previsiones que, en materia de personal, contienen las normas especiales. En consecuencia, atendiendo a la naturaleza jurídica del EBEP como norma general que no solo regula el estatuto de los funcionarios públicos, sino asimismo las relaciones laborales de los empleados públicos, cabe concluir que las normas que el mismo declara aplicables al personal laboral al servicio de las administraciones públicas, han de entenderse referidas, asimismo, al personal al servicio de los organismos reguladores que se han mencionado”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 178 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado A pesar de tal prescripción legal, comprobaremos a lo largo de este capítulo que la realidad práctica es otra. La Administración como empleador se enfrenta a tres límites básicos; los principios constitucionales de acceso a la Función Pública; la reserva funcionarial del art. 9.2 del TREBEP, por la que los trabajadores laborales no pueden ejercer potestades públicas ni competencias que impliquen la salvaguarda de intereses generales; las limitaciones propias de la contratación laboral que establece el Estatuto de los Trabajadores265; y las que tiene implícitas la propia Administración al estar sometida a un régimen jurídico híbrido laboral-administrativo, unido los principios legales que rigen su actuación. Es evidente que no contaba el legislador con tales limitaciones cuando introdujo la necesidad de aplicar jurídicamente el Estatuto de los Trabajadores en primera instancia, dentro del ámbito del empleo público laboral, abriendo así la posibilidad de contratar a estos empleados públicos bajo cualquiera de las modalidades contractuales recogidas en el Estatuto de los Trabajadores266. Es notorio que la Administración no podrá, en ningún caso, ser un empresario al uso, sino un empresario especial cuyos límites han tenido que ser definidos, matizados e interpretados por una jurisprudencia que se ha visto precipitada al situar la posición de la Administración como sujeto sometido a una legalidad especifica y especial en el ámbito del empleo público en régimen laboral, sometida al Derecho laboral pero con una libertad limitada por los principios constitucionales de acceso al empleo público y las leyes Administrativas, que impiden la posibilidad de establecer diferencias o privilegios que pudieran resultar discriminatorios para estos trabajadores, así como la dependencia de las dotaciones presupuestarias y de las diferentes leyes de presupuestos, como paso previo imprescindible a la hora de llevar a cabo dicha contratación. 265 Tal y como establece el art.11 del TREBEP. 266 Vid. M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, edic. 9ª, pág. 93. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 179 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Se requiere, además, una organización previa de recursos humanos mediante la elaboración de las relaciones de puestos de trabajo que deben publicarse en la oferta de empleo público. Todos estos requerimientos serán analizados con más profundidad a lo largo de los capítulos posteriores. Si nos remontamos a la Ley de medidas para la reforma de la Función Pública, podemos comprobar que el personal laboral fijo es el que ocupaba plazas que previamente habían sido calificadas en la relación de puestos de trabajo como puestos a ocupar por funcionarios públicos. La determinación de la fijeza de la relación laboral ha venido siendo establecida por la superación de procesos de selección basados en los principios constitucionales de acceso al empleo público267. Al mismo tiempo, el art. 14.2 de esta Ley, incorporó la necesidad de que los programas de gasto de los Presupuestos Generales del Estado, incluyeran el coste de todos puestos de trabajo asignados a los diferentes centros gestores. Podría decirse que dentro de las tres categorías de contratación laboral recogidas en el TREBEP, fijos, indefinidos y temporales, los trabajadores fijos constituyen, quizá, el colectivo más cercano a los funcionarios de carrera. De hecho, como veremos, en determinadas ocasiones, ni siquiera la reserva funcionarial del art. 9.2 del TREBEP, diferencia el trabajo realizado por funcionarios y laborales fijos. Por consiguiente, la falta de concreción general de la que adolece la legislación aplicable al personal laboral al servicio de la Administración, se mantiene para el caso de los trabajadores laborales fijos. En este ámbito supone una contradicción la falta de 267 Ley 30/84, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, art. 22.3: …”3. A propuesta del Ministro de Administraciones Públicas, el Gobierno podrá determinar los cuerpos y escalas de funcionarios a los que podrá acceder el personal laboral de los grupos y categorías profesionales equivalentes al grupo de titulación correspondiente al cuerpo o escala al que se pretende acceder, siempre que desempeñen funciones sustancialmente coincidentes o análogas en su contenido profesional y en su nivel técnico, se deriven ventajas para la gestión de los servicios, se encuentren en posesión de la titulación requerida, hayan prestado servicios efectivos durante al menos dos años como personal laboral fijo en categorías del grupo profesional a que pertenezcan o en categorías de otro grupo profesional para cuyo acceso se exija el mismo nivel de titulación y superen las correspondientes pruebas”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 180 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado regulación expresa en esta Ley sobre el personal laboral en el Estatuto de los Trabajadores, sobre en cuestiones tan específicas de este tipo de personal fijo, como la inexistencia actual de los límites de la contratación laboral fija, y es que el Estatuto de los Trabajadores no contempla la modalidad de contrato fijo, únicamente determina la posibilidad de formalizar contratos fijos, como consecuencia del fraude cometido por el empresario268. Es evidente que el contrato fijo no debió desaparecer de nuestra regulación laboral básica para ser sustituido por el contrato indefinido, una modalidad que no deja de tener una naturaleza temporal. Entre otras cosas porque el Ministerio de Empleo y Seguridad Social269 no incluye el contrato fijo dentro de sus modalidades de contratos, ni existe la posibilidad de descargar un modelo de contrato laboral fijo en la página web del Servicio Público de Empleo270. Cabe preguntarse, a este respecto, por qué los trabajadores laborales fijos se ven obligados a firmar un contrato de trabajo indefinido que no recoge su situación real. Esto nos lleva a la conclusión de que el trabajador laboral fijo al servicio de la Administración es una figura difusa en una legislación mucho más difusa, donde las Relaciones de Puestos de Trabajo que determinan su naturaleza, así como la convocatoria de la misma, constituyen las únicas pruebas evidentes de su condición de trabajadores laborales fijos. Ni en el EBEP de 2007, ni en el TREBEP de 2015, puede encontrarse delimitación expresa o definición alguna sobre los contratos laborales fijos, tan solo encontramos un atisbo en el art. 61.7 del TREBEP, donde se regula lo que podría entenderse como el establecimiento de una tímida la línea divisoria básica entre el personal laboral fijo y el personal laboral temporal, al precisar la necesidad de que los 268 Art. 15.1a), 15.2, 15.5, 15.8. 269 http://www.empleo.gob.es/es/informacion/contratos/. 270 https://www.sepe.es/contenidos/empresas/contratos_trabajo/modelos_contrato.html. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 181 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado trabajadores laborales fijos, alcancen tal situación mediante su previo sometimiento a los mismos sistemas selectivos que los funcionarios de carrera, es decir, a la oposición, concurso-oposición o concurso, mientras que este requerimiento no se establece para el acceso al empleo laboral temporal. Es posible encontrar una demarcación más exacta en la jurisprudencia, que se ha visto obligada a concretar la diferencia entre personal laboral fijo e indefinido no fijo, a consecuencia de la contratación irregular temporal llevada a cabo por las administraciones públicas. Es en estas sentencias, incluso antes de aprobarse el EBEP, los tribunales ya habían delimitado y definido las características del personal laboral fijo. Una de las más importantes, es la sentencia del Tribula Supremo, de 20 de enero de 1998 (rec. 317/1997), donde se precisa que en los casos en los que la Ley prohíbe contratar o dicho contrato se formaliza vulnerando una norma, la consecuencia requerida no puede ser la declaración del contrato como fijo por no haberse contemplado los principios de acceso al empleo público, pero sí se reconocerá como un contrato indefinido. Pueden extraerse de esta sentencia unas determinadas notas definitorias aplicables a esta modalidad de contratos laborales fijos, fundamentada en las diferencias existentes con respecto a los contratos indefinidos, ya que los contratos de trabajo indefinidos contienen una nota de temporalidad al no estar sometidos directa o indirectamente a término sin que ello le comporte un carácter fijo, sin embargo los contratos laborales fijos no contienen esta nota de temporalidad y únicamente pueden formalizarse cuando el trabajador ha superado un proceso de selección, en el que se han respetado los principios constitucionales de acceso al empleo público. En este sentido, la entidad contratante está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular de este puesto de trabajo. http://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7ce519&producto_inicial=A Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 182 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado La importancia de la sentencia del TS de 20 de enero de 1998, es tal que ya en ese primer momento, cuando la contratación laboral en el ámbito de la Administración no suponía un porcentaje tan alto como el actual, incluso, mucho antes de la aprobación del primer EBEP, el Tribunal Supremo observó y dejó patente el problema de regulación y delimitación entre trabajadores laborales fijos e indefinidos, al tratarse de dos situaciones laborales diferentes que no eran equiparables, en vista de que los laborales fijos accedían a sus puestos mediante la superación de procesos reglados bajo los principios constitucionales de acceso al empleo público, mientras que no ocurría lo mismo con los trabajadores indefinidos, que accedían a tal situación como consecuencia del incumplimiento de la Administración a la hora de gestionar sus contratos. Esta sentencia, se remitía al derogado Real Decreto 2223/1984, de 19 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado, para justificar la contratación de los empleados públicos en régimen laboral, y fundamentarla en la necesidad de formalizar este tipo de contratos para llevar a cabo trabajos que no podían ser atendidos por los funcionarios de carrera, dada su condición de temporalidad y requerimientos de urgencia. Si bien es cierto que el requerimiento de urgencia es razonable, no lo es tanto el de temporalidad, sobre todo porque se trata de contratos laborales fijos, que se formalizan para atender a necesidades de tipo estructural. Así pues, a la citada sentencia de 20 de enero de 1998, le siguieron otras, que fueron incluyendo notas diferenciadoras entre laboral fijo y laboral indefinido. Un ejemplo lo encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre 2005 (rec. 3796/2004), mediante la cual, se incluyó una nota distintiva más, basada en la vinculación exclusiva del trabajador indefinido al puesto de trabajo ocupado. Por ello, debe entenderse, que los trabajadores laborales fijos están vinculados con la Administración contratante y no con el puesto de trabajo ocupado. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 183 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Por otra parte, la sentencia del Tribunal Constitucional 104/2004, de 28 de junio271, estableció deferencias entre trabajadores fijos e indefinidos en función de la prestación del trabajo que llevaran a cabo cada uno de ellos, además del régimen jurídico de sus contratos, en lo relativo a sus causas de extinción, aduciendo que no se pude justificar tal diferencia en el detrimento de las condiciones de los trabajadores temporales con respecto a los fijos. Ciertamente, la postura de los tribunales no ha sido unánime en esta concepción, al existir sentencias, en algunos casos, menos acertadas, como la del Tribunal Supremo, de 12 de febrero de 2007 (rec. 1234/2002), donde se equiparó el personal indefinido con el personal laboral fijo, fundamentando tal afirmación en que los arts. 11 y 12 del EBEP no planteaban diferencia alguna entre el personal laboral fijo e indefinido. Ante la clara evidencia de la necesidad de delimitación entre los diferentes tipos de personal laboral, cabría esperar que el legislador hubiese recogido el testigo del Tribunal Supremo para regular las notas definitorias entre ambos tipos de contratación laboral al objeto de desarrollar una regulación que hubiera diluido las dudas existentes con respecto a su aplicación. A pesar de ello, tras la aprobación del EBEP, esto no ocurrió. 271 La STC 104/2004, de 28 de junio, diferencia entre trabajadores fijos y temporales indicando lo siguiente: “Nuestra jurisprudencia se ha referido ya en diversas ocasiones a la cuestión relativa a las diferencias de tratamiento entre trabajadores fijos y trabajadores temporales. En líneas generales, en ella hemos mantenido que, si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias en aquellas situaciones (SSTC 136/1987, de 22 de julio, FJ 6; 177/1993, de 31 de mayo, FJ 3), las diferencias han de tener su origen en datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción) que las expliquen razonablemente (STC 177/1993), pero no alcanzan al distinto tratamiento que, en perjuicio de los trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa, como ocurría en el caso de la exclusión del ámbito personal de aplicación del convenio colectivo, incrementando las dificultades de un conjunto de sujetos sin poder negociador propio (STC 136/1987) o en las diferencias retributivas ajenas al contenido y condiciones de la prestación de trabajo que realizaban estos trabajadores en relación a los fijos (STC 177/1993)”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 184 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Esta tendencia a regular en nebulosa la situación del empleo público laboral, devendrá en una importante problemática debido al crecimiento exponencial producido la contratación laboral temporal, que supondrá un número elevado de demandas por contratos en fraude de ley, sobre todo en el entorno autonómico y local. Problemática que será sometida a examen jurisprudencial de una manera constante, dando pie al alumbramiento de nuevas modalidades de contratos laborales en el entorno de la Administración, como es el contrato indefinido no fijo por sentencia o el contrato de interinidad hasta cobertura de vacante, analizados más adelante. Sentencias posteriores siguieron el criterio iniciado por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2005, aunque con matices, de tal manera que la de fecha 31 de marzo de 2015 (rec. 102/2014), definía la condición de personal laboral fijo mediante el reconocimiento de un matiz adicional relacionado con el proceso de acceso al empleo público, unido a su vinculación a un determinado puesto de trabajo, a diferencia de la figura del trabajador con contrato indefinido. Se trata de una doctrina totalmente contraria a la indicada en la referida sentencia de 20 de noviembre de 2005 que, precisamente, reconocía lo contrario, es decir, la vinculación al puesto de trabajo del personal indefinido. Este pronunciamiento delimita ambas categorías conceptuales, bajo criterios de permanencia en el puesto de trabajo ocupado, dejando fuera de la concepción de empleados públicos, a aquellos trabajadores que no tienen esa tal condición, es decir, a los trabajadores indefinidos no fijos y temporales. De hecho, la Audiencia Nacional por medio de la sentencia 1/2015 de 2 de enero de 2015, dio una explicación más amplia de esta situación, declarando que la adquisición de la condición de laboral indefinido, suponía una desvinculación entre la existencia del contrato laboral y un concreto puesto de trabajo. Añadido a su pronunciamiento anterior, mediante su sentencia 152/2013 de 29 de julio (rec. 218/20013), este Tribunal evidenció la prioridad otorgada personal laboral fijo con respecto al temporal en los casos finalización de la relación contractual por medio de despidos basados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 185 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado El resumen de nuestro análisis es que el Tribunal Supremo ha fundamentado la diferencia entre trabajadores fijos y temporales sobre dos pilares; la necesaria superación de un proceso previo de acceso al empleo público que respete los principios constitucionales de publicidad, mérito, capacidad e igualdad y su vinculación al puesto de trabajo que ocupan, por tanto, el contrato indefinido no deja de ser un contrato temporal sin una fecha de finalización cierta donde no se concierta ningún límite de tiempo en la prestación de los servicios objeto del mismo. Esta diferencia queda fijada en el art. 11 del TREBEP tras la aprobación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que introduce un nuevo apartado en dicho artículo, cuya redacción parece pretender establecer una diferencia entre el personal laboral y el personal laboral temporal. Podría entenderse que cuando habla de personal laboral se refiere al personal fijo, al indicar que los procedimientos de selección del personal laboral, deben ser públicos en primera instancia y además deben regirse por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. En verdad, como siempre que se regulan cuestiones relativas al personal laboral, la norma no es clara a la hora de marcar las diferencias entre el personal laboral fijo, indefinido y temporal, aunque, en este caso, únicamente establece la necesaria aplicación del principio de celeridad en los procesos de acceso al empleo público, además de incidir en la necesidad de fundamentar la contratación temporal en razones de necesidad y urgencia que deben ser expresamente justificadas, por lo que puede entenderse que excluye la aplicación de los principios constitucionales cuando se trata de contratación laboral temporal, siempre que se justifiquen razones de necesidad y urgencia. Pero ¿Qué ocurre con la posibilidad de formalizar contratos indefinidos en el ámbito de la Administración? Hasta ahora, hemos analizado el contrato indefinido desde el reconocimiento de su situación de indefinido no fijo hasta cobertura de vacante como Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 186 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado causa de incumplimiento de la Administración, tal y como el Tribunal Supremo272 calificó a este tipo de contratos allá por el año 1996, dando la sensación de que únicamente eran de aplicación cuando provenían de sentencia confirmadora del incumplimiento de la Administración a la hora de la gestionar de sus contratos laborales temporales. Actualmente, el art. 8 del TREBEP incluye los contratos indefinidos dentro de las tres opciones existentes para la contratación laboral, y el art. 11 plantea una duración indefinida en los contratos laborales. Al margen de ello, no existe ninguna otra referencia en todo el texto legal sobre esta modalidad de contratos. Si bien el contrato indefinido es aquel que se concierta sin límites definidos en el tiempo de prestación de los servicios, en cuanto a su duración, no es posible encontrar concreción alguna sobre las posibilidades y límites que tienen las administraciones públicas a la hora de formalizar contratos indefinidos. A priori, en función de lo indicado en los referidos artículos, parece que la Administración podría formalizar contratos indefinidos sin más. Ahora bien, hasta el EBEP de 2007, no se incluyó la posibilidad de formalizar contratos laborales indefinidos en la Administración, de hecho, la Ley predecesora del EBEP, Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública, solo recogía los términos de trabajadores laborales fijos y trabajadores laborales temporales. Por tanto, cabe preguntarse la razón por la que el legislador decidió concretar la inclusión de la modalidad de contrato indefinido dentro de las posibilidades de la contratación laboral. En ese sentido el EBEP introdujo la posibilidad de suscribir contratos indefinidos una vez reconocida la naturaleza indefinida de la relación laboral de los profesores de religión que impartían clases en los centros de enseñanza públicos. Mediante las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1996 y 30 de abril de 1997, se reconoció a los profesores de religión como trabajadores por cuenta ajena, 272 STS, de 7 de octubre de 1996 (rec.3007/1996). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 187 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado debido a que la Ley 30/84, de 2 de agosto para la reforma de la Función Pública, prohibió la contratación laboral en régimen administrativo. Estas sentencias dieron lugar a la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social273, se introdujo un nuevo párrafo en la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, conocida como LOGSE, donde se precisó que los profesores que impartieran enseñanzas de religión en los centros y no pertenecieran al cuerpo de funcionarios docentes, serían reconocidos como contratados laborales a tiempo completo o parcial, de duración determinada coincidente con el curso escolar. Más tarde, debido a la denuncia interpuesta por la Unión Sindical independiente de Trabajadores - Empleados Públicos (USIT-EP), con base en la Directiva Comunitaria 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, la Comisión Europea, con fecha 6 de junio de 2006 [(EMPL/F/2AS/JA D (2006) 10682)], reconoció el carácter indefinido de la relación laboral de estos profesores, instando al gobierno español para que se ajustara a tal consideración. En este sentido, el Real Decreto 696/2007, de 1 de junio, por el que se regula la relación laboral de los profesores de religión prevista en la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, establece en su art. 4 que la contratación de los profesores de religión será por tiempo indefinido, salvo en los casos 273 Una vez suscrito el entre el Gobierno y la Conferencia Episcopal de 26 de febrero de 1999, donde se reconoció el carácter laboral de los profesores de religión, y su dependencia de la Administración educativa. Por tanto, estos profesores, percibirían las retribuciones correspondientes a los profesores interinos. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 188 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado en los que se sustituya el titular de la relación laboral, en esos casos, se realizará conforme a lo recogido en el art. 15.1.c del Estatuto de los Trabajadores. Por tanto, de esta situación se puede extraer dos cuestiones no resueltas a día de hoy, que suscitan ciertas dudas. Por una parte, parece existir una vinculación del trabajador a su puesto de trabajo y por otra, tal y como indica el art. 6 del Real Decreto 696/2007, se accede al puesto de trabajo de una manera totalmente discrecional, por lo que no se respetan los principios de acceso constitucionales, ya que el propio artículo determina que se debe acceder al puesto de trabajo mediante los criterios objetivos que estime adecuados la Administración competente. Dado que se trataba de una minoría de empleados públicos en régimen laboral esta cuestión pasó, prácticamente desapercibida. Verdaderamente se trata de un acceso casi automático al empleo público, que, si bien, no es fijo, si es indefinido con una vinculación directa del trabajador al puesto de trabajo, al que accede sin la observancia de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, cuestiones fundamentales por las cuales el contrato indefinido no puede suscribirse directamente por las administraciones públicas. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 189 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 4. La contratación laboral temporal en la Administración Pública La expansión del estado del bienestar en las últimas décadas274, ha requerido un número cada vez más amplio de empleados públicos necesarios para dar respuesta al incremento de la demanda de servicios, actividades de gestión y asistenciales, que la doctrina califica como maximización del bienestar social275, lo que supuso un desarrollo exponencial en la contratación laboral temporal por parte de la Administración, llegando a alcanzar el 30% del empleo público aproximadamente. Este camino fue allanado por la contribución de determinados desarrollos normativos, como el art. 15.1 de la Ley 30/84, que enumera los tipos de trabajo que pueden ser desempeñados por el personal laboral en la Administración, dejando patente la concepción del personal laboral con una inicial vocación de temporalidad. A este desarrollo contribuyó una tendencia jurisprudencial reflejada en sentencias como la del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1989276, que 274 Vid. INFORME DEL CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL, “La temporalidad en el empleo en el sector público”, Pleno de 22 de diciembre de 2004, Madrid, 2005, pág. 5. Además de una amplia doctrina, entre otros; J.M. LÓPEZ GÓMEZ, La relación laboral especial, Civitas Thomson-Reuters, Madrid, 2009, pág. 3; F. RAMOS MORAGUES, El personal laboral de las administraciones públicas, La Ley, Madrid, 2011, pág. 111. 275 Vid. M. FERNÁNDEZ-GUTIÉRREZ y D. DÍAZ-FUENTES, “Empleo público y temporalidad ¿Es el sector público parte del problema?”, Temas Laborales, núm.102/2009, pág. 51-57. 276 Para mayor ilustración, el Tribunal Supremo afirma en esta sentencia; … “las irregularidades en que puedan incurrir las administraciones públicas en la contratación temporal de personal a su servicio no pueden determinar, por la simple inobservancia de alguna de las formalidades del contrato , del término o de los requisitos aplicables a las prórrogas, la atribución con carácter indefinido de un puesto de trabajo, que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 103.3.º de la Constitución en relación con el art. 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , debe proveerse con arreglo a un sistema basado en los principios de mérito y capacidad como garantía del derecho de todos los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas, según establece el art. 23.2.º del propio texto constitucional; preceptos que resultarían infringidos si, en base de las aludidas irregularidades, se atribuyese con carácter definitivo y sin aplicación de criterios de publicidad y objetividad puestos de trabajo en la Administración Pública con la consiguiente lesión del derecho de quienes podían aspirar a ellos a través de un proceso reglado de selección; sistema que en el caso concreto que se examina aparece regulado en el art. 10 y siguientes del convenio colectivo aplicable a la Comunidad de Madrid (Sanidad) unido a autos a través de ingreso por oposición o concurso-oposición para la selección de personal laboral permanente. Todo lo cual elimina la idea de fraude en la actuación del organismo demandado, ya que no ha perseguido una finalidad torticera contraria al ordenamiento jurídico, sino la de satisfacer temporalmente una necesidad del servicio hasta que pueda proveerse de manera definitiva conforme a la aludida normativa sectorial. Por todo lo cual, hay que entender que el último contrato referido se extinguió por vencimiento del plazo pactado - Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 190 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado precipitaron un clima de permisividad y paternalismo hacia la Administración como empleadora especial, al concebir las irregularidades cometidas por las entidades públicas contratantes de trabajadores temporales como meras cuestiones que obedecían a defectos de forma, cuestión que propició el crecimiento de la contratación laboral temporal donde, contratos que nacían con vocación de temporalidad, se alargaban indefinidamente o bien se iban concatenando de manera irregular. De esta manera, cuestiones como la sucesión de contratos temporales, quedaban sin limitación alguna. La concepción judicial del momento se decantaba por la siguiente perspectiva: “la irregularidad de los contratos temporales no debía trasformar el contrato en indefinido”277. A pesar de ello, se tenía la concepción de que dicha práctica irregular ponía en evidencia la existencia de puestos de trabajo de naturaleza estructural, mantenidos como temporales, cuando deberían ser fijos. En ese momento, una parte de la jurisprudencia, no tan mayoritaria, iba matizando la tendencia permisiva mediante cuestiones como el reconocimiento de la llamada “interinidad de hecho”278, germen de lo que posteriormente será el contrato de interinidad hasta cobertura de vacante, creado por el propio Tribunal Supremo. Esta particular visión precipitó la recurrencia a contratación laboral temporal dentro de las administraciones públicas, como opción para el reclutamiento de personal laboral, dada su particularidad como recurso rápido y fácil a la hora de dar respuesta a las necesidades de personal, dado que suponía un método rápido de conseguir una plaza pública indefinida. que no ha excedido del máximo previsto legalmente de seis meses- conforme autoriza el art. 15.1.b) del Estatuto de Trabajo y el citado Real Decreto 2104/1984, en relación con el 49. 3.º de dicho Texto legal”. 277 Sentencias del Tribunal Supremo, de 7 de octubre de 1996 (rec. 3307/1995); de 10 de diciembre de 1.996 (rec. 1989/95); de 30 de diciembre de 1996 (rec. 637/96); de 24 de abril de 1.997 (rec. 3498/97); de7 de julio de 1997 (rec. 3917/1996), entre otras. 278 Varias sentencias del Tribunal Supremo, que hacían referencia a la evolución de los pronunciamientos jurisprudencias sobre la contratación laboral temporal en la Administración, acuñaron este término, entre ellas, la sentencia de 20 de enero de 1998 (rec. 317/1997) y la de 19 de febrero (rec. 1656/1998). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 191 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado El crecimiento de la temporalidad precipitó un natural descenso del número de los largos procesos de oposición, provocando el aumento de uno de los males endémicos de la función pública, el inmovilismo, que obligaba a los funcionarios a esperar largos periodos de tiempo antes de poder pedir un cambio de destino. Dada la evidente tendencia a cubrir las necesidades de personal mediante la formalización de contratos laborales, en su mayoría temporales, las posibilidades de cambio de destino para los funcionarios se redujeron enormemente. De manera indirecta se produjo un aumento en los niveles de absentismo funcionarial, desarrollándose un peligroso círculo vicioso que obligaba a las administraciones públicas a contratar nuevos efectivos temporales para hacer frente al creciente absentismo. De esta manera, la contratación laboral temporal se fue convirtiendo en un recurso rápido y fácil, que a largo plazo se convertiría en un problema grave, sobre todo en el ámbito autonómico y especialmente en el local, donde en muchas ocasiones se convirtió en el único método de reclutamiento. Tales hechos no pasaron desapercibidos para la doctrina, muy crítica con este tipo de contratación laboral279, de ahí que una parte de ella280 sostuviera, hasta la modificación del art. 15.5281 del Estatuto de los Trabajadores, que los límites a la contratación laboral temporal en la Administración, eran prácticamente inexistentes. Sobre todo pusieron en evidencia la problemática de los contratos por obra o servicio, donde en ausencia expresa de su límite temporal degeneraba en una duración incierta y 279 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, “La degeneración del modelo de función pública”. Revista de Administración Pública, núm. 150, Madrid, 1999, pág. 444; donde indica: “la entrada del personal laboral al servicio de las administraciones públicas, en cuyo status no caben los compromisos y el rigor tradicionales en la relación de función pública, lejos de mejorar el funcionamiento de la Administración y un reforzamiento en la estructura orgánica de la misma, acentúa todavía más la debilidad de la que ha hecho gala la Administración”. 280 Vid. J. AGUSTÍ JULIÁ, “La evolución —procelosa e inacabada— de la jurisprudencia en la extinción contractual del trabajador indefinido no fijo”, Revista Jurídica de Castilla y León, número 37, Valladolid, septiembre 2015, pág. 5. 281 Art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto-ley 5/2006); “Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 192 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado limitada en el tiempo para el desarrollo de tareas que contaban con su propia sustantividad dentro de la actividad normal de la empresa. Entidades como el Defensor del Pueblo en 2003282, el Consejo Económico y Social en 2004283, y la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público284, emitieron voces de alarma hace más de una década, advirtiendo que el problema fundamental de este tipo de contratos supondría un impulso a la masiva existencia de determinado personal temporal al servicio de la Administración, que realmente desarrollaba funciones de carácter permanente prolongadas de manera indefinida, hecho que producía un alejamiento de la obligación ejemplificadora de la Administración. Por esa razón, se propusieron una serie de medidas para paliar la problemática de la temporalidad basadas en soluciones como el cese inmediato del personal temporal en el momento de la extinción de la causa de su contratación, y la prohibición de prórroga o reiteración no justificada expresamente de los programas temporales objeto de la contratación, o bien la aplicación de responsabilidad de carácter disciplinario y penal a las autoridades o funcionarios que llevasen a cabo este tipo de contratación, cuestiones que muchos años después, se han incluido a través de las leyes de presupuestos generales del Estado y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. En ese momento, el Estatuto Básico del Empleado Público no tuvo muy en cuenta estas sugerencias y en su lugar, el legislador, decidió limitar la temporalidad mediante la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado 282 Informe del Defensor del Pueblo, “Funcionarios interinos personal eventual y temporalidad en el empleo público”, Defensor del Pueblo, Madrid 2003, http://www.defensordelpueblo.es . 283 Informe del Consejo Económico y Social, “La temporalidad en el empleo en el sector público”, Pleno de 22 de diciembre de 2004, Madrid 2005, pág. 5. 284 Durante los últimos años se ha multiplicado el número de empleados públicos con contrato laboral y el de quienes mantienen una relación de servicio o laboral de carácter temporal, Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 13. http://www.defensordelpueblo.es/ Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 193 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado para 2010, que en su art. 25 incluyó un llamamiento a la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas para adoptar, en el primer trimestre de 2010, un plan de reducción de la temporalidad en el empleo público. Además, se aprobó la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, orientada, según su exposición de motivos, a la creación de empleo y reducción del desempleo. Uno de los objetivos de esta ley fue restringir el uso injustificado de la contratación laboral temporal, por lo que se estableció un límite de duración máximo en los contratos de obra y servicio determinado, pasando estos a ser indefinidos si se superara tal límite. Junto a estas, se produjeron otras medidas encaminadas a evitar el encadenamiento de contratos285, de ahí la inclusión de actualmente modificada disposición adicional décimo quinta del Estatuto de los Trabajadores286, mediante la 285 Vid. J. MORENO GENÉ, “Afectaciones de la reforma laboral de 2010 en el contrato para obra o servicio determinado”, Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, núm. 334, año 2011, págs. 59-104. 286 A tener en cuenta que mediante el Real-Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, se derogan los apartados 1 y 2, que se indican a continuación: “disposición adicional decimoquinta. Aplicación de los límites de duración del contrato por obra o servicio determinados y al encadenamiento de contratos en las administraciones públicas; 1. Lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y en el artículo 15.5 sobre límites al encadenamiento de contratos surtirá efectos en el ámbito de las administraciones públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable. En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo. 2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados no será de aplicación a los contratos celebrados por las administraciones públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, ni a las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley cuando estén vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años. 3. Para la aplicación del límite al encadenamiento de contratos previsto en el artículo 15.5, solo se tendrán en cuenta los contratos celebrados en el ámbito de cada una de las administraciones públicas sin que formen parte de ellas, a estos efectos, los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas. En todo caso, lo dispuesto en dicho artículo 15.5 no será de aplicación respecto de las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 194 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado cual, se inauguraba una dualidad más, dentro del régimen del personal laboral al servicio de la Administración, al diferenciar su aplicación entre empleados públicos y empleados privados. En ese momento, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya había dado un giro con respecto a esta cuestión. En concreto, a partir de su sentencia de 21 de enero de 1998 (rec. 315/1997), a la que seguirán287, se reconoció el pleno sometimiento de las administraciones públicas a los límites determinados por la legislación laboral y el Estatuto de los Trabajadores, iniciándose así un largo y tortuoso camino en el cual se fue produciendo el nacimiento y desarrollo de la figura del personal laboral indefinido no fijo, cuando el Tribunal Supremo declaró que las infracciones de la Administración podían determinar la adquisición de fijeza de los contratos temporales. Llegado este punto, debemos aclarar que, del año 2004 al 2015, la contratación temporal en las administraciones públicas estuvo prohibida expresamente por las leyes de presupuestos generales del Estado288, aunque, como veremos más adelante, dicha prohibición tenía realmente un trasfondo ambiguo, frente a la fobia generalizada en estos años hacia el empleo público, ya que se dejaba una vía abierta a la contratación temporal. En consecuencia, durante el año 2016, la contratación del personal laboral temporal quedó limitada a supuestos excepcionales y cobertura de necesidades urgentes en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley”. 287 Un ejemplo de ellas con las SSTS, de 13 de octubre de 1999 (rec. 4455/1998), 21 de enero de 1998 (rec. 315/1997). 288 Art. 20 de la Ley 2/2004, de 27 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005; art. 20 de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006; art. 22 de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2007; art. 23 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010; art. 23 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre; art. 23, de la Ley 2/2012, de 29 de julio (Incluso sustancialmente son los mismos requisitos que se contemplaban en el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público); art. 23 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre; art. 23, de la Ley 2/2012, de 29 de julio; art. 23 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre; art. 23, de la Ley 2/2012, de 29 de julio; art. 23 de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014; art. 20 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre; art. 23 de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 195 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado e inaplazables, restringidas a los sectores, funciones y categorías profesionales considerados prioritarios. Siempre con la necesaria autorización del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, tal y como recoge el art. 20.2 de la Ley 48/2015, de 20 de octubre, de Presupuestos Generales del estado para 2016. No obstante lo anterior, se autorizó la contratación para obra o servicio determinado con cargo a créditos de inversiones en los términos previstos y con las limitaciones establecidas en el art. 34289 de la referida Ley. Es indudable que la Unión Europea ha influido decisivamente en la concepción legal de la temporalidad en España, sobre todo desde la Directiva 1999/70, basada en el art. 139 CE, apartado 2, que recoge la necesidad de mejorar la calidad del trabajo de duración determinada, de conformidad con la aplicación del principio de no discriminación. Todo ello desde la intención, por parte de la Unión Europea, de establecer un marco legal mediante el cual impedir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada o de relaciones laborales de este tipo. De ahí que esta Directiva290 implantara la necesidad de que los Estados miembros desarrollasen las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en ella, con el límite temporal fijado en fecha 10 de julio de 2001. En esa línea se mantendrá el TJUE, con sentencias como la de Javier Rosado Santana/Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, de 8 289 “Los gastos destinados a personal requerirán el informe previo y favorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a través de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, siendo nulos de pleno derecho los que se alcancen sin dicho informe, sin que de los mismos pueda en ningún caso derivarse, directa o indirectamente, incremento del gasto público en materia de costes de personal y/o incremento de retribuciones por encima del autorizado en el artículo 19 de la Ley 48/2015, de 29 octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016”. 290 Es necesario en este punto, hacer una reflexión breve sobre la aplicabilidad del de derecho y jurisprudencia de la Unión Europea. Ambas esferas jurídicas influyen de manera directa en todos los estados miembro, sin distinción alguna, y dentro de cada uno de ellos, en los respectivos ámbitos estatales, autonómicos, provinciales, locales e institucionales, tal y como queda patente en la STJUE de 22 de junio de 1989 (asunto Constanzo, C–103/88)290, donde este Tribunal deja patente la aplicación directa del Derecho comunitario sobre el derecho interno que queda inaplicado frente al mismo. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 196 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado de septiembre de 2011, (Asunto C–177/10), apartado 84291, reiterada la sentencia de 18 de diciembre de 2012, en la que se interpretó la cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada celebrado el 18 de marzo de 1999292, relativa al principio de no discriminación293, donde por primera vez se reconoció la necesidad de igualdad de trato entre trabajadores interinos y funcionarios de carrera, extensible al personal laboral. Esta sentencia supuso una mejora determinante para los empleados públicos temporales, que se beneficiaron del mandato del EBEP, mediante el que se fomentó la consolidación de los empleados públicos temporales, con una antigüedad anterior al 1 de enero de 2005294. De hecho, tras consolidar su puesto como funcionarios de carrera o personal laboral fijo, podrían participar en procesos de promoción interna tras computarse su antigüedad como temporales. 291 “El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 que figura anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999- debe interpretarse en el sentido de que se opone a que los períodos de servicio cumplidos por un funcionario interino de una Administración Pública no sean tenidos en cuenta para el acceso de éste, que entre tanto ha tomado posesión como funcionario de carrera, a una promoción interna en la que sólo pueden participar los funcionarios de carrera, a menos que dicha exclusión esté justificada por razones objetivas, en el sentido del apartado 1 de dicha cláusula. El mero hecho de que el funcionario interino haya cumplido dichos períodos de servicio sobre la base de un contrato o de una relación de servicio de duración determinada no constituye tal razón objetiva”. 292 Que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Esta sentencia se dicta en respuesta a una cuestión prejudicial elevada por uno de nuestros tribunales, en concreto por el Juzgado de lo Contencioso–Administrativo número 12 de Sevilla, en relación a la aplicación de normativa autonómica propia. 293 Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. 294 Disposición transitoria cuarta, consolidación de empleo temporal; 1. Las administraciones públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005. 2. Los procesos selectivos garantizarán el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. 3. El contenido de las pruebas guardará relación con los procedimientos, tareas y funciones habituales de los puestos objeto de cada convocatoria. En la fase de concurso podrá valorarse, entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados en las administraciones públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria. Los procesos selectivos se desarrollarán conforme a lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del artículo 61 del presente Estatuto. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 197 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Todo este recorrido nos lleva a la situación actual, por la que entendemos son de aplicación una serie de requisitos básicos en la contratación temporal. El más importante es el propio requerimiento de excepcionalidad que exige una causa objetiva y razonada sobre la que fundamentar la temporalidad del trabajo que se ha de desarrollar, seguido del principio de tipicidad por el que deben delimitarse los puestos temporales, y del principio de causalidad, que requiere una causa objetiva por la que no basta, únicamente, la voluntad de las partes. Hasta la aprobación del El Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, el art. 11.1 del TREBEP, admitía cualquier modalidad de contratos de duración determinada295, regulada en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores296, pero todo ello, en teoría297 la Administración estaba limitada a los supuestos que justificaban la contratación temporal, fundamentalmente los contratos para obra o servicio determinado, la contratación derivada de las circunstancias de la producción, y la contratación de trabajadores interinos para sustituir a otros con derecho a la reserva del puesto de trabajo. Con la modificación del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores introducida por el Real Decreto-ley 32/2021, desaparece la posibilidad de celebrar contratos por obra o servicio determinado, solo podrán formalizarse contratos de duración determinada por circunstancias de la producción o por sustitución de la persona trabajadora, como veremos en los epígrafes siguientes. 295 Vid.. ROQUETA BUJ, La contratación temporal en las administraciones públicas, INAP, Madrid 2019, pág. pág.12. 296 Así como en Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada 297 Vid. T. SALA FRANCO (Coordinador), A. BLASCO PELLICER, C. ROSAT ACED, E. LÓPEZ TERRADA, M. VELASCO PAÑOS, C. ALFONSO MELLADO, M. E. GARCÍA GÓMEZ DE LA FLOR, La Contratación laboral en la Administración pública, Relaciones Laborales, Tirant on line, Capítulo XI, Documento TOL2.053.986, julio de 2014, Pág.8. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 198 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Así las cosas, no podemos dejar al margen de este análisis lo regulado en las leyes de la función pública. Seguidamente haremos un pequeño análisis sobre lo regulado en algunas de ellas, lo que nos permite observar que en la Administración autonómica, se regula la contratación laboral temporal de una manera ligeramente más detallada que en el TREBEP. El Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de Función Pública, limita, en su art. 15, los contratos temporales a situaciones de urgencia debidamente justificadas, de conformidad con la legislación laboral vigente, y manifiesta que estos contratos deben suscribirse excepcionalmente. La Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, recoge tímidamente la existencia de contratos laborales temporales, en su art. 88 sin más detalle, será el art. 90, donde se observa la existencia de un modelo de contratación temporal encubierto bajo el nombre de “colaboración temporal”, que engloba de dos tipos diferentes de contratos; los contratos laborales temporales de colaboración temporal o duración determinada para cubrir sectores de actividad administrativa reservados a funcionarios que, por razones excepcionales no puedan ser debidamente atendidos por el personal funcionario, estos contratos no podrán ser objeto de prórroga ni modificación, por lo que podrán exigirse responsabilidades a la autoridad o funcionario que autorizara la prórroga o el nuevo contrato; los mismos límites se establecen para el segundo tipo de contratos temporales, que se podrán suscribir para la realización de programas de inversión o de realización a tiempo cierto, cuando no puedan ser atendidos por el personal fijo. Nótese, que, en el caso de los contratos laborales temporales, por los que se realizan trabajos que, según las relaciones de puestos de trabajo, están reservados a funcionarios, nada se especifica sobre los límites establecidos por la reserva funcionarial del art. 9.2 del TREBEP. Este hecho resulta un tanto insólito, debido a que el propio Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 199 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado TREBEP especifica que serán exclusivamente funcionarios aquellos que realicen labores que supongan el ejercicio de funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las administraciones públicas. Esta ambigüedad en la redacción del art. 90, aporta una inusual libertad a la contratación temporal, ya que no define claramente cuáles pueden ser razones excepcionales y cuáles no, teniendo en cuenta que el art. 88 señala que las contrataciones laborales temporales se ajustarán a las diversas tipologías previstas en la legislación laboral. En lo que respecta a los contratos regulados en el art. 90, habida cuenta de que se trata de contratos formalizados para la realización de programas de inversión o realización por tiempo cierto, cuando no puedan ser atendidos por personal laboral fijo, tampoco de precisa limitación alguna sobre los trabajos a desarrollar, lo que supone en ambos casos un grado de libertad de contratación bastante dilatado. Parece evidente que el legislador autonómico tiene una clara inclinación por favorecer la contratación laboral temporal. El Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 agosto, Estatuto del Personal de la Administración de Navarra, en su art. 88, habla de la contratación de personal laboral temporal en régimen administrativo298, que deberá realizarse solo en los casos de estudios o proyectos concretos, trabajos singulares no habituales, la sustitución o la provisión temporal de vacantes. Como no podía ser de otra manera, tras el ajuste inicial, deja una abierta la posibilidad de contratación laboral temporal general, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo. Nuevamente descubrimos la existencia de un recurso a la contratación laboral temporal fácil. Además, el art. 89 establece la necesidad de que los procesos de contratación temporal se basen en principios de mérito y capacidad, sin incluir el de igualdad, por lo que se no se contempla uno de los principios constitucionales de acceso al empleo público más importantes. 298 Emplea esta ley la denominación de contratos en régimen administrativo para referirse a la contratación laboral, aclarando este hecho en el art. 91 de dicha Ley, donde indica que: “La contratación en régimen administrativo se llevará a cabo mediante contrato específico, escrito y por tiempo determinado”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 200 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Por otra parte, concreta esta Ley en su disposición adicional cuarta que aquellas plazas que hayan estado ocupadas de manera temporal durante un plazo de tres años, deberán incluirse en la oferta de empleo público aprobada tras el cumplimiento de este plazo, de esta manera incorpora el plazo improrrogable de tres años que determina el art. 70 de TREBEP, por el cual deben publicarse en la OPE las plazas comprometidas. La Ley 6/1985, de 28 noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, ya derogada, recogía en su art. 33, la posibilidad formalizar contratos temporales laborales para los casos de trabajos imprevistos, urgentes y no permanentes, correspondientes a puestos de trabajo presupuestariamente dotados. La posterior Ley 5/2023, de 7 de junio, de la Función Pública de Andalucía, art. 15, modifica ligeramente dicha regulación, si bien otorga al personal laboral una clara naturaleza temporal, también deja abierta la posibilidad de formalizar este tipo de contrataciones para cualesquiera otras funciones de carácter auxiliar, instrumental, de apoyo administrativo y técnico, que no se encuentren reservadas al personal funcionario o supongan el ejercicio de la autoridad, omitiendo que deban ser puestos temporales. En cualquier caso, su art. 16 reconoce expresamente la existencia del personal laboral fijo, como una modalidad de empleados públicos que deben acceder al dicha condición tras superar un proceso selectivo convocado al efecto. El Decreto 37/2006, de 2 de marzo, por el que se regula el nombramiento de personal interino para el desempeño con carácter transitorio de plazas reservadas a funcionarios y la contratación temporal de personal laboral de la Xunta de Galicia, incluye normativa dirigida tanto a funcionarios como a personal laboral. En su art. 2 dentro de lo que denominan “modalidades de vinculación”, para la cobertura de puestos de trabajo reservados a personal laboral, se aplicarán las modalidades contractuales recogidas en el TRET. Como creación novedosa, su art.3 regula un sistema de lista abierta, mediante una lista única por cada categoría, para la contratación laboral temporal. En estas listas se debe respetar el orden de prelación de los candidatos, organizada en función de los candidatos que han obtenido mejores resultados. Para el Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 201 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado control de estas listas, deberá nombrarse una comisión permanente central y cuatro comisiones permanentes provinciales. En lo concerniente a la reducción del empleo público laboral, es necesario indicar que la Comunidad Autónoma Gallega, mediante su Ley 13/2007, de 27 de julio de modificación de la Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la Función Pública de Galicia, introdujo la disposición transitoria décimo sexta, luego refundida en la disposición transitoria decimocuarta, del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo , en la que se establece que, dentro del marco de las medidas de reducción de la temporalidad, y con la finalidad de aumentar la estabilidad en el empleo público en la Administración General de la Xunta de Galicia, se desarrollará un proceso selectivo de carácter extraordinario para la sustitución de empleo interino o temporal por empleo fijo. Estos procesos se llevarán a cabo una sola vez por plaza y afectarán a aquellas plazas que, cubiertas interina o temporalmente, con anterioridad al 1 de enero de 2005, en el momento de la convocatoria sigan en esta situación. La Ley 6/1989, de 6 de julio de la Función Pública del País Vasco, dedica su art. 33 a este tipo de contratación, precisando la necesidad de observancia de los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, siempre en la búsqueda de la máxima agilidad. Los candidatos deberán reunir, en todo caso, los requisitos de titulación y demás condiciones exigibles para el acceso al puesto que vayan a ocupar. Ahora bien, sin concretar en qué tipo de situaciones pueden formalizarse estos contratos. En el segundo punto de este artículo se hace un llamamiento a la creación de programas de empleo temporal, o convenios con otras entidades públicas o privadas. Con respecto al ámbito de la Administración local, Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, no aporta nada nuevo en lo concerniente a la contratación temporal, únicamente art. 103, determina de forma genérica que el personal laboral será seleccionado por la propia Corporación con sujeción al art. 91 del mismo texto legal, es decir, que la selección de todo tipo de personal, debe hacerse de Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 202 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado acuerdo con la OPE, mediante convocatoria pública y a través de concurso, oposición o concurso-oposición libre, en los que se garantice de manera obligatoria, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. Por tanto, debe entenderse que los sistemas de acceso al empleo público se aplican tanto para el personal funcionario como para el personal laboral. En este sentido, es necesario puntualizar que la Ley de Bases del Régimen Local en su disposición transitoria octava, prohíbe formalizar contratos temporales en régimen de Derecho administrativo, así como la posibilidad de renovar los existentes. Únicamente el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, incluye alguna referencia a la contratación temporal, en su art. 177. Primeramente, remite al art. 103 de la Ley de Bases del Régimen Local, y en el punto siguiente indica que la contratación laboral puede ser por tiempo indefinido, de duración determinada, a tiempo parcial y demás modalidades previstas en la legislación laboral, de acuerdo con las normas de Derecho laboral. Sería, también, de aplicación supletoria, el art. 35 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, donde se regula la contratación de personal laboral no permanente para la realización de trabajos que no puedan ser atendidos por personal laboral fijo, previo informe favorable de los Ministerios para las Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda. Actualmente, toda esta cuestión de la temporalidad en el empleo público, ha dado un giro inesperado o no tan inesperado, con la aprobación del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y la posterior Ley 20/2021, de 28 de diciembre, que modifica el Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 203 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado TREBEP. Tendría lógica pensar que este cambio se venía fraguando como consecuencia de las continuas advertencias sobre la alta tasa de temporalidad en la Administración Pública manifestadas desde la Unión Europea, en las que se reclamaba a España una reducción de la alta tasa de temporalidad en el empleo público. Pero lo cierto es que se trata de un cambio necesario y de obligado cumplimiento durante el primer semestre de 2021, al ser una condición sine qua non para la liberación de los fondos que España debe recibir en el marco del Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021, por el que se define el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, dado el necesario refuerzo de ayuda a los Estados miembros en el actual contexto de la crisis causada por la COVID-19. En cualquier caso, es indudable la influencia de las diferentes sentencias que se han ido dictando por el TJUE, en aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración determinada. Una de las últimas sentencias, de fecha 3 de junio de 2021, asunto C726/19 (IMIDRA), analiza, una vez más, la situación de los contratos de interinidad hasta cobertura de vacante que se alargan en el tiempo. Mediante ella, el TJUE incide en la necesidad de incidir en evitar la contratación laboral temporal para cubrir puestos de trabajo de carácter estructural299. En esta parte no analizaremos su contenido, porque será estudiada más adelante, pero sí queremos evidenciar la influencia de la misma, ya que la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, ha recogido algunas de las líneas jurisprudenciales 299 A fin de añadir más información, cabe indicar que la sentencia del TSJUE de 3 de junio 2021 (C-726/19), IMIDRA, reconoce que: “La modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 204 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado marcadas por esta sentencia, como la necesidad de introducir medidas preventivas de para evitar la utilización abusiva de los contratos temporales, entre ellas, las sanciones a los responsables de su utilización como medida disuasoria; la necesidad de reforzar los procesos selectivos y los límites presupuestarios para la contratación temporal; o la necesidad de concretar el plazo máximo de duración de este tipo de contratos en tres años, en aplicación a lo dispuesto en el art. 70 del TREBEP300. También ha tenido un impacto directo sobre la Ley 20/2021, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre todo, la sentencia 649/2021, de 28 de junio (rec.3263/2019), que recoge una importante rectificación doctrinal con respecto a los trabajadores interinos hasta cobertura de vacante, donde les reconoce el derecho a ser declarados indefinidos no fijos si cuentan con una antigüedad superior a tres años. Finalmente, el objetivo de la Ley 20/2021, es situar la tasa de temporalidad estructural en el conjunto de las administraciones públicas españolas, por debajo del 8%, además de mejorar la eficiencia de la gestión de los recursos humanos en el ámbito público, mediante tres importantes ejes; como la puesta en funcionamiento de medidas que reduzcan de manera inmediata la elevada tasa de temporalidad; medidas que sancionen el fraude en la contratación; así como la construcción e implantación de una nueva cultura de planificación que mejore notablemente la gestión de los de recursos humanos. En consecuencia, todo acto, pacto, acuerdo o disposición reglamentaria, incluidas las medidas adoptadas, cuyo contenido directa o indirectamente suponga el incumplimiento por parte de la Administración de los plazos máximos de permanencia como personal temporal será nulo de pleno derecho y dará lugar a una compensación económica para el personal funcionario y laboral, equivalente a veinte días de sus retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo 300 El TJUE afirma en la sentencia dictada por el TJUE en el asunto C-726/19 (IMIDRA), de 3 de junio de 2021: “…No obstante, dicho plazo, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puede ser objeto de prórroga por diversos motivos, de modo que ese mismo plazo es tan variable como incierto.” Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 205 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades. El derecho a esta compensación se reconoce a partir de la fecha del cese efectivo y la cuantía estará referida exclusivamente al nombramiento del que traiga causa el incumplimiento, sin embargo, no habrá derecho a compensación en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por causas disciplinarias ni por renuncia voluntaria. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 206 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 5. Contratos para obra o servicio determinado Antes de la aprobación del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, el contrato por obra y servicio regulado en el art. 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y en el Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 del TRET, era uno de los contratos temporales susceptibles de suscribirse en el ámbito del empleo público temporal. A partir del 30 de marzo de 2022, fecha en la que entró en vigor la reforma laboral, y con ellas la disposición transitoria del Real Decreto-ley 32/2021, desapareció la posibilidad de suscribir contratos bajo esta modalidad en el ámbito de las administraciones públicas, de manera que, a partir de ese momento, únicamente podrán celebrarse contratos de interinidad hasta cobertura de vacante o por circunstancias de la producción301, es decir, que las posibilidades de contratación temporal en el ámbito público, se han reducido sustancialmente a dos únicos tipos de contratos. En cualquier caso, dada su reciente modificación, conviene analizar esta figura contractual que hasta el día el 30 de marzo de 2022, era perfectamente aplicable al empleo público laboral. Estos contratos podían formalizarse con el objeto de la realización de una obra y servicio determinados, siempre que gozaran de autonomía y sustantividad propia y siempre que los trabajos requeridos no formaran parte de la actividad normal y permanente de la Administración, ya que de ser así, deberían ejecutarse por personal funcionario o laboral fijo. El Tribunal Supremo, los había reconocido como contratos causales en su sentencia de 26 de marzo de 1996 (rec. 2634/1995)302, de manera que los contratos 301 La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo (rec. 4088/2020). 302 “Este requisito es fundamental o esencial en estos casos, pues si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere no puede hablarse de obra o servicio determinado; mal puede existir una obra o servicio de esa clase... si los mismos no se han concretado y determinado previamente en el contrato concertado entre las partes; y si falta esa concreción o determinación es forzoso Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 207 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado suscritos por obra o servicio, no aportaban por sí solos la autonomía y sustantividad propia exigidas en el art. 2.1 del Real Decreto 2104/84, o art. 15 del TRET. De esta manera, el Tribunal Supremo había reconocido la posibilidad de formalizar este tipo de contratos para cubrir necesidades propias del centro donde se realizaran los trabajos, siempre que contaran con un principio y un fin definidos objetivamente y no formaran parte del desarrollo laboral normal de la Administración303. De esta manera, el objeto de los contratos por obra y servicio determinado, no podía ser fundamentado sobre en el desarrollo tareas permanentes o de duración indefinida. Igualmente el Tribunal Supremo304 había advertido que el contrato de obra y servicio era un contrato indefinido si no se demostraba lo contrario, así pues, trasladó la viabilidad de su temporalidad a la redacción de sus cláusulas contractuales. De manera paulatina, mediante sus sentencias, el Tribunal Supremo fue identificando los requisitos fundamentales que debía contemplar el contrato de obra y servicio305. Debían concurrir conjuntamente306; la necesaria especificación, con precisión y claridad, de la obra o el servicio constituyente del objeto de los trabajos; que el objeto de los trabajos estuviese basado en la realización de tareas autónomas y no relacionadas con la actividad normal del centro o Administración contratante, a fin de demostrar que se trataba de actividades excepcionales y temporales, por ello, no se requería que dichas tareas estuviesen fuera de la actividad de la Administración, siempre que reunieran las exigencias especificadas. deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente... y necesariamente se ha de tener en cuenta lo que dispone el Art. 15 del E.T. al afirmar que se produce por tiempo indefinido. 303 Sentencias del TS de 28 de febrero de 1996 (rec.1995/2631), 26 de mayo de 1997 (rec. 1996/4140), 26 de octubre de 1999 (rec. 1999/818), 27 de marzo de 2002 (rec. 2001/2267), 8 de noviembre de 2005 (rec. 2004/3779), 22 de febrero de 2007 (rec. 2004/4969), de 19 de julio de 1999 (rec. 1998/4166), 11 de mayo de 2005 (rec. 2003/4162), y 24 de abril de 2006 (rec. 2004/2028). 304 STS, de 21 de septiembre de 1999 (rec. 341/99), 305 STS, de 21 de enero de 2009 (rec. 1627/2008), y otras muchas como la de 6 de marzo de 2009 (rec. 1221/2008) o de 1 de julio de 2014 (rec.1988/2013). 306 STS, de 31 de marzo de 2000 (rec. 2908/1999); de 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000); de 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 208 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado La condición de autonomía y sustantividad propias con las que debían contar los trabajos a desarrollar en el ámbito de los contratos de obra o servicio determinado, se definían como requisitos que justificaban su necesaria individualización como objeto del contrato, situados dentro de la actividad llevada a cabo de manera normal en la Administración contratante. Por tanto, era necesario que la propia naturaleza de la actividad concertada permitiera delimitarla en relación a otras actividades de la empresa307. En lo concerniente a la duración de los contratos de obra y servicio determinado, se aplicaba el art. 2308 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrollaba el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores, donde se establecía que el periodo de vigencia de los contratos de duración determinada, aunque obligatoriamente había de ser limitado en el tiempo, adicionalmente, debía estar sujeto al principio de duración incierta. Este hecho obligaba a detallar convenientemente tanto la circunstancia que determinaba su duración como el trabajo a desarrollar, de conformidad con el art. 6.1 y 2 del mismo texto legal. En resumen, la duración de los contratos de obra o servicio, debía ser limitada y dependiente de la actividad propia de la entidad, por lo que la temporalidad debía estar individualizada y alejada de cualquier intento proveniente del empleador de formalizar contratos laborales temporales cuando realmente deberían ser laborales fijos. 307 STSJ de Asturias, de 30 de junio de 2020 (rec. 255/2020). 308 Real Decreto 2720/1998, art. 2. Contrato para obra o servicio determinados: “1. El contrato para obra o servicio determinados es el que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta. Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya identificado los trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con esta modalidad contractual, se estará a lo establecido en el mismo a efectos de su utilización. 2. El contrato para obra o servicio determinados tendrá el siguiente régimen jurídico: a) El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto. b) La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio. Si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán considerarse de carácter orientativo en función de lo establecido en el párrafo anterior.” Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 209 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de noviembre de 2014 (Rec. 1988/2013), además de reiterar una vez más el carácter causal de la contratación temporal, añadió la definición de los términos en que tendría que redactada la cláusula de temporalidad, adquiriendo una importancia capital para la determinación de su legalidad, a fin de ponerla en contraste con la actividad realmente desempeñada por el trabajador, que debía quedar plenamente identificada y acreditada. La obligada dependencia presupuestaria a la que están sujetas las administraciones públicas, justificó en un primer momento la temporalidad de la obra o servicio, de la mano de varias sentencias del Tribunal Supremo309, fundamentada en la existencia de dotaciones presupuestarias externas, y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, que eran, en última instancia, las que determinaban la temporalidad en el contrato de obra y servicio. De esta manera, también quedaba justificada su autonomía y sustantividad propia, dada la singularidad del servicio. Por consiguiente, fue aceptada la utilización del contrato para obra o servicio determinado en planes de empleo y otras actividades vinculadas a presupuestos finalistas con dotación anual, para la ejecución de servicios concretos que dependían de tales dotaciones presupuestarias por parte de entidades públicas, en forma de subvención. Esta es una de las causas por las que, en el ámbito del empleo público, los contratos laborales de obra y servicio se desarrollaron de manera exponencial, sobre todo en entidades locales dependientes, en mayor medida, de subvenciones orientadas a sufragar gastos procedentes de la prestación de determinados servicios. Por ejemplo, en los casos de servicios sociales dependientes de dotaciones presupuestarias en las administraciones autonómicas, que fueron, en última instancia, las que determinaron la prestación de este tipo de servicio310. El mencionado crecimiento, supuso el nacimiento 309 STS, de 28 de diciembre de 1998 (rec. 1766/1998), 11 de noviembre de 1998 (rec. 1601/1998), 18 de diciembre de 1998 (rec. 1767/1998). 310 STSJ de Extremadura, de 11 de julio de 2001 (rec. 339/2001). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 210 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado de un colectivo de empleados públicos en constante precariedad provocada por una situación de inestabilidad, en vista de que la continuación de su trabajo dependía de que tales subvenciones fueran otorgadas. Este complicado escenario, necesitaba un cambio doctrinal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo311, dicho cambio fue llevado a cabo mediante pronunciamientos como la sentencia de 19 de marzo de 2002 (rec. 1251/2001), donde se reconoció que la existencia de una subvención, no suponía que la contratación laboral debiera ser necesariamente temporal. Para ello, el Tribunal Supremo remitió a la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, por la que se incluyó un nuevo apartado al art. 52312 del Estatuto de los Trabajadores, que autorizaba la extinción del contrato por causas objetivas. Línea que siguió este Tribunal en su sentencia de 21 de marzo de 2002 (rec. 1701/2001)313, entre otras. 311 Vid. J. QUINTANS GARCÍA, “La contratación laboral en las administraciones públicas”, Fundación Democracia y Gobierno Local, QDL 24, octubre de 2010, pág. 86, el Autor indica: “En definitiva, queda claro, que la existencia de una subvención no se eleva por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la categoría de elemento decisivo y concluyente para concertar contratos laborales de carácter temporal, por más que en mucho pronunciamiento se haya hecho especial hincapié en ella. La mera existencia de una subvención no es bastante a los efectos que ahora nos interesan, porque las administraciones públicas no quedan exoneradas del cumplimiento de la exigencia legal de que concurra causa bastante”. 312 Ar. 52 e) ET; “En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate”. 313 Tal y como indica el Tribunal Supremo: “No ha elevado pues esta sala, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por sí mismo, de la validez del contrato temporal causal, como parece afirmar la sentencia recurrida, aunque, como ya hemos dicho, haya puesto en ocasiones un mayor énfasis en dicho dato, porque así lo exigía el planteamiento del debate concreto. Las series de sentencias relativas tanto al INEM –de 7-10-1992 (rec. 200/1992), 16-2-1993 (rec. 2655/1991), 24-9-1993 (rec. 3357/1992), 11-10-1993 (rec. 2390/1992), 25-1-1994 (rec. 2818/1991), 10- 11- 1994 (rec. 593/1994), 18-12-1995 (rec. 3049/1994), 23-4-1996 (rec. 133/1995), 7-5-1998 (rec. 2709/1997)– como a los servicios de ayuda a domicilio –de 11-11-1998 (rec. 1601/1998), 18-12-1998 (rec. 1767/1998), 28-12-1998 (rec. 1766/1998)– y de prevención de incendios –de 10-6-1994 (rec. 276/1994), 3- 11-1994 (rec. 807/1994), 10-4-1995 (rec. 1223/1994) y 11-11-1998 (rec. 1601/1998)– o a los casos de campamentos infantiles de verano –Sentencia de 23-9-1997 (rec. 289/1997)– y de guarderías infantiles en la campaña de la aceituna –sentencias de 10-12-1999 (Rec. 415/1999), y 30-4-2001 (rec. 4149/2000)– evidencian que la sala tuvo muy en cuenta, junto al dato de la existencia la subvención, la concurrencia de los demás requisitos exigidos por el tipo legal”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 211 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Posteriormente, con la reforma de del art. 15 del TRET, por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo314, se incluyó un nuevo panorama que provocó más controversia. La contratación de actividades que se desarrollaban de forma habitual cada año, aun cuando exista una vinculación presupuestaria finalista, fue considerada indefinida a tiempo completo o fija discontinua, de tal manera que la doctrina anterior desapareció como causa de temporalidad. Son un ejemplo de este tipo de contratos, los que se formalizaron en las campañas de extinción de incendios315, a tenor de lo que indica el art. 16 del TRET. Hasta la indicada reforma del TRET de 2021, el art. 15.1. a), modificado por el Real Decreto 2720/1998, dejaba la regulación del contrato de obra y servicio, de esta manera: el apartado 1.a) establecía que ante este tipo de contratos la duración sería en un principio incierta, no podía superar el plazo de tres años, ampliables hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal, o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. De rebasarse estos plazos, los trabajadores adquirirían la condición de fijos. Añadido a lo anterior, el apartado 5 del mismo artículo indicaba que los trabajadores que, en un periodo de treinta meses, hubiesen estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo, con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes 314 Vid. J. TORRES ANDRÉS, “La reforma laboral en materia de contratación temporal”; Actum Social núm. 64, Madrid junio 2012. En palabras del Autor: “En relación con la contratación temporal, dentro, pues, del Capítulo I de la L 35/2010, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, en vigor desde el día 19 del mismo mes, norma que no es sino el siguiente hito y consecuente corroboración de la profunda modificación de nuestro modelo de relaciones laborales iniciada por el RDL 10/2010, de igual denominación, cuya vigencia comenzó en 18 de junio de ese año, capítulo aquél relativo a las medidas para reducir la dualidad y la temporalidad del mercado de trabajo”. 315 Sentencias del TS de 19 de enero (rec. 1526/09); 3 febrero de 2010 (rec. 1710/09); 3 de marzo de 2010 (rec. 1527/09); 25 de marzo (rec. 862/09). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 212 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado modalidades contractuales de duración determinada, adquirían la condición de trabajadores fijos. Dada la ya comentada recurrencia a este tipo de contratos por parte de la Administración, el legislador se vio obligado a incluir en el Estatuto de los Trabajadores, la disposición adicional decimoquinta316, donde se indicaba que, en lo relativo a la duración máxima del contrato de obra y servicio, así como en el límite establecido para el encadenamiento de contratos temporales, en el ámbito de las administraciones públicas, a pesar de que deberían observarse los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, este hecho no constituyó un obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable. De modo que los trabajadores con contratos irregulares, continuaron desempeñando sus puestos hasta que se procediese a su cobertura definitiva en virtud de los procedimientos antes indicados. Con ello el legislador pretendió difuminar la obligación de reconocimiento de la condición de contrato indefinido no fijo por ser empleado público, en lugar de fijo que es lo que establecía el art. 15.1. a) del TRET, en los casos en los que se supera el plazo de permanencia en tales puestos más de tres años. En este sentido, podía observarse cierto tipo de discriminación hacia los empleados públicos con contrato laboral, con respecto al resto de trabajadores, justificado por el necesario cumplimiento de los principios constitucionales de acceso al empleo público, por ello, los contratos laborales no ajustados a derecho no podrán convertirse en contratos fijos tal como indica la norma para el resto de trabajadores. Tampoco aquellos contratos de obra o servicio celebrados por las administraciones 316 Actualmente se encuentran derogados los apartados 1 y dos por la disposición derogatoria única.2 del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, dicha derogación entró en vigor el día 30 de marzo de 2022. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 213 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado públicas que estuvieran vinculados a un proyecto específico de inversión superior a tres años, ni a las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley. Paradójicamente se discriminó a unos trabajadores con respecto de otros trabajadores en igualdad de incumplimiento por parte del empresario, para proteger derechos como el de igualdad de acceso al empleo público. Quizá ni el legislador ni la jurisprudencia se habían cuestionado la existencia trabajadores laborales temporales que han accedido a sus puestos públicos tras superar procesos de concurso oposición317, exactamente igual que los proceso que deben superar los empleados públicos laborales fijos. Estos puestos de naturaleza temporal se han alargado en el tiempo, convirtiéndose en puestos estructurales y por tanto irregulares, una vez desvanecida su naturaleza temporal a medida que van sumando años de servicio. Por otra parte, todavía está por ver cómo influye el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, y su posterior convalidación con la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. A pesar de ello, debemos destacar que dicha normativa, trae de la mano el reconocimiento de compensaciones de veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades. Reiteramos que el legislador no ha querido otorgarles el nombre de indemnizaciones, para aquellos trabajadores temporales al servicio de la Administración que, estando en situación activa, vieran finalizada su relación con la Administración debido a no conseguir superar el correspondiente proceso selectivo para la estabilización de los puestos. Cuestión que influye directamente sobre todos los trabajadores laborales temporales al servicio de las diferentes administraciones públicas. 317 Algunos ejemplos de convocatorias de acceso al empleo público laboral temporal, en las que los candidatos que deben superar un proceso de concurso-oposición: https://www.aranjuez.es/images/files/personal/OEP_BasesADMs.pdf, consultado en fecha 25 de agosto de 2021. https://www.aranjuez.es/images/files/personal/OEP_BasesADMs.pdf Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 214 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Actualmente, debido al Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, como ya adelantábamos, ha desaparecido la posibilidad de formalizar contratos por obra o servicio determinado, por tanto, los contratos de trabajo de duración determinada únicamente podrán celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de la persona trabajadora, con el requerimiento necesario de concurrencia de una causa justificada de temporalidad que deberá ser especificada con precisión, junto con las circunstancias concretas que determinan dicha temporalidad. Teniendo en cuenta que el Real Decreto-ley 32/2021, recoge aquellas situaciones que deben entenderse por circunstancias de la producción, como el incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones generadoras de un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el empleo que se requiere, aun tratándose de una actividad normal en la empresa, siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el art. 16.1. del mismo texto legal, que regulan el contrato fijo-discontinuo. Por ello, las administraciones públicas no podrán recurrir a este tipo de contratos en ningún caso, salvo para formalizar contratos de duración determinada asociados a la estricta ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y de programas temporales financiados con fondos de la Unión Europea, disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 32/2021. Aunque el art. 11 del TREBEP remite, sin limitaciones, en materia de contratación a las modalidades previstas en el Estatuto de los Trabajadores, el Real Decreto-ley 32/2021, en su disposición adicional cuarta, determina que en el ámbito de las administraciones públicas, los contratos por tiempo indefinido y los fijos- discontinuos, únicamente podrán celebrarse cuando resulten esenciales para el cumplimiento de los fines que las administraciones públicas y las entidades que conforman el sector público institucional tengan encomendados, previa expresa acreditación. Por tanto, la contratación laboral de empleados públicos se limita a los Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 215 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado contratos fijos, fijos-discontinuos y contratos temporales por sustitución de trabajadores vinculados a la finalización de los procesos de acceso al empleo público. En este sentido, cabe indicar que la referida disposición adicional, determina la necesaria observancia de los principios constitucionales de acceso al empleo público, igualdad, mérito y capacidad, en el acceso a todos los tipos de contratación, además del nuevo principio de celeridad introducido en el art. 10 del TREBEP por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre de medidas urgentes para para la reducción de la temporalidad en el empleo público. En consecuencia, deben extraerse varias cuestiones; la primera es que esta disposición adicional cuarta solo alude al contrato de interinidad por vacante, por lo que no se especifica si son de aplicación el resto de posibilidades de sustituir a un trabajador con reserva del puesto de trabajo, como excedencias y bajas, entre otras, a pesar de ello, entendemos que sí son de aplicación tales interinidades. La segunda cuestión es que, en dichos contratos de interinidad hasta cobertura de vacante deberá aplicarse el art. 70 del TREBEP, tal y como ya lo indicó el Tribunal Supremo en su sentencia 649/2021, de 20 de junio, reconociendo el límite improrrogable de tres años de permanencia en los mismos, con las siguientes excepcionalidades a este límite de tres años; en los casos en los que la convocatoria de acceso al empleo público quede desierta, momento en el que podrá iniciarse de nuevo el cómputo de los tres años, o bien cuando dentro del plazo previsto de tres años, se publique la correspondiente convocatoria de acceso al empleo público, momento en el que se iniciará de nuevo plazo de tres años para la resolución de la misma, establecido en el art. 70 del TREBEP. Además de ello, es necesario recordar que del cumplimiento de las previsiones contenidas en esa norma, serán responsables las administraciones públicas, destacando la necesidad de que sean ellas las que velen por evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 216 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En consecuencia, la regla general de acceso al empleo público laboral, deberá ser la contratación de personal laboral a través de los sistemas legalmente establecidos de acceso al empleo público, debiendo justificar la contratación laboral temporal convenientemente bajo razones expresas de necesidad y urgencia. En esta parte, debemos hacer un breve inciso para incluir algunas notas definitorias sobre el contrato de relevo, como uno de los contratos temporales que pueden llevarse a cabo en el marco del empleo público laboral tras la reforma del Estatuto de los Trabajadores introducida por el Real Decreto-ley 32/2021, aunque no se efectúe en este trabajo un análisis profundo del mismo. Este tipo de contratos, se formalizan cuando el personal laboral alcanza la edad de jubilación parcial, siempre que reúna las condiciones que fija el art. 166 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. La Administración contratante deberá formalizar los llamados contratos de relevo, regulados el art. 12 del Estatuto de los Trabajadores, el Real Decreto Ley 5/2013 y en el artículo 215.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece las características de los mismos. La naturaleza del contrato de relevo es temporal, debido a que el trabajador relevista sustituirá al trabajador jubilado parcialmente durante el tiempo que resulte de la suma de dos años al tiempo que le falte al trabajador jubilado para llegar a la edad ordinaria de jubilación habitual y ocupará el mismo puesto manteniendo las bases de cotización del trabajador jubilado parcialmente. Este tipo de contratos de relevo requiere la formalización de dos contratos laborales, un contrato a tiempo parcial con el trabajador jubilado y un contrato de relevo con el trabajador relevista para la sustitución, donde deberán constar: los datos de la persona jubilada junto con la cantidad de reducción de su jornada, además de los datos de la persona que le releva, especificando las tareas y la duración de su nueva jornada laboral. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 217 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 6. Características de los contratos de interinidad El contrato de interinidad, surgió con el hoy derogado, Real Decreto 2104/1984, de 21 de noviembre, por el que se regulan diversos contratos de trabajo de duración determinada y el contrato de trabajadores fijos discontinuos, que modificó el art. 15 del Estatuto de los trabajadores, para incluir, entre otros, el contrato de interinidad318, bajo la premisa de sustituir a los trabajadores que se encontraran en situación de excedencia con reserva del puesto de trabajo319. Estos contratos de interinidad por sustitución320, cuentan con una naturaleza temporal que exige dos cuestiones básicas: que en el contrato de trabajo se especifique siempre el nombre de trabajador sustituido, y que su objeto sea la sustitución de 318 Real Decreto 2104/1984, de 21 de noviembre, por el que se regulan diversos contratos de trabajo de duración determinada y el contrato de trabajadores fijos discontinuos, art. 4: “1. Son contratos de interinidad los que se concierten para sustituir a trabajadores de la Empresa con derecho a reserva del puesto de trabajo, en virtud de norma o pacto individual o colectivo. 2. El régimen jurídico de estos contratos será el siguiente: a) En los contratos se identificarán necesariamente el trabajador o trabajadores sustituidos y la causa de la sustitución. b) Su duración será la del tiempo durante el que subsista el derecho de reserva del puesto de trabajo del trabajador sustituido. c) Se extinguirá por la reincorporación del trabajador sustituido en el plazo legal o reglamentariamente establecido, previa denuncia de las partes sin necesidad de preaviso, salvo pacto en contrario. d) Se considerarán indefinidos cuando no se hubiera producido la reincorporación del trabajador sustituido en el plazo legal o reglamentariamente establecido o cuando tras la reincorporación continué prestando servicios”. 319 La excedencia con reserva del puesto de trabajo se regula en el art. 46 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores 320 STS de 19 de junio de 2000 (rec.76/1999); “A estos efectos, pone de relieve la actora que una característica esencial del contrato de interinidad es que el trabajador que accede a esta modalidad contractual lo hace subordinadamente al derecho prioritario de otro al mismo puesto de trabajo. Es un contrato de trabajo sometido a la condición resolutoria que lo generó, de modo que si la condición no se produce el contrato continúa vigente. Y frente a ello el artículo 8.1.c) del Real Decreto , junto al supuesto condicional resolutorio (la incorporación del sustituto), señala otros supuestos extintivos: el vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación, la extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo , y, en los procesos de selección para la provisión definitiva de puestos de trabajo, el transcurso de tres meses en las empresas privadas o el que resulte de aplicación en los procesos de selección de las administraciones públicas”. Declara el Tribunal Supremo que la extinción del contrato de trabajo una vez finalizada la causa que lo motivó, hace que deje de estar amparado en alguna modalidad contractual temporal prevista en el art. 15.1 ET, lo que significa que la relación laboral con la Administración demandada se ha convertido en indefinida, de conformidad con el art. 49.1.c). ET. Finalmente, recuerda la sentencia que los criterios de mayor flexibilidad fijados, entre otras, en la STS 20-06-2000 (rec. 4282/99), no son de aplicación al caso, al hallarnos en presencia de un contrato de interinidad por sustitución y no por no vacante”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 218 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado ausencias temporales de otros trabajadores321. Además, será necesario indicar los datos correspondientes al puesto de trabajo a cubrir, que podrá ser ocupado bien por el trabajador sustituto bien por otro trabajador de la empresa, que pase a desempeñar las funciones del trabajador sustituido. Como otros contratos temporales, son de aplicación en el ámbito de la contratación laboral temporal de empleados públicos. El contrato de interinidad por sustitución no ha dado lugar a demasiadas controversias e interpretaciones, ya que, tanto su objeto como su duración y los requerimientos necesarios para su formalización, están claramente definidos en el Estatuto de los Trabajadores, del mismo modo que están definidas sus formas de extinción en el art. 8.2 de Real Decreto 2720/1998, en relación con el art. 49 TRET. Donde se determina que dichos contratos se convertirán en indefinidos, en los casos en los que, una vez extinguido el motivo de formalización del mismo, la prestación de servicios por parte de trabajador se siga llevando a cabo322. No ha ocurrido lo mismo con el contrato de interinidad hasta cobertura de vacante, el Real Decreto 2546/1994, de 29 de diciembre, modificó posteriormente el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de Contratación, e incluyó una nueva modalidad de interinidad como creación jurisprudencial sujeta a la falta de entendimiento entre el poder legislativo y el judicial, a la que se bautizó con el nombre de la interinidad por sustitución. 321 Vid. M. J. ROMERO RODENAS, M.ª J, “Notas sobre El Contrato de Interinidad en la Administración Pública”, Dialnet, pág. 144-163, donde se indica: “El TS ha interpretado de manera estricta lo que ha de entenderse por reserva del puesto, limitando la aplicación a los supuestos en los que el contrato de trabajo se encuentra suspendido Provocadas por incapacidad temporal, maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento de menores, excedencia por cuidado de hijos, ejercicio de cargo representativo, funciones sindicales, privación de libertad o suspensión de empleo, excedencia forzosa o excedencia voluntaria, descansos, permisos, vacaciones, reducción de la jornada de trabajo, jubilación anticipada y contrato de relevo”. 322 Esta regulación se hace evidente en sentencias como la STS, de 22 de diciembre de 2011 (rec. 734/11), donde se establece que ante la continuación del contrato de interinidad, una vez finalizado el plazo para la reserva del puesto de trabajo por el que se formalizó, dicho contrato pasa a ser indefinido no fijo, remitiéndose para ello a lo regulado en los artículos 4.2.b) y 8.1-c) del Real Decreto 2720/1998. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 219 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Su nacimiento se originó por prescripción directa del Tribunal Supremo, mediante la sentencia de 27 de marzo de 1992 (rec. 1410/1991), a través de la cual, se evidenció la necesidad de una nueva modalidad contractual temporal que diera respuesta a la carencia existente en la Administración a la hora de cubrir puestos de trabajo vacantes, hasta su cobertura definitiva durante procesos selectivos reglados. Por ello, el Tribunal Supremo dictaminó que el art. 15.1 c) y el art. 4 del Real Decreto 2104/1984, de 21 de noviembre: “debían ser interpretados de forma racional, teológica y espiritualista”. En resumen, que debía extraerse de ellos una nueva modalidad de contrato que bautizarían con el nombre de “interinidad por vacante”, más orientado a las administraciones públicas, pero utilizable también por las empresas privadas. De esta manera se creó este tipo de contrato, con el fin de solucionar la difícil situación que suponía para un empleador cubrir temporalmente un puesto de trabajo susceptible de ocuparse definitivamente mediante procedimientos de acceso al empleo público reglados. Esta doctrina jurisprudencial, fue recogida en el art. 4 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada. Sin duda alguna este Real Decreto fue condenado a subsistir eternamente, ya que, a pesar de haber sido aprobados dos Estatutos Básicos del Empleado Público con posterioridad, y varias modificaciones del art. 15 del TRET323, la única regulación aplicable a este contrato, hasta julio de 2021324, fue ese art. 4 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre. Esta cuestión no pasó inadvertida para los tribunales, y ante la falta de desarrollo de los contratos de interinidad hasta cobertura de vacante, se pronunciaron calificando tal 323 Entre ellas; Real Decreto-Ley 8/1997 de 23 de diciembre, por la que se aprueban medidas en materia tributaria, presupuestaria, de empresas de la Junta de Andalucía y otras entidades, de recaudación, de contratación, de función pública y de finanzas de arrendamientos y suministros , por el Real Decreto-Ley 5/2006 de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo , por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, o por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. 324 Con la aprobación del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 220 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado actitud del legislador como “obstinada indiferencia”325, al entender que se trataba de un rechazo de la creación jurisprudencial. Es evidente que hubo una cierta relajación por parte del legislador a la hora de ampliar la regulación sobre el contrato de interinidad por vacante, bien porque como ya antes indicábamos, se trataba de una creación jurisprudencial bien porque obedecía a cierta premura del legislador a la hora de definir una modalidad de contrato siguiendo las indicaciones del Tribunal Supremo, en el que no se tuvo en cuenta la incidencia de esta falta de regulación, ni la complejidad propia de los contratos temporales dentro de las administraciones públicas. Todo hecho ha dado lugar al desarrollo de una regulación paralela del contrato de interinidad por parte de la jurisprudencia, que ha sido tan cambiante como complicada de definir y a la vez sujeta a notables y antagónicos giros, en muchos casos, provocados por la inclusión en este escenario del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De tal manera que, la ya mencionada falta de concreción, ha sido notablemente evidente, marcando toda la problemática surgida sobre la aplicación y finalización de estos contratos. El Real Decreto 2720/1998, dejó muchas incógnitas sobre su aplicación, no se sabía si su aplicación se limitaba a las plazas reservadas a funcionarios de carrera, ya sean de nuevo acceso o promoción interna, o para personal laboral fijo, también para nuevo acceso o promoción interna, o para ambos. Interesa recordar en este punto, que los trabajadores laborales fijos deben someterse a procesos de oposición o concurso oposición de iguales características que los funcionarios de carrera. Si tenemos en cuenta la ya comentada sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987, se hace necesario considerar que a pesar de que los puestos de trabajo dentro de las diferentes administraciones públicas deben ser ocupados preferentemente por personal funcionario de carrera y no por personal laboral, podríamos pensar que el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo, podía considerar el contrato de 325 STSJ de Castilla y León, de 30 de mayo de 2013 (rec. 766/2013). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 221 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado interinidad por vacante aplicable tanto al personal funcionario como al personal laboral. Pero lo cierto es que deja claramente especificado que se refiere a contratos laborales, primeramente por sus referencias constantes al Estatuto de los Trabajadores y seguidamente, porque aclara que la interinidad en la función pública era regulada en el ámbito de la entonces vigente Ley de Funcionarios Civiles del Estado, como designaciones “por razones de urgencia, para ocupar plaza de plantilla en tanto no se provea por funcionarios de carrera”, por ello debe entenderse que el Tribunal Supremo se refería únicamente a contratos laborales. A pesar de ello, es posible comprobar que, en la sentencia del Tribunal Supremo 309/2016 de 20 de abril (rec. 3258/2014), se describe la existencia de un puesto de trabajo de tipo laboral temporal, hasta cobertura de una plaza de funcionario. Esta mezcolanza, dudosamente se ajusta al régimen jurídico de aplicación, a pesar de ello, el Tribunal Supremo no se pronuncia sobre dicha situación, quizá porque no se define exactamente la figura del interino hasta cobertura de vacante, sino la cobertura de plazas vacantes hasta su cobertura definitiva, quizá por ello fue el legislador quien decidió regular estos contratos en el ámbito laboral. En cualquier caso, la cuestión más controvertida con respecto a los contratos de interinidad por vacante ha sido su extinción, el art. 8.1.c)326 del Real Decreto 2720/1998, únicamente recoge como causa de finalización la cobertura de la plaza. Una vez más, la falta de concreción legal precipita esta responsabilidad sobre los tribunales, que, a golpe de sentencia, ha ido definiendo los límites de la finalización de los contratos de interinidad hasta cobertura de vacante, en algunas ocasiones, con sentencias que han servido para salir del paso obedeciendo a planteamientos iniciales que más tarde, fruto 326 Art. 8.1 c) RD 2720/1998 de 18 de diciembre de 1998, “El contrato de interinidad se extinguirá cuando se produzca cualquiera de las siguientes causas: 1ª La reincorporación del trabajador sustituido. 2ª El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación. 3ª La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo. 4ª El transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las administraciones públicas. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 222 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado de la propia evolución jurisprudencial, han sido matizados e incluso sometidos a un cambio radical. Por ello, en los últimos tiempos, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, parece haber estado sumida en un proceso de evolución constante, lo que ha desencadenado situaciones totalmente antagónicas entre unos trabajadores interinos por vacante y otros, dependiendo del momento y la situación particular en la que se hayan producido tanto las extinciones de los contratos como las demandas. Ejemplos como la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1996 (rec. 2954/1995), otorgaron cierta libertad a las administraciones públicas327, en lo relativo a la finalización de estos contratos, por la que la falta de convocatoria del puesto no determinaba ni su finalización ni su conversión en contratos indefinidos, lo que suponía que dicha infracción no incurriera en fraude de Ley. Por ello, no se reconocía la transformación de estos contratos en indefinidos, ya que la función típica de la contratación temporal es desempeñar provisionalmente un puesto de trabajo que no ha sido objeto de cobertura reglamentaria. De otro lado, el Tribunal Supremo consideraba que tal hecho no causaba ningún perjuicio al trabajador, porque tenía la opción de desistir libremente del contrato respetando el plazo de preaviso. De ahí que la doctrina manifestaba que el contrato de interinidad por vacante no podía mutar a indefinido a la vista de los pronunciamientos del Tribunal Supremo328. 327 Vid. J. LAHERA FORTEZA, Los contratos temporales en la unificación de doctrina, La Ley, Madrid 2001, págs. 42-43. Donde se indica: “En palabras de varios autores, la generosidad con la que el Tribunal Supremo acepta las demoras del empleador público respecto del plazo fijado para cubrir la plaza, desvirtúa el término final previsto en la normativa Administrativa, provocando un uso irregular de este contrato, al poner en manos de la Administración el momento de la provisión de la plaza vacante, pudiendo esta prolongarse de manera indefinida”. 328 SSTS 08 de junio 2011 (rec. 3409/10), 27 de febrero de 2013 (rec. 736/12) y 13 de mayo de 2013 (rec. 1666/12 ): en la que el TS asevera: “Tratándose de interinidad por vacante, la relación está vinculada al mantenimiento de la plaza que ha de cubrirse, por lo que cuando ésta se amortiza el contrato se extingue, pues entenderlo de otro modo llevaría a conclusiones absurdas, ya que o bien supondría la transformación de hecho de la interinidad en una situación propia de un contrato indefinido (pues el interino no cesa en tanto no se incorpore el titular, cuyo nombramiento no se produce por hipótesis, al entender la Administración innecesario el puesto de trabajo), o bien entrañaría la vinculación de la Administración a Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 223 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Por el contrario, otras partes de la doctrina329 trasladaron su desacuerdo por considerar dicha postura demasiado generosa con la Administración, puesto que se aceptaba la demora en la cobertura de los puestos de trabajo, por ello se alertaba sobre el uso irregular de los contratos temporales que dejaban al arbitrio único de la Administración la decisión de cubrir estas plazas de manera fija, llenando el ámbito público de personal interino de larga duración. Es posible que esta permisividad de los tribunales fuese un guiño del Poder Judicial al Poder Legislativo que parecía no terminar de asumir la existencia de esta figura contractual, dada la manifiesta falta de regulación, en un intento de ocultar una especie de lucha pueril entre ambos poderes. Hasta la publicación del EBEP de 2007, se mantuvo este clima de relativa permisividad jurisprudencial, a consecuencia de que la Ley 30/84, vigente en ese momento, no especificaba que las necesidades de personal con asignación presupuestaria debían constar en la OPE o en otros instrumentos de similares características. Tampoco se determinó que la Oferta Pública de Empleo tuviese un plazo improrrogable de tres años para su ejecución330, con la llegada del EBEP, esta cuestión dio un profundo giro, al limitarse por medio de su art. 70 del TREBEP a tres años, el plazo en el que los puestos temporales debían pasa a ser fijos. Por ello, no es cuestionable la sentencia de 1996. En consecuencia, sí se cuestionaron las sentencias que mantuvieron esta misma doctrina jurisprudencial tras la aprobación del EBEP331. Desde ese momento, la demora la provisión por un titular de un puesto de trabajo que estima innecesario y cuya supresión ya ha acordado.” 329 Vid. J. LAHERA FORTEZA, Los contratos temporales en la unificación de doctrina, págs. 42-43. 330 Es necesario aclarar en cuanto al cómputo del plazo de tres años para la cobertura de las plazas de empleo público, que se inicia el primer día del año natural siguiente a la producción de la vacante, y en concreto, una vez publicada la Ley de Presupuestos Generales y la correspondiente oferta de empleo público que incluya estas plazas, todo ello, con alguna excepción sujeta a la tardía aprobación de las leyes de presupuestos. 331 STS, 11 de diciembre de 2002 (rec. 901/2002); de 29 de noviembre de 2006 (rec. 4648/2004). 18 de diciembre de 2014 (rec. 1790/2013), 19 de febrero de 2015, y más reciente todavía, de fecha 1 de febrero de 2011 (rec. 341/2010) que enjuicia la duración de un contrato de interinidad de 5 años (con la Junta de Galicia), donde el trabajador es cesado tras la toma de posesión de su plaza por otra persona que había superado las pruebas selectivas correspondientes a dicha plaza legalmente efectuadas. El Tribunal Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 224 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado en la cobertura de las plazas objeto de los contratos de interinidad, suponía la infracción en las normas administrativas establecidas en el art. 70 del actual TREBEP. Tal y como se reflejan sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 30 de mayo de 2013 (rec. 766/2013), que habían emprendido un cambio radical donde se reconocía la conversión a contratos indefinidos no fijos a aquellos contratos de interinidad hasta cobertura de vacante, en los que no se había respetado el plazo improrrogable reconocido en el art. 70 del TREBEP. Además, la sentencia del TSJ de Castilla y León, de 30 de mayo de 2013 (rec. 766/2013), reconoce que a efectos del cómputo de este plazo no debe tenerse en cuenta la referencia del momento de la formalización del contrato de interinidad por vacante, sino de la fecha en la que se produjo la vacante objeto del contrato, añadiendo que dicho cómputo deberá iniciarse el día primero del año natural siguiente a la producción de la vacante, al ser este el momento en el que puede aprobarse la correspondiente oferta de empleo público que incluya la plaza, tras la aprobación de la ley de presupuestos. De esta manera, en la sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de junio de 2014 (rec. 1881/2013), se estableció que la conversión del contrato de interinidad a indefinido no solo ocurre cuando la plaza sea dotada presupuestariamente, sino que, este hecho no es óbice para que tal circunstancia se dé por supuesta en la contratación de interinidad por vacante, debiendo entender que se ha dispuesto de fondos públicos para el abono de los gastos salariales y de Seguridad Social del contrato de interinidad. Desafortunadamente, el Tribunal Supremo ha seguido variando su postura en esta cuestión, cambiando de doctrina de una manera casi constante, sobre todo desde Supremo desestima la demanda por despido del trabajado sustituida, al entender que la oferta de empleo que motivó la cobertura de la plaza que ocupaba el actor no estaba sometida a las reglas de consolidación de empleo temporal que se habían adoptado por la Ley 13/2007 y, por consiguiente, el cese fue lícito. Los Tribunales Superiores de Justicia Autonómicos también se han pronunciado secundando esta doctrina del Tribunal Supremo, Sentencia del TSJ de Galicia de 10 de octubre de 2012, TSJ de Asturias, en su Sentencia de 30 de abril de 2010, el TSJ de Cataluña, Sentencia de 2 de abril de 2008. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 225 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado que se produjeron los fallos de las famosas sentencias Diego Porras332 y Montero Mateos333, en relación a la indemnización de los contratos temporales en la Administración, cuestión sobre la que no cabe profundizar en esta parte, puesto que será convenientemente analizada más adelante, al hablar de la extinción de los contratos laborales en la Administración Pública. En algunas ocasiones, incluso, ha podido parecer que el Tribunal Supremo había adoptado una solución definitiva, véase su sentencia de 24 de abril de 2019 (rec. 1001/2017), donde se reconocía que la permanencia en un contrato de interinidad que se hubiese formalizado de acuerdo a la Ley, pero con un plazo de duración “inusualmente largo334 (20 años)”, devenía en fraudulenta, al aplicar la doctrina expuesta por la Sala IV del propio Tribunal Supremo y la del TJUE335, por imperativo 332 STJUE, de 14 de septiembre de 2016, (Asunto C-596/14). 333 Sentencia de la Gran Sala TJUE, de 5 de junio de 2018, asunto C-677-16 (Montero-Mateos). 334 Ver en este sentido, M.E. CASAS BAHAMONDE, “El fraude en la contratación temporal: su duración "inusualmente larga" (del contrato de interinidad para la cobertura de vacantes en el sector público y el plazo de tres años del artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público)”, Revista de Jurisprudencia Laboral, núm. 3/2019, consultado en fecha 2 de agosto 2020. https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/articulo.php?lang=va&id=ANU-L-2019- 00000000433, consultado en fecha 29 de marzo de 2023: El Tribunal Supremo ya se había pronunciado sobre el abuso de derecho en la contratación temporal (art. 7.2. CC) por su duración “inusualmente larga” en las Sentencias 784 y 787/2018, de 19 de julio, también del Pleno de la Sala (recud. 824/2017 y 1037/2017), aunque refiriéndose a la contratación por obra o servicio determinado vinculada durante más de diez años a sucesivas novaciones de la contrata, convertida en actividad ordinaria de la empresa contratista. Y, aunque en la sentencia comentada lo diga, no aplicó allí las previsiones del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada entre la CES, la UNICE y el CEEP, anexo a la Directiva 1999/70/CE, ni la doctrina Montero Mateos, que alegaba en su favor, en el caso de la Sentencia 787/2018, la trabajadora recurrida, por el poco comprensible argumento de que, “al margen de que se consideren o no directamente aplicables a empleadores privados, no alcanzan a contrataciones preexistentes”. 335 Para más aclaración, el TS en su sentencia de 5 de diciembre de 2019 (rec. 1986/2018) manifiesta: “…como ha tenido ocasión de matizar esta Sala IV/ TS en sentencias (2) de 19 de julio de 2018 (rec. 1037/2017 y 823/2017) -aunque refiriéndose a la contratación por obra o servicio determinado-, con referencia la doctrina de la STJUE de 5 junio 2018, Montero Mateos, C- 677/16, que en su ap. 64, se refiere a la duración inusualmente larga de un contrato temporal como indicio de su conversión en fijo, señalando que el abuso de derecho en la contratación temporal (art. 7.2 CC) deslegitima el contrato inicialmente válido, que se desdibuja al convertirse el objeto del contrato en una actividad que, por el extenso periodo de tiempo, necesariamente se ha incorporado al habitual que hacer, reafirmando como buena esa doctrina”; “…La doctrina anterior nos lleva a sostener que la solución de la sentencia recurrida es ajustada a derecho, si bien por los razonamientos que se exponen en la presente resolución, concluyendo que nos encontramos ante un supuesto en el que no existe una contratación temporal válida. No se trata solo de la muy dilatada duración (más de 20 años), sino también de que no parece que exista vacante susceptible de ser cubierta por proceso de selección o promoción alguna y, sobre todo, la https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/articulo.php?lang=va&id=ANU-L-2019-00000000433 https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/articulo.php?lang=va&id=ANU-L-2019-00000000433 Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 226 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado del art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial: "Los jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea". Así las cosas, se entendía que en esta situación los contratos temporales inusualmente largos debían ser reconocidos como indefinidos no fijos. Unos meses más tarde, se matizó la interpretación de lo que debía entenderse como inusualmente largo. Una vez más el Tribunal Supremo cambiaba su criterio a través de la sentencia de 5 de diciembre de 2019 (rec. 1986/2018), donde indicó: “… utilizamos expresamente la locución “injustificadamente larga” porque lo realmente determinante de la existencia de una conducta fraudulenta que hubiese de provocar la conversión del contrato temporal en indefinido no es, en modo alguno, que su duración resulte “inusualmente” larga; sino que la duración del contrato sea “injustificada” por carecer de soporte legal a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. Una duración temporal del contrato que no se acomode a lo que resulta habitual puede ser perfectamente legal y estar plenamente fundamentada; sin embargo, cuando esa duración carece de soporte por ser injustificada tendrá como consecuencia que el contrato no pueda ser considerado temporal”. Ante este pronunciamiento cabría preguntarse dónde se sitúa el art. 70 del TREBEP, cuando textualmente indica que la oferta de empleo público debe ejecutarse en un plazo improrrogable de tres años, teniendo en cuenta que los puestos de trabajo temporales deben incluirse en la oferta de empleo público correspondiente al año siguiente en el que se formalizan. Recordemos que según el pronunciamiento del TJUE, son los tribunales españoles los que deben reconocer la conversión de los contratos temporales a indefinidos cuando estos se alargan inusualmente. Administración empleadora no ha desplegado conducta alguna que sea concordante con el mantenimiento de la interinidad reseñada. A lo largo de los muchos años de prestación de servicios de la trabajadora, como queda expuesto, brillan por su ausencia las actuaciones tendentes a lograr la definitiva cobertura de la plaza o a propiciar su amortización...” Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 227 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Así las cosas, parecía que la cuestión de los contratos temporales de larga duración no bastaba para reconocer la condición de indefinido, debido a que la tendencia general en ese momento era que las demandas de los trabajadores laborales al servicio de la Administración habrían de ser analizadas de manera individual, para estudiar cada caso. Parecía evidente la existencia de cierta intencionalidad por parte del Tribunal Supremo de alejarse de resoluciones generales, en pos de la necesidad de estudiar cada caso de manera independiente, lo que sin duda generaría pronunciamientos muy diferentes. Y en este devenir de sentencias cambiantes el TJUE, a través de su sentencia de 3 de junio de 2021 (C-726/19), vino a iniciar un profundo cambio, quizá el más determinante experimentado en la historia de los contratos de interinidad hasta cobertura de vacante, que afectaría a todo el personal temporal de la Administración. Desgranando esta cuestión, en primera instancia cabe indicar que, según el TJUE la interpretación de nuestros tribunales ha permitido la afluencia de abusos en la contratación temporal en el ámbito de las administraciones públicas, cuestión que alejaba tal situación del Derecho de la Unión Europea. Recordemos que desde diferentes instituciones del Unión Europea, ya se habían enviado advertencias al gobierno español sobre el elevado índice de temporalidad336 en la Administración. A consecuencia de ello, el Tribunal Supremo se ha visto obligado a cambiar completamente su criterio en lo concerniente a contratos de interinidad hasta cobertura de vacante, de manera que en su reciente sentencia 649/2021, de 28 de junio (rec.3263/2019), se han aclarado dos cuestiones básicas: que la duración máxima de estos será coincidente con el tiempo que tarden en desarrollarse los procesos reglamentarios necesarios para cubrir los puestos vacantes y que ante la “falta de previsión normativa”, los contratos de interinidad hasta cobertura de vacante, pasarán a 336 Vid. J. A. ALUJAS RUIZ, “El comportamiento diferencial de la temporalidad en el sector público versus el sector privado: Análisis a nivel autonómico”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social núm. 65 • 2022, pág. 409. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 228 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado ser indefinidos no fijos, una vez transcurridos tres años desde su formalización, precisando que condicionar el plazo duración de estos contratos a la duración de los procesos de selección dentro del empleo público, puede suponer dejar al arbitrio del empleador una cuestión que puede prolongar la temporalidad de los contratos de interinidad de manera innecesaria. En pocas palabras, exactamente lo que ha ocurrido. En este contexto, un mes más tarde, se aprobó el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público337 y posteriormente la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, aclarando finalmente que el incumplimiento del plazo máximo de permanencia establecido en el art. 70 del TREBEP, dará lugar a una compensación económica hacia el trabajador de veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades. Por otra parte, la no participación del candidato en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso. De nuevo, en el caso de los contratos temporales dentro de la Administración, el legislador ha decido no establecer un límite explicito para la recalificación como indefinidos no fijos, los contratos temporales en fraude de ley, como ha ocurrido con el límite de tres años impuesto a los funcionarios interinos, que verán como pasados tres años desde su nombramiento, se finalizará la relación de interinidad, a no ser que el proceso selectivo quede desierto. Esto supone que el art. 70 del TREBEP, que no ha sido modificado y por tanto, sigue indicando que la oferta de empleo público debe desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años, continúa sujeto a toda la gama de interpretaciones sobre la obligatoriedad que incluye y las circunstancias de tal mandato improrrogable, que como ya hemos visto, son posibles por parte de la jurisprudencia. 337 Cuya aprobación ha sido tan controvertida, que ha sido aprobado en el Parlamento por un único voto de diferencia (170 votos a favor, 169 en contra y 8 abstenciones), tras dos votaciones, un empate previo que han requerido un acuerdo entre el Ministerio de Hacienda y ERC. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 229 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En cualquier caso, y mientras en Tribunal Supremo así lo mantenga, es de aplicación la doctrina impuesta en su sentencia 649/2021, de 28 de junio (rec.3263/2019), donde se reconoce como indefinidos no fijos a aquellos trabajadores laborales temporales, cuyos contratos se han visto alargados por un plazo superior a tres años. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 230 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 7. El caso particular de los indefinidos no fijos Como venimos estudiando a lo largo de este trabajo, una de las consecuencias de la problemática de la contratación laboral temporal en las administraciones públicas es la contratación irregular. Por esta razón, los tribunales se han visto obligados a desarrollar en su práctica interpretativa y aplicativa, una amplia gama de tesis y argumentos que, como hemos visto en el caso de los contratos de interinidad hasta cobertura de vacante, han ido marcando diferentes periodos, dada la tendencia del legislador que ha optado por no regularizar convenientemente el régimen jurídico aplicable al personal laboral al servicio de la Administración. Como consecuencia de este devenir de teorías interpretativas sobre la convergencia de la aplicación imperativa de las normas de naturaleza administrativa que asisten a todos los ciudadanos en su derecho de acceso al empleo público, bajo las condiciones que establece la Constitución de una parte y la protección de los derechos de los trabajadores frente a la figura de la Administración Pública como empleadora de otra. Han sido los tribunales quienes se han visto precipitados al extremo de crear, definir y desarrollar, la particular situación y reconocimiento de los trabajadores indefinidos no fijos, objeto del presente estudio. El fondo de esta cuestión se sitúa en el análisis de la aplicabilidad del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores, en el ámbito del empleo público laboral. Modulado a lo largo de los años, este artículo reconoce la presunción de que los contratos temporales celebrados en fraude de ley se convertirán automáticamente en contratos indefinidos o fijos. El legislador nunca pensó que esta redacción condicionaría de una manera tan profunda la evolución del empleo laboral temporal en las administraciones públicas. Todo ello es debido a que el citado art. 15 obliga a los tribunales a determinar si ante un incumplimiento grave o irregularidad en la contratación laboral temporal por parte de la Administración Pública, debe aplicarse la conversión a un contrato indefinido. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 231 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado De esta manera, descansa sobre los órganos juzgadores la difícil situación de tener que elegir entre dar primacía al derecho que tienen los trabajadores a la estabilidad en el empleo, en detrimento de los principios constitucionales de acceso al empleo público, o aplicar los principios constitucionales definidos en defensa de los derechos de los ciudadanos y en detrimento de los empleados públicos en régimen laboral. Tras una ristra de cambiantes pronunciamientos doctrinales, unas veces del lado del principio pro operario338 y otras de lado la defensa de los intereses de la Administración339, la jurisprudencia convino en adoptar una solución salomónica, con la creación del contrato indefinido no fijo por sentencia. La ya comentada sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 1989, determinó en un primer momento la no conversión a fijos de los contratos temporales en fraude de ley. Más tarde, en un intento de homogeneizar tales pronunciamientos, se abrió una nueva vía calificada como “incumplimientos especialmente cualificados”340 en la 338 En ese sentido sentencias como la del TS, de 12 de junio de 1964, no distinguieron entre Administración y empresa privada, por ello, se aplicaba siempre la legislación laboral; “ sin necesidad de entrar en el examen de la cuestión sobre el orden jerárquico de las normas legales, y sí merece tal concepto, como aplicable al caso debatido, el Reglamento de los Servicios Benéfico-Sanitarios de Oviedo, aprobado en 21 de Noviembre de 1.961 por el Ministerio de la Gobernación y publicado en el Boletín Oficial de aquella provincia, es lo cierto que aunque se le concediera la validez pretendida, sería de ver que lo dispuesto en el art. 114 había sido incumplido por la demandada, toda vez que cuando el actor fue despedido aún no había transcurrido un año de la prestación de sus servicios, plazo de duración superior que aquél autoriza para cubrir vacantes urgentes, necesidades imprevistas o estudiar o asesorar en la implantación y puesta en marcha de un nuevo servicio, extremos por lo demás que no consta fueran los determinantes del contrato de trabado que medió entre los hoy litigantes: d) si no haberlo entendido así el Juzgador "a quo", incurrió en las infracciones legales apuntadas, las que deben ser subsanadas en este trámite de casación, sin que pueda estimarse el contrato prorrogado sólo por la tácita por otro plazo igual al convenido, pues tal sistema que establecía el art. 88 de la Ley del Contrato de Trabajo del año 1.931, ha sido suprimido y superado en la vigente de 1.944”. 339Tras la entrada en vigor de la Ley de medidas para la reforma de la Función Pública, esta doctrina jurídica sufrió un giro, entre otras muchas, las SSTS 9 de octubre de 1985, 24 de abril de 1986, 21 de febrero de 1987, 30 de enero de 1988, 27 de febrero de 1989 o 20 de febrero de 1990, encaminadas hacia la concepción de que el carácter indefinido de los contratos laborales temporales celebrados en supuestos de fraude de ley, así como en los casos en que la sanción se fundamentará en dicha consideración, chocaba con los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público, así como con el procedimiento de selección previsto en la Ley 30/84, que impedían la aplicación de la legislación laboral. 340 J. QUINTANS GARCÍA, “La contratación laboral en las administraciones públicas, Fundación Democracia y Gobierno Local”, Serie claves del Gobierno Local, Fundación Democracia y Gobierno Local, Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 232 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado contratación temporal, aplicados a supuestos en los que una Administración incumplía de forma sustancial la normativa laboral sobre contratación temporal, en estos casos, el contrato se convertía en indefinido341. Por el contrario, si la inobservancia por parte de la Administración obedecía a lo que ellos mismos calificaron como “mera irregularidad”342, no suponía la conversión del contrato temporal en indefinido, ya que la condición de trabajadores fijos únicamente debía otorgarse bajo la aplicación de los procedimientos de acceso al empleo público definidos en las leyes, y en especial los que refleja la Constitución. En resumen, la calificación de despido nulo o improcedente, se basaba en la gravedad del incumplimiento por parte de la Administración343. No es extraño que dicha postura fuera modulada por diversos pronunciamientos del extinguido Tribunal Central de Trabajo y algunos Tribunales Superiores de Justicia344 y posteriores sentencias del Tribunal Supremo, como las de fecha 7 de febrero de 1990; 24 de abril de 1990; y 18 de julio de 1990. En ellas, se puso en relieve que, más allá de la irregularidad cometida por las administraciones públicas, era reconocida la notoria existencia de un puesto de trabajo laboral de tipo estructural, cuya provisión no se había llevado a cabo bajo la observancia de la legislación vigente. Por tanto, se entendía que tal hecho suponía la continuidad del desempeño del trabajo temporal345, hasta que fuese posible su cobertura de forma definitiva. Esta fue la https://repositorio.gobiernolocal.es/xmlui/bitstream/handle/10873/808/claves02_04_rivero.pdf?sequence=1&isAllo wed=y , consultado en fecha 10 de julio de 2020, pág. 25. 341 En necesario matizar que, en ningún caso, la readmisión del trabajador supondría la transformación del trabajador laboral en personal funcionario, teniendo en cuenta que, en ese momento, no existía la figura del trabajador laboral fijo, como forma de efectividad de del principio de igualdad de todos los ciudadanos, así como el principio de legalidad al que está sujeta la Administración. 342 A. V. SEMPERE NAVARRO, “Problemas asociados al empleo del contrato de interinidad en las administraciones públicas”, Serie claves del Gobierno Local, Fundación Democracia y Gobierno Local, http://repositorio.gobiernolocal.es/xmlui/bitstream/handle/10873/809/claves02_05_sempere.pdf?sequen ce=1, consultado en fecha 20 de enero de 2021, pág. 102. 343 STS, de 26 de julio de 1988 (Ar. 6024). 344 Según se indica en la STSJ de Cataluña, de 31 de octubre (rec. 6700/2006): “las SSTCT, de 11 de febrero de 1988 (RTCT 1988, 1537), 16 de marzo de 1988 (RTCT 1988, 2239), 22 de marzo de 1988 (RTCT 1988, 2247) y SSTSJ de Galicia 14 de octubre de 1992 (AS 1992, 4818)”. 345 Debe añadirse a este pronunciamiento, la consideración hecha en la sentencia de este mismo Tribunal, de fecha18 de marzo de 1991, donde declara que las administraciones públicas están plenamente https://repositorio.gobiernolocal.es/xmlui/bitstream/handle/10873/808/claves02_04_rivero.pdf?sequence=1&isAllowed=y https://repositorio.gobiernolocal.es/xmlui/bitstream/handle/10873/808/claves02_04_rivero.pdf?sequence=1&isAllowed=y http://repositorio.gobiernolocal.es/xmlui/bitstream/handle/10873/809/claves02_05_sempere.pdf?sequence=1 http://repositorio.gobiernolocal.es/xmlui/bitstream/handle/10873/809/claves02_05_sempere.pdf?sequence=1 Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 233 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado primera vez que la situación del trabajador indefinido no fijo era equiparada a una interinidad por vacante, con una diferencia muy importante, la interinidad por vacante es un contrato que puede ser suscrito entre la Administración o cualquier otro empleador privado y el trabajador, por el contrario, el reconocimiento de la situación de indefinidos no fijos de los trabajadores, debe ser otorgada mediante sentencia judicial. Haciendo un pequeño inciso en esta parte, cabe indicar que el Legislador aclaró esta cuestión en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, al indicar: “los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial”. Aunque la disposición adicional trigésimo cuarta, que contenía este mandato, fue anulada por el Tribunal Constitucional346 alegando motivos de forma y no de fondo, tal limitación se volvió a incluir en la Ley de Presupuestos Generales para 2018, disposición adicional cuadragésima tercera, con el mismo literal, vigente a día de hoy. Por su parte, los tribunales persiguieron el diseño y consolidación de una doctrina con la que equilibrar el respeto de los principios constitucionales de acceso al empleo público y la tutela de los derechos de los trabajadores, precipitando las declaraciones de improcedencia de los despidos provenientes de contratos laborales temporales en fraude de ley. Lo que supuso condenar a las administraciones responsables al abono de indemnizaciones previstas para los despidos improcedentes, es decir, 45 días de salario por año de servicio, puntualizando que tal situación nunca podría suponer la readmisión del trabajador. Se aplicó, por tanto, un fallo equitativo que buscaba compensar con una indemnización el fraude de ley en la contratación temporal, ejecutando el 50% la sometidas a los límites que la legislación laboral establece sobre la contratación temporal, y en ese sentido, las infracciones de dicha legislación pueden determinar la adquisición de la fijeza del contrato. 346 STC 122/2018, de 31 de octubre. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 234 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado legislación laboral, a fin de garantizar la estabilidad a las víctimas del incumplimiento de la Administración, merecedoras por ese hecho, de una estabilidad relativa en su empleo. Tal reconocimiento, se encontraba limitado por la estricta necesidad de observancia de los procedimientos reglamentarios de acceso al empleo público marcada por el Tribunal Constitucional. Efectivamente, en ese intento no se tuvo en cuenta que también se estaba precipitando a los empleados públicos sujetos a contratos temporales precarios a una situación de desigualdad frente al resto de trabajadores al servicio de empleadores privados. Esta doctrina no sería secundada por todo el ámbito jurisprudencial, por ello, en paralelo, se confirieron un conjunto de pronunciamientos347 a favor de la aplicación de las normas de Derecho laboral, aun cuando el empresario fuese la Administración Pública, aplicando la correspondiente sanción del contrato indefinido para los supuestos previstos por el Estatuto de los Trabajadores, máxime cuando la responsable de tales incumplimientos era la propia entidad contratante. Estas sentencias declaraban despidos improcedentes y otorgaban a la Administración correspondiente la decisión de readmitir al trabajador o el abono de la indemnización348. En esta cuestión puede observarse una constante evolución jurisprudencial oscilante entre una postura inicial más alejada de los intereses de los trabajadores, en pos de los de la Administración, pasando posteriormente por un ecuador de pronunciamientos que intentaban establecer soluciones equitativas para ambas partes, para finalmente llegar a la adopción de una doctrina de sumisión de la Administración Pública al Derecho del trabajo sin excepciones349. 347 STS, de 3 de mayo de 1988, núm. 503, recurso de apelación. 348 STS de 7 de marzo de 1988; “condenando a la Administración demandada, en sus nombrados Órganos, a que, en el plazo de cinco días contados a partir de la notificación de esta sentencia por la Magistratura de instancia, opte entre readmitir a dichas actoras en sus respectivos puestos de trabajo o abonarles una indemnización cifrada en la cantidad” 349SSTS, de fecha 27 de enero de 1992 (rec. 902/1991) y 22 de septiembre de 1993 (rec. 4123/1992), donde se indica que la mención que se hace el art. 19 de la Ley de medidas para la reforma de la Función Pública sobre el personal laboral, no puede entenderse en el sentido de que las administraciones públicas queden exentas de someterse a la legislación laboral, ya que al actuar como empresarios quedan vinculados con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo, que habrá de regirse en su nacimiento Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 235 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado De esta manera se llegó a la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1996 (rec. 3307/1995), unificadora de la doctrina que se iba a aplicar a partir de ese momento, donde los preceptos sobre los efectos legales del despido improcedente y también los relativos al despido nulo se aplicaron en su integridad a los despidos acordados por las administraciones públicas. Todo ello sin que los principios de mérito y capacidad del art. 103.3 de la Constitución fuesen obstáculo para imponer a la Administración empleadora deberes de indemnización o de readmisión. Con esta nueva concepción, el Tribunal Supremo, sin desviarse del necesario sometimiento de las administraciones públicas a los sistemas constitucionales de acceso al empleo público, creó una nueva modalidad de contratos laborales en la Administración Pública, con el nombre de indefinidos no fijos. Su creación estaba basada en la teoría del necesario resarcimiento de los empleados públicos laborales contratados en fraude de ley, sin que este contrato pudiera ser equiparado a un contrato fijo, al no reunir las condiciones necesarias para la aplicación de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad. Tal noción no podía ir en detrimento del reconocimiento de estos trabajadores, como empleados públicos vinculados a la Administración mediante un contrato de trabajo indefinido. Por consiguiente, tal posición jurisprudencial fue reiterada y posteriormente mantenida tanto del Tribunal Supremo como de los Tribunales Superiores de Justicia350. En consecuencia, la contratación laboral en la Administración Pública, al margen del procedimiento legalmente establecido, calificó los trabajadores incorporados de esta y en el desarrollo de la relación laboral que de él dimana, ajustadamente a la normativa laboral que le sea aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso. 350 Sentencias como las del TS, de 30 de diciembre de 1996 (rec. 637/1996), 11 de marzo de 1997 (rec. 3940/1996) y 7 de julio de 1997 (rec. 3971/1996), y de los Tribunales Superiores de Justicia SSTSJ de Cataluña 10 de marzo de 1997 (AS 1997, 1833) y País Vasco 21 de octubre de 1997 (AS 1997, 3521) y 4 de noviembre de 1997 (AS 1997, 4482). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 236 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado manera al servicio público como trabajadores vinculados a un contrato de trabajo por tiempo indefinido, mientras que los que habían superado el los correspondientes procedimientos reglamentarios de selección, debían calificarse como trabajadores fijos de plantilla, subjetiva circunstancia jurídico-laboral que, de este modo, responde al contenido del aforismo certus an, incertus quando”351. De tal manera que vendría a configurarse como algo intermedio entre trabajador temporal y fijo. A día de hoy, se ha mantenido esta diferencia entre trabajadores laborales fijos y laborales temporales, recogida en la sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de octubre de 1996352, fundamentada en la necesidad de superar determinados procesos de oposición para alcanzar la condición de fijeza. En este sentido, la doctrina jurídica identificó a los trabajadores contratados por tiempo indefinido, como aquel colectivo que accedía a la estabilidad en el empleo público a consecuencia de un incumplimiento de la Administración y sin que haya existido un proceso de acceso al empleo público basado en la libre concurrencia y la pugna igualitaria con otros aspirantes. A partir de 351 F. ROSA LUCENA, “El indefinido no fijo como personal laboral. Últimos giros jurisprudenciales”, pueden encontrarse en: https://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/10563-el- indefinido-no-fijo-como-personal-laboral-ultimos-giros-jurisprudenciales/ , consultado en fecha 10 de julio de 2020. 352 STS de 7 de octubre de 1996 (rec. 3307/1995), FJ 2: “La doctrina más ajustada a derecho para la decisión de la presente controversia es la mantenida en las sentencias de contraste. Esta Sala de lo social del Tribunal Supremo así lo ha declarado para el supuesto próximo de los efectos legales del despido improcedente en sentencias de unificación de doctrina de 24 de enero y 17 de julio de 1994, que reiteran jurisprudencia anterior. De acuerdo con esta doctrina unificada, los preceptos sobre los efectos legales del despido improcedente (y la misma conclusión debe valer para el despido nulo) se aplican en su integridad a los despidos acordados por las administraciones públicas, sin que los principios de mérito y capacidad establecidos en el art. 103.3 de la Constitución sean obstáculo para la imposición a la Administración empleadora de deberes de indemnización o de readmisión. Ahora bien, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial unificada, esta conclusión no enerva el deber de las administraciones públicas de atenimiento a los sistemas o procedimientos de contratación que concreten la puesta en práctica de tales principios constitucionales. De esta segunda premisa general se desprende una consecuencia para la decisión del caso enjuiciado, que supone una precisión o matización de la doctrina de la Sala en la materia. Tal precisión no afecta a la calificación de la modalidad del contrato de trabajo según su duración, sino a la calificación de la posición subjetiva del trabajador en la Administración Pública, y puede formularse como sigue: la contratación laboral en la Administración Pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su consideración, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido”. https://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/10563-el-indefinido-no-fijo-como-personal-laboral-ultimos-giros-jurisprudenciales/ https://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/10563-el-indefinido-no-fijo-como-personal-laboral-ultimos-giros-jurisprudenciales/ Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 237 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado este momento, esta particular vía de acceso al empleo público se viene calificando como “sutil pero ambigua distinción”353. Con algo más de amplitud la nueva tesis jurisprudencial emanada del Tribunal Constitucional y recogida en la nueva redacción del art. 15.1.c de la Ley para la reforma de la Función Pública, partía de la necesaria coexistencia de las normas laborales y administrativas, teniendo en cuenta que su obligada sumisión a las normas y al derecho, otorgaba un principio de reserva general a los puestos de trabajo ocupados por funcionarios de carrera, y la excepción al personal laboral como principio de limitación de los puestos de trabajo en régimen general354. De esta manera, la selección de personal laboral quedaba supeditada a principios de mérito y capacidad e igualdad, garantistas de la eficacia de la Administración al servicio de los intereses públicos, que la colocaba en una posición especial que imposibilitó la aplicación incondicionada de la normativa laboral en los casos de fraude de ley en la contratación. Todo ello como consecuencia de la obligación que tiene la Administración de salvaguarda de los intereses públicos. Sin duda la Administración está obligada a hacer una interpretación integradora de la Ley, a caballo entre los intereses privados por los que aboga la norma laboral, como es el principio de estabilidad en el empleo y las obligaciones propias de una Administración que debe proteger los intereses públicos de relieve constitucional. Por ello, cuando una ley prohíbe contratar o dicho contrato se formaliza vulnerando una norma, la consecuencia no puede ser la declaración del contrato como fijo, sino como indefinido355. De esta manera se obliga a la Administración a ejecutar el pertinente procedimiento de selección para la provisión reglamentaria de la plaza cubierta indefinidamente, lo que implica una aproximación importante a la cuestión de la posible extinción del vínculo indefinido. 353 SSTS, de 20 de enero de 1998 (rec. 317/1997) y 21 de enero de 1998 (rec. 315/1997). 354 STC 99/1987, de 11 de junio de 1987. 355 STS, de 20 de enero de 1998 (rec. 317/1997). http://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7ce519&producto_inicial=A Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 238 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Así pues, el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de julio de 2007 (rec. 3656/2007), haciendo eco de lo indicado en la sentencia de 20 de enero de 1998 (rec. 317/1997), fundamentó la existencia de personal laboral indefinido sobre la imposibilidad de que las irregularidades de los contratos temporales dieran lugar a la adquisición de fijeza en los contratos. Si ni hubiera sido así, se hubiesen vulnerado las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral, así como la reserva general a favor de la cobertura funcionarial. Añadiendo a lo argumentado la necesaria reserva funcionarial por la que tanto la Ley 30/84 como el TREBEP, reconocen la primacía del carácter funcionarial sobre el empleo público laboral. A pesar de las extensas críticas que generó esta tesis del Tribunal Supremo, fue mantenida de forma reiterada por un gran número de sentencias356, conformando lo que posteriormente se convertiría en una tesis definitiva. A pesar de su existencia, el legislador ha convenido dejar los detalles del contrato indefinido, claramente sin resolver, abandonando a su suerte a la jurisprudencia a la hora de su aplicación o su fin, aunque, a diferencia del contrato de interinidad por vacante, al menos, el EBEP había incluido a los trabajadores indefinidos como una modalidad de contratación laboral357. 356 SSTS, de 27 de marzo de 1998 (rec. 295/1997), 22 de septiembre de 1998 (rec. 768/1998), 28 de marzo de 1998 (rec. 295/1997, 22 de septiembre 1998 (rec. 768/1998), 5 de octubre de 1998 (rec. 766/1998), 26 de octubre de 1998 (rec. 1247/1998), 8 de febrero de 2000 (rec. 1487/1999), 20 de noviembre de 2000 (rec. 4261/1999), entre muchas otras. 357 Algo que no estaba previsto en el proyecto de Ley del EBEP, al incluir, inicialmente, solo dos tipos de personal laboral, temporal y fijo. De esta forma se hacía coincidir el tipo de contratos existentes con la vinculación temporal o fija a la Administración. Sin embargo el EBEP publicado finalmente en 2007 recoge una tercera figura dentro del personal laboral, que son los indefinidos, y con ello queda patente la evidente influencia de la contratación irregular por parte de las administraciones públicas, que mantiene la carga inicialmente trasladada a la jurisprudencia de regular los extremos que la Ley no recoge, por la que surge el nacimiento de una nueva modalidad contractual, que traerá consigo problemas de delimitación con respecto al personal laboral fijo. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 239 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado A partir de ese momento, la figura del indefinido no fijo será uno de los contratos laborales más controvertidos, recibiendo calificativos como “patología laboral”358o “irregularidad patológica”359, fruto de su particular situación, en la que se enfrenta la necesidad objetiva de combatir la contratación temporal irregular sustentada en la continuidad de los contratos temporales más allá de su periodo de duración y la imposibilidad de presunción de iuris et de iure del art. 15.3 del TRET360. De ahí en adelante, la calificación de indefinido no fijo se fue otorgando a los trabajadores laborales al servicio de la Administración en algunas situaciones de fraude de ley, pero no en todas, teniendo en cuenta que no siempre la actitud del empleador debía ser censurada361. Tras el estudio jurisprudencial llevado a cabo, como resumen, seguidamente vamos a delimitar algunas de las situaciones que han ido desembocando en la conversión de contratos temporales a indefinidos, teniendo en cuenta que se trata de situaciones y concepciones sujetas a una evolución constante. En este sentido, se han reconocido como contratos indefinidos, determinados contratos temporales de obra o servicio362 ya 358 Vid. F. ROSA LUCENA; “Indefinido no fijo como personal laboral. Últimos giros jurisprudenciales”, Artículos doctrinales, Noticias jurídicas, http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos- doctrinales/10563-el-indefinido-no-fijo-como-personal-laboral-ultimos-giros-jurisprudenciales/ , consultado en fecha 17 de enero de 2020. 359 STSJ de Cataluña, de 9 de marzo (rec 4877/2018). 360 Vid. T. SALA FRANCO, “La extinción de la relación laboral especial del personal laboral de las administraciones públicas”, Actum Social núm. 57, Madrid, 8 de noviembre de 2011, Área profesional: Derecho laboral, pág. 5. 361 STS de 6 de marzo (rec. 3839/2007). El fraude de Ley no implica siempre y en toda circunstancia una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable desde una perspectiva moral, social o legal (dolus malus). Este pronunciamiento ya había sido apreciado en la sentencia de 6 de abril de 1999 (rec. 2779/98). 362 Según la STS, de 30 de junio de 2005 (rec. 2426/2004), destaca de una parte la necesidad de que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa, y de otra parte que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto, siendo doctrina reiterada, mediante sentencias de, 21-9-93 (rec. 129/93), 26-3-96 (rec. 2634/95), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/96), 17-3-98 (rec. 2484/97), 30-3-99 (rec. 2594/98), 16-4-99 (rec. 2779/98), 29-9-99 (rec. 4936/98), 15-2-00 (rec. 2554/99), 31-3-00 (rec. 2908/99), 15-11-00 (rec. 663/00), 18-9-01 (rec. 4007/00), 21-3-02 (rec. 1701/01) y 11-5-05 (rec. 4162/03). la observancia de la necesidad de concurrencia los requisitos especificados para esta modalidad de contrato temporal, con el fin de que pueda considerarse ajustado a derecho, para lo que es necesario que quede acreditada la causa de temporalidad tal y como se indica en el art. 2.2.a del RD 2720/98, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada. http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/10563-el-indefinido-no-fijo-como-personal-laboral-ultimos-giros-jurisprudenciales/ http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/10563-el-indefinido-no-fijo-como-personal-laboral-ultimos-giros-jurisprudenciales/ http://blog.efl.es/derecho-laboral/ Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 240 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado analizados, o bien otras modalidades de contratos como las sucesiones de contratos laborales temporales, sin que dicha temporalidad obedezca a una causa justificada. En estos casos, aunque el último contrato haya sido celebrado en forma correcta, la transgresión acusada se transmite al resto de la cadena contractual temporal produciendo un efecto dominó. Este carácter fraudulento no se perdía ni por los finiquitos firmados por cese de dichos contratos, ni por posibles nuevos contratos formalizados posteriormente363. Podrían ser reconocidos como contratos indefinidos nos fijos aquellos contratos temporales laborales formalizados al objeto de realizar trabajos permanentes y habituales364, donde no influía si su financiación dependía o no de subvenciones temporales365; los supuestos de sucesión o subrogación empresarial, conforme a lo dispuesto en el convenio o en la Ley366, además de los contratos que suponían una cesión ilegal de trabajadores367, por la que los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tenían derecho a adquirir la condición de fijos en la empresa cesionaria368. Además, debemos incluir los casos de encadenamiento de dos o más contratos temporales, con o sin solución de continuidad, durante un plazo superior a 24 meses dentro de un período de referencia de 30 meses. 363 STS, de 24 de abril de 2006 (rec. 2028/2004). 364 Vid. I. MARTÍN ALONSO, “La conversión de los contratos en indefinidos no fijos en las administraciones públicas. Viejos y nuevos supuestos” ,pág. 288, en: https://idus.us.es/bitstream/handle/11441/87124/Conversión%20de%20contratos%20temporales....pdf?s equence=1&isAllowed=y , fecha de consulta 10 de julio de 2022. 365 STS, de 10 de abril de 2002 (rec. 2806/01), en la que se argumenta "…por su parte, la sentencia de 22 de marzo de 2002 (rec. 1701/01), aclara que esta Sala: "no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por sí mismo, de la validez del contrato temporal causal", precisando que "del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian". Y en el mismo sentido se pronuncia el nuevo apartado e) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, que, al reconocer como causa objetiva de extinción del contrato de trabajo la pérdida o insuficiencia de la consignación presupuestaria o de otro orden de los planes y programas que no tengan un sistema estable de financiación, está reconociendo que la financiación en sí misma no puede ser causa de la temporalidad de la relación”. 366 Según la STSJ de Andalucía, de 28 de mayo (rec. 741/2014). 367 STSJ de Madrid, de 20 de junio (rec. 355/2020). 368 STS, de 9 de diciembre (rec. 339/2009). https://idus.us.es/bitstream/handle/11441/87124/Conversión%20de%20contratos%20temporales....pdf?sequence=1&isAllowed=y https://idus.us.es/bitstream/handle/11441/87124/Conversión%20de%20contratos%20temporales....pdf?sequence=1&isAllowed=y Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 241 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de diciembre de 2013 (rec. 816/2013), desechó la aplicación de un criterio locativo, dado que el trabajador podía desempeñar el mismo trabajo en diferentes ubicaciones, dentro de la misma empresa. De haberse aplicado tal criterio, la finalidad de evitar abusos en la contratación temporal quedaría defraudada, justificando así la adopción de un criterio funcional, relativo a las tareas propias del puesto, que permiten el adecuado cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, cuyo objeto es establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada. La situación de estos trabajadores, una vez que reconocida su relación laboral indefinida, fue aclarada en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 29 de julio de 2014 (as. 1827), donde se hizo patente que el reconocimiento por sentencia de la condición de trabajador indefinido no fijo, no obliga a la Administración Pública a la creación del puesto de trabajo ni a la modificación de la RPT, indicando que : “… se considera que si el trabajador es declarado laboral indefinido, lo normal es que se le adscriba a un puesto de trabajo vacante y solo excepcionalmente, una vez modificada la relación de puestos de trabajo, la persona afectada será adscrita al puesto de nueva creación”. Para ello este Tribunal se basó en que el reconocimiento de la situación de indefinido no fijo supone una temporalidad supeditada a la necesaria y reglamentaria cobertura de esa plaza vacante. Por otra parte, es necesario indicar que el contrato indefinido no fijo y el contrato de interinidad hasta cobertura de vacante han estado directamente relacionados a lo largo de su historia, debido a que muchos contratos de interinidad hasta cobertura de vacante fueron declarados indefinidos no fijos. De manera que cada variación jurisprudencial producida en lo relativo a las cuestiones por las que se ha venido reconociendo la situación de indefinidos no fijos de los trabajadores en el ámbito de las administraciones públicas, en gran parte, ha sido de aplicación en los contratos de interinidad, sobre todo, Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 242 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado en las cuestiones que tienen que ver con el exceso del tiempo de permanencia en el mismo puesto. A día de hoy, tanto para contratos de interinidad como para contratos indefinidos no fijos, como ya venimos anunciando, se ha producido un giro jurisprudencial proveniente de la sentencia del TJUE, de 3 de junio de 2021 (C-726/19), y su aplicación jurisprudencial en España, mediante la sentencia del Tribunal Supremo 649/2021, de 28 de junio (rec.3263/2019), ya analizadas, que confluyen en el recientemente aprobado Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Las notas más características sobre la aplicabilidad de todo este profundo cambio jurisprudencial y legal, se resumen en una cuestión de capital importancia; todas las partes asumen que se ha producido un abuso en la contratación temporal pública, aclarándose que la cuestión presupuestaria no puede, en ningún caso, justificar la extralimitación de la extensión temporal de dichos contratos. A consecuencia de todo ello, se considera que el reconocimiento de la situación de indefinidos no fijos de los trabajadores es una solución adecuada para intentar combatir el abuso producido, por lo que se concreta un plazo de tres años máximo para que los contratos de interinidad por vacante se recalifiquen como indefinidos no fijos. Es necesario aclarar, que ha sido el Tribunal Supremo, a través de su sentencia 649/2021, de 28 de junio (rec.3263/2019), quien ha reconocido esta situación en los contratos de interinidad, y no el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, que se limita a otorgar una compensación económica en los casos de incumplimiento de los plazos máximos de permanencia, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 243 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 8. El personal de alta dirección en la Administración Pública Hasta la aprobación del Estatuto Básico del Empleado Público en el año 2007, las funciones de alta dirección en las administraciones públicas eran asumidas por los llamados altos cargos. De conformidad con la actualmente derogada, Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, se otorgó tal calificación a subsecretarios, secretarios generales técnicos y directores generales, lo cuales, debían ser nombrados entre funcionarios con titulación superior. No obstante, pronto empezó a sentirse la necesidad369 de contratar personal para la realización de funciones de alta dirección por vías más flexibles y directas. Para ello, las administraciones públicas optaron por el uso de los contratos laborales de alta dirección370, o bien, por el nombramiento de funcionarios en servicios especiales. En su momento, se trataba de una respuesta ocasional que requería un desarrollo legal con un alcance más largo371. Una vez más era necesario recurrir a mecanismos flexibilizadores de los requerimientos de determinados puestos de trabajo en el ámbito del empleo público, trasladándose al sector público determinados modelos de dirección y gestión 369 STS de 17 de junio de 1993 (rec. 2003/1992): En ella se hace referencia a la falta de la existencia de un concepto especial de alta dirección para las administraciones públicas, dada su imposibilidad, de conformidad con las normas de Derecho administrativo, de “delegar poderes inherentes” que conforman la esfera propia de los órganos administrativos superiores. Esta cuestión suscitó restricciones en la aplicación de los contratos laborales de alta dirección, sin pudiera ser posible la dispersión de la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan el tipo de relación contractual de alta dirección, permitiendo el otorgamiento de esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales. 370 Con antelación al EBEP, algunas administraciones habían completado la figura del directivo por medio de la contratación laboral, especialmente en el caso de los gerentes de universidades públicas (art. 23 LOU), gerentes de las agencias estatales reguladas en la Ley 28/2006, de 18 de julio de Agencias estatales para mejora de los servicios públicos, entre otros. 371 STS, de 17 de junio de 1993 (rec. 2003/1992), donde se evidencia la falta de un concepto especial de alta dirección para las administraciones públicas, dada su imposibilidad, de conformidad con las normas de Derecho administrativo de “delegar poderes inherentes”, que conforman la esfera propia de los órganos administrativos superiores, suscitando esta cuestión restricciones en la aplicación de los contratos laborales de alta dirección sin que pueda ser posible la dispersión de la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan este tipo de relación contractual de alta dirección, permitiendo el otorgamiento de esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 244 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado provenientes del ámbito privado, como las habilidades del liderazgo, capacidad de organización, asunción de responsabilidades y el compromiso necesario con los objetivos marcados. A pesar de que existía una necesidad constante de aplicar mecanismos que proporcionaran rapidez a la hora de reclutar empleados públicos con perfiles muy especializados, el legislador en un primer momento372 no había contemplado la posibilidad de llevar a cabo una profunda modernización en los sistemas de acceso al empleo público, en pos de evitar la problemática que suponía la elección de mecanismos cuya naturaleza no les permitía ser aptos para el empleo público, por lo que debían ser sometidos a profundas adaptaciones373. Históricamente, la reforma y modernización de la Administración Pública ha constituido una asignatura que parece estar eternamente pendiente dada la lentitud con la que se van adaptando los cambios necesarios y adaptativos a la propia evolución social. “No ha escapado a la doctrina”374 la problemática que suponía la cesión de determinadas cotas de poder provenientes de la clase política con destino a los nuevos 372 Ya en el 2005, se había formado un grupo expertos, provenientes de todas las comunidades autónomas y del Instituto Nacional de Administración Pública (INAP), que analizaron posibles mejoras en los procesos de acceso al empleo público. De hecho, en 2007 se inauguró en Toledo por parte del responsable del INAP y el Director General de Función Pública, un plenario del Grupo de Expertos que trabajaban el desarrollo de posibles mejoras en los procesos selectivos que se desarrollan en las administraciones públicas españolas, del que nunca más se supo. 373 M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, edic. 13ª, pág. 94. Según indica en su obra: “No es que el Derecho del trabajo no pueda aplicarse al empleo público. Lo que no puede aplicarse es sin más… Para profundizar más; Hacia la década de los 80 y 90, se observa una mayor preocupación por el problema de la gestión de los recursos humanos, y, en consecuencia, por el funcionamiento global de la maquinaria administrativa, y para reformarla y conducirla a valores eficientitas se promueve una nueva figura de gestor o directivo público, más afín al ejecutivo de empresa que al funcionario de nivel superior. Se insiste en que cada gestor tenga un área de decisión propia, lo que se traduce en la descentralización de la política de personal…”. En contraposición a esta doctrina, encontramos la de R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo II, Organización y empleo público, edic. 19ª, pág. 436, en la que indica que: “Su creación responde al deslumbramiento provocado por un simple espejismo: la creencia de que las administraciones públicas se gobiernan mejor con los modos y técnicas propias de las empresas privadas. En esos casos, con la importación del paracaidismo general, integrado por brillantes ejecutivos que se imponen por encima de los funcionarios de carrera, incluso sobre los de libre designación” 374 Vid. M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, edic. 13ª, pág. 36. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 245 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado directivos públicos, ello supuso una cuestión peliaguda y difícil de consensuar que contribuyó a dilatar en el tiempo para su regulación. A pesar de ello, la definición de las condiciones del personal de alta dirección se manifestaba claramente como una de las necesidades de cambio en la función pública detectadas por la Comisión de Expertos que elaboraron el informe previo al Estatuto Básico del Empleado Público de 2007375. De ahí que se incidiera en la necesidad de elaboración de un estatuto del directivo público376, a fin de considerar a este colectivo como un tipo más de empleados públicos diferenciándolos así de un ámbito político donde se sitúan los altos cargos, para dirigirlos más a la figura del personal eventual reclutado de manera discrecional y temporal para el desarrollo de un tipo muy específico de trabajos. A este respecto, sería necesario determinar también las funciones, puestos o cargos a ocupar por el directivo público, además de sus competencias, responsabilidades y régimen jurídico. De ahí que su exposición de motivos, el EBEP de 2007, hizo evidente la importancia que se otorgaba al personal de alta dirección, aunque estuviesen sujetos a las restricciones de su art. 9.2, en lo relativo al ejercicio de potestades públicas o salvaguarda de intereses generales. Finalmente, fue esta Ley quien puso nombre al directivo profesional, regulado únicamente ciertas cuestiones en su art. 13377, donde se fijan las clases de personal al servicio de las administraciones públicas, cuyo ámbito de aplicación es el que se 375 Vid. Informe de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 36. 376 La Comisión de Expertos manifestó también su opinión clara relativa a la imposibilidad de establecer un estatuto unitario, dada la diversidad de situaciones y organizativas en las diferentes administraciones públicas, por lo que defendía una regulación básica muy elemental, que es la que finalmente tuvo reflejo en el texto de la ley. 377 STS de 14 de febrero de 2012 (rec. 4431/2010), que indicó: “aunque exista un vacío legal en el momento de contratar a un trabajador bajo la condición de personal de alta dirección, debe entenderse aplicable el régimen del personal de alta dirección, al menos, a partir de la entrada en vigor del EBEP”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 246 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado determina en el art. 2378 de este mismo texto legal. Podría decirse que el personal directivo profesional extiende sus funciones a las administraciones territoriales en sus tres niveles, estatal, autonómico y local, así como la Administración instrumental, sometida tanto a Derecho administrativo como al Derecho laboral, donde se sitúan también las universidades públicas. Con posterioridad, el TREBEP deja clara la diferencia entre el directivo profesional y cualquier otro tipo de empleados públicos, a fin de alejar a los directivos profesionales de posibles coincidencias u homologaciones, razón por la que no se les incluye en su art. 8379, donde se definen los conceptos y clases de los diferentes empleados públicos. Entendemos que de manera claramente voluntaria, el legislador otorgó cierta libertad a los directivos profesionales para decidir mediante pactos sus condiciones particulares y las del servicio a prestar, razón por la cual no son considerados empleados públicos. Además, es necesario tener en cuenta que existe una marcada diferencia entre el personal directivo funcionarial como modelo predominante, y el personal directivo 378 Artículo 2 del TREBEP. Ámbito de aplicación 1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes administraciones públicas: a) La Administración General del Estado. b) Las Administraciones de las comunidades autónomas y de las ciudades de Ceuta y Melilla. c) Las Administraciones de las entidades locales. d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las administraciones públicas. e) Las Universidades Públicas. 2. En la aplicación de este Estatuto al personal investigador se podrán dictar normas singulares para adecuarlo a sus peculiaridades. 3. El personal docente y el personal estatutario de los Servicios de Salud se regirán por la legislación específica dictada por el Estado y por las comunidades autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el capítulo II del título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.3, 24 y 84. 4. Cada vez que este Estatuto haga mención al personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud. 5. El presente Estatuto tiene carácter supletorio para todo el personal de las administraciones públicas no incluido en su ámbito de aplicación. 379 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo II, Organización y empleo público, edic. 19ª, pág. 435. Para profundizar en el tema reconoce al directivo público; “Como una de las clases de empleados públicos enumerados en el art. 8 del proyecto de Estatuto se consignaba la del personal directivo. Sin embargo, una enmienda introducida por el Partido Socialista en el Senado, suprimió en ese lugar la mención al personal directivo, aduciendo que, en realidad, dicho personal será personal funcionario o personal laboral y por tanto no otra clase de empleado público”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 247 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado laboral al que hace referencia en el punto 4 del art. 13 del TREBEP, donde es encuadrado dentro de una relación laboral de carácter especial regulada en el Estatuto de los Trabajadores, que ubica al personal de alta dirección dentro de las relaciones laborales de carácter especial. Tal concepción somete a los directivos públicos a una serie de características particulares380, por lo que se les configura dentro de un régimen jurídico específico, definido en una primera instancia por en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, que define a este colectivo como trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa. En el caso de la Administración Pública están orientado a la consecución de objetivos generales con autonomía y plena responsabilidad limitada únicamente por los criterios e instrucciones directas emanadas de las personas pertenecientes a los órganos superiores de gobierno y de la administración de la entidad que respectivamente ocupe tal titularidad. La regulación de TREBEP en lo concerniente al personal directivo profesional, es de nuevo una regulación de mínimos en la que el legislador no acomete la tarea de llevar a cabo un desarrollo normativo acorde con las particularidades de la figura que desarrolla, sino que se limita a recoger de manera escueta una serie de principios381 380 Para la formalización de la relación laboral de un directivo profesional laboral o procedente de ámbito privado, será necesario suscribir un contrato laboral de alta dirección entre la Administración y el directivo, tal y como establece el art. 13 y al amparo del Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Todo ello de conformidad con la regulación en materia de igualdad del art. 75 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, así como al art. 61 del TREBEP, que establece la necesidad de llevar a cabo procesos abiertos que garanticen la libre concurrencia sin perjuicio de lo establecido en cuestión de discriminación positiva, siendo los órganos de selección los que deban valorar el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades entre sexos. 381 Para profundizar en el tema; S. FERNÁNDEZ RAMOS, Los falsos empleados públicos: El personal eventual”, Revista General de Derecho administrativo, núm. 34, Universidad de Cádiz 2013, pág.9. Donde se indica: “En la ordenación del EBEP llama la atención que, mientras el EBEP -art. 11.2- dispone que las leyes de función pública que se dicten en su desarrollo establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, así como remite a las normas específicas de cada Administración la definición de las funciones directivas profesionales a desarrollar por el personal directivo -art. 13.1-, paradójicamente no contiene una remisión similar en relación con los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 248 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado basados en la designación de este tipo de trabajadores bajo sistemas de mérito y capacidad; la sujeción a criterios de idoneidad definidos a través de procesos que respeten la publicidad y la concurrencia; el sometimiento a procesos de evaluación bajo criterios de eficiencia y eficacia; la responsabilidad por su gestión y el control de sus resultados. Instando tanto al Gobierno como a los órganos de gobierno de las comunidades autónomas, para que sean ellos los que se encarguen de su desarrollo. Por tanto, el régimen jurídico del personal directivo profesional fue definido mediante reglamentos, produciéndose así una remisión al poder reglamentario y no al legislativo, lo que supuso que los órganos superiores de la Administración que en ese momento contaran con las competencias decisorias, podrían definir mediante reglamentos cuestiones como los sistemas de acceso, los criterios de eficacia y eficiencia con los que eran evaluados regularmente los directivos profesionales, además de sus condiciones particulares. En este sentido, la determinación de las condiciones laborales de los directivos profesionales, no está sometida a la negociación colectiva, ni de los funcionarios ni del personal laboral, puesto que el Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, excluye en su art. 16 al personal directivo de la participación como elector o elegible en los órganos de representación sindical. Por tanto, la conclusión es que los derechos y obligaciones relativos a la relación laboral del personal directivo profesional serán fijados atendiendo a la voluntad de las partes, con sujeción a las normas establecidas en el TREBEP, el Real Decreto 1382/1985 y también en el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo382, por desempeñados por personal eventual. Como se verá seguidamente, el EBEP se limita a contener una remisión meramente formal a las leyes de función pública para la determinación de los órganos de gobierno que podrán disponer de este tipo de personal -art. 12.2-. Y ello a pesar de que el Informe de la Comisión de expertos había recomendado que las leyes que desarrollen el Estatuto Básico deberían contener suficientes precisiones para evitar que el margen de discrecionalidad gubernativa sea prácticamente ilimitado y que se puedan producir abusos”. 382 Su disposición final primera amplía el ámbito de aplicación del Real Decreto 1382/1985 a los máximos responsables y personal directivo del sector público estatal que no estén vinculados por una relación mercantil. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 249 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades. El régimen jurídico del personal directivo profesional, no está exento de suscitar problemas de fricción fronteriza dada la complejidad que supone delimitar el ámbito propio de la carrera administrativa inserta en el orden y función pública dentro del ámbito puramente político y el ámbito laboral. Tras el análisis de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, puede observarse que los puestos directivos pueden ser ocupados por funcionarios de carrera del Estado, de las comunidades autónomas o de las entidades locales, pertenecientes al subgrupo A1. En concreto, los subsecretarios; los secretarios generales técnicos; los subdirectores generales y los subdelegados del gobierno provinciales. Además de los puestos anteriormente indicados, la Ley 40/2015 deja abierta la posibilidad de nombrar puestos directivos fuera de la función pública, como son los secretarios generales, cuyos nombramientos se llevarán a cabo entre perfiles profesionales que cuenten con la cualificación y experiencia requeridas en el puesto de trabajo. Incluso, se añade un tercer modelo mixto con los directores generales que podrán ser nombrados entre funcionarios de carrera o entre personal no perteneciente a la función pública. Esta cuestión dependerá de la particularidad de sus funciones y deberá justificase mediante una memoria razonada. En esta situación, cabría preguntarse si existe la posibilidad de que los puestos de secretario general o director general, sean ocupados por personal directivo profesional laboral. Aunque la Ley 40/2015 no lo indica expresamente, tampoco los excluye, por lo que esta cuestión queda abierta a la interpretación. La respuesta a la primera pregunta viene de la mano del Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de enero de 2016 (rec. 895/2014), donde se indicó que la Dirección General era un órgano directivo del Ministerio, pero tal calificación no debía suponer Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 250 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado que quien estuviera al frente de ella fuera o formase parte del personal directivo profesional al que alude el art. 13 del Estatuto Básico del Empleado Público, fundamentando como recoge el art. 13.1 del TREBEP que es necesario para el reconocimiento de funciones directivas profesionales la definición previa de las mismas como tales en las normas específicas de cada Administración. Es decir, que para considerar directivo profesional a un director general o un secretario general es necesario estar a lo que indicaran las normas específicas de su Administración correspondiente383. Salvo determinada regulación autonómica que veremos más adelante, la figura del directivo profesional queda al amparo de cierta nebulosa legal. La aplicación en este ámbito de la reserva funcionarial del art. 9.2 del TREBEP, también suscita determinada controversia en el ámbito doctrinal, debido a que una parte 383 Para profundizar en el tema, la referida sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2016 (rec. 895/2014), indica lo siguiente: ·…”En efecto, el nombramiento del Sr. Carlos Daniel como Director General de la Policía se hizo conforme a lo previsto en la Ley 6/1997 y el Real Decreto 1887/2011 el cual no infringe las previsiones de ese texto legal. Por otro lado, el Director General de la Policía no forma parte del personal directivo al que se refiere el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público y no debía ofrecerse mediante convocatoria pública la provisión del cargo. Empezando por esto último, hemos de decir que tiene razón el Abogado del Estado cuando precisa que el Director General de la Policía es un alto cargo cuyo nombramiento se rige por los preceptos indicados de la Ley 6/1997 y de los Reales Decretos 1887/2011 y 400/2012. La Dirección General es, ciertamente, un órgano directivo del Ministerio, pero tal calificación no supone que quien está al frente de ella sea o forme parte del personal directivo profesional al que alude el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público. El apartado 1 de este precepto dice de dicho personal que "desarrolla funciones directivas profesionales en las administraciones públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración" y su vínculo con ésta puede ser el propio de la relación de servicios de funcionarios de carrera o de naturaleza laboral (artículo 13.4 del Estatuto). El cargo de Director General de la Policía no supone el desarrollo de funciones directivas profesionales sino la titularidad de la Dirección General correspondiente, la gestión de las áreas funcionales del departamento ministerial que tiene asignadas y el ejercicio en ese ámbito de las funciones que detalla el artículo 18.1 de la Ley 6/1997. Es decir: a) Proponer los proyectos de su Dirección General para alcanzar los objetivos establecidos por el Ministro, dirigir su ejecución y controlar su adecuado cumplimiento. b) Ejercer las competencias atribuidas a la Dirección General y las que le sean desconcentradas o delegadas. c) Proponer, en los restantes casos, al Ministro o al titular del órgano del que dependa, la resolución que estime procedente sobre los asuntos que afectan al órgano directivo. Impulsar y supervisar las actividades que forman parte de la gestión ordinaria del órgano directivo y velar por el buen funcionamiento de los órganos y unidades dependientes y del personal integrado en los mismos. e) Las demás atribuciones que le confieran las leyes y reglamentos». Por tanto, no siendo personal directivo profesional, no está sujeto el nombramiento de este Director General a lo previsto en el Estatuto Básico del Empleado Público para aquél. SEXTO. - Tampoco el régimen del nombramiento del Director General de la Policía --y el del Director General de la Guardia Civil-- es el mismo al que están sujetos con carácter general los Directores Generales. Las diferencias estriban en que ha de ser nombrado del mismo modo en que lo son los Secretarios Generales y, por tanto, no es necesario que sea funcionario de carrera. Por eso, no vienen al caso las sentencias invocadas por el recurrente”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 251 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado de la doctrina afirma que existen argumentos jurídicos y organizativos suficientes como para entender que esta Ley permite a los directivos públicos profesionales con vinculación laboral el ejercicio de puestos directivos con potestades públicas384, y otra parte lo deja a interpretación de la jurisprudencia, que viene a decir lo mismo385. La base de esta diferencia de concepciones reside en la existencia de directivos profesionales con contratos laborales que lideran entidades donde cuentan con dicha potestad. Esta situación se justifica bajo la concepción de que el TREBEP separa la figura del directivo profesional del resto de empleados públicos. Por tanto, se podría entender que las limitaciones su art. 9.2, son de aplicación a los empleados enumerados en el art. 8, pero no a los directivos profesionales. Todo ello bajo la pretensión del legislador de dejar a los directivos profesionales al margen de la aplicación de la reserva funcionarial. Además, tampoco se establece ninguna limitación en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por lo que nuevamente habrá que estar a lo recogido en las normas definidas por la entidad correspondiente. En resumen, las condiciones laborales del personal directivo profesional no son materia de negociación colectiva y no están sujetos a leyes sino a reglamentos. Por lo tanto, algunas partes de la doctrina y la jurisprudencia consideran que se está favoreciendo lo que llaman “atajo para acceder a la condición de funcionario de carrera por procedimientos a favor”386 “y procedimientos con mochila”387. En este escenario, es de esperar que se desarrollen regulaciones muy dispares388, a consecuencia de que sus límites legales son un tanto escuetos. 384 Vid. J. C. CORRALES GUILLÉN y C. PRIETO ROMERO. “La figura del directivo público profesional en el estatuto básico del empleado público, aspectos básicos para la definición de su régimen jurídico y cuestiones abiertas”, Revista Electrónica CEMI, Número 1, Granada, Oct-dic. 2008, Pág. 6. Donde se aporta como ejemplo la situación del Director Gerente el Instituto Catalán de Salud (Ley 8/2007, de 30 de junio), cuya vinculación jurídica queda formalizada en un contrato laboral de alta dirección, atribuyéndosele competencias como inspección disciplinaria o contractual, que comportan el ejercicio de potestades públicas. 385 Vid. M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, edic. 13ª, pág. 89. 386 R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo II, Organización y empleo público, edic. 19ª, pág. 434. 387 STC 107/2003, de 2 junio de 2003. 388 Vid. M SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, edic. 9ª, pág. 90. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 252 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Actualmente, el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos del sector público empresarial y otras entidades, modificó el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Este Real Decreto, además de regular el régimen retributivo de los directivos públicos bajo los principios de austeridad, eficiencia y transparencia en su gestión, concretó que no tendrían la consideración de máximo responsable o directivo quienes estuviesen vinculados a la entidad por relación funcionarial. Además, este Real Decreto define ciertas figuras como máximos responsables que comprenden a los presidentes ejecutivos, a los consejeros delegados de los consejos de administración o de los órganos superiores de gobierno o administración de las entidades públicas empresariales, las sociedades mercantiles estatales y cualesquiera organismos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, así como los consorcios y los fondos sin personalidad jurídica no incluidos en el sector público administrativo, con funciones ejecutivas o en su defecto, el director general o equivalente de dichos organismos o entidades. Por su parte, en las sociedades mercantiles estatales en las que la administración no sea confiada a un consejo de administración, será el máximo responsable quien ostente las competencias de administrador. También se define en el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, la figura de los directivos como aquellas figuras que forman parte del consejo de administración de los órganos superiores de gobierno o administración, o actúan bajo su dependencia o la del máximo responsable y llevan a cabo funciones separadas con autonomía y responsabilidad limitadas únicamente por los criterios e instrucciones emanadas del máximo responsable o de dichos órganos de las entidades pertenecientes al sector público estatal y sector público empresarial. En todo caso, se reconoce como directivos a aquellas personas a las que su normativa reguladora les atribuya dicha condición. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 253 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado El día 20 de diciembre del pasado 2022 se aprobó el anteproyecto de la nueva Ley de función pública que desarrolla el Estatuto Básico del Empleado Público, con la que se pretende modernizar la Administración y reformar el empleo público, que a su vez forma parte de los compromisos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. A este respecto, se prevé la introducción de determinados cambios de calado en la figura del directivo público como la distinción entre directivos de confianza y directivos profesionales. Los directivos profesionales serán renovados cada cinco años por idénticos periodos, podrán ser cesados si tienen una evaluación negativa de su gestión. Además, se prevé que la naturaleza jurídica de sus contratos sea regulada por el Derecho administrativo, por lo que pasarán a ser funcionarios de carrera del subgrupo A1, cuestión de difícil encaje dentro del panorama actual de su contratación laboral. En cualquier caso habrá que esperar a la aprobación definitiva de dicha Ley. El desarrollo normativo que gira en torno a la figura del directivo público hasta fechas recientes ha sido escaso o inexistente389, como ocurre en la Comunidad de Madrid. Otras les han dedicado únicamente disposiciones adicionales como es el caso de la disposición adicional quinta de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía y la Ley 1/2011, de 17 de febrero que, únicamente parece considerar la posibilidad de la existencia del personal directivo en las agencias. La Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, a la espera del desarrollo normativo del régimen jurídico de los directivos profesionales, indica que tales puestos serán ocupados por funcionarios, al determinar que solo las vicesecretarías generales, subdirecciones generales, secretarías territoriales y jefaturas territoriales, serán susceptibles de ser ocupadas por personal directivo profesional. 389 STS de 16 marzo de 2015 (rec. 819/2014): “Con carácter general, no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las administraciones públicas”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 254 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Sin lugar a dudas, con la afluencia de renovación normativa en el ámbito de la función pública autonómica, que poco a poco se va desarrollando, cada vez son más las comunidades autónomas que han abordado la regulación de la figura del directivo público coincidente con la renovación de sus leyes de función pública. Como Asturias, donde inicialmente el art. 8 bis de la Ley 7/2014, de 17 de julio, del Principado de Asturias, de medidas en materia de función pública y organización administrativa, amplió los límites del TREBEP al fijar que los directivos profesionales únicamente podrían ser nombrados entre empleados públicos, ya sean funcionarios o personal laboral. Además, debían de estar sujetos a procesos de evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados vinculados al cumplimiento de un programa anual de objetivos, siendo causa de cese una evaluación negativa. Otra de las novedades que incluyó la Ley asturiana es la ordenación de los puestos directivos mediante una relación de puestos de trabajo, con contenido análogo a las relaciones de puestos de trabajo previstas con carácter ordinario. Más tarde con la aprobación de la Ley 2/2023, de 15 de marzo, de Empleo Público del Principado, como primera norma de ese rango de carácter integral en materia de empleo público de la Comunidad Autónoma desde la aprobación de la derogada Ley del Principado de Asturias 3/1985, de 26 de diciembre, de Ordenación de la Función Pública, que dedica su Título II a este tipo de personal, concreta la posibilidad de contratar personal directivo con contrato de alta dirección, fijando una limitación en el número duración de su nombramiento o contrato. Otorga a este tipo de personal rango de subdirector general, respetando los principios de mérito, capacidad, publicidad y concurrencia, con asignación de las responsabilidades de discrecionalidad y confianza. También existen ejemplos de comunidades autónomas que sí han desarrollado de una manera más responsable y profunda el régimen jurídico de los directivos profesionales, como la Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura, que les dedica el Capítulo II del Título I y la Ley 1/2014, de 18 de febrero, de regulación del estatuto de los cargos públicos del Gobierno y la Administración de la Comunidad Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 255 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Autónoma de Extremadura. En las que se han incluido importantes novedades con respecto al TREBEP. Entre ellas, destaca organización de estos puestos de trabajo mediante relaciones de puestos de trabajo, donde deben indicarse los puestos reservados a personal funcionario y aquellos de naturaleza laboral que ocuparán los directivos profesionales. En ellos se exige una dedicación plena y se limita a funcionarios el ejercicio de la autoridad pública o salvaguarda de intereses generales. Solo cuando a naturaleza del proyecto a ejecutar o del programa a desarrollar así lo exija, los puestos reservados a funcionarios, podrán ser ocupados por directivos profesionales contratados en régimen laboral. Su nombramiento estará sujeto a la existencia de un acuerdo del Consejo de Gobierno, cuando sea determina expresamente. De no ser así, únicamente será necesario dar cuenta de tal nombramiento a dicho órgano. Su designación es discrecional, pero sujeta a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, bajo procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia. La Ley 4/2011, de 10 de marzo , del Empleo Público de Castilla-La Mancha, como novedad, ha aprobado el Decreto 215/2019, de 30 de julio, del Estatuto de la Dirección Pública Profesional de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en el que se incluyen innovaciones importantes como los criterios para determinar los puestos que deberán ser ocupados por directivos públicos; se incluyen los requisitos necesarios para poder optar a un puesto de directivo en la Administración manchega; algunas de las competencias que tendrán asignadas, entre ellas, la definición de las estrategias del departamento de adscripción o la asunción de la responsabilidad superior de ejecución programas con competencias específicas del sector público como la gestión presupuestaria y a la organización del personal, entre otros. Nada dice el TREBEP con respecto a los directivos profesionales en el ámbito local, por tanto, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 130 de la Ley de Bases del Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 256 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Régimen local, que permite la contratación del personal directivo tanto por funcionarios como por personal procedente de la empresa privada. Se les exigirá tener la titulación necesaria para desempeñar funciones de coordinación general de área o concejalía, de titular de asesoría jurídica, de interventor general del municipio o titular del órgano de gestión tributaria. En el ámbito local, la regulación del directivo público, no ha evolucionado demasiado, a excepción de una tímida regulación de la mano de determinados municipios considerados de gran población390. El caso de Madrid que analizamos por cercanía, supone a través de su Ley de Capitalidad391, que regula en su art.18392, cuya redacción exige para ser titular de dichos órganos los mismos requerimientos que se deben reunir para ser un cargo político en cualquier Administración, además de estar sometidos al régimen de incompatibilidades establecido para los concejales en la legislación de régimen local y general. Por tanto, en el ámbito del Ayuntamiento de Madrid, no queda establecido en esta Ley de una manera clara cuales son aquellos órganos que requerirán ser ocupados por un directivo profesional393. 390 Creados a partir de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local. 391 Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid. 392 Art. 18. Estatuto de los titulares y miembros de los órganos ejecutivos de dirección política y administrativa: 1. Sin perjuicio de los requisitos específicos previstos para cada caso, para ser titular o miembro de un órgano ejecutivo de dirección política y administrativa se requiere en todo caso, ser mayor de edad, disfrutar de los derechos de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales y no estar inhabilitado para ejercer empleo o cargo público por sentencia judicial firme. 2. Los titulares o miembros de órganos ejecutivos de gobierno quedan sometidos al régimen de incompatibilidades establecido para los concejales en la legislación de régimen local y en la presente Ley. 393 Vid. A. JIMENEZ ASENSIO, El personal directivo de la Administración local, Diputación de Barcelona, Barcelona, 2009, pág. 52. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 257 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado CAPÍTULO IV. CONDICIONES GENERALES DE ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO EN RÉGIMEN LABORAL 1. Las bases constitucionales de acceso al empleo público La contratación laboral en el ámbito público, a diferencia de lo que ocurre en la esfera privada, no puede llevarse a cabo de manera discrecional394, los procesos de acceso al empleo público deben desarrollarse bajo criterios objetivos395, además, sus reglas internas habrían de ajustarse a las directrices establecidas por normas internacionales aplicables a España, como es el caso, por poner el ejemplo más significativo, de las normas de la Unión Europea. Pero no son muchas, en realidad, las exigencias internacionales que pueden entrar en juego en este terreno, por razones fáciles de comprender. Tan solo algunos instrumentos de la Unión Europea podrían merecer una cita en este sentido: de un lado, el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, al reconocer a los ciudadanos el derecho a una Administración que preste un buen servicio, para lo que se requiere, desde luego, un buen empleo público396; de otro, las Directivas sobre igualdad que inevitablemente imponen también exigencias y límites en el acceso al empleo. La Constitución española de 1978 constituye la pieza básica en nuestro sistema jurídico para identificar los principios y criterios que deben regir con carácter general 394 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo II. Organización y empleo público, edic. 19ª, Marcial Pons, Madrid, 2007, pág. 476. 395 Véase en ese sentido M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, edic. 5ª, pág.113. 396 El Informe del Comité de Expertos para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, apuntaba: el régimen jurídico aplicable a los empleados públicos debe hacer posible la selección de los mejores candidatos, proporcionarles unas oportunidades de promoción profesional y una compensación por su trabajo que estimulen su dedicación al servicio público, así como la formación más apropiada para atenderlo. También debe establecer un equilibrio adecuado entre sus derechos e intereses legítimos y sus deberes, obligaciones y responsabilidades, teniendo en cuenta que lo primordial es siempre garantizar el mejor servicio al conjunto de la ciudadanía. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 258 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado en el reclutamiento y contratación de los empleados públicos. En este campo, la Constitución muestra un doble propósito: por una parte, trata de sentar unas bases sólidas pendientes, naturalmente, de su desarrollo legal y normativo para garantizar que el personal que acceda a las administraciones públicas, acredite a través de pruebas objetivas no solo su capacidad profesional para el puesto sino también su mayor idoneidad respecto de los restantes aspirantes; por otra parte, la Constitución quiere asegurar que todos los ciudadanos que puedan estar interesados y reúnan las condiciones establecidas, tengan la posibilidad de optar a un puesto en la Administración Pública bajo criterios igualitarios. Para ello, hace los oportunos encargos al legislador a fin de que sean desarrollados por medio de la Ley, en este sentido, nuestro texto constitucional aborda de una forma directa y expresa la necesidad de un estatuto de los funcionarios públicos en su art. 103397. Como ya se ha puesto de relieve en capítulos anteriores, la Constitución refleja una intencionalidad clara de establecer las bases que den pie a la creación de un régimen jurídico común para la función pública, en todas las administraciones aunque las comunidades autónomas dispongan de un margen propio para la configuración de su propia Administración398. Estas bases legislativas, afectan en primera instancia al establecimiento de los pilares sobre los que deben desarrollarse los sistemas de acceso al empleo público, con dos objetivos primordiales: definir los mecanismos fundamentales sobre los que debe asentarse un desarrollo normativo garante de una provisión de servidores públicos que, a través de pruebas objetivas, demuestren su superior capacidad profesional con respecto a otros aspirantes; así como la necesidad de asegurar que todas aquellas personas que reúnan las condiciones requeridas para ocupar un puesto en la Administración, puedan demostrar esa superior capacidad bajo criterios igualitarios. 397 J.I. SARMIENTO LARRAURI, “Una aproximación al régimen de los funcionarios”, Foro Nueva época, núm.1/2005:253-273.2, pág. 261. 398 Vid. J.A. FUENTEJADA PASTOR, Pasado presente y futuro de la función pública, Civitas, Pamplona 2013, pág. 95. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 259 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En este sentido, sobre un desarrollo intensivo y extensivo que la Constitución instaura como legislación básica, de manera constante, ha predominado un pilar legal indiscutible del acceso al empleo público, la garantía de la dimensión estructural del principio de igualdad, al objeto de quedar reducida a un mero fundamento de derecho subjetivo, a través de tres preceptos capitales en los que estas exigencias, se reflejan mejor que en otras. Por supuesto, sin perjuicio de las cláusulas de distribución de competencias entre el estado y las comunidades autónomas a las que ya hicimos referencia y sobre las que volveremos en su momento. El primero de esos tres preceptos constitucionales es el art. 103 que, como es sabido, con carácter general se refiere a la Administración Pública, estableciendo tres reglas coincidentes con cada uno de los puntos en los que se divide. Estos puntos pueden analizarse como directrices de organización, y también como exigencias para el conjunto de los poderes públicos con competencias en la materia. El primero de ellos, configura el interés general como principio constitucionalizado, que debe estar presente y guiar la actuación de la Administración, es aquí, donde la Constitución deja clara la diferencia entre Gobierno y Administración, siendo la Administración la que debe supeditarse al poder de organización del Gobierno, al objeto de cumplir una función propia, el servicio de los intereses generales con objetividad399, bajo el sometimiento de la actividad administrativa y al control de los Tribunales que garantiza el art. 106 CE. A su vez, en el mismo art. 103.1, con un carácter preferente orgánico, la obligación de servicio público queda ligada a la Administración400, junto con su deber 399 Vid. M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, edic. 6ª, pág. 45-46; STC 204/1992, de 26 de noviembre. 400 El art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, otorga a los ciudadanos el derecho a una Administración que preste un buen servicio, de ahí nace la obligación implícita de los poderes públicos que deben velar por el cumplimiento de lo recogido en este artículo, indicando que no es posible contar con una Administración competente, si cuenta con un empleo público deficiente. Sobre ello incide el Informe del Comité de Expertos para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, indicando: …el régimen jurídico aplicable a los empleados públicos debe hacer posible la selección de los mejores candidatos, proporcionarles unas oportunidades de promoción profesional y una compensación por su trabajo que estimulen su dedicación al servicio público, así como Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 260 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado de velar por el cumplimiento de los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, y la sujeción la leyes bajo el principio de legalidad, todo ello, en conjunción perfecta con otro principio, el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que regula el art. 9.2, bajo la prescripción de racionalidad en el servicio a los intereses generales. Como tercera regla, el principio de eficacia, con una naturaleza organizativa y un mandato dirigido a la Administración para definir la carrera administrativa de los funcionarios públicos, como figuras sobre las que recae, en definitiva, la responsabilidad de gestión del servicio público. De esta manera, la Constitución otorga una profunda delegación organizativa a la Administración sobre sus empleados públicos, para ello la dota de una amplia discrecionalidad401, debido a que, de no ser así, le sería imposible cumplir con el principio de eficacia en la gestión administrativa. Esta discrecionalidad se traduce una potestad de autoorganización otorgada a la Administración, para proceder con eficacia a la prestación de sus servicios. En consecuencia, esta capacidad de autoorganización debe regirse también por el principio de jerarquía, que básicamente se manifiesta en el momento en el que se precisan las condiciones de acceso al empleo público, a fin, de que tanto la Administración, como los propios empleados públicos conozcan su posición dentro de la organización, para mejor cumplimiento de sus funciones. A su vez, complementa a los anteriores el principio de imparcialidad, con el que se garantiza la independencia de los funcionarios públicos, junto con el respeto a su libertad ideológica y creencias, en aplicación de los arts. 14 y 16 de la Constitución402. Este principio debe entenderse como la formación más apropiada para atenderlo. También debe establecer un equilibrio adecuado entre sus derechos e intereses legítimos y sus deberes, obligaciones y responsabilidades, teniendo en cuenta que lo primordial es siempre garantizar el mejor servicio al conjunto de la ciudadanía. 401 Vid. X. FERREIRA FERNÁNDEZ, La provisión de puesto de trabajo en la Administración General del Estado, Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid 2002, pág. 63. 402 Véase en este sentido, M.J. ROMERO RÓDENAS, Relaciones laborales en el empleo público, edic. 3ª, IBIDEM, Madrid 1998, pág. 21. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 261 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado un “medio de garantizar una Administración Pública imparcial, que sirva con objetividad a los intereses generales”403. El segundo punto del art. 103.2 CE, dispone que los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley, tal y como establece el art. 5.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, corresponde a cada Administración delimitar, en su propio ámbito competencial, las unidades administrativas que configuran los órganos y unidades, así como las especialidades derivadas de su organización. En este aspecto, las comunidades autónomas tienen competencias para la organización de su propia estructura, según el art. 148.1. 1ª CE. En el caso de la Administración local, de conformidad con en el art. 4.1.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, se reconoce a los municipios, las provincias y las islas, en su calidad de Administraciones Públicas de carácter territorial, la potestad de autoorganización. Esta potestad también puede extenderse a entidades territoriales de ámbito inferior o municipal, como son las comarcas, áreas metropolitanas y demás entidades locales de acuerdo con lo que dispongan al respecto las leyes autonómicas. El tercer punto del art. 103.3 CE se refiere al personal que presta servicios en la Administración, a través del cual se consagran los principales criterios que el legislador debe atender a la hora de regular la función pública, con mención específica a las condiciones de acceso, además de otras referencias a las peculiaridades del derecho de sindicación, al sistema de incompatibilidades y a las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. 403 X. FERREIRA FERNÁNDEZ, La provisión de puesto de trabajo en la Administración General del Estado, Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid 2002. Pág. 59. En una recopilación de lo manifestado por L. ORTEGA ÁLVAREZ, F. GARRIDO FALLA, S. MARTÍN REPORTILLO. http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/leyes_espa/l_007_1985.pdf Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 262 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado De todo este contenido, del art. 103 CE, es el tercer punto el que más nos interesa en estos momentos, lógicamente, porque recoge la parte más representativa en lo relativo a las condiciones de acceso del personal al servicio de la Administración pública. A tal efecto, el citado precepto constitucional exige, ante todo, el respeto de los principios de mérito y capacidad, que desde luego son capitales en esta materia. Conviene, en todo caso, hacer dos advertencias respecto de esta previsión constitucional; la primera es que se hace necesario tener en cuenta que se trata de una exigencia constitucional, pero también contiene un mandato al legislador que habrá de seguir esos criterios al desarrollar las normas pertinentes; la segunda es constituida por la observancia de que este precepto constitucional se refiere, en exclusiva, a la función pública y no al conjunto del empleo público. El art. 103.3 CE está influido con seguridad por la tradición histórica de nuestros servicios públicos que, hasta hace algunas décadas, estaba únicamente atendido por personal funcionario. Es posible que, también condicionado por el ámbito de aplicación de la regla de distribución de competencias, el art. 149.1.18ª CE, como contraste con la regla del art.149.1.7ª, únicamente haga mención al personal funcionario al servicio de la Administración. Por ello, una parte de la doctrina cuestionó la constitucionalidad de la existencia de un personal laboral fijo, fundamentándose en la referencia expresa a un estatuto de los funcionarios públicos y no de otro tipo de personal. Esta teoría recibe el nombre de Teoría Estatutaria de la Relación Funcionarial404, justificada por medio de elementos esenciales como es la consideración del acceso a la función pública como acto administrativo y unilateral de nombramiento y no de formalización de un contrato de trabajo, unido al hecho de que el funcionario público no tiene derecho a la negociación de sus condiciones de trabajo. Esta teoría actualmente ha sido desmontada, entre otros argumentos, por la propia evolución del régimen jurídico de la función pública, de una parte se ha comprobado que la tesis del nombramiento del funcionario de carrera, no siempre ha 404 M. SANCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, edic. 6ª, pág. 46. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 263 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado sido dominante405, de otra parte hay que añadir que el hecho de que la toma de posesión sea un acto tan relevante para adquirir la condición del funcionario, como lo es el propio nombramiento406, no supone que la Administración pueda otorgar por sí misma la condición de funcionario, por ser necesario en la misma medida que el aspirante a funcionario manifieste su voluntad por medio de la toma de posesión. Por ello debe considerarse que no estamos ante una voluntad unilateral sino bilateral, de hecho, para Ojeda Avilés407, la relación de servicio de los funcionarios públicos tiene su origen en un contrato público de empleo temporal. En lo que respecta a la negociación de sus condiciones de trabajo, como desarrollaremos más adelante, la tendencia actual es negociar las condiciones de los funcionarios públicos y del personal laboral de manera común y en un mismo convenio408, tal cuestión resta sentido hoy a dicha teoría. En cualquier caso, el Tribunal Constitucional a través de su sentencia 37/2002, de 14 de febrero, ha considerado que la vinculación a la Administración de empleados públicos mediante contrato de trabajo, no es contraria a la Constitución409. Este pronunciamiento supone una flexibilización, si lo comparamos con sentencias anteriores, como la sentencia 99/1987, de 11 de junio. Además, el Tribunal Constitucional tampoco ha ofrecido criterios deducibles de nuestra Carta Magna, que determinen con claridad los puestos de trabajo que han de ser reservados a funcionarios y aquellos otros que deben ser reservados a personal laboral. 405 STC 93/1984, de 16 de octubre; “No están aún lejos los tiempos en los que el nexo entre funcionarios y Administración, se calificaba como contrato privado, contrato público o incluso como acto plurilateral”. 406 La STC 122/1984, de 14 de diciembre, reconoce que la relación funcionarial es estatutaria y unilateral, en cuanto al acto de nombramiento, pero sintagmática, en lo que se refiere recíprocos deberes y derechos de la Administración y del funcionario, ya que lo importante en sí es el momento en el que se produce la construcción del a relación de servicio. 407 Vid. A. OJEDA AVILÉS, “El empleo temporal en las administraciones públicas (Una aproximación unitaria)”, Revista española de Derecho administrativo, núm. 56, pág. 485-509. 408 Véase, Acuerdo de 29 de diciembre de 2011 por el que se aprueba el Texto Refundido del Acuerdo sobre Condiciones de Trabajo Comunes al Personal Funcionario y Laboral del Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos para el periodo 2012-2015. 409 Vid. M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, edic. 6ª, pág. 48. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 264 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En general, la doctrina410 coincide con el Tribunal Constitucional, resolviendo esta controversia mediante el análisis de los arts. 103.3 y 35.2 CE, llegando a la conclusión de que la Constitución, ni prohíbe ni admite de manera expresa, la posibilidad de contratación laboral en las Administraciones Públicas, “nuestra constitución no distingue entre el régimen de función pública y el régimen privado o laboral”411, más bien, parece que lo deja a criterio del legislador. Por otra parte, la Constitución tampoco establece, de manera expresa, una reserva de la prestación de servicios públicos a los funcionarios de forma exclusiva. Tal concepción podría responder a las cuestiones iniciales por las que, la falta de apreciación del empleo laboral al servicio de la Administración por parte de la Constitución, obedece a una mera cuestión tradicional en recuerdo de que, como ya se ha indicado en el Capítulo I de esta tesis, los trabajadores públicos eran en exclusiva funcionarios, hasta la aprobación de Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, donde por primera vez se permitió la contratación laboral en la Administración. El art. 103.3 incluye también dos de los tres principios constitucionales de acceso al empleo público, mérito y capacidad que, unidos por una simbiosis perfecta, “son los pilares de la configuración de una función pública profesional, imparcial, en sus actuaciones y siempre orientada al servicio”412, a diferencia del principio de igualdad, con el que se complementan, pero que es totalmente independiente del resto. Los principios de mérito y capacidad se requieren mutuamente, suponen el establecimiento de un control jurisprudencial413 del acceso al empleo público, así como de la 410 Vid. J. CANTERO MARTÍNEZ, J.A. FUENTEJADA PASTOR, LUIS F. MAESO SECO, B. MARINA JALVO, Coordinador M. SÁNCHEZ MORÓN, Régimen jurídico de la función pública, Thomson Reuters, Pamplona 2013, pág. 143. M.J. MONTORO CHINER, Coordinador A. CASTILLO BLANCO, Marco jurídico constitucional sobre el acceso a los empleos públicos, Situación actual y tendencias de la función pública, Comares, Granada 1998, pág. 197. 411 R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo II. Organización y empleo público, edic. 5ª, Marcial Pons, Madrid 1991, pág. 377 y ss. 412 F. PUERTA SEGUIDO, La consolidación del empleo público precario, Lex Nova, Valladolid 2003, pág., 84. 413 El Tribunal Constitucional en su Sentencia 67/1989, de 18 de abril, indica; “el amplio margen de la regulación de las pruebas de selección de funcionarios está limitada por la necesidad de no crear desigualdades que sean arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 265 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado discrecionalidad técnica, en una huida del sistema spoil system, que como ya hemos visto en el primer Capítulo de esta tesis, se estuvo durante mucho tiempo enquistado en la función pública de nuestro país. El segundo precepto constitucional que debemos reseñar es el art. 23, que consta de dos pasajes; el número uno se refiere a la participación política, por lo que queda fuera de nuestro estudio, el número dos, en cambio, se refiere de forma muy directa al empleo público, en todas sus dimensiones, tanto a su dimensión profesional como también a su dimensión política, es decir, a los llamados cargos públicos. Conviene hacer una pausa en este punto para delimitar la frontera existente entre los cargos públicos y las funciones públicas, donde vamos a dejar de un lado la dimensión política, que conlleva a la figura del cargo público o en su caso al directivo profesional, ya analizada, para establecer los límites de la una dimensión profesional relativa a las funciones públicas incardinadas por funcionarios. Sobre ellas, deben aplicarse los principios de mérito y capacidad en el acceso al empleo público414, constituyendo esta, la diferencia fundamental entre funcionarios y cargos públicos, avalada por el Tribunal Constitucional415, que incide sobre la existencia de una diferencia clara entre funcionarios y cargos públicos, ya que las funciones públicas son totalmente ajenas al ámbito del derecho al sufragio pasivo. A este respecto debe añadirse que, el radio de acción de esa dimensión profesional, es más amplio que el reflejado en el art. 103.3 CE, puesto que no establece distinción alguna entre la función del régimen jurídico o la condición del empleo, por lo que no existe dificultad para aplicarlo tanto a la función pública como al empleo público de régimen laboral. El contenido del art. 23.2 CE no es menos importante, sencillamente es el precepto constitucional que consagra en nuestro sistema el principio de igualdad en el acceso a las funciones públicas, principio que habrá de ser añadido a los de mérito y 414 Vid, M. PULIDO QUECEDO, El acceso a los cargos y funciones públicas (un estudio del artículo 23.2 de la Constitución), Civitas, Madrid 1992, pág. 353 y ss. 415 STC 71/1989, de 20 de abril. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 266 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado capacidad, anteriormente mencionados. Desde ese punto de vista, el art. 23 CE conecta con otros preceptos constitucionales muy relevantes, como el art. 14, que consagra la igualdad de los españoles ante la ley y prohíbe la discriminación, y el art. 9, que exige a los poderes públicos, entre otras muchas actuaciones, promover la igualdad real y efectiva del individuo y de los grupos en los que se integra, consagrando el principio, que es más bien un objetivo, de “interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos“416. Llegados a este punto, es necesario hacer hincapié en el papel conformador del plano competencial que la Constitución ostenta, por el que, mediante normas, incluso dotadas con rango de ley en el ámbito territorial y autonómico, impide que se desconozcan los requisitos de acceso al empleo público establecidos con carácter básico, bajo la cobertura del art. 149.1.18ª417 CE, otorgante de las competencias en materia del régimen estatutario de la función pública al Estado, lo que engloba la regulación de los sistemas de acceso y les reconoce el carácter de legislación básica. Mediante estos dos arts., la Constitución establece los pilares fundamentales sobre los cuales debe desarrollarse el régimen jurídico de acceso al empleo público, cuyo contenido y alcance ha sido perfilado por la doctrina desde la promulgación de la Constitución418. Lejos de ser entendidos como como “compartimentos estancos”419, deben interrelacionarse para conformar el contenido que ha de guiar el establecimiento y desarrollo de los procesos de acceso al empleo público, a fin de configurar entre ellos 416 M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, edic. 2ª, Tecnos, Madrid 1997, pág. 57. 417 Art. 149.1.18 CE: Las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas; el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las comunidades autónomas; legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. 418 Vid. M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, Pág. 57. 419 M.J. GARCÍA, “Los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad: su plasmación en el estatuto del empleado público”, Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 15, 2008, pág. 132. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 267 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado las bases de un régimen jurídico de aplicación en tales procesos420. Indiscutiblemente son piezas que han dado lugar a una amplia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, centrada sobre todo en el principio de igualdad421. De esta jurisprudencia se deduce, en síntesis, que la igualdad en el acceso al empleo público es un derecho de configuración legal, que no garantiza en sí mismo el acceso al empleo público, sino la posibilidad de acceso a tal condición bajo la necesaria igualdad de todos aquellos ciudadanos que reúnan los requisitos establecidos para la participación en el sistema de selección correspondiente en cada caso, por medio de procesos desarrollados en términos generales y abstractos, no mediante referencias individualizadas422. La jurisprudencia constitucional, también ha destacado que los derechos reconocidos en el art. 23 de la Constitución, gozan de un marco protector fundamentado en dos ámbitos perfectamente diferenciados, pero a su vez complementarios: por una parte, la reserva de ley por la que únicamente el legislador tiene competencia para desarrollar las condiciones y requisitos que han de definir los procesos de acceso al empleo público, sin que puedan ser precisados otros que las leyes no recojan423, y por otra parte, el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva. Aunque la Constitución no establece expresamente una relación directa de este derecho con el empleo público, sí lo hace el Tribunal Constitucional a través de una reiterada jurisprudencia coincidente en destacar el protagonismo que ostentan los jueces y tribunales sobre el control de los procesos selectivos, la concreción de la normativa a aplicar en cada caso, el enjuiciamiento de los hechos y la selección e interpretación de las normas424. 420 Vid. M.J. GARCÍA GARCÍA, “Los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad: su plasmación en el estatuto del empleado público”, Revista Jurídica de Castilla y León, núm.15, 2008, pág.132. 421 SSTC 10/1989, de 24 de enero; 24/1990, 38/2007, de 15 de febrero; 30/2008, de 25 de febrero, y 130/2009, de 1 de junio. 422 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo I, edic. 23ª, OPEN, Madrid 2015, pág. 115. 423 STC 73/1998, de 31 de marzo. 424 STC 10/1989, de 24 de enero, y STC 73/1998, de 31 de marzo. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 268 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 2. Las exigencias del principio de igualdad Como hemos apuntado anteriormente, el art. 23.2 CE consagra el principio de igualdad en el acceso al empleo público, que debe conectarse con la cláusula general de igualdad del art. 14 del mismo texto legal, como derecho más general dotado de otros pasajes constitucionales. Es necesario precisar que el derecho a la igualdad de trato está también incluido en determinados tratados internacionales ratificados por España, sirva como ejemplo; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales del año 1950 y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 20. De esta manera, se amplían las posibilidades de defensa jurídica, debido a que es posible dirigir las reclamaciones en cuestiones de igualdad al Tribunal Europeo de Derechos Humanos y al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta duplicidad protectora que otorgan los arts. 23.2 y 14 de nuestra Carta Magna al principio de igualdad, ha dado lugar a una variada interpretación jurisprudencial. Conviene decir que tales pronunciamientos han experimentado una evolución iniciada desde la llamada tesis oficialista, como concepción basada en la exclusión de la función pública del ámbito de protección del art. 23.2 CE, llegando a estar limitada, según la doctrina del Tribunal Constitucional, únicamente a los cargos representativos425, más tarde, mediante la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de abril de 1989, se conectó el principio de igualdad del art. 23.2 CE con el art. 103.3 del mismo texto legal. A partir de ese momento, el principio de igualdad cobró una importancia capital en todos los ámbitos, y especialmente en lo que respecta al empleo público, llegando a estar al mismo nivel que los principios de mérito y capacidad426. De hecho, actualmente el principio de igualdad en el acceso al empleo público, ha escalado hasta la primera posición desplazando a los otros principios. 425 Vid. A. PÉREZ LUQUE, La provisión y pérdida de los puestos de trabajo de las corporaciones locales, El Consultor, Madrid 2005, Pág. 224. 426 Vid. J.B. LORENZO DE MEMBIELA, El acceso y la provisión de puestos de trabajo en la Administración Pública, Thomson Aranzadi, pág. 56 y ss. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 269 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En lo que respecta al derecho de igualdad regulado en el art. 23 del Texto Constitucional, es esencial destacar la importancia de su localización en la Sección Primera del Capítulo II, del Título I de la Constitución Española, que le otorga la categoría de derecho fundamental, y con ello, de una tutela jurisdiccional reforzada427 por la que podrá ser reclamado ante los tribunales mediante el procedimiento preferente y sumario o recurso de amparo, como garantes de los derechos fundamentales. Por otra parte, dentro del análisis situacional del principio de igualdad, si bien es cierto que no se encuentra contemplado en el art. 103 CE, donde nuestra Carta Magna enumera expresamente los principios de acceso al empleo público, podría interpretarse que tal exclusión no es un hecho que denote alejamiento de la categoría de principio de acceso al empleo público, sino todo lo contrario. Podría entenderse que la pretensión constitucional es separar el principio de igualdad del resto de los principios de acceso al empleo público, con el objetivo de remarcar su importancia especial al darle categoría de derecho fundamental, para ser aplicado no solo en los procesos de acceso al empleo público, sino en toda la extensión de las relaciones de la Administración con sus empleados. Esta postura no queda alejada de los diferentes pronunciamientos judiciales, de hecho, es posible que el principio de igualdad sea uno de los que más jurisprudencia ha protagonizado. Por ello, nuestra pretensión es analizar el requisito de igualdad en el acceso al empleo público desde la perspectiva de lo dictaminado por la jurisprudencia, especialmente por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, como máximos órganos jurisdiccionales de nuestro país. La jurisprudencia, en general, ha recogido el testigo constitucional del respeto y aplicación pulcra del principio de igualdad, para ello, ha dotado a este principio de 427 Tal y como se regula expresamente en el art. 53.2 CE y 114 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 270 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado una protección especial. En primera instancia, vale la pena decir que, a través de los pronunciamientos doctrinales del Tribunal Constitucional428, se han ido definiendo también las estructuras básicas sobre los que debe descansar la protección del principio de igualdad regulado en art. 23.2 CE. Uno de ellos, y quizá el más importante es la individualización de su aplicación en el ámbito público, sin necesidad de recurrir al art. 14 CE que recoge el derecho fundamental de igualdad de una manera más general. De tal forma que, mediante el art. 23.2 CE, la Administración debe tomar en consideración su responsabilidad como poder público, a fin de garantizar la igualdad de todos ante la Ley. Y así, el Tribunal Constitucional en sus sentencias 161/1991, de 18 de junio, y 2/1998, de 12 de enero, reafirma la importancia de establecer la igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico, remarcando la importancia del mandato que el art. 9 CE dirige a los poderes públicos, como custodios del derecho de igualdad de los ciudadanos. Otro de los pilares importantes que el Tribunal Constitucional ha dejado anclado en sus diferentes pronunciamientos429, y “que se puede calificar de constante”430, es el reconocimiento del propio art. 23.2 CE como una norma fundamental que debe regular los procesos selectivos431, cuyo fin es asegurar tanto una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos para todos los aspirantes, sin excepción, 428 En sentencias como la 24/1989, de 2 de febrero; 154/2003, de 17 de julio, y 192/2007, de 10 de septiembre. 429 STC 67/1989, de 18 de abril; 27/1991, 14 de febrero; 353/1993, de 29 de noviembre; 73/1998, de 31 de marzo. 430 M. PULIDO. QUECEDO, El acceso a los cargos y funciones públicas (un estudio del artículo 23.2 de la Constitución), Civitas, Madrid 1992, pág. 361. 431 Vid. A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública. Régimen jurídico de los funcionarios públicos, edic. 8ª, Dykinson, Madrid 2009, pág. 84. Al indicar que con carácter general la STC 215/1991, ha fijado el papel de las comisiones de selección, ya que la resolución de un concurso para cubrir una plaza de funcionario debe resolverse aplicando un criterio estrictamente técnico, de manera que deberá valorase exclusivamente el mérito y la capacidad de los aspirantes. En este mismo sentido, la STC 17481996, de 11 de noviembre, y más recientemente, la STC de 10/1998, de 13 de enero, reconocer al principio de igualdad como principio determinante de la objetividad del sistema. Esta doctrina se reitera en la STC 73/1998, de 31 de marzo y 26/1998, de 27 de enero. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 271 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado como la invalidez e inmediata interdicción de los procesos que no reúnan esta condición por incluir referencias individualizadoras o discriminatorias. Por su parte, el Tribunal Supremo, en la línea del Tribunal Constitucional, evidencia a través de sus pronunciamientos432, la importancia que otorga al principio de igualdad. Un ejemplo de ello es la sentencia 2185/2011, de 24 de marzo, donde deja patente la preeminencia del derecho de igualdad frente a cuestiones como el establecimiento de un límite de edad para el acceso al empleo público en el cuerpo Nacional de Policía433. De esta manera, aprecia una falta de justificación por parte de la Administración respecto de la medida adoptada, al no demostrar la existencia de razones objetivas y legítimas por las que esa diferencia de trato en base a la edad no resulte discriminatoria. Por ello, el límite de edad no debe justificarse bajo criterios de capacidad o mérito, ni presumir una capacidad diferente en función del día en el que se nace, ya que la igualdad debe tener un peso mayor en el ingreso en la función pública. El Tribunal Supremo complementa este pronunciamiento con otras sentencias propias434 y de otros tribunales, en las que se han anulado límites de edad por entender que el establecimiento de una edad límite de acceso al empleo público, así como cualquier otra limitación personal que supongan una limitación para las personas que los hayan rebasado, supondrá la necesidad de justificar, por parte de los poderes públicos 432 En la misma línea, existen otros pronunciamientos como; SSTS de 1 de febrero de 2016 (rec. 969/2013); 14 de octubre de 2015 (rec. 969/2013); 16 de mayo de 2012 (rec. 3158/2011); 24 de noviembre de 2015 (rec. 3269/2014), entre otras. 433 Declara el Tribunal Supremo que el límite de edad no debe justificarse por criterios de capacidad o mérito o presumir una capacidad diferente en función del día en el que se nace, añadiendo que la igualdad ha de jugar más intensamente en el ingreso en la función pública, aportando sentencias de otros tribunales que también han anulado límites de edad por ser discriminatorios, como son las STS de 31 y 28 de julio de 2006 (casación 2202/2000 y 846/2000, respectivamente). Se apoya a su vez la STS de 2006 en una sentencia anterior de TC, 37/2004, que indica que el establecimiento de una edad límite de acceso al empleo público, así como cualquier otra limitación personal que supongan una imposibilidad para las personas que los hayan rebasado, supondrá la necesidad de justificar (por parte de los poderes públicos que lo impongan), el motivo de la imposición de tales límites siempre bajo un razonamiento constitucional. 434 STS de 31 y 28 de julio de 2006 (casación 2202/2000 y 846/2000, respectivamente) y STC 37/2004, de 11 de marzo. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 272 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado que lo impongan, el motivo por el cual es necesario el establecimiento de dichos límites, siempre bajo un razonamiento constitucional. Tampoco se ha quedado atrás este Tribunal en sus aportaciones a la demarcación jurídica el art. 23.3 CE. En sentencias como la de 5 de marzo de 2014 (rec. 4371/2012), ha aportado el detalle del alcance del principio de igualdad en el acceso al empleo público, al incluir un tercer pilar en la estructura jurídica proteccionista de este principio. Se trata de la protección de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, de la mano de una prohibición expresa de discriminación por razón de sexo, trasladando al ámbito del empleo público, lo regulado en el art. 14 CE y la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, además de las previsiones del art. 61.1 del TREBEP, al indicar que los órganos de selección velarán por el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades entre sexos. La indicada sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de marzo de 2014 (rec. 4371/2012), supuso un cambio en la protección de la igualdad como requisito de acceso al empleo público, puesto que, a través de este pronunciamiento, se abrió una vía de interpretación más flexible que la desprendida del mero incumplimiento de la igualdad de trato en supuestos coincidentes con procesos similares, como por ejemplo, aquellos donde se daban condicionantes como un parto coincidente con la celebración de pruebas selectivas de acceso al empleo público, al reconocer el embarazo como un claro obstáculo para la realización de las pruebas de acceso al empleo público, en los que era necesario cambiar la fecha o el lugar de la prueba, para que la mujer embarazada pueda realizarla en otro momento, cuando no suponga una imposibilidad para ella. Todo ello, teniendo en cuenta, como es común en el ámbito jurídico, que no existen pronunciamientos categóricos relativos a las necesarias excepcionalidades en el ámbito de la falta de igualdad en el acceso al empleo público. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 273 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Encontramos, en ese sentido, un ejemplo del principio de motivación definido por el Tribunal Constitucional en su sentencia 256/2004, de 22 de diciembre, donde sostiene que la falta de igualdad en el acceso al empleo público puede ser justificada de forma objetiva y razonable, y en ese caso, no supone un incumplimiento del mandato constitucional que el art. 14 CE. Esto es así porque el fin perseguido con esta falta de igualdad es lícito, y las consecuencias jurídicas de tal diferenciación deben también ser adecuadas a dicho fin, siempre que supere el necesario juicio de proporcionalidad en sede judicial. Por ello, puede entenderse que la cuestión delimitadora del principio de igualdad en el acceso al empleo público, que reside en el establecimiento de determinadas limitaciones de los requisitos exigidos a los aspirantes en las convocatorias, han de estar perfectamente justificados por la Administración contratante. Tampoco deben suscitar ningún tipo de duda que pueda atentar contra el mandato constitucional, no solo del art. 23.2, sino del art. 14435, ni desoírlo. Tal diferencia debe concebirse como un medio excepcional de solucionar una situación que también es excepcional, o en su caso, recogida por la Ley. Como ejemplo puede servir la regulada reserva del 7% de las plazas ofertadas por la Administración, a fin de que sean cubiertas determinadas plazas por personas con discapacidad, siempre y cuando superen los procesos selectivos, acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas que deberán llevar a cabo436. Además de respetar el principio de igualdad en los procesos de acceso al empleo público, la Administración debe cuidar la aplicación de este principio en los diferentes ámbitos y sistemas, de ahí que sea necesario que dichos procesos selectivos incluyan 435 STC 107/2003, de 2 de junio, a este respecto indica; “Es doctrina constitucional reiterada que, al concretar el art. 23.2 CE el derecho a la igualdad en relación con el acceso a la función pública, la genérica alegación del art. 14 debe entenderse comprendida en la más específica invocación del art. 23.2 CE (SSTC 363/1993, de 13 de diciembre; 60/1994, de 28 de febrero; 16/1998, de 26 de enero; y 83/2000, de 27 de marzo, entre otras muchas”. 436 Vid. A. PALOMAR OLMEDA, A.V. SEMPERE NAVARRO, R. QUINTANILLA NAVARRO, Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, Thomson, Navarra 2008, pág. 489. http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/2492 http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/2577 http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/3518 http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/4067 Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 274 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado sistemas de carácter abierto como una “inexcusable exigencia garantizadora del derecho fundamental de los ciudadanos a la igualdad consagrada en los arts. 14 y 23.2”437. Por tanto, deben ser desterradas aquellas pruebas restringidas, tal y como establece el Tribunal Constitucional en sus sentencias; 174/1998, de 23 de julio, 151/1992, de 19 de octubre, 38/2004, de 11 de marzo, y 31/2006, de 1 de febrero, a excepción de los procesos de promoción interna, debido a que se trata de pruebas de naturaleza restringida, puesto que son exclusivas para empleados públicos. Este análisis jurisprudencial, en la línea de lo establecido por determinada doctrina,438 reconoce la protección jurisprudencial del principio de igualdad en el acceso al empleo púbico, como una garantía compuesta por un frente tripartito, conformado por las sentencias del Tribunal Constitucional, las del Tribunal Supremo, y en una tercera instancia más alejada, pero no menos importante, constituida por las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que complementan la evidencia clara de una constante evolución de la protección del principio de igualdad. Como ya se ha dicho, el derecho de igualdad se encuentra reconocido, en el plano internacional, a través de tratados internacionales ratificados por España. Mediante ellos, los ciudadanos tienen otra vía jurídica de petición de auxilio. La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, estableció un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, en todos los ámbitos, público y privado. Su art. 2.1, reconoce la aplicación del principio de igualdad de trato como una ausencia total de toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo, y su art. 3, concreta que debe aplicarse a todas las personas, marcando expresamente el sector público e incluyendo los organismos públicos. Por esta cuestión, la normativa de los 437 A. PALOMAR OLMEDA, A.V. SEMPERE NAVARRO, R. QUINTANILLA NAVARRO, Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 542. 438 Vid. J. SÁNCHEZ PÉREZ, “El principio constitucional de igualdad de trato en empleo público”, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales”, AAVV, XXXIII Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales; Monografías de Temas Laborales; Reforma de las Administraciones Públicas y Empleo Público, 2015, pág.193. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 275 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Estados miembros no puede incumplir el espíritu que refleja la norma, emplazando a los tribunales a hacer prevalecer el principio de igualdad de trato y la no discriminación directa o indirecta. Por su lado, Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, establece que no se ejercerá ninguna discriminación directa ni indirecta por razón de sexo en el sector público o privado, incluidos los organismos públicos, en lo relativo, entre otros aspectos, a las condiciones de empleo y de trabajo, tales como las de despido y retribución, en aplicación a lo establecido en el art. 141 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Esta misma directiva, refleja una vez más, en su art. 15, la necesaria protección del derecho de igualdad de las mujeres embarazadas, e indica que la mujer en permiso de maternidad tiene derecho, una vez finalizado ese periodo, a reintegrarse en su puesto de trabajo o en otro equivalente, en términos y condiciones que no resulten menos favorables a los anteriores. Añade, además, que una vez finalizado el permiso de maternidad, la trabajadora tiene derecho a beneficiarse de cualquier mejora de las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su periodo de baja. En su sentencia de 6 de marzo de 2014, Caso Panoli, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concreta los ámbitos en los que no cabe discriminación alguna, y recuerda específicamente la prohibición de las discriminaciones directas e indirectas en las condiciones de acceso al empleo, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación en el acceso a todos los tipos y niveles de orientación profesional, en la formación profesional, formación profesional superior y reciclaje profesional439. 439 Añade esta sentencia que corresponde al juez nacional, en el marco de su competencia, aplicar el Derecho de la Unión Europea, quedando obligado a garantizar la plena eficacia de sus normas, dejando Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 276 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Por tanto, indistintamente si la relación estatutaria de empleo público se configura legislativamente como una relación administrativa, o bien si esta relación está sometida al derecho del trabajo, en ambos casos deben quedar garantizados los principios constitucionales de acceso al empleo público. Al extremo que la utilización del contrato de trabajo, a pesar de que el TREBEP no ha recogido la exigencia declarada por determinada doctrina440 de reconocer la relación laboral en la Administración como relación especial, no exime a la Administración del empleo de criterios arbitrarios441 en el ámbito del empleo laboral, por tanto, es de aplicación el art. 23.2442. A pesar de ello, hasta fechas recientes las Administraciones Públicas han aplicado tanto el principio de igualdad, como el resto de principios de acceso al empleo público únicamente en los contratos laborales fijos. De manera que, si nos remontamos a los inicios de la contratación laboral, comprobaremos a través de los diferentes pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en una primera línea jurisprudencial probablemente iniciada por la sentencia 56/1980, posteriormente apoyada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de abril de 1987, partiendo de “consideraciones algo confusas”443, estimaron aplicables los principios constitucionales de acceso al empleo público, y entre ellos, el principio de igualdad, a las relaciones laborales reguladas por el Derecho del trabajo. Aunque no exentas de alguna contradicción, como la del Auto del Tribunal Constitucional 880/1985, de 11 de diciembre, donde se declaró que no era de aplicación inaplicadas, si procede, cuales quiera disposiciones que resulten contrarias a la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin esperar la derogación previa de estas. 440 Véase en este sentido, T. SALA FRANCO, Incidencia de la legislación laboral en el marco de la función pública, INAP, Madrid 1989, pág.90. 441 Vid. M. GODINO REYES, El contrato de trabajo en las administraciones públicas, Civitas, Madrid 1996, pág. 130 y sig. 442 Véase en este sentido, F.A. CASTILLO BLANCO (coordinador), Situación actual y tendencias de la función pública española, M.J. MONTORO CHINER, El marco jurídico constitucional sobre el acceso a los empleos públicos, Comares, pág. 199 y ss. 443 J.M. LÓPEZ GÓMEZ, El régimen jurídico del personal laboral de las administraciones públicas, Civitas, Madrid 1995, pág. 94 y ss. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 277 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado el art. 23.2 a otro tipo de personal que no fueran funcionarios444. Más tarde, serían matizados por su sentencia 281/1993, de 27 de septiembre, donde se indicó que el art. 23.2 CE, era únicamente aplicable a los funcionarios públicos, pero dado que la Administración se encuentra enteramente vinculada al principio de igualdad, admitió que el acceso a la misma por parte del personal laboral, debía llevarse a cabo con la observancia de este principio. En tal caso, no quedaba aclarada la aplicación del art. 38 CE, puesto que se trata de una contratación regida por el Derecho laboral, donde la Administración ostenta el rol de empresario. Recordemos que el art. 38 CE, regula el principio de libertad de contratación, exclusivamente limitado por el principio de no discriminación por las causas enumeradas el art. 14 CE, y en virtud del cual, se otorga libertad al empresario para contratar los servicios profesionales de las personas que más le convengan según sus intereses. Una vez más, la aplicación del Derecho laboral en la actuación de la Administración, choca directamente con imposición del principio de igualdad que la Constitución y el resto de las leyes imponen a la Administración. En ese caso, es necesario reconocer la preeminencia del derecho a la igualdad, como derecho fundamental, por lo que, en este caso, no sería de aplicación el art. 38 CE, y así lo ha recogido el Tribunal Constitucional, en su sentencia 181/1991, de 18 de julio, entre otras445. Más tarde, mediante su sentencia 282/1993, de 27 de septiembre, se concretó 444 Hacía el Tribunal Constitucional las siguientes apreciaciones en lo relativo a la contratación de un médico, donde se había alegado una conculcación de los arts. 14 y 23.2 CE “…ni aquellos puestos entran, de otra parte, en la noción de «funciones públicas» recogida en el precepto constitucional que se considera, porque no pueden calificarse así las tareas técnicas del personal médico al servicio de los entes gestores de la Seguridad Social, personal que no ostenta, de acuerdo con su normativa propia, la condición de funcionario público y que tampoco participa en modo alguno, como es claro, en los procesos de formación o manifestación de decisiones imputables a un ente público”. 445 En este sentido la STS, de 7 de julio de 1977 (rec. 9425/1995), indica: “…debe significarse que en la relación con la contratación laboral por parte de los organismos públicos, no juega el principio de libertad, que corresponde a los particulares (en relación con los cuales no podría plantearse, en principio un derecho de igualdad al acceder a sus empresas), sino que como Administraciones que son, están totalmente sujetas a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE), operando respecto a ellos, el derecho fundamental del art. 23.2 CE, lo que impone un juego riguroso del principio de igualdad…” Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 278 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado que la Administración en su labor de empresario, no debe regirse por el principio de autonomía de la voluntad, sino por su deber de observancia de la Ley, art. 103.1 CE, y la aplicación de la interdicción de la arbitrariedad regulada en el art. 9.3 de la Constitución. Así mismo, debemos entender aclarada jurisprudencialmente la necesaria observancia del principio de igualdad en la contratación laboral, en el ámbito público, aunque “se admite el trato diferenciado de unos aspirantes frente a otros siempre y cuando no conduzca a la discriminación, la cual por sí sola no puede ser presumida“446. Incluso, en el entorno local447, el art. 103 de la Ley de Bases del Régimen Local, establece expresamente, la necesidad de seleccionar al personal laboral de las corporaciones locales bajo “el máximo respecto al principio de igualdad”. A pesar de ello, antes del EBEP, tal postura no había quedado clara, por ello, el criterio de igualdad en el acceso al empleo del personal laboral parecía haberse adoptado desde una perspectiva extensiva. Con el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, se abrió otra línea de debate con la que, en un inicio, no se había contado dada la ausencia en las sentencias analizadas de referencias sobre tal cuestión. Y es que este Real Decreto, en su art. 35, contemplaba la posibilidad de la contratación laboral no permanente para la realización de trabajos que no podían ser atendidos por personal laboral fijo. En ese momento, quedaban establecidos los principios de acceso de este tipo de personal, mérito y capacidad, pero no se incluía el principio de igualdad. Este aspecto llevaba a la conclusión de que la contracción laboral temporal podría llevarse a cabo mediante criterios, en cierto modo, discrecionales. En 446 L.M. ARROYO LLANES, La carrera administrativa de los funcionarios públicos, Tirant to Blanc, Valencia 2002, pág. 204. 447 Vid. A. PALOMAR OLMEDA, Empleo público local, Bosch, Barcelona 2005, pág. 297 y ss. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 279 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado contrapartida, el EBEP de 2007, no solo estableció los tres tipos de personal laboral, sino que en su art. 55, reconocía la necesaria aplicación de los principios de igualdad mérito y capacidad, para todos los tipos de empleados públicos. La jurisprudencia, una vez más, parecía haber dado la respuesta a tal contradicción, mediante sentencias como la el Tribunal Superior de Justicia de Valencia 4110/2001, de 10 de julio, (rec. 4400/1998), donde se indicaba que la Administración no estaba exonerada de aplicar procedimientos de selección para el acceso al empleo público, a pesar de ello, permitía que dichos procedimientos, pudieran ser más flexibles en los casos de personal laboral temporal. La sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de septiembre de 2002 (rec. 2738/1998) determinaba que el deber necesario de aplicación del principio de igualdad por parte de la Administración, junto con los demás principios constitucionales de objetividad e interdicción, no podía extremarse, hasta el hecho de configurar necesariamente la provisión de personal interino como una provisión de acceso a la función pública de carrera, dejando, una vez más, una vía de escape a la no aplicación del principio de igualdad en el acceso al empleo público de naturaleza temporal. A este respecto, es necesario incidir en el contenido del art. 55 del EBEP y más tarde TREBEP, donde se amplía el ámbito de aplicación del principio de igualdad, tanto en la selección del personal funcionario como a personal laboral, sin establecer diferencia alguna entre los tipos de personal laboral, temporal, indefinido o fijo. Cuestión que más tarde ha venido a aclarar la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para reducción de la temporalidad en el empleo público, que incide claramente en la importancia de aplicar los arts. 23.2 y 103.3 en el ámbito de los empleados públicos, sin discriminar si se trata de vinculación indefinida, fija o de carrera, incluyendo los sistemas o modos de acceder a tal situación. Esta Ley precisa la necesidad de aplicar el principio de igualdad en determinadas cuestiones que las leyes predecesoras no habían aclarado expresamente, de tal manera Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 280 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado que añade el apartado 3, al art. 11 del TREBEP, donde se indica que, en la selección del personal laboral de carácter temporal, además de los principios de publicidad, mérito, capacidad, y celeridad, también debe regir el principio de igualdad, así como en los procesos de estabilización de empleo público. De igual forma, la Ley 20/2021, también ha incluido la necesidad de observar el principio de igualdad en el acceso al empleo público del personal funcionario interino. En este caso, al tratarse de un acto de naturaleza administrativa448, la garantía de procedimiento conlleva a la nulidad de pleno derecho por falta absoluta de procedimiento449. En última instancia, tras agotar la vía judicial, cabría la interposición del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional450. 448 Decisión singularizada emanada por la organización del poder Ejecutivo de un Estado que concierne a una relación jurídica de sus ciudadanos y deviene ajustado a su ordenamiento jurídico. 449 El art. 47.1 a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común en las Administraciones Públicas, establece que los actos de las administraciones públicas son nulos de pleno derecho, cuando lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. 450 Vid. M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, edic. 5ª, pág.114. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 281 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 3. La condición de nacionalidad en el acceso al empleo público Con arreglo a la legislación española, aquellas personas que carecen de nacionalidad española son considerados extranjeros. La nacionalidad se adquiere en España, de acuerdo a lo previsto en el art. 11451 CE y de. Art. 17452 del Código Civil. De manera que se considera extranjero a todo aquel que tenga otra nacionalidad que no sea la española, así como al que carezca de nacionalidad alguna, los llamados apátridas. Según la Constitución, art. 13.2, únicamente los españoles453 serán titulares de los derechos de acceso a las funciones y cargos públicos, aunque, en contrapartida, el art. 93 CE454, abrió la posibilidad de atribuir a una organización o institución internacional, las competencias derivadas de la Constitución, es decir, verdaderos traspasos de soberanía, o bien lo que el Profesor García de Enterría y Martínez-Carande denominó “Derecho supranacional”455. El requisito de nacionalidad establecido para el acceso al empleo público, como iremos desgranando, es un ejemplo de ello. 451Art. 11 de la Constitución Española: 1. La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley. 2. Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad. 3. El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos mismos países, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen. 452 Art. 17 del Código Civil: 1. Son españoles de origen: a) Los nacidos de padre o madre españoles. b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España. c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad. d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español. 2. La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se produzca después de los dieciocho años de edad, no son por sí solos causa de adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a contar desde aquella determinación. 453 Salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o Ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. 454 El art. 93 de la Constitución Española indica: Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión. 455 E. GARCÍA DE ENTERRÍA, T. RAMÓN FERNÁNDEZ, Curso de Derecho administrativo I, edic. 13ª, Thomson Civitas, Madrid 2006, pág. 155. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 282 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Inicialmente, el art. 30 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado, sentó las bases del requisito de nacionalidad española para ser admitido en las pruebas selectivas de ingreso al empleo público. Posteriormente, con la aprobación de los dos estatutos básicos del empleado público, en los años 2007 y 2015, el requisito de nacionalidad española456, junto con el resto de requisitos exigidos, han sufrido una clara evolución dirigida por la batuta jurídica de la Unión Europea. En consonancia, podría decirse que el requisito de nacionalidad ha sido uno de los que más cambios ha sufrido en los últimos años, a consecuencia del ingreso de España en la Unión Europea. Por ello su evolución, ha sido calificada por la doctrina como “notable rebaja”457. De ahí a la regulación actual art. 57 de TREBEP, donde se recoge la posibilidad de acceso al empleo público de los miembros de la Unión Europea y de los cónyuges de los españoles o nacionales de otros Estados. Esta apertura de posibilidades, se fundamenta en uno de los principios constitutivos de la Unión Europea, reconocido en el art. 45 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, en lo relativo a sus 456Art. 11 de la Constitución Española: 1. La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley. 2. Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad. 3. El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos mismos países, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen. Art. 17 CC: 1. Son españoles de origen: a) Los nacidos de padre o madre españoles. b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos, hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España. c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad. d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español. 456 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo II, Organización y empleo público, edic. 19ª, pág. 490. Vuelve a insistir en ello años más tarde, en la edic. 26ª, de este mismo libro, pág. 567. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 283 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado condiciones laborales. El derecho aquí reconocido, es considerado como un derecho fundamental de los trabajadores458. Para ello, el Tratado de la Unión Europea, de 7 de febrero de 1992, modificó el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, con la inclusión del art. 17, creador del concepto de ciudadanía de la Unión, que reconoció la condición de ciudadano de la Unión Europea a toda persona que ostentaran la nacionalidad de un Estado miembro. Más tarde, mediante la Declaración adoptada por los Estados miembros en la Conferencia Intergubernamental de 1992, se puntualizó que la determinación de la nacionalidad de una persona se resolverá únicamente mediante el Derecho nacional del Estado miembro del que se trate. Será una competencia que ejercerán los Estados, pero no de una manera discrecional, sino con sujeción incondicional al Derecho comunitario. En este sentido se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante el conocido asunto de Micheletti, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, as. C-369/90, de 7 de julio de 1992, donde se determinó que no correspondía a la legislación de un Estado miembro, limitar los efectos de la atribución de la nacionalidad de otro Estado miembro, exigiendo requisitos adicionales para reconocer dicha nacionalidad en orden al ejercicio de las libertades fundamentales previstas en el Tratado. A partir de ese momento, la nacionalidad adquirió una importancia preponderante para el ejercicio de los derechos reconocidos en los tratados. El Tratado de Constitución de la Unión Europea, establece hoy en su art. 12, que en el ámbito de su aplicación y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en el mismo, queda prohibida toda discriminación por razón de nacionalidad, y autoriza al Consejo para que, a través del procedimiento de cooperación con el Parlamento 458 A finales de 2014, según datos de Eurostat, el 3 % de los ciudadanos de la Unión (15,3 millones de personas) residían en un Estado miembro distinto de aquel del que son ciudadanos. En el marco de un sondeo del Eurobarómetro realizado en 2010, el 10 % de las personas encuestadas en la Unión respondieron que habían vivido y trabajado en otro Estado en algún momento del pasado, en tanto que el 17 % tenían intención de aprovechar su derecho a la libre circulación en el futuro. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 284 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Europeo, pueda establecer la regulación necesaria para prohibir dichas discriminaciones. Tres directivas sustentan este pilar; la Directiva 2000/78/CE que desarrolla un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, aplicada también a los empleados públicos, que incluye una protección general contra toda discriminación por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual; la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, que regula la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación; y la Directiva del Consejo 2000/43/CE, de 29 de junio de 2000, que recoge la aplicación del principio de igualdad de trato entre las personas, independientemente de su origen racial o étnico. Todo ello en conjunción con el art. 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, que prohíbe la discriminación por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual, así como la basada en la nacionalidad. En contraposición a lo anterior, el art. 45 4º del TFUE, establece una única excepción a esta universalidad del requisito de nacionalidad en el empleo público, reconocida entre la doctrina como “ la excepción del artículo 39.4 del TCE”459, cuando la prestación de los servicios que llevan a cabo implique una participación directa o 459 A. CALONGE VÁZQUEZ (coordinador), A.J. ADRIÁN ARNÁIZ, A. ALLUÉ BUIZA, Políticas comunitarias y bases jurídicas, Instituto de Estudios Europeos, Lex Nova, Valladolid 2002, pág. 91. L. Ortega Álvarez, El estatuto básico del empleado público, El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados, Madrid 2008, pág. 414. J.A. MORENO MOLINA, F. PLEITE GUADAMILLAS, La nueva ley de contratos del sector público, La Ley, Madrid 2008, pág. 810. M. A. SENDÍN GARCÍA, “La libre circulación de empleados públicos en la Unión Europea”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 62, Ratio Legis, Salamanca 2005 pág. 310. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 285 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado indirecta en el ejercicio del poder público y en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado o de otras entidades públicas. Por su parte el art. 3 del Real Decreto 543/2001, recoge esta excepción con una idéntica redacción, y complementa a este artículo con el art. 5 del mismo texto legal, al indicar que serán los órganos competentes los que determinarán los puestos de trabajo que exigen nacionalidad española, hecho que debe determinarse en las relaciones de puestos, catálogos o plantillas. Esta exención del principio de igualdad, es apoyada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en conjunción con el art. 9.2 del TREBEP, como diferencia fundamental entre trabajadores laborales fijos y funcionarios. La cuestión clave, es determinar a qué se refiere el legislador cuando habla, en dicho artículo del ejercicio público o salvaguarda de intereses generales. Una parte de la doctrina460 ha intentado dar respuesta a esta pregunta, haciendo una distinción entre funciones públicas y servicios públicos, de manera que las funciones públicas quedarían encuadradas en el marco de la soberanía estatal, mientras que los servicios públicos estarían relacionados con las actividades consistentes en una prestación de servicios. Dentro de los servicios públicos estarían incluidas las empresas públicas, a fin de introducir una nota distintiva entre los funcionarios y el respecto de empleados públicos, consistente en la concepción de la Administración Pública entendida como actividad desarrollada por el poder ejecutivo a través de los funcionarios. Esta concepción, deja al margen a las empresas públicas junto con sus empleados que no suelen empleados públicos. Pero esta división no resulta completa, ya que no se han tenido en cuenta otro tipo de entidades también existentes en el mapa del empleo público español, como 460 Vid. J.M. GÓMEZ MUÑOZ, Libre circulación de trabajadores en el empleo público. Adecuación comunitaria del ordenamiento jurídico español, Consejo Económico y Social de España, Madrid 1996, pág. 181 y siguientes. J.L MONERÉO PÉREZ, y J. VIDA SORIA, La condición de nacionalidad en el acceso del personal a los empleos públicos, Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid 1991, pág. 14 y siguientes. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 286 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado pueden ser los organismos autónomos y las agencias, a pesar de que estas tienden a desaparecer, sobre todo en el entorno de la Administración General del Estado, tras la aprobación de las leyes La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, donde pueden coexistir empleados públicos funcionarios y laborales, ejemplo que no podría aplicarse a lo indicado por la doctrina, puesto que se trata de trabajadores con idénticas funciones pero sujetos a regímenes diferentes. Es evidente que resulta una cuestión clave que requiere el establecimiento de unos límites claros, a la hora de definir las funciones reservadas a personal funcionario461, algo que no se ha aclarado en la legislación europea y mucho menos en la española, por lo que precipita, una vez más, las cuestiones distorsionantes en este campo a la interpretación de los tribunales y al obligatorio estudio de la jurisprudencia. El abogado Léger462, propuso una serie de pasos que se deberían llevar a cabo en el TJUE, a la hora de identificar si las funciones correspondientes a los diferentes empleados públicos, suponen una participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público o bien si sus funciones tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado, como son el análisis de la actividad general del sector considerado, así como sus consecuencias en términos de carga de la prueba, a fin de comprobar si la actividad del sector examinado forma parte de las actividades específicas de la Administración. De esta manera, le corresponde a la Comisión o al ciudadano comunitario, demostrar que no se reúnen los requisitos para la excepcionalidad. 461 Vid. J. L. MORENO PÉREZ, J. VIDA SORIA, La condición de nacionalidad en el acceso del personal a los empleos públicos, Ministerio de Administraciones Públicas, 1991, pág. 80. 462 Conclusiones del Abogado General Sr. Léger, que se encuentran en la sentencia 473/93 Comisión c. Luxemburgo, rec. 1996, p. 3207 y ss., esp. 3229 y ss. de 2 de julio de 1996. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 287 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Parece que todo ello ha obligado al el TJUE a asumir la ardua tarea de analizar caso por caso si resulta aplicable o no la exclusión del art. 39.4, a golpe de sentencia463. En esta cuestión, el TJUE ha aportado una interpretación restrictiva del art. 48.4 TCEE, aplicando la restricción al acceso al sector público para nacionales de otros países y limitando el acceso a cargos públicos que supongan el ejercicio de funciones públicas de autoridad o especial tutela de intereses públicos preeminentes del estado464. Por medio de la sentencia del TJUE, de 17 de diciembre de 1980, Comisión c. Bélgica 149/79, se indicó que los empleos reservados a funcionarios públicos, eran aquellos que guardaban relación con las actividades específicas de la Administración Pública, como depositaría del ejercicio del poder público y de la responsabilidad de la salvaguardia de los intereses generales del Estado, a los que debían equipararse los intereses propios de los entes públicos, como las Administraciones municipales. A través de otras sentencias como las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, núm. de asunto 33/88, de 30 de mayo de 1989, y la núm. de asunto 66/85, de 3 de julio de 1983, en el ámbito de la enseñanza, este Tribunal determinó directamente que el trabajo de profesor de idiomas no podía entenderse englobado dentro de las actividades específicas que recoge la citada excepción. La Comisión no ha querido quedarse atrás y también ha aportado su granito de arena en esta cuestión fronteriza. Al amparo de la Comunicación 88/C72/02 titulada “La libre circulación de los trabajadores y el acceso a los empleos en la Administración pública de los Estados miembros, y la acción de la Comisión en materia de aplicación del apartado 4 del art. 48 del Tratado CEE”, ha venido realizando una labor de comprobación en varios estados sobre la calificación de empleos cuyas funciones supongan la salvaguarda de los intereses públicos, o bien, el ejercicio del poder público. 463 Ver en este sentido, sentencias la de 12 de febrero de 1974, asunto 152-73 y 17 de diciembre de 1980, asunto 149/79 y de 26 de mayo de 1982, asunto 149/79. 464 Véase en ese sentido, J.L. MONEREO PÉREZ y J. VIDA SORIA, La condición de nacionalidad en el acceso del personal a los empleos públicos, Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid 1991, pág. 57. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 288 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Mediante tales comprobaciones la Comisión ha venido observando que, en muchas ocasiones, los empleos públicos a los que se les ha requerido la nacionalidad para acceso a sus puestos, en realidad, no llevan a cabo este tipo de funciones, por lo que la Comisión se ha visto obligada a interponer recursos por incumplimiento de las obligaciones derivadas el Tratado ante el TJUE, trasladando así la potestad a este tribunal para que, nuevamente, sea quien delimite el cumplimiento de la exclusividad del art. 39.4465. El resumen es que se ha optado por adoptar soluciones rápidas en lugar de desarrollar una regulación que delimite las funciones que suponen el ejercicio del poder público y la salvaguarda de los intereses generales, cuestión que, como puede observarse a lo largo de esta tesis, parece ser una constante no solo en el ámbito jurídico de la Unión Europea, sino en el de nuestra regulación nacional, como veremos a continuación. En lo que respecta a España, a fin de cumplir las indicadas prescripciones, fue necesario poner en práctica el tratado de libre circulación de trabajadores. En el año 1992, tras nuestro ingreso en la Unión Europea, fue necesario poner en práctica el tratado de libre circulación466, y primera vez se hablaba de este hecho467, que lleva consigo la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, en lo relativo a sus condiciones laborales468. 465 Véase las sentencias del TJCE, de 2 de julio de 1996 asunto 290/94, asunto 173/94 y de 3 de junio de 1986, asunto 307/84. 466 Art. 3, apartado 2, del Tratado de la Unión Europea (TUE); art. 4, apartado 2, letra a), y arts. 20, 26 y 45 a 48 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Directiva 2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros; Reglamento (UE) n. º 492/2011 relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión; Reglamento (CE) n. º 883/2004 sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social y su Reglamento de aplicación (CE) n. º 987/2009. 467 Art. 3, apartado 2, del Tratado de la Unión Europea (TUE); art. 4, apartado 2, letra a), y arts. 20, 26 y 45 a 48 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). 468 A finales de 2014, según datos de Eurostat, el 3 % de los ciudadanos de la Unión (15,3 millones de personas) residían en un Estado miembro distinto de aquel del que son ciudadanos. En el marco de un sondeo del Eurobarómetro realizado en 2010, el 10 % de las personas encuestadas en la Unión respondieron que habían vivido y trabajado en otro Estado en algún momento del pasado, en tanto que el 17 % tenían intención de aprovechar su derecho a la libre circulación en el futuro. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 289 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Como fruto de ello, se aprobaron las Leyes 17/1993, de 23 de diciembre sobre el acceso a determinados sectores de la función pública de los nacionales de los demás Estados miembros de la Comunidad Europea, inicialmente desarrollada por el Decreto 800/1995, de 19 de mayo, por el que se regula el acceso a determinados sectores de la función pública de los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea, al que actualmente sustituye el Real Decreto 543/2001, de 18 de mayo ,sobre acceso al empleo público de la Administración General del Estado y sus organismos públicos de nacionales de otros Estados a los que es de aplicación el derecho a la libre circulación de trabajadores, que regula el acceso al empleo público de trabajadores nacionales de otros estados que tiene derecho a la libre circulación. A tal efecto, cada una de las diferentes Administraciones configuradoras del mapa del empleo público español, deberían haber llevado a cabo sus propias adaptaciones, en cumplimiento de lo indicado el art. 5.2 del Real Decreto 543/2001, de 18 de mayo, y art. 57.1 del TREBEP, pudiendo tomar como referencia este mismo Real Decreto, a fin de completarlo en cuestiones como las relativas a al acceso al empleo público en el ámbito local, donde es posible la reserva del requisito nacionalidad española en los puestos de la escala de funcionarios de Administración local con habilitación de carácter estatal469. 469http://www.inap.es/escala-de-funcionarios-de-administracion-local-con-habilitacion-de-caracter- nacional, consultado en fecha 12 de diciembre de 2021; “La Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, que modifica la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, introduciendo un nuevo art., el 92 bis, que en su apartado 5 establece que corresponde al Estado, a través del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, la selección de los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, conforme a las bases y programas aprobados reglamentariamente. La escala de funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional se subdivide en las siguientes Subescalas: Secretaría, a la que corresponden las funciones comprensivas de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo. Intervención-Tesorería, a la que corresponden las funciones de control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación. Secretaría- Intervención, a la que corresponden las funciones comprensivas de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo. Además, de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, contabilidad y recaudación. Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a estos funcionarios. Los funcionarios de las Subescalas de Secretaría e Intervención-Tesorería estarán integrados en una de estas dos categorías: "entrada" o "superior". Actualmente el colectivo está formado por más de 6.000 profesionales que trabajan en las entidades locales. El INAP tiene entre sus funciones la de gestionar la selección de los habilitados de carácter nacional y la formación de éstos, funciones que originalmente fueron del Instituto de Estudios http://www.inap.es/escala-de-funcionarios-de-administracion-local-con-habilitacion-de-caracter-nacional http://www.inap.es/escala-de-funcionarios-de-administracion-local-con-habilitacion-de-caracter-nacional Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 290 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado El legislador español en la aplicación de la normativa europea, evidencia dos cuestiones, la primera es que incluye tanto la excepción del art. 39.4 TCE, recogida en la derogada Ley 17/1993, de 23 de diciembre, sobre el acceso de determinados sectores de la función pública de las naciones de los demás Estados miembros de la Comunidad Europea, como la del también derogado Decreto 800/1995, de 19 de mayo, por el que se regula el acceso a determinados sectores de la función pública de los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea, en su art. 3. La segunda cuestión obedece al alineamiento con las recomendaciones hechas en la sentencia del TJUE, de 5 de marzo de 1996, asunto C-473/93470, donde se regula el acceso a determinados sectores de la función pública de los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea, e incluye la relación de cuerpos, escalas, plazas o empleos de la función pública estatal, a los que podrán acceder los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea. Más tarde el Real Decreto 543/2001, al contrario que su Decreto antecesor, incluye una lista de cuerpos y escalas de la Administración General del Estado, a los que solo se puede acceder si se cuenta con la nacionalidad española. Es necesario evidenciar que, en lo relativo al acceso a la función pública, no desaparece el requisito de nacionalidad sino que amplía sus márgenes, permitiendo que accedan a ocupar puestos en la función pública española, nacionales de otros Estados miembros, pero no solo a ellos, sino que también se aplica, independientemente de su nacionalidad, al cónyuge de los españoles y de los nacionales de otros Estados miembros, siempre que no estén separados de derecho, incluyendo a sus descendientes y a los de su cónyuge, siempre que sean menores de veintiún años o mayores de dicha edad dependientes471. de Administración local (IEAL), el cual se constituyó por Ley de 6 de septiembre de 1940 y que se adscribió orgánicamente al Ministerio de Administración Territorial en enero de 1985. El IEAL pasó, en noviembre de 1987, a refundirse con el Instituto Nacional de Administración Pública (creado en 1958), tras la reciente aparición del Ministerio de Administraciones Públicas en 1986”. 470 Pág. 3207 y ss. 471 Tal y como establece el art. 57.2 del Real Decreto 543/2001, de 18 de mayo, sobre el acceso al empleo público de la Administración General del Estado y sus Organismos públicos de nacionales de otros estados a los que es de aplicación del derecho a la libre circulación de trabajadores, Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 291 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Todo ello de conformidad con el art. 65 del Real Decreto 543/2001, que regula la perdida de la nacionalidad por la que se accede al puesto de funcionario, e indica que los funcionarios que pierdan la nacionalidad, perderán con ella su condición de funcionario. De la misma manera, pierden la condición de funcionarios aquellas personas que, tras haber accedido al empleo público por parentesco de un nacional español o de un estado miembro, pierdan tal parentesco, a no ser que, al mismo tiempo, se adquiera la nacionalidad de otro estado miembro, de la misma manera que si se pierde alguno de los requisitos relativos a los familiares de un nacional de uno de los Estados miembros, también perderán su derecho de acceder al empleo público. Como puede observarse, es evidente que las leyes recogen la posibilidad de la existencia de funcionarios de carrera en las Administraciones públicas que no ostenten la nacionalidad española, siempre que tales puestos no supongan la participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público o funciones que tengan por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado. Límites que como ya adelantábamos, no han sido definidos. A pesar de todo lo ello, la exigencia del requisito de nacionalidad española para los funcionarios públicos puede diluirse, tal y como indica el art. 57.5 del TREBEP, con el requerimiento de una Ley aprobada en las Cortes Generales o bien en las Asambleas Legislativas, bajo el epígrafe de “interés general” para el acceso a la condición de funcionario. El TREBEP otorga la posibilidad de no acogerse a la restricción de la nacionalidad, lo que supone una contradicción directa con la excepción del art. 39.4 TCE472. 472 Vid. M. SANCHEZ MORÓN, F. A. CASTILLO BLANCO, A. PALOMAR OLMEDA, y otros, Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, edic. 2ª, pág. 406, realiza una interesante reflexión del artículo indicado: “esta novedad debe vincularse a la evolución demográfica de nuestro país y al fenómeno de la inmigración. No es difícil conjeturar que determinados empleos reservados a funcionarios públicos quizá no puedan ser cubiertos en el futuro con personas de nacionalidad española exclusivamente o por otros ciudadanos europeos, por falta de demanda suficiente. De hecho, es lo que ha sucedido ya en el caso de las clases de tropa marinera en el Ejército, y por eso la Ley 32/2002, de 5 de julio, abrió la puerta de estos empleos a personas de otras nacionalidades, ni siquiera necesariamente europeas”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 292 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado A tal efecto, parece que la única limitación sin excepciones recogida en las leyes españolas hacia funcionarios que no reúnan el requisito de nacionalidad, es la que indica el art. 58 del TREBEP, que limita la posibilidad de acceso a funcionarios sin nacionalidad española a los puestos en organismos Internacionales, sin dejar abierta la posibilidad de cambiar este requerimiento por medio de una ley aprobada en las Cortes Generales o Asambleas Legislativas, dando a entender que, en este caso, no puede existir ningún interés general que haga desaparecer esta limitación. En lo relativo al empleo laboral, este requisito no existe para el acceso al empleo dentro de las Administraciones Públicas473, art. 57.4 del TREBEP, sin ningún tipo de excepción, puesto que tales puestos están excluidos para funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público o salvaguarda de intereses estatales que regula el art. 9.2 del TREBEP, algo que, como ya se ha indicado, no se cumple en la aplicación práctica de la contratación laboral por las Administraciones Públicas. Esta cuestión es apoyada también por la jurisprudencia, que no permite incluir ventajas a aquellos candidatos que cuenten con la nacionalidad española, en perjuicio de ciudadanos europeos que no la tengan, lo que supondría una discriminación que podría desembocar en la nulidad de la convocatoria474. Este mismo art. 57.4, va aún más allá, y establece que podrán acceder al empleo público laboral aquellos extranjeros475 que no tengan la nacionalidad española ni la de otro Estado miembros476, siempre tengan residencia legal en España477 y acrediten no estar sometidos a una sanción disciplinaria o condena penal que impida, en su estado, el 473 Vid. J. QUINTANS GARCÍA, “La contratación laboral en las administraciones públicas” Fundación Democracia y Gobierno Local, Colección de Derecho Local, núm. 24, octubre de 2010, pág. 80. 474 STSJ del País Vasco, de 18 de febrero (rec. 3607/1996), entre otras. 475 Es interesante la definición que hace F. CAVAS MARTÍNEZ, Comentarios a la Ley de Extranjería y su nuevo reglamento, Estudios y Comentarios Legislativos, Civitas, Navarra 2011, pág. 199, “Desde el punto de vista laboral, se considera extranjero a toda persona física que, en tales condiciones, trate de ejercer o ejerza en España una actividad lucrativa, laboral o profesional, que puede ser por cuenta propia o por cuenta ajena”. 476 La ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, Sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, ya reconocía esta posibilidad de acceso. 477 Vid. J.R. CHAVES GARCÍA, C. RODEL VIDE, Control de concursos y oposiciones en la jurisprudencia, Reus, Madrid 2013, pág. 84. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 293 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado acceso al empleo público. De la misma manera que en los puestos de funcionarios, esta regulación incluye, al cónyuge y a sus descendiente o descendientes de su cónyuge con los requisitos ya indicados, en una “permisividad absoluta”, donde la doctrina advierte del riesgo de que laborales extranjeros con una única residencia en España puedan llevar a cabo el ejercicio directo o indirecto de funciones públicas478. 478 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo II, Organización y empleo público, pág. 491. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 294 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 4. Otros requisitos personales para el acceso al empleo público La Constitución por sí sola no podía abordar todos los aspectos relativos al acceso al empleo público, de ahí que el propio texto constitucional, y particularmente el art. 103.3, se desarrolló para hacer una llamada explícita al legislador para que, dentro de los principios que ya conocemos, fueran desarrolladas las pertinentes reglas para definir unos sistemas garantes de los principios constitucionales de acceso al empleo público, en un intento de flexibilizar la contratación de empleados públicos, sin que ello supusiera un alejamiento del principio de igualdad que debe regir en todos y cada uno de los procesos de selección promovidos por Administraciones Públicas, de forma que los órganos que arbitren tales procedimientos, sean completamente imparciales, dentro de la inevitable “endogamia corporativa”479. El Tribunal Constitucional en su sentencia 37/2004, de 11 de marzo, rec. 4124/1996, hacía un recorrido jurisprudencial480 sobre la regulación de los requisitos de acceso al empleo público, puso en relieve el amplio margen de libertad que se estaba otorgando a las Administraciones Públicas para definir las bases de las convocatorias de acceso al empleo público, mediante la diferente normativa de aplicación. La jurisprudencia por su parte, ha ido llevando a cabo un papel de diseño y establecimiento, limitador de este amplio margen de acción con el que contaba la Administración, tallando unos los límites positivos481, mediante los cuales, se obliga al legislador a delimitar los requisitos de acceso al empleo público en términos de igualdad, relacionados directamente con los principios de mérito y capacidad. Del mismo modo, esta jurisprudencia, ha precisado unos límites negativos, dirigidos formalmente a incidir 479 M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, edic. 5ª, pág. 58. 480 SSTC 67/1989, de 18 de abril, 67/1989 de 18 de abril, 27/1991, de 14 de febrero, sentencias 2265/1989, y 99/1999, de 31 de mayo y 99/1999, de 31 de mayo. 481 SSTC 185/1994, de 20 de junio de 1994, sentencia 293/1993, de 9 de noviembre, sentencia 353/1993 de 29 de noviembre, sentencia 363/1993, de 13 de diciembre, entre otras. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 295 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado sobre la necesidad de que los requisitos de acceso al empleo público no sean desarrollados sobre criterios concretos o individualizados482. Hasta ahora el legislador, bien como consecuencia de la complicación que entraña bien de manera voluntaria, ha optado por la definición de un régimen jurídico del empleo público ciertamente laxo y particularmente en lo que se refiere al acceso, en cual confluyen una amalgama de disposiciones legales, máxime cuando se habla de empleados públicos de carácter laboral, que conlleva a un debilitamiento de las estructuras jurídicas que deben regir estos procesos, lo que conduce a una pérdida indiscutible de efectividad, por ser susceptibles de múltiples interpretaciones unas veces integradoras, y otras complicadas483, al abrigo de tan variado marco jurídico484, que la doctrina denomina “manejo interno de la función pública”485. Podrían identificarse hasta cuatro tipos de normas conformadoras de este marco legal, como son las que se ocupan del régimen jurídico y de la organización administrativa; las que se ocupan específicamente de los empleados públicos; las que regulan el contrato de trabajo; las que abordan la contratación de servicios en el ámbito del sector público. La primera de esas franjas legislativas está compuesta en la actualidad por dos instrumentos legales; la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que añade al régimen de los empleados públicos, los principios de legalidad, eficiencia, estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera así como al principio de transparencia en su gestión486, e incorpora limitaciones de acceso al empleo público, 482 STC 269/1994, de 3 de octubre. 483 STS, de 24 de abril de 1990, núm. 639. 484 Vid. A. X. FERREIRA FERNÁNDEZ, La provisión de puestos de trabajo en la Administración General del Estado, INAP, Madrid 2002, pág. 56 y ss. 485 R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo II, Organización y empleo público, pág. 479. 486 No suponían tales principios una importancia significativa, puesto que se hallaban difuminados en diferentes leyes, entre otras en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 296 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado que también han venido desarrollando las leyes presupuestarias, con más influencia sobre la regulación jurídica de las condiciones de acceso al empleo público de la que hubiéramos podido imaginar, en la medida en suponen limitaciones generales a la contratación, en unos casos, y establecimiento de normas específicas en otros. No le quedaba más remedio al legislador que reconocer de manera legal, algo que ya existía de manera tradicional. La Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, consagró el principio de transparencia en los arts. 13 y 53.1 a)487, que confiere a los aspirantes al empleo público la condición de interesados, en apoyo a dicha transparencia. Esto ha supuesto un gran cambio, que es posible, no fuera contemplado en su momento, ya que confiere a los aspirantes participantes en los procesos de acceso al empleo público, el derecho de conocer, en cualquier momento, cual es el estado de la tramitación de los procedimientos de acceso al empleo público en los que participan, unido al derecho de obtener copias de los documentos que obran en poder de los tribunales calificadores o que han sido configurados en dicho ámbito. La segunda franja legislativa está constituida por las normas específicas del empleo público, entre las que destaca el Estatuto Básico del Empleado. La exposición de motivos, del derogado EBEP de 2007, señala que la ley ha de prever los instrumentos que faculten a las diferentes Administraciones para la planificación y ordenación de sus efectivos para la utilización más eficiente de los mismos. La base de estos instrumentos debe establecerse siempre bajo la observancia de la legislación competente, al objeto de adaptar la articulación y gestión del empleo público español a las necesidades de nuestro tiempo. Todo ello, para alinearlas con los demás países europeos y así dar una respuesta más eficiente a las necesidades que tienen los ciudadanos de una buena Administración que contribuya al desarrollo económico y social. Pero la realidad de lo regulado en el Información Pública y Buen Gobierno. Lo cierto es que adquirieron importancia cuando su contenido fue unificado en una misma Ley. 487 Así como en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 297 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado EBEP de 2007, y posteriormente en el Texto Refundido de 2015, no se ajusta a estos anuncios de renovación y modernización de los procesos de acceso al empleo público. Teniendo en cuenta la apreciación contenida en el Informe de la Comisión para la preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, donde se alertaba sobre la existencia de determinados procedimientos de selección no ajustados a los principios constitucionales, por no contribuir a las garantías exigibles de igualdad para todos los aspirantes, a consecuencia del aumento del empleo público laboral en contratos temporales, de interinidad, etc. Determinó que tales procesos de selección resultaban ser menos rigurosos que los de los funcionarios de carrera, no cabe duda, que los sistemas de acceso a un empleo laboral han sido más ventajosos488 y ágiles para la Administración. A juicio de la Comisión, dicha cuestión quedaba situada al margen de las garantías constitucionales de acceso al empleo público, y por ello se aconsejaba la unificación de estos procesos, tanto para personal laboral como para funcionarios, bajo la observancia de tales principios constitucionales, junto con la necesidad dotar de dinamismo a las pruebas de selección, mediante un diseño más flexible de sus instrumentos. Sin embargo, para otros autores, la exposición de motivos del EBEP de 2007, “hizo un notable esfuerzo para justificar las presuntas virtudes de la contratación del personal laboral”489, trasladándolo posteriormente a una regulación que desarrolla el empleo laboral como un modelo paralelo a todos los niveles del empleo público funcionarial. Las normas sobre la selección de los funcionarios forman parte del régimen estatutario de la función pública, y tienen el carácter de legislación básica según se 488 Ver en este sentido, F.A. CASTILLO BLANCO; A. PALOMAR OLMEDA; T. SALA FRANCO, (Dr. M. SÁNCHEZ MORÓN) Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 399. 489 R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo II, organización y empleo público, pág. 434. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 298 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado desprende del art. 149.1.18ª CE, en este sentido el Tribunal Constitucional, como ya adelantábamos, declaró en su sentencia 288/1993, de 4 de octubre (rec. 512/1991), que el acceso a la función pública precisa un tratamiento uniforme, cuyos procesos debían tener un carácter abierto y ser garantes de la libre concurrencia. Lo cierto es que actualmente en el Capítulo I del Título IV del TREBEP, dedicado al acceso al empleo, no existe especificación alguna, que delimite una frontera entre condiciones diferentes de acceso para funcionarios o laborales, en concreto el art. 55 de este texto legal, incluye en los principios rectores del acceso al empleo público tanto a funcionarios, como a laborales, de igual forma que el art. 56, donde se recogen los requisitos legales de acceso al empleo público. Parece que finalmente el legislador optó por unificar de forma opaca, la normativa de acceso al empleo público, tanto para los funcionarios como para laborales, a fin de evitar el desarrollo de una misma regulación para ambos de una manera expresa y clara490. Como puede observarse los arts. del Título IV Adquisición y pérdida de la relación de servicio del TREBEP, son aplicables tanto al personal funcionario como al laboral. Las únicas referencias explícitas que delimitan esta frontera entre el acceso del personal laboral y los funcionarios al empleo público, residen en el art. 57.4, que permite el acceso al empleo público laboral de los extranjeros con residencia legal en España; el art. 61.7, que concreta cuales son los sistemas selectivos para el personal laboral fijo, oposición, concurso-oposición y concurso de méritos, mientras que para los funcionarios son la oposición y concurso-oposición. La reciente aprobación de la Ley 20/20121, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, introduce una nueva 490 Podemos comprobar también que el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, incluye en su regulación no solo las prescripciones para el acceso al empleo público de funcionarios, sino que también regula el acceso al empleo público del personal laboral, art. 28. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 299 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado configuración en estos procesos, de la mano de los procesos extraordinarios, regulados en su disposición adicional sexta. Mediante la cual es posible convocar, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el arts. 61.6 y 7 del TREBEP, utilizando el sistema de concurso excepcionalmente, la estabilización de aquellas plazas que, reuniendo hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016. Sin discriminar si este sistema es de aplicación al personal funcionario o laboral, por lo que debe entenderse que se aplica a todos los empleados públicos. La Ley 20/2021, abre la posibilidad, por tanto, de acceso a las plazas de funcionario de carrera, sin necesidad de pasar un examen, únicamente mediante un sistema de concurso. Por su parte, no podemos olvidar lo contemplado en los arts. 62 y 63 del TREBEP, que regulan los procesos de adquisición y pérdida de la condición de funcionarios de carrera, la ya comentada reserva funcionarial del art. 9.2, que excluye al empleo público laboral del ejercicio de potestades públicas o salvaguarda de los intereses generales del Estado y las Administraciones Públicas, y el art. 11, que deja la definición de los puestos a ocupar por el personal laboral, a las leyes de la función pública, sin hacer referencia alguna al art. 15 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, que como ya hemos analizado en capítulos anteriores, sigue en vigor y recoge un listado de puestos de trabajo a ocupar por el personal laboral. Estos artículos han contribuido a la obtención de un resultado directo en los sistemas actuales de acceso al empleo público funcionarial y laboral, que son demasiado clásicos y alejados de la flexibilidad de la contratación laboral temporal, lo que denota el caso omiso a las consideraciones hechas por la comisión para la preparación del Estatuto Básico del Empleado Público. No cabe duda de que los requisitos de acceso al empleo público que regula el art. 56 del TREBEP, son aplicables, salvo las excepciones indicadas, al personal funcionario Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 300 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado y laboral por igual. En el caso del personal laboral, la regulación de los requisitos de acceso supone una novedad “por ser la primera vez que se detallan para una norma de empleo público”491. Estos requisitos deben interpretarse en el sentido más favorable a la efectividad del derecho de acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad plasmado en el art. 23.2 CE492. Además del requisito de nacionalidad ya analizado, el art. 56 TREBEP incluye una lista de tales requisitos, como son la necesidad de poseer la capacidad funcional para el desempeño de las tareas, y si es necesario para el desempeño del trabajo, determinadas aptitudes físicas y psíquicas que podrán ser exigidas en las bases de las convocatorias de empleo público, para lo cual podrán llevarse a cabo pruebas específicas determinadas relacionadas con tal requerimiento. Tradicionalmente, la capacidad funcional exigía no padecer enfermedad o defecto físico que impidiera la correcta realización de las funciones asignadas. Actualmente se protege a las personas que tienen determinadas limitaciones físicas, de salud o discapacidades, a fin de evitar tratamientos y actuaciones que menoscaben las oportunidades de los ciudadanos que sufran estas limitaciones, con respecto al resto de los ciudadanos. A este respecto la jurisprudencia ha declarado que las condiciones de capacidad física exigidas en las convocatorias, constituyen un hecho determinante, fuera de total apreciación discrecional, y por tanto, susceptible de “prueba pericial”493 contradictoria. Por su parte, las posibles pruebas médicas que se puedan llevar a cabo para determinar las condiciones físicas de los aspirantes, son amparadas por el principio de presunción de acierto494. En este escenario, es preciso tener en cuenta el art. 14 de la CE, que prohíbe la puesta en práctica de acciones que atenten contra la igualdad de trato y oportunidades, 491 N. DE NIEVES NIETO, El acceso al empleo público laboral, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, Núm. 93, Junio 2011, pág. 343-359. 492 TSJ Galicia Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 18 de septiembre de 2013, 638/2013, rec. 172/2013. 493 J.R. CHAVES GARCÍA, Control de concursos y oposiciones en la jurisprudencia, Colección claves de la jurisprudencia, Reus, Madrid 2009, Pág. 88. 494 Sentencia del TSJ de Madrid, de 30 de septiembre (rec. 1803/2002), sentencia del TSJ de Andalucía, de 13 de julio (rec. 205/2004), entre otras. https://libros-revistas-derecho.vlex.es/source/revista-mtin-ministerio-trabajo-inmigracion-41 https://libros-revistas-derecho.vlex.es/source/revista-mtin-ministerio-trabajo-inmigracion-41 https://libros-revistas-derecho.vlex.es/source/revista-mtin-ministerio-trabajo-inmigracion-41/issue_nbr/%2393 Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 301 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado por ello tanto las leyes nacionales como las internacionales han desarrollado diferentes tipos de medidas equiparadoras de tal desigualdad. La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, a las que apoyan sentencias como la del Tribunal Constitucional, de 17 de octubre de 1994495, declara que la reserva porcentual de plazas en una oferta de empleo destinadas a un colectivo con graves problemas de acceso al trabajo496, no vulnera el art. 14 CE, y por ello, este hecho no solo es perfectamente legítimo, sino que también responde al cumplimiento del mandato contenido en el art. 9.2 CE, en consonancia con el carácter social y democrático del Estado, regulado en el art. 1 CE. Por consiguiente, tanto el legislador como la normativa internacional497, han legitimado la adopción de medidas promocionales de la igualdad de oportunidades de las personas afectadas por diversas formas de discapacidad. En síntesis, tienden a procurar la igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de partida, para muchas facetas de la vida social en las que está comprometido su propio desarrollo como personas. El art. 59.1 del TREBEP498, que introducido por el Real Decreto 2271/2004, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, fija la necesidad de reservar en las ofertas de empleo público 495 STC 269/1994, de 17 octubre de 1999. 496 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo II, organización y empleo público, pág. 481. Donde indica; “...nada nuevo, ciertamente, ya en la disposición adicional decimonovena de la Ley de Medidas de 1984 obligó a reservar un porcentaje de plazas a personas discapacitadas siempre que no fueren incompatibles con las funciones a desarrollar…”. 497 Convenio 159 de la OIT, sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas). 498 En la Oferta de Empleo Público para el año 2009 se incorporó por primera vez la reserva de un cupo del 7% de plazas para ser cubiertas por personas con discapacidad, del cual el 2% corresponde a plazas reservadas para personas con discapacidad intelectual. Con respecto a la adaptación de tiempo para la realización de las pruebas selectivas, se ha aprobado la Orden PRE/1822/2006, de 9 de junio, por la que se establecen criterios generales para la adaptación de tiempos adicionales en los procesos selectivos para el acceso al empleo público de personas con discapacidad. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 302 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado un cupo no inferior al 7%499 de las vacantes, de modo que, progresivamente debe alcanzarse el 2% de los efectivos totales en cada Administración Públicas, remitiendo al Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en el que se definen los extremos que deben entenderse por discapacidad y que engloba tanto a personal funcionario como a laboral. El art. 56.c del TREBEP, fija el requisito de la edad, por medio del cual pueden acceder al empleo público aquellas personas que tenga cumplidos dieciséis años y no excedan la edad máxima de jubilación forzosa, y concreta que, únicamente por Ley, será posible establecer otra edad máxima, distinta de la edad de jubilación forzosa, para el acceso al empleo público. El EBEP de 2007 resolvió un vacío legal que existía antes de su entrada en vigor, puesto que el art. 30 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado, fijaba en 18 años, la edad mínima de acceso a la función pública, lo que suponía una contradicción en el caso del personal laboral, ya que según el Estatuto de los Trabajadores, la edad legal para trabajar era de 16 años, cuestión por la que la ley permitía que los trabajadores laborales accedieran al empleo público, dos años antes que los funcionarios públicos. La edad no es de las circunstancias enunciadas normativamente en el art. 14, pero no ha de verse aquí una intención tipificadora cerrada que excluya cualquiera otra de las precisadas en el texto legal, pues en la fórmula del indicado precepto, se alude a cualquier otra condición o circunstancia personal o social, de carácter o circunstancia personal aplicable a la edad. De modo que, claramente la edad, dentro de los límites que la Ley establece para el acceso y la permanencia en la función pública, es una de las circunstancias comprendidas en los arts. 14 y 23.2 de la CE, desde la perspectiva excluyente de tratos discriminatorios. 499 La reserva del mínimo del siete por ciento se realizará de manera que, al menos, el dos por ciento de las plazas ofertadas lo sea para ser cubiertas por personas que acrediten discapacidad intelectual y el resto de las plazas ofertadas lo sea para personas que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 303 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado La edad, tampoco se reconoce entre los motivos que figuran en el art. 14 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante CEDH). Por el contrario, si fue incluida conforme al antiguo art. 13 TCE, entre los motivos de discriminación prohibidos a los que se refiere el art. 1 de la Directiva 2000/78 del Consejo de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. También es importante indicar, a este respecto, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) incluye la edad en la expresión “cualquier otra situación” que figura en dicha disposición, sentencia del TEDH, de 10 de junio de 2010, Schwizgebel c. Suiza, 25762/07500. Partiendo de esta premisa, por medio de los pronunciamientos jurisprudenciales, podemos observar que este requisito de edad ha tenido diferentes concepciones, interpretaciones y aplicaciones. Primeramente, no podía considerarse que cualquier persona que tiene dieciséis años, puede acceder a la función pública, puesto que se trata de un elemento diferenciador en diversos tipos de convocatorias públicas, de esta manera, la sentencia del Tribunal Supremo 75/1983, de 3 de agosto, reconocía que la edad podría constituir un elemento diferenciador, y, por tanto, sería legítima una decisión legislativa que atendiendo a ese elemento diferenciador y a las características del puesto, fijara objetivamente límites de edad como imposibilidad de acceder a determinados puestos públicos. Aclara dicha sentencia, que tal limitación sería para los puestos de trabajo donde el umbral de la edad influyera de manera decisiva en el desempeño eficaz del servicio, y reconoce que si se estableciera un límite de edad indiscriminado, se atentaría contra el art. 23.2 CE. La sentencia 37/2004 del Tribunal Constitucional, de 6 de abril de 2004, rec. 4124/1996, matizó la anterior concepción, añadiendo que no puede existir, salvo previsión legal específica y justificada, un límite de edad inferior a la jubilación forzosa. 500 Véase en este sentido el Manual de legislación europea contra la discriminación, Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2010, Consejo de Europa 2010, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, Luxemburgo 2011, pág. 106. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 304 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Más tarde, el Tribunal Supremo mediante su sentencia 627/2017, de 5 de abril, rec. 1709/2015, fijó en 30 años el límite de edad para acceder a los centros docentes de la escala de cabos y guardias de la Guardia Civil, con la consideración de que este límite no vulneraba el principio de igualdad, por contar con una justificación objetiva y razonable, basada en la particularidad del cuerpo de Guardia Civil y su necesidad de cubrir distintos puestos de responsabilidad por miembros que habían ido adquiriendo, dentro del mismo, la capacitación necesaria, para ello era necesario que el acceso a este cuerpo se hiciera a una edad que permitiera alcanzar ese objetivo antes de que llegara la edad de retiro. El caso de la Policía Nacional, fue diferente, en el año 2011 fue anulando el límite de edad en la Policía Nacional, por medio de la sentencia del Tribunal Supremo 2185/2011, de 21 de marzo, por entender que el límite de edad en el Cuerpo Nacional de Policía, se considera discriminatorio, y dicha discriminación que no estaba amparada ni objetivamente ni razonablemente, por lo que se consideró infringido el art. 14 CE. El Tribunal Supremo alega que a pesar de no estar incluida en dicho art. 14, la edad es una circunstancia personal que ha de sumarse a las que sí están incluidas. Por ello, bastará para justificarlo tener presente que el art. 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea501, incorpora la edad entre las causas por las que prohíbe discriminar, aunque, naturalmente, no se identifica con cualquier diferencia de trato, sino solamente con aquellas que carezcan de una justificación objetiva y razonable desde las premisas sentadas por la Constitución. En 2016 una sentencia del TJUE, Gorka Salaberría Sorondo/Academia Vasca de Policía y Emergencias, asunto C-258/15, de 10 de noviembre de 2016, mantuvo la necesidad de establecer límites de edad, basada en la concepción de la existencia de 501 Que la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, reproduce en atención al art. 10.1 de la Constitución. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 305 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado diferencias entre las funciones que desempeñan los cuerpos de policía de las comunidades autónomas y las funciones encomendadas a la Policía Local, existen diferencias, por lo que este Tribunal entendió que la escala para la que se organizó el proceso selectivo, no desempeñaba funciones administrativas, para las cuales se organizaban otros procesos específicos que no establecen límite de edad, y alertaba del envejecimiento masivo del cuerpo de policía, que requería la necesidad de reemplazar a las personas de mayor edad por personas más jóvenes, ya que se entendía que los agentes jóvenes estaban en mejores condiciones de cumplir eficazmente las tareas más exigentes físicamente. En el caso de los trabajadores laborales, será necesario aplicar los límites que regula la legislación laboral establecida en el art. 6 del Estatuto de los Trabajadores, donde se indica que los menores de 18 años, no podrán realizar trabajos nocturnos, ni aquellas actividades o puestos de trabajo respecto a los que se establezcan limitaciones con arreglo a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, así como a las normas reglamentarias aplicables. Se prohíbe también realizar horas extraordinarias, por su parte, el art. 1 de la Convención de las Naciones Unidas para la Protección de la Infancia, considera niños a los menores de dieciocho años. Lo cierto es que el TREBEP, no contiene limitación alguna para la realización de determinados trabajos, en el caso de los funcionarios públicos, a diferencia de lo que ocurre con el Estatuto de los Trabajadores y demás leyes laborales. Se crea con ello una diferencia en lo relativo a la edad, con respecto a la protección de los trabajadores con edades comprendidas entre 16 y 18 años. De ahí que los funcionarios queden desprotegidos en la franja que oscila entre los 16 y los 18 años. En cualquier caso, el art. 56 del TREBEP, impide el acceso al empleo público a aquellos candidatos que no reúnan el requisito de formación exigido en la convocatoria, por ello difícilmente podrán los menores de 18 años optar al empleo público. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 306 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado El TREBEP tampoco concreta la edad exacta de jubilación, y regula que será la edad de jubilación forzosa al indicar que esta edad será la legalmente establecida, dejando dicho límite a la edad de jubilación que se fije en las diferentes Administraciones Públicas, de conformidad con su normativa, hecho que se hace extensible a los trabajadores laborales, que deberán remitirse también a su legislación. Como ya se adelantó, el art. 56 del TREBEP, también incluye como requisito de acceso al empleo público, estar en posesión de la titulación exigida, que a su vez debe estar directamente vinculada con la ordenación de los recursos humanos de las Administraciones Públicas, en sectores profesionales que presentan como denominador común la titulación requerida para llevar a cabo los trabajos específicos de cada uno de los puestos. De ahí surge la necesaria calificación de los puestos de trabajo públicos, y su clasificación por medio del art. 76 del TREBEP, en cuerpos y escalas funcionariales, de acuerdo con la titulación exigida para el acceso a los mismos, titulación que debe ser congruente con la clasificación que se lleva a cabo en la ordenación de puestos y recursos humanos dentro de las Administraciones Públicas. Por tanto, tras la Declaración de Bolonia502, ha sido necesario implantar nuevos títulos académicos para adaptar las titulaciones existentes en España al nuevo espacio europeo de educación superior, que ha requerido la definición de un régimen transitorio que se inicia con el EBEP de 2007 y se continúa con el TREBEP de 2015, al objeto de mantener las titulaciones actualmente desaparecidas y reconocer las nuevas, algo que ha desembocado en una curiosa amalgama de titulaciones diversas. 502 Espacio Europeo de Educación Superior, http://www.eees.es/es/eees-desarrollo-cronologico, consultado el 22 de diciembre de 2017; “El 25 de mayo de 1998, los Ministros de Educación de Francia, Alemania, Italia y Reino Unido firmaron en la Sorbona una Declaración instando al desarrollo de un "Espacio Europeo de Educación Superior". Ya durante este encuentro, se previó la posibilidad de una reunión de seguimiento en 1999, teniendo en cuenta que la Declaración de la Sorbona era concebida como un primer paso de un proceso político de cambio a largo plazo de la enseñanza superior en Europa. La Declaración de Bolonia sienta las bases para la construcción de un "Espacio Europeo de Educación Superior", organizado conforme a ciertos principios (calidad, movilidad, diversidad, competitividad) y orientado hacia la consecución entre otros de dos objetivos estratégicos: el incremento del empleo en la Unión Europea y la conversión del sistema Europeo de Formación Superior en un polo de atracción para estudiantes y profesores de otras partes del mundo”. http://www.eees.es/es/eees-desarrollo-cronologico Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 307 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado A pesar de ello, en la actualidad, los tribunales de selección deben enfrentarse a los problemas que suscita esta equivalencia de títulos. En cualquier caso, los tribunales parecen considerar que debe dejarse abierta la entrada a todo título oficial que acredite un nivel de competencia semejante para tareas a desarrollar503. Dentro de los requisitos de acceso al empleo público, debemos incluir el conocimiento de lenguas distintas al castellano en las comunidades autónomas con lenguas propias, a pesar de que TREBEP no lo reconoce expresamente como requisito, si lo incluye en el punto segundo de su art. 56, de manera implícita504, al establecer la necesidad de que los candidatos a ocupar un puesto público en comunidades autónomas con lenguas propias, acrediten dentro de los procesos selectivos, los idiomas que los estatutos de autonomía hayan declarado previamente oficiales en su comunidad505, fundamentándolo en el derecho del ciudadano a ser atendido, en la lengua o lenguas oficiales de su territorio. A este respecto, es necesario hacer una breve reflexión sobre aquello que los ciudadanos debemos entender como lengua oficial. Como la Constitución no incluye una definición, es preciso recurrir a la definición hecha por el Tribunal Constitucional en su sentencia 82/1986, de 26 de junio, rec. 169/1983, considerándola “reconocida por los poderes públicos como medio normal de comunicación entre ellos y en su relación con los sujetos privados, con plena validez y efectos jurídicos”. De esta manera, el castellano es el idioma de comunicación normal entre los poderes públicos pertenecientes al Estado Español, aunque existen otras lenguas oficiales en las respectivas comunidades autónomas, donde se reconoce la cooficialidad de las mismas, con respecto a los poderes públicos radicados en el territorio autonómico, 503 Sentencia del TSJ de Extremadura, de 30 de marzo (rec. 433/2004). 504 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo II organización y empleo público, pág. 482. 505 Este requisito se desprende del reconocimiento de la realidad bilingüe de que se reconoce en nuestra Carta Magna, que además protege, al promover su existencia, en el art. 3, donde consagra el principio de cooficialidad lingüística en las comunidades autónomas, donde remite a los Estatutos de Autonomía la concreción de tales idiomas. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 308 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado sin exclusión de los órganos dependientes de la Administración central y de otras instituciones estatales. En consecuencia, la exigencia del conocimiento de las diferentes lenguas autonómicas en los procesos de acceso al empleo público, ha creado un “vivo debate judicial”506. Es posible que la sentencia más determinante en esta cuestión sea la sentencia 46/1991 del Tribunal Constitucional, de 28 de febrero de 1991, rec. 955/1985. Supone un hito, al indicar que no debe entenderse la exigencia del conocimiento del idioma autonómico como un requisito al margen del mérito y capacidad, sino que se trata de un conocimiento o condición exigida para el servicio público, y cuya acreditación supone el cumplimiento de los indicados principios de mérito y capacidad, donde el conocimiento de la lengua cooficial, no solo puede valorarse como mérito, sino que también puede reconocerse como requisito de capacidad507. Sin embargo, el Tribunal Supremo que venía manteniendo una postura contraria al reconocimiento de las lenguas cooficiales como requisito de acceso al empleo público508. A partir de su sentencia de 23 de septiembre de 1986, aceptó la lengua como mérito ordinario, a pesar de que consideraba que no podría considerarse como un requisito excluyente. En este escenario, se abrió una tercera fase donde el Tribunal Supremo dio un paso más allá y afinó mucho más en su sentencia, de 24 de noviembre de 1989509, afirmando que en supuestos justificados, el conocimiento de la lengua autonómica podría ser una prueba de capacidad de carácter obligatorio y con efectos eliminatorios. 506 J.R. CHAVES GARCÍA, Control de concursos y oposiciones en la Jurisprudencia, Reus, Madrid 2009, pág. 91. 507 Vid. E. GAMERO CASADO, S. FERNÁNDEZ RAMOS, Manual básico de Derecho administrativo, edic. 7ª, Tecnos, Madrid 2011, pág. 255. 508 P. FABEIRO FIDALGO, El peso de las lenguas cooficiales en el acceso a la función pública: la evolución de la jurisprudencia hasta la STC 253/2005, de 15 de noviembre, https://revistasonline.inap.es/index.php/REALA/article/view/9347/9396 , consultado en fecha 10 de julio de 2023. 509Postura a al que se añaden entre otras, las siguientes sentencias; STS, de 8 de julio de 1991 (rec. 5235/1990); de 8 de julio de 1994, rec. (8511/1992), de 18 de abril de 1995 (rec. 11868/1990); de 22 de julio de 1996 (rec. 9622/1992); de 20 de marzo 1998, (rec. 5432/1997). https://revistasonline.inap.es/index.php/REALA/article/view/9347/9396 Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 309 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado La proporción en este caso, se fundamentó en la necesidad de que el nivel de conocimiento exigido debía ser proporcionado al nivel de exigencia del trabajo a desempeñar, y de las previsibles exigencias de manejo de las lenguas en la función de que se tratase510, en congruencia con la sentencia de 28 de noviembre de 1989 del Tribunal de Justicia de las comunidades Europeas caso Anita Groener, asunto C-379/87. Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de enero de 2000, rec. 11645/1991, estableció las pautas de la doctrina vigente, donde queda evidenciado que el acceso a la función pública supone la carga de acreditar las capacidades, conocimientos e idoneidad exigidas en la convocatoria, a fin de cubrir los puestos ofertados. Por ello, el requerimiento de un idioma que es oficial en el territorio correspondiente a la Administración convocante, es completamente legal dentro de los méritos y capacidades exigidas, siempre que se respete la proporcionalidad, de acuerdo con el tipo o nivel del puesto a desempeñar, conforme al art. 23.2 de la Constitución. No podría contemplarse el requerimiento de un nivel de conocimiento del idioma cooficial, que resultara innecesario para desempeñar la función requerida511. 510 A título ilustrativo, se puede consultar la sentencia del Tribunal Constitucional; 46/1991, de 28 de febrero, rec. 955/1985 (BOE 74/1991, de 27 de marzo de 1991) de donde se extrae la siguiente reflexión; "… el inciso impugnado del art. 34 de la Ley catalana 17/1985, al establecer la exigencia de conocimiento del catalán, parte de lo dispuesto en el inciso precedente, en el que se recogen los principios constitucionales de mérito y capacidad para el acceso a la función pública (art. 103.3 CE). Y dentro de estos principios es donde se sitúa el requisito conocimiento del catalán de. No resulta aceptable el argumento del Abogado del Estado de que esa exigencia puede suponer un obstáculo para acceder a la función pública para quien carezca del conocimiento del catalán. El propio principio de mérito y capacidad supone la carga para quien quiera acceder a una determinada función pública de acreditar las capacidades, conocimientos e idoneidad exigibles para la función a la que aspira. Por lo que la exigencia del conocimiento del idioma que es oficial en el territorio donde actúa la Administración a la que se aspira a servir es perfectamente incluible dentro de los méritos y capacidades requeridas. No debe entenderse la exigencia de conocimiento del catalán un requisito ad extra, independiente del mérito y capacidad acreditadas, sino, al igual que cualquier otro conocimiento o condición exigida para el acceso a la función pública, una exigencia con cuya acreditación se da satisfacción a dichos principios constitucionales, en la medida en que se trata de una capacidad y un mérito que, según el art. 34 de la Ley catalana 17/1985, ha de acreditarse y valorarse en relación con la función a desempeñar, y por tanto guarda la debida relación con el mérito y capacidad, tal como impone el art. 103 CE” . Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 310 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado De esta manera, para una parte de la doctrina, se vulnera la protección que la Constitución declara al castellano al proclamar este idioma como lengua oficial, obligando a los españoles a conocerla y otorgándoles el derecho de usarla, al objeto de evitar la imposición obligatoria de una lengua autonómica, que es lo que finalmente ha ocurrido512. Otro de los requisitos incluido en el art. 56 del EBEP, es la necesidad de no haber sido separado, mediante expediente disciplinario del servicio de cualquiera de las Administraciones Públicas, así como no hallarse inhabilitado513 para las funciones públicas, y no pertenecer al mismo cuerpo o escala a cuyas pruebas selectivas se presentan. Este requisito se exige igualmente para funcionarios, laborales y empleados públicos de cualquiera del conjunto de Administraciones Públicas, órganos constitucionales o estatutarios de las comunidades autónomas. Siendo extensible también a los nacionales de otros Estados, que en su país pudieran incurrir en similares condiciones que imposibilitan su acceso al empleo público. La separación de servicio y la inhabilitación, son dos procesos disciplinarios que suponen la pérdida de la condición de empleado público, como consecuencia de una sanción disciplinaria, siempre que dicha sanción sea firme, art. 63.d TREBEP. Es necesario puntualizar que la separación del servicio mediante expediente disciplinario, se produce a consecuencia de una sanción disciplinaria, con carácter temporal. La inhabilitación, a diferencia, supone la separación definitiva del servicio público514. El TREBEP, en su art. 93.1, incluye tanto a los funcionarios públicos, como al personal laboral en la aplicación del régimen disciplinario regulado en el Título VII de dicha Ley, así como en las normas de la función pública que se dicten en el desarrollo del TREBEP. 512 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo II, organización y empleo público, op. cit., pág. 482. 513 La inhabilitación será dictaminada por sentencia judicial. 514 Vid. R. RODRÍGUEZ RAMOS (coordinador), Código Penal comentado y con jurisprudencia, edic. 2ª, La Ley, pág. 106. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 311 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Además al personal laboral también se le aplicará la legislación laboral sancionadora515. Hecho que extraña a la doctrina516, que no entiende por qué el TREBEP no se pronuncia expresamente sobre los casos de empleados públicos con contrato laboral que hayan sido objeto de un despido disciplinario. Lo cierto es que el TREBEP, parece dejar entrever su pretensión de que los empleados públicos en régimen laboral sometidos a un despido disciplinario, tampoco podrán participar en procesos selectivos de acceso al empleo público, en los casos de inhabilitación absoluta o especial por resolución judicial, puesto que debe aplicarse el art. 41 del Código Penal, que regula la inhabilitación absoluta o especial para acceder tanto a cualquier cargo público, como empleo público. A esta cuestión ha respondido, como ya es habitual en las cuestiones controvertidas del empleo público laboral, el Tribunal Supremo por medio de su sentencia de 4 de noviembre de 2010, rec. 88/2010. Este Tribunal indicó que el art. 93 del TREBEP establece una clara jerarquización entre los dos tipos de normas reguladoras del régimen disciplinario del personal laboral. Por tanto, debe entenderse que la normativa aplicable es la contenida en el TREBEP y, únicamente en el supuesto de que no hubiera regulación en dicho Estatuto se aplicaría la legislación laboral. Finalmente, el punto 3 del art. 56 del TREBEP, deja abierta la puerta a la definición de otros requisitos exigibles para el acceso al empleo público, siempre que tengan una relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar de manera abstracta y general. Un ejemplo de estos requisitos puede ser la 515 Las causas de extinción de la relación laboral del Estatuto de los Trabajadores, se recogen en su art. 49 siendo de aplicación en los casos de trabajadores públicos, en el art. 54 donde se especifican las causas del despido disciplinario y en el art. 58, donde se regulan las faltas y sanciones de los trabajadores. 516 Vid. F.A. CASTILLO BLANCO; A. PALOMAR OLMEDA; T. SALA FRANCO, (DR. M. SÁNCHEZ MORÓN) Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 408; N. DE NIEVES NIETO, “El acceso al empleo público laboral”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, núm. 93, junio 2011, pág. 343-359. J. V. VIVERO SERRANO, “El despido disciplinario en el sector público”, Revista jurídica de Castilla y León, núm. 37, septiembre 2015, pág. 16 y 33. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 312 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado exigencia de la condición femenina517, el requerimiento de la estatura mínima diferenciada según el sexo, como ocurría en las convocatorias para el acceso a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado518, que actualmente no está en vigor. No se puede descuidar, por ser objeto del estudio de esta tesis, que existe un importante número de empleados públicos que se rigen por su legislación específica, a los que se les aplica el TREBEP. No son solo aquellos empleados públicos laborales, sino que también existen otros muchos tipos de empleados públicos como son el personal funcionario de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas de las comunidades autónomas, personal funcionario de los órganos constitucionales del Estado y de los órganos estatutarios de las comunidades autónomas, jueces, magistrados, fiscales, el personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia, el personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y el de las Fuerzas Armadas, el personal retribuido por arancel, el personal del Centro Nacional de Inteligencia y personal del Banco de España y Fondos de Garantía de Depósitos en Entidades de Crédito, entre otros. 517 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 25 de septiembre, rec. 831/2002, y del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 31 de mayo de 2008, rec. 165/2007. 518 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 7 de abril (rec. 2167/1995). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 313 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 5. Condiciones de acceso al empleo público en la normativa autonómica Como ya hemos indicado anteriormente el art. 149 CE, atribuye al Estado la competencia exclusiva para regular las bases del régimen estatutario de los empleados públicos, así como las de la legislación laboral. Todo ello, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las comunidades autónomas, el art. 153 CE, otorga a sus asambleas legislativas la capacidad para dictar normas con rango de Ley519. De esta manera, las diferentes Administraciones autonómicas disponen de competencia para legislar en materia de funcionarios públicos, siempre bajo la observancia del TREBEP, lo que incluye el desarrollo de las normas relativas a las condiciones de acceso al empleo público autonómico y local. Si bien es cierto que el TREBEP debe entenderse como normativa básica520 sobre la cual deberían desarrollarse las posteriores leyes de la función pública, tal y como indica su art. 6, también es necesario tener en cuenta que se trata de un desarrollo de singular composición por sus características propias y a la vez tendentes a la diversificación de sus diferentes aplicaciones en el ámbito autonómico. Podría decirse que el desarrollo del régimen jurídico de los empleados públicos se ha ido conformando un complicado sistema paralelo de vigencias y transitoriedades, a fin de combatir un vacío legal que obedece a su carácter estructural-básico. Todo ello porque el TREBEP, es una Ley que se encuentra siempre en vías de desarrollo, entre otras cuestiones, porque gran parte del contenido sólo producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las leyes de la función pública que se vayan dictando. 519 Vid. J. J. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ Y S. RODRÍGUEZ ESCANDIANO, El acceso al empleo público, Centro de Estudios Financieros, Madrid, Barcelona, Valencia 2015, Pág. 94. 520 Vid. M. SÁNCHEZ MORÓN (director), F.A. CASTILLO BLANCO, T. SALA FRANCO, A. PALOMAR OLMEDA (autores), Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, Pág. 64. Y M. SÁNCHEZ CASTILLO; D. MOLINA PRETEL, El desarrollo legislativo del EBEP en las comunidades autónomas”, X SEMINARIO DE ASPECTOS JURÍDICOS DE LA GESTIÓN UNIVERSITARIA. Universidad del País Vasco. 10 y 11 de mayo de 2012, pág. 4 y ss. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 314 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado No debemos olvidar que, en el BOE de 23 de junio de 2007, se publicaron las instrucciones, de 5 de junio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, resol. de 21 de junio de 2007, donde se indicaba que seguían en vigor los preceptos de la normativa de la función pública que el EBEP no derogó expresamente, y cuya vigencia debía mantenerse hasta el desarrollo de las leyes de la función pública y de la Administración General del Estado y de sus Organismos Públicos, en tanto no se opusieran a lo establecido en el propio EBEP. Nótese que, sobre tal cuestión, nada dice del desarrollo de las leyes de la función pública autonómicas, como es lógico, pero tampoco existe una resolución que contenga instrucciones para la aplicación del TREBEP en las comunidades autónomas. En cualquier caso, en esta misma resolución, se incluyen los preceptos del TREBEP directamente aplicables, entre ellos, el Título IV Adquisición y pérdida de la relación de servicio. De ello se desprende que las leyes de la función pública autonómicas, deberán desarrollar su normativa, en base a los mismos. Por otra parte, indicar que el Título IV del TREBEP, tiene carácter de normativa supletoria, para todos aquellos empleados públicos que se rigen por una normativa especial. En cualquier caso, la normativa que regula los sistemas y medios de acceso al empleo público que contiene el TREBEP, es aplicable a la selección tanto de personal funcionario como laboral en la Administración autonómica y en la local. Entiende el legislador, que las comunidades autónomas cuentan, como mínimo, con la mitad de los empleados públicos del conjunto de la Administración, por ello, deben tener la posibilidad de desarrollar su propia política de personal521. El TREBEP de 2015, mantiene la disposición final segunda del EBEP de 2007, donde se determina que dicho estatuto es de aplicación en todas las comunidades autónomas, respetando siempre las posiciones singulares en materia de sistema institucional, así como las 521 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho Administrativo II, organización y empleo público, pág. 406. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 315 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado competencias exclusivas y compartidas en materia de función pública y de autoorganización. Como no podía ser de otra manera, todo este desarrollo normativo entraña determinados riesgos que ya venimos adelantando en capítulos anteriores, fundamentados en las evidentes diferencias y desigualdades que han ido surgiendo al abrigo de la eclosión de las regulaciones para un mismo tipo de personal en diferentes demarcaciones territoriales. Cada Comunidad Autónoma ha desarrollado su propia ley de la función pública con sujeción al TREBEP, incluso varias, pero no en coordinación con el resto de leyes autonómicas. Era de esperar la existencia de notables diferencias entre los empleados públicos autonómicos que desarrollen el mismo tipo de trabajo, pero que están adscritos a diferentes Administraciones autonómicas, y que como vamos observando a lo largo de este trabajo, disponen también de condiciones diferentes dependiendo de la Comunidad Autónoma donde presten servicio. El ejemplo, quizá más acuciante, es del colectivo de empleados públicos docentes, los cuales, a pesar de hacer exactamente el mismo trabajo, cuentan con condiciones de empleo y retributivas, profundamente diferentes. En lo relativo al personal laboral, en teoría, lo deberían ser de aplicación las estas normas de función pública, pero, contrariamente a esa primera apariencia una gran mayoría de ellas, incluyen referencias al personal laboral522, sobre todo en lo relativo al acceso al empleo público, lo que ha conducido al olvido aquella primera concepción observándose un giro a la presencia cada vez más frecuente de normativa dirigida a personal laboral en las leyes autonómicas de la función pública, sobre todo en las más actuales o recientemente modificadas. 522 A día de hoy las leyes de reciente aprobación como la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha, art.2, la Ley 4/2021, de 16 de abril, de la Función Pública Valenciana o la Ley 11/2022, de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco, entre otras, incluyen de manera normal regulación conjunta para personal laboral y funcionario. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 316 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Seguidamente veremos como las leyes de la función pública analizadas incluyen una regulación de mínimos sobre acceso al empleo público, de conformidad con la legislación nacional, y más bien pocos523 aspectos novedosos con respecto a esta. En la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid524, poco actualizada desde su aprobación, no se establecen los requisitos de acceso, sino que únicamente su art. 15 indica que tales requisitos se detallarán en las relaciones de puestos de trabajo. El art. 20, incluye los requerimientos que habrán de constar en las convocatorias. El art. 23 remite al reglamento para la selección de personal de la Comunidad de Madrid, que no existía, hasta 2008, año en que se publicó la Orden 290/2018, de 27 de junio, de la Vicepresidencia, Consejería de Presidencia y Portavocía del Gobierno, por la que se aprueban las bases generales por las que se regirán las convocatorias de procesos selectivos de personal funcionario de Administración y Servicios de la Comunidad de Madrid, donde nada se dice del personal laboral. Por tanto, debe entenderse que la comunidad de Madrid, deja el establecimiento de los requisitos del acceso del personal laboral a las convocatorias y al TREBEP. En la práctica existe una incongruencia, pues lo indicado no es del todo cierto, ya que el 523 Vid. M. SÁNCHEZ MORÓN, “Consideraciones sobre la reforma del régimen de acceso al empleo público”, Revista catalana de dret públic, núm. 45, 2012, pág. 47-62. Y R. JIMENEZ ASENSIO, ¿Qué hacer? El empleo público local ante la crisis: políticas de ajuste en el marco de reformas, El empleo público local antes de la crisis, Serie; debates locales 2, Fundación Democracia y Gobierno Local, CEMCI, pág. 19. 524 Es importante indicar lo que esta Ley incluye en su exposición de motivos, que deja claro que es de aplicación a todo el conjunto de empleados públicos, aunque con especial referencia a funcionarios, e incluye las reservas de tal regulación en el caso del personal laboral sujetos a negociación colectiva; No obstante lo anterior, sí es necesario subrayar que la Ley, en la mayor parte de su articulado, se dedica a regular aspectos fundamentales de la relación estatutaria de los funcionarios. Tal aspecto no obedece a otra causa que al hecho de ser receptora la norma de la capacidad negociadora de los representantes de los trabajadores laborales a la hora de fijar las condiciones de empleo a través de Convenios Colectivos. Aun no pudiendo ser de otra manera, por la propia naturaleza del Derecho laboral, los esfuerzos realizados por las Centrales Sindicales y la propia Comunidad a la hora de negociar Acuerdos de aplicación general para todos los trabajadores laborales, son un punto básico de referencia que permite abundar en aquel reconocimiento de las normas pactadas y del sistema que facilita el logro de una paz social que garantice la prestación de los servicios públicos con las menores interferencias de los conflictos de personal que, inevitablemente, suelen surgir. Es, pues, la Ley una norma dirigida a todos los trabajadores al servicio de la Comunidad, pero reguladora con un especial detenimiento de los aspectos esenciales que afectan a los funcionarios a ella adscritos. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 317 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Convenio Colectivo único para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, recoge lo establecido en el art. 56 del TREBEP, relativos a requisitos generales. Dentro del régimen jurídico de acceso al empleo público de la Comunidad de Madrid, podemos encontrar un ejemplo de diferencias en lo que respecta a las condiciones de los empleados públicos existentes en diferentes autonomías. En este caso es profundamente curioso, ya que, por una parte no existe un reglamento de acceso al empleo público a pesar de que es nombrado en su Ley la función pública, pero en el caso específico del acceso al empleo público laboral, el punto c) de la base Segunda, del Anexo IX, referido a las bases de las convocatorias de acceso al empleo público, del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, difumina el requisito de formación y lo sustituye por la posibilidad de alegar experiencia profesional en las categorías determinadas y en la forma prevista en las convocatorias singulares, atribuyéndole el nombre de “experiencia sustitutoria”. Está claro que el TREBEP en su art. 37 apartado c), reconoce como materia de negociación colectiva las normas que fijen los criterios de acceso, carrera, provisión, y sistemas de clasificación de puestos. Pero no es menos cierto, que uno de los requisitos de acceso al empleo público que regula el TREBEP es la necesidad de poseer la titulación exigida, sin incluir ninguna excepción. Pero dentro de la legislación autonómica de la Comunidad de Madrid, el Decreto núm. 230/2001, de 11 de octubre, que regula el acceso a la función pública de la Administración de la Comunidad de Madrid de los nacionales y los demás Estados miembros de la Unión Europea, dedica su art. 4 a aclarar por qué no existen requisitos de nacionalidad para los trabajadores laborales de esta comunidad. Como consecuencia de ello, adapta los requisitos básicos de acceso al empleo público que establece el TREBEP, al hecho de que cualquier personal de cualquier nacionalidad con residencia en España, puede acceder al empleo público laboral. De Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 318 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado esta manera establece la necesidad de acreditar no estar sometidos a sanción disciplinaria o condena penal que impida en su estado el acceso a la función pública, así como la necesidad de presentar una acreditación que homologue las titulaciones requeridas en cada convocatoria, o la acreditación de reconocimiento para el ejercicio de la correspondiente profesión. Pero lo cierto es que se deja abierta la posibilidad de incluir más requisitos en las convocatorias correspondientes, por lo que se trata de un Decreto de mínimos, lo que expresamente es reconocido en su art. 7, de manera que se reitera el modus operandi de la Ley de la función pública, que traslada la responsabilidad de establecer los requisitos de acceso al empleo público, a las propias bases de la convocatoria. A pesar de lo anterior, quizá, la cuestión más novedosa de este Decreto autonómico, sea la extensión del art. 9.2 TREBEP, incluyendo en su art. 9.2525 los perfiles que dicho decreto entiende que pueden participar en el ejercicio directo o indirecto de la autoridad pública o funciones de salvaguarda de los intereses de la Comunidad de Madrid. Esta limitación debe, por tanto, hacerse extensible al personal laboral de esta Comunidad, como empleados públicos excluidos también del art. 9.2 del EBEP aunque cuenten con la nacionalidad española. 525 Art. 9.- Excepciones; 1. El personal comprendido en el artículo anterior no podrá desempeñar los siguientes puestos de trabajo, plazas o empleos: a) Aquellos puestos de trabajo correspondientes a personal funcionario que, en la respectiva relación de puestos de trabajo, se encuentren adscritos a un Cuerpo, Escala o Especialidad para cuyo ingreso se requiera la nacionalidad española. b) Los puestos de trabajo, plazas o empleos, tanto reservados a personal funcionario como laboral, cuya ocupación implique la participación en el ejercicio directo o indirecto de la autoridad pública y tengan asignadas funciones cuyo objeto sea la salvaguarda de los intereses de la Comunidad de Madrid, y en los que así quede establecido en la correspondiente relación de puestos de trabajo, plantilla o instrumento de ordenación similar que en cada caso proceda. 2. A efectos de lo previsto en este artículo, se entenderá que pueden participar en el ejercicio directo o indirecto de la autoridad pública y que pueden tener funciones cuyo objeto está constituido por la salvaguarda de los intereses públicos los puestos de trabajo, plazas y empleos siguientes: a) Los de la administración financiera y tributaria, b) Los que desarrollen actividades de elaboración de actos jurídicos, de ejecución de los mismos y de control de dicha ejecución, c) Los que ejerzan funciones de tutela de organismos dependientes de la Administración de la Comunidad de Madrid, d) Los que tengan atribuidas funciones de inspección y de carácter sancionador, e) Los de Secretaría de órganos colegiados y, en general, los que impliquen el otorgamiento de fe pública, f) Los que tengan a su cargo la Tesorería y, en general, la gestión y custodia de caudales públicos, g) Los que supongan ostentar la condición de autoridad pública, h) Cualquier otro puesto, plaza o empleo de similar naturaleza no previsto en los apartados anteriores. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 319 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado El Decreto Foral 251/1993, de 30 de agosto, del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra, dedica el Capítulo I a la selección, solo que habla de “selección de aspirantes al ingreso como funcionarios”. A pesar de ello, el art. 3 dicha Ley hace referencia a los tres tipos de personal al servicio de la Administración autonómica Navarra (funcionarios, personal eventual, personal contratado526), por lo que podría entenderse que tales requisitos de acceso no son aplicables al personal laboral, dado que su art. 94 determina que La selección del personal contratado en régimen laboral se efectuará mediante convocatoria pública y a través de pruebas basadas en los principios de mérito y capacidad, sin definir más cuestiones. Aunque, de manera contradictoria, el Convenio Colectivo para personal laboral de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, en su art. 7, aclara esta cuestión remitiendo al Capítulo I del título II “Selección” del Decreto Foral 251/1993, de 30 de agosto. En definitiva, igualan las condiciones de acceso al empleo público para laborales o personal contratado, se igualan con las de los funcionarios. Tales requisitos se establecen de conformidad con el TREBEP, en general, pero incluyen las siguientes salvedades; en el caso de la edad máxima de acceso, se indica que solo por ley foral podrá establecerse otra edad máxima de acceso al empleo público que no sea la de jubilación forzosa, art. 7 del Decreto Foral. El art. 7.2 del Convenio Colectivo para personal laboral indica que el requisito de “mayoría de edad”, no se refiere a la mayoría de edad que establece el código civil, sino a la edad mínima de acceso al empleo público, que son los 16 años, será sustituido por el art. 6527 del Estatuto 526 Art. 3.4 de la Ley de la Función Pública de Navarra, indica que el personal contratado podrá serlo en régimen administrativo o laboral. 527 Art. 6. Trabajo de los menores; 1. Se prohíbe la admisión al trabajo a los menores de dieciséis años. 2. Los trabajadores menores de dieciocho años no podrán realizar trabajos nocturnos ni aquellas actividades o puestos de trabajo respecto a los que se establezcan limitaciones a su contratación conforme a lo dispuesto en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y en las normas reglamentarias aplicables. 3. Se prohíbe realizar horas extraordinarias a los menores de dieciocho años. 4. La intervención de los menores de dieciséis años en espectáculos públicos solo se autorizará en casos excepcionales por la autoridad laboral, siempre que no suponga peligro para su salud ni para su formación profesional y humana. El permiso deberá constar por escrito y para actos determinados. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 320 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado de los Trabajadores, estableciendo una curiosa mezcla de conceptos entre lo que establece la legislación administrativa y la legislación laboral. El art. 33 de este Convenio Colectivo para personal laboral, indica que tras la superación de las correspondientes pruebas de acceso, en el caso de las plazas para las que sea constituido como requisito el conocimiento del idioma vascuence o de algún idioma comunitario, los trabajadores ocupantes de las mismas, solamente podrán participar en posteriores provisiones de vacantes dentro de su respectiva Administración, para las que se exija el conocimiento de dicho idioma, por el contrario, no será de aplicación esta previsión en los casos de puestos en los que la obtención de la plaza no requiera dicho requisito de idioma. En el caso de Andalucía, en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública, ya derogada, no se regulaba requisito alguno de acceso al empleo público. Por su parte, la posterior Ley 5/2023, de 7 de junio, de la Función Pública de Andalucía, art. 106, si se enumeran dichos requisitos. Además, el Decreto núm. 299/2002, de 10 de diciembre, que regula el acceso al empleo público de la Administración de la Junta de Andalucía de los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea, cuyo art. 8, establece la necesidad de demostrar por parte de los nacionales de otros estados un conocimiento adecuado del castellano, que deberá determinarse el modo de demostración por medio de pruebas prácticas, y al igual que en el caso de la Comunidad de Madrid. Este Decreto, art. 5528, incluye una relación 528 Art. 5. Puestos de trabajo y empleos excluidos. 1. El personal comprendido en el art. 3 de este Decreto no podrá desempeñar los siguientes puestos de trabajo, plazas o empleos: a) Aquellos puestos de trabajo a desempeñar por el personal funcionario que en la relación de puestos de trabajo se encuentren adscritos a un cuerpo, especialidad u opción de acceso para cuyo ingreso se requiera la nacionalidad española. b) Los puestos de trabajo, plazas o empleos cuya ocupación implique una participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público y la realización de funciones que tienen por objeto la salvaguarda de los intereses de la Junta de Andalucía. 2. A efectos de lo previsto en este artículo, se entenderá que pueden implicar la participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público y en las funciones que tienen por objeto la salvaguarda de los intereses de la Junta de Andalucía los puestos de trabajo siguientes: a)Los encargados de la interlocución directa, coordinación y difusión informativa de la acción del Consejo de Gobierno y su Presidente; b)Los encargados de la planificación, coordinación y divulgación de informaciones generales referentes a la acción Institucional de la Junta de Andalucía; c) Los que asuman funciones de asesoramiento en ejercicio de las competencias atribuidas Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 321 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado de los puestos que no podrán ser ocupados por nacionales de otros estados, y por tanto tampoco por personal laboral. La definición completa de los criterios de acceso al empleo público se incluye en el Decreto 2/2002, de 9 de enero, por el que se aprueba el reglamento general de ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía, aunque se trata de requisitos para funcionarios, ya que no se recoge en ningún momento su aplicación al personal laboral. Para este tipo de empleados públicos son de aplicación los requisitos de acceso que se establecen en el art. 16 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía. El régimen de la función pública de Cataluña, Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, recoge en su art. 45, los requisitos para la admisión de los sistemas de al Consejo Consultivo de Andalucía; d)Los puestos técnicos que adopten decisiones o elaboren propuestas de resolución en materia de régimen patrimonial de la Comunidad Autónoma de la Junta de Andalucía, e)Los puestos técnicos que asuman funciones de tesorería, intervención e inspección tributaria; f) Los que supongan el ejercicio de funciones de autoridad pública, g) Los que tengan atribuidas funciones de decisión, propuesta de resolución o actuación directa en materia de política interior y seguridad pública; h) Los que adopten decisiones o elaboren propuestas de resolución en materia de política migratoria; i) Los que tengan atribuidas funciones directas en la seguridad de los sistemas de información de la Junta de Andalucía; j) Los que tengan atribuidas funciones de inspección de las entidades financieras; k) Los que impliquen la adopción de decisiones o formulen propuestas de resolución referentes a la determinación del régimen jurídico de las administraciones públicas y del régimen de sus recursos humanos y los puestos que supongan la instrucción y resolución de expedientes sancionadores; l) Los que tengan atribuidas funciones que consistan en la ejecución de las competencias transferidas en cuanto a la ordenación laboral de las relaciones individuales y colectivas de trabajo; m) Los que tengan atribuidas funciones técnicas, responsables de la ejecución y desarrollo de las políticas de aseguramiento sanitario público; ñ)Los que tengan funciones de decisión o propuesta de resolución en materia del régimen jurídico e inspección del sistema educativo; o) Los que ejerzan funciones derivadas de las competencias que tiene atribuidas la Junta de Andalucía en materia de adopción y protección de menores, así como de ejecución de medidas adoptadas por los órganos judiciales, en aplicación de la legislación sobre responsabilidad penal de los menores; p) Los que tengan atribuidas funciones de inspección de las Entidades, Servicios y Centros de Servicios Sociales, así como los que impliquen la coordinación de estas funciones; q) Aquellos otros puestos, plazas o empleos que impliquen la realización de actividades relacionadas con la defensa de intereses de tipo económico, social o de cualquier otro que esté en competencia con los de otros países o de similar naturaleza a los previstos en los apartados anteriores. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 322 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado selección de los aspirantes a funcionarios, en este caso la edad mínima de acceso al empleo público son los 18 años. En lo que respecta al conocimiento del catalán, el art. 42 de esta Ley establece que como principios de selección los indicados en el art. 103.1 de la Constitución, y añade los criterios de objetividad, igualdad, mérito y capacidad de los aspirantes, indicando expresamente que, en el proceso de selección, los aspirantes deberán acreditar el conocimiento de la lengua catalana tanto oral como escrita, es decir, que se exige el conocimiento del Catalán en todas y cada una de las convocatorias de acceso al empleo público. Por su parte, el convenio colectivo para el personal laboral, indica específicamente los requisitos de acceso al empleo público para laborales fijos, así como las correspondientes pruebas de acceso, pero excluye de tales procesos al resto de empleados públicos laborales que no son fijos. En el art. 22.3 establece que los contenidos de las convocatorias, deben estar sujetos a las relaciones de puestos de trabajo. En este sentido, se destacan dos cuestiones por encima del resto, de una parte, recoge la necesidad del nivel exigido del idioma catalán hablado y escrito, y de otra, en referencia a la Ley 8/2000, de 22 de diciembre, sobre Derechos y Libertades de las personas extranjeras en España, permite acceder a los extranjeros al empleo público, siempre de conformidad con los requisitos exigidos en la norma vigente, el TREBEP. Hay que tener en cuenta que cuando el TREBEP habla de requisitos generales de acceso, no diferencia entre laborales y funcionarios, sino que incluye dentro de dichos requisitos, tanto a laborales como a funcionarios, estatutarios y demás tipos de empleados públicos. Parece, por tanto, entenderse que, en el caso del régimen jurídico catalán sobre acceso al empleo público, los requisitos de igualdad mérito y capacidad quedan excluidos para el personal laboral temporal. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 323 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado La Ley de la Función Pública de Galicia, 2/2015, de 29 de abril, recoge en su art. 50 los requisitos del acceso al empleo público, y no discrimina entre funcionarios y laborales. De esta manera aglutina todo el personal al servicio de la administración autonómica bajo las mismas condiciones de acceso. Como el resto de las leyes de la función pública, reproduce los requisitos generales del TREBEP. Como novedad, esta Ley recoge tanto para laborales como para funcionarios, la prohibición de que los trabajadores públicos que ya pertenecen a un determinado cuerpo, puedan presentarse de nuevo a una convocatoria para acceder al mismo, se entiende que en otra escala o nivel. Esta prohibición aparece reflejada en los mismos términos en Convenio Colectivo para trabajadores Laborales. Tal prohibición, que el propio EBEP no incluye, podría entenderse contraria a los principios constitucionales de acceso al empleo público, porque limita la concurrencia y no cumple con el principio de igualdad en el acceso al empleo público. La anterior Ley 6/1989, de 6 de junio, de la Función Pública Vasca, se ha derogado y reciente mente para dar paso a la Ley 11/2022, de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco. Ya el propio nombre de esta Ley, encontramos una evolución, puesto que desecha el nombre función pública, para pasar a utilizar empleo público. La Ley 11/2022, es una de las más recientes y novedosas en el ámbito de las leyes de la función pública, la cual, regula las condiciones de acceso al empleo público igualmente para personal funcionario y laboral, y así se establece expresamente en su art. 70529. Esta ley supone un cambio en la concepción de la regulación del empleo público autonómico que se desarrollan en otras partes de esta tesis. 529 Bajo los principios de: publicidad de las convocatorias, de sus bases y del resto del proceso selectivo, mediante difusión por medios telemáticos, sin perjuicio de la utilización de otros medios de publicidad en los supuestos previstos en esta ley; libre concurrencia, salvo lo previsto para la promoción interna y en las medidas de acción positiva que se prevén en esta ley; transparencia en la gestión del proceso selectivo y en el funcionamiento de los órganos de selección; imparcialidad y profesionalidad de las personas miembros de los órganos de selección; independencia y discrecionalidad técnica de los órganos de selección; pertinencia de los instrumentos utilizados para medir la capacidad e idoneidad de las y los aspirantes; adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las tareas a desempeñar en las plazas Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 324 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En lo que respecta a los requisitos de acceso al empleo público establecidos tanto para personal laboral como para personal funcionario, la Ley 11/2022, traslada la normativa general en cuanto a requisitos establecidos en el TREBEP, ampliando las características de sus particularidades. Como es el caso de los requisitos de nacionalidad, de manera que podrán acceder al empleo público ciudadanos de otros estados, tanto para empleo laboral como para la función pública, en concreto, nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea, siempre que se trate de puestos que no supongan el ejercicio del poder público o impliquen la salvaguardia de los intereses de la Administración Vasca, así como cualquier nacionalidad para cónyuges de un nacional de cualquier estado miembro de la Unión Europea, no separados de derecho, y a sus descendientes y a los de su cónyuge, si son menores de veintiún años o mayores de dicha edad dependientes. También se aplica a las personas incluidas en el ámbito de aplicación de los tratados internacionales celebrados por la Unión Europea y ratificados por España. Aquellos ciudadanos extranjeros, sin excepción, que residan legalmente en España, podrán acceder a los empleos reservados a personal laboral. Regula también esta Ley de Empleo Público Vasco, la posibilidad de que se establezcan requisitos y condiciones para el acceso a la Administración Vasca del personal funcionario que tenga la nacionalidad española y que pertenezca a organizaciones internacionales, siempre que posea la titulación adecuada y supere los diferentes procesos selectivos. convocadas; agilidad de los procesos de selección, sin perjuicio de la objetividad y el respeto a todas las garantías que deben acompañar la ejecución de aquellos; garantía del uso de cualquiera de las lenguas oficiales en el proceso de selección; carácter unitario de las convocatorias para la realización de los ejercicios y pruebas de los procesos selectivos, con respeto, en todo caso, del principio de igualdad en el acceso al empleo público; participación de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de los aspirantes. Tal y como se indica en el art. 70 de la Ley 11/2022, de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 325 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado A pesar de lo indicado, la Ley 11/2022, abre la posibilidad de exigir el requisito de nacionalidad mediante Ley del Parlamento Vasco, por razones de interés general, únicamente en el caso del personal funcionario, y añade tres ámbitos donde puede solicitarse el requisito de nacionalidad para el personal médico especialista y personal de enfermería de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud; plazas de la Ertzaintza y de la policía local que requieran para su provisión el conocimiento de las lenguas y de la cultura de aquellos sectores de inmigración especialmente implantados en el territorio y para personal adscrito a sistemas y tecnologías de la información y de las comunicaciones. En cuanto a los requisitos de acceso para personal con discapacidad, la Ley 11/2022 establece la necesidad de cubrir con personal de estas características el 7% de las plazas, incluyendo que el 2% de las plazas ofertadas sean cubiertas por personas con discapacidad intelectual o mental. Como novedad indica también que las administraciones públicas vascas disponen de competencias para establecer el tipo de empleos y condiciones para que se lleve a cabo la cobertura de puestos de trabajo por personas con discapacidad. Además deberán regular medidas de fomento que persigan la incorporación de forma progresiva de personas con discapacidad en el conjunto de las administraciones públicas vascas. En consonancia con lo anterior cada administración pública vasca debe desarrollar una serie de medidas oportunas para definir las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en los procesos selectivos, así como las adaptaciones que deban llevarse a cabo en los puestos de trabajo destinados a ser ocupados por personas con discapacidad. En el ámbito de la Administración local, dentro de toda esta maraña legal, no podemos dejar de analizar la situación particular de esta Administración530. Ya en su 530 Vid. M. SÁNCHEZ MORÓN (director), F.A. CASTILLO BLANCO, T. SALA FRANCO, A. PALOMAR OLMEDA (autores), Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del empleado público, Pág. 69. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 326 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado día, la Comisión de Expertos para el desarrollo del EBEP, recomendaba tener en cuenta las circunstancias especiales de los empleados públicos, en concreto, en cuestiones como el acceso al empleo público, a fin de aplicar el mismo régimen de garantías que esta Ley reconoce al resto de los servidores públicos, lo que supondría contemplar de una manera casi individual cada situación, por medio de la definición de normas específicas para la Administración Local, puesto que no quedaba claro en su día si habría que aplicar en las entidades locales lo dispuesto en las leyes de la función pública. Esta cuestión, fue sometida a un amplio debate como consecuencia de la aprobación de la Ley de la Función Pública Catalana y su art. 136, sobre el régimen estatutario del personal al servicio de las Administraciones catalanas, y sobre su organización, que se interpretó como una pérdida de competencias locales en materia de empleo público. La ley de Bases del Régimen Local reconoce su sometimiento a la Ley no autonómica sino estatal, de manera que en el art. 90, reconoce que corresponde al Estado establecer las normas con arreglo a las cuales hayan de confeccionarse las relaciones de puestos de trabajo, la descripción de puestos de trabajo tipo y las condiciones requeridas para su creación, así como las normas básicas de la carrera administrativa, especialmente por lo que se refiere a la promoción de los funcionarios a niveles y grupos superiores. Por el contrario, en lo que respecta al empleo público local, deja abierta su regulación sin concretar cual es la dependencia jerárquica, de tal manera que el art. 91, únicamente indica que la selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 327 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado De esta manera no queda claro que ley debe aplicarse en la definición de los procesos de acceso al empleo público, obviamente es aplicable el TREBEP, pero la cuestión de fondo es el grado en el que son de aplicación las leyes de la función pública autonómicas, que, como hemos visto, incluyen novedades con respecto al TREBEP. Lo cierto es que, para determinar el régimen jurídico de los aspirantes al empleo público en la administración local, sería necesario analizar cada caso de forma individual. Sirva como ejemplo la Comunidad de Madrid, donde encontramos en el preámbulo de la Ley 2/2003, de 11 de marzo, de Administración Local de la Comunidad de Madrid, el reconocimiento de una jerarquía institucional ya definida el Estatuto de Autonomía, que indica expresamente que, junto con el reconocimiento formal de la potestad legislativa de la Comunidad de Madrid, se encuentran los Reglamentos de Organización Municipal. En esta misma Ley, se definen los tipos de empleados públicos que existirán en la Administración local, pero no se regulan las condiciones de acceso a dicha situación. Por su parte en el caso de Cataluña, el art. 136531 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, confirma la dualidad competencial entre el Estado y la CCAA, para desarrollar leyes relativas a la función pública autonómica y local, pero también el art. 87.3 de esta misma Ley, indica que tanto la normativa básica como la legislación autonómica de desarrollo, deben respetar la autonomía local. En este escenario parece que el legislador, deja a la interpretación la aplicación de la normativa estatal o autonómica532. 531 Art. 136 LO 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía Catalán; “Corresponde a la Generalitat, en materia de función pública, respetando el principio de autonomía local: a) La competencia exclusiva sobre el régimen estatutario del personal al servicio de las administraciones públicas catalanas y sobre la ordenación y la organización de la función pública, salvo lo dispuesto en la letra b). b) La competencia compartida para el desarrollo de los principios ordenadores del empleo público, sobre la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, las situaciones administrativas y los derechos, deberes e incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas. c) La competencia exclusiva, en materia de personal laboral, para la adaptación de la relación de puestos de trabajo a las necesidades derivadas de la organización administrativa y sobre la formación de este personal”. 532 Vid. M. FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, “Análisis de la normativa aplicable en la función pública local en los ámbitos de acceso, selección, carrera, promoción interna, provisión de puestos y situaciones administrativas”, Seminario de actualización de la función pública local, (sesión 14 de febrero de 2008), Federación de Municipios de Cataluña, pág. 2. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 328 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 6. Requisitos para la válida celebración del contrato de trabajo El art. 1254 CC, indica que el contrato existe cuando una o varias personas se obligan bajo consentimiento mutuo, respecto de otra u otras, para dar alguna cosa o prestar algún servicio. El Profesor Montoya Melgar indica: “El concepto de trabajo por cuenta ajena encuentra su primera explicación en la naturaleza del esquema del contrato que se nos muestra como un negocio jurídico bilateral de cambio, en virtud del cual una persona (trabajador), procede voluntariamente a la atribución de la utilidad patrimonial de su trabajo personal, intuitu personae, a otra persona (empresario), percibiendo por ello una remuneración”533. El trabajador deberá desarrollar su trabajo dentro del ámbito de organización y dirección del empresario. Así mismo, el art. 1261 CC, fija los elementos esenciales del contrato de trabajo, al indicar que existirá un contrato cuando se cumplan tres requisitos fundamentales: un objeto cierto, una causa fundamentada en la obligación que se contraiga en el seno del mismo y el consentimiento de ambas partes. De manera que la ausencia de cualquiera de dichos elementos supondrá la nulidad del contrato. El objeto, en aplicación del indicado art. 1261 CC, en relación con los arts. 1271 a 1273 CC534, es el propósito de los servicios en los que se fundamenta el contrato de trabajo, se trata en sí de la una prestación que debe llevar a cabo el trabajador, es decir, la definición de las funciones para las que se le ha contratado. Para que sea válido, el objeto del contrato de trabajo debe ser posible, lícito y determinado y no puede suponer unas competencias imposibles de cumplir o ilegales. El objeto del contrato de trabajo debe estar convenientemente precisado. Con respecto a la causa, podría decirse que se trata de la intención última que lleva a la Administración a suscribir los contratos de trabajo con personal laboral, es decir, el 533 A. MONTOYA MELGAR, “Derecho y trabajo”, Civitas, Madrid 2016, pág. 6. 534 Vid. C. LASARTE ALVAREZ, “Principios de Derecho Civil”, Trivium. Madrid, 1995, pág. 35. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 329 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado propósito para el cual se requieren los servicios de este tipo de empleados públicos, que deben indicarse en las bases de las convocatorias de acceso al empleo público. El consentimiento como uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, constituye la manifestación de la voluntad del trabajador a la hora de obligarse para formalizar el contrato, dicho consentimiento en el ámbito del empleo público debe ser expreso, mediante la firma del contrato. Sin consentimiento, el contrato sería nulo de la misma manera, sería también nulo si hubiera mediado en dicho consentimiento violencia, intimidación, dolo o la intención de conducir al error en la apreciación del contratante. El art. 1262 del CC define el consentimiento como: el concurso de la oferta y de la actuación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Por otra parte, recordar que ninguna persona puede otorgar consentimiento en nombre de otra, a no ser que medie una autorización legal o del propio interesado. Nunca deben confundirse los contratos laborales con el art. 10 de la Ley de Contratos del Sector Público, que regula los servicios como aquellos cuyo objeto se fundamenta en las prestaciones consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado que difiere de una obra o un suministro. Por ello, los contratos laborales dentro de la administración deben ser prestados en régimen de estricta dependencia y en los términos configuradores de la relación de trabajo535. En lo que respecta a los requisitos de dependencia y ajenidad, regulados en el art. 1.1536 Estatuto de los Trabajadores, es importante la aportación hecha por el Tribunal Supremo, que ha estudiado los indicios que acreditan estos requisitos del modo siguiente: “la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la 535 STS, de 27 de abril de 2022 (rec. 1065/2020). 536 Art. 1.1, Ámbito de aplicación: Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 330 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado relación de trabajo de otros tipos de contrato”537. Por tanto, la ajenidad538 es “la atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario”539, o dicho de otro modo, la puesta a disposición del de los frutos del trabajo o el trabajo que lleva a cabo el empleado. La dependencia, supone la situación de subordinación del trabajador bajo el poder de organización del empresario, siempre dentro del ámbito del objeto de la prestación, como dispone el artículo 5, c)540 del Estatuto de los Trabajadores. El Tribunal Supremo541 ha fijado los indicios de existencia de ajenidad a través de una dilatada jurisprudencia, como la asistencia al lugar de trabajo y cumplimiento del horario marcado por el empleador. la inclusión del trabajador dentro de la organización de trabajo del empresario542, el carácter periódico de la contraprestación monetaria recibida por el trabajador543. El inicio de la relación entre la Administración y los empleados públicos de carácter laboral lo marca la firma de un contrato, que no deja de ser, en esencia, un intercambio de servicios entre varias personas en forma escriba, por la que el trabajador entrega el fruto de su trabajo al empresario a cambio de una remuneración. Para la 537 STS, de 8 de febrero 2018 (rec. 3389/2015). 538 Para mayor ilustración la STS, de 20 d enero de 2015 (rec.587/2014) indicó: “Las innovaciones tecnológicas han propiciado la instauración de sistemas de control digitalizados de la prestación de servicios. La existencia de una nueva realidad productiva obliga a adaptar las notas de dependencia y ajenidad a la realidad social del tiempo en que deben aplicarse las normas (art. 3.1 del Código Civil). En la práctica, debido a la dificultad que conlleva valorar la presencia de los elementos definitorios de la relación laboral en los supuestos dudosos, para determinar si concurren se utiliza la técnica indiciaria, identificando los indicios favorables y contrarios a la existencia de un contrato de trabajo y decidiendo si en el caso concreto concurre o no la relación laboral”. 539 STS, de 24 de enero de 2028 (rec. 3394/2015). 540 Art. 5 del Estatuto de los Trabajadores: Deberes laborales. Los trabajadores tienen como deberes básicos: a) Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia. b) Observar las medidas de prevención de riesgos laborales que se adopten. c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas. d) No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley. e) Contribuir a la mejora de la productividad. f) Cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo. 541 STS, de 25 de marzo (rec. 1564/2012). 542 SSTS, de 08 de octubre de 1992 (rec. 2754/91) y de 22 de abril de 1996 (rec. 2613/95). 543 STS, de 20 de septiembre de 1995 (rec. 1463/94). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 331 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado existencia legal del mismo ambas, partes deben contar con la capacidad jurídica que requiere el Estatuto de los Trabajadores, en su art. 6. Las Administraciones Públicas disponen de capacidad de formalizar contratos. El art. 36 del CC, indica que la personalidad jurídica es una ficción legal con la que se reconoce la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, por ello el art. 38 del mismo texto legal reconoce la potestad de contraer obligaciones a las personas jurídicas, de conformidad con las leyes. La Real Academia Española, define a las personas jurídicas como “organización de personas o de personas y de bienes a la que el derecho reconoce capacidad unitaria para ser sujeto de derechos y obligaciones, como las corporaciones, asociaciones, sociedades y fundaciones”. Finalmente, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, art. 3.4, otorga personalidad jurídica a cada una de las Administraciones Públicas para el cumplimiento de sus fines. Por tanto, la Administración es una empleadora especial que debe perseguir los intereses generales con sujeción a la Ley544. Como ya hemos indicado en repetidas ocasiones, la contratación laboral en el ámbito de la Administración se rige por lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, que a su vez, fija las condiciones mínimas para que el trabajador suscriba contratos de trabajo, como la necesaria mayoría de edad, la necesaria capacidad de obrar y en el caso de no contar con la nacionalidad española, como ya hemos visto, los extranjeros deberán cumplir con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia. Tras el acceso al empleo público bajo los sistemas reglados sobre los que no vamos a insistir en esta parte, al ser desarrollados ampliamente en diferentes capítulos del presente trabajo, el personal laboral deberá suscribir un contrato de trabajo con la Administración empleadora. Por ello, debe aplicarse las cuestiones reguladas en el art. 544 J. QUINTANS GARCÍA, “La contratación laboral en las administraciones públicas”, Fundación Democracia y Gobierno Local, DQL 24, octubre 2010, pág.75. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 332 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 8 del Estatuto de los Trabajadores con respecto, en primera instancia a la forma del contrato de trabajo. A pesar de que el Estatuto de los Trabajadores contempla la existencia de contratos verbales, en el caso de la Administración, los contratos de trabajo deberán formalizarse siempre por escrito. Una vez suscrito el contrato de trabajo, la Administración contratante deberá comunicar a la oficina pública de empleo, durante los diez días siguientes a su formalización, el contenido de los contratos de trabajo formalizados. Así mismo, la Administración contratante deberá informar por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, que como mínimo será545: la identidad de las partes del contrato de trabajo, la fecha de comienzo de la relación laboral o la duración previsible de la misma, en el caso de contratos temporales, el domicilio social de la empresa y el centro de trabajo donde el trabajador preste sus servicios habitualmente, la categoría o el grupo profesional del puesto de trabajo y el nivel salarial correspondiente, la duración y la distribución de la jornada ordinaria de trabajo, la duración de las vacaciones y, en su caso, las modalidades de atribución y de determinación de dichas vacaciones y el convenio colectivo aplicable a la relación laboral. Por su parte, la Administración deberá entregar a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, en el plazo de diez días, a excepción de los contratos de relación laboral especial de alta dirección, en el caso de los directivos públicos. Posteriormente, dicha copia básica se enviará a la oficina de empleo. Cuando no exista representación legal de los trabajadores también deberá formalizarse copia básica y remitirse a la oficina de empleo. 545 Art. 2 del Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8, apartado 5, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 333 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 7. La protección de datos personales en el empleo público La primera norma que reguló el derecho a la protección de datos fue la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, conocida como LORTAD, posteriormente fue sustituida por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, conocida como LOPD, junto a ella actualmente es de aplicación directa el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos546. En consecuencia se aprobó la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. El Reglamento 2016/679, eleva a derecho fundamental547, la protección de las personas físicas, en relación con el tratamiento de sus datos personales, derecho que debe ser concebido para servir a la humanidad, tal y como indica el considerando 4 del Reglamento, y siempre con la observancia del principio de proporcionalidad. En él se definen los datos personales como toda información sobre una persona física identificada o identificable, cuya identidad pueda determinarse directa o indirectamente, por medio de nombre, número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona, al que llama interesado. También es importante tener en cuenta que el Reglamento define el tratamiento de datos, como cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales, bien por procedimientos automatizados, como la recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o 546 Por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos). 547 El art. 8, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea («la Carta») y el art. 16, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establecen que toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 334 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción. Los arts. 1 y 2.1 de la hoy derogada Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, indicaban que era de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, susceptibles de tratamiento, y posterior uso, tanto en el ámbito privado como en el público, con el objeto de garantizar y proteger su tratamiento, de conformidad con los derechos fundamentales y las libertades públicas de las personas físicas y especialmente su honor e intimidad profesional y familiar. La vigente Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, amplía su ámbito de aplicación con respecto a la normativa anterior e indica que se aplica a cualquier tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales, así como al tratamiento no automatizado de datos personales contenidos o destinados a ser incluidos en un fichero. Por todo ello, ya antes de la aprobación de la vigente Ley Orgánica 3/2018, se entendía que los datos tanto de los aspirantes como de los integrantes de los tribunales, en los procesos de acceso al empleo público, eran considerados datos de carácter personal, y, por tanto, sujetos a la legislación europea y española en esta materia y su tratamiento debía ajustarse a esta normativa legal de aplicación. En ese sentido, solo podían ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario, con el previo consentimiento del interesado, incluyendo las excepciones al respecto, teniendo en cuenta las excepciones que ya en ese momento hacían los considerandos 111 y 112 del Reglamento 2016/679. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 335 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Por tanto, ya con la vigencia de la anterior Ley Orgánica de Protección de Datos, no cabía duda de que la tramitación administrativa de todos los sistemas de acceso al empleo público, en sus diferentes fases548, era objeto de publicación, y así lo exigen los arts. 55.2, 78 y 61 del TREBEP, el art. 19 de la Ley 30/84 para la reforma de la Función Pública, el Real Decreto 364/1995, de 10 de abril por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, en los arts. 15 y 20. Tales publicaciones que deben llevarse a cabo tanto en los diarios o boletines oficiales549 que corresponda, en función del proceso o su fase, como en las correspondientes sedes electrónicas, páginas web, o tablones de información de los centros promotores de dichos procesos. Además de ello, el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, en su art. 48.1, indica expresamente que es necesaria la publicidad en el BOE de los aprobados, así como los resultados de los participantes en los procesos, y con ellos obviamente sus datos personales. Aunque no sea preceptiva la exposición en público de las listas de aspirantes 548 Dentro de los procesos de acceso al empleo público, tanto las listas provisionales de admitidos y excluidos, las listas definitivas de admitidos y excluidos, la necesaria publicación de la constitución de los tribunales de selección correspondientes, la relación de candidatos aptos y no aptos en cada una de las pruebas que constituyan el proceso, el nombramiento como funcionarios de carrera o la proposición para firmar los contratos laborales, y la publicación de la convocatoria y su resolución, entre otros, requieren la necesaria publicación de datos personales de los participantes. 549 Las convocatorias y sus fases correspondientes a la Administración General del Estado y los Órganos Constitucionales, deben ser publicadas en el BOE, las correspondientes a las comunidades autónomas, se publican en sus respectivos diarios oficiales, y en el caso de las Administraciones locales, el anuncio de las convocatorias de acceso al empleo público, deben publicarse en el BOE, pero las bases de las pruebas selectivas, así como las correspondientes convocatorias, se publican en el Diario Oficial de la Provincia, de la Comunidad Autónoma o de la Propia Corporación, tal y como se indica en el art. 6 del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración local. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 336 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado admitidos, siempre que se especifique en la convocatoria, si será obligatoria la publicación en el BOE, de la relación de los aspirantes excluidos con indicación de las causas y del plazo de subsanación de defecto, según su art. 20. Por su parte, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, art. 45, indica que, los actos administrativos550 serán objeto de publicación, y en concreto el punto b) de este artículo, se refiere a los actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. El art. 13 de esta Ley otorga a quienes tienen capacidad de obrar ante las Administraciones Públicas, el derecho de acceso a la información pública y a sus archivos y registros de acuerdo con la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico. El mismo artículo se determina la necesidad de proteger los datos de carácter personal, y en particular a la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros, sistemas y aplicaciones de las Administraciones Públicas. Por tanto, la transparencia debe configurarse como una regla general fundamentada en el principio de máxima divulgación a fin de que los ciudadanos puedan acceder a la información en poder de la Administración, con unas restricciones perfectamente definidas y basadas en la ponderación del interés público que impone la publicación frente al derecho a la protección de los datos personales551. 550 Según la Real Academia Española, la definición de acto jurídico, es: la decisión atribuible a una administración pública, ya sea resolutoria o de trámite, declarativa, ejecutiva, consultiva, certificante, presunta, o de cualquier otra clase, cuando ha sido adoptada en ejercicio de una potestad administrativa. Por su parte ni la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las administraciones públicas, ni la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, han definido expresamente el acto administrativo. 551 Vid. J.C. TEJEDOR VIELSA, A la búsqueda del equilibrio entre transparencia administrativa y protección de datos. Primeros desarrollos en el ámbito municipal Gestión y Análisis de Políticas Públicas, núm. 12, julio-diciembre, 2014 Instituto Nacional de Administración Pública. http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=281532956001, consultada el día 14 de febrero de 2018. Nota, pongo la dirección porque es art. no está paginado. http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=281532956001 Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 337 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Añadido a lo anterior, el art. 13 de la Ley 19/2013, de transparencia, define información pública, como conjunto de contenidos o documentos, independientemente de su formato o de su soporte, pero que necesariamente obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de la Administración Pública, y añade a las vías de comunicación definidas por el EBEP, las sedes electrónicas552 o páginas web. Llama la atención el hecho de que el legislador no haya considerado necesario hacer referencia expresa en esta Ley, de la necesidad de la publicidad activa de los procesos de acceso al empleo público. En este escenario, podría entenderse que las listas de candidatos o participantes que debían publicarse a lo largo de los procesos de acceso al empleo público, se consideraban información pública, y por tanto debían publicarse. No sin motivo, es necesario tener en cuenta que “el derecho de los ciudadanos a acceder a la información pública es consustancial al funcionamiento de un gobierno democrático y constituye una garantía esencial a los abusos de poder”553. El Tribunal Constitucional, ya apoyaba esta cuestión554, e indicaba que el requerimiento de publicación de las diferentes fases de los procesos de acceso al empleo público era una cuestión “esencial a la convocatoria”555, a fin de velar por el derecho fundamental de igualdad y el cumplimiento del art. 23.2 CE. De hecho, tal es su importancia, que la inobservancia de este mandato, podrá suponer la anulación del proceso, en aplicación del art. 47.1.a, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. 552 El art. 8.2 b) de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, define los puntos de acceso electrónico , consistentes en sedes electrónicas creadas y gestionadas por los departamentos y organismos públicos y disponibles para los ciudadanos a través de redes de comunicación, y establece la necesidad de crear un Punto de acceso general a través del cual los ciudadanos puedan, en sus relaciones con la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, acceder a toda la información y a los servicios disponibles. 553 J.M. BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, Los límites al derecho de acceso a la información pública, Instituto Nacional de la Administración Pública, Madrid 2017, Prólogo. 554 STC 85/1983, de 25 de octubre, rec. 333/1982, BOE 266/1983, de 7 de noviembre de 1983. 555 A esta sentencia, le siguen otras como la sentencia del TSJ de Andalucía (Málaga), 1531/2010, 19 de abril, rec. 537/2006 y la sentencia del TSJ Castilla y León (Burgos), 225/2006, de 5 de mayo 2006, rec. 456/2004. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 338 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Por su parte el art. 45 de esta la Ley, indica que, en todo caso, deben publicarse los actos administrativos cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo y añade que deberá ser la convocatoria del procedimiento donde se indique el medio en el que se llevarán a cabo las publicaciones. Todo ello sin olvidarnos que el art. 105 c) de nuestra Carta Magna, indica que la Ley debe regular el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, con la excepción de los relativos a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos, y la intimidad de las personas. A nivel europeo, el Reglamento núm. 1049/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo, en su art. 2, otorgaba a todo ciudadano de la Unión, y así toda persona física o jurídica que residiera o tuviera su domicilio social en un Estado miembro, el derecho de acceso a los documentos que obrasen en poder de una institución, donde se incluían los documentos por ella elaborados o recibidos que estuvieran en su posesión, en todos los ámbitos de actividad de la Unión Europea. Con la excepción del art. 4.b), que aludía a la intimidad e integridad de la persona, de conformidad con la legislación comunitaria en materia de protección de datos personales. En este caso, el Reglamento núm. 45/2001 del Parlamento Europeo y de Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos, indicaba en su art. 5, que el tratamiento de datos personales solo podría efectuarse, entre otras causas, por el cumplimiento de una obligación jurídica en la que esté sujeto el responsable del tratamiento. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 339 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Lo cierto es que ninguno de los dos reglamentos establecía expresamente la supremacía de uno sobre el otro, pero la sentencia del TJUE, Caso Commission/Bavarian Lager, asunto C-28/08 P, de 29 de junio de 2010, sí reconoció en primera instancia que los nombres y apellidos podían considerarse datos personales, por tanto, la comunicación de tales datos a terceras personas se incluía dentro de la definición de tratamiento, para lo que se requería el consentimiento del titular de estos datos. En este entorno legal, estaba claro que el derecho de igualdad y el derecho que protege la intimidad, ambos elevados al nivel de derechos fundamentales, estaban enfrentados, ya que la publicación de todos estos procesos suponía una necesidad de igualdad en el acceso al empleo público y los límites de aplicación de ambos no habían sido definidos claramente en lo relativo al acceso al empleo público. En consecuencia, fue necesario recurrir a la interpretación sobre la aplicación de ambos por la jurisprudencia, de tal manera que del Tribunal Constitucional en su sentencia 292/2000, reconoció que el derecho fundamental a la protección de los datos personales impide a los poderes públicos que se conviertan en fuentes de esa información sin las debidas garantías, además se les impone el deber de prevenir los riesgos que puedan derivarse del acceso o divulgación indebidas de dicha información. También la sentencia del Tribunal Constitucional 29/2018, de 28 de enero (rec. 2216/2005), indicaba que los datos personales, profesionales y salariales, no estaban incluidos en el concepto de intimidad protegido por la Constitución, cuyo perfil preferente es de carácter personal y familiar. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 340 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado De conformidad con la sentencia de esta mismo Tribunal 292/2000, se declaraba que la necesidad de protección del derecho fundamental, no se reducía solo a los datos íntimos de la persona, sino a cualquier tipo de dato personal, ya sea intimo o no, cuyo conocimiento o empleo por terceros pudiera afectar a sus derechos, fuesen o no fundamentales, porque su objeto no era sólo la intimidad individual, que para ello existe la protección del art. 18.1 CE, sino los datos de carácter personal y los datos personales públicos, que por el hecho de esa publicidad, podrían ser conocidos por cualquiera. Ya en ese momento, la Agencia Española de Protección de Datos en su Informe núm. 0358/2015556, indicaba que todos aquellos datos que identificaran o permitieran la identificación de la persona, pudiéndose incluir el nombre y DNI, incluidos en las listas susceptibles de publicación dentro los procesos de acceso al empleo público, eran datos personales incluidos en la definición de datos de carácter personal y protegidos por la Ley. En consecuencia, había que entender que la publicación de los mismos, suponía una cesión de tales datos por parte de los interesados. No cabe duda que en este campo nos encontrábamos con la necesidad de analizar dos cuestiones; de un lado la necesidad o no de otorgar consentimiento de los aspirantes al empleo público, para la publicación de sus datos personales y de otro la posibilidad de solicitar o facilitar dicha información. Antes de seguir con este análisis, es necesario hacer referencia a lo indicado en la sentencia de la Audiencia Nacional, de 26 de abril de 2012, rec. 225/2010, que arrojaba algo de luz a esta cuestión al reconocer como una de las excepciones para el consentimiento en la cesión de datos personales, la colisión con intereses generales u otros derechos de superior valor. 556 La Agencia Española de Protección de Datos Personales, es un Ente de Derecho Público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que actúa con plena independencia de las administraciones públicas en el ejercicio de sus funciones. Se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Justicia y ostenta la función es Garantizar y tutelar el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal de los ciudadanos. http://www.agpd.es http://www.agpd.es/ Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 341 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Por tanto, podríamos indicar que, ante un caso de concurrencia competitiva, es necesario recurrir al art. 103 de la CE, donde se establece que la Administración sirve con objetividad a los intereses generales e incluye sus principios de actuación, añadiendo que las garantías que exige el tratamiento de datos personales no pueden alejar otras garantías constitucionales de acceso al empleo público, como son la igualdad y la publicidad. Por tanto, reconoce la Audiencia Nacional que el derecho general es superior al derecho individual y debe entenderse que no es exigible, ni necesario el consentimiento del interesado para el tratamiento de sus datos cuando se trata del acceso al empleo público. Así la Agencia de Protección de Datos, en su informe núm. 0358/2015, añadía que, en esos casos, podía entenderse que el consentimiento se ha otorgado por el interesado, de manera implícita, siempre que las bases de la convocatoria indicaran la forma y lugar donde se iban a publicar las diferentes fases del proceso de acceso al empleo público, sin perjuicio de que, ante la previsión de la norma correspondiente, también debían ser publicadas en el Boletín Oficial que corresponda. Por tanto, se entendía que la participación en dichos procesos, suponía una aceptación de las bases de la convocatoria, como ley del proceso. Por ello, tal consentimiento estaría amparado por las propias bases de la convocatoria. La valoración sobre concurrencia de derechos fundamentales incluida en el Informe Conjunto sobre Criterio Interpretativo núm. CI/001/2015, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia Española557 de Protección de datos 557 Para valorar este criterio, es importante tener en cuenta las competencias tanto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, como de la Agencia Española de Protección de Datos Personales. En este sentido, La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, en su art. 38.2.a) atribuye a la Presidenta del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno la función de “… adoptar criterios de interpretación uniforme de las obligaciones contenidas en esta Ley. El Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, que aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 342 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado personales, indicaba que deberían considerarse las circunstancias del caso concreto, a fin de ponderar entre el derecho a la protección de datos y la transparencia en su vértice de publicidad activa. Esta cuestión sería aplicable quizá a los casos más extremos de publicidad de datos personales en las convocatorias de acceso al empleo público, cuando con motivo del mandamiento efectuado por el TREBEP en el art. 59, de reservar en las ofertas de empleo público un cupo no inferior al 7% para personal discapacitado, intelectual y de otro tipo, máxime, cuando en estos casos es necesario que los aspirantes en tal situación acrediten su discapacidad558. En este mismo informe, la Agencia Española de Protección de datos, abrió una vía paralela con carácter general, al sustituir el nombre y apellidos de los participantes en los procesos de acceso al empleo público, por el número de sus correspondientes Documentos Nacionales de Identidad559, en la publicación de las convocatorias, a fin de acreditar la identidad de los aspirantes. Para ello se remite al propio Real Decreto 1553/2005, de 23 de diciembre, por el que se regula la expedición del documento nacional de identidad y sus certificados de firma electrónica, que otorga en su art. 1.2 al Gobierno, señala que “la Presidenta del Consejo es el órgano competente para adoptar criterios de interpretación uniforme de las obligaciones contenidas en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, en el reglamento que desarrolle dicha Ley o en el Estatuto”. Por su parte, la disposición adicional 5ª de la Ley de Transparencia, indica “El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos adoptarán conjuntamente los criterios de aplicación, en su ámbito de actuación, de las reglas contenidas en el art. 15 de esta Ley, en particular en lo que respecta a la ponderación del interés público en el acceso a la información y la garantía de los derechos de los interesados cuyos datos se contuviesen en la misma, de conformidad con lo dispuesto en esta Ley y en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. 558 El considerando (35) del Decreto 2016/679 indica que “…entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro…". El considerando (53) añade: “Las categorías especiales de datos personales que merecen mayor protección únicamente deben tratarse con fines relacionados con la salud…”. 559 Informe 0512/2009, de la Agencia Española de Protección de Datos, donde la Agencia indica que “resulta especialmente relevante el principio de proporcionalidad, previsto en el art. 4.1 de la Ley Orgánica, a cuyo tenor “Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 343 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Documento Nacional de Identidad, un valor suficiente por sí solo, para acreditar la identidad y los datos personales de su titular, y la nacionalidad española. Este hecho sería congruente con el art. 6.1 del Reglamento 2016/679, que requiere el cumplimiento de al menos una de las condiciones para que el tratamiento sea, por tanto, en lo relativo a la publicación de la lista de acceso al empleo público serían aplicables dos de las condiciones del art. 6.1; el apartado c), donde se indica que el tratamiento de datos personales es lícito si se utiliza para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento. Puede entenderse por tanto que la publicación de las listas de candidatos de acceso al empleo público es una obligación legal que determinada tanto la constitución, como el resto de la legislación vigente. Añadido a lo anterior, el punto f) de dicho artículo, antepone la salvaguarda de los derechos y libertades fundamentales del interesado al tratamiento necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, pero en el último inciso del primer punto del art indica que lo dispuesto en este punto, no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones. Parece que ambos puntos serán de aplicación en el caso que nos ocupa, ya que el reglamento está anteponiendo el interés público que debe aplicar al Administración, al individual. En este caso, los datos de los aspirantes al acceso al empleo público son, efectivamente, datos personales que deben publicarse no por una decisión arbitraria de la Administración, sino para llevar a cabo el cumplimiento de una obligación legal. En tales situaciones, la información debía ser proporcional a la garantía de la transparencia del proceso selectivo, de manera que solo deberían publicarse los datos necesarios para cumplimiento de un mandato imperativo legal, y así lo indicó la Agencia Española de Protección de datos en su Informe núm. 358/2015. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 344 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Por su parte, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en la Resolución núm. 353/2016, de 17 de marzo, bajo la necesaria exigencia de limpieza e imparcialidad de los procedimientos sujetos a concurrencia competitiva, estableció que sería preciso ponderar los intereses en conflicto560, para poder determinar cuál de ellos debe prevalecer561. La segunda cuestión sujeta a la interpretación, reside en la naturaleza del derecho de acceso a la información pública por parte de los de los aspirantes a empleados públicos como parte del proceso administrativo. Para ello, el Reglamento 679/2016, recogía en su art. 4 el derecho de oposición562, donde se otorgaba a los interesados el derecho de oponerse en cualquier momento, por motivos relacionados con su situación particular, a la publicación de sus datos. En estos casos, el responsable del tratamiento debía dejar de tratar estos datos, con la excepción de que sean acreditados motivos legítimos e imperiosos que prevalecieran sobre los derechos y las libertades del interesado. En consonancia, el Tribunal Supremo563 declaró que los participantes en los procesos selectivos de acceso al empleo público, tenían derecho no solo de acceso a los datos de los que constan en el expediente que le afectaban directamente, sino también a 560 Véase en este sentido el informe 0195/2015 del Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos Personales; “…debe tenerse en cuenta el marco actualmente vigente en que, como es sabido, si bien la Ley Orgánica 15/1999 no incorpora la regla de equilibrio de intereses, actualmente recogida en el art. 7 f) de la Directiva 95/46/CE y similar a la establecida por el citado art. 6.1 f) del Reglamento, el tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 24 de noviembre de 2011 (asunto Asnef, Fecemd) declaró que dicho precepto tenía efecto directo en el derecho español, siendo numerosos los supuestos en que esta Agencia o la doctrina derivada de la Audiencia Nacional e incluso del tribunal de Justicia han apreciado la existencia de un interés legítimo prevalente como base suficiente para la realización de un determinado tratamiento o cesión de datos…”. 561 Vid. I. PARIENTE DE PRADA, Acceso a la información transparencia y protección de datos, doctrina de la AVPD, Agencia Vasca de Protección de datos, Vitoria 2014, pág.11. 562 El derecho de oposición debe ajustarse a lo indicado en el art. 35 de la Ley de Transparencia, en función del cual, el interesado debe dirigir una solicitud al responsable del tratamiento, donde se indiquen los motivos fundados y legítimos relativos que reflejen su situación personal, si transcurrido el plazo de 10 días para su resolución, esta no se ha contestado de forma expresa, el interesado podrá ponerlo en conocimiento de la Agencia Española de Protección de Datos Personales y Órgano Competente en esta materia de cada Comunidad Autónoma, que comprobará la procedencia o improcedencia de la denegación. 563 STS, de 18 de abril de 2008 (rec. 65/2005). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 345 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado los de los demás participantes, a fin de reforzar que los principios de mérito y capacidad con el de publicidad, puesto que en el caso la negación de dicha transparencia a los interesados, les dejaría en una situación de indefensión, por tratarse de una competencia comparativa, y dentro de los distintos elementos del expediente podría revelar, en su caso, una conculcación de tales principios en el actuar administrativo. Más tarde, la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, núm. 353/2016, de 17 de marzo, se ajustó al criterio jurisprudencial anteriormente analizado, aunque de manera más laxa, al interpretar que la Administración debía proporcionar al interesado, solicitante del acceso, la información del proceso selectivo que sea relevante para determinar la imparcialidad del proceso sujeto a concurrencia competitiva, que a su vez, podría contener datos de carácter personal de terceros, siempre que dichos solicitantes fueran aspirantes dentro del proceso. Sin perjuicio de que otro de los interesados hubiera ejercido, a su vez, su derecho de oposición, en conjunción con art. 22.2 de la Ley de Transparencia, donde se establece que en el caso de que haya existido la oposición de un tercero, el acceso a los datos personales requerirá que, habiéndose concedido el acceso a los mismos, haya finalizado el plazo para interponer un recurso contencioso administrativo y este no haya sido resuelto. Todas estas cuestiones han sido aclaradas tras la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante LOPDGDD), que regula las publicaciones y actos administrativos donde consten datos personales del afectado. En este sentido, aclara que será necesario identificar a los sujetos participantes mediante su nombre y apellidos, añadiendo cuatro cifras numéricas aleatorias del documento nacional de identidad; número de identidad de extranjero; pasaporte o documento equivalente, no pudiendo en ningún caso ser Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 346 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado publicados los nombres y apellidos de manera conjunta con el número completo de DNI564. En consecuencia, es necesario tener en cuenta también que numerosas leyes autonómicas de transparencia incluyen entre las obligaciones de publicidad activa la información relativa a los procesos de selección de personal. 564 De conformidad con la Orientación para la aplicación provisional de la disposición adicional séptima de la LOPDGDD: “La publicación de documento nacional de identidad, número de identidad de extranjero, pasaporte o documento equivalente podrá realizarse de la siguiente forma: Dado un DNI con formato 12345678X, se publicarán los dígitos que en el formato que ocupen las posiciones cuarta, quinta, sexta y séptima. En el ejemplo: ***4567**”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 347 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado CAPÍTULO V. PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DEL PERSONAL LABORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS 1. La relación de puestos de trabajo como instrumento de planificación y organización de plantillas Antes de ahondar en el estudio de la relación de puestos de trabajo, conviene hacer un breve análisis del concepto “puesto de trabajo”, según la RAE, el puesto de trabajo, constituye las actividades concretas que el trabajador desarrolla en la empresa y por las que percibe un determinado sueldo o salario. Como todos sabemos, los puestos de trabajo representan tanto el lugar físico o virtual, con la cada vez más afluencia del teletrabajo, que ocupan las personas dentro del lugar o espacio en una organización, ya sea de tipo público o privado, unido a los cometidos y competencias que debe desarrollar el trabajador que los ocupa. Pero, además, un puesto de trabajo impone la necesidad de definir la formación y aptitudes que debe reunir aquella persona que lo ocupa. En el ámbito de la Administración Pública, tales cuestiones se definen mediante las ofertas públicas de empleo, dada la necesidad de precisar los procedimientos de acceso al empleo público dentro de las administraciones públicas. Para ello, se requiere el desarrollo de una serie de actos orientados a la planificación de los recursos humanos, los llamados Planes de Ordenación de los Recursos Humanos, cuyo objetivo es dotar de eficacia en la prestación de los servicios públicos, así como la eficiencia en la utilización de los recursos públicos. Se trata de normas referidas a la “ordenación de la actividad profesional”565, que unas veces son comunes al personal laboral y funcionarial y otras son de aplicación exclusiva a los funcionarios públicos. La planificación de los recursos humanos, ha sido regulada mediante diferentes leyes, cuyo punto de inicio llegó de la mano de la Ley de Funcionarios Civiles del 565 F.A. CASTILLO BLANCO; A. PALOMAR OLMEDA; T. SALA FRANCO, (Dr. M. SÁNCHEZ MORÓN) Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, Lex Nova, Valladolid 2007, pág. 631. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 348 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Estado566, la cual, dedicaba su Capítulo V a esta cuestión. El art. 52 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, dispuso que la clasificación de los puestos de trabajo debía llevarse a cabo de conformidad con los requerimientos del Consejo de Ministros, a propuesta del Presidente del Gobierno, previo informe de la Comisión Superior de Personal. Las plantillas de personal debían ajustarse a las necesidades de la organización, revisadas cada cuatro años por los ministerios y cada dos años de manera potestativa. En esta Ley, se determinaba también la necesidad de que todos los centros y dependencias de la Administración del Estado dispusieran de puestos debidamente clasificados, cuyas modificaciones serían aprobadas por el Gobierno previo informe de la entonces Comisión Superior de Personal. De esta manera, surgió la necesidad de planificación y definición de los puestos de trabajo dentro de cada una de las administraciones públicas. Más tarde, la Ley de medidas para la reforma de la Función Pública, rebajó el nivel de exigencia con respecto a la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, imponiendo menos requisitos567. Todo ello sin perjuicio de que el Tribunal Constitucional, mediante su sentencia 99/1987, de 11 de junio, recurso de inconstitucionalidad 763/1984, declaró 566 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del empleo público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 128. Para mayor ilustración, es interesante trasladar varias teorías recogidas en este libro de tal manera que, según se indica en el mismo: “Aun cuando no hayan caído en la cuenta los desdeñosos del pasado funcionarial, la descripción de los puestos de trabajo se recogía en el sistema tradicional de función pública y, con gran minuciosidad, en los reglamentos de los cuerpos de funcionarios; e incluso aún con mayor perfección, en las Ordenanzas de Corregidores y en las Ordenanzas de Militares, de los Ejércitos y la Armada del S. XVIII. En los cuerpos legales se describían por menudo, las funciones y deberes que correspondían a cada uno de los grados de la jerarquía administrativa de los cuerpos respectivos…” “…La Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, al desvirtuar el sistema de cuerpos de funcionarios, por influencia anglosajona, mediante la supresión de las categorías intracorporativistas, igualó a todos los funcionarios en un mismo cuerpo al efecto de ejercer desde las más modestas funciones del mismo, a las más altas y directivas, e introdujo en compensación el instrumento de la clasificación de puestos de trabajo. “La intención era importarla técnica que de job description, del sistema norteamericano que practican las empresas privadas solventes. Muy ambiciosamente se trata de implantar en la Administración Pública, lo que en management se conoce como Análisis y Descripción de Puestos de Trabajo (ADP), y cuyo objetivo no es otro que definir de una manera clara y sencilla, pero precisa, las tareas que se van a desarrollar en un determinado puesto de trabajo…” 567 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del empleo público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 128. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 349 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado la inconstitucionalidad del art. 15, cuyo inciso primero precisaba que las relaciones de puestos de trabajo debían incluir, en todo caso, la denominación y características esenciales de los puestos, las retribuciones complementarias que tengan asignadas y los requisitos exigidos para su desempeño, atribuyendo al Ministerio de la Presidencia, las competencias para determinar qué puestos de trabajo debían reservarse a la función pública. De ahí que el Tribunal Constitucional lo declara inconstitucional al entender que existía un apoderamiento indeterminado por parte del Ministerio de la Presidencia, cuya Ley otorgaba unas competencias que no le correspondían ya que la determinación de los puestos de trabajo reservados a funcionarios públicos, suponía una clara vulneración de la reserva de Ley establecida en el art. 103.3 de la Constitución, que establece la necesidad de regular las cuestiones funcionariales mediante Ley, por tanto, es el legislador quien debe definir aquellos puestos que, en atención a la naturaleza de su contenido, deben ser ocupados por funcionarios públicos. Al año siguiente, se introdujo una modificación sustancial en la redacción inicial del art. 15, introducida por la Ley 23/1998, de 28 de julio, de Modificación de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública, donde se definía las RPT como un instrumento técnico orientado a la ordenación del personal. De manera que, con carácter general, los puestos de trabajo serán desempeñados por funcionarios públicos, aunque se incluyó una referencia explícita al personal laboral en el apartado a), y también en el apartado c)568. 568 Art. 15: “… a)Las relaciones comprenderán, conjunta o separadamente, los puestos de trabajo del personal funcionario de cada Centro gestor, el número y las características de los que puedan ser ocupados por personal eventual así como los de aquellos otros que puedan desempeñarse por personal laboral. b) Las relaciones de puestos de trabajo indicarán en todo caso, la denominación y características esenciales de los mismos, los requisitos exigidos para su desempeño; el nivel de complemento de destino y, en su caso, el complemento específico que corresponda a los mismos, cuando hayan de ser desempeñados por personal funcionario, o la categoría profesional y régimen jurídico aplicable cuando sean desempeñados por personal laboral”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 350 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Actualmente, tras nueva redacción del art.15, llevada a cabo por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, se omite la exigencia de que la RPT indique las características esenciales de los puestos e incluye su definición como “instrumento técnico a través del cual se realiza la ordenación del personal, de acuerdo con las necesidades de los servicios y se precisan los requisitos para el desempeño de cada puesto” en los términos siguientes: deben incluir todos los puestos de trabajo reservados tanto a funcionarios, como eventuales y laborales; deben incluir en todo caso la denominación, tipo y sistema de provisión de los mismos, los requisitos exigidos para su desempeño, el nivel de complemento de destino y complemento específico, la categoría profesional y régimen jurídico aplicable al personal laboral. Por último indica que de manera general los puestos de trabajo de la Administración del Estado, organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, deberán ser desempeñados por funcionarios. Por su parte, el TREBEP en su art. 74, precisa que las administraciones públicas estructurarán su organización interna mediante RPT u otros instrumentos organizativos similares, dejando a las diferentes administraciones, cierta libertad para desarrollar sus propios instrumentos, los cuales, deben contener al menos: la denominación de los puestos; los grupos de clasificación profesional; los cuerpos o escalas que correspondan a los mismos; los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias, todo ellos bajo la premisa de que las RPT deben ser públicas. Es evidente que las RPT se crearon a partir de la necesaria realización de un estudio sobre los puestos de trabajo existentes, para detallar tanto el perfil profesional, como las propias tareas a desarrollar dentro de la naturaleza de cada puesto de trabajo. En resumen, la definición de las RPT, supone la realización de un análisis de necesidades de capital humano mediante las actividades que se llevan a cabo dentro de cada puesto de trabajo y la distribución de las mismas entre los trabajadores, en coordinación con los fines y las necesidades de la organización. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 351 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado A pesar de todo ello, la novedad más importante aportada por la esta Ley 30/84, en lo que corresponde a la planificación de los recursos humanos en las administraciones públicas, es la vinculación de las RPT con las ofertas públicas de empleo u ofertas de empleo público y por ende con la creación, modificación, refundición y supresión de puestos de trabajo. De esta manera, la Ley de medidas para la Reforma de la Función Pública, otorgó una importancia a las RPT que anteriormente no tenían, al determinar, además, que debían publicarse. Tal requerimiento se convirtió en antecedente directo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, por la que actualmente podemos encontrar las RPT de las diferentes administraciones públicas publicadas en sus correspondientes portales de transparencia569. En consecuencia, dentro de la planificación de los recursos humanos, y a pesar de la libertad que otorga el TREBEP para que las administraciones públicas definan sus propios sistemas libremente, las RPT constituye el sistema más utilizado570, por lo que se han convertido en uno de los instrumentos técnicos esenciales para la organización y planificación de los recursos humanos dentro de cualquier organización571. Podría decirse que hasta la aprobación de la Ley 19/201, la aplicación de la planificación de los recursos humanos, “ha sido una herramienta de baja utilización”572, de ahí que en el Informe para estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, la Comisión de Expertos, que había detectado este hecho, indicara que no servía de nada aprobar un Estatuto si no se aportaban medios para su aplicación de manera 569 Un ejemplo es el Portal de Transparencia de la Administración General del Estado: https://transparencia.gob.es/transparencia/transparencia_Home/index/PublicidadActiva/OrganizacionYE mpleo/Relaciones-Puestos-Trabajo.html# 570 Vid. J. VÁZQUEZ GARRANZO, (Dres.: A. PALOMAR OLMEDA y A.V. SEMPERE NAVARRO), “Ordenación de la actividad profesional”, Comentarios de la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, Thomson Aranzadi, Navarra, 2008, pág. 491 y ss. 571 R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del empleo público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 127. 572 R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del empleo público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, op. cit. pág. 128. https://transparencia.gob.es/transparencia/transparencia_Home/index/PublicidadActiva/OrganizacionYEmpleo/Relaciones-Puestos-Trabajo.html https://transparencia.gob.es/transparencia/transparencia_Home/index/PublicidadActiva/OrganizacionYEmpleo/Relaciones-Puestos-Trabajo.html Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 352 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado coherente573. Actualmente el TREBEP, reconoce tres instrumentos integradores sobre los que descansa la ordenación de la actividad profesional que son las relaciones de puestos de trabajo, los planes de ordenación de recursos humanos y la oferta de empleo público. Estos instrumentos son unas veces comunes al personal laboral y funcionarial y otras únicamente se aplicarán de manera exclusiva a los funcionarios574. Actualmente, salvo en el ámbito de la Administración local, sobre todo en lo que respecta a municipios con un censo reducido, podría decirse que la existencia y publicación de las RPT es mayoritaria. En lo que respecta al personal laboral, los grupos se fijarán por medio de la negociación colectiva, o en su defecto, por acuerdo suscrito entre empresa y representantes de los trabajadores, tal y como se dispone en el art. 77 TREBEP, y en el art. 22 del Estatuto de los Trabajadores575. Como se indicaba anteriormente, el TREBEP regula el contenido mínimo de los instrumentos para la organización de los puestos de trabajo en las administraciones públicas, a fin de respetar las competencias legislativas y la autonomía organizativa otorgada por la Constitución a las comunidades autónomas y las administraciones locales mediante sus leyes de desarrollo. A pesar de ello, una parte de la doctrina llegó a opinar que la planificación de recursos humanos no era de obligado cumplimiento576, al entender que el Estatuto Básico del Empleado Público indica en su art. 69, que las administraciones públicas podrán aprobar planes para su ordenación, mediante una serie de medidas, entre las que se encuentran el análisis de las disponibilidades y necesidades de personal, ya sea en lo relativo al número de efectivos o la definición de perfiles 573 Informe de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, 25 de abril de 2005, pág. 16. 574 Vid. F.A. CASTILLO BLANCO, A. PALOMAR OLMEDA, T. SALA FRANCO, Dr. M. SÁNCHEZ MORÓN, Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, op. cit., pág. 631. 575 Vid. J. VÁZQUEZ GARRANZO, (Dres.: A. PALOMAR OLMEDA y A.V. SEMPERE NAVARRO), Comentarios de la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, Thomson Aranzadi, Navarra, 2008, pág. 491 y ss. 576 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, J. FUENTETAJA PASTOR, Derecho de la función pública, Ediciones Universitarias S.L., pág. 187. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 353 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado profesionales, grado de cualificación de los mismos, previsiones sobre el sistema de organización del trabajo, o modificaciones de estructuras de puestos de trabajo. Para esta doctrina, la palabra “podrán” otorga un valor potestativo a la RPT. Efectivamente el art. 73 del TREBEP, no ha sido incluido dentro del Capítulo I del Título III, que regula los derechos de los empleados públicos, a pesar de ello, reconoce a estos el derecho al desempeño de un puesto de trabajo definido mediante el sistema de estructuración del empleo público que establezcan las leyes de desarrollo del presente Estatuto, por el que los puestos de trabajo podrán agruparse en función de sus características para ordenar la selección, la formación y la movilidad. Para ello es necesario llevar a cabo la definición y desarrollo de los instrumentos de organización y gestión de los puestos de trabajo en cada Administración. El art. 72 del mismo texto legal, confirma que las competencias de autoorganización de las administraciones públicas, de conformidad con lo regulado sobre selección, promoción profesional, movilidad y distribución de funciones, en este texto legal. Por tanto, debe entenderse que esta competencia, se llevará a cabo a través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares, lo que conduce a pensar que finalmente sí existe obligatoriedad por parte de la Administración de agrupar, definir, ordenar y estructurar los puestos de trabajo, ya sea mediante las relaciones de puestos de trabajo, o bien, mediante otro instrumento desarrollado por la Administración, siempre bajo las prescripciones hechas por el TREBEP. Se trata de unas “medias abiertas”577, debido a que deben ser las leyes de desarrollo del TREBEP, las que deberán definir las pautas para elaborar las relaciones de puestos de trabajo, bajo los mínimos establecidos en dicha Ley. En cualquier caso, la sentencia del Tribunal Supremo 512/2008, de 25 de junio (rec. 88/2007), vino a aclarar esta cuestión, de manera que no solo reconoció la obligatoria existencia de la RPT dentro de cualquier Administración Pública, sino que también la vinculó a la Oferta de Empleo 577 A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública, régimen jurídico de los funcionarios públicos, Dykinson, pág. 193. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 354 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Público, de manera que este Tribunal entendía que sin la definición la RPT no era posible aprobar la OPE. Como podemos observar, la concepción de la RPT, no ha estado exenta de polémica, aunque la principal no ha sido la determinación de su obligatoriedad, cuestión que a día de hoy ha quedado completamente aclarada, sino su naturaleza normativa. De manera que la jurisprudencia ha interpretado ciertas carencias detectadas en la regulación de la RPT a propósito del debate centrado en su reconocimiento como una verdadera disposición de carácter general o mero acto administrativo general. Desde que la sentencia del Tribunal Supremo 99/87 reconociera la inconstitucionalidad del Ministerio de Presidencia para decidir los puestos de trabajo que han de ser ocupados por funcionarios y los que no, sentencias como la de 19 de noviembre de 1994 (rec.458/1991), otorgaron a la RPT la categoría de acto administrativo plural sujeto a las normas legales, por lo que podría ser adoptado bajo la forma de Acuerdo, pues las leyes encomiendan su aprobación al Gobierno, que a su vez, está constituido por el Consejo de Ministros. Más tarde, el Tribunal Supremo cambió de doctrina, en sentencias como la de fecha 19 de junio de 2006 (rec. 8200/2000), entre otras578, reconociendo que no era posible equiparar la RPT a los reglamentos, puesto que “tal equiparación da lugar a resultados disfuncionales”, al sostener la doctrina de admisión en casación, sentencias a las que se les daba el tratamiento propio de disposiciones generales, sin que sea reconocido este hecho, sino que se han admitido desde un punto de vista estrictamente procesal, y no de cualquier otra actuación. De otro modo, estaría vedado por tratarse de una cuestión de personal, hecho por el cual se asimilaban a disposiciones de carácter general, que realmente eran matizadas por el Tribunal Supremo, además de reconocer la necesidad de analizar cada caso de manera individual. Hasta ese momento las relaciones de puestos de trabajo, fueron consideradas de naturaleza híbrida. 578 SSTS de 4 de febrero de 2002 (rec. 225/1099) y 19 de diciembre de 2003 (rec. 4930/1998). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 355 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Por el contrario, otras sentencias del Tribunal Supremo como la de 20 de febrero de 2001 (rec. 1040/2000), reconocían que las administraciones públicas en el ejercicio de sus competencias organizativas, disponían de las relaciones de puestos de trabajo a las que se les otorgaba una naturaleza propia de las disposiciones de carácter general, atendiendo sus notas de generalidad, abstracción y permanencia, de tal manera que las diferenciaban de los actos con destinatario plural e indeterminado, pero carentes de contenido normativo579. Pero fue en la sentencia del Tribunal Supremo, de 13 de febrero de 2001 (rec. 840/2000), donde se incluyó la razón principal para no otorgar carácter normativo a las relaciones de puestos de trabajo, al entender que estas no contaban con un requisito básico en las normas, la generalidad. Finalmente, se llegó a la doctrina del Tribunal Supremo vigente a día de hoy, marcada por la sentencia de 5 de febrero de 2014 (rec. 4449/2012), que otorga una naturaleza jurídica a las relaciones de puestos de trabajo, como acto-condición administrativa, es decir, que se trata de un acto ordenado y no ordenador de los efectivos públicos. De esta manera se abandonó definitivamente la doctrina jurisprudencial en la que se consideraba a las relaciones de puestos de trabajo actos de naturaleza híbrida. En esta misma línea, sentencias posteriores como la de 3 de febrero de 2011 (rec. 2567/2009)580, han aclarado, además, que las RPT forman parte de la negociación colectiva. A día de hoy está plenamente reconocida la obligatoriedad de contar con las RPT en todos los ámbitos de la Administración Pública, de conformidad con las características propias de cada organización, las cuales deben estar publicadas y ser 579 Tal como indicaban las STS de 13 febrero 2001, (rec. 840/2000), y de 20 de febrero de 2001, (rec. 1040/2000). Pero fue la STS, de 13 de febrero de 2001 (rec. 840/2000). 580 Donde se indica: “Finalmente, en cuanto a la infracción del derecho a la negociación colectiva reconocido en el Estatuto Básico del Empleado Público, fácilmente se puede ver que la RPT que nos ocupa por su propio y singular contenido sustantivo y dentro los términos en que viene establecido por los artículos 15.1 b) de la Ley 30/1984 , art. 74 de la Ley 7/2007 y 521 de la LOPJ , exige la negociación colectiva ya que afecta claramente a las condiciones de trabajo, entre otras, las retribuciones y criterios generales sobre la oferta de empleo público pues la preparación y diseño de los planes de oferta de empleo público deben moverse dentro de los límites de la RPT . En consecuencia, la falta de negociación, cuando sea procedente y obligatoria, como es el caso de autos, supone la ausencia de un elemento esencial que vicia el procedimiento y hace nulo el acto ex artículo 62-1-e) de la LRJ-P”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 356 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado accesibles para todos. Las RPT, a su vez, podrán tener diferentes alcances como reorganizar el trabajo a fin de optimizar la productividad, modificar o adaptar los puestos de trabajo en función de nuevos objetivos dentro de la Administración, así como determinar los puestos de trabajo existentes y necesarios dentro de la organización. En lo que respecta a la Administración General del Estado, son de aplicación los contenidos mínimos que recoge el art. 15 de la Ley de medidas para la reforma de la Función Pública581. En el ámbito de las comunidades autónomas y entidades locales, en un primer momento fue el art. 16 de la Ley de medidas para la reforma de la Función Pública, quien recogía sus normas relativas a la RPT. Más tarde, dicho precepto fue derogado por la disposición derogatoria única del TREBEP. A partir de ese momento, son las leyes de la función pública autonómicas, junto con las normas reglamentarias correspondiente, las que han recogido el testigo de organizar, planificar y gestionar de los recursos humanos dentro de su ámbito territorial, desarrollando la normativa que recoge el TREBEP. En esta parte, es necesario hacer una breve referencia, al complemento personal transitorio o CPT, ya que una vez aprobadas las RPT, cabe la posibilidad de que determinados puestos de trabajo hayan sido valorados a la baja, lo que supondría una pérdida de ingresos para los trabajadores que ocupan estos puestos de trabajo. Por consiguiente, y con el objetivo de contrarrestar esta situación en la parte económica, comenzó a aplicarse el CPT, que se ha ido consolidando en el tiempo. 581 El art. 15 indica, con respecto al contenido mínimo de las RPT: “a) Comprenderán, conjunta o separadamente, los puestos de trabajo del personal funcionario de cada centro gestor, el número y las características de los que puedan ser ocupados por personal eventual, así como los de aquellos otros que puedan desempeñarse por personal laboral. b) Indicarán, en todo caso, la denominación y características esenciales de los mismos; los requisitos exigidos para su desempeño; el nivel de complemento destino y, en su caso, el complemento específico que corresponda a los mismos, cuando hayan de ser desempeñados por personal funcionario, o la categoría profesional y régimen jurídico aplicable cuando sean desempeñados por personal laboral. c) Realizarán la creación, modificación, refundición y supresión de puestos de trabajo. d) La provisión de puestos de trabajo a desempeñar por el personal funcionario, así como la formalización de nuevos contratos de personal laboral fijo, requerirán que los correspondientes puestos figuren detallados en las respectivas relaciones. Este requisito no será preciso cuando se trate de realizar tareas de carácter no permanente mediante contratos de trabajo de duración determinada y con cargo a créditos correspondientes a personal laboral eventual en el capítulo de inversiones”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 357 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Si bien el CPT, fue concebido para compensar a los empleados públicos que habían sufrido una disminución en sus salarios tras la aplicación de la Ley 30/84582, actualmente están llamados a desaparecer, debido a las diversas subidas retributivas que se han ido compensando la disminución de salario que justificaba tales complementos. Así pues, el CPT no puede en ningún caso verse aumentado por los incrementos previstos en las leyes de presupuestos del Estado, en tal caso, serán absorbidos teniendo en cuenta que tal absorción no se aplica a trienios ni a complementos de productividad, que los empleados públicos perciben por servicios extraordinarios. Por su parte, las comunidades autónomas han determinado sus propias especificaciones con respecto a las RPT, de tal manera que la Comunidad de Madrid, mediante su Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública, dispone en su art. 12, que los puestos de trabajo constarán de una relación ordenada por unidades orgánicas o entidades de la Comunidad de Madrid. Dentro de cada una de ellas, se distinguirán los puestos para funcionarios y personal laboral, así como los que serán ocupados por personal eventual. El art. 13 reconoce que las RPT son instrumentos técnicos públicos, cuya aprobación corresponde al Consejo de Gobierno de la Comunidad, a propuesta del Consejero de Presidencia583. En esta misma Ley, el art. 14, siempre desde la observancia de lo regulado en el art. 15 de la Ley 30/84, adapta a su propia legislación las bases legales para la clasificación de puestos de trabajo. De tal manera que los empleos laborales adscritos a los órganos especiales de gestión y organismos autónomos, serán ocupados por personal laboral, exceptuando aquellos puestos que impliquen el ejercicio de autoridad, o la inspección y control de la actividad del organismo, ejercitado por la Administración 582 Tal como lo indica el Tribunal Supremo, mediante la sentencia, de 14 de abril de 1992 (rec.1888/1990). 583 Si bien la competencia que según dicho art. corresponde al Consejo de Gobierno, actualmente se encuentra delegada con carácter permanente al Consejero de Hacienda, por medio del art. y 1.c) del Decreto 74/1988, de 23 de junio. En el mismo Decreto, el art. 3.bis.11), determina que el director general de gestión de recursos humanos emitirá los informes preceptivos sobre las propuestas de aprobación de relaciones de puestos de trabajo, así como el análisis, valoración, modificación e inventario de los mismos. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 358 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado matriz a la que estén adscritos. Estos puestos serán reservados a funcionarios junto con otros cuya naturaleza así lo determine, siempre por medio de propuesta motivada por el consejo de administración de la entidad correspondiente. La Comunidad de Madrid ha recogido esta doctrina del Tribunal Supremo en la sentencia 99/87, mediante en la Ley 5/1989, de 6 de abril, por la que se determinan los criterios básicos por los que han de regirse las relaciones de empleo de personal al servicio en esta Comunidad, donde las RPT se definen como los instrumentos técnicos donde se determinarán las relaciones de empleo del personal al servicio de la Comunidad de Madrid, a excepción de las Empresas Públicas, y los puestos a ocupar por el personal laboral, según se indica en su art. 2584. Al mismo tiempo, el Convenio Colectivo para el Personal Laboral, art. 16, establece, por parte de cada entidad pública, la obligación de entregar una vez por semestre una copia en formato abierto y digital de las relaciones de puestos de trabajo a las organizaciones sindicales presentes en la comisión paritaria, donde se debe determinar la denominación de los puestos y su ubicación, los requisitos necesarios para su desempeño, el grupo y categoría profesional correspondiente, la especialidad, las retribuciones complementarias que tenga expresamente asignadas el puesto de trabajo, y la forma de provisión, entre otras. El Decreto Foral Legislativo 251/1993 de 30 de agosto, del Texto Refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, se refiere 584 Art. 2. 1.: “Se exceptúa del criterio establecido en el artículo anterior el personal al servicio de las Empresas Públicas de la Comunidad de Madrid, cuya relación de empleo será en todo caso de naturaleza laboral. 2. Asimismo, podrán ser desempeñados por personal laboral: a) Los puestos de trabajo de naturaleza no permanente y aquellos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo. b) Los puestos cuyas actividades sean propias de oficios, así como los de vigilancia, custodia, porteo y otros análogos. c) Los puestos de carácter instrumental correspondientes a las áreas de mantenimiento, conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes gráficas, comunicación social, así como los puestos de las áreas de expresión artística. d) Los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados, cuando no existan cuerpos o escalas de funcionarios, cuyos miembros tengan la preparación específica necesaria para su desempeño”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 359 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado a la relación de puestos de trabajo, como plantillas orgánicas, que deberán aprobar las administraciones públicas navarras, en las que se clasificarán los puestos de trabajo. Los mínimos que deben contener dichas plantillas orgánicas, son los que determina el art. 15 de la Ley 30/84. En la línea de lo regulado por la ley 30/84, la hoy derogada Ley 6/1985, de 28 de noviembre, reiteraba en su exposición de motivos la necesidad de desarrollar este hecho e indicando expresamente que la relaciones de puestos de trabajo, debían incluir a funcionarios, laborales y trabajadores eventuales, siempre con la observancia de los límites legales determinados para los trabajos reservados a los funcionarios, contemplando en las correspondientes RPT los trabajos que serán desarrollados por unos y por otros, con el objetivo de racionalizar y ordenar la función pública, posteriormente la Ley 5/2023, de 7 de junio, de la Función Pública de Andalucía, se dota de mayor flexibilidad a la relación de puestos de trabajo, al establecerse los supuestos tasados en los que su modificación tendrá carácter automático. Como norma común, que puede observarse en la Ley de la Función Pública de la Comunidad de Madrid y Andalucía, la mayor parte de las leyes de la función pública autonómica, se detallan los contenidos mínimos que ha de tener la relación de puestos de trabajo, de conformidad con el mandato del TREBEP y de la ley 30/84, en lo relativo a la reserva funcionarial. Por tanto, la Ley de la Función Pública andaluza, mediante su 12.2585, determina las características de los puestos a ocupar por personal laboral, siendo estos los mismos que los del art. 15 de la ley 30/84, con la excepción de los puestos relativos a labores administrativas en el extranjero y los puestos auxiliares de carácter instrumental. Se otorga al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma la potestad de aprobar la relación de puestos de trabajo, art. 4, pero las modificaciones de la misma la aprobarán el Consejero de Presidencia, según se recoge en su art. 5. 585 El número 2 del art. 12 fue redactado por la Ley 30/1991, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 1992. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 360 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En esta misma línea encontramos la regulación de las RPT en otras leyes autonómicas como la Ley 1/1997, de 31 de octubre, del régimen de la Función Pública de Cataluña, o la Ley 2/2015, de 29 de abril, de Empleo Público de Galicia, que mantienen los mínimos establecidos en la Ley de medidas para la reforma de la Función Pública y en el TREBEP. Puede observase que la normativa de desarrollo del TREBEP en las comunidades autónomas no ha innovado mucho, a excepción de leyes de función pública de reciente aprobación, en las que si se observa cierta modernización. Una de ellas es la Ley 11/2022, de 1 de diciembre de Empleo Público Vasco, reconoce al Gobierno Vasco como órgano común de las administraciones públicas vascas, y otorga al mismo la competencia de determinar los criterios y directrices del sistema de análisis de puestos de trabajo, previa negociación con la representación sindical. Una de las novedades importantes que se recoge en la Ley 11/2022, es la determinación de los puestos de trabajo que deben ser ocupados por los diferentes tipos de empleados públicos. Dichos puestos de trabajo deben ser especificados en las RPT, es decir, que su art. 44 delimita los puestos de trabajo a ocupar por personal funcionario o laboral, para ello acota los puestos que deben ser ocupados por funcionarios, para los que reserva aquellas funciones que con participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o salvaguarda de intereses generales. Por su parte limita al empleo público de carácter laboral funciones como aquellas que satisfagan necesidades de carácter periódico y discontinuo, o aquellos que carácter singularizado y cuyo desempeño no requiera una formación académica determinada, entre otros. Con la Ley 11/2022, se observa una importante evolución en lo que respecta a la regulación de las condiciones de los empleados públicos. Un ejemplo de ello es su art. 45, que regula las relaciones de puestos de trabajo, de manera amplia y pormenorizada, incluyendo desde su definición, hasta los puestos de trabajo susceptibles de contemplarse en ellas, su necesidad de actualización periódica y publicación, su Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 361 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado vinculación directa a la creación y supresión de los puestos de trabajo y su necesaria aprobación por el Consejo de Gobierno. Los datos que deben ser incluidos en las RPT, se establecen en el art. 46, que son los mismos que el TREBEP recoge, añadiendo como novedad los complementos asignados a cada puesto, el perfil lingüístico requerido para cada puesto, la dedicación o el carácter singularizado o normalizado de los mismos. Además de ello, su art. 47 identifica posibles instrumentos complementarios de ordenación de empleo público, abriendo la posibilidad a la las administraciones vascas de utilizar otros instrumentos complementarios de ordenación del empleo público a fin de que completen la información recogida en las RPT. Determina el indicado artículo que tales sistemas deberán ser aprobados por el órgano competente en materia de empleo público de las respectivas administraciones públicas vascas, indicando los datos que deben contener dichos instrumentos. En lo referente al ámbito local, como ya se sabe, en aplicación del art. 2 c) del TREBEP, esta normativa se aplica también en las entidades locales. Por ello, de conformidad con el art. 71.5, en los casos en los que las entidades locales que no cuenten con la suficiente capacidad financiera o técnica, la Administración General del Estado y de las comunidades autónomas cooperarán con aquellas a los efectos de registros de personal y gestión integrada de recursos humanos. Por su parte, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, obliga a las Corporaciones Locales a desarrollar sus RPT en los términos previstos en la legislación básica, aclarando que es el Estado quien deberá dictar las normas con arreglo a las cuales se hayan de confeccionar las RPT. En esta misma línea de actuación se haya el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, de por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes del Régimen Local, donde se reconoce la competencia de establecer las normas de desarrollo de las RPT a las Entidades locales, así como la descripción de puestos de trabajo tipo y las condiciones requeridas para su creación22. https://revistasonline.inap.es/index.php/REALA/article/download/10349/10926?inline=1#footnote-1182-22 Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 362 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado A su vez, en lo que respecta a las diputaciones provinciales, art. 33 de la Ley 7/1985, otorga al pleno de la diputación, constituido por el presidente y diputados, la aprobación de la plantilla de su personal, así como las RPT. En el caso de los ayuntamientos, será al pleno municipal586 y a la asamblea vecinal en el régimen del Consejo Abierto, art. 22. Actualmente, los ayuntamientos, cada vez con más frecuencia, disponen de convenios colectivos, como el Convenio Único para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos, en los que se vincula la provisión de puestos de trabajo con la necesaria existencia de una RPT. En cualquier caso, será necesario que en las RPT, se establezca la totalidad de los puestos públicos a ocupar por los diferentes tipos de empleados públicos. Además de ello, será prescriptiva la remisión de las RPT así como de sus modificaciones, a los miembros de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo, tras ello, se deberán hacer públicas. Como ya indicábamos, cada vez con mayor frecuencia, los ayuntamientos van desarrollando convenios colectivos para regular tanto las condiciones del conjunto de empleados públicos adscritos a los mismos, ya sean laborales o funcionarios, un ejemplo de ello son los ayuntamientos de Pamplona, Sevilla, Coruña, entre otros. Sin olvidarnos que los ayuntamientos con menos habitantes, pueden adherirse a convenios supramunicipales, tal y como determina en art. 34.2 del TREBEP. Como resumen podemos indicar que los planes de ordenación de los recursos humanos, son un instrumento para diagnosticar las necesidades y dotaciones de personal, y los procesos de reestructuración de puestos de trabajo y de reasignación de efectivos, la elección y elaboración de tales instrumentos es voluntaria para las administraciones públicas. El TREBEP establece unos mínimos que son desarrollados por las normas, cuya naturaleza, en muchos casos resulta delicada, ya que están 586 Art. 22.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, “El Pleno, integrado por todos los Concejales, es presidido por el Alcalde”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 363 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado condicionados a determinados derechos individuales de los empleados públicos, como el derecho a la promoción profesional. Como se ha podido comprobar existe una regulación fragmentada de las Relaciones de Puestos de trabajo, que genera problemas a la hora de ser interpretada, no es fácil determinar si tiene fondo de norma jurídica o de mero acto, dando pie a una controversia jurisprudencial muy oscilante. En algunos casos, las relaciones de puestos de trabajo se han considerado verdaderos reglamentos, concebido como entes jurídicos con una naturaleza doble; por un lado acto administrativo; por otro disposición general procesal. Tal concepción fue finalmente aclarada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 2014, que supuso, no sin ciertas controversias internas, un cambio jurisprudencial profundo al identificar las RPT como un mero acto administrativo587. También le Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, en su art. 127 establece el plazo de un mes para remitir la relación de puestos de trabajo a la Administración del Estado, y en su caso a la Comunidad Autónoma respectiva, dentro del plazo de 30 días. En resumen, la Administración local, por pequeña que sea, también debe desarrollar la RPT en la que debe constar, en todo caso, la denominación y características esenciales de los puestos, las retribuciones complementarias que les correspondan, y por supuesto los requisitos exigidos para su desempeño. 587 STS, de 5 de febrero de 2014, (rec. 2986/2014). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 364 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 2. La oferta anual de empleo público como base para la ampliación o renovación de la plantilla Tanto las OPE como las RPT, forman parte de los instrumentos técnicos para la organización de los recursos humanos dentro de las administraciones públicas. Ambos instrumentos son complementarios debido a que la OPE no podría ejecutarse sin la previa existencia de las RPT, como instrumentos técnicos que definen su contenido. Sin lugar a dudas, los instrumentos de planificación y de ordenación de la política de recursos humanos, unidos a la definición de los procesos de selección, tienen una importancia preeminente a la hora de organizar el empleo público. Es necesario tener en cuenta que la planificación de efectivos permite a las administraciones públicas dar respuesta a unas necesidades de servicios públicos en constante crecimiento. En consecuencia, la planificación de los recursos humanos en general, y especialmente la OPE, han adquirido en las últimas décadas un valor estratégico preponderante. Como veremos a lo largo de este estudio, la oferta de empleo público ha ido evolucionando hasta adaptarse a las nuevas necesidades de personal derivadas de la puesta en marcha de nuevas políticas, llegando a diversificarse, puesto que de ella parten las ofertas de empleo público autonómicas y locales. Las OPE, también conocida por su inexacta denominación de oferta pública de empleo, se regula por primera vez en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública588. Su art. 18, las define como instrumentos que determinan aquellas necesidades de recursos humanos con asignación presupuestaria589, que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes. A partir de ese momento, esta definición se ha venido utilizando por las diferentes leyes que han sucedido a la Ley de medidas para la reforma de la Función Pública. 588 Vid. A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública, régimen jurídico de los funcionarios públicos, Dykinson, pág. 200. 589 A título ilustrativo, este hecho se refleja, entre otros, en la disposición final primera de Real Decreto 350/1986, de 21 de febrero, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para 1986. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 365 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado De conformidad con el referido art. 18, la OPE, debe integrar las necesidades adicionales de recursos humanos. En concreto, las competencias para determinar las necesidades de personal, tanto de manera cualitativa como cuantitativa, se otorgan al Gobierno a propuesta del Ministerio de Administraciones Públicas. Como veremos a lo largo de este epígrafe, la OPE se aprueba todos los años mediante Real Decreto590. Tras la Ley 30/1984, el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, que aprueba el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, introdujo en la normativa de aplicación a la OPE varias cuestiones novedosas: su imprescindible vinculación de las necesidades de recursos humanos no cubiertas con los efectivos existentes; la necesaria existencia de un crédito presupuestario; junto con la posibilidad excepcional otorgada al Gobierno para aprobar ofertas de empleo público dirigidas a ámbitos administrativos específicos, bajo la prescripción de que se trate de necesidades urgentes de personal. El art. 9 de este Real Decreto, además, vincula la OPE a la necesidad de que la Administración desarrolle las convocatorias de los procedimientos selectivos para cubrir dichas las plazas. En este sentido, es necesario tener en cuenta que sin la OPE, no será válido el proceso selectivo, tal y como ha venido manteniendo la jurisprudencia591, que la reconoce como una clara exigencia para la posterior provisión de plazas dentro de la Administración. 590 La última OPE aprobada es el Real Decreto 407/2022, de 24 de mayo, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2022. 591 STS de 19 mayo de 1994 (rec.10370/1991). STSJ Castilla-La Mancha núm.: 196/2004, de 24 de marzo (rec.741/2000): “…las reglas básicas y programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección, dejando claro la receptividad de la publicación de la Oferta de Empleo Público en el boletín oficial del Estado o de la Comunidad Autónoma de que se trate, pues el tenor literal del artículo analizado, unido a su carácter de básico, como previamente ya estableció el artículo 91 de la Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local. El Real Decreto 896/1991 no sólo exige la publicación de la Oferta de Empleo Público sino también la de las convocatorias y bases de las pruebas selectivas”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 366 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Actualmente, tanto las referencias a la OPE de la Ley 30/84, como las del Real Decreto 364/1995, siguen vigentes y son recogidas y ampliadas por el art. 70 del TREBEP, donde se la reconoce como “única actividad planificadora obligatoria”592, por lo que será obligatoria la publicación de las plazas que se ofertarán a lo largo de cada ejercicio. De tal manera que, sin lugar a dudas son objeto de la OPE las necesidades de personal de nuevo ingreso con asignación presupuestaria, a fin de cubrir puestos vacantes dentro de la Administración, mediante una decisión organizativa que debe situarse en nivel más alto de cada Administración, Gobierno, Consejo de Gobierno, o Pleno del Ayuntamiento593. A pesar de ello, la OPE no constituye la única vía que tiene la Administración para hacer pública su demanda de personal, el TREBEP otorga cierta libertad a las Administraciones Públicas para que elaboren otros mecanismos similares de gestión de aprovisionamiento de las necesidades de personal, sin necesidad de que sea específicamente la OPE, siempre que dicho mecanismo lleve implícita la obligatoria necesidad de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas publicadas, e incluso hasta un diez por cien adicional, dentro del plazo improrrogable de tres años. Este plazo improrrogable de tres años para ejecutar las convocatorias de las plazas publicada en las OPE, que establece el art. 70 del TREBEP, ha sido objeto de una larga y cambiante interpretación jurisprudencial. El debate se ha desarrollado especialmente sobre la determinación de la naturaleza de la OPE, de manera que, en un primer momento, las administraciones entendieron que dicho plazo de tres años no era esencial, sin dar mucha importancia a esa naturaleza improrrogable. Entendían, por tanto, que su cumplimiento no era obligatorio, de acuerdo con la previsión contenida en 592 R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del empleo público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 129. 593 Vid. A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública, régimen jurídico de los funcionarios públicos, Dykinson, pág. 193. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 367 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado el art. 63.3 de la Ley 30/1992594, donde se indica que la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas, sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo. A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre (rec.129/2016)595, vino a aclarar que, la obligación de convocar los procesos selectivos que corresponden a las plazas comprometidas en las OPE, debe ejecutarse, en todo caso, dentro del margen temporal y en el pazo improrrogable de tres años, siendo tales razones lo suficientemente importantes como para entenderse el carácter esencial de dicho plazo. Es necesario aclarar que en la ejecución del plazo que determina en el art. 70, lo importante no es la fecha en la que se publica la OPE, sino la convocatoria que corresponde a dicha oferta. Tal y como indica en Tribunal Supremo en la referida sentencia, el límite de los tres años implica la ejecución de la OPE aprobada, mientras permanezcan las necesidades en virtud de las cuales se elaboró dicha OPE. Pero añade este Tribunal, que dichas necesidades pueden variar de manera significativa más allá de ese margen. En tal caso, debe entenderse que el plazo establecido para convocar la OPE, no sería esencial si la Administración justificara tal incumplimiento con “razones muy poderosas para no deducir de esa disposición el carácter invalidante del incumplimiento del plazo”596. En consecuencia, parece que el Tribunal Supremo reconoce el carácter esencial del plazo regulado en el art. 70 TREBEP, pero deja abierta una posibilidad excepcional, mediante al cual, la Administración podría no ejecutar la OPE en el plazo de tres años, siempre y cuando justifique la concurrencia de razones muy poderosas. 594 Hoy en día es la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las administraciones públicas, en su art. 48.3, quien regula la anulabilidad de los actos administrativos. 595 Aunque anteriormente el mismo Tribunal se había pronunciado a este respecto, de una manera más restrictiva, en relación al cumplimiento improrrogable del plazo de tres años, con sentencias como la de 24 de junio de 2014, donde se reconoce que el plazo referido en el art. 70 del TREBEP, debe cumplirse, sin que pudieran resultar oponibles las restricciones de las sucesivas leyes generales de presupuesto del Estado. 596 STS, de 10 de diciembre (rec. 129/2016). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 368 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Mediante sentencias posteriores, el Tribunal Supremo siguió sin concretar si la aplicación del plazo improrrogable del art. 70, es de cumplimiento estrictamente obligatorio. De manera que en su sentencia, de 18 de julio de 2019 (rec. 1010/2018), este Tribunal indicó, haciendo referencia su sentencia, de 24 de abril de 2019 (rec. 1001/2017), que el referido plazo de tres años, no es un plazo general dotado de una garantía inamovible, por lo que debía tenerse en cuenta el hecho de que se hubiera desnaturalizado el carácter temporal de los contratos, dicho plazo no podría operar de modo automático. Por otra parte, se determinó que, si bien el plazo improrrogable de tres años para la cobertura de las plazas va referido a la ejecución de la oferta de empleo público, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión. De manera que, una vez más el Tribunal Supremo sometía la improrrogabilidad del art. 70 TREBEP a las circunstancias específicas de un cúmulo de circunstancias específicas de los puestos, la naturaleza de la temporalidad de tales puestos o las circunstancias de la propia Administración, entre otras cuestiones no precisadas. Todo ello denota cierta intencionalidad por parte del Tribunal Supremo de abstenerse a concretar de una manera nítida, si el plazo de tres años para la ejecución de la OPE es improrrogable, tal como se determina en el art. 70, o si por el contrario la palabra improrrogable está sujeta a una interpretación circunstancial o momentánea, supeditada a las circunstancias de la Administración que debe hacer ocupar los puestos publicados en las OPE. En toda esta nebulosa de pronunciamientos sobre la aplicación del art. 70 TREBEP, parece que quedaba clara la necesidad de llevar a cabo un análisis de las circunstancias de cada caso en particular. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de junio (rec. 3262/2019), ha aclarado la aplicación del art. 70 TREBEP, al establecer que el plazo de tres años no significa que, de manera excepcional, por causas extraordinarias que deberá probar la Administración contratante, sea posible considerar que dicho plazo pueda Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 369 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado sobrepasar los tres años de manera justificada. En cualquier caso, la aprobación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, arroja algo de luz a esta cuestión, al prohibir claramente que los contratos temporales superen los tres años de duración, salvando las excepciones ya comentadas en capítulos anteriores, por lo que se entiende que coincide con el plazo regulado en el art. 70 TREBEP. Ciertamente, la ordenación de la OPE obliga a las administraciones a evaluar con una frecuencia anual su planificación de recursos humanos, que a su vez tendrá una dependencia directa sobre las leyes de presupuestos597, ya que la determinación de las nuevas plazas vacantes que se publicarán en las OPE, requiere su pertinente reserva presupuestaria, tal y como determina el art. 18 de la Ley 30/84, que otorga a las leyes de presupuestos la facultad para señalar los criterios aplicables a la OPE estatal, así como su inclusión en el Capítulo II del Título III de las leyes de presupuestos generales del Estado y en el art. 6.5 de la Ley General Presupuestaria. En consecuencia, las leyes de presupuestos dotadas de un carácter básico y condicionante sobre todas las administraciones públicas, han contribuido a la regulación sobre el acceso al empleo público mediante el establecimiento de limitaciones o prohibiciones a la contratación y la determinación de cuestiones como la tasa de reposición de los empleados públicos y los criterios que van a regir en la configuración de las OPE. De tal manera que no solo han venido condicionando a las administraciones públicas en su conjunto, sino que también lo han hecho de manera individual, en concreto, a los titulares de los órganos competentes que cuentan con responsabilidades 597 Vid. A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública, régimen jurídico de los funcionarios públicos, Dykinson, pág. 201. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 370 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado en materia de empleados públicos a los que se les han exigido responsabilidades598 por incumplimientos y desviaciones en la contratación de empleados públicos, en conjunción con las leyes de la función pública y laborales, a fin de evitar que se sigan cometiendo irregularidades que dan lugar a contratos fraudulentos dentro de la Administración. La aplicación por parte de las administraciones públicas de los preceptos contenidos en las leyes de presupuestos, ha supuesto un problema en los casos en los que dichas leyes no se han podido aprobar dentro de su ejercicio correspondiente y ha sido necesario prorrogar automáticamente las del ejercicio anterior599. En esos casos no quedaba claro si debía entenderse que los preceptos relativos a la OPE, formaban o no parte de los créditos presupuestarios objeto de la prórroga de las leyes de presupuestos. Cabe indicar, que en la mayoría de los casos, los Gobiernos han decidido esperar a la existencia de nuevos presupuestos, aunque ocasionalmente se haya optado por aplicar la prórroga automática de las normas objeto de OPE. Sirva como ejemplo el Real Decreto 211/2019, de 29 de marzo, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2019. Ciertamente, este no ha sido el único problema al que se ha enfrenta la Administración a la hora de aplicar la regulación de aplicación en lo que respecta a la OPE, ya que, la necesaria asignación presupuestaria ha supuesto un requerimiento difícil de aplicar en primera instancia, dado que no ha sido aclarada la cuestión a la que se refiere el legislador cuando habla de asignación presupuestaria. 598 Ver en este sentido la disposición adicional cuadragésima tercera. Exigencia de responsabilidades en las administraciones públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral, de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018. 599 Tal y como indica la Constitución Española en su art. 134.4: “Si la ley de presupuestos no se aprobara antes del primer día del ejercicio económico correspondiente, se considerarán automáticamente prorrogados los presupuestos del ejercicio anterior hasta la aprobación de los nuevos”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 371 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Así pues, es evidente la necesidad de analizar cuál es el proceso de asignación presupuestaria y las limitaciones que ello supone a la hora de determinar la OPE, habida cuenta que, a pesar de la necesidad de cubrir determinadas plazas, si estas no disponen de una habilitación presupuestaria, no sería posible su cobertura. Así pues, si las leyes de presupuestos son restrictivas presupuestariamente y limitadas únicamente a la tasa de reposición y a los sectores que se determinan imprescindibles600, no queda claro si debe mantenerse la obligatoriedad de publicar la OPE anual. De todo ello, la única cuestión clara es que la organización de los recursos humanos y la política presupuestaria están profundamente relacionadas, a consecuencia de que la Administración no puede crear una plaza que no esté dotada presupuestariamente. En contrapartida, la Administración goza de cierta discrecionalidad para decidir no incluir todas las plazas vacantes que estén dotadas presupuestariamente, no olvidemos que, es la Administración de conformidad con su potestad organizativa, quien debe determinar las necesidades de recursos humanos que no puedan ser cubiertas por efectivos existentes, en todo lo que no esté sometido a reserva de Ley. 600 Valga como ejemplo, la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, art. 20, Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, en su art. 23.2 .en idénticos términos que el art. 3.2 del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, que ya señalaba que: "Durante el año 2012 no se procederá a la contratación de personal temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales". Por medio de Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, se dispone que, durante el año 2013 no se podría incorporar nuevo personal en las administraciones públicas, exceptuándose de la citada limitación una serie de sectores y Administraciones que se detallan en el art. 23 de la Ley 17/2012, respecto de los cuales se determina que se aplicará una tasa de reposición de hasta un máximo del 10%. El Real Decreto 218/2013, de 22 de marzo, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2013 (BOE núm. 71 de 23 de marzo de 2013), recoge el número de las plazas que van a ser ofertadas para su adscripción a personal de nuevo ingreso, así como los criterios generales de aplicación en los procesos selectivos. Las plazas que no fueran convocadas en 2013, se acumularán a las de 2013. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 372 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado De ahí que el art. 69 TREBEP, precisa que la planificación de recursos humanos en las administraciones públicas tiene como objetivo contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles, mediante la dimensión adecuada de sus efectivos, su mejor distribución, formación, promoción profesional y movilidad, de acuerdo con la potestad de autoorganización que forma parte de la autonomía de cada Administración. Además, el art. 70 TREBEP, apunta que el correspondiente Real Decreto por el que se apruebe la oferta de empleo público podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos. A esta cuestión parece haber respondido el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su resolución, RT 0378/2019, en la que se precisa que las plazas ofertadas en la OPE, corresponden a aquellas que están vacantes y han sido determinadas en función de las necesidades requeridas para los distintos cuerpos con asignación presupuestaria, pero las ejecuciones de estas ofertas de plazas deben ser llevadas a cabo mediante las convocatorias de procesos selectivos que promuevan las diferentes administraciones. En este sentido, no cabe identificar las plazas convocadas con los puestos de trabajo que se ofertarán a quienes superen las pruebas tras el desarrollo del correspondiente proceso selectivo, por ello, la oferta de empleo público contiene las plazas vacantes, pero en ellas no se determinan los puestos de trabajo concretos que serán cubiertos. En lo que respecta a la naturaleza de la OPE, si bien queda claro que se trata de un acto administrativo601, lo que no está tan claro es si se trata de un reglamento o de un 601 Vid. M. DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, Empleo y prestación de servicios en la Administración Pública, Lex Nova, Valladolid, 2006, pág. 309, donde se determina: “…es un acto administrativo que pese a no crear derechos sí crea legítimas expectativas que no pueden dejar de satisfacerse, vincula a la Administración que la aprueba lo cual debería suponer la convocatoria de los procedimientos selectivos de las plazas vacantes contenidas en ella que tienen carácter anual…”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 373 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado acto general. Como ya es una costumbre, nada dice el legislador al respecto, tampoco el Tribunal Supremo ha logrado determinar su naturaleza, y así lo indica en su sentencia de 18 de marzo de 2019 (rec. 2528/2016), en la que reconoce no haber tenido siempre un “criterio estable” en lo que respecta a la OPE. A pesar de ello el criterio actual es considerarla como una P general, tanto para el Estado, como para las comunidades autónomas y entidades locales. Por tanto, la OPE como resolución de carácter general, permite racionalizar y materializar el proceso de selección del personal que debe acceder a los puestos públicos dentro de las diferentes administraciones, la cual, a pesar de no crear derechos a los trabajadores de una manera individual, si les otorga un derecho colectivo, el derecho de optar a una plaza pública ofertada. De ahí que la OPE es materia que de negociación colectiva602, tal y como lo precisan los arts. 37.1. l) del TREBEP, y la disposición adicional séptima del Decreto 364/1995, además de pronunciamientos judiciales como la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1997 (rec.413/95). En consecuencia, puede decirse que la OPE goza de “eficacia normativa directa”603 en lo que respecta a los criterios generales que deben respetar la potestad administrativa de organización y los principios que rigen en el ámbito de la Administración. Al mismo tiempo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de marzo, (rec. 1718/2014), de conformidad con el art. 37.1 c) y d) TREBEP, prevé la negociación de las normas que fijen lo criterios generales, con la salvedad de que “…tales normas podrán tener rango de Ley (en cuyo caso estaríamos ante una actividad prelegislativa), o bien ser normas reglamentarias…”. Por tanto, la negociación debe versar sobre los actos de aplicación de las normas. 602 Vid. R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del empleo público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 130. 603 R. VIDA FERNÁNDEZ, XXXIII Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, “El contenido de los convenios colectivos del personal laboral al servicio de las administraciones públicas “, pág. 101. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 374 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado No podemos olvidar, en este sentido, el contenido del art. 38. 4 y 5 del TREBEP, donde se concreta que en el marco de la negociación colectiva, los pactos y acuerdos han de definir tanto las partes que los conciertan como su ámbito personal, funcional, territorial y temporal, así como la forma, plazo de preaviso y condiciones de denuncia de los mismos. Por tanto, las comisiones paritarias deben contar con la competencia de seguimiento de dichos pactos y acuerdos, tomando como referencia los convenios colectivos laborales. Todo ello, teniendo en cuenta que el contenido mínimo de los convenios colectivos laborales no se detalla en el TREBEP, por lo que es de aplicación el art. 85.3 del Estatuto de los Trabajadores, donde se determinan las partes que lo conciertan, el ámbito personal, funcional, territorial y temporal, los procedimientos para la resolver conflictos ante la no aplicación de las condiciones de trabajo en base al art. 82.3, y la forma, el plazo de preaviso y las condiciones de denuncia de los mismos. En estos convenios también deberán detallarse la composición y funciones de una comisión paritaria de seguimiento. Cabe en este punto indicar que la Comisión Paritaria tiene limitada su potestad de interpretación, ya que no es posible someter a su interpretación cuestiones sometidas a reserva de Ley. En lo que respecta a la inclusión de los puestos de trabajo de carácter laboral en la OPE, la Ley 30/84, en su art. 19 indicaba que las administraciones públicas seleccionaban su personal, ya sea funcionario o laboral, de acuerdo con su oferta de empleo público. En el año 1985 se aprobó la primera OPE, incluyendo en los Anexos I y II, junto a las plazas a cubrir por funcionarios, las correspondientes plazas a ocupar por personal laboral, en concreto, las plazas asignadas al personal subalterno, sin especificarse si se trataba de personal fijo o temporal. Parece que existía cierta reticencia Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 375 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado a publicar las plazas temporales en las OPE604, de la que se hicieron eco tanto el Defensor del Pueblo605, como el Consejo Económico y Social606, ambas entidades coincidían en la necesidad de que las OPE debían incluir todos los puestos vacantes, que no fueran a ser amortizados. Posteriormente normas que contenían algunas OPE, han venido imponiendo la necesidad de incluir el personal temporal en el ámbito de la RPT, y por ende en la propia OPE607. Finalmente, el legislador se hizo cargo de una manera parcial, e incluyó en el art. 10 del EBEP de 2007, la obligación de incorporar en la OPE las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos que correspondían al ejercicio en que se produce su nombramiento, de no ser posible, se debían incluir en la siguiente OPE, salvo que dichas plazas fueran a amortizarse. También el Tribunal Supremo, se ha pronunciado a este respecto en su sentencia de 29 de octubre de 2010 (rec. 2448/2008), donde declara la ilegalidad de una OPE que no incluye todas las plazas de interinos que no sean por sustitución608. 604 Vid. M. SÁNCHEZ MORÓN, “Informe jurídico sobre el deber de las administraciones públicas de incluir en la oferta de empleo público, las plazas vacantes ocupadas por el personal interino o temporal y publicar en plazo las correspondientes convocatorias de selección”, Revista de Administración Pública, núm. 187, Madrid, enero-abril (2012), pág. 382. 605 El Defensor del Pueblo, Informes y documentos, “Funcionarios interinos y personal eventual: la provisionalidad y temporalidad en el empleo público, Madrid 2003, pág. 24 https://www.defensordelpueblo.es/, consultado el 12 de marzo de 2020. 606 Consejo Económico y Social, “La temporalidad en el empleo en el sector público”, Comisión de Trabajo de Relaciones Laborales, Empleo y Seguridad Social Pleno ordinario de 22 de diciembre de 2004. 607 Real Decreto 96/2006, de 3 de febrero, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2006, art. 10 “Durante el año 2006, no se procederá a la contratación del personal temporal, ni al nombramiento de funcionarios interinos”. La Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, para el año 2006, art. 20 En cualquier caso, las plazas correspondientes a los nombramientos y contrataciones de personal interino, computarán a efectos de cumplir con el límite máximo de la tasa de reposición de efectivos de la OPE, correspondiente al mismo año en que aquellos se produzcan, y si no fuera posible, en la siguiente OPE”. 608 En la referida sentencia se indicaba: “… no cabe admitir los argumentos de la Administración recogidos en la sentencia de que el hecho de no sacar todas las plazas de interinos se debía a la razón de mejorar los procesos selectivos futuros, impidiendo que bajara la calidad de los seleccionados y que en el futuro no pudiese haberse ofertas públicas, al no existir vacantes. Pero ello ocurrirá si los Tribunales calificadores no cumplen con el rigor de la exigencia de la capacidad y mérito necesario a la hora de seleccionar, no teniendo porque cubrirse todas las vacantes en el mismo proceso de selección. Tampoco cabe alegar motivos económicos y de autoorganización, pues las plazas están presupuestadas y ocupadas por funcionarios interinos. En consecuencia, lo que no puede alegarse es el incumplimiento de la ley, cuando es clara y precisa, en desarrollo precisamente del derecho fundamental alegado por los recurrentes”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 376 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Hablamos de regulación parcial, porque el TREBEP de 2015, nada dice específicamente del personal laboral, aunque podría entenderse que el art. 70 no discrimina a ningún tipo de empleados públicos, al indicar que las necesidades de recursos humanos serán objeto de la oferta de empleo público, por lo que todas las vacantes públicas deberían incluirse. Por su parte, las leyes de presupuestos, al menos desde el año 1996609, disponen la necesidad de incluir en la OPE las plazas desempeñadas por el personal interino, con las salvedades de la amortización ya indicadas610. En resumen, la OPE es el requisito más inicial y obligatorio en todas y cada una de las convocatorias de acceso al empleo público, que se encuentra bajo control judicial, dado que “es posible reclamar tanto su falta de aprobación como sus contenidos” 611. En lo que respecta a la regulación autonómica, y por ende a las leyes de la función pública, existe, como ya hemos indicado, una variada regulación que va evolucionando a medida que se van aprobando nuevas leyes de la función pública. Un ejemplo de ello es la Ley 11/2022, de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco, que dedica un extenso artículo, el 52 a la regulación de la OPE, que incluye novedades como la necesaria ejecución de la misma en el plazo de tres años, a contar desde la fecha de aprobación de la convocatoria, incluyendo que ante el vencimiento de dicho plazo, será necesario por parte del órgano competente proceder a su prórroga, la cual, deberá justificarse expresamente y ajustarse un nuevo periodo necesario para su finalización, con el detalle de medidas a adoptar. 609 Vid. M. SÁNCHEZ MORÓN, “Informe jurídico sobre el deber de las administraciones públicas de incluir en la oferta de empleo público, las plazas vacantes ocupadas por el personal interino o temporal y publicar en plazo las correspondientes convocatorias de selección”, Revista de Administración Pública, pág. 386. 610 Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011, art. 23. 611 R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del empleo público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, pág. 130. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 377 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Tampoco será posible cubrir ningún tipo de plazas públicas, ya sea para personal funcionario como para personal laboral, que no se hallen comprometidas en la OPE publicada. Con respecto a su publicación, esta ley incluye la obligación de publicar las OPE en la sede electrónica respectiva de cada Administración además del Boletín Oficial del País Vasco y en el caso concreto de las universidades, también en el Boletín Oficial del Estado. En lo que corresponde a la determinación de las plazas a cubrir, la Ley del Empleo Público Vasco abre la posibilidad de incluir el área funcional o agrupación alternativa de puestos de trabajo a la que esté adscrita la plaza vacante. También será necesario excluir de la OPE, las dotaciones que sean objeto de expedientes de amortización. La Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, a pesar una de las más antiguas, es también una de las que más detallan la oferta de empleo público. En su art. 18, precisa la necesidad de que la OPE sea publicada en el primer trimestre del año natural, debiendo incluir tanto las plazas de funcionarios como de laborales, algo que no se especifica el art. 70 del TREBEP. La indicación expresa de incluir en la OPE las plazas de empleo ofertadas para funcionarios y laborales, también se incluye en las leyes de la función pública de comunidades autónomas como el País Vasco, Ley 6/1989, de 6 de julio, de Galicia, Ley 2/2015 de Empleo Público de Galicia. La Ley de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, además concreta que cada Consejería propondrá sus relaciones de plazas vacantes, siendo estas remitidas al Consejero de Presidencia que elaborará la OPE, previa consulta con el Consejo Regional de la Función Pública, y posterior aprobación en Consejo de Gobierno. Por su parte, El art. 19 de la referida Ley, dispone, el Consejero de Presidencia, previa propuesta de las consejerías afectadas cuando así corresponda, iniciará las convocatorias correspondientes a las plazas comprometidas en la OPE, en los tres meses siguientes a Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 378 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado la entrada en vigor de la ley de presupuestos, siendo este plazo el único de estas características que se encuentra regulado en una ley autonómica. Las competencias para la propuesta y aprobación de la OPE, no siempre son reguladas en las leyes autonómicas de la función pública, tampoco esta cuestión es especifica en el TREBEP, pero cuando se incluye tal regulación en las leyes de función pública, es posible comprobar como cada Comunidad Autónoma otorga competencias a órganos distintos. Por ejemplo, en la Comunidad de Madrid, en Galicia, Andalucía, la propuesta parte del consejero de Gobernación y Justicia y en Cataluña la propuesta parte del consejero con las competencias de la función pública. Una de las regulaciones más escuetas con respecto a la OPE, es el Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra, Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, que solo hace referencia a la oferta de empleo público para indicar que se trata de materia de negociación colectiva, algo que también incluyen las comentadas leyes de la función pública de Madrid, País Vasco, Galicia y Andalucía. En lo referente a las Ofertas de Empleo Público adicionales, el TREBEP establece que pueden suponer hasta una ampliación del 10%, con respecto al número inicial. La Ley de la Función Pública de la Comunidad de Madrid posibilita la aprobación de una OPE adicional, previo informe favorable del Consejo Regional de la Función Pública. Por su parte el Convenio Colectivo para Laborales de la Comunidad de Madrid, indica en su art. 13, que la Comisión Paritaria determinará, en su caso, la incorporación directamente a la OPE, las vacantes producidas por el incremento vegetativo de la plantilla .En el caso de la Ley de la Función Pública de Andalucía, se indica en su disposición adicional octava, que hasta que se produzca la oferta de empleo público, podrá procederse a la convocatoria de ofertas parciales de empleo, si las necesidades del servicio así lo aconsejan. La Ley Autonómica de Función Pública de Cataluña, incluye también la posibilidad de aprobar OPE parciales dentro del mismo ejercicio Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 379 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado presupuestario, no pudiendo superar el 10% de las plazas establecidas, tal y como regula la legislación estatal. En la misma línea se encuentra la Ley de la Función Pública de Galicia, que incluye además la posibilidad de aprobar OPE parciales, dentro del mismo ejercicio presupuestario, no pudiendo superar el 10% de las plazas establecidas en la OPE. La Administración local, al igual que el resto de administraciones públicas, está obligada a publicar la OPE, de conformidad con lo establecido en la normativa básica estatal, tal como indica la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, art. 91. A tal efecto, los empleados públicos funcionarios o laborales deben constar en la OPE aprobada de manera anual, dentro del plazo de un mes a contar desde la aprobación de su presupuesto. El art. 91 se dispone que las corporaciones locales formarán públicamente su oferta de empleo, ajustándose a los criterios de la normativa básica. La potestad de su aprobación se otorga al Alcalde, mediante un decreto que se transcribirá en el Libro de Resoluciones de la Presidencia, dando cuenta al Pleno, tal y como indica Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales. Una vez aprobada la OPE, las corporaciones locales deberán remitir el acuerdo a la Administración del Estado, en cumplimiento de lo establecido en el art. 56.1 LBRL. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 380 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 3. Procedimientos generales para la selección de empleados públicos en régimen laboral Tal y como indica la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1879, en su art. 6, todos los ciudadanos son iguales ante la ley e igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, sin más distinción que sus virtudes y talentos. “El empleo público, es para el conjunto de la población activa, un bien relativamente escaso y obtenerlo da lugar a una situación que normalmente se considera ventajosa, sobre todo por la estabilidad que garantiza un trabajo para toda la vida”612, de ahí que “el reclutamiento del personal al servicio de una organización, es siempre uno de los elementos claves en la estrategia de las organizaciones”613, de tal manera que la naturaleza de los procesos de acceso al empleo público supone la “selección de los aspirantes mejor cualificados”614, siempre mediante la observancia de los principios constitucionales de acceso al empleo público, igualdad, mérito y capacidad. La Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública, constituye la base de la regulación del acceso al empleo público, que sirvió como pilar y referencia para el desarrollo del EBEP y posterior TREBEP. El art. 19 de la Ley 30/84, que aún se mantiene en vigor, regula los sistemas de acceso al empleo público, en conjunción con el TREBEP, y dispone que las administraciones públicas eligen a su personal mediante convocatoria pública, por medio de sistemas de acceso que se aplican tanto a funcionarios, como al personal laboral, a través de procesos que deben garantizar la adecuación de las pruebas con el trabajo a desempeñar. Para ello, deben constituirse de manera colegiada los órganos de selección, que tendrán atribuidas las competencias necesarias para llevar a cabo la selección de los 612 F.A. CASTILLO BLANCO, A. PALOMAR OLMEDA y T. SALA FRANCO, (Dr. M. SÁNCHEZ MORÓN), Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, op. cit., pág. 396. 613 A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública, régimen jurídico de los funcionarios públicos, Dykinson, pág. 239. 614 R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del empleo público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, Marcial Pons, Barcelona 2007, pág. 141 Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 381 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado futuros empleados públicos durante el desarrollo de los procesos selectivos. Estos órganos deben ser nombrados y su vigencia y actuación se extenderá desde la fecha de su constitución hasta que finalice el proceso selectivo para el que son nombrados. La especialización de los integrantes de los órganos selectivos, deberá contribuir a la agilidad y objetividad de los procesos. El TREBEP regula los sistemas de acceso al empleo público en su art. 61, y añade con respecto al art. 19 de la Ley de medidas para la reforma de la Función Pública, cuestiones como el necesario cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades para ambos sexos, la necesidad de que las pruebas de acceso estén orientadas tanto a la comprobación de los conocimientos como a la valoración de la capacidad analítica de los aspirantes. El TREBEP deja abierta la posibilidad de incluir determinadas pruebas prácticas de manera oral o escrita, o bien, mediante la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas. Se contempla la posibilidad de llevar a cabo pruebas orientadas a la comprobación del dominio de lenguas extranjeras, y a la superación de pruebas físicas, sin acotar límite alguno. Todo ello sin olvidar que el Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, incide directamente en los sistemas de acceso al empleo público. En primera instancia por estar vinculados a la OPE, la cual debe reservar un número no inferior al 5%, de plazas para ser ocupadas por personas con un grado de minusvalía no superior al 33%, tal y como refleja el art. 59 del TREBEP. El referido texto legal enumera en su art. 59615, los principios rectores con los que las administraciones públicas deben seleccionar tanto a su personal funcionario 615 Art. 55 Principios Rectores: “1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico. 2. Las administraciones públicas, Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 382 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado como al laboral, de conformidad con los principios constitucionales. El análisis de los sistemas de acceso al empleo público debe llevarse a cabo sobre dos pilares fundamentales en los que se asientan las estructuras de los sistemas de acceso al empleo público, y por tanto, sobre los que se deben aplicar los principios rectores correspondientes. Uno de estos pilares son los propios sistemas de acceso que recoge art. 61 del TREBEP, constituidos por la oposición, el concurso-oposición y el concurso. A los que les son de aplicación la publicidad de las convocatorias, la transparencia y adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar, así como la agilidad y la objetividad, celeridad y el nuevo principio de publicidad reactivado por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, recientemente introducido por el art. 10 de la Ley 20/2021, determina que los procesos de acceso al empleo público, incluidos los definidos para cubrir puestos temporales deben realizarse en atención a todos los principios constitucionales de acceso al empleo público, incluido el de publicidad. Dentro de los sistemas de acceso al empleo público, la oposición, es sin duda alguna, el sistema más clásico implantado por el Decreto de 1852 de Bravo Murillo616, donde se impuso la necesidad de contar con los conocimientos o formación necesarios para poder acceder al empleo público, requerimiento que constituye un atisbo inicial del principio constitucional de mérito para el acceso al empleo público617. Hoy en día, la entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación: a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases. b) Transparencia. c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección. d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección. e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar. f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección”. 616 Vid. M. SÁNCHEZ MORÓN, “Consideraciones sobre la reforma del régimen de acceso al empleo público”, Revista catalana de drer públic, Escola d`Administració Pública de Cataluya, nº 45, pág. 47. 617 Vid. J.I. MUÑOZ LLINÁS, “La carrera administrativa en los orígenes del constitucionalismo español: 1812-1918”, UNED. Revista de Derecho UNED, núm. 12, 2013, pág. 600 y 612: donde se indica que “sobre las bases formuladas por los primeros Estatutos de funcionarios (López Ballesteros, Bravo Murillo y O’Donnell), el Estatuto de Maura recoge una completa configuración de la carrera Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 383 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado oposición es un procedimiento basado en determinadas pruebas que deben ser detalladas en la convocatoria, y estar orientadas a la comprobación de la idoneidad con la que cuentan los aspirantes para llevar a cabo las tareas propias del puesto ofertado. Estas pruebas pueden ser de tipo muy variado, bien sea pruebas teóricas; prácticas; entrevistas personales; pruebas físicas; pruebas orientadas a la comprobación del dominio de una determinada lengua; e incluso una mezcla de ellas. De tal manera que el TREBEP deja una amplia libertad a las administraciones convocantes para determinar tanto las pruebas, como los requerimientos mínimos con los que deben contar los aspirantes. En definitiva, lo que se persigue con la aplicación de este tipo de procedimientos, es la adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar. Sin duda se ha conseguido la objetividad, pero no la agilidad, si bien la oposición es posiblemente el sistema más garantista del principio de igualdad, dado que todos los aspirantes se encuentran en una misma posición al inicio de las pruebas, supone también un factor de rigidez618 que ha venido aportando a lo largo de los años una garantía esencial. En contrapartida, resulta también un sistema poco ágil que supone unos procesos muy largos contrarios a la necesidad creciente de procedimientos distintos que aporten efectivos de una manera más rápida, algo que ha supuesto la llamada huida del Derecho administrativo619 hacia soluciones más agiles para contratar personal, pero mucho menos igualitarios, que ha dado paso a no pocas irregularidades, como ocurre con la contratación laboral620. administrativa que se sustenta en dos aspectos fundamentales: el reconocimiento de la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera y la consagración del sistema de oposición como fórmula de ingreso en la Administración. Este Estatuto permaneció en vigor durante más de cuarenta años, a pesar de los tremendos cambios habidos en nuestro país (dos dictaduras, una república y una guerra civil), siendo sustituido por la Ley de Funcionarios Civiles del Estado en 1964”. 618 M. SÁNCHEZ MORÓN, “El empleo público en España: Problemas actuales y retos de futuro”, Revista Aragonesa de Administración Pública, ISSN 1133-4797, Nº Extra 13, 2011 pág. 21 619 Vid, Informe de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, abril 2005, pág. 89. 620 Vid. M. SÁNCHEZ MORÓN, “Consideraciones sobre la reforma del régimen de acceso al empleo público”, Revista catalana de drer públic, Escola d`Administració Pública de Cataluya, nº 45 2012, pág. 48. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 384 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Con la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público se ha pretendido incidir sobre la excesiva dilación de estos, que precipitan al uso recurrente de la contratación de personal laboral temporal y en un nombramiento excesivo de personal interino, de manera que la Ley 20/2021 se inspira en las recomendaciones recogidas en el Acuerdo Marco de la Ces, la uniCe y el Ceep, Directiva 1999/70 Ce, del Consejo, de 28 de junio de 1999, en un intento de desviar las convocatorias de acceso al empleo público hacia una vinculación profesional fija, ya sea laboral o funcionarial, a fin de conseguir una mejora en las condiciones de los empleados públicos de carácter temporal, en un intento de aclarar el marco jurídico de aplicación en los sistemas y procesos de acceso al empleo público, además de la equiparación en cuestiones básicas de los sistemas de acceso al empleo público entre trabajadores laborales e interinos. Otro de los sistemas de acceso al empleo público es el denominado concurso, basado únicamente en la valoración de los llamados méritos, constituidos por la formación y experiencia demostrables con las deben contar los futuros candidatos. Los méritos llevan implícita una puntuación dentro de una serie de varemos que deben concretarse en las bases de la convocatoria correspondiente. Este sistema restringe la competitividad desde el inicio, de manera que si los candidatos no llegan a la puntuación requerida, no tendrán la oportunidad de optar al puesto público. Por ello, este sistema adolece de una disminución en los principios de igualdad y capacidad, ya que puede prestarse al desarrollo de concursos a medida, donde los méritos se perfilen para favorecer a determinados aspirantes. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencias como la 67/1989, de 18 de abril, ha venido exigiendo que los requisitos o méritos sean establecidos con carácter general, siendo constitucionalmente inaceptable que se produzcan acepciones o pretericiones ad personan en el acceso a las funciones públicas. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 385 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Si bien, la Ley 30/84, no dispuso preferencia alguna entre los sistemas de concurso, oposición o concurso-oposición libre para la selección tanto del personal funcionario como laboral, el TREBEP, por el contrario, limita el uso del concurso en el caso de los funcionarios públicos, y le otorga un carácter de excepcionalidad, con respecto a los demás sistemas de acceso. Así pues, en el caso de los funcionarios públicos debe aplicarse con mucha cautela y con el respaldo de una ley que lo determine, a fin de proveer plazas especiales de los grupos A y B, debido a cuestiones como la especificidad de sus funciones, características, o tecnificación requerida para determinados puestos de trabajo. No es el caso de la selección del personal laboral, tanto fijo como temporal, donde el concurso puede aplicarse con total libertad, de manera que es posible acceder a un puesto de trabajo fijo dentro de la Administración únicamente mediante un concurso de méritos. En este escenario, una nueva figura de concurso de méritos se vislumbra el horizonte actual de sistemas de acceso al empleo público, de la mano de la disposición adicional sexta de la Ley 20/2021, consistentes en las llamadas convocatorias excepcionales de estabilización de empleo temporal de larga duración, por la que se abre la posibilidad de convocar, mediante concurso, sistemas excepcionales de estabilización para aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el art 2.1 de dicha Ley621, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016. Dichos procesos de estabilización podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, 621 Artículo 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público: Procesos de estabilización de empleo temporal.1. Adicionalmente a lo establecido en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas administraciones públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 386 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado comunidades autónomas y entidades locales, respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma, y solo podrán llevarse a cabo una vez. De esta manera, se abre la posibilidad de acceder a la condición de funcionario de carrera o laboral fijo superando un proceso de consolidación, siempre que se reúnan determinados requisitos, sobre todo, de antigüedad en el empleo público temporal. En consecuencia la Ley 20/2021 cumple con la prescripción del TREBEP, por la que solo mediante Ley, se podrá aplicar en sistema de concurso en procesos de acceso al empleo público. Además de ello, es necesario evidenciar la maniobra del legislador al incluir estos sistemas extraordinarios de concurso en una disposición adicional y no en un artículo que pudiera modificar el TREBEP. Por tanto, ha de entenderse que la voluntad del legislador es la aplicación del sistema de concurso para procesos de consolidación de empleo público y no de acceso a empleo público, unida al agotamiento de esta vía, una vez que no existan empleados públicos con una antigüedad igual o superior a 2016. Situado en el ecuador de los anteriores sistemas, se encuentra el concurso- oposición, como mezcla de los anteriores, que incluye tanto la superación de pruebas como la valoración de méritos obtenidos con carácter necesariamente previo al inicio del proceso. En algunos casos los procesos pueden incluir también un curso selectivo de formación. La valoración de méritos solo podrá suponer un porcentaje de la valoración total del proceso, y no podrá determinar por sí misma el resultado total de la puntuación de dicho proceso622. Este sistema al igual que el concurso ha sido considerado como un sistema “ad hoc”, por aportar cierta opacidad y falta de objetividad, ya que la fase de concurso podía llevarse a cabo en función de la preparación de los aspirantes a los que se quisiera 622 Vid. A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública. régimen jurídico de los funcionarios públicos, edic. 11ª, Dykinson, Madrid, 2016, pág. 271. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 387 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado favorecer sobre todo en los nombramientos de funcionarios interinos y la contratación de personal laboral temporal623. Al igual que ocurre con los concursos extraordinarios, el art. 2 de la Ley 20/2021, regula la aplicación de los procesos de estabilización de empleo temporal como medida complementaria e inmediata para implementar en el ámbito de los procesos de consolidación de empleo público temporal. De esta manera, los sistemas de concurso- oposición definidos para ello y siempre que se trate de plazas que hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente, al menos, en los tres años anteriores al 31 de diciembre de 2020, podrán articularse procesos selectivos con características más permisivas o especiales. De manera que, sin perjuicio de lo establecido en la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica, será únicamente de aplicación en estos procesos, la posibilidad de establecer en los baremos de cálculo de la parte de concurso, dentro del desarrollo del concurso-oposición, criterios de valoración que supongan hasta el cuarenta por ciento de la puntuación total de proceso. Otra de las excepcionalidades introducidas de manera puntual por la Ley 20/2021, es la posibilidad de otorgar una puntuación mayoritaria a la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate, pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición, de manera que, aun no llegando a la nota de corte en la fase de oposición, si un candidato cuenta con los puntos necesarios en la fase de concurso, podría consolidar la plaza. En todo caso, la resolución de estos procesos no podrá suponer un incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal. 623 Vid. M. SÁNCHEZ MORÓN, “Consideraciones sobre la reforma del régimen de acceso al empleo público”, Revista catalana de drer públic, Escola d`Administració Pública de Cataluya, nº 45 2012, pág. 49. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 388 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Todo ello, en el marco de la negociación colectiva establecida en el art. 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. A tal efecto, es necesario matizar que estos procedimientos de concurso oposición deberán garantizar el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, siendo objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración General del Estado, comunidades autónomas y entidades locales. Además, podrán articularse medidas que posibiliten una coordinación entre las diferentes administraciones públicas para el desarrollo los mismos en el seno de la Comisión de Coordinación del Empleo Público. El caso concreto del personal laboral al servicio de la Administración, al margen de sus peculiaridades propias, los sistemas de acceso al empleo público son exactamente los mismos preceptos de aplicación que en el ámbito de la función pública. De nuevo el Derecho administrativo se aplica al personal laboral, y por ende aleja a este tipo de empleados públicos del Derecho laboral y del resto de trabajadores del ámbito privado, dado su necesario sometimiento a unos procesos de reclutamiento tutelados por una Constitución que los hace completamente diferentes a los sistemas utilizados en el ámbito privado. Todo ello, a pesar de la pretensión del legislador que desde la Ley de la Reforma de la Función Pública y posteriormente el TREBEP, ha sido el sometimiento del personal laboral al Estatuto de los Trabajadores, pero como puede observarse, no siempre es posible dada la existencia de preceptos que anteponen la legislación Administrativa a la laboral, sobre todo en lo que respecta al régimen jurídico de aplicación en el ámbito del acceso al empleo público. Esta situación, no está exenta de las confrontaciones propias de la convivencia entre los principios de mérito y capacidad y aquellos de carácter tuitivo, protectores de los intereses de los trabajadores, máxime cuando tras la obtención de una plaza pública, se suscribe un contrato de trabajo, y nada dice el TREBEP de las obligaciones que para ambas partes supone dicho contrato laboral. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 389 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado No debemos olvidar que el art. 1258 del Código Civil, advierte que los contratos en los que deben incluirse los formalizados en el ámbito del empleo público, obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. De modo que el art. 1101 del mismo texto legal, determina la sujeción de dichos contratos a la indemnización por daños y perjuicios, en aquellos en los que el incumplimiento de sus obligaciones incurriese en dolo, negligencia o morosidad. Tampoco el Estatuto de los Trabajadores ha recogido ningún tipo de regulación que ampare a los trabajadores públicos en sus condiciones de acceso al empleo en el ámbito de las diferentes administraciones públicas, aunque su art. 3 puntualiza que los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan por la voluntad entre las partes manifestada por medio del contrato de trabajo, debiendo contener un objeto lícito y sin que puedan establecerse condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos expresados. No es baladí la situación a la que debe enfrentarse en empleador público en el ámbito de la observancia de los preceptos constitucionales, leyes administrativas y leyes laborales, dentro de su responsabilidad como gestores públicos, que lleva implícita la observancia de los intereses generales y limitaciones administrativas, lo que le impide actuar de manera arbitraria en la contratación del personal a su servicio, de manera que el empleo en el sector público debe aplicarse “con algo más que una mera remisión a técnicas de organización”624. En cualquier caso, la Administración cuentan con la capacidad necesaria para llevar a cabo la formalización de un contrato de trabajo, como “empresario revestido de 624 J. JIMÉNEZ GARCÍA y R. V. RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, “Las administraciones públicas y la contratación laboral temporal”, REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS núm. 10/11 • 2005/06, Universidad de las Palmas de Gran Canaria, pág. 118. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 390 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado carácter público”625, y así el Tribunal Supremo626 reconoce la figura de una Administración empleadora, que debe abstenerse de aplicar el principio de autonomía de la voluntad, al estar sometida plenamente a la Ley y al Derecho, con interdicción expresa de la arbitrariedad. Otro de los pilares de acceso al empleo público son las convocatorias, como auténticas leyes dentro de los procesos de acceso al empleo público que deben someterse a los requerimientos de publicidad y transparencia, de ahí la importancia de los procesos selectivos de carácter abierto627. Deben ser garantes de la libre concurrencia de todos los ciudadanos, evitando cualquier tipo de discriminación. Todo ello sin perjuicio de las excepciones que la propia jurisprudencia admite a la hora de llevar a cabo convocatorias restringidas, como son los procesos de funcionarización, que analizaremos más adelante, siempre desde la concepción de una excepcionalidad aplicable únicamente en los casos en los que la diferencia de trato sea razonable, proporcionada y no arbitraria, concebida como un medio excepcional para resolver determinadas situaciones también excepcionales y previstas en una norma con rango de Ley, con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima e integradora de la propia eficacia de la Administración628. 625 J. JIMÉNEZ GARCÍA y R. V. RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, “Las administraciones públicas y la contratación laboral temporal”, REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS núm. 10/11 • 2005/06, Universidad de las Palmas de Gran Canaria, pág. 121. 626 STS 3124/2017, de 13 de junio (rec.2976/2015): donde se indica “…Es más, la pretensión planteada - existencia de una particular CMB opuesta al Convenio Colectivo de aplicación- incluso invita a ser considerada desde la perspectiva del principio de igualdad ( art. 14 CE), que vincula muy especialmente a las administraciones públicas y que excluiría comportamientos discrecionales injustificados, cual pudieran ser -este es el caso- tratamientos singularizados con una pretendida CMB y privilegiados respecto del restante colectivo afectado por el ámbito subjetivo del Convenio Colectivo. Pues no hay que olvidar que cuando la empleadora es la Administración Pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de autonomía de la voluntad, sino que debe actuar -como ya dijimos más arriba- con sometimiento a la Ley y al Derecho y con interdicción de la arbitrariedad, estando sujeta al principio de igualdad ante la Ley, que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales”. 627 Vid. J.M. PÉREZ GÓMEZ, “Adquisición y pérdida de la relación de servicio” en Comentarios de la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, (Dres.: A. PALOMAR OLMERA y A.V. SEMPERE NAVARRO), Thomson Aranzadi, Navarra ,2008, pág. 491 y ss. 628 SSTC 12/1999, de 11 de febrero, y 130/2009, de 1 de junio, que recopilan gran parte la doctrina sobre esta cuestión. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 391 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado La sentencia del Tribunal Constitucional 111/2014, de 26 de junio, complementó lo anterior al explicar que tal excepcionalidad únicamente podría llevarse a cabo en una hipotética situación de creación o configuración inicial y nueva de la estructura administrativa que, de alguna manera, concebida como medida excepcional por la propia legislación estatal básica, como causa suficiente y excepcional para que dichos sistemas se lleven a cabo una vez, sin que sean advertidas otras posibles excepciones, o al menos, sobre la base de la sola decisión autonómica, como se recoge el Tribunal Constitucional en su sentencia 16/1998, de 26 de enero, que reconoce ciertos límites al requisito de publicidad en el acceso al empleo público. Como baluartes de las convocatorias, los Órganos de Selección constituyen una entidad heredada de los antiguos tribunales de oposición, cuyos límites se establecían en los reglamentos propios de cada cuerpo de funcionarios. La Ley de medidas para la Reforma de la Función Pública, en su art. 19.3, deja al Gobierno su determinación, composición y funcionamiento, mientras que el TREBEP los reconoce como uno de los pilares fundamentales de acceso al empleo público, otorgándoles independencia y discrecionalidad técnica en su actuación, dada la importancia que tienen como garantes de la aplicación de la Ley en los procesos de acceso al empleo público. Los miembros de los tribunales u órganos de selección son colegiados629, deberán ajustarse a los principios de imparcialidad630 y profesionalidad, interpretados 629 Dado que son órganos colegiados, se regirán por las prescripciones de carácter general que para este tipo de órganos se recogen en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, art. 15. 630 Ver en este sentido, A. PALOMAR OLMEDA, Derecho de la función pública. régimen jurídico de los funcionarios públicos, edic. 8ª, Dykinson, Madrid 2009, pág. 84. “Con carácter general la STC 215/1991, fija el papel de las comisiones de selección indicando que “la resolución de un concurso para cubrir una plaza de funcionario ha de hacerse de acuerdo con un criterio estrictamente técnico, valorando exclusivamente el mérito y la capacidad de los aspirantes…” En el mismo sentido la STC 1748/1996, de 11 de noviembre, y más recientemente, la STC de 10/1998, de 13 de enero que introduce el principio de igualdad como determinante de la objetividad del sistema. Esta doctrina se reitera en la STC 73/1998, de 31 de marzo y 26/1998, de 27 de enero”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 392 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado de manera correcta, por lo que no basta con una mera presunción de imparcialidad631, sino que debe garantizarse mediante las previsiones normativas oportunas, de manera que todos los miembros de los órganos de selección, deben contar con los conocimientos necesarios para poder valorar los méritos y capacidad de los candidatos. Tal es su importancia que ante la posibilidad de que algún miembro que no reúna las cualidades necesarias, el proceso podría ser anulado632. Quedan excluidos de los órganos colegiados tanto los funcionarios interinos, como el personal laboral temporal, así como el personal eventual, con una clara intención por parte del legislador de asegurar una garantía de imparcialidad objetiva. La pertenencia a los órganos de selección será siempre a título individual, y no está permitida en ellos la representación por cuenta de nadie, aspecto que limita el contenido del art. 61.7, donde se otorga a las administraciones públicas el poder de negociar las diferentes formas de colaboración que, en el marco de los convenios colectivos, fijen la actuación de las Organizaciones Sindicales dentro del desarrollo de los procesos selectivos del personal funcionario y laboral. Esta cuestión ha suscitado un debate en relación al ajuste que debe llevarse a cabo entre la negociación colectiva y los principios de mérito y capacidad, así como la necesaria e imprescindible imparcialidad de los órganos de selección. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de marzo (rec.1718/2014), que precisa los límites de la negociación colectiva en lo relativo a las normas regulatorias de los criterios generales e instrumentos en materia de acceso. De esta manera, llas normas que resulten de la negociación sindical podrán tener rango 631 M. SÁNCHEZ MORÓN, F.A. CASTILLO BLANCO, A. PALOMAR OLMEDA y T. SALA FRACO, Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, edic. 2ª, Lex Nova, Valladolid 2008, pág. 407. 632 STC 73/1998, de 31 de marzo, BOE 108/1998, de 6 de Mayo de 1998: “…la vinculación de la Administración a lo dispuesto en las bases no puede llevarse al extremo de que toda vulneración de las mismas (que normalmente supondrá una vulneración de los principios de mérito y capacidad que a través de las mismas se actúan) implique infracción del derecho fundamental, lo que sólo existirá cuando se produzca una diferencia de trato o, como en otros casos se ha sostenido, una quiebra relevante del procedimiento, que haría arbitraria la decisión que en esas condiciones se dictase”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 393 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado de Ley, o bien podrán ser normas reglamentarias, concreta más el Tribunal Supremo cuando indica que no son objeto de la negociación las convocatorias de selección, promoción y provisión en sí mismas. Por tanto se excluye de la negociación la determinación de cuestiones relativas a los sistemas de acceso, criterios de selección, órganos, así como la decisión de los procedimientos de acceso al empleo público empleados, tampoco los representantes sindicales pueden formar parte de los órganos de selección633. En lo relativo a la composición de los Órganos de Selección, es importante destacar que, de conformidad con el art. 51 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la efectiva igualdad entre hombres y mujeres, la composición de los órganos selectivos se tenderá a la paridad entre mujeres y hombres, si bien esta disposición no establece unos mínimos, si pretende influir sobre los órganos que definan la participación de los integrantes de los tribunales de selección. Consecuentemente la disposición adicional primera de la Ley 3/2007, significa la presencia de mujeres y hombres de manera que en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no deben superar el 60% ni sean inferiores al 40%. A pesar de la falta de concreción del TREBEP, las bases de las convocatorias constituyen un elemento básico dentro del acceso al empleo público, en palabras del Tribunal Supremo634: “las bases de la convocatoria vinculan a todos los intervinientes, tanto a la Administración y a sus órganos calificadores como a los aspirantes, y son la ley del concurso”. Una de las cuestiones fundamentales de las bases de la convocatoria consiste en elegir el sistema de selección, entre el concurso, la oposición y el concurso-oposición, 633 Vid. T. SALA FRANCO, “La Contratación laboral en la administración pública” Relaciones laborales, ed. Tirant on line, número de epígrafe 11, Capítulo XI, Documento TOL2.053.986, fecha 7/2014, pág. 8. 634 SSTS de 22 de mayo de 2012 (rec. 2574/2011), de 18 de febrero de 2015 (rec. 3464/2013), de 15 de junio (rec. 2000/2015) Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 394 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado además de cuestiones como los requisitos que deben reunir los candidatos, la determinación de las pruebas, y la manera en la que se van a calificar y los temarios, entre otras cuestiones, siendo una de las más importantes la composición del órgano de selección. Como puede observarse, la potestad para fijar las bases de las convocatorias, otorga a la Administración convocante un alto grado de libertad en su definición. El TREBEP contempla la posibilidad de que las administraciones públicas puedan desarrollar órganos específicos encargados de manera permanente de la organización de procesos selectivos, tarea que se podría encargar a los Institutos o Escuelas de Administración Pública, sin regular ni establecer nada más al respecto, por lo que se entiende que no supone una obligación, sino una mera recomendación Llegado a este punto, se hace necesario incluir un análisis individual de la discrecionalidad técnica de los órganos de selección, debido a su importancia dentro de los procesos de acceso al empleo público, como principio orientado a la actuación de los órganos de selección, sin el cual, sería imposible materializar la capacidad de valoración de los aspirantes otorgada a los órganos de selección. La esencial importancia de la discrecionalidad técnica, se reconoce en la Constitución, ya que influye de manera directa su art. 9.3, que impone la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, junto con la necesidad de control jurisdiccional de la actividad administrativa, que fija el art. 106.1 CE, y la necesidad de motivación de los actos administrativos, de conformidad con el art. 35.2635 de la Ley 39/2015, bajo la estricta supervisión de la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE, que protege a los aspirantes al empleo público. 635Art. 35.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común en las Administraciones Públicas: “La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 395 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado La Real Academia Española636 define la discrecionalidad técnica como “la manifestación de la discrecionalidad administrativa en la que se incrementa la libertad de apreciación que tiene el órgano administrativo competente para adoptar una determinada resolución por basarse esta en criterios o fundamentos de carácter teórico”. Se trata de la potestad otorgante de libertad e independencia con la que deben contar los órganos de selección necesariamente, de tal manera que no deben estar sujetos a instrucciones de ningún tipo, interferencias o influencias externas. Es necesario entender que la discrecionalidad técnica es “ la capacidad autónoma de valoración de los méritos y capacidades de los candidatos por parte de los miembros del órgano de selección, dentro de los términos de las convocatorias y sus bases”637, en definitiva, se trata de la presunción del acierto de los tribunales de selección, que no puede ser sustituida por ningún otro órgano, salvo que se constate algún vicio de procedimiento, de formación de la voluntad, o de la libertad de decisión. Aun así, teniendo en cuenta de que los órganos de selección son soberanos de sus decisiones, el Tribunal Constitucional638 ha declarado que es posible desvirtuar este poder siempre que en la actuación del órgano de selección o calificador, exista una infracción o falta de conocimiento, de manera que su forma de proceder, se presuma no razonable en un órgano de tales características y responsabilidades. El principio de discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección, ha supuesto una profunda controversia de interpretación jurisprudencial, marcada por importantes cambios doctrinales. La cuestión de debate remite directamente a la aplicabilidad de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, junto con el principio de sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al Derecho, frente a 636 https://dej.rae.es/lema/discrecionalidad-t%C3%A9cnica, consultado el día 2 de abril de 2020. 637 F.A. CASTILLO BLANCO; A. PALOMAR OLMEDA; T. SALA FRANCO, (Dr. M. SÁNCHEZ MORÓN) Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, op. cit. , pág. 399. 638 SSTC; 353/1993, de 29 de noviembre, 34/1995, de 6 de febrero, y 73/1998, de 31 de marzo. https://dej.rae.es/lema/discrecionalidad-t%C3%A9cnica Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 396 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado un elemento tan abstracto y tan poco detallado en las leyes como lo es la discrecionalidad técnica, ,de ahí la interpretación mutable de la jurisprudencia. En un inicio, el Tribunal Constitucional, mediante sentencias como la 39/1983, de 16 de mayo (rec. 208/1980), blindó la discrecionalidad técnica frente al control jurisdiccional, con la única excepción de las cuestiones relativas al ámbito estrictamente técnico. En consonancia con esta cuestión, el Tribunal Supremo mediante su sentencia 908/1989, de 5 de octubre de 1989, otorgó a los órganos de selección un “cierto margen de discrecionalidad”, y además de una “la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados”, sin excluir a los tribunales el control de límites legales no técnicos como la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido, principios de mérito y capacidad. Más tarde, tanto el Tribunal Constitucional639 como el Tribunal Supremo640, distinguieron la necesidad de que el núcleo material de la decisión, estuviera representado por un estricto dictamen o juicio de valor técnico, además de estar representado por las actividades preparatorias o instrumentales, y la observancia de los principios de mérito y capacidad e interdicción de la arbitrariedad. A pesar de ello, el Tribunal Supremo volvería a dar un giro reflejado en su sentencia 4206/2007, de 10 de mayo (rec. 545/2002), donde precipitaba fuera del ámbito propio del juicio de discrecionalidad técnica, la solicitud de revisión de las calificaciones por un demandante, al justificar que una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad, y otra, la necesaria obligación de explicar las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio. Por lo que el órgano de 639 STC 215/1991, de 14 de noviembre. 640 SSTS de 28 de enero de 1992, (rec. 1726/1990), de 11 de diciembre de 1995 (rec. 13272/1991), de 15 de enero de 1996, (rec. 7895/1991). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 397 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado selección deberá motivar el juicio técnico, ante la solicitud de un aspirante, o bien en los casos de impugnación. Con la sentencia del Tribunal Supremo 5341/2014, de 15 de diciembre (rec. 3157/2013), se establecen los requerimientos necesarios con los que debe contar la prueba pericial para que se demuestre el aparente error técnico por el que la calificación otorgada por el órgano de selección sea revisada, de tal manera que: “Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando”. Será necesario, que la prueba pericial, continúa indicando la referida sentencia, identifique de manera clara y precisa los fallos técnicos existentes en el dictamen de órgano calificador, además de la necesidad de señalar “fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error”. A pesar de ello, cabe indicar que en dicha sentencia se emitió un voto particular, al entenderse que se cumplía el requisito de la motivación, si se solicita en recurso de alzada un informe al autor del acto recurrido, ya que el requisito de motivación del acto administrativo debe ser congruente y resolverse de acuerdo con los términos de éste, y dentro de los límites del planteamiento del acto administrativo recurrido, sin que dicho defecto sea subsanable. Indica además el Magistrado que no son lícitos los defectos formales que causen indefensión, y que puedan beneficiar a la Administración correspondiente. Por tanto, el acto administrativo debe ser motivado en su momento y no a posteriori, si esto no se ha hecho y se intenta justificar a posteriori, se entiende que Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 398 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado pierde su imparcialidad al tratar de defender el acto administrativo, de tal manera que, la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores en las pruebas de acceso al empleo público, sigue siendo una cuestión difícil de dilucidar. Actualmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2019 (rec. 188/2018), reconoce que la discrecionalidad técnica está sujeta a control “como se ha fijado por la mejor doctrina administrativa”, y lleva a cabo, a lo largo de la misma, un examen de la idoneidad de la calificación impugnada, señalando así las exigencias de los dictámenes de los tribunales calificadores. Primeramente, indicar que el examen comparado de ejercicios es reconocido por el Tribunal Supremo como idóneo y admisible. Otra vía de control es el análisis comparado tanto de las respuestas de los aspirantes como de dos parámetros fundamentales, que son el de la arbitrariedad y el de especificidad. Además de los estándares fijados sobre calidad y aptitud de las pruebas. Pero la aportación más importante de la sentencia 1676/2019 del Tribunal Supremo, donde reconoce que la discrecionalidad técnica, está directamente ligada a las bases de la convocatoria, de tal manera que es necesario analizar la arbitrariedad de las bases. Por ende, también será necesario controlar al órgano que aprueba las bases de la convocatoria, donde es posible que la discrecionalidad sea ratificada. De tal manera que, en las bases juzgadas, se valoraba la capacidad de comprensión y razonamiento en uno de los ejercicios, donde se observa una dificultad manifiesta a la hora de objetivar los criterios de puntuación. Por tanto, el problema también puede residir en unas convocatorias que pueden contener criterios examinadores un tanto etéreos o moldeados, que pueden dar lugar a una amplia libertad de puntuar por parte del tribunal. Al margen de todo lo anterior, existe una cuarta vía de acceso al empleo público, indudablemente la menos ortodoxa por estar fuera de la regulación legal, entre otras cuestiones, por ser objeto del incumplimiento normativo de la Administración. Se trata de la figura del personal indefinido no fijo por sentencia. Sin entrar en su análisis sobre el que se ha profundizado en capítulos anteriores, por tanto, no podemos dejar de Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 399 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado referirnos en esta parte a una vía de acceso al empleo público de carácter indefinido, que contempla el acceso al empleo público mediante procesos judiciales. En aplicación de los arts. 8.1 y 15.3 ET, sobre los que se asienta la presunción del carácter indefinido de los contratos temporales celebrados en forma irregular. Por ello, la jurisprudencia se ha visto obligada a suplantar la labor de los tribunales de selección, dentro la necesidad protectora de la posición de los trabajadores frente al empleador público, que ha situado a los tribunales en la tesitura de poder decidir quién alcanza la condición de empleado público indefinido y quién no, como si de un proceso de oposición se tratara. En lugar de aplicar la ley de la convocatoria, los tribunales aplican las leyes laborales y las administrativas, situación que además les ha llevado también a “suplantar” la labor del legislador, ya que se han visto obligados a diseñar nuevas figuras contractuales, como la ya comentada modalidad de interinidad hasta cobertura de vacante. El resultado es que todas estas situaciones dan paso a una, cuanto menos, curiosa forma de acceso al empleo público de carácter indefinido, donde los principios de mérito y capacidad, pasan a ocupar un segundo plano, como consecuencia de las irregularidades cometidas por la Administración. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 400 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 4. La selección de personal en la Administración General del Estado En el ámbito de la Administración General del Estado, los legisladores competentes han seguido el mandato del EBEP de 2007 y ahora el TREBEP de 2015, y han diseñado sus propios modelos de organización y gestión del empleo público, de conformidad en mayor o menor medida con las bases que vienen estableciendo los Estatutos. A nivel nacional es de aplicación, en primera instancia tras el TREBEP, el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, y aunque su nombre no lo especifique, también incluye al personal laboral. No regula este Real Decreto, en primera instancia colectivos como el personal docente, investigador, la provisión de puestos de trabajo en el extranjero, la provisión de los puestos de trabajo de los Ministerios de Defensa y de Justicia e Interior, relacionados con la Seguridad y Defensa Nacional641. En esto casos se aplicará con carácter subsidiario, debiendo aplicarse en primera instancia su normativa específica. Es necesario, antes de comenzar con el análisis de los sistemas de acceso en el ámbito de la Administración General del Estado, indicar que el art. 36 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, establece la necesidad inicial de cubrir los puestos de trabajo con empleados públicos, mediante procedimientos de concurso o libre designación, de conformidad con lo que determinen las relaciones de puestos de trabajo en atención a la naturaleza de las funciones. También podrán cubrirse mediante redistribución o reasignación de efectivos, en aplicación de un determinado plan de empleo, o bien 641 Un ejemplo son Real Decreto 131/2018, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de ordenación de la enseñanza en la Guardia Civil. Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 401 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado temporalmente mediante comisiones de servicios. En estos casos, debe tenerse en cuenta la Resolución de 16 de noviembre de 2018, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se publica el Acuerdo de movilidad del personal funcionario al servicio de la Administración General del Estado. En lo relativo a los sistemas de acceso el empleo público, el Real Decreto 364/1995, no incluye muchas innovaciones con respecto al TREBEP, aunque delimita en mayor medida cada uno de los sistemas, aportando pautas que deben seguir las administraciones públicas en su utilización. Una de las notas más importantes es la determinación de la oposición como sistema ordinario de ingreso, por ello, el concurso- oposición se aplicará de manera subsidiaria en los casos en los que la naturaleza del proceso junto con las funciones a desempeñar, aconseje su utilización. Por tanto, el concurso se aplicará necesariamente bajo circunstancias excepcionales, aunque todas estas especificaciones se determinan de una manera general y no se matizan las diferentes situaciones que pueden ser más adecuadas para utilizar un sistema u otro, de tal manera que esta cuestión queda a elección de los Órganos de Selección. Lo que sí establece el Real Decreto 364/1995, es la necesidad de que en todos los sistemas de acceso al empleo público, las pruebas deberán basarse tanto en conocimientos generales, como en conocimientos específicos, e incluirán exámenes tipo test, psicotécnicos y entrevistas. La base de las pruebas deberá centrarse en la objetividad y racionalidad del proceso, por lo que mientras estas cuestiones se contemplen dentro del proceso, la Administración convocante cuenta con un margen creativo que le otorga capacidad para establecer y desarrollar otro tipo de pruebas, siempre que aseguren la objetividad y racionalidad del proceso selectivo. En los casos de pruebas que supongan más de un ejercicio, será necesario que al menos uno sea de carácter práctico. También se podrán desarrollar pruebas en los casos de procesos especiales de forma descentralizada. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 402 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En el ámbito de los procesos para cubrir puestos de interinidad dentro de la función pública, el art. 27 del Real Decreto 394/1995, establece la necesidad de que sean contemplados los principios de mérito y capacidad, aunque nada dice del principio de igualdad. También es necesario que resulten especialmente ágiles, sobre todo en los procesos que se desarrollen para cubrir puestos de naturaleza transitoria, hasta que sean definitivamente ocupados por funcionarios de carrera. Los sistemas de selección definidos para los funcionarios de carrera, podrán regir los procesos de acceso también para los funcionarios interinos, siempre que cuenten con los requisitos generales de titulación y las demás condiciones exigidas para participar en las pruebas de acceso a los correspondientes Cuerpos o Escalas como funcionarios de carrera, pero de manera supletoria642. Una vez finalizados los procesos de acceso, los funcionarios interinos serán nombrados por el Subsecretario del Departamento al que figuren adscritos los correspondientes cuerpos y escalas o por el Director General de la Función Pública, si se trata de cuerpos y escalas dependientes de la Secretaría de Estado para la Administración Pública. En lo que respecta a la regulación a los Órganos de Selección, la labor creativa del legislador en el Real Decreto 364/1995, ha sido más prolífera que en el caso de los sistemas de acceso, y dedica un capítulo a su regulación, una regulación sin lugar a dudas mucho más profunda que el TREBEP. De tal manera que las normas de aplicación a los miembros integrantes de los Órganos de Selección, se detallan en el art. 13, donde se indica que estos órganos no podrán estar formados mayoritariamente por funcionarios pertenecientes al mismo Cuerpo o Escala objeto de la selección. 642 Según la Orden APU/1461/2002, de 6 de junio, por la que se establecen las normas para la selección y nombramiento de personal funcionario interino. Esta orden se considera vigente, porque contiene normas sobre planificación, ordenación y gestión de recursos humanos que no se oponen a lo establecido en el TREBEP. Tercero Selección: con carácter general el concurso deberá ajustarse a criterios como, la experiencia profesional corresponderá entre el 30 y el 70 por 100 del valor total del baremo, aplicándose de acuerdo con los siguientes criterios como la independencia del ámbito en el que hubiera sido adquirida, deberá limitarse las funciones y tareas del puesto de trabajo que pretende cubrirse, entre otros límites regulados en esta orden. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 403 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Se prohíben además los nombramientos para este fin a aquellos funcionarios que hubiesen realizado tareas de preparación de aspirantes a pruebas selectivas en los cinco años anteriores a la publicación de la correspondiente convocatoria. Se desarrolla a su vez la figura del asesor especialista para dar soporte a los Órganos de Selección, únicamente en el ejercicio de sus especialidades técnicas. Como cualquier órgano colegiado de la Administración, los miembros de los Órganos de Selección deberán abstenerse cuando concurran las circunstancias previstas en los art. que recogen la abstención, art. 23643 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, o bien ser recusados en aplicación del art. 24644 de la misma Ley. 643 Art. 23: Abstención: “1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el apartado siguiente se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente. 2. Son motivos de abstención los siguientes: a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado. b) Tener un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato. c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior. d) Haber intervenido como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate. e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.3. Los órganos jerárquicamente superiores a quien se encuentre en alguna de las circunstancias señaladas en el punto anterior podrán ordenarle que se abstengan de toda intervención en el expediente. 4. La actuación de autoridades y personal al servicio de las administraciones públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. 5. La no abstención en los casos en que concurra alguna de esas circunstancias dará lugar a la responsabilidad que proceda”. 644 Art. 24: “Recusación: 1. En los casos previstos en el artículo anterior, podrá promoverse recusación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento. 2. La recusación se planteará por escrito en el que se expresará la causa o causas en que se funda. 3. En el día siguiente el recusado manifestará a su inmediato superior si se da o no en él la causa alegada. En el primer caso, si el superior aprecia la concurrencia de la causa de recusación, acordará su sustitución acto seguido.4. Si el recusado niega la causa de recusación, el superior resolverá en el plazo de tres días, previos los informes y comprobaciones que considere oportunos. 5. Contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabrá recurso, sin perjuicio de la posibilidad de alegar la recusación al interponer el recurso que proceda contra el acto que ponga fin al procedimiento”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 404 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Los tribunales de selección, como ya habíamos adelantado, son órganos colegiados nombrados para cada una de las convocatorias, salvo excepción justificada. Están integrados por un número impar de miembros, a fin de evitar el empate en las votaciones, y cuyo número de funcionarios de carrera no debe ser inferior a cinco, todos ellos deberán contar con sus respectivos suplentes. Tanto los integrantes del Tribunal como los suplentes deberán contar con la misma o superior titulación que la exigida en la convocatoria y velarán por el cumplimiento del principio de especialidad. El Real Decreto 364/1995, amplía la regulación de los Órganos de Selección permanentes que ya adelantaba el TREBEP, y les otorga el nombre de Comisiones Permanentes de Selección. A diferencia de los Tribunales de Selección, las Comisiones Permanentes, son las encargadas de la realización de los procesos selectivos, con un número elevado de aspirantes, siempre y cuando las características de proceso lo permitan, sobre todo en los casos de procesos relativos a los cuerpos de gestión de la Administración Civil del Estado, de gestión de sistemas e informática de la Administración del Estado, general administrativo de la Administración del Estado, técnicos auxiliares de informática de la Administración del Estado y general auxiliar de la Administración del Estado, con una duración indefinida. Aunque también se les podrá encomendar, previo acuerdo con el correspondiente Departamento u organismo, la selección del personal de otros Cuerpos o Escalas. Su nombramiento se aprueba por Orden del Ministerio de Administraciones Públicas previo acuerdo, en su caso, con el Departamento en el que se encuentren los Cuerpos o Escalas objeto de selección, y deberán adscribirse al Instituto Nacional de Administración Pública, donde también podrán ser designados sus integrantes, de conformidad con el principio de especialidad. Las Comisiones Permanentes podrán constituir Unidades que colaboren en la ejecución material de ejercicios en distintas ciudades, o bien llevando a cabo la corrección de ejercicios. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 405 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Su composición consta de un presidente, que será la persona titular de la Subdirección de Selección del Instituto Nacional de Administración Pública, un secretario que actuará con voz y voto, y será nombrado por el titular de la Secretaría de Estado de Función Pública, a propuesta del titular de la Dirección del Instituto Nacional de Administración Pública, entre los funcionarios de la Subdirección General de Selección del Instituto Nacional de Administración Pública, y trece vocales nombrados por el titular de la Secretaría de Estado de Función Pública, a propuesta de la persona titular de la Dirección del Instituto Nacional de Administración. De ellos, seis serán designados, a propuesta del titular de la Dirección del Instituto Nacional de Administración Pública, cinco a propuesta del titular de la Dirección General de la Función Pública, y dos a propuesta del titular de la Secretaría General de Administración Digital. Los vocales serán nombrados entre personas con experiencia práctica en las materias que componen los programas de los procesos selectivos, respetado el principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres. Todo ellos, deberán respetar el principio de especialidad. En los casos en los que se lleven a cabo procesos de naturaleza descentralizada645, podrán colaborar las Comisiones Permanentes de Selección con carácter temporal, bajo la dirección de la correspondiente comisión, siempre que así se establezca en las correspondientes convocatorias. Mediante la Orden TFP/516/2019, de 30 de abril, por la que se determina la composición y funcionamiento de la Comisión Permanente de Selección se establecen las competencias de esta Comisión y las características de su estructura y funcionamiento, que queda adscrita al Instituto Nacional de Administración Pública 645 El art. 6 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, establece que: “Las convocatorias podrán determinar que en aquellos procesos selectivos en que concurran circunstancias especiales, la totalidad o parte de las pruebas se celebren de forma descentralizada”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 406 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado por el art. 8646 del Estatuto del Instituto Nacional de Administración Pública, aprobado por Real Decreto 464/2011, de 1 de abril, por el que se aprueba el Estatuto del Instituto Nacional de Administración Pública. El art. 3, de dicha Orden determina las competencias de estas Comisiones por las que se llevarán a cabo los procesos selectivos determinados, entre ellas, la definición de los criterios de actuación que recogerán los procesos selectivos, y las bases de las convocatorias. Serán a su vez las encargadas de calificar los ejercicios y de elaborar la memoria final. Deberán facilitar información al titular de la Dirección del Instituto Nacional de Administración Pública sobre el desarrollo de las pruebas selectivas. Analizar, debatir y proponer a la Secretaría de Estado de Función Pública las medidas necesarias para mejorar los procesos selectivos, así como proponerle las actuaciones pertinentes para un mejor desarrollo. De manera que se adecuen dichos procesos a los puestos de trabajo que se necesitan cubrir. En aras de agilizar los procesos selectivos, es importante no olvidar la reciente Orden TFP/510/2019, de 30 de abril, por la que se establece la obligatoriedad de la inscripción electrónica en los procesos selectivos para el ingreso o el acceso a los cuerpos o escalas de funcionarios cuya selección corresponde al Ministerio de Política Territorial y Función Pública, se obliga al uso de medios electrónicos referido en procesos selectivos a cuerpos o escalas cuya selección y gestión tiene atribuidas competencialmente el Instituto Nacional de Administración Pública directamente y su Comisión Permanente de Selección. 646 Art. 8, La Comisión Permanente de Selección: “1. La Comisión Permanente de Selección es el órgano colegiado encargado de la realización de los procesos selectivos para ingreso en los cuerpos y escalas de funcionarios de la Administración General del Estado que se determinan en la Orden Ministerial de 7 de febrero de 2005 y sus modificaciones posteriores. Está adscrita al Instituto Nacional de Administración Pública. 2. La Subdirección de Selección del Instituto Nacional de Administración Pública constituye el órgano de apoyo a la Comisión Permanente de Selección en la organización y ejecución de los procesos selectivos encomendados a la misma. Corresponde al titular de dicha subdirección la presidencia de la Comisión Permanente de Selección, cesando en el desempeño de esa función al hacerlo en el puesto de trabajo que determinó su nombramiento”. https://go.vlex.com/vid/782144441?fbt=webapp_preview Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 407 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En lo que respecta a las convocatorias y sus bases, además del ya indicado Real Decreto 364/1995, en cuyo art. 15 y siguientes, establecen cuestiones como los requisitos y el contenido mínimo de las convocatorias, el orden de actuación de los aspirantes, la gestión de las solicitudes, los anuncios de celebración de las pruebas, la publicación y tratamiento de las listas, entre otros. Pero es mediante la Orden HFP/688/2017, de 20 de julio, donde desarrollan las bases comunes que regirán los procesos selectivos para el ingreso o el acceso a cuerpos o escalas de la Administración General del Estado, que ha sido actualizada con el fin de simplificar los trámites que conllevan las convocatorias para agilizarlas y unificar criterios, a fin de hacer más eficaces los procesos de acceso al empleo público. Aunque nada se indica en ella, parece no aplicable al personal laboral, que es excluido expresamente de los Órganos de Selección, en su art. 16. En resoluciones como la de 14 de junio de 2019, la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se convocan procesos selectivos para el ingreso y acceso a Cuerpos de la Administración General del Estado, y se encarga su realización a la Comisión Permanente de Selección, donde puede observarse que la Orden HFP/688/2017, se incluye dentro de las bases comunes, en las que se incluye el personal laboral fijo. Por tanto, se trata de una cuestión no definida ni clara. En el ámbito del personal laboral, Al igual el TREBEP, el Real Decreto 364/1995 unifica los sistemas de acceso aplicables tanto al personal funcionario como al laboral, aunque para ello utiliza preceptos diferentes. De tal manera que en el art. 29, se indica que, a las convocatorias de acceso al empleo para personal laboral, les son de aplicación los preceptos del Título I, que recogen las reglas de ingreso en cuerpos escalas de los funcionarios. Aun así, existe una diferencia destacable centrada en la potestad para aprobar las convocatorias, por la que en los casos en que estas se definan para cubrir puestos reservados a la función pública, esta potestad se otorga a los departamentos a los que figuren adscritos los correspondientes puestos. En el caso de personal laboral no ocurre lo mismo, ya que serán los departamentos ministeriales los encargados de Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 408 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado convocar los respectivos procesos, previo informe favorable de Función Pública. Curiosamente solo se recoge la posibilidad de convocar dichos procesos de acceso para personal laboral fijo al que añade “de nuevo ingreso”, y nada se dice del personal laboral temporal. Ello se debe a que el art. 35 del Decreto 364/1995, especifica que el personal laboral temporal, únicamente debe contratarse para trabajos que no puede ser atendidos por personal laboral fijo, siempre previo informe de los ministerios para las administraciones públicas y de economía y hacienda. Los sistemas de acceso, en este caso, únicamente deben observar los principios de mérito y capacidad, exactamente igual que ocurre con los funcionarios interinos, además de adecuarse a los criterios de selección que se determinen por el Ministerio para las Administraciones Públicas. Finalmente, el art. 28, su segundo párrafo remite al convenio colectivo o normativa específica. Por tanto, corresponde aplicar el IV Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado, suscrito con fecha 4 de marzo de 2019, aunque este Convenio Colectivo, no aporta nada nuevo con respecto al Real Decreto, en lo que a sistemas de acceso se refiere. Básicamente contiene la normativa básica del TREBEP, de tal manera que no indica qué tipo de sistema de acceso debe aplicarse en cada caso. Por ello, en lo que respecta a los sistemas de acceso del personal laboral fijo, deberá aplicarse el Real Decreto 364/1995. Curiosamente, el Convenio Colectivo dedica su art. 33 a la selección del personal laboral temporal, algo que no ocurre con el personal laboral fijo, suponemos que es porque esta cuestión ya se regula en el Real Decreto 364/1995. A este respecto, el art. 33 no disipa muchas dudas en lo relativo a los sistemas a utilizar en su acceso al empleo público temporal, como viene siendo una constante, únicamente se especifica que su contratación debe ceñirse a los principios de mérito y capacidad, sin hacer referencia alguna al principio de igualdad, que debe aplicarse, Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 409 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado aunque no se especifique en sus leyes de aplicación, porque así lo establece la Constitución. Por tanto, debemos entender que la Administración contratante y por ende el órgano de selección tiene la capacidad de elegir el sistema de acceso de manera totalmente discrecional, ya que se indica que los sistemas selectivos deben graduarse en función de la duración del contrato. Es necesario remarcar, en este punto, dos cuestiones destacables del art. 33 del Convenio colectivo, una es la limitación de contratos temporales celebrados por circunstancias de la producción, que no es sino el reflejo del art. 15 ET647, dado que establece una duración de seis meses dentro de un periodo de doce meses, pero no recoge la posibilidad de ampliar este periodo mediante la negociación convencional, algo que si permite el Estatuto de los Trabajadores. La segunda cuestión regulada en este artículo, parece ser el cajón desastre de la normativa convencional en el ámbito de la contratación temporal, al indicar que los méritos a valorar y su grado de ponderación vendrán determinados en las bases de cada convocatoria y la eventual valoración de la experiencia previa de manera independiente al lugar en el que se ha adquirido. Para la formalización de contratos temporales, la Administración debe acudir a los Servicios Públicos de Empleo, y será su responsable provincial quien lleve a cabo la preselección de cinco candidatos648 de acuerdo con los perfiles definidos por el órgano convocante. Si hubiera más demandantes de empleo que cumplieran los requisitos, los Servicios Públicos de Empleo seleccionarán atendiendo al criterio de antigüedad en la demanda. Los candidatos deben reunir además de los requisitos que establece la convocatoria, los siguientes: estar en situación de desempleo y haberlo estado, al menos, durante los tres meses inmediatamente anteriores a la solicitud de la preselección. 647 Modificado por el art. 2, Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada. 648 En caso de no existir suficientes personas candidatas que cumplan el requisito anteriormente reseñado, se podrá reducir progresivamente el período exigido de permanencia en los Servicios Públicos de Empleo. En caso de persistir la falta de suficientes personas candidatas, se podrá seleccionar a demandantes en los Servicios Públicos de Empleo en situación de mejora de empleo. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 410 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado El art. 31 regula los Órganos de Selección, en la línea del Real Decreto 364/1995, con algunas diferencias, en cuanto a su composición, que estará formada por cuatro representantes de la Administración, de entre los que se elegirá al presidente y al secretario, y tres trabajadores o trabajadoras de la Administración convocante de conformidad con las normas de paridad. En estos nombramientos se respetará la autonomía de las partes y se tendrá en cuenta el ámbito territorial de la convocatoria. El Convenio Colectivo diferencia si la convocatoria parte de uno o más departamentos, de manera que, si afecta a únicamente al ámbito de una Subcomisión Paritaria total o parcialmente, se designará por la Administración a propuesta de los sindicatos presentes en la Subcomisión, pero si afecta a varios departamentos, la representación de los trabajadores será designada por la Administración a propuesta de las Organizaciones sindicales presentes en la Comisión Paritaria. Actualmente, en el entorno del componente 11 del marco del Plan de Recuperación Transformación y Resiliencia, se encuentra en trámite el Proyecto de Ley de la Función Pública de la Administración del Estado, desarrollo normativo previsto en el hito 148 del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Con la nueva Ley de Función Pública además se pretende desarrollar las disposiciones contempladas en el TREBEP, para ello se establece un nuevo modelo de acceso al empleo público respetando los principios constitucionales, en el que se renueven y modernicen los sistemas clásicos de acceso al empleo público. El objetivo es conseguir nuevos sistemas más ágiles y eficientes, en los que contenidos y funciones se adecuen mejor a los puestos que deben ser cubiertos. De esta manera se sientan las bases para el diseño de novedosos sistemas mixtos donde se dará la misma importancia al conocimiento y a la evaluación de competencias profesionales. De tal manera que uno de los objetivos que persigue esta nueva Ley es profesionalizar los tribunales. Con la nueva Ley de Función Pública el legislador pretende definir novedosas políticas de reclutamiento y selección, a fin de asegurar la captación de nuevos talentos Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 411 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado que renueven las actuales estructuras administrativas clásicas pobladas por un personal al borde de la jubilación. Este relevo intergeneracional tal y como indica la exposición de motivos de la nueva Ley de Función Pública, se articula mediante varios pilares entre los que se encuentra la renovación de los instrumentos de planificación, ordenación y gestión de los recursos humanos, bajo las máximas de transparencia y agilidad de los procesos selectivos. Todo ello orientado a la consecución de una mejora en la efectividad de los principios de acceso al empleo público y las garantías básicas para alcanzar un nuevo desarrollo profesional fundamentado no solo en los sistemas de reclutamiento, sino en una posterior carrera profesional. Con la nueva Ley se pretende acometer un ambicioso desarrollo formativo dotado con elementos clave para la consecución del objetivo de modernizar la Administración. En este sentido, aunque todavía no se ha aprobado la esta Ley, y dada la situación actual, no se prevé su entrada en vigor en un futuro cercano. En este escenario, no es posible analizar dicho texto normativo en profundidad, teniendo en cuenta que está supeditado a posibles cambios que no podemos prever en este momento. Pero si podemos trasladar algunas notas novedosas, aunque no está prevista la definición de nuevos sistemas de acceso al empleo público y se mantiene la regulación actual sobre el concurso, concurso-oposición y oposición, si se contempla la posibilidad de la reducir del número de pruebas, la practicidad de las mismas y su territorialización. Una novedad importante que parece que va a introducir la nueva Ley es el refuerzo de la excepcionalidad de los concursos, de manera que solo podrán aplicarse como pruebas de acceso a la función pública cuando una ley así lo determine. Al menos de momento, los sistemas de acceso al empleo público se aplican tanto a personal funcionario como laboral, se entiende que los sistemas de concurso son vetados para el acceso al empleo público de personal laboral. En lo que respecta al personal laboral, esta Ley abre la posibilidad de negociar formas de colaboración que regulen la participación de las Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 412 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado organizaciones sindicales en el desarrollo de los procesos selectivos del personal laboral. Como podemos observar, los cambios previstos en los sistemas de acceso al empleo público, serán más evidentes en la práctica que en la propia Ley de Función Pública, ya que se prevé reducir el número de pruebas a fin de reducir a la mitad el tiempo total de duración de los procesos de selección, así como definir unas pruebas más flexibles y orientadas a la resolución de cuestiones más prácticas con una reducción de la carga memorística, que se adapten mejor a las especificidades de los puestos a cubrir. En cualquier caso, habrá que observar estos cambios en el horizonte de 2025, donde se prevé llevarlos a cabo en su desarrollo pleno, y especialmente a la aprobación y posibles cambios en el proyecto de la nueva Ley de Función Pública en la Administración General del Estado. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 413 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 5. Particularidades de la Administración autonómica El Estatuto Básico del Empleado Público en su vocación de ir más allá en la regulación de un régimen estatutario para el personal al servicio de las administraciones públicas, deja su desarrollo como ley básica a los legisladores autonómicos649, cuyas asambleas legislativas están obligadas a aprobar, en el ámbito de sus competencias, leyes reguladoras de la función pública que serán de aplicación en sus respectivas comunidades autónomas650. De esta manera, poco a poco se han ido diseñando sus propios modelos de organización y gestión del empleo público autonómico, de conformidad en mayor o menor medida con las bases contenidas en TREBEP. En lo que corresponde a la definición, establecimiento y delimitación de los sistemas de acceso al empleo público, en su mayoría las comunidades autónomas han incluido una copia exacta del TREBEP. A pesar de ello, no es de extrañar que cuando se otorga libertad a cada Comunidad Autónoma para desarrollar los sistemas de acceso al empleo público bajo el mandato de adaptarse al marco de obligado cumplimiento, se observe en mayor o menor medida cierta desviación con respecto a las bases generales recogidas en el TREBEP. 649 M. SÁNCHEZ MORÓN, “Consideraciones sobre la reforma del régimen de acceso al empleo público”, Revista catalana de drer públic, Escola d`Administració Pública de Cataluya, nº 45, www.rcdp.cat, consultado 16 de noviembre de 2019. En el que indica: “La aprobación del Estatuto Básico del Empleado Público en el año 2007 abrió la posibilidad de introducir cambios significativos en el tradicional modelo de selección de los funcionarios públicos implantado en el país, un modelo basado en las oposiciones, que es demasiado formalizado y que, de hecho, se ha venido abandonando gradualmente en los últimos tiempos a favor de procedimientos que garantizan en menor medida la aplicación de los principios de igualdad y de mérito y capacidad. Sin embargo, hasta ahora el EBEP apenas se ha desarrollado por leyes estatales y autonómicas y las escasas leyes aprobadas al efecto son muy poco innovadoras en materia de selección”. 650 Ver en este sentido, E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y MARTÍNEZ-CARANDE, Curso de derecho administrativo I, edic. 16ª, Thomson Routers, Pamplona 2015, pág. 407, donde indica: ”Nos consta, también por referencias anteriores, que la Administración del Estado y las comunidades autónomas no resumen la totalidad de la organización administrativa. Son ellas centros polares de toda esa organización, como acabamos de observar, pero ésta se diversifica en una pluralidad de entes dotados de personalidad propia y distinta de la que ostentan aquellas. Esta diversificación ostenta un policéntrico en el cumplimiento de las funciones administrativas, en vez de un centro único, absorbente y exclusivo, podemos decir que eso ocurre en toda la estructura (natural, biológica, social, política y cultural) dotada de cierta complejidad”. http://www.rcdp.cat/ Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 414 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En este caso no encontramos la diferencia en los propios sistemas de acceso, sino en el desarrollo de los mismos dentro de cada Comunidad Autónoma, y sobre todo su aplicación a un tipo de empleados u otros, donde las particularidades de cada convocatoria pueden facilitar en mayor o menor medida el acceso a un empleo público de carácter fijo. De ahí la proliferación de leyes paralelas a las de función pública, que regulan parcelas de las condiciones del personal al servicio de la Administración, como la Ley 7/2019, de 19 de marzo, de implantación y desarrollo de la carrera profesional de los empleados públicos de la Administración de la Comunidad de Castilla y León. La consecuencia fundamental conduce a la evidente existencia de condiciones diferentes para empleados públicos que llevan a cabo el mismo trabajo, cuestión que puede suponer un problema de desigualdad por la que el desarrollo un tipo de trabajo dentro del territorio español, o bien el acceso al mismo, no supondría necesariamente contar con las mimas condiciones sino que tales cuestiones dependerían de la Comunidad Autónoma en la que se preste servicio. Aun así, no se puede hablar de absoluta generalidad puesto que existe alguna excepción, como el Decreto Foral Legislativo 251/1993 de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, donde encontramos diferencias sustanciales en los sistemas de acceso al empleo público para personal funcionario y laboral, en el que mientras los sistemas de acceso para los funcionarios se regulan de manera detallada, para los trabajadores laborales únicamente se contempla una convocatoria pública desarrollada mediante pruebas basadas en los principios de mérito y capacidad, al igual que el Decreto Legislativo 1/2001, de 26 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia. Actualmente, sin perjuicio de lo indicado sobre la nueva Ley de la Función Pública de la Administración General del Estado, los sistemas de acceso al empleo público no han evolucionado mucho, a pesar de que hubiese sido razonable que el Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 415 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado legislador autonómico hubiese ajustado su desarrollo en mayor medida atendiendo igualmente a las circunstancias y al tipo de puesto a ocupar, para poder definir pruebas orientadas a medir la “aptitud y de capacidades cognitivas”, mediante “la realización de ejercicios y simulaciones demostrativas de la posesión de habilidades y destrezas”651, cuestiones que al parecer serán solucionadas por la nueva Ley de Función Pública estatal. Por el contrario, los sistemas de acceso al empleo público clásicos se han mantenido intactos a través de los años de una manera casi incomprensible, los cuales, todo parece indicar que se mantendrán tras la nueva Ley. Quizá el TREBEP debería haber supuesto un ejemplo de evolución como precursor, al menos, del inicio de la modernización de los ya desgastados sistemas de acceso al empleo público y de esa manera impulsar e inspirar a los legisladores autonómicos en su camino hacia la evolución de la clásica división tripartita concurso, concurso-oposición y oposición. La Comisión de Expertos para el desarrollo del EBEP, aconsejaba dotar a estos sistemas de un nuevo orden integrado por una nueva variedad de fórmulas, para desarrollar procesos menos formalizados y más agiles. Aunque parece que este es el sentir del legislador a la hora desarrollar la nueva normativa de aplicación en la Administración General del Estado, parece que en lo que respecta a los sistemas propiamente dichos, no va a cambiar mucho. Debemos entender que dicha Ley dejará un margen de creatividad al desarrollo de las convocatorias. En consecuencia, las leyes de la función pública, han optado por seguir utilizando los sistemas históricos y atrasados de siempre, a menudo reservando la utilización de estos sistemas en convocatorias diseñadas para la cobertura de puestos de trabajo dirigidos a funcionarios de carrea o personal laboral fijo. Así lo especifican una gran mayoría leyes de la función pública, como la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid y la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León, entre otras. 651 Informe de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, 2005, pág. 97. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 416 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Pero la cuestión más controvertida y más desigual, hasta la aprobación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público dado su mandato de igualar los sistemas de acceso al empleo público a todo tipo de personal, incluido el de carácter temporal, han sido los sistemas por los que se acede al empleo público temporal. A lo largo de los años se vino aplicando un variado abanico de posibilidades diferentes de acceder al empleo público temporal, sobre todo en lo relativo al personal laboral. La cuestión clave y a su vez fruto de la desigualdad manifiesta entre comunidades autónomas, se centra en la utilización del concurso como vía de acceso al empleo público. Como ya adelantábamos, el TREBEP establece la prerrogativa de reserva de Ley a la aplicación del concurso como sistema de acceso en el entorno funcionarial, bajo una naturaleza de excepcionalidad. De esa manera, fue posible evitar el diseño oportunista de méritos que se ajustaban voluntariamente a las capacidades de aquellos candidatos a los que a priori se desea seleccionar652. Por el contrario, el concurso se ha venido utilizando por las administraciones públicas para el acceso del personal laboral, ya sea fijo o temporal. En consecuencia, nos encontramos con sistemas de acceso que dependiendo de su desarrollo en las convocatorias, han suscitado determinados problemas fundamentales que los han alejado del principio de igualdad. Sobre este particular se ha pronunciado el Tribunal Supremo, transmitiendo la necesidad establecer pruebas que aseguren la adecuada medición de la capacidad aptitud de los candidatos, a través de pruebas objetivas y objetivables para su control jurisdiccional653, en aplicación necesaria de un control más exhaustivo de la discrecionalidad técnica, para una aplicación más evidente del principio de transparencia. 652 M. SÁNCHEZ MORÓN, “Consideraciones sobre la Reforma del Régimen de Acceso al Empleo Público”, Revista Catalana de dret públic, nº- 45, 2012, pág. 55. 653 STS, de 23 de febrero de 2016 (rec. 200/2015): “…tienen razón cuando exponen los términos en que cabe la revisión jurisdiccional de las decisiones administrativas que descansan en juicios de naturaleza técnica efectuados por órganos dotados de los conocimientos específicos para realizarlos desde la posición de objetividad que debe caracterizar toda actuación de las administraciones públicas”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 417 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Si bien existen algunas leyes de la función pública que no contemplan este sistema, como el Decreto Foral Legislativo 251/1993 de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, donde no existe el concurso como sistema de acceso al empleo público, aunque si se contempla para cubrir otros puestos mediante promoción interna y traslados, lo normal es encontrar el concurso como sistema excepcional de acceso o bien como sistema ligado al empleo público laboral y en mayor medida temporal. En este sentido, como ya adelantábamos, hay distintos varemos de incumplimiento. La Comunidad de Madrid, parece haber desoído la necesaria reserva de Ley en la aplicación del sistema de concurso para el acceso al empleo público de los funcionarios, de manera que en su Ley 1/1986, de 10 de abril, de Función Pública, reconoce el concurso como una excepción para el acceso de funcionarios públicos y contempla su aplicación en los casos de procesos para cubrir puestos sujetos a unas características y tecnificación especial y ligados a perfiles profesionales muy singulares, pero no reproduce expresamente la necesaria reserva de Ley que establece el TREBEP, por lo que este hecho queda sujeto a la interpretación. Ocurre algo parecido en el caso del personal laboral, donde podrá aplicarse el sistema de concurso, además del sistema de oposición o concurso-oposición, salvo en los casos de urgencia declarada, que deberá ser comunicada razonadamente al Consejo Regional de la Función Pública. Se entiende que en estos casos, podría contratarse directamente al personal laboral temporal, sin que existiese necesariamente una convocatoria pública, de tal forma que no se contemplan ninguno de los principios de acceso al empleo público. Otra figura temporal laboral que se cuela entre los arts. de la Ley de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, art. 90, es la colaboración temporal formalizada mediante un contrato laboral, que cubre los puestos reservados a funcionarios, en clara Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 418 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado contradicción con el principio de reserva funcionarial. De tal manera que amparándose en la excepcionalidad, será posible formalizar contratos laborales de duración determinada, los cuales, no podrán ser objeto de prórroga ni renovación y llevarán consigo la exigencia de responsabilidades al encargado de su formalización, en caso de ser irregulares. Aunque no se determina el tiempo máximo de la duración de su temporalidad, debe entenderse que serán de aplicación los límites establecidos en el Estatuto de los Trabajadores. Esta modalidad de contratos podrá formalizarse en cualquier sector de actividad pública dentro la Comunidad de Madrid, para programas de inversión o de realización a tiempo cierto, cuando no puedan ser atendidos por el personal fijo. Tampoco se tuvo muy en cuenta esta reserva de Ley, en la ya derogada Ley 6/1985 de la Función Pública de Andalucía, o al menos no se contemplaba de una manera clara, ya que su art. 39.2, determinaba que tratándose de funcionarios, el acceso se realizaría mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre, en los que se garantizaran, en todo caso, los principios constitucionales al que añade el principio de publicidad654. Dado que no se especificaba el tipo de sistema a utilizar en casos de convocatorias para funcionarios de carrea, ni para funcionarios interinos, ni la excepcionalidad del sistema de concurso, podría interpretarse la posibilidad de acceso de un funcionario de carrera al empleo público mediante sistemas basados únicamente en la posesión de determinados méritos, sin llevar a cabo ninguna prueba más. En el caso del personal laboral fijo, debía aplicarse en primera instancia el concurso, salvo que por las características de las tareas a desarrollar o por el número de aspirantes resultaran más adecuados el sistema de concurso-oposición. Por tanto, debemos observar cómo dentro de la Administración autonómica andaluza es muy 654 Algunas leyes lo han ido incluyendo como Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 419 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado recurrente el sistema de concurso, que solo requiere ciertos méritos para ocupar un puesto fijo en la Administración, lo que facilita enormemente el desarrollo de oposiciones a la carta. En su lugar la nueva posterior Ley 5/2023, de 7 de junio, de la Función Pública de Andalucía, recoge un giro hacia el TREBEP, de manera que establece la oposición, el concurso-oposición y el concurso de méritos para el acceso al empleo público, tendiendo en cuenta dos cuestiones claves, la primera es que iguala los sistemas de acceso al empleo público para personal laboral y funcionario, y la segunda que el concurso únicamente podrá llevarse a cabo para el acceso al personal funcionario de carrera, cuando una Ley así lo determine. Por el contrario, no establece la misma limitación para el personal laboral, para los que serán de aplicación tanto el concurso, como el concurso oposición, como el concurso de méritos. Por otro lado el VI Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, también regula los sistemas de acceso al empleo público para el personal laboral fijo, diferenciando al personal laboral fijo y temporal, indicando que el acceso al empleo público para el personal laboral fijo personal se hará por medio de los sistemas de concurso y concurso-oposición, mientras que el personal temporal accederá al empleo público mediante una bolsa única común. Como novedad, los sistemas de acceso a empleos públicos dependerán del grupo profesional, de manera que el acceso para grupos I y II, se llevará a cabo a través del sistema de concurso-oposición, y para los grupos III IV y V, el sistema de selección será el concurso. El indicado Convenio Colectivo, unifica las particularidades de los sistemas de acceso al empleo público para trabajadores fijos, destacando que dentro del concurso- oposición, la fase de oposición será eliminatoria, debiendo constituir un 55 % de la puntuación total, por su parte, en fase de concurso constituirá 45%, el resto de la Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 420 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado puntuación que componga el total, estará compuesta por titulaciones académicas relacionadas directamente con la categoría profesional, donde no se valoran los títulos o cursos de nivel inferior al requerido, cursos de formación, experiencia profesional en la misma categoría a la que se aspira y antigüedad en las administraciones públicas y empresas públicas y privadas, en función del ámbito en el que se hayan prestado los servicios. En los concursos se valorarán los méritos de la misma manera que en la fase de oposición del sistema de concurso-oposición. En lo relativo a la contratación laboral temporal, se llevará a cabo de conformidad con las modalidades previstas en la normativa laboral vigente. Otra variación con respecto a la aplicación del concurso, la podemos encontrar en el Decreto Legislativo 1/1997, 31 de octubre, Régimen de la Función Pública de Cataluña655, que ha modulado la aplicación de la excepcionalidad del concurso. Mediante su art. 46 reconoce el concurso como sistema de acceso a la función pública, pero únicamente aplicable en el caso de convocatorias para funcionarios de los grupos A y B, debiendo constar estos puestos en la RPT, por lo que tampoco se acoge expresamente a la reserva de Ley que determina el TREBEP. En este sentido, la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca, modificada por la Ley 16/1997, de 17 de noviembre, da un paso más al recoger en el mismo precepto los sistemas de acceso para funcionarios y laborales fijos, de la misma manera para funcionarios interinos y trabajadores laborales temporales. En este caso, indica que tanto funcionarios como laborales, podrán acceder al empleo público temporal, mediante procedimientos que reglamentariamente se determinen, es decir que otorga libertad total para la contratación tanto de funcionarios, como de trabajadores temporales. Por su parte la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, recoge básicamente los mínimos del TREBEP, donde se contempla expresamente la reserva de 655 Hay que tener en cuenta que está próxima a aprobarse la nueva Ley de Función Pública de Cataluña. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 421 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Ley para el uso del concurso como sistema de acceso al empleo público, en el caso de convocatorias para cubrir puestos de funcionarios de carrera. En lo relativo al personal laboral fijo, el sistema de concurso se aplica de manera excepcional, siendo los sistemas de concurso y concurso oposición, los que deben adoptarse en primera instancia. Se observa en este caso que se trata de una Ley más actual, y por tanto, más ajustada a los principios de mérito, capacidad, igualdad y publicidad. En el caso del personal laboral temporal, se remite a su regulación convencional. De ahí que el Convenio Colectivo único para personal laboral de la Xunta de Galicia, recoge en su art. 7.3.d), la posibilidad de contratar personal laboral mediante libre designación, para puestos de directores y subdirectores de centros y responsables de área. El mismo artículo prohíbe acudir a empresas de trabajo temporal, para la contratación temporal. Este Convenio remite al el Decreto 37/2006, de 2 de marzo, por el que se regula el nombramiento de personal interino para el desempeño con carácter transitorio de plazas reservadas a funcionarios y la contratación temporal de personal laboral de la Xunta de Galicia, donde se especifica que tanto funcionarios interinos como personal laboral temporal, accederán al empleo público mediante el establecimiento de las correspondientes bolsas de trabajo reguladas para la cobertura de puestos reservados al personal funcionario, y listas para la cobertura del personal laboral, en función de cada una de las categorías existentes. Cada vez es más común la utilización de bolsas de trabajo, en el acceso al empleo público temporal. Este sistema se refleja generalmente en leyes de función pública autonómica recientemente actualizadas, como la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha, donde además de la existencia de bolsas de empleo para contratación temporal, se incluyen novedades importantes como la Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 422 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado necesidad de acotar exactamente los casos656 en los que se puede aplicar los sistemas de acceso al empleo público basado en el concurso para funcionarios de carrea o personal laboral fijo. Otra modalidad en esta variada diversidad, la encontramos en el Decreto Foral Legislativo 251/1993, con dos tipos de personal no funcionario, siendo esta opción la única dentro de la regulación autonómica, y es que incluye dentro de este tipo de personal al que llama contratado, al personal laboral y al personal contratado administrativo657. La contratación del personal contratado administrativo, al igual que la del personal laboral, se llevará a cabo mediante convocatoria pública, en la que han de respetarse los principios de mérito y capacidad. El Decreto Foral Legislativo Navarro, contempla en gran medida la misma regulación para los dos tipos de personal contratado, de manera que en ambos casos 656 Art. 47. “La selección de personal funcionario de carrera y personal laboral fijo. 1. Los sistemas selectivos del personal funcionario de carrera y del personal laboral fijo son la oposición y el concurso- oposición. 2. No obstante, el sistema de concurso puede utilizarse en los siguientes casos: a) Cuando se trate del acceso alguno de los siguientes cuerpos de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha : Cuerpo Superior Técnico, Cuerpo Superior de Administración sanitaria y Salud Pública, Cuerpo Superior de Servicios Sociales, Cuerpo de Gestión Técnico, Cuerpo de Gestión de Administración sanitaria y Salud Pública o Cuerpo de Gestión de Servicios Sociales, o a alguna de sus especialidades, y, además, en los dos últimos procesos selectivos el número de personas aspirantes aprobadas sea igual o inferior al setenta y cinco por ciento de las plazas convocadas o el número de personas que se hayan presentado a la primera o única prueba sea inferior al de plazas convocadas. b) Cuando se trate del acceso por promoción interna a los cuerpos de personal funcionario previstos en el art. 65.4, así como del acceso por promoción interna al Cuerpo Profesional de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones desde el Cuerpo Administrativo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y al Cuerpo de Letrados desde el Cuerpo Superior Jurídico.3. En el caso de que se realicen procesos selectivos por especialidades o a determinados puestos de trabajo, si los mismos se convocan por los sistemas de oposición o concurso-oposición una parte de los conocimientos exigidos deben ser comunes para todas aquellas especialidades o puestos de trabajo adscritos a un mismo cuerpo o escala”. 657 El art. 88 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, recoge los tipos de contratos de personal administrativo que pueden llevarse a cabo: “Administraciones Públicas de Navarra sólo podrán contratar personal en régimen administrativo para: a) La realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales. b) La sustitución del personal y la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas orgánicas. c) La atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 423 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado únicamente se les podrán contratar para desempeñar los trabajos que no sean propios de funcionarios de carrera, con una singular salvedad en el caso del contrato administrativo que no se contempla para el contrato laboral, y es que el funcionario se encuentre en situación de excedencia, por tanto, contraviene el mandato de la reserva funcionarial que determina el art. 9.2 del TREBEP. La redacción del art. 90, en sí misma es de dificultosa compresión: “Los funcionarios de una Administración Pública no podrán ser contratados por ésta en régimen administrativo, salvo que se encuentren en la situación de excedencia voluntaria.” Los contratos administrativos de personal solo podrán formalizarse por tiempo determinado. El contrato Administrativo es un extraño híbrido contractual, debido a que la contratación se deberá llevar a cabo a tiempo completo, salvo en los casos de sustituciones a personas con reducción de jornada. Tal reducción no será aplicable en los casos de contratos dentro del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, el cual, podrá ser contratado bien a jornada completa o a tiempo parcial, o para atención continuada. Al personal contratado en régimen administrativo, se le otorgan las condiciones de los funcionarios, pero solo para tiempo completo. Por ello, se les reconoce una posible reducción de la jornada de trabajo, siempre que las necesidades del servicio lo permitan, a un tercio o de la mitad de su duración, por interés particular. El tiempo de la reducción podrá ser cubierto mediante otro contrato a tiempo parcial para sustituir esa reducción de jornada. Ante la falta de concreción, parece que no se le podrán aplicar los mismos derechos que a los funcionarios. Parece un entramado contractual complicado de ejecutar, trabajadores que llevan a cabo el mismo trabajo y en el mismo puesto, cuentan con condiciones diferentes. Lo mismo ocurre con el personal del Departamento de Educación, que se podrá contratar también a personal con contrato administrativo en los casos en los que existan puestos sin la adecuada cobertura horaria, y no se puedan cubrir con personal fijo y para las que resulte suficiente la contratación de personal a tiempo parcial. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 424 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Aporta todavía más dudas, a este respecto el art. 93, que indica que el personal contratado en régimen administrativo se regirá por las disposiciones que se dicten reglamentariamente y por lo establecido en el correspondiente contrato. Todas estas cuestiones son reguladas de una manera más amplia mediante el Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, por el que se regula la contratación de personal en régimen administrativo en la Administración Pública Navarra. Ninguna de estas cuestiones es recogida por el Convenio Colectivo para el personal laboral, pero si otras relativas a la transparencia y modernización de sus procesos, que suponen la obligación de los tribunales calificadores a publicar los criterios de corrección aplicados con anterioridad al momento de realización del ejercicio, además de la obligación de informar periódicamente sobre el desarrollo de los procesos a las organizaciones sindicales firmantes del convenio. Estas cuestiones denotan su reciente aprobación, al tratarse de novedades más actuales. Se contemplan además cuestiones relacionadas con la tramitación electrónica, obligada por la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, por la que se deben simplificar los trámites mediante la utilización de medios electrónicos, así como el impulso de oficio de los trámites que puedan efectuarse por la propia Administración, presentación de escritos también de manera telemática, etc. En consecuencia, cada vez es más frecuente ver leyes de función pública renovadas658, en los últimos años ha habido un repunte en la aprobación autonómica de estas leyes. La mayor parte de ellas reconocen ser de aplicación tanto al personal funcionario como laboral, un ejemplo es la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha, la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia o bien la reciente Ley 11/2022/, de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco, que establece en su art. 29 que el personal laboral fijo y temporal, accederá al empleo público mediante los sistemas de acceso que recoge la misma. Por lo tanto, podemos 658 Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha y la recién aprobada Ley 11/2022/, de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 425 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado observar dos cuestiones importantes, la expresa unificación de los sistemas de acceso al empleo público y la necesidad de que estos sean aplicados también al personal laboral fijo. En el ámbito de los órganos selectivos, podemos encontrar comunidades autónomas como Madrid, donde existen disposiciones legales que desarrollan ampliamente las instrucciones relativas a los mismos, como la Orden 1285/1999, de 11 de mayo, por la que se aprueban instrucciones sobre el funcionamiento y actuación de los tribunales de selección en el ámbito de la Administración de la Comunidad de Madrid, siendo de aplicación para las pruebas selectivas de ingreso en los cuerpos y escalas de funcionarios de carrera y en las categorías profesionales de personal laboral fijo, por lo que no contempla la necesidad de llevar a cabo procesos de selección para personal laboral temporal. Esta Orden 1285/1999 introduce la necesidad de que los tribunales de selección queden desvinculados de la estructura jerárquica en su actuación para salvaguardar su independencia. Sus integrantes serán seleccionados por el órgano convocante, su composición formará parte del contenido de las correspondientes bases de convocatoria, a excepción de aquellos en los que las bases sean las que establezcan la competencia de su nombramiento a otro órgano posteriormente, en cuyo caso la resolución por la que se designe al tribunal, tendrá el carácter de anexo de dichas bases y deberá ser publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid. El art. 7 fija los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad como principios de actuación de los tribunales de selección, además de los principios de objetividad, neutralidad e imparcialidad del procedimiento selectivo y deber de sigilo profesional. De ahí que los miembros de los tribunales no están sometidos a mandato imperativo alguno y les es exigible responsabilidad administrativa o penal en caso de incumplimiento de sus obligaciones, al disponer de autonomía funcional. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 426 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Por otra parte, se acota la composición de los tribunales que deberá ser de un número impar no inferior a nueve e igual número de suplentes, siempre que en los acuerdos sobre condiciones de trabajo de personal funcionario o los convenios colectivos de aplicación, no dispongan otro número. En el caso de las convocatorias para personal laboral fijo, los tribunales de selección podrán estar integrados por funcionarios de carrera o personal laboral. Existe la posibilidad de nombrar asesores especialistas, ayudantes y personal de apoyo, para el desarrollo de los ejercicios y pruebas. La designación se llevará a cabo por el tribunal, debiendo ser comunicada a la Dirección General de Función Pública. En el caso de tribunales coordinadores y juntas especializadas, en nombramiento de asesores especialistas solo podrá llevarse a cabo de forma justificada y siempre que sea autorizado por la Dirección General de Función Pública. Esta Orden regula todas y cada una de las funciones del presidente, que debe garantizar el máximo rigor y confidencialidad en el proceso de elaboración y custodia de los ejercicios, informando al tribunal de dichas medidas con carácter previo a su adopción. Podrá, si lo considera oportuno, acordar la presencia en cualquiera de los trámites relativos a la definición del contenido de los exámenes, de un notario y en especial en el acto de fotocopias de los exámenes, con el fin de velar porque dicho material se introduzca en cajas debidamente precintadas, sin que ningún miembro del tribunal haya tenido acceso a los supuestos de examen fotocopiados. De esta decisión, se deberá dar traslado a la Dirección General de la Función Pública. También establece las funciones del secretario, con voz, pero no sin voto. El tribunal actuará con sus miembros titulares, pero para cada uno de ellos será necesario nombrar un suplente, puesto que el art. 10, indica que en los casos de ausencia o cuando concurran causas justificadas los miembros titulares deberán ser sustituidos por sus respectivos suplentes. La concurrencia de los miembros titulares y los suplentes solo se permite en tres situaciones: sesión de constitución, celebración de los ejercicios Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 427 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado o cuando el volumen de opositores complejidad de ejercicios o cualquier circunstancia obligue a ello. El quorum estará establecido por el presidente, el secretario y al menos cuatro de los vocales titulares o suplentes. Los nombramientos y resoluciones requerirán siempre resolución del órgano competente y su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, siendo las resoluciones de sustitución publicadas con carácter de urgencia. El art. 27, regula los tribunales coordinadores y las juntas especializadas, de manera que cuando las características del proceso lo requieren, es posible crear juntas especializadas, que actuarán independientemente a los demás en lo que se refiere al quórum, mayorías necesarias para actuar, votaciones, toma de decisiones o acuerdos que correspondan. Existirán tantos tribunales como juntas especializadas haya, de forma que el tribunal, lo forman los tribunales coordinadores y las juntas de especialidad correspondientes. Cabe indicar que el Convenio Colectivo para el personal laboral659, aprobado posteriormente a la Orden 1285/1999, introduce cambios con respecto a esta, de tal manera que el número impar de miembros que deben constituir los tribunales de selección, no será inferior a cinco, con necesaria paridad entre hombres y mujeres, donde al menos la mitad más uno deberá poseer una titulación correspondiente al área de conocimientos exigida a los aspirantes. La designación de los miembros integrantes se llevará a cabo mediante sorteo notarial entre los candidatos propuestos por las Secretarías Generales Técnicas de las Distintas Consejerías, cuya participación será de carácter obligado. Además de la paridad se promoverá la participación de empleados públicos con discapacidad, e incluso se incluye una regulación específica en el art. 42, para convocatorias dirigidas a candidatos con discapacidad intelectual. 659 Resolución de 27 de abril de 2021, de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad, sobre registro, depósito y publicación del Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración de la Comunidad de Madrid (2021-2024) Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 428 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado La Orden 1285/1999, fija también la posibilidad de crear un tribunal coordinador y dos o más juntas especializadas compuestos por un presidente, un secretario y un vocal designados por la Administración, y tres vocales designados, a propuesta de las Organizaciones Sindicales. Las juntas especializadas estarán formadas por tres vocales, con formación específica en las materias que correspondan en cada supuesto, designados por la Administración convocante. Todos ellos, deberán someterse a los principios de actuación y responsabilidad de los tribunales. Se incluyen las funciones del presidente y del secretario, y hasta las normas que deben seguir para la celebración de sus reuniones. Finalmente es importante destacar que el art. 23.3 de la Ley de la Función Pública, pone un límite para que todas las pruebas selectivas hayan finalizado a día 1 de octubre de cada año, con independencia de cursos selectivos de formación. En un extremo antagónico, se encuentra el Decreto Foral 113/1985, de 5 de junio, por el que se aprueba el reglamento de ingreso en la Administración Pública de Navarra, prácticamente es reproducido por el Decreto Foral Legislativo 251/1993 de 30 de agosto, donde se habla de los tribunales de selección en dos ocasiones, pero no los incluye en ninguno de sus preceptos, exactamente lo mismo que ocurre con las convocatorias, reguladas de una manera muy tímida. Básicamente se dice de ellas que vinculan a la Administración convocante, a los tribunales juzgadores de las mismas, al igual que a sus miembros, y se determinarán el sistema selectivo, las pruebas a superar, los programas y la forma de calificación aplicables a las correspondientes convocatorias. Los tribunales se regulan en su art. 20 y en el 21, sin ninguna novedad destacable. Por el contrario se dedica el Título IV arts. 25 y ss., al procedimiento de selección que podría decirse que es lo más prolijo de toda su regulación. La derogada Ley 6/1985 de la Función Pública Andaluza, en su art. 40, regulaba los tribunales de selección a los que llamaba comisiones de selección, integradas por personal funcionario o no, que contaran con los requisitos de idoneidad para enjuiciar los conocimientos y aptitudes exigidos a los aspirantes, estando en posesión de una titulación igual o superior a la exigida en la convocatoria. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 429 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Esta regulación se ha mantenido y ampliado tras la aprobación de la posterior Ley 5/2023, de 7 de junio, de la Función Pública de Andalucía, que ahora lo regula en su art. 110 y los llama órganos de selección, aunque en su art. 70 se ha quedado reflejado su anterior nombre cuando se indica: “el personal funcionario podrá percibir las retribuciones que reglamentariamente se determinen por su participación en comisiones de selección”. Como podemos observar con la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, la regulación escueta de los órganos de selección, no depende necesariamente de si se trata de una ley más actual, ya que en Galicia a pesar de contar con una Ley de Función Pública de reciente aprobación, los órganos de selección se regulan en un único artículo, el 59. En el caso de Cataluña, el Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la Refundición en un texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública, se aporta una novedad importante en su art. 44, donde se ordena la creación de una Escuela de Administración Pública, con el fin de prestar apoyo técnico a los tribunales en la realización de pruebas selectivas para funcionarios, no deja claro si también para trabajadores laborales. El art. 54, que regula los órganos de selección, establece la obligatoria existencia en ellos de un miembro representativo perteneciente a la Escuela de Administración Pública, además de un representante del órgano competente en materia de normalización lingüística, como asesor con voz, pero sin voto. En el Convenio Colectivo del personal laboral de la Generalitat de Catalunya, son los secretarios generales de cada departamento quienes tienen la potestad de convocar pruebas de acceso para personal laboral. En cada convocatoria deberá designarse el tribunal u órgano técnico de selección, compuesto por un número impar de miembros y el mismo número de suplentes, representantes de diversas unidades directivas del departamento. Uno de los miembros será designado a propuesta de los Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 430 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado representantes de los trabajadores. En el caso de no haber representación sindical dicho miembro será nombrado por la parte social que forma parte de la comisión negociadora del convenio, también habrá un representante por parte de la Secretaría de Administración y Función Pública. Es posible crear un órgano técnico de selección permanente, a criterio del Director General. Existe también la posibilidad de que estos órganos cuenten con la colaboración de asesores externos. Cuestión controvertida, dado que tal y como hemos analizado, los miembros de los tribunales de selección deben ser independientes y sujetos únicamente a su responsabilidad individual, por ello, el Tribunal Constitucional660 ha reconocido en sentencias ya analizadas, que los representantes sindicales no pueden formar parte de los tribunales de selección, ya que la valoración de los aspirantes a las funciones públicas ha de corresponder exclusivamente a los órganos calificadores compuestos por personas dotadas de la preparación técnica en materia propia de cada función o cargo. En Galicia, los órganos de selección para personal laboral se regulan en el art. 55 de la Ley de 2/2015, de empleo público, y en el Convenio Colectivo, art. 11, donde se les reconoce como órganos colegiados y sujetos a los principios de imparcialidad y profesionalidad y necesaria paridad. Se establece un número de siete miembros todos ellos con voz y voto, los cuales deben disponer de titulación académica igual o superior a la establecida en las bases de la convocatoria. No podrán formar parte de los tribunales de selección los funcionarios interinos, laborales temporales y personal eventual. La representación será siempre a título individual no pudiendo ser ostentada por cuenta de nadie. Podrán disponer de asesores especialistas para todas o algunas pruebas, dichos asesores únicamente tendrán la función de asesorar en sus especialidades técnicas. 660 STC 174/1996, de 11 de noviembre. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 431 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 6. Características del ámbito local El estudio de la legislación de ámbito local requiere un profundo análisis debido a la variedad de legislación aplicable, así como la de convenios colectivos para el personal laboral. Cada vez es más frecuente que los ayuntamientos desarrollen convenios colectivos661 para personal funcionario y laboral, un ejemplo es el Acuerdo- Convenio del Ayuntamiento de Madrid,662 otros casos pueden adherirse a los convenios colectivos para el personal laboral de la comunidad autónoma correspondiente663. Un estudio pormenorizado de la regulación local requeriría de una tesis doctoral, por lo que en esta tesis únicamente haremos una breve incursión en este campo. Partiendo de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, conviene identificar una determinación esencial de los sistemas de acceso al empleo público donde todos los empleados, funcionarios o laborales, accederán sus puestos de trabajo mediante convocatoria publicada en el Boletín Oficial de la Provincia. Los sistemas de acceso, como no podía ser de otra manera son; concurso, oposición o concurso-oposición, desarrollados para garantizar los principios constitucionales de acceso al empleo público, así como el principio de publicidad. Como ya hemos indicado, el acceso al empleo público local es competencia de la respectiva corporación local bajo unas reglas básicas marcadas por la Administración General del Estado. 661 En este sentido cabe tener en cuenta la recién estrenada nueva doctrina del Tribunal Supremo, mediante su sentencia de 6 de mayo (rec. 4452/2017): “…resulta claro que una Administración pública –que no tiene convenio colectivo u otro específicamente aplicable–, no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las asociaciones empresariales firmantes del mismo. Las administraciones públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los ayuntamientos están llamados a desempeñar, por lo que se entiende que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades. Ninguna duda cabe de que la formalización por los ayuntamientos de un convenio colectivo propio es la herramienta jurídica más adecuada para dar solución a esta problemática,” 662 Acuerdo de 27 de diciembre de 2018 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, por el que se aprueba el Acuerdo-Convenio sobre Condiciones de Trabajo Comunes al Personal Funcionario y Laboral del Ayuntamiento de Madrid y de sus organismos autónomos para el periodo 2019-2022. 663 Según dispone el art. 1.2 del Real Decreto 718/2005, de 20 de junio, por el que se aprueba el procedimiento de extensión de convenios colectivos. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 432 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Pero es el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración local664, que incluye también al personal laboral. Esta norma que va a detallar en mayor medida los sistemas de acceso al empleo público local, como norma básica. Señala con carácter general que el ingreso en la función pública Local se realizará mediante sistema de oposición, salvo que sea más adecuada la utilización del sistema de concurso-oposición o concurso, debido a la naturaleza de las plazas o de las funciones a desempeñar. En lo que respecta al sistema de concurso, no se contempla la reserva de Ley, por lo que cabe la duda de si debería ser interpretado en relación con el art. 61 del TREBEP. Máxime cuando su disposición final cuarta, apartado 2, establece la necesidad de que las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto, se mantengan en vigor en cada Administración Pública. De tal manera que sería de aplicación la reserva de Ley para la utilización del sistema de concurso en el acceso al empleo público local. Volvemos en esta cuestión a incidir sobre las consecuencias de la discrecionalidad otorgada a la Administración, a la hora de definir con demasiada libertad tanto las pruebas como las convocatorias mediante las cuales se accede al empleo público. El caso de los ayuntamientos por sus circunstancias tanto legales como políticas e incluso geográficas, las cuales suscitan una cierta sensación de mayor libertad que el resto de las administraciones, y por tanto mayor impunidad, frente a las 664 Excluyendo el art. 9.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local Corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad, y en general, aquellas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 433 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado consecuencias jurídicas derivada de una incorrecta lectura de su legitimación democrática665 . En cualquier caso, es necesario indicar que el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, pone de manifiesto la puesta en práctica de este principio de adecuación de los procedimientos de selección con los puestos a desempeñar, llevado hasta su máxima expresión, por una parte en los ejercicios teóricos se determina una necesaria división entre materias comunes y específicas que deberán incluir, al menos, una serie los contenidos de ambas. Además también se fija en este art. 8 el número mínimo de temas que han de incluirse en cada una de las subescalas. Por otra parte, se dispone la obligatoriedad de incluir ejercicios prácticos en las pruebas de conocimiento, de manera que las pruebas selectivas que deben desarrollarse según la naturaleza y características de las plazas a cubrir. O varios ejercicios prácticos y test psicotécnicos, mecanografía, tratamiento de textos, redacción de informes y proyectos, solución de supuestos y otros que se consideren adecuados con el fin de elegir a los mejores candidatos. Con respecto a los Tribunales de Selección, el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, no es tan descriptivo como con los sistemas de acceso, salvo en lo que respecta a la publicación de las convocatorias, donde incluye una diferencia a la hora de su publicación, de manera que las bases de las pruebas selectivas y las convocatorias deberán ser publicadas en el Boletín Oficial de la provincia, en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma y, en su caso, en otros diarios oficiales o en el periódico oficial de la Corporación interesada. 665 S. FERNÁNDEZ RAMOS, “Acceso al empleo público: igualdad e integridad”, Estudios y Comentarios INAP, http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1507941, consultado el día 14 de marzo de 2020 : “En el caso específicamente local, el legislador básico poco puede hacer más allá de compeler a las comunidades autónomas a que adopten medidas efectivas para homogeneizar a nivel autonómico las bases y convocatorias. Somos conscientes de que las posibilidades que se abren son múltiples, unas más incisivas que otras. No obstante, como mínimo, debería contemplarse la habilitación a la Administración autonómica, a través del centro u organismo especializado correspondiente, para definir pruebas homogéneas y temarios básicos que constituyan las condiciones mínimas de los procesos selectivos de las administraciones públicas de la Comunidad, facilitando de paso la movilidad interadministrativa, tantas veces reclamada por los propios empleados públicos locales”. http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1507941 Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 434 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Por el contrario, el anuncio de las convocatorias que deberá ser publicado en el Boletín Oficial del Estado y contener: la denominación de la escala; subescala y clase para cuyo ingreso se convocan las pruebas selectivas; corporación que las convoca; clase y número de plazas indicando cuales de ellas están reservadas tanto a promoción interna como las reservadas a discapacitados; fecha y número del Boletín o diarios oficiales en que se han publicado las bases y la convocatoria. Como se ha puesto en relieve el Real Decreto da una importancia alta a la publicidad de las convocatorias, en consonancia con lo reconocido jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional en su sentencia 85/1983 de 25 de octubre, entre otras, donde indica: “la publicación es algo esencial a la convocatoria y que ha de ser lo suficientemente eficaz para que se cumplan los principios y fines del procedimiento de selección de los que van a integrarse en los cuadros de la Administración y, en definitiva, desde la perspectiva de los aspirantes al empleo público, el servir al acceso en condiciones de igualdad a la función pública, art. 23.2 CE, y desde el lado de la Administración, el satisfacer el interés público facilitando la mayor concurrencia de aspirantes” En primera instancia, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 102, de la Ley de Bases del Régimen local, que otorga la competencia de aprobar las convocatorias el presidente de la corporación. En las pruebas selectivas, el tribunal u órgano similar elevará la correspondiente relación de aprobados al Presidente de la Corporación, a quien también le corresponderá la resolución motivada de los concursos para la provisión de puestos de trabajo previa propuesta de los órganos de selección. La Junta de Gobierno Local nombra y cesa a los integrantes de los tribunales de oposición, esta composición será predominantemente técnica y sus miembros deberán poseer el mismo o superior nivel de titulación exigido a los aspirantes de las plazas convocadas. Los presidentes de estos tribunales podrán ser nombrados entre los miembros de la corporación o entre el personal al servicio de las administraciones públicas. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 435 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Los ayuntamientos, en algunos casos, han desarrollado su propia normativa como el Ayuntamiento de Madrid, que cuenta con el Reglamento de Ordenación del Personal del Ayuntamiento de Madrid, modificado por la Ordenanza de la adaptación al ámbito de la Ciudad de Madrid de transposición de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior ANM 2011\16, donde regula los Tribunales de Selección en su art. 6, indicando que los tribunales contarán con un presidente, nombrado entre los miembros de la corporación o entre el personal al servicio de las administraciones públicas y un secretario, el número total de miembros será impar no inferior a cinco, con el mismo número de suplentes debiendo ostentar todos la situación de empleados públicos. Su composición será predominantemente técnica sujeta al principio de idoneidad y deberán contar con la misma o superior titulación que la exigida en las plazas convocadas. No podrán formar parte del Tribunal, aquellos trabajadores que hubieran realizado tareas de preparación de aspirantes a prueba selectivas en los cinco años anteriores a la publicación de la correspondiente convocatoria. La disposición adicional primera, indica que la selección del personal laboral, sin especificar si es fijo o temporal, se llevará a cabo bajo la misma regulación de acceso al personal funcionario. Uno de los miembros vocales será designado a propuesta del Comité de Empresa, sin perjuicio de lo que indica el reglamento de la Ley 2/2003 de la Administración Local de la Comunidad de Madrid, art.106.1b666. De nuevo nos 666 Art. 106.- “Competencias de la Comunidad de Madrid, 1. Corresponden a la Comunidad de Madrid las siguientes competencias en materia de función pública local: b) La designación, cuando así corresponda, de los miembros que hayan de representar a la Comunidad de Madrid en los tribunales y comisiones que se constituyan por las Entidades Locales para la selección y provisión de sus puestos de trabajo”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 436 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado encontramos con la participación de las organizaciones sindicales en los tribunales de selección. En esta misma línea, la Administración local catalana cuenta con el Decreto Legislativo 2/2003 de 28 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña. Su art. 292 determina que los integrantes de los Tribunales de Selección son nombrados por la corporación de conformidad con los siguientes porcentajes: un tercio está integrado por miembros y/o funcionarios de la misma corporación, otro tercio está integrado por personal técnico y el otro tercio está integrado por representantes de la Escuela de Administración Pública de Cataluña, a propuesta de la misma Escuela. Debiendo garantizarse la presencia de funcionarios, pero en ningún caso tienen que ser constituidos mayoritariamente por miembros en activo del mismo cuerpo o la misma escala para la cual tiene que hacerse la selección. Se requerirá la idoneidad necesaria entre el personal técnico para valorar a los aspirantes. El Presidente del Tribunal será nombrado por el Presidente de la Corporación o miembro de esta, en él se delegará el nombramiento del resto de los miembros del Tribunal un órgano similar. La regulación de los mismos debe establecerse reglamentariamente y los concursos para proveer puestos de trabajo tienen que ser resueltos motivadamente por el pleno de la corporación, a propuesta del tribunal o de un órgano similar designado a estos efectos. En Navarra, la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra, en su art. 246 regula los tribunales indicando que el departamento competente en materia de Administración local designará los Tribunales encargados de calificar las pruebas selectivas, aplicar los baremos y evaluar los cursos de formación. No establece la composición de los Tribunales, pero indica que en dichos Tribunales debe haber una un representante de las entidades locales de Navarra en la forma que determinen las convocatorias. El art. 233 indica que en lo no dispuesto en dicha ley será de aplicación el Estatuto del personal al servicio de las administraciones públicas. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 437 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado CAPÍTULO VI. FORMAS INDIRECTAS O COMPLEMENTARIAS DE RECLUTAMIENTO DEL PERSONAL LABORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS 1. Las bolsas de trabajo como fórmula complementaria para la asignación de puestos de trabajo No es posible estudiar el empleo público temporal sin hacer referencia a las denominadas bolsas de trabajo o de empleo público como instrumento de apoyo utilizado por las administraciones públicas en la provisión de efectivos para cubrir puestos temporales. Las bolsas de empleo público se basan en la meritocracia, de tal manera que la Administración contratante, configurará las listas en función del baremo de méritos y la nota más alta obtenida por los candidatos. Aunque nada dice el TREBEP al respecto, la tendencia es que formarán parte de las listas aquellos aspirantes al empleo público que hayan superado los méritos y aprobado los exámenes correspondientes y no hayan obtenido plaza por no llegar a la nota de corte, o bien que hayan superado alguna de las fases que componen la oposición. De esta manera se han venido confeccionando listas de trabajadores que quedan a la espera de ser requeridos por las diferentes administraciones públicas para ocupar puestos de carácter temporal o bien realizar sustituciones. En tales casos, el orden de prelación deberá ser rigurosamente respetado a la hora de elegir a los correspondientes candidatos. También es frecuente que las administraciones incluyan referencias a la creación de bolsas de empleo público en sus convocatorias para proveerse de personal temporal. Esta práctica obedece básicamente a razones de economía en la gestión, ya que supone no iniciar un nuevo proceso de acceso al empleo público para cubrir puestos temporales, mediante estas listas y de manera ágil es posible contar con candidatos que reúnan las condiciones requeridas para ocupar los diferentes puestos. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 438 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado A pesar de su importancia como herramienta de selección de personal, las bolsas de trabajo no han sido reguladas ni en el EBEP ni el TREBEP, ni siquiera en la Ley 30/84, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública. Por el contrario, podemos encontrarlas reguladas mediante diferentes tipos de normativa, ya sean resoluciones específicas667 frecuentes en el ámbito de la función pública, decretos668 que generalmente unifican su regulación, tanto para personal laboral como para funcionarios, convenios colectivos para personal laboral en el ámbito de las administraciones públicas669 o bien en determinadas leyes de función pública autonómicas670. Fruto de esta variedad normativa es posible encontrar diferentes tipos de bolsas de empleo público. Un ejemplo de tal diversidad es el convenio colectivo único para el personal laboral de la Comunidad de Madrid que establece en su art. 36 la necesidad de constituir bolsas de empleo tras las convocatorias de procesos selectivos de personal de nuevo ingreso con los aspirantes que hubiesen alcanzado un nivel mínimo o suficiente para aprobar los exámenes, pero no hubiesen obtenido plaza, para el desempeño de las funciones correspondientes a la categoría profesional de la que se trate. Con la aprobación de la Ley 20/2021, donde se regula la posibilidad de prever la inclusión de bolsas de personal en las convocatorias de estabilización, y además se establece la necesidad de que tales bolsas sean conformadas por candidatos que necesariamente deben haber superado los correspondientes procesos sin haber obtenido plaza, parece haberse impulsado la utilización de este recurso por parte de las administraciones públicas. 667 Resolución de 18 de julio de 2014, de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, por la que se regulan los procedimientos de selección y las bolsas de trabajo del personal funcionario interino de Administración General de la Junta de Andalucía. 668 Decreto Foral 113/1985, de 5 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso en las Administraciones Públicas de Navarra. 669 Resolución de 8 de agosto de 2018, de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, sobre registro, depósito y publicación del convenio colectivo único para el personal laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid (código 28004531011988). 670 Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 439 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Las diferentes administraciones públicas cada vez con más frecuencia, vienen creando bolsas de carácter permanente gestionadas al margen de los procesos de acceso al empleo público. De esta manera, la administración contratante, podrá disponer de bolsas de trabajo para cubrir plazas públicas temporales sin necesidad de la existencia de una oposición previa. Un ejemplo de ello, lo encontramos en la Comunidad de Madrid, y concretamente en el Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración de la Comunidad de Madrid, donde se regulan las bolsas de empleo público permanente, art. 49, con el nombre de bolsas permanentemente abiertas. Estas bolsas se utilizan tanto para la admisión de solicitudes como para la actualización de méritos. Se trata de unas bolsas vivas donde los aspirantes podrán actualizar sus méritos de manera que la variación en el orden de prelación, podrá efectuarse con la periodicidad que determine la comisión paritaria, además, se definen unos criterios generales de aplicación a las mismas entre los que se encuentra la posibilidad de mejora de empleos vinculados, la duración del contrato, el nivel salarial o el tipo de jornada. Las bolsas permanentemente abiertas serán objeto de negociación colectiva y deberán publicarse en la web de la Comunidad de Madrid671. Donde cada vez es más frecuente encontrar la inclusión de la regulación de las bolsas de empleo, es en las leyes de función pública autonómica, donde como viene siendo habitual, la nomenclatura utilizada para determinados sustantivos jurídicos puede ser muy variada. De esta manera podemos encontrar nombres diferentes para las bolsas de empleo. En Navarra reciben la denominación de listas de aspirantes, recogidas en el 671 Mediante publicaciones como esta, es posible consultar el estado de las diferentes bolsas existentes en la Comunidad de Madrid, a través de su sede electrónica. http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_ConvocaPrestac_FA&cid=1354683202766&definicion=Ofe rtas+Empleo+Publico&idConsejeria=1109266187266&idListConsj=1109265444710&language=es&pa gename=ComunidadMadrid%2FEstructura&pid=1109265444699&sm=1109265843990&tipoServicio= CM_ConvocaPrestac_FA http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_ConvocaPrestac_FA&cid=1354683202766&definicion=Ofertas+Empleo+Publico&idConsejeria=1109266187266&idListConsj=1109265444710&language=es&pagename=ComunidadMadrid%2FEstructura&pid=1109265444699&sm=1109265843990&tipoServicio=CM_ConvocaPrestac_FA http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_ConvocaPrestac_FA&cid=1354683202766&definicion=Ofertas+Empleo+Publico&idConsejeria=1109266187266&idListConsj=1109265444710&language=es&pagename=ComunidadMadrid%2FEstructura&pid=1109265444699&sm=1109265843990&tipoServicio=CM_ConvocaPrestac_FA http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_ConvocaPrestac_FA&cid=1354683202766&definicion=Ofertas+Empleo+Publico&idConsejeria=1109266187266&idListConsj=1109265444710&language=es&pagename=ComunidadMadrid%2FEstructura&pid=1109265444699&sm=1109265843990&tipoServicio=CM_ConvocaPrestac_FA http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_ConvocaPrestac_FA&cid=1354683202766&definicion=Ofertas+Empleo+Publico&idConsejeria=1109266187266&idListConsj=1109265444710&language=es&pagename=ComunidadMadrid%2FEstructura&pid=1109265444699&sm=1109265843990&tipoServicio=CM_ConvocaPrestac_FA Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 440 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado art. 42 del Decreto Foral 113/1985, de 5 de junio, por el que se aprueba el reglamento de Ingreso en las administraciones públicas de Navarra. En aplicación del mismo, será posible constituir varios tipos de listas de aspirantes a la contratación temporal, como son las correspondientes a aspirantes aprobados sin plaza, listas formadas con aspirantes procedentes de procesos selectivos para el ingreso como funcionarios o contratados laborales fijos en un puesto de trabajo determinado, siempre que hayan superación de la fase o procedimiento selectivo que se determine en la convocatoria, pero todas con el requerimiento común de ser estructuradas en riguroso orden de prelación. El Decreto Foral, permite también la existencia de listas específicas de personal temporal, e incluso, permite la creación de bolsas específicas de empleo temporal a las que es posible acceder tras la superación de determinadas pruebas selectivas, diseñadas expresamente para la constitución de estas listas. De esta manera se abre la posibilidad desarrollar un proceso de selección para la contratación de personal temporal, al igual que lo establecido el Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración de la Comunidad de Madrid, con la diferencia de que en el caso de Navarra, es el Servicio Navarro de Empleo quien lleva a cabo una selección previa que se hará de una manera general para la cobertura de diferentes puestos, donde los aspirantes deberán especificar el departamento u organismo autónomo a cuya lista se opte. Cabe aquí hacer un inciso para cuestionarse las particularidades del encaje de la definición del personal laboral fijo. Como venimos indicando a lo largo de esta tesis, el personal laboral fijo es el que accede a tal condición tras haber superado un proceso reglado de acceso al empleo público, bajo la observancia de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Pero, en estos casos, los empleados públicos temporales, también acceden a tal condición tras superar un proceso de acceso que cuenta con los requerimientos legales, es decir oposición, concurso-oposición o Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 441 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado concurso. Por tanto, cabría preguntarse cuál es la diferencia entre un caso y otro. De esa manera, cabe cuestionarse lo que ocurriría si tales contratos llegaran a ser irregulares como causa del incumplimiento frecuente de la Administración contratante, como resulta ser la permanencia en los puestos temporales más de tres años. Siguiendo con el recorrido autonómico de las bolsas de empleo público, no podemos dejar de destacar que el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía, donde se da una gran importancia a estas bolsas, de tal manera que todos los empleos laborales temporales deberán ser constituidos con aspirantes previamente incluidos en estas bolsas. Por ello su art. 18 establece la necesaria constitución una Bolsa Única Común, que se creará por categorías profesionales para todo el ámbito de aplicación del convenio. Además, se regulan una serie de principios y criterios generales, como aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, la objetividad y transparencia o la eficacia y agilidad en el proceso. Estas bolsas serán de naturaleza descentralizada, se crean por la Dirección General de Función Pública, pero son gestionadas por las delegaciones provinciales de la consejería competente en materia de función pública, con participación de las organizaciones sindicales presentes en la Comisión el Convenio, con la obligación expresa de su publicación en el Boletín Autonómico, donde deben ser incluidas todas las categorías profesionales, según las necesidades de puestos. En lo que respecta al País Vasco, la normativa de aplicación a las bolsas de empleo en un primer momento se incluyó en el Anexo a la Resolución 14/2006, de 31 de mayo, del Director de la Secretaría del Gobierno y de relaciones con el Parlamento, que contenía el acuerdo sobre selección de personal para la prestación de servicios de Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 442 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado carácter temporal en la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco y sus organismos autónomos. Actualmente, con la aprobación de la Ley 11/2022, de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco, se sigue la tendencia de desarrollar estas bolsas para la contratación de personal laboral y nombramiento de personal funcionario interino de carácter temporal, con aspirantes que no habiendo obtenido plaza y hayan participado en los diferentes procesos selectivos de acuerdo con los criterios establecidos en la normativa de aplicación con la consiguiente participación de los representantes sindicales. Como puede observarse, cada vez son más las esferas relativas al empleo público que se someten a la negociación colectiva conjunta entre funcionarios y laborales. En lo que respecta a las cuestiones judiciales surgidas sobre las bolsas de empleo público, parecía claro que eran competencia del orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo672. Según venía manteniendo el Tribunal Supremo, el orden jurisdiccional Social no disponía de competencias para conocer demandas relativas a las relaciones de puestos de trabajo, ya que estas no son consideradas como verdaderos derechos adquiridos por los candidatos al empleo público, sino expectativas de derecho673, de manera que no podían equipararse a un precontrato. Todo esto ha cambiado recientemente, de manera que la delimitación de las competencias atribuidas a las bolsas de trabajo supone un problema de atribución de competencias entre el Orden Contencioso-Administrativo y el Orden Social. La tendencia iniciada por Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de fecha 20 de diciembre (rec. 3174/2018), sembró dudas al entender que la competencia para resolver las demandas provenientes de aspectos previos a la contratación laboral dentro de las administraciones públicas, debido a que una vez reformada la Ley 36/2011, de 10 672 Doctrina unificada por las Sentencias del Tribunal Supremo, de 14 de octubre (rec. 3674/1998 y 5003/1998) y continuada por otras como la sentencia de 3 (rec. 642/2005). 673 STS, de 31 de diciembre (rec.2372/1997). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 443 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado de octubre, reguladora de la jurisdicción social, sus art. 2 n)674. y 2 s)675, por los que los límites de la competencia en el orden jurisdiccional Social, en lo que a actos administrativos iniciados por la Administración Pública, que estén sujetos al Derecho administrativo, y afecten materias laborales, previas a la contratación de una plaza laboral, pueden ser conocidos por la jurisdicción Social. 674 Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, sus art. 2 n): “En impugnación de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en los procedimientos previstos en el apartado 3 del art. 47 y en el apartado 7 del art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, así como las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y, respecto de las demás impugnaciones de otros actos de las administraciones públicas sujetos al Derecho administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional”. 675 Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, sus art. 2 s) “En impugnación de actos de las administraciones públicas, sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la vía administrativa, dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social, distintas de las comprendidas en el apartado o) de este artículo, incluyendo las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia y con excepción de las especificadas en la letra f) del art. 3”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 444 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 2. Posibilidades de uso en el empleo público de los instrumentos generales de intermediación laboral La Directiva 2008/104/CE del parlamento europeo y del consejo, que regulaba las empresas de trabajo temporal, mejoró la protección de los trabajadores cedidos por estas empresas, en una búsqueda de conseguir para estos trabajadores la igualdad de trato. Para ello, estableció la necesidad de llevar a cabo reformas en las restricciones y prohibiciones a las empresas de trabajo temporal. Esta Directiva tuvo un impacto directo sobre lo regulado en la disposición adicional quinta de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, ya derogada, al prohibir este tipo de contratación dentro de las administraciones públicas. A pesar de ello, en el resto de la Unión Europea hacía tiempo que existía la posibilidad de recurrir a este tipo de contratación676 por parte de las administraciones públicas, de ahí que la Ley 35/2010, de 15 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, abriera la posibilidad de utilizar los instrumentos de intermediación laboral a las administraciones públicas, no sin restricciones, añadiendo a las propias de las empresas de trabajo temporal otras específicas únicamente para las administraciones públicas, como la imposibilidad de llevar a cabo este tipo de contratación para cubrir puestos de trabajo que, como consecuencia de una norma con rango de Ley, sean reservados a funcionarios públicos, con incidencia directa sobre la reserva funcionarial del art. 9.2 del TREBEP. Parece observarse que el legislador no tenía intención de referirse únicamente a esta reserva funcionarial, al no especificar funciones concretas, por ello abre la posibilidad de ampliar el límite a este tipo de contratación, siempre que lo permita una norma con rango de Ley, con la dificultad que ello conlleva. 676 Vid. I. OLMOS PARÉS, “Convergencias y divergencias entre la jurisprudencia contenciosa y social en relación al empleado público”, Actum Social núm. 107. Monográfico 2016, Lefebvre-El Derecho, S.A. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 445 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado La Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo, define en su art. 3 el término intermediación laboral como un conjunto de acciones orientadas a dotar a los trabajadores de un empleo adecuado a sus características, además de facilitar a las entidades empleadoras aquellos trabajadores que sean más apropiados en función de su perfil. Para ello, deben ejecutarse tareas de captación y estudio de las ofertas de empleo existentes, así como de selección de trabajadores. Debe entenderse que podrán utilizarse los instrumentos de intermediación laboral únicamente en los casos de contratación de empleados públicos en régimen laboral para cubrir puestos temporales. Claramente no sería posible esta opción en el caso de personal laboral fijo, como se ha indicado varias veces a lo largo de esta tesis, para poder acceder al empleo público como personal laboral fijo es necesario haber superado a pruebas de acceso regladas. La intermediación laboral forma parte de los instrumentos de la política de empleo, como conjunto de decisiones adoptadas por Estado y las comunidades autónomas para desarrollar determinadas medidas destinadas a mejorar el empleo, cuyo objetivo es siempre llegar a una situación de pleno empleo. Para lo cual, es necesaria la adecuación cuantitativa y cualitativa de la oferta y demanda de trabajo, que a su vez debe ser encajada dentro de las orientaciones generales de la política económica en el marco del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea para el empleo, mediante una estrategia coordinada. Tal y como precisa el art. 42 de la Ley 3/2023, de empleo, la intermediación laboral debe ejecutarse mediante agentes de intermediación que son los servicios públicos de empleo, las agencias de colocación y aquellos otros servicios que reglamentariamente se determinen para los trabajadores en el exterior. El servicio público de empleo estatal, junto con los servicios de empleo de las comunidades autónomas, forma parte del Sistema Nacional de Empleo, de él parten las estructuras, medidas y acciones necesarias para el desarrollo de las políticas de empleo. Los Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 446 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado servicios públicos de empleo únicamente pueden llevar a cabo labores de intermediación cuando los trabajadores estén inscritos como demandantes de empleo. La intermediación laboral también puede llevarse a cabo mediante la Agencias de colocación, definidas en la Ley 56/2003, art. 21 bis, siendo estas entidades con o sin ánimo de lucro, las que realizan labores de intermediación laboral, de acuerdo con lo establecido en el art. 20677, bien como servicios públicos de empleo, bien de forma autónoma, pero coordinada con los mismos, pudiendo desarrollar actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo tales como orientación e información profesional y selección de personal. Las agencias de colocación son entidades públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro que trabajan en coordinación o colaboración con el servicio público de empleo llevando a cabo labores de intermediación a fin de conectar a las personas trabajadoras con los empleadores, de acuerdo a las características requeridas en cada caso. Su función es valorar las actitudes profesionales de los trabajadores que soliciten sus servicios para encontrar empleo, al igual que los puestos de trabajo requeridos, al objeto de mejorar la empleabilidad de dichos trabajadores. De esta manera las agencias de colocación orientan y forman a los trabajadores en su búsqueda de empleo o puesto de trabajo. Otro de los tipos de entidades que lleva a cabo labores de intermediación laboral son las empresas de colocación, especializadas a la recolocación de los trabajadores provenientes de procesos de reestructuración en empresarial. Para ello, debe existir previamente un acuerdo entre trabajadores y representantes sindicales, en el ámbito de 677 Art. 20 de la Ley 56/2003 de Empleo; “1. La intermediación laboral es el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los trabajadores que buscan un empleo, para su colocación. La intermediación laboral tiene como finalidad proporcionar a los trabajadores un empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados a sus requerimientos y necesidades.2. También se considerará intermediación laboral la actividad destinada a la recolocación de los trabajadores que resultaran excedentes en procesos de reestructuración empresarial, cuando aquélla hubiera sido establecida o acordada con los trabajadores o sus representantes en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación.3. Con independencia del agente que la realice, la intermediación laboral tiene la consideración de un servicio de carácter público”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 447 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado los planes sociales y programas de recolocación. Estas empresas de colocación deberán seguir las mismas indicaciones legales y reglamentarias que las agencias de colocación. En general, todas aquellas entidades dedicadas a la intermediación laboral están sujetas al cumplimiento de los principios de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público, no discriminación y garantía de transparencia, principios rectores de la política de empleo regulados en el art. 5 de la Ley 3/2023, a tal efecto, es necesario garantizar que los procesos de selección conecten las ofertas y demandas con el servicio público de empleo y las agencias de colocación. En este ámbito, pueden también desarrollarse entidades colaboradoras orientadas a colectivos con especiales dificultades de inserción laboral. Por su parte, los servicios públicos de empleo podrán realizar acuerdos o convenios con otras entidades o agencias de colocación, siempre con el fin de favorecer la contratación de demandantes de empleo. La intermediación laboral realizada por los servicios públicos de empleo, o mediante entidades que colaboren con estos será gratuita tanto para empresas como para trabajadores y no se podrá exigir contraprestación alguna, no ocurre esto con las agencias de colocación, que pueden ser creadas con ánimo de lucro, por tanto quedan desvinculadas de la Administración y convertidas en empresas, con el objetivo de fomentar la iniciativa privada en la gestión de la intermediación laboral, siendo la primera vez que se permite el ánimo de lucro en el ámbito de la colocación. En todo caso, las agencias de colocación deberán suministrar a los servicios públicos de empleo la información que sea requerida reglamentariamente sobre los trabajadores atendidos y las actividades que desarrollan, e información relativa a las ofertas de empleo y los perfiles que en ella se detallan. En el ámbito de sus competencias deben crear y ejecutar planes específicos de colocación para colectivos prioritarios de trabajadores como son los jóvenes, los mayores de 45 años, los discapacitados u otros colectivos vulnerables. Para ello, es necesario que dispongan de sistemas electrónicos Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 448 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado compatibles con los servicios de empleo, garantizar el cumplimiento de la normativa vigente, incluyendo las normas de accesibilidad para personas discapacitadas y protección de datos. Como ya adelantábamos, en el ámbito de las administraciones públicas, la disposición adicional segunda del Real Decreto 1796/2010, de 30 de diciembre, por el que se regulan las agencias de colocación, vigente a día de hoy, especifica que en los casos en los que las normas que regulan los procedimientos de selección de personal temporal, permitan recurrir a los servicios públicos de empleo para cubrir tales vacantes, únicamente podrán ser utilizados los servicios públicos de empleo autonómicos, o en su caso el Servicio Público de Empleo Estatal. Desde la página web oficial del Sistema Nacional de Empleo678 es posible encontrar toda la información relativa a las agencias de colocación de las comunidades autónomas, así como la información que estas agencias les suministren. Tal y como establece el art. 43 de la Ley 3/2023, las personas físicas o jurídicas, incluidas las empresas de trabajo temporal, que deseen actuar como agencias de colocación, deben presentar declaración responsable. En este sentido, las comunidades autónomas han desarrollado su propia regulación, como es el caso de la Comunidad de Madrid mediante su Orden 4928/2011, de 2 de noviembre, de la Consejería de Educación y Empleo, por la que se regula el régimen de autorización y las actuaciones de las agencias de colocación. Lo cierto es que la utilización de los instrumentos de intermediación laboral en el ámbito de las administraciones públicas, está bastante limitado. De ahí que la distribución y existencia de las agencias de colocación en las comunidades autónomas, se lleve a cabo en función de la densidad de población existente, teniendo en cuenta, además, datos como la cantidad de personas desempleadas 678 https://www.sistemanacionalempleo.es/HomeSne/agencias.html https://www.sistemanacionalempleo.es/HomeSne/agencias.html Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 449 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado existente en cada Comunidad Autónoma, y su incidencia en determinados, entre ellos los jóvenes u otro tipo de colectivos más desfavorecidos. A día de hoy, después de la aprobación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción el empleo público temporal, donde se indica que los procesos de acceso al empleo público se regirán por los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y celeridad, mediante procesos reglados, acudir a las agencias de colocación es un sistema que quedará en desuso, máxime cuando tras la aprobación del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, no es posible formalizar contratos temporales por obra o servicio en el ámbito de la Administración, y prácticamente las posibilidades de contratación temporal quedan reducidas a los contratos de interinidad por sustitución de interinidad hasta cobertura de vacante. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 450 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 3. Las opciones de reclutamiento de mano de obra a través de empresas de trabajo temporal Las empresas de trabajo temporal, conocidas por las siglas ETT, tienen como misión llevar a cabo funciones de intermediación laboral entre empleados y empleadores. Para ello, las ETT facilitan a las empresas usuarias la labor de búsqueda, selección y puesta a disposición de trabajadores a fin de cubrir determinadas vacantes de naturaleza temporal, durante un tiempo determinado. Esta modalidad de contratación estuvo históricamente prohibida por considerar que entrañaba un riesgo alto de afectar a los derechos fundamentales de los trabajadores y un tráfico ilegal de mano de obra. En el ámbito de la UE, se había ratificado el Convenio sobre las agencias de empleo privadas de 1997, núm. 181 de la OIT679, también por parte de España, lo que propició la regulación de las ETT siempre mediante unas condiciones más limitadas a fin de proteger los derechos de los trabajadores susceptibles de formalizar este tipo de contratos. En 1994, España se encontraba en una situación complicada en lo que respecta al empleo, por la existencia de un elevado índice de desempleo, por ello, el legislador pensó que la legalización de los contratos laborales temporales mediante ETT podría facilitar la contratación y reducir el desempleo. De esta manera, se aprobó la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. A pesar de ello, en el terreno de las administraciones públicas, no existía la posibilidad de suscribir contratos mediante ETT, prohibida expresamente por la disposición adicional quinta de la hoy derogada Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, donde se excluía la celebración contratos de servicios con empresas de trabajo temporal, con la única excepción los contratos de puesta a 679 Convenio ratificado por España, mediante el Instrumento de Ratificación del Convenio número 181 de la Organización Internacional del Trabajo sobre las Agencias de Empleo Privadas, hecho en Ginebra el 19 de junio de 1997, Instrumento de Ratificación del Convenio número 181 de la Organización Internacional del Trabajo sobre las Agencias de Empleo Privadas, hecho en Ginebra el 19 de junio de 1997. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 451 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado disposición con carácter eventual para la realización de encuestas, toma de datos y servicios análogos680. Tal prohibición se disipó con la aprobación de la Directiva 2008/104/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 noviembre de 2008681, reguladora de las empresas de trabajo temporal, que abrió la posibilidad de utilización de contratos de puesta a disposición en el ámbito de las administraciones públicas, respetando siempre como ya hemos adelantado, la necesaria igualdad de las condiciones de los empleados contratados a través de ETT682 y aquellos que pertenecían a las llamadas empresas usuarias683. La aplicación en España de esta normativa hizo necesario modificar la Ley 14/1994, de 1 de junio, reguladora de las Empresas de Trabajo Temporal, mediante la inclusión de la disposición adicional cuarta684, que suprimió todas las limitaciones o 680 Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público: “disposición adicional quinta. Límites a la contratación con empresas de trabajo temporal. 1. No podrán celebrarse contratos de servicios con empresas de trabajo temporal salvo cuando se precise la puesta a disposición de personal con carácter eventual para la realización de encuestas, toma de datos y servicios análogos. 2. En estos contratos, vencido su plazo de duración, no podrá producirse la consolidación como personal del ente, organismo o entidad contratante de las personas que, procedentes de las citadas empresas, realicen los trabajos que constituyan su objeto, sin que sea de aplicación lo establecido en el artículo 7.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. La duración de estos contratos en ningún caso podrá superar el plazo de seis meses, extinguiéndose a su vencimiento sin posibilidad de prórroga”. 681 Ver en este sentido: BELINCHÓN ALENDE, M.J, “Las posibilidades de reclutamiento de mano de obra a través de empresas de trabajo temporal en las administraciones públicas”, Anuario Facultad de Derecho de la Universidad de la Coruña, vol. 25, 2021, pág. 1-14. “Por su parte, la Directiva 2008/104/CE, permitió la posibilidad de formalizar contratos de puesta a disposición en el seno de las administraciones públicas, al reconocer que únicamente los estados miembros podían excluir o restringir la contratación mediante ETT por cuestiones de interés general, por exigencias en materia de salud y seguridad en el trabajo, o bien por la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y evitar posibles abusos. En consecuencia, debía entenderse que las administraciones públicas quedaban incluidas dentro del ámbito de actuación de las ETT.” 682 El art. 1 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, de Empresas de Trabajo Temporal, define la ETT como empresa cuya actividad fundamental consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. 683 https://www.mites.gob.es/es/guia/texto/guia_1/contenidos/guia_1_4_2.htm, Según el Ministerio de Trabajo y Economía Social: “Las Empresas de Trabajo Temporal que dispongan de autorización administrativa podrán poner a sus trabajadores a disposición de empresas usuarias establecidas o que ejerzan su actividad en otros Estados miembros de la Unión Europea o en Estados pertenecientes al Espacio Económico Europeo”. 684 Introducida por el art. 17 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. https://www.mites.gob.es/es/guia/texto/guia_1/contenidos/guia_1_4_2.htm Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 452 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado prohibiciones para la válida celebración de contratos de puesta a disposición, abriendo la posibilidad de suscribir este tipo de contratos en el ámbito del empleo público laboral. Por su parte, la de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, contempla este tipo de contratación en el ámbito público685. A partir de ese momento, y en aplicación del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral686, las ETT podrían trabajar con los servicios públicos de empleo para la intermediación laboral entre trabajadores y empleadores. Para formalizar los contratos suscritos mediante ETT y la empresa usuaria, en este caso, la Administración, la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, desarrolla los contratos de puesta a disposición, arts. 6 y ss., que son aquellos que se formalizan entre la ETT y una empresa usuaria, en este caso la Administración. Los contratos de puesta a disposición tienen una naturaleza mercantil que implican la existencia de un contrato de servicios suscrito entre la ETT y la empresa usuaria, al tratarse de contratos suscritos en el ámbito de la Administración debe aplicarse la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que 685 La sentencia de Audiencia Nacional, de 7 de marzo (rec. 16/2019), se pronunció sobre este tipo de contratos indicando que la Administración como de empresa usuaria, debía responsabilizarse de la cuantificación de las percepciones finales del trabajador, de la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, de las pagas extraordinarias, de los festivos a disfrutar por los trabajadores, y de las vacaciones que debían disfrutar estos trabajadores. 686 Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Art.1. “Intermediación laboral. Uno. El apartado 3 del art. 16 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, queda redactado del siguiente modo: «3. La actividad consistente en la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otras empresas se realizará exclusivamente por empresas de trabajo temporal de acuerdo con su legislación específica. Asimismo podrán operar como agencias de colocación, siempre y cuando presenten una declaración responsable mediante la cual se manifieste que cumple con los requisitos establecidos en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, y su normativa de desarrollo al servicio público de empleo competente”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 453 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014687. En la esfera de dicho contrato, es necesario formalizar un segundo contrato de naturaleza laboral suscrito entre el trabajador y la ETT contratante, el cual resulta ajeno a la Administración debiendo ajustarse a unos requerimientos especiales como es la identificación de las partes contratantes, la identificación de la empresa usuaria, la definición del objeto del contrato de puesta a disposición, los detalles sobre el contenido de la prestación laboral, el lugar y horario de trabajo, junto con la información detallada sobre los riesgos profesionales del puesto de trabajo a desempeñar. De esta manera la empresa usuaria debe informar a los trabajadores sobre su responsabilidad subsidiaria en los supuestos de contratación ilegal, así como en las obligaciones salariales y de seguridad social. La jornada laboral deberá ser fijada por la empresa cesionaria, la cual, no podrá ser inferior a cuatro horas y su remuneración se determinara de acuerdo a la categoría profesional del trabajador o el convenio de aplicación de la empresa contratante, dicha retribución deberá ser íntegra e incluir los festivos, las partes proporcionales de pagas extraordinarias y vacaciones, todo ello calculado por unidades de tiempo. Los contratos de puesta a disposición son contratos temporales, por tanto deben estar ajustados al Estatuto de los Trabajadores, así como lo establecido en sus disposiciones de desarrollo. A la finalización de esta modalidad de contratos los trabajadores devengarán una indemnización equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o bien, 687 En concreto, se trata de contratos de servicios, regulados en esta Ley de Contratos del Sector Público, el art.17 Contrato de Servicios: ”Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario. No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 454 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado la cantidad que determine la normativa específica que sea de aplicación, a excepción de los contratos de interinidad y los contratos formativos688. La relación establecida entre los dos tipos de contratos obedece a cierta complejidad, al no existir vinculación legal alguna entre la empresa usuaria, en este caso la Administración, y el trabajador cedido. A pesar de ello, la empresa usuaria ejerce el poder de dirección689 y la potestad disciplinaria sobre los trabajadores cedidos. Otra de las particularidades de este tipo de contratos se regula en el el art. 8 de la Ley 14/1994, que prohíbe utilizar estos contratos para sustituir trabajadores por huelga, cuando se trata de trabajos que entrañen un especial peligro para la seguridad y salud690, o bien, si en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratación, la empresa ha amortizado los puestos de trabajo que se pretenden cubrir por despido improcedente, extinción por voluntad del trabajador, despido colectivo o extinción del contrato por causas objetivas. Tampoco es posible contratar a trabajadores para cederlos a otras empresas de trabajo temporal. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que las administraciones contratantes, deben asumir determinadas responsabilidades, como son principalmente la responsabilidad subsidiaria salarial y de seguridad social, la indemnización fin de contrato, que puede convertirse en solidaria. El complicado encaje entre la esfera 688 El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, mediante su sentencia de 6 de junio (rec. 1338/2017), otorgó una indemnización de veinte días por año trabajado a la finalización de un contrato por obra y servicio suscrito mediante ETT, en aplicación la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14, de Diego Porras) y el art. 5.1 de la Directiva 2008/104/CE, por las que interpreta que las condiciones de los trabajadores contratados por ETT debían ser, al menos, iguales a las que les corresponderían si hubiesen sido contratado directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto. 689 Art. 6 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, de Empresas de Trabajo Temporal. 690 Siendo aquellos trabajos que impliquen la exposición a radiaciones ionizantes en zonas controladas, según el Real Decreto 783/2001, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre protección sanitaria contra radiaciones ionizantes, trabajos que impliquen la exposición a agentes cancerígenos, mutagénicos o tóxicos para la reproducción, de primera y segunda categoría, según el Real Decreto 363/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento sobre notificación de sustancias nuevas y clasificación, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas, y trabajos que impliquen la exposición a agentes biológicos de los grupos 3 y 4, según el Real Decreto 664/1997, de 2 de mayo, obre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 455 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado administrativa y la laboral, ha supuesto una dificultad añadida a las particularidades del contrato de puesta a disposición, dadas sus características propias y la facilidad con la que, en el ámbito de estos contratos, pueden desarrollarse ciertas dependencias más propias de relaciones laborales que de contratos administrativos. Por ello, en muchos de estos contratos se ha reconocido la existencia de la denominada cesión ilegal de trabajadores691, como incumpliendo la normativa laboral y administrativa. En primera instancia, resulta muy complicado respetar los principios de acceso al empleo público692 dentro de un proceso tan particular como es el de la contratación laboral a través de ETT, sobre todo porque no es la Administración la que lleva a cabo el proceso de selección, sino la propia ETT. En segunda instancia, existe un riesgo muy alto de que tales contratos pudieran ser reconocidos como contratos indefinidos, a consecuencia del incumplimiento de los requerimientos legales exigidos para la formalización de los mismo, dadas las limitaciones con las que cuentan intrínsecamente las administraciones en su faceta de empresas usuarias693, a pesar de que la ley establece 691 Ver en este sentido, las notas publicadas por el Ministerio de Trabajo y Economía Social, https://www.mites.gob.es/es/guia/texto/guia_1/contenidos/guia_1_4_0.htm : ... La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a empresas usuarias solo podrá efectuarse a través de Empresas de Trabajo Temporal debidamente autorizadas; en otro caso se incurre en cesión ilegal de trabajadores, prohibida por el ordenamiento jurídico español. También se producirá cesión ilegal de trabajadores cuando: El objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria. La empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable. La empresa cedente no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. Consulado el 23 de noviembre de 2022. 692 Vid. F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, “La contratación de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal en las administraciones públicas”, Diario La ley, núm. 7588, sección tributaria, 14 marzo 2011. https://diariolaley.laleynext.es , consultado en fecha 1 de febrero de 2021. 693 Vid. A. PALOMAR OLMEDA, "La incidencia de las nuevas reformas legislativas en la definición del Estatuto de los Funcionarios Públicos", Revista de Administración Pública 381, Núm. 134. Mayo-agosto 1994, pág. 415: La incidencia de la reforma de la Ley 30/1984 en el ámbito laboral es, a nuestro juicio, una de las medidas que contiene la Ley 22/1993 que ofrece una mayor complejidad, ya que supone dotar a la Administración, en cuanto empresario, de un status que se niega al resto de los empresarios. El planteamiento correcto una vez superada la concepción teórica que pretendía que el Derecho laboral fuese la alternativa al régimen público sería la negación del fenómeno y probablemente haría inútil la continuación de la presente exposición, ya que el marco legal para el personal laboral en la Administración Pública es realmente estrecho y marcadamente restrictivo. Sin embargo, la evolución que en los últimos años está sufriendo el sector público, en su conjunto, nos lleva a indicar que el proceso laborizador lejos de estar arrumbado aparece ahora con mayor fuerza, aunque por una vía diferente, la del sometimiento al derecho privado de la actuación administrativa. https://www.mites.gob.es/es/guia/texto/guia_1/contenidos/guia_1_4_0.htm https://diariolaley.laleynext.es/ Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 456 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado que este tipo de contratos no suponen, en ningún momento, el acceso directo a un empleo público, ni tampoco tienen la consideración de empleados públicos aquello trabajadores cedidos a la Administración como usuaria694. Como ya venimos observando, el difícil ajuste del Derecho laboral en el Derecho administrativo frecuentemente ha generado problemas de interpretación también en el ámbito de las ETT, una de las cuestiones de encaje más delicado reside en la aplicabilidad del art. 7.2 de la Ley 14/1994, habida cuenta de la posibilidad de reconocimiento como indefinidos a aquellos trabajadores que continuasen prestando servicios en la empresa usuaria, a pesar de haber finalizado el plazo de duración del contrato de puesta a disposición, o bien, en los casos en los que los trabajadores hayan sido cedidos ilegalmente para cubrir puestos de naturaleza estructural y no temporal. Además, el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, regula la cesión de trabajadores e indica que únicamente podrán contratarse trabajadores para ser cedidos a otra empresa solo a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas, de esta manera, el art. 43 define la cesión de trabajadores como aquella que supone una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria en la que la empresa cedente, en este caso la ETT, no ejerza las funciones inherentes en su condición de empleadora, o no lleve a cabo labores propias del empleador, como organizar su trabajado, ejercer el poder de dirección o dotar de medios propios para llevar a cabo dicho trabajo. De esta manera, el Estatuto de los Trabajadores reconoce como fijos aquellos trabajadores cedidos ilegalmente. En estos casos, el 694 Ver en este sentido F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, “La contratación de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal en las administraciones públicas”, Diario La ley, núm. 7588, sección tributaria, 14 marzo 2011. https://diariolaley.laleynext.es , consultado en fecha 1 de febrero de 2021:.…creemos, de un presupuesto falso: el de que a través de un contrato de puesta a disposición se accede a la función pública. Nada más lejos de la realidad, el trabajador cedido es siempre un trabajador de la empresa de trabajo temporal y, por tanto, no accede a la función pública. Siendo esto así, huelga cualquier referencia, creo, a los principios constitucionales del art. 103.3 CE para la selección de trabajadores por la ETT. Serán los criterios constitucionales y legales que garantizan la pulcritud en la contratación pública los que deban respetarse cuando la Administración contrate los servicios de una empresa de trabajo temporal. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 457 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Estatuto de los Trabajadores otorga al trabajador el derecho de elegir ser fijo en la empresa cedente o cesionaria, que podría ser una Administración Pública. En el ámbito de los contratos de puesta a disposición, cuando la entidad condenada a aceptar a los trabajadores cedidos es una Administración Pública, la jurisprudencia ha determinado que los trabajadores no adquirirán la condición de fijos, sino la de indefinidos no fijos695. Sin perjuicio de alguna sentencia como la del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 17 de marzo de 2020 (rec. 326/2019), donde se reconoce la situación de fijo y no la de indefinido no fijo a un trabajador, al entender que la recalificación de los contratos como indefinidos no fijos, conculca la doctrina contenida en la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 13 de junio de 2017 (asunto c-317/18 Correira Moreira-Portimão). De manera que, ante una situación de cesión ilegal, este Tribunal manifiesta que las consecuencias establecidas en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores no pueden verse afectadas por el hecho de que la empresa cesionaria sea una Administración pública, y que la actividad desarrollada por esta fuera finalmente internalizada por el Ayuntamiento. En palabras del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el legislador, dentro del ámbito del empleo público, ha identificado la necesidad de que los contratos de puesta a disposición deben evitar ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, de manera que su objeto tiene que estar limitado a trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal696. Mediante la aprobación del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, se incluyó la disposición adicional primera, con el objeto de fomentar los contratos a través de las ETT, de manera que otorgó a las administraciones públicas la opción de que fueran ellas quienes elaboraran, en sus respectivos ámbitos competenciales, 695 STS, 11 de noviembre 2003 (rec. 3898/2002), a la que se siguen otras como las de 11 de diciembre de 2002 (rec. 639/2002); 19 de noviembre 2002 (rec. 909/2002); y 17 de septiembre 2002 (rec. 3047/2001). 696 Sentencia del TSJ de Madrid, de 30 de septiembre (rec. 15/2019). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 458 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado instrucciones pertinentes para la correcta ejecución de las contrataciones de determinados servicios externos, los cuales, dadas características especiales podían ser contratados mediante ETT. Uno de los intentos de desarrollo de instrucciones sobre la formalización de los contratos de relevo fue la Resolución de 27 de octubre de 2010, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con la Moción sobre la necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las Empresas de Servicios contratadas por la Administración, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en Personal Laboral de la Administración en virtud de sentencias judiciales697, mediante la cual se precisaron mecanismos para orientar a las administraciones públicas a la hora de recurrir a la contratación laboral mediante ETT. Entre ellas, se incidió conveniencia de concretar extrema claridad los trabajos a desarrollar en los correspondientes pliegos administrativos698, a fin de vigilar su cumplimiento y asegurar la ausencia de desviaciones del cumplimiento de los servicios previamente definidos en los pliegos, durante la ejecución de los correspondientes contratos, a fin de poder evitar determinadas prácticas que pudieran dar lugar al reconocimiento de una relación laboral implícita. Como medida más extrema, se contempló la pertinencia de exigir responsabilidades a los gestores administrativos que incumplieran la legislación específica en materia de contratos de relevo. Sin embargo, la Resolución de 27 de octubre de 2010, incluyó recomendaciones demasiado generales basadas en la unificación de unas medidas globales existentes en diferente normativa, sin llegar a profundizar en una delimitación más específica sobre las medidas que deberían tomar las diferentes administraciones públicas a la hora de contratar trabajadores mediante ETT. En realidad, se limitó a unificar unas medidas generales y diseminadas por diferentes leyes, sin llegar a establecer un nivel de detalle 697 Publicado en el BOE núm. 15, de 18 de enero de 2011, páginas 5982 a 5989. 698 Según se determina en la RAE, se trata de: “Documentos en los que se establecen las condiciones y criterios objetivos para la adjudicación de un contrato en concreto, formando sus cláusulas parte integrante del posterior contrato que celebre la Administración pública”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 459 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado suficiente mediante el cual se incidiera directamente sobre la descripción de las medidas a tomar. En el ámbito autonómico se publicó la Instrucción 1/2011, de 27 de octubre de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña, que recordaba la necesidad de respetar los principios constitucionales de acceso al empleo público, la imposibilidad de formalizar este tipo de contratos para llevar a cabo tareas contempladas en la reserva funcional699. Además de poner en evidencia la necesidad de que el legislador estableciera una definición más exhaustiva de los criterios funcionales de aplicación para la formalización de contratos de puesta a disposición, esta resolución también hizo un llamamiento al legislador para redefinir el art. 7.2 de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal, a fin de ajustar a las particularidades del empleo público los plazos de duración de los contratos de puesta a disposición para evitar su recalificación como como contratos indefinidos. Al mismo tiempo, la Recomendación 1/2012, de 4 de diciembre, en relación con los trabajadores de las empresas en los contratos de servicios, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, de manera muy acertada, sugirió ejemplos para incluir en las composiciones de la documentación administrativa de los contratos públicos, a la vez que observaba la necesidad de solicitar, dentro del desarrollo de los contratos administrativos, determinada documentación que aportara información sobre la planificación y organización de detalles como el trabajo a desarrollar y determinados manuales de procedimiento para la prestación del servicio, documentos de definición de funciones relativas al personal propio de la empresa y la forma en la que estas funciones debían desarrollarse, o bien un estudio organizativo del 699 En este punto es necesario recordar que el art. 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, delimita las funciones que únicamente podrán llevar a cabo los funcionarios públicos, siendo estas aquellas que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las administraciones públicas, en los términos que en la Ley de desarrollo de cada Administración Pública establezca. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 460 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado servicio a prestar, incluyendo determinada metodología sobre las tareas que debían llevarse a cabo y manuales de procedimiento para la prestación del servicio. Por otra parte, se aconsejaba que los trabajadores contratados por la empresa contratista desarrollaran sus tareas fuera de las dependencias de la Administración y con sus propios medios materiales, con el requerimiento de que el contratista debía disponer de un seguro de responsabilidad civil sobre los posibles daños en los bienes públicos. Sin embargo, el reconocimiento jurisprudencial de la situación de indefinidos no fijos en el ámbito de los contratos de relevo a través de las ETT, siguió existiendo mediante sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 28 de abril (rec.126/2017), y la de 27 de febrero (rec. 4396/2017) del mismo Tribunal, entre otras700. Tampoco logró resolver esta situación la aprobación del Real Decreto 417/2015, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las empresas de trabajo temporal, por no llegar al nivel de detalle esperado, volviendo a regular esta cuestión desde una perspectiva general y destacando como novedad la necesaria autorización administrativa para que las ETT pudieran desarrollar su actividad y la implantación de la Administración Electrónica en la gestión de estas solicitudes. En último término, no debemos olvidar la influencia ejercida en este ámbito por las leyes de presupuestos generales. De esta manera la Ley 2/2012, de 29 de junio, por la que se aprueban los presupuestos generales para el año 2012, la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, por la que se aprueban los presupuestos generales para el año 2013, y la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los presupuestos para 2014, incluyeron determinadas limitaciones a la contratación con respecto a la ETT, para casos Excepcionales como la cobertura de necesidades urgentes e inaplazables relativos a funciones y categorías profesionales consideradas prioritarios o que afectaban directamente al funcionamiento de los servicios públicos esenciales, que además debían ser autorizados por el Ministerio de Hacienda. 700 Sentencias del TSJ de Andalucía, de 15 febrero (rec. 1909/2016), del TSJ de Extremadura, de 11 abril (rec. 633/2016), y del TSJ de Madrid, de 29 marzo (rec. 1005/2016). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 461 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 4. La subcontratación en los servicios públicos y la prohibición de cesión de trabajadores La tendencia actual a la descentralización y externalización701 en el ámbito laboral, obedece a un método de organización que se ha ido desarrollando ampliamente en los últimos años. Este sistema es también utilizado por las administraciones públicas debido a las dificultades a las que se enfrentan a la hora de dar respuesta a sus necesidades de cobertura de puestos de trabajo, tanto específicas como urgentes, que han sido ampliamente desarrolladas a lo largo de esta tesis. Mediante los contratos administrativos contemplados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, es posible que las administraciones suscriban contratos de servicios con personas físicas, siempre que estén orientados a requerimientos de servicios específicos y de carácter temporal, de ahí que no puedan formalizarse para llevar a cabo actividades que impliquen el ejercicio de la autoridad inherente702 a los poderes públicos. Nos encontramos nuevamente ante una relación jurídica, en la que existe un trasfondo laboral regulado por el Derecho administrativo, donde ambas leyes deben ser encajadas en el seno de un entorno no preparado ni definido para ello. Es necesario indicar, antes de comenzar nuestro análisis, que los trabajadores o profesionales contratados mediante los contratos de servicios regulados por la Ley de Contratos del Sector Público, no son considerados empleados públicos. 701 Vid. L.E. NORES TORRES, “La reversión de contratas en el sector público y sus principales implicaciones laborales”, El Derecho Editores / Revista de Jurisprudencia El Derecho, núm. 2, https://revistas.elderecho.com/revistas/revistadejurisprudencia/numero_2-_marzo_2016/reversion- contratas-principales-implicaciones-laborales_11_940930004.html , consultado en fecha 1 de agosto de 2020. 702 Art. 17 de la Ley de Contratos del Sector Público: “Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario. No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.” https://revistas.elderecho.com/revistas/revistadejurisprudencia/numero_2-_marzo_2016/reversion-contratas-principales-implicaciones-laborales_11_940930004.html https://revistas.elderecho.com/revistas/revistadejurisprudencia/numero_2-_marzo_2016/reversion-contratas-principales-implicaciones-laborales_11_940930004.html Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 462 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En concreto, los contratos de servicios se regulan en el art. 17 de la referida Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y su objeto, es la prestación de servicios que pueden encajarse dentro de los necesarios para llevar a cabo contratos administrativos formalizados con personas físicas. Las prestaciones definidas en ellos se basan en el desarrollo de una actividad específica, orientados a la obtención de un resultado distinto de lo que se podría considerar una obra o un suministro. En ellos, el adjudicatario está llamado a ejecutar un servicio o trabajo específico, que podrá tener una naturaleza sucesiva. La Ley 9/2017, incluye en los contratos de servicios todos aquellos que no estén relacionados con obras o suministros, como repositorio en el que incluir todos aquellos contratos con objeto variado. Lo contratos de servicios, tampoco deben confundirse con los de concesión, tal y como precisa el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 10 de septiembre de 2009, asunto C-206/8, los contratos de servicios requieren una contraprestación pagada directamente por la entidad adjudicadora al prestador de servicios, mientras que los contratos de concesión suponen en el derecho a explotar un servicio determinado, ya sea acompañado de pago o no. Actualmente, con la desaparición de los contratos de gestión de servicios públicos, tras la aprobación de la actual Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, los servicios que supongan prestaciones directas a los ciudadanos podrán ser objeto de contratos de servicios suscritos con personas físicas o personas jurídicas. Desde el punto de vista material, la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia, tiene una naturaleza jurídico-laboral, a pesar de ello, esta relación puede ser calificada como contrato administrativo debido a que mediante las sucesivas configuraciones legales que han desarrollado una excepcionalidad por medio de la cual la actual Ley de Contratos del Sector Público otorga a las administraciones el poder de convertir cualquier contrato laboral en un contrato administrativo de servicios por el solo hecho de calificarlo como tal703. 703 STS, de 15 de julio (rec. 3227/2012). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 463 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En consecuencia, los contratos administrativos de servicios quedan condicionados a la concurrencia de la necesidad por parte de la Administración de contratar servicios de carácter específico, concreto y no habitual. En este sentido, el Tribunal Supremo mediante su sentencia de 4 de noviembre (rec. 4248/2005), delimitó su especificidad como contratos administrativos celebrados de manera excepcional, cuyo resultado ha de lograrse como consecuencia de tomar la actividad desplegada por el contrato como actividad por sí misma, teniendo en cuenta que en condiciones normales, tal actividad no sería tomada en consideración. Lo cierto es que nota más definitoria de su excepcionalidad es la necesidad de suscribir estos contratos para desarrollar trabajos específicos y prestaciones de trabajo sin más, es decir, que se trata de un producto delimitado y orientado a un fin específico, que no forma parte del carácter estructural de la Administración contratante. Por tanto, no es posible utilizar el contrato administrativo de servicios para desarrollar trabajos de naturaleza estructural ni permanente dentro de la Administración contratante, debe tenerse en cuenta que los pliegos administrativos han de especificar claramente que en ningún caso los trabajos realizados pueden ser objeto de consolidación de una plaza en la Administración Pública, una vez finalice su plazo de ejecución. Tampoco será posible que los responsables de las administraciones públicas, en el marco de los contratos administrativos, ejerzan aquellas facultades de control y dirección que la legislación laboral otorga a los empleadores, de lo contrario podría ser reconocido como una cesión ilegal de trabajadores que se reconoce por igual a profesionales independientes o personas jurídicas que contraten a trabajadores para desarrollar los servicios definidos en los contratos administrativos. La diferencia entre lo que puede considerarse subcontratación de servicios y cesión ilegal de trabajadores, es sustentada por una delgada frontera en la que debe primar la independencia organizativa, la independencia de material y la funcional, entre Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 464 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado la Administración Pública y la empresa cesionaria. De esta manera, la empresa cesionaria o la persona física serán quien cuenten con la potestad de control y dirección de la actividad laboral, para lo cual, están obligados a dotar de medios e infraestructuras de producción necesarios para desempeñar las competencias desarrolladas por los trabajadores cedidos a la Administración en el contexto de los contratos administrativos. Para orientar a las administraciones públicas en el cumplimiento de tales prescripciones, la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, define en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, los límites de la cesión ilegal, precisando que se produce cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas, se limita a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria. Esta cesión ilegal también se produce cuando la empresa cedente carece de una actividad o de una organización propia y no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de dicha actividad, o no ejerza funciones inherentes a su condición de empresario. Este mismo art. 43, impone a los empresarios cedentes y cesionarios una responsabilidad solidaria en el caso de que incurran en una cesión ilegal de los trabajadores, de la misma manera que ocurre con respecto a la seguridad social, dejando abierta la posibilidad de incurrir en otro tipo de responsabilidades como la penal. Además, reconoce la condición de fijos a aquellos trabajadores que hayan sido sometidos a lo que se denomina como “tráfico prohibido”, es decir cuando existe una cesión ilegal de trabajadores. En aplicación del art. 42.3 del Estatuto de los Trabajadores reconoce que existe cesión ilegal cuando un trabajador, a pesar de ser contratado por una empresa, se encuentra bajo la dependencia u organización de otra. En el ámbito de la Administración Pública, existe cesión ilegal cuando determinados trabajadores adscritos a empresas prestadoras de servicios dentro de la Administración, llevan a cabo funciones que corresponden a empleados públicos, bajo la dirección de la propia Administración Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 465 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Pública. Por ello se les reconoce la situación de indefinidos no fijos hasta cobertura de vacante. En este sentido el Tribunal Supremo704 viene reconociendo la situación de indefinidos no fijos en los casos de cesión ilegal, pero siempre bajo varias premisas, la primera de ellas, es que es necesario que la relación laboral se encuentre viva en el momento de demandar, ya que se requiere la subsistencia de la cesión ilegal, salvo en los casos en los que los trabajadores son despedidos tras reclamar su situación, en tal caso debe impugnarse el despido, dado que “la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa”705. Excepcionalmente, también el Tribunal Supremo ha declarado fraudulenta la actuación empresarial llevada a cabo para evitar la ejecución de sentencias firmes que habían reconocido la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, despidiendo al trabajador que había demandado, antes de que existiera sentencia firme en el proceso sobre declaración de cesión ilegal iniciado antes del despido, en la que se reconocía el derecho del trabajador a integrarse en la plantilla de la empresa. Ante esta cuestión, mediante la Resolución de 27 de octubre de 2010, la Comisión Mixta de las Cortes Generales para las relaciones con el Tribunal de Cuentas, donde se insta a las administraciones públicas para que instrumenten los mecanismos necesarios para evitar la cesión ilegal de los trabajadores y, por tanto, su reconocimiento como indefinidos no fijos, algo que se ha cumplido mayoritariamente de manera que se pueden consultar vía Internet estas resoluciones706. 704 SSTS de 21 de junio (rec. 2231/2014), de fecha 31 de mayo (rec. 3481/2015), y la de fecha 28 de febrero (rec. 211/2017), entre otras. 705 SSTS de 19 de noviembre (rec. 909/2002) y 27 de diciembre (rec. 1259/2002). 706 Podemos comprobar, mediante las siguientes páginas web, como las administraciones han ido desarrollando dichas instrucciones y las han publicado: https://www.euskadi.eus/instrucciones-sobre-buenas-practicas-en-la-contratacion-de-servicios/web01- a2funpub/es/, https://www.euskadi.eus/instrucciones-sobre-buenas-practicas-en-la-contratacion-de-servicios/web01-a2funpub/es/ https://www.euskadi.eus/instrucciones-sobre-buenas-practicas-en-la-contratacion-de-servicios/web01-a2funpub/es/ Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 466 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Por tanto, tal y como determina el art.43.1 TRET, la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, solo puede llevarse a cabo mediante las ETT, según las prescripciones legales ya indicadas, cualquier otro tipo de cesión de trabajadores es ilegal. No podemos dejar de analizar en esta parte la existencia de determinados servicios, como son los servicios de limpieza convertidos en servicios normalmente externalizados. Estos servicios son necesarios de manera permanente, por lo que un contrato de estas características debe ser sucedido inmediatamente después de su finalización. Esto hace que estos contratos puedan confundirse con contratos de naturaleza estructural, dada también la necesidad de subrogación contenida en los convenios colectivos de algunos sectores específicos. Es necesario reparar en el hecho de que las normas administrativas y laborales vuelven a entrelazarse, debido a que las normas de subrogación se recogen en la normativa laboral, en concreto en el Estatuto de los Trabajadores, pero ejercen su influencia sobre una norma de naturaleza administrativa como lo es la Ley de Contratos del Sector Público, que dedica el Capítulo III a la sucesión del personal contratista. En consecuencia, la empresa adjudicataria debe facilitar al órgano de contratación, información conveniente sobre las condiciones de subrogación de los contratos sujetos a esta obligación, figurando este requerimiento en los pliegos administrativos de contratación pública o en la documentación complementaria, con el fin de que los licitadores puedan contemplar este hecho en sus ofertas. https://www.antifraucv.es/wpcontent/uploads/2019/01/Instrucci%C3%B3n-buenas-pr%C3%A1cticas- AA.pdf http://www.obcp.es/noticias/instrucciones-de-buenas-practicas-para-evitar-cesion-ilegal-de- trabajadores-en-contratos http://www.bne.es/export/sites/BNWEB1/webdocs/LaBNE/CxdigoBuenasPrxcticasContratacixnBNE20 15.pdf https://www.ciencia.gob.es/stfls/MICINN/Innovacion/FICHEROS/Politicas_Fomento_Innv./Linea_FID /guidance_public_procurement_2018_es.pdf https://www.antifraucv.es/wpcontent/uploads/2019/01/Instrucci%C3%B3n-buenas-pr%C3%A1cticas-AA.pdf https://www.antifraucv.es/wpcontent/uploads/2019/01/Instrucci%C3%B3n-buenas-pr%C3%A1cticas-AA.pdf http://www.obcp.es/noticias/instrucciones-de-buenas-practicas-para-evitar-cesion-ilegal-de-trabajadores-en-contratos http://www.obcp.es/noticias/instrucciones-de-buenas-practicas-para-evitar-cesion-ilegal-de-trabajadores-en-contratos http://www.bne.es/export/sites/BNWEB1/webdocs/LaBNE/CxdigoBuenasPrxcticasContratacixnBNE2015.pdf http://www.bne.es/export/sites/BNWEB1/webdocs/LaBNE/CxdigoBuenasPrxcticasContratacixnBNE2015.pdf https://www.ciencia.gob.es/stfls/MICINN/Innovacion/FICHEROS/Politicas_Fomento_Innv./Linea_FID/guidance_public_procurement_2018_es.pdf https://www.ciencia.gob.es/stfls/MICINN/Innovacion/FICHEROS/Politicas_Fomento_Innv./Linea_FID/guidance_public_procurement_2018_es.pdf Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 467 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Aun así, una reciente sentencia del Tribunal Supremo, mediante su sentencia de 18 de junio (rec. 702/2016), determina que no puede exigirse la subrogación del personal contratado por el adjudicatario anterior, una vez que este cambia, por entender que la obligación de subrogación de los trabajadores excede del ámbito subjetivo de los pliegos administrativos, de tal manera que esta cláusula impone al contratista obligaciones que tienen un contenido netamente laboral y que forman parte del estatus del trabajador. El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid había entendido que sí es exigible tal cumplimiento, al igual que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 468 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado CAPÍTULO VII. FORMAS DE TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS TEMPORALES EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y PROCESOS DE FUNCIONARIZACIÓN Y ESTABILIZACIÓN DEL PERSONAL LABORAL 1. La extinción del contrato en la Administración Pública: reglas aplicables y problemas particulares El art. 96 el TREBEP, establece que, con motivo de las faltas cometidas, podrán imponerse, entre otras sanciones, el despido disciplinario del personal laboral, únicamente como consecuencia de faltas muy graves, aquellas que suponen la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con similares funciones. Al margen de esto, no hay ninguna referencia más en todo el TREBEP sobre a despidos, por lo tanto, son de aplicación las normas que sobre esta cuestión recoge el Estatuto de los Trabajadores, las leyes de Función Pública Autonómicas y los Convenios Colectivos de aplicación, así como los pronunciamientos jurisprudenciales. Antes de la crisis económica de 2008, se mantenía la concepción de que el personal laboral fijo, de alguna manera, disfrutaba de una inamovilidad, en cierta manera parecida a la de los funcionarios públicos, ya que únicamente podían ser despedidos como consecuencia de la comisión de una falta muy grave, tal y como se indica en el art. 96.2 TREBEP. Pero esta especie de blindaje cambió tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, cuya disposición adicional segunda, abría la puerta de los despidos del personal laboral fijo, incorporando la disposición adicional decimosexta707, que incluye la posibilidad de 707 “Disposición adicional decimosexta. Aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público. El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 469 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado despedir al personal laboral fijo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. En esta situación, teniendo en cuenta la condición de empleadora especial de la Administración, que venimos analizando a lo largo de esta tesis, debe ser encajada dentro de esta particular situación de la Administración en la gestión de los contratos laborales. Con respecto a los despidos por causas económicas, cabe indicar que el Estatuto de los trabajadores, en su artículo 52, ya regulaba los regulaba, aunque será en la disposición transitoria decimosexta donde se determine que los despidos por causas económicas, requieren una situación de insuficiencia presupuestaria que debe ser sobrevenida y persistente, durante tres meses consecutivos, para la financiación del servicio público correspondiente, es decir, debería entenderse como una disminución de las partidas presupuestarias destinadas a las nóminas de los empleados públicos, algo difícil de entender, cuando las partidas presupuestarias se definen con carácter anual. En este sentido, una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de febrero (rec. 3870/2017), establece que el elemento causal necesario para que la Administración pueda despedir por causas económicas, que no es tanto la disminución de los ingresos, sino una necesaria "situación de insuficiencia presupuestaria", que debe desembocar en un desajuste entre ingresos y gastos, es decir, la necesaria existencia de una situación de déficit, provocada bien por una disminución de los ingresos previstos, bien por un incremento de los gastos programados. del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) de la presente ley y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las administraciones públicas. A efectos de las causas de estos despidos en las administraciones públicas, entendiendo como tales, a los entes, organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 470 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En cualquier caso, el Tribunal Supremo deja patente que la mera disminución de los ingresos dentro de la Administración, no justifica por sí misma, una insuficiencia presupuestaria. Reproduciendo sentencias anteriores708, establece que en todo caso, que tal insuficiencia presupuestaria requiere una continuidad de tres trimestres consecutivos. En cuando a las causas técnicas, la disposición Transitoria entiende que se cumplen, cuando existen cambios, como los relativos a medios o instrumentos de la prestación del servicio público, sin especificar nada más a este respecto, lo que convierte a este tipo de despidos en una cuestión a interpretar enteramente por los tribunales, que habrían de darle forma. Finalmente, en lo que respecta a las causas organizativas, se dan cuando se producen cambios, sin más, ante esta falta de concreción, el legislador decidió incluir algunos ejemplos con la intención de aclarar la aplicabilidad de esta opción de despidos. Por ello, se habla de cambios de sistemas o cambios de métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público, pero lo cierto es que no se entiende muy bien cuáles son los cambios de sistemas o métodos de trabajo, que podrían justificar un despido del personal laboral, nada menos que fijo, el cual, se su pone que ha accedido a tal condición, mediante la superación de un proceso reglamentario de acceso al empleo público. De ahí que el último párrafo de esta disposición transitoria, otorgue preferencia de permanencia ante dicho despido al personal laboral fijo que accede a tal situación mediante la superación de un proceso de acceso al empleo público. Aunque este hecho queda supeditado a la decisión última de la Administración, es decir, que tal preferencia puede desaparecer si así lo indica la Administración contratante. Quizás por la dificultad de justificar despidos por causas técnicas u organizativas, esta opción no ha tenido mucha acogida dentro de la Administración, por ello, en la mayor parte de las ocasiones, ante la necesidad de despedir, se ha optado por 708 STS, de 24 febrero (rec. 165/2014). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 471 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado las causas económicas, o bien por la amortización de las plazas, que como veremos, ambas cuestiones forman parte de un todo. Recordando nuestro análisis sobre las Relaciones de Puestos de Trabajo, y el art. 72 del TREBEP, que otorga las Administraciones Públicas la potestad de autoorganización, por la que son quienes deben estructurar sus recursos humanos de acuerdo con la normativa de aplicación, así como el art. 73 de este mismo texto legal, donde se reconoce a las Administraciones Públicas el derecho y el deber de establecer y definir el vínculo de sus empleados, con sus respectivos puestos de trabajo. Cabe indicar, también que este mismo artículo, reconoce a los empleados públicos el derecho de al desempeño de su puesto de trabajo de acuerdo con el sistema de estructuración del empleo público. Es necesario partir de la base de que las Administraciones Públicas, estructuran tales competencias de autoorganización mediante las RPT. Por todo ello, debemos entender que la amortización de puestos de trabajo, no es sino una modificación de la RPT, mediante la cual se van a eliminar determinados puestos de trabajo que la Administración ya no requiere. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de febrero de 2012 (rec. 3264/2010), define mediante el Diccionario de la Real Academia Española, las acepciones de la palabra amortizar, como: “suprimir por considerarlos innecesarios, empleos o plazas vacantes de una institución pública o empresas privada”. Pero esto no quiere decir que la Administración puede ejecutar amortizaciones de puestos de trabajo de manera discrecional, ya que esta misma sentencia indica que cuando estas amortizaciones “…no se justifiquen convenientemente la decisión de amortización y creación de plazas, se pudiera entender que estamos ante una amortización ficticia, y por lo tanto que la Administración ha actuado en fraude de ley, desviación de poder o arbitrariedad”. En resumen, debe tenerse en cuenta que la supresión de puestos de trabajo dentro de la Administración, supone, en primera instancia, modificaciones en la relación de puestos de trabajo, modificaciones que deben realizarse con la observancia del procedimiento legalmente establecido. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 472 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En este sentido el recurrente y longevo art. 15 de la LMPREP, que también regula la creación, modificación, refundición, y supresión de puestos de trabajo, indica que esta debe llevarse a cabo mediante las relaciones de puestos de trabajo. Además de ello, recordemos que la modificación de la RPT, es materia de negociación colectiva, tal y como establece el art. 37 del TREBEP709. Dentro del presente análisis, hay que tener en cuenta, necesariamente, que actualmente, la temporalidad en el empleo público en nuestro país, es del 26,8% del total de empleados públicos según la Encuesta de Población activa, siendo esta temporalidad, uno de los principales problemas en el ámbito de la extinción de los contratos dentro de la Administración Pública. Tal complicación proviene fundamentalmente, de los casos de despidos o amortizaciones de los trabajadores indefinidos no fijos por sentencia e interinos hasta cobertura de vacante, que como venimos observando a lo largo de esta tesis, suponen dos tipos de contratos que han supuesto una problemática añadida por su creación jurisprudencial y su difícil encaje entre el Derecho administrativo y el Derecho laboral, así como por la abundancia de su existencia. En cualquier caso, podemos indicar que antes de la publicación del Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, la doctrina del Tribunal Supremo, dentro de esta múltiple casuística a la que nos tiene acostumbrados, concebía un tipo de amortización fundamentada en la existencia de una fecha de finalización en estos contratos de interinidad hasta cobertura de vacante, donde la Administración podía, una vez vencido el plazo para su cobertura, dar por finalizada la 709 Ver en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de abril de 2014 (rec. 514/2013): … duda ofrece que el art. 4 LRBRL reconoce la potestad de autoorganización de los municipios como administración pública de carácter territorial. En paralelo con lo anterior el apartado segundo del art. 37 del EBEP, desde una perspectiva negativa, excluye de la obligatoriedad de la negociación colectiva, entre otros puntos, las decisiones que afecten a "las potestades de organización", concepto que debe ser entendido en su sentido estricto. Es decir, estructuración de las competencias de los órganos de la administración, la elección de las modalidades de gestión de los servicios públicos y la dotación y asignación de medios. Caso de repercutir en las condiciones de trabajo las consecuencias de tales potestades si procede la negociación como dice el segundo inciso del párrafo 2.a) del art. 37 EBEP. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 473 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado relación laboral, sin obligación alguna de prorrogarlo, aunque la plaza objeto del mismo no hubiese sido cubierta. Así se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de marzo de 2000 (rec. 2146/1999)710, donde se concluye que, ante una situación de persistencia del contrato frente una finalización cierta, sí podría declararse el contrato en fraude ley, y por tanto reconocer la situación de indefinido no fijo. Ello es debido a que el Tribunal Supremo reconocía que la finalización del contrato de interinidad, podría producirse en una fecha expresa, por tanto, se trataba de una amortización. Actualmente, la existencia de esa fecha cierta de finalización, es una cuestión que no se contempla en los contratos de interinidad por vacante, parece, en consecuencia, que se produce una extinción de la plaza que dio objeto a la creación del contrato temporal, ya que la extinción de los contratos de interinidad se lleva a cabo por razones presupuestarias, técnicas u organizativas711. Esta sentencia se guía por línea jurisprudencia anterior a 2014, donde tal concepción era doctrina consolidada712. Por ello, tanto en los contratos de interinidad 710 Al indica:…el problema de autos consiste en determinar el efecto que sobre el contrato de la actora tenga el hecho de no haberse cubierto la vacante en el plazo reglamentariamente establecido. Mientras la recurrente mantiene, ahora, que su contrato deberá persistir como interino por vacante hasta que reglamentariamente se produzca la cobertura definitiva, la Administración, por el contrario, entiende que es su derecho resolver el contrato a la expiración del término pactado. Y esta última tesis, acogida por la sentencia que se recurre , es coincidente con la de esta Sala a partir de su sentencia de 22 de octubre de 1.997 EDJ 1997/7030 en la que ya se estableció que el mero transcurso del plazo para la cobertura de la vacante, cualquiera que este sea, no produce en principio el efecto pretendido de transformar la relación contractual de interinidad por vacante en contrato por tiempo indefinido, sino el efecto contrario de facultar al empleador para dar por terminada la relación contractual con el trabajador interino. Cierto es que en el recurso ya no se postula la declaración del carácter indefinido del contrato de la actora. Ha modalizado su pretensión para adaptarla a la sentencia que invoca de contraste. Sin embargo, la solución ha de ser la misma. Si la Administración tiene el derecho a resolver el contrato, una vez expirado el término, aunque no hubiese cubierto reglamentariamente la vacante, obvio es que no está obligada a efectuar una renovación o una prórroga del contrato de interinidad. Tal es la solución que se deriva del mandato del art. 4.c del Real Decreto citado al señalar que el contrato se extinguirá por el transcurso del plazo que resulte de aplicación en el supuesto de contratos celebrados por las administraciones públicas. 711 SSTS, de 3 de noviembre de 2011 (rec. 666/2011), 27 de febrero de 2012 (rec. 3264/10), 14 de abril de 2011 (rec. 3450/2010), 3 de mayo de 2011 (rec. 3293/2010). 712 SSTS, de 8 de junio de 2011 (rec. 3409/2010), de 22 julio 2013 (rec. 1380/2012), de 23 octubre (rec. 408/2013), 25 noviembre 2013 (rec. 771/2013), así como en la de 13 enero 2014 (rec. 430/2013). http://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7cd1b76&producto_inicial=A Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 474 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado por vacante como en los indefinidos no fijos, la finalización por amortización de las plazas suponía una condición resolutoria válida. No se consideraba necesario, a tal efecto, acudir a procedimientos de extinción colectiva o individual, por entenderse que se trataba de contratos sometidos a una condición resolutoria basada en la provisión reglamentaria de la plaza. Por ello, ante la amortización de una plaza no puede realizarse tal provisión y el contrato se extingue de conformidad con el art. 49.1.b) del ET y el art. 1.117 del Código Civil, como consecuencia de la imposibilidad de cubrir dicha plaza por inexistencia de la misma. De esta manera desaparece el objeto del contrato, y por lo que se consideraba innecesaria la recurrencia a procedimientos individuales o colectivos de extinción713. Pero, como el propio Tribunal Supremo reconoció posteriormente, era necesario un cambio de doctrina714, y así en su sentencia de 24 de junio de 2014 (rec. 1881/2013), sustituye la anterior concepción de la amortización, por un criterio nuevo, donde, además, iguala los contratos de interinidad hasta cobertura de vacante, con los indefinidos no fijos por sentencia. Esta nueva concepción, se fundamenta en la noción de que la finalización del contrato de interinidad constituye una obligación a término, lo que difiere de su criterio anterior, donde se reconocía como una obligación resolutoria. En aplicación del art. 1113 y siguientes del CC, la finalización de los contratos de interinidad debe estar sujeta a la realización de un hecho futuro, que es el momento en 713 STS de 25 de noviembre de 2013 (rec. 771/2013). Donde se afirma: La relación laboral «indefinida no fija» -de creación jurisprudencial- queda sometida a una condición resolutoria (provisión de la vacante por los procedimiento legales de cobertura), cuyo cumplimiento extingue el contrato por la mera denuncia del empleador y sin necesidad de acudir al procedimiento contemplado en los arts. 51 y 52 ET; porque se argumenta- con la comunicación escrita de los hechos constitutivos de la causa así como de la voluntad de actuación extintiva, cualquiera de las causas de extinción introducidas lícitamente en el contrato y actuadas oportunamente debe producir el efecto extintivo, salvo que la Ley o la negociación colectiva hayan sometido expresamente aquella situación a algún requisito formal. 714 STS de 17 de marzo de 2015. Al indicar: Pero no es menos cierto -como oportunamente señala el Ministerio Fiscal- que esta doctrina por fuerza debía rectificarse tras la entrada en vigor de la DA Vigésima ET, norma que ha mejorado lo dispuesto en la Directiva Comunitaria 1998/59/CE, de 20 de julio, con relación al personal laboral de las administraciones públicas, a quien a partir de ahora se aplica lo dispuesto en los artículos 51 y 52-c) del E.T. en los despidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y en los despidos individuales por causas objetivas. http://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7cb34a3&producto_inicial=A&anchor=ART.49 javascript: Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 475 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado el que se cubre la plaza ocupada tras el proceso pertinente, por ello, para finalizar este contrato por parte de la Administración, no sería justificable ni la amortización, mediante la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo, ni tampoco la extinción automática del contrato, en exclusiva. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio (rec. 1165/2014), consolidaba la doctrina para la amortización de las plazas del personal indefinido no fijo e interinos hasta cobertura de vacante. Es necesario, en este punto, hacer hincapié en la naturaleza de tales contratos, indefinido e interino hasta cobertura e vacante, dado de ambos están sujetos a una condición resolutoria, que es la provisión de la plaza vacante que en ambos casos es ocupada por estos trabajadores. Por tanto, cuando la plaza se amortiza esa condición resolutoria, no llega a materializarse. Con la entrada en vigor de la disposición adicional 20 del TRET715, que mejora lo dispuesto en la Directiva Comunitaria 1998/59/CE, de 20 de julio, con relación al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas), se reconoce la necesaria aplicación de los preceptos 51 y 52 c) del TRET, en las extinciones de contratos 715 Disposición adicional 20 del ET (Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 marzo 1995, que introduce Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.) Aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público; El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el art. 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los arts. 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las administraciones públicas. A efectos de las causas de estos despidos en las administraciones públicas, entendiendo como tales, a los entes, organismos y entidades a que se refiere el art. 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público. Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes públicos, organismos y entidades. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 476 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado laborales dentro de la Administración, lo cuales, deben llevar consigo una modificación de la RPT. Además de ello, según indica la sentencia, es necesario contar con el indudable valor probatorio que acredite la existencia de una causa extintiva, no siendo la amortización, por sí misma, una causa de extinción existente en estos artículos, ni tampoco se contempla esta causa de finalización en el Real Decreto 2720/1998. Esto es así porque los contratos de interinidad no se ajustan a una condición resolutoria para su extinción, sino que se constituyen con una duración sujeta a una finalización determinada que debe llegar, puesto que el límite de la misma se encuentra en el art. 70 del TREBEP, no pudiendo, en ningún caso superar un máximo de tres años. Por ello, aunque el art. 74 del TREBEP716, permita la amortización de determinados puestos como consecuencia de su nueva ordenación, esta no puede conllevar la automática extinción del contrato de interinidad. Evoluciona también la doctrina del Tribunal Supremo en lo relativo a la apreciación del perjuicio del trabajador, y en este sentido, declara que, en estos casos, el trabajador ve truncadas sus expectativas de empleo, además de extinguirse su contrato, se extingue también la posibilidad de cambiar su situación de temporalidad a la de fijo, puesto que si se hubiese convocado la plaza que ocupaba, hubiese podido optar por la opción de haberse sometido a dicho proceso. De ahí que este Tribunal considere que tal daño debe ser indemnizado, lo que en nuestro Derecho del trabajo se hace mediante el abono de los importes tasados que se establecen para cada caso en los arts. 51, 52 y 56 TRET y en los procedimientos regulados al efecto. Debe recordarse que conforme a los arts. 7 y 11 TREBEP, la legislación laboral es aplicable al personal laboral de las administraciones públicas, como indica el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 julio 2014 (rec. 2057/2013). 716 Art. 74. “Ordenación de los Pestos de Trabajo; Las administraciones públicas estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias. Dichos instrumentos serán públicos”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 477 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Por su parte, la famosa sentencia Diego Porras717, de 14 de septiembre de 2016, en el asunto C-596/14718, afianzaba la postura del Tribunal Supremo, y equiparaba los derechos de los trabajadores con contratos temporales a los de los empleados fijos cuando finaliza la relación laboral, estableciendo la necesidad de indemnización por su finalización. La sentencia enjuiciaba la situación de una trabajadora española con un contrato de interinidad, cuya regulación data del año 1980. Los contratos de interinidad en el ordenamiento jurídico español, no tienen indemnización por finalización del contrato. La trabajadora demanda por fraude de Ley en la contratación, algo que no aprecia el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid. Se plantea, entonces, ante TJUE, si es conforme a derecho comunitario la norma que excluye de indemnización a los contratos de interinidad, en comparación con la indemnización por finalización del contrato por causas objetivas. Ante esta cuestión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaraba que las diferencias de trato entre trabajadores con distintas tipologías contractuales no se ajustan a lo indicado en la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada. Por tanto, a la luz de esta sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, igualaba un despido por causas objetivas, a la finalización de un contrato de interinidad. 717 J. BAQUERO AGUILAR, “La temporalidad en las Administraciones Públicas: ¿un problema “aún/no” resuelto?”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social núm. 61, 2022, pág. 384. 718 Par mayor ilustración ver, E. ROJO TORRECILLA, Extinción de la relación de trabajo en el empleo público interino. El impacto de la jurisprudencia del TJUE (2016-2020), Estudios de Relaciones Laborales, 2020, pág. 10. …las magistradas y los magistrados del TJUE difícilmente podían imaginar que deberían conocer de tantos litigios sobre dicha Directiva y el Acuerdo Marco, y desde luego mucho menos que un número importante de los litigios vendrían de las cuestiones prejudiciales planteadas por juzgados y tribunales españoles, tanto del orden jurisdiccional social como del contencioso- administrativo (C-A). Y si para muestra vale un botón, es decir, para confirmar que no decaen dichas cuestiones prejudiciales, cabe citar el auto dictado el 15 de octubre de 2019 (asuntos acumulados C- 439/18 y C-472/18) sobre cómo debe computarse la antigüedad para las trabajadoras y los trabajadores fijos discontinuos, a fin y efecto de evitar una discriminación con respecto al personal que presta sus servicios a tiempo completo. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 478 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Es necesario apreciar que ambas cuestiones obedecen a situaciones jurídicas diferentes según nuestra legislación vigente y que además será necesario modificar las mismas para ajustarlas a este pronunciamiento. En este sentido quedaban a la interpretación del legislador cuestiones como si todos los contratos temporales deben tener la misma indemnización, o si los contratos temporales o indefinidos deben tener la misma indemnización, o bien si la finalización de todos los contratos independientemente del tipo, debe ser la misma. Lo cierto es que esta sentencia desencadenó un profundo debate entre los órganos judiciales, que solicitaron al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, clarificación de tal pronunciamiento, mediante la consulta de determinadas cuestiones prejudiciales relativas a la interpretación del contrato de interinidad y la finalización del mismo. Además, surgían dudas como si todos los contratos temporales deben tener la misma indemnización, o si los contratos temporales o indefinidos deben tener la misma indemnización, o bien si la finalización de todos los contratos independientemente del tipo, debe ser la misma. Dudas que rebasaban el ámbito de interpretación de las leyes de los tribunales, y requerían la intervención del legislador. En esta cuestión es destacable el hecho de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, había situado su punto de mira en la particular práctica de contratar personal laboral temporal por parte de la Administración, cuando tales contratos se alargaban durante años, e incluso décadas, recibiendo el paradójico nombre de contratos temporales de larga duración. De ahí que más tarde, mediante la sentencia de la Gran Sala, de 5 de junio de 2018, asunto C-677-16 (Montero-Mateos), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a pesar de que se corrige el criterio de la sentencia de Diego Porras, al interpretar los Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 479 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado arts. 49.1c)719 y 53.1.b)720 del Estatuto de los Trabajadores, y se declara que ambas situaciones deben aplicarse a contextos diferentes, lo que justifica la diferencia de trato entre el personal laboral fijo y el temporal, hecho que en su anterior sentencia había sido tachado de discriminatorio, por lo que la obligación de indemnizar a la finalización de los contratos de interinidad se diluía, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mantenía su advertía sobre el riesgo de la existencia de fraude de ley en los contratos de interinidad, indicando que el juzgado que conozca la demanda, debe examinar si la duración y características del mismo, hacen que deba ser recalificado como contrato fijo, que en España sería indefinido no fijo por sentencia. El Caso Montero-Mateos, sería confirmada unos meses más tarde por la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2018 (Asunto C-619/17). Lo más importante de este pronunciamiento, son las respuestas a las cuestiones prejudiciales plateadas por el Tribunal Supremo, mediante las cuales se indica que la indemnización por fin de contrato temporal no es adecuada, por lo que no sería una medida válida para sancionar el incumplimiento en cuanto a la temporalidad de los contratos. Señala también que a pesar de que es posible aplicar un trato diferenciado entre los dos tipos de contrato temporal, aunque pueda aplicarse un trato diferenciado, podría deteriorarse el objeto de la Directiva 1999/70, por lo que debería existir otra medida efectiva por la que se sancionen los abusos en los contratos de interinidad. Actualmente el Tribunal Supremo721 mantiene la postura en la que la amortización de una plaza como consecuencia de la modificación de la RPT, en ningún caso puede suponer la extinción del contrato, si bien es cierto, que la modificación de la 719 Artículo. 49.1c) TRET: “Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación”. 720 Artículo. 53.1.b) TRET: “Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades”. 721 STS, de 9 de marzo de 2017 (rec. 2636/2015). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 480 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado RPT, de manera complementaria, es necesario también que aplicar lo regulado en los arts. 51 y 53 del TRET, en los despidos dentro de las administraciones públicas. Por tanto, la modificación de la RPT, no está considerada como causa de extinción del contrato, ya que los contratos indefinidos no fijos ni de interinidad hasta cobertura de vacantes están sujetos a condición resolutoria, sino a término, por tanto en los casos de extinciones de contratos sin que las plazas hayan sido cubiertas, Para poder extinguir los contratos sin que previamente se haya cubierto la plaza reglamentariamente, será necesario por parte de la Administración Pública aplicar los indicados artículos, así como la disposición adicional vigésima del TRET. Si bien a algunos interinos consiguieron una indemnización de 20 días por año trabajado puesto que demandaron en un momento jurisprudencial de incertidumbre722, y propicio para ello, incluso aún reconocidas las indemnizaciones, no todos los Tribunales concedían la misma cuantía, como las indemnizaciones de 8 días por años trabajado previstas para la contratación temporal723. Todo ello sin olvidar que también fueron reconocidas indemnizaciones en los casos de contratos de obra y servicio, que se entendieron comparables a la situación e un trabajador indefinido no fijo, como consecuencia del encadenamiento de diferentes contratos y una permanencia injustificada de los mismos. De la misma manera ha ocurrido con el personal eventual, al que determinados Tribunales, han llegado a reconocer hasta una indemnización de 20 días por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades724. Es necesario tener en cuenta que el 722 Sentencia TSJ Asturias, de 2 noviembre de 2016 (rec. 1904/2016): Hay que tener en cuenta, que en este caso se reconoció a la trabajadora la condición de indefinida no fija: …Considera que no cabe aplicar al supuesto de autos la disposición adicional Octava del ET pues bien que en la misma se contempla un calendario para la aplicación de la indemnización prevista en caso de cese, pero viene referida a los contratos temporales, siendo así que en el supuesto analizado nos encontramos en presencia de un contrato indefinido no fijo desde el inicio de la relación laboral al haberse celebrado el contrato para obra o servicio inicialmente concertado en fraude de ley y, en consecuencia, en atención a la antigüedad de 8 años y un mes que detenta en la empresa y al salario reconocido en sentencia de 76,03 euros día, le corresponde una indemnización 7.374,91 euros en concepto de indemnización. 723 Sentencia de TSJ de Asturias, de 8 de noviembre de 2016 (rec. 2142/2016), TSJ del País Vasco de 28 de marzo de 2017 (rec.473/2017). 724 Sentencia TSJ Andalucía, de 16 noviembre de 2016 (rec. 1564/2016). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 481 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado personal eventual se rige por el Derecho Administrativo, de ahí que sorprenda que se reconozca. En lo que respecta al despido colectivo, indicar que Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, A tal efecto, el procedimiento a seguir para llevar a cabo un despido colectivo en el ámbito de la Administración Pública, regulado en el Título III del Reglamento arts. 34 a 48, en relación con la disposición adicional vigésima del TRET. Por tanto, una vez que proceda el despido colectivo, en función de lo que establece el art. 51 TRET, 10 trabajadores en los centros que cuenten con menos de 100 trabajadores, el 10%, en los centros que cuenten con un número de trabajadores comprendido entre 100 y 300, o bien 30 trabajadores, en los casos de centros que cuenten con más de 300 trabajadores. Hay que recordar que también en los despidos colectivos, deben priorizarse los trabajadores laborales fijos. La forma en la que se tramitan, como vemos, es la que reflejan las leyes laborales, aunque para aplicar estas, también es necesario llevar a cabo una modificación de la RPT. En lo relativo a las plantillas locales, las cuales, configuradas como un instrumento de carácter presupuestario, por el que se ordenan los puestos que están dotados presupuestariamente. Las Relaciones de Puestos de Trabajo se modifican de la misma manera en que se modifica el presupuesto, para lo que de manera previa se requiere un informe favorable de intervención, posteriormente debe aprobarse en el seno del pleno del ayuntamiento, obedeciendo a su potestad organizativa, que se reconoce en el art. 22.1.i) de la Ley de Bases del Régimen Local. Tras ello, se someterá a información pública en un plazo de quince días mediante anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia, una vez que se haya vencido dicho plazo, siempre que no se hayan producido alegaciones, la modificación será aprobada. En el caso de que existan alegaciones, estas deberán ser resueltas en un mes, tras el cual serán aprobadas y publicadas Boletín Oficial de la Provincia, e informarse a la Autoridad Competente. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 482 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Por consiguiente, el problema en las entidades locales, es cuando no cuentan con una RPT, algo muy común sobre todo en pequeños ayuntamientos. Ante la práctica habitual observada en estos casos, donde los Ayuntamientos han venido supliendo la inexistencia de la RPT, utilizando en su lugar sus plantillas orgánicas presupuestarias, a través de las cuales han llevado cabo las amortizaciones de puestos de trabajo. Este ese sentido se pronunció la Asesoría Jurídica de la Secretaria General de la Diputación de Huesca, Expediente núm. C010201/2019-00011, donde indica a este respecto, “La plantilla de personal es un documento presupuestario comprensivo de la relación de plazas funcionariales o puestos vinculados a contratos de personal laboral con dotación presupuestaria, lógicamente interrelacionada con la RPT o catálogo, pero con distintas funciones. Los catálogos o relaciones de puestos vinculan a las plantillas presupuestarias, pero no a la inversa, y es posible la existencia de puestos de trabajo sin dotación presupuestaria y por ello no incluidos en la plantilla de personal”. Una vez extinguidos los contratos, es necesario analizar si procede o no indemnización, sobre todo en los casos más problemáticos, como los contratos de interinidad o los indefinidos no fijos, en los casos en los que los trabajadores que ven finalizada su relación laboral. En un inicio la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo consideraba que la situación del empleado público con contrato indefinido, que pierde su puesto de trabajo cuando este se cubre por el procedimiento de selección o promoción correspondiente, o cuando es amortizado, no genera derecho a indemnización alguno725, tal y como se establece sentencia, de 20 de enero de 1998 (rec. 317/1997). 725 Vid. T. SALA FRANCO, “La extinción de la relación laboral especial del personal laboral de las Administraciones Públicas”, Revista Actum Social nº 57, Madrid, 8 noviembre, 2011 Área profesional: Derecho laboral, pág. 5. http://blog.efl.es/derecho-laboral/ Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 483 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En los casos de cobertura reglamentaria de la plaza, el Tribunal Supremo726, otorgó el derecho a percibir una compensación cuando se trataba de amortizaciones simples de indefinidos no fijos e interinos por vacante, de 8 días por año trabajado. Posteriormente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de 14 de septiembre de 2016, cambia todo lo anterior de una manera radical, donde se reconocía la necesidad de indemnización por finalización de los contratos temporales, siempre que fuese apreciada la ausencia de diferencias entre las tareas realizadas respecto de un trabajador indefinido, de manera comparable, a la extinción por causas objetivas, debiendo ser tal indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con el tope de doce mensualidades. Más tarde con la corrección de tal doctrina que vino de la mano de la sentencia Montero-mateos727, se concreta que los contratos de interinidad no están sujetos a indemnización, en este devenir, finalmente el Tribunal Supremo mediante su sentencia, de 13 de marzo de 2019 (rec. 3970/2016), zanja el debate que se venía materializando sobre a indemnización por finalización del contrato de los trabajadores interinos hasta cobertura de vacante, donde se indica “…el contrato de trabajo se había extinguido conforme a derecho al tratarse de un contrato de interinidad que había de durar en tanto la trabajadora sustituida estuviera ausente con derecho a reserva de puesto de trabajo”. En efecto, con esta sentencia el Tribunal Supremo esclarece la duda sobre el derecho a 726 La STS, 14 de octubre 2013 (rec. 68/2013) indica que; “En consecuencia, declarada la procedencia de la decisión extintiva empresarial, el trabajador demandante tiene derecho a recibir a cargo del Ayuntamiento demandado una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar la que establece el art. 49.1 c) ET , dado que la consideración de la naturaleza del vínculo contractual nos ha conducido a aceptar la amortización como causa válida de terminación de un contrato de duración incierta. No obstante, ha de tenerse en cuenta lo establecido en la Disp. Trans. 13ª ET, a cuyo tenor, los contratos temporales celebrados hasta 31 de diciembre de 2011 se indemnizaron con 8 días de salario por cada año de servicio”. Y otras como SSTS 15 de octubre 2013 (rec. 383/2013); de 23 de octubre 2013 (rec. 408/2013 y 804/2013); de 13 de enero 2014 (rec. 430/2013); de 21 de enero 2014 (rec. 1086/2013); de 11 de febrero 2014 (rec. 1278/2013); de 14 de abril 2014 (rec. 1896/2013) y de 11 de junio 2014 (rec. 2100/2013). 727 Vid. J. M. MIRANDA BOTO, “El empleo público español ante el Tribunal de Justicia: crónica de un desencuentro”, El personal laboral de las administraciones públicas. Nuevos enfoques, Universidad de Oviedo, 2019, pág. 88. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 484 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado indemnización de trabajadores interinos hasta cobertura de vacante, una vez que la plaza que venían ocupando es ocupada. Pero con ello, no se solventan todas las dudas existentes al respecto, sobre todo si tenemos en cuenta, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, también siembra la duda al indicar que el puesto ocupado por el personal laboral interino, podría haber sido también ocupada por un trabajador indefinido no fijo. Teniendo en cuenta que los trabajadores indefinidos no fijos, si tienen derecho a indemnización, parece abre un camino de demanda los interinos que pueden ser reconocidos como personal laboral indefinido no fijo, a fin de asegurarse una futura indemnización. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 485 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 2. Los procedimientos de recalificación del personal laboral en las administraciones públicas La Real Academia Española define la palabra funcionarización como: “Procedimiento para transformar plazas de empleados públicos de naturaleza laboral, en plazas de funcionario. Mediante tales procedimientos, quienes desempeñan un contrato laboral un puesto de trabajo que debe estar reservado a funcionario pueden acceder a esta condición a través de pruebas selectivas específicas que, excepcionalmente, pueden convocarse en turno restringido”728. Se trata de un proceso de selectivo restringido y excepcional al que se someten de manera voluntaria los empleados públicos en régimen laboral, que se encuentran ocupando puestos clasificados como puestos de trabajo correspondientes a funcionarios públicos. De ahí la necesaria adaptación del vínculo jurídico laboral de dichos trabajadores a una nueva situación a la que podrían pasar de manera voluntaria, siempre que cuenten con la formación necesaria para ocupar dichos puestos. Para determinar el momento en el que surge esta figura, es necesario hacer un pequeño análisis sobre los pronunciamientos doctrinales que han venido otorgando a la jurisprudencia una figura progenitora de este particular sistema de paso a la función pública, dado que se ha entendido que la funcionarización surge como consecuencia de la de la sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987, de 11 de junio, que modificó el art. 15.1 de la Ley 30/84 a la vez que se incluía la disposición transitoria con el mismo nº 15729. 728 https://dej.rae.es/lema/funcionarizaci%C3%B3n , consultado el día 5 de mayo de 2020. 729 Ley 23/1988, de 28 de julio, por la que se incluye la disposición adicional 15 de la Ley 30/84, en vigor a día de hoy. “1. La adscripción de un puesto de trabajo en las correspondientes relaciones a personal funcionario no implicará el cese del laboral que lo viniera desempeñando, que podrá permanecer en el mismo sin menoscabo de sus expectativas de promoción profesional. 2. El personal laboral fijo que a la entrada en vigor de la Ley 23/1988, de 28 julio , se hallare prestando servicios en puestos de trabajo reservados a funcionarios en la Administración del Estado y sus Organismos autónomos, así como en las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, o el que hubiese adquirido esta condición en virtud de pruebas selectivas convocadas antes de dicha fecha, siendo destinado con ocasión https://dej.rae.es/lema/funcionarizaci%C3%B3n Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 486 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado El propio Tribunal Constitucional, ha calificado la funcionarización como un sistema de naturaleza excepcional, dentro de la claustro constitucional y por tanto, legalmente lícito, hecho que constata tanto el Tribunal Supremo730 como el Tribunal Constitucional731, al indicar que la funcionarización no supone un nuevo sistema de acceso sino “una posibilidad que de forma excepcional la ley contempla para determinadas situaciones específicas”. A través del análisis de esta disposición transitoria, vamos a comprobar cómo no es posible fechar el nacimiento de la funcionarización en la indicada sentencia modificadora de la Ley 30/84, LMRFP, sino que más bien, intentaremos explicar cómo el fallo del Tribunal Constitucional, en esta sentencia, será mecanismo impulsor de dicho sistema. Ya dentro del último capítulo de esta tesis, y después de ver como a lo largo de ella hemos ido haciendo referencias casi contantes a la sentencia del Tribunal Constitucional 99/87, a través de las cuales, hemos desglosado y evidenciado su importancia para el estudio y evolución del régimen jurídico del empleo público laboral, podemos afirmar que el Tribunal Constitucional desconocía, en ese momento, la transcendencia que su pronunciamiento supondría en el ámbito de los trabajadores públicos en régimen laboral, al declarar la inconstitucionalidad del art. 15 de la LMRFP. Una de las muchas consecuencias del dictado imperativo de esta sentencia, será el necesario establecimiento de una zona fronteriza que aporte claridad a la necesaria diferenciación entre los puestos de trabajo dentro de carácter público que deben ser de su ingreso a puestos reservados a funcionarios en el mencionado ámbito, podrá participar en las pruebas de acceso a Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos los correspondientes puestos, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, debiendo valorarse a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados en su condición de laboral, y las pruebas selectivas superadas para acceder a la misma. Lo previsto en el párrafo anterior será también de aplicación al personal laboral en los casos de suspensión con reserva de puesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48, en relación con el artículo 45.1 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores”. 730 STS, de 20 de junio de 1996 (rec. 6906/1992). 731 STC 27/1991, de 14 de febrero de 1996. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 487 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado ocupados por funcionarios, y aquellos que pueden ser ocupados por empleados públicos que no son funcionarios, a los que se les otorgaba un carácter de excepcionalidad, no sin motivo el Tribunal Constitucional delimitó mediante la modificación del art. 15 LMRFP, los puestos que podrán ser ocupados por personal laboral. A raíz de ello, las Administraciones se vieron obligadas a redefinir sus RPT para adecuar los puestos de trabajo de carácter funcionarial ocupados por trabajadores laborales que no se ajustaban a los límites impuestos en el art. 15 de la LMRFP. Por lo que se hizo necesario llevar a cabo una mutación tanto de la naturaleza de los puestos de trabajo, como del tipo de empleados públicos que los ocupaban. Esta cuestión se contempló en la indicada disposición transitoria decimoquinta de la LMPRFP, donde su segundo inciso, regula la funcionarización. Desde ese momento, se posibilitaba que todos aquellos trabajadores laborales que a la entrada en vigor de la Ley 23/1988, de 28 de julio, se encontrasen ocupando puestos de trabajo reservados a funcionarios pudiesen, mediante la superación de un proceso selección, acceder a la condición de funcionarios. Para ello, la norma requería que los empleos laborales fuesen de carácter fijo, o bien que hubiesen accedido a ellos mediante pruebas selectivas convocadas antes de la indicada fecha. Cabe plantearse en esta parte, si en tal caso, la norma permite la posibilidad de funcionarizar empleos laborales temporales, siempre que sus ocupantes hayan superado unos procesos selectivos para acceder a estos puestos. Como se analiza más adelante, esta cuestión a día de hoy, siguen sin esclarecerse. En realidad, la esencia de los procesos de funcionarización no es otra que la búsqueda de estabilidad en el empleo público para los trabajadores laborales fijos, y también para aquellos que hubiesen accedido a este tipo de empleos mediante pruebas selectivas. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 488 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En este sentido se pronunció el TSJ de Andalucía en su sentencia nº 968/2000, de 9 de octubre (rec. 5296/1999), donde se indica que la conservación de empleo para el personal laboral fijo, supone una garantía legal que no se limita a la conservación del puesto de trabajo, sino que debe entenderse también que ha de producirse “sin menoscabo de (las) expectativas de promoción profesional». Todo ello implica que, los puestos considerados como laborales antes de la Ley 30/84, pueden al quedar vacantes, transformarse en funcionariales y convocarse como tales, sino que han de ser previamente ofrecidos al personal laboral que tuviera una expectativa de acceder por vía de promoción a los mismos. Con ello, puede observarse claramente la importancia determinante que tiene el hecho de acceder al empleo público previa superación de determinadas pruebas, tal y como lo establece el art. 23.2 CE, con el fin de garantizar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Dicha estabilidad se fundamenta en la seguridad que otorga el primer inciso de la disposición transitoria, al establecer que el hecho de que la RPT recalifique los puestos que desempeña el personal laboral como puestos de funcionarios, no implica que los trabajadores que ocupan dichos puestos, pierdan su trabajo. También es importante destacar la voluntaria participación de los trabajadores laborales en las pruebas de acceso a cuerpos y escalas en los que figuren adscritos estos puestos recalificados, dado que, si los trabajadores laborales fijos deciden no participar en los procesos de funcionarización, o si tras participar en los mismos no logran superarlos, serán recolocados en otros puestos de trabajo dentro de dicha Administración. A este respecto, es necesario destacar que los procesos de funcionarización no suponen el nacimiento de otra modalidad de empleados públicos, sino que se trata de otorgar a los trabajadores laborales que desempeñan puestos que realmente corresponden a funcionarios públicos, la posibilidad de optar al reconocimiento de la categoría correspondiente al puesto que venían ocupando, dentro del empleo público, Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 489 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado previa superación de unas pruebas de carácter restringido, siempre que cuenten con la formación requerida. A partir de este momento, el marco normativo se ha ido configurando poco a poco con ayuda de las leyes de presupuesto que fueron incluyendo referencias a la funcionarización, como son la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, art. 39732, la Ley 4/1990, de 29 junio (art. 33)733. Todas ellas establecían la necesidad de que dichos procesos fuesen sustentados por unos cimientos legales, lo cuales, si bien suponían una excepcionalidad, o podrían dejar de contemplar la necesidad de respetar los principios constitucionales de acceso al empleo público, mediante el establecimiento de unas pruebas selectivas que en ningún caso podrán ser ad personam. Pero lo cierto es que la expresión “funcionarización”, fue introducida por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1990734, “mediante un acuerdo del Consejo de Ministros del 27 de agosto de 1991, que 732 “El personal laboral que estuviera prestando servicios en la Administración del Estado y sus Organismos autónomos, así como en las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social en puestos a desempeñar por personal funcionario de las Especialidades antes mencionadas, podrá integrarse en las mismas, siempre que posean la titulación necesaria y reúnan los restantes requisitos exigidos, mediante concurso-oposición en los que se tendrán en cuenta los méritos y servicios prestados en su condición laboral y las pruebas y las pruebas selectivas superadas para acceder a la misma. No obstante, el personal que no supere dichas pruebas podrá permanecer en el puesto de trabajo que desempeñe, sin menoscabo de sus expectativas de promoción profesional y conservando los derechos que de su condición se deriven según las disposiciones en vigor”. 733 “El personal laboral fijo que presta servicios en la Administración del Estado y sus Organismos Autónomos, desempeñando puestos informáticos, podrá integrarse en aquél de los Cuerpos anteriores que corresponda al grupo de titulación a que se adscriba el puesto que desempeña. Dicha integración se producirá, siempre que se posea la titulación necesaria y demás requisitos exigidos, a través de la participación en las correspondientes pruebas selectivas, en las que se tendrán en cuenta los servicios prestados a la Administración del Estado en puestos informáticos y las pruebas superadas para acceder a los mismos”. 734 Artículo 37, Funcionarización del personal laboral: “Uno. Las pruebas selectivas de acceso a los Cuerpos, Escalas o Especialidades a que se adscriban las plazas correspondientes a puestos servidos por personal laboral y clasificados como propios de personal funcionario, podrán incluir un turno que se denominará de «Plazas afectadas por el art. 15 de la Ley de Medidas», en el que podrá participar el personal afectado por lo establecido en la disposición transitoria 15 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública, adicionada por la Ley 23/1988, de 28 de julio, en los arts. 39 y 33 de las leyes de presupuestos generales del Estado para 1989 y 1990, respectivamente, y en el art. 32 de la presente Ley . Dos. El personal laboral que supere las pruebas selectivas de acceso quedará destinado en el puesto de trabajo de personal funcionario en que su puesto se haya reconvertido y deberá permanecer en el mismo durante un plazo mínimo de dos años, conforme a las previsiones contenidas en el art. 20, uno, f), de la Ley 30/1984, de 2 de agosto”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 490 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado reglamentó la forma en la que se habrían de efectuar estas ventajosas pruebas de selección”735, ya que este tipo de procesos otorgan ventajas al personal laboral, porque la experiencia en el desempeño de sus funciones se puede valorar. A ello, hay que añadir el hecho de que no perderán su puesto de trabajo si deciden no participar en el proceso o no lo superan, lo que infundirá a los futuros procesos de funcionarización un respeto absoluto por la estabilidad en el trabajo del personal laboral fijo. La funcionarización como proceso restringido, ha sido objeto de controversias constantes. La sentencia del Tribunal Constitucional 27/1991, de 14 de febrero, aclaraba que los procesos restringidos que son contrarios al art. 23.2 CE, salvo que constituyan un remedio razonable y proporcionado limitado solo a situaciones excepcionales, cuestión que diluiría posteriormente mediante su sentencia 12/1999, de 11 de febrero, en la que se aplicaría una perspectiva más laxa. Para llegar a posicionarnos en el escenario jurisprudencial actual, en materia de procesos de funcionarización, es necesario analizar lo establecido en el TREBEP de 2007, donde los procesos de funcionarización se recogen como opción posible en la disposición transitoria segunda, que indica que a su entrada en vigor, el personal laboral fijo que se encuentre desempeñando funciones calificadas como de personal funcionario, o vaya a desempeñarlas en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de la entrada en vigor del TREBEP, podrá seguir desempeñándolas, además de participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados mediante sistemas de concurso-oposición de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos cuerpos y escalas a los que figuren adscritos o los puestos que desempeñen, siembre que se esté en posesión de la titulación necesaria y requisitos exigidos, valorándose como mérito su experiencia como empleado público, a su vez en TREBEP de 2015 reproduce la misma disposición transitoria segunda. 735 R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del empleo público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, edit. Marcial Pons, Madrid 2007, pág. 146. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 491 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Si bien es cierto que el TREBEP reproduce parcialmente lo ya regulado en la LMRFP, también concreta un tema no resuelto por la legislación anterior, ya que recoge la posibilidad de que los procesos de funcionarización puedan ser abiertos o restringidos, limitando como sistema de acceso a utilizar el concurso-oposición. Además, también se limita la participación de los mismos al personal indefinido o temporal, al indicar expresamente que únicamente pueden acceder a los procesos de funcionarización los trabajadores laborales fijos. A pesar de ello, la disposición transitoria segunda del TREBEP, no ha conseguido con esta limitación que desaparezca la controversia que suscita con respecto al hecho de permitir la funcionarización al personal laboral que no es fijo, ya que la jurisprudencia también ha hecho su propia interpretación, que analizaremos más adelante. Puesto que, en este momento, no podemos dejar de hacer referencia la segundo inciso de la disposición transitoria segunda, que parece introducir otra opción para los procesos de funcionarización, al otorgar al personal laboral la posibilidad de participación en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, que corresponden a Cuerpos y Escalas que coincidan con los aquellas funciones o puestos que desempeñe el personal laboral, si se posee la titulación y requisitos necesarios. Por tanto, parece que deja abierta la posibilidad de que el personal laboral que supere procesos de promoción interna, pueda someterse a la funcionarización. Este sistema particular de acceso a la función pública, ha sido incluido por algunos autores736 dentro de la promoción interna horizontal, recordemos que el art. 18.3 736 Vid. J.M. LÓPEZ GÓMEZ, Relación laboral especial del empleo público, Estudio de su régimen jurídico tras el Estatuto Básico del Empleado Público, edit. Civitas, Pamplona 2009, pág. 233. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 492 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado del TREBEP, remite a las leyes de la Función Pública la regulación relativa a la promoción interna horizontal, y en concreto, la determinación de los cuerpos y escalas a los que se podrá acceder mediante este tipo de promoción, así como el art. 19.2 del TREBEP737 que regula la carrera profesional. Por tanto, se entiende que los procesos de funcionarización son normas de naturaleza no laboral, pueden considerarse procesos de promoción interna, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de junio de 1996 (rec. 6906/1992), donde se indica que son procedimientos cuya finalidad es adecuar el personal laboral fijo a la naturaleza funcionarial del puesto a que sirven, sin olvidar que es este tipo de personal cuenta con absoluta estabilidad laboral. En este escenario poco claro, al que nos tienen acostumbrados los diferentes legisladores, la jurisprudencia ha venido desarrollando una doctrina conjuradora entre la armonización de distintos regímenes jurídicos como consecuencia de la legitimación otorgada por el TREBEP a las CCAA, para que desarrollen su propia legislación, y la justicia material. A este respecto podemos observar una evolución casuística de la figura del empleo laboral en las administraciones públicas, que se ha decantado por englobar estos procesos de funcionarización dentro de la capacidad autoorganizadora de la Administración Pública, por la que la jurisprudencia ha otorgado a la Administración, cierta autonomía de decisión en lo que respecta a los procesos de funcionarización. Por otra parte, no podemos olvidar que la disposición transitoria segunda, tanto de EBEP, como del TREBEP, recoge la posibilidad de que los trabajadores laborales fijos, puedan ser reconocidos como personal funcionario, mediante la superación de procesos de promoción interna dentro de los puestos de la función pública. 737 Art. 19.2; la carrera profesional y promoción del personal laboral, se hará efectiva a través de los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores o en los Convenios Colectivos. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 493 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Otra de las cuestiones que ha concretado la jurisprudencia, entendemos que como consecuencia de que la legislación vigente no las regula especialmente, es la estabilidad en el empleo de los trabajadores laborales, como ya hemos comentado, en pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía738. También el Tribunal Constitucional739, ha manifestado de manera reiterada, la necesaria definición de sistemas de acceso dentro de los procesos de funcionarización, consistentes pruebas que deberán ser superadas por los aspirantes, ya son el soporte sobre el que se fundamenta tanto la igualdad en el acceso al empleo público como el resto de principios constitucionales, a fin de garantizar que el cumplimiento del art. 23 CE, para garantizar los mismos derechos a todos los ciudadanos que presten servicios dentro de la Administración, independientemente del lugar en el que se encuentren, dentro del territorio nacional. Por tanto, podemos observar que, ante la falta de concreción del legislador con respecto a los procesos de funcionarización, ha dado pie a la realización de procesos inconstitucionales con cierta permisividad, que como veremos conduce a una determinada libertad en el desarrollo de estos procedimientos, y creando situaciones como las que seguidamente analizaremos en el ámbito autonómico. Por ello, nuevamente la jurisprudencia se ha visto obligada a definir y establecer dichos límites, además de la necesidad de dar respuesta a las irregularidades que en materia de contratación laboral se llevan a cabo en la Administración General como Autonómica. 738 TSJ de Andalucía en su sentencia de 9 de octubre (rec. 5296/1999). 739 STC 50/1986, de 23 de abril, STC 18/1987, de 16 de febrero, STC 388/1993, de 23 de diciembre, y STC 111/2014, de 26 de junio, entre otras. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 494 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 3. Condiciones legales para la puesta en marcha de procesos de funcionarización La condición fundamental para la funcionarización, según expresa la disposición transitoria segunda del TREBEP, es que el personal susceptible de someterse a estos procesos ostente la condición de personal laboral fijo. A pesar de ello, lo cierto es que existe jurisprudencia que debemos analizar por establecer justo lo contrario. La sentencia de Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2007740, aunque anterior a la aprobación del EBEP de 2007, incluyó unos argumentos que pondrían en duda la disposición transitoria segunda741 de este, al reconocer como válido un proceso de funcionarización impulsado para la recalificación de puestos de personal laboral indefinido como puestos de funcionarios, indicando que la condición de personal laboral de duración indefinida podía equipararse a la condición de fijo, ya que el Estatuto de los Trabajadores no distinguía entre personal de duración indefinida y personal fijo. Además, esta sentencia reconoció que el objeto de la funcionarización era regularizar la situación del personal laboral que desempeñaba puestos propios del personal funcionario sin que fuera determinante su condición de indefinido o fijo, aludiendo a lo establecido en el art. 15 y la disposición transitoria decimoquinta de la Ley 30/84742, y en el hecho de que ninguno de ellos hubiese sido derogado. 740 STS, de 12 de febrero (rec.1234/2002). 741 “Disposición transitoria segunda. Personal Laboral fijo que desempeña funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario. El personal laboral fijo que a la entrada en vigor del presente Estatuto esté desempeñando funciones de personal funcionario, o pase a desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha, podrán seguir desempeñándolos. Asimismo, podrá participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, valorándose a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición”. 742 El propio tenor de los preceptos en los que se sustenta en proceso de funcionarización (art. 15 y disposición transitoria 15ª de la Ley 30/84 y artículo 37 de la Ley 31/1990) pone de manifiesto que tales normas responden a los propósitos de regularizar la situación respecto de los puestos de trabajo que están servidos por personal laboral y que son propios de personal funcionario. Y siendo esta finalidad de las normas mencionadas, resulta conforme a ella la equiparación que se hace en la sentencia recurrida por existir identidad de razón en cuanto a la procedencia de regularizar la situación tanto del personal laboral fijo como del personal laboral de duración indefinida. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 495 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Como hemos visto, la vigencia de la disposición transitoria decimoquinta de la Ley 30/84, hace que esta cuestión sea peliaguda desde una perspectiva protectora de los principios constitucionales de acceso al empleo público, no solo porque supone una clara colisión con el TREBEP, sino porque además, es necesario tener en cuenta que el personal laboral indefinido generalmente accede al empleo público sin la necesidad de someterse a procesos de oposición. Por ello, estaríamos ante un caso de desigualdad manifiesta en el acceso a la condición de funcionario público al no aplicar los principios constitucionales. De ahí que la Ley 30/84 estableciera la necesidad de respetar dichos principios existiendo, como hemos visto a lo largo de este trabajo, una prolija jurisprudencia protectora de los mismos y de su reconocimiento como los pilares más importantes del acceso al empleo público. Esta fricción crítica es resuelta por el Tribunal Supremo en respuesta a las alegaciones de la parte recurrente, fundamentadas en una interpretación restrictiva del art. 19743 de la Ley 30/84, donde se reconoce que los contratos temporales irregulares no pueden dar lugar a una selección de personal que se aleje de lo establecido para el resto de aspirantes al empleo público, reconociendo este Tribunal la excepcionalidad de los procesos de funcionarización y su el carácter de singular excepcional, por el que 743 El art 19 de la Ley 30/84 ha sido parcialmente derogado por el TREBEP, Ley 5/2015 quedando vigente el segundo punto “El Gobierno regulará la composición y funcionamiento de los órganos de selección, garantizando la especialización de los integrantes de los órganos selectivos y la agilidad del proceso selectivo sin perjuicio de su objetividad. En ningún caso, y salvo las peculiaridades del personal docente e investigador, los órganos de selección podrán estar formados mayoritariamente por funcionarios pertenecientes al mismo Cuerpo que se hade seleccionar”. Siendo derogado Ap. 1 derogado por disp. derog. única. b de Real Decreto Legislativo núm. 5/2015, de 30 de octubre. Téngase en cuenta que según la DF 4 hasta que se dicten las leyes de función pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto.” 1. Las Administraciones Públicas seleccionan su personal ya sea funcionario, ya laboral, de acuerdo con su oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. Los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación a los puestos de trabajo que se hayan de desempeñar incluyendo a tal efecto las pruebas prácticas que sean precisas. En las convocatorias para acceso a la función pública, las Administraciones Públicas en el respectivo ámbito de sus competencias deberán prever la selección de funcionarios debidamente capacitados para cubrir los puestos de trabajo en las comunidades autónomas que gocen de dos lenguas oficiales.” Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 496 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado deben admitirse determinadas restricciones al derecho de igualdad en el acceso al empleo público. En consecuencia, podemos indicar que el Tribunal Supremo se reafirmaba en una postura que reconocía que la identidad tanto del personal laboral fijo como del indefinido tenía su base en la legislación laboral y no en la administrativa. Por tanto, los procesos de funcionarización debían estar sometidos a la necesidad de regularizar una situación excepcional. Por tanto, resultaba conforme a esa finalidad, la equiparación entre personal laboral fijo e indefinido, al existir idéntica de razón en lo relativo a admitir la funcionarización del personal laboral aun cuando carecía de la condición de fijo. Para ello el Tribunal Supremo, estableció dos requerimientos específicos para los procesos de funcionarización, que son la necesidad de que el personal laboral indefinido hubiese consolidado con anterioridad a la entrada en vigor del EBEP de 2007, y la necesidad de que este personal ocupase plazas que en las relaciones de puestos de trabajo estuvieran clasificadas como plazas a ocupar por funcionarios públicos, cuestión básica a la hora de analizar esta sentencia, puesto que no se trataba del establecimiento de la inexistencia diferencial entre laboral indefinido y fijo, sino de la intención de diferenciar entre los puestos de personal indefinido existentes antes de la aprobación del EBEP. Por ello debe entenderse que no desaparece en criterio de la necesidad de que el personal laboral susceptible de funcionarizarse deba ser fijo, sino de la influencia del marco legal y la regulación existente en la fecha en la que se formaliza una situación de empleo público laboral indefinida. De otro lado, si analizamos las leyes de presupuestos en las que se recogían los procesos de funcionarización, podemos comprobar, que la falta de claridad sobre la limitación o no de los procesos de funcionarización a laborales fijos, es coetánea a la creación de los mismos. Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1989, no contiene ningún pronunciamiento sobre este extremo, pero si concreta la limitación al personal laboral fijo en la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 497 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Presupuestos Generales del estado para 1990 (art. 33)744, con la particularidad de que en este caso solo habla de personal laboral fijo que desempeñe puestos informáticos lo que puede aportar el elemento diferenciador que justifique este requerimiento por tratarse de un colectivo específico, ya que en el último inciso del artículo, que recoge dichos procesos en un tono general no establece tal limitación, refiriéndose únicamente al personal laboral. La Ley de 1991, hereda lo ya indicado en las leyes predecesoras. La Orden de 27 de marzo de 1991, reguladora de los procesos de funcionarización del personal laboral adscrito a los puestos de trabajo que corresponden a los funcionarios de la Administración General del Estado, en la que se establecen los requerimientos para llevar a cabo tales procesos, celebrados bajo el ámbito de aplicación de la Ley 30/84, y de las leyes de presupuestos del Estado ya comentadas, indica en su art. 2.1, que serán susceptibles de llevarse a cabo procesos de funcionarización tanto del personal laboral fijo como del indefinido, ya que no se establece limitación alguna a este Así las cosas, es necesario tener en consideración que el personal laboral indefinido, en su mayoría, ocupa puestos calificados como tal mediante una sentencia judicial, al haberse detectado una irregularidad accede tras haber sido contratos temporales irregularmente encadenados y solo se garantiza la estabilidad, en estos casos, hasta la cobertura definitiva sus puestos, mediante procesos de consolidación de empleo renombrándose esta situación como condición “a extinguir”. Todo ello sustenta la teoría de que dicha habilitación obliga a que se refuercen los mecanismos de funcionarización, especialmente en la fase de oposición del proceso selectivo de la funcionarización. 744 Cabe indicar que en el art. 33 de la Ley 4/1990 de 29 junio de 1990, se crean los siguientes cuerpos de funcionarios, que antes no existían; Gestión de Sistemas e Informática de la Administración del Estado, clasificado en el Grupo B, y Técnicos Auxiliares de Informática de la Administración del Estado, clasificado en el Grupo C. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 498 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En cualquier caso, el legislador no quiso aclarar esta cuestión, dado que el EBEP de 2007, incluía en su disposición transitoria segunda, parece que existe cierta intencionalidad para no aportar claridad a esta cuestión, de manera que mantiene la limitación al personal laboral fijo, para los procesos de funcionarización descartando así la posibilidad funcionarizar a aquellos trabajadores laborales que no sean fijos. Pero el Tribunal Supremo, mediante su sentencia nº 111/2014, de 22 de julio (rec. 1453/2014), y de nuevo, pone en entredicho lo regulado en el EBEP indicando que “resulta inconstitucional la previsión de unas pruebas de acceso restringidas a quienes tuvieran la condición de personal laboral fijo”. Es cierto que al regular el contenido de las pruebas se lectivas se distingue entre quienes pudieran acreditar que ingresaron como personal laboral fijo mediante la superación de pruebas selectivas convocadas con arreglo a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, y quienes no pudieran probar que habían accedido a su condición laboral de tal forma. En contrapartida, con respecto a los posibles procesos de funcionarización cuyos trabajadores laborales sean indefinidos, resulta obligado que dichos procesos incluyan en las convocatorias una fase de oposición que garantice el estricto cumplimiento de los principios constitucionales, dado que estos no se articularon en el momento del acceso de este tipo de personal o bien o de existir no está garantizado en máximo rigor para adquirir la condición de personal laboral indefinido, hecho que se refleja en la STC 38/2004 de 11 de marzo, pronunciamiento del Tribunal Constitucional se refiere al proceso de funcionarización previsto en la Ley Asturiana de 1996, que articuló un procedimiento específico basado en la superación de unos cursos de formación. A pesar de que dicha sentencia es anterior al EBEP, viene a establecer la necesidad de que los procesos de funcionarización, aunque provengan de una norma autonómica, son inconstitucionales si no incluyen pruebas de acceso, dado su carácter excepcional con respecto a una norma básica estatal745, y sin legitimación para ello. 745 Art. 19 de la Ley 30/84; “Las Administraciones Públicas seleccionan su personal ya sea funcionario, ya laboral, de acuerdo con su oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 499 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Todo ello supone una cuestión de fricción normativa, por la que la Ley 30/84, tienen carácter de norma básica en el sentido previsto en el art. 149.1. 18º CE, pero según establece la redacción la Ley 23/1988 que modifica la Ley 30/84, se refiere únicamente a la funcionarización para el Estado y la Seguridad Social, y no tiene carácter básico. Sobre esta cuestión el Dictamen del Consejo de Estado de 30 de junio de 1984, se pronunció atribuyendo a la Ley 30/84 carácter de norma básica, mientras que la sentencia del Tribunal Supremo 284/1993 de 30 de septiembre (rec. 981/1992; 978/1992), le vuelve a otorgar carácter supletorio de las normas autonómicas. Entre esta maraña jurisprudencial, la sentencia del Tribunal Constitucional nº 38/2004, de 11 de marzo, hace una interpretación restrictiva de los procesos de funcionarización, y sitúa en primera instancia el respeto a los principios constitucionales de acceso a la función pública que deben reforzarse en la fase selectiva de oposición en el caso de que el personal incluido dichos proceso sea indefinido. En cualquier caso, la STC 113/2010, establece la necesidad de superación de pruebas selectivas en los procesos de funcionarización, constituyéndose estas pruebas como esenciales y declarándose “proscrita” la integración automática, puesto que lo que se debate en este extremo es el derecho de igualdad de acceso al empleo público, siendo tal derecho de los calificados como fundamentales. Por otra parte, resultan excluidos de la posibilidad de participar en tales pruebas aquellos trabajadores que no estén previamente unidos a la Administración por un vínculo laboral fijo trabado como consecuencia de haber concurrido a convocatorias anteriores a la entrada en vigor de la referida ley. Debe entenderse que quedan excluidos los “aspirantes libres” que no prestan servicios como personal laboral fijo, hecho que debe hacerse extensible, incluso, los funcionarios interinos746. Por ello, es evidente que sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad”. 746 Pleno. Sentencia 38/2004, de 11 de marzo de 2004. Recurso de inconstitucionalidad 1296/1997, promovido por el Gobierno de la Nación contra la Ley de Asturias 4/1996, de 13 de diciembre, que Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 500 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado el Tribunal Constitucional determina que la base del respeto a los principios constitucionales de acceso al empleo público, no se sustenta tanto en la condición de empleo fijo, indefinido, o temporal, sino en el hecho de que el personal laboral susceptible de funcionarización hubiera obtenido la plaza de servidor públicos tras someterse a procedimientos de acceso. Necesidad de que los puestos a recalificar incluyan funciones correspondientes a personal funcionarial, y así, de alguna manera, lo indica la disposición transitoria segunda del EBEP, cuando establece que los procesos de funcionarización están diseñados no solo para el personal laboral fijo, sino también para el personal que pase a desempeñar labores de funcionario, mediante pruebas de selección o promoción. Además de lo anterior, el EBEP también incluye un segundo requerimiento añadido a la necesidad de que el personal laboral sea fijo, puesto que también exige que dicho personal se encuentre desempeñando funciones atribuidas a funcionarios públicos, lo que conlleva a poder situar dichos puestos dentro de las escalas, sub escalas, clases y categorías del personal funcionario, tanto en la Administración General como en la Administración especial o Instrumental, Autonómica y Local. Este hecho evidencia, una vez más, la importancia de las ya comentadas RPT, puesto que, para poder llevar a cabo los procesos de funcionarización, es necesario que, por una parte, se hayan definido las RPT, y por otra, que en dicha relación conste que estos puestos pertenecen a la esfera funcionarial. En consecuencia, es necesario, de conformidad con lo ya apreciado por el Defensor del Pueblo Andaluz747 que “la simple modificación de una RPT de los puestos reformó una disposición de la hoy derogada Ley 3/1985, de 26 de diciembre, de ordenación de la función pública del Principado. Competencias sobre función pública: pruebas de acceso a la función pública que no son libres o abiertas, lo que vulnera la norma básica estatal. Nulidad del precepto autonómico 747 Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 12/6067 dirigida a Ayuntamiento de El Ejido, (Almería). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 501 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado de naturaleza laboral a adscripción distinta de los puestos de naturaleza funcionarial o laboral, en modo alguno conlleva que las funciones muten automáticamente de naturaleza laboral a funcionarial”. Por ello, es de capital importancia para poder llevar a cabo los procesos de funcionarización, que en las RPT desarrolladas por las diferentes Administraciones, los puestos susceptibles de recalificación, se encuentren catalogados como puestos de funcionarios, no siendo suficiente que se les haya atribuido únicamente, un contenido dual, con la posibilidad de ser ocupados tanto por personal funcionario como por personal laboral. Otro de los requerimientos delos procesos de funcionarización es su necesaria inclusión en la OPE y convocatoria de promoción interna, añadiendo además que la modalidad de selección será concurso-oposición, pudiendo valorarse en la fase de concurso como mérito los servicios prestados, así como las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición. La participación en los procesos de funcionarización deber estar orientada al acceso a cuerpos y escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñen los trabajadores, siempre que reúnan la titulación necesaria y los requisitos establecidos en la convocatoria. Es necesario apuntar, en testa parte, que tal y como establece el Consejo de Estado, mediante los dictámenes de 30 de junio de 1994 y 5 de junio de 1997, señalaron la posible inconstitucionalidad de la convalidación total o automática del personal laboral fijo a personal funcionario por medio de la convalidación total de las pruebas selectivas, indicando que la exigencia de titulación es un requisito inexcusable. Se presupone por tanto que el personal laboral fijo para llegar a dicha situación necesariamente ha superado determinados procesos de selección que en su momento requeridos por la convocatoria correspondiente. Finalmente, no podemos finalizar esta parte sin analizar otra de las cuestiones no reguladas en la disposición transitoria segunda del TREBEP, y es el planteamiento sobre si el personal laboral tiene derecho a elegir si someterse o no a tales procesos de Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 502 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado funcionarización. La respuesta es no, debido a que no existe obligatoriedad alguna en la Ley. Por otra parte, la jurisprudencia, como ya sabemos, se posiciona del lado de la autoorganización de la Administración, pudiendo ser tal entidad la que decida sobre su organización interna. A tal efecto la Sentencia de Tribunal Constitucional nº111/2014, de 22 de junio (rec.1453/2014), establece que la funcionarización no afecta a ningún derecho u obligación esencial que la legislación básica reconozca a los trabajadores públicos, remitiéndose a la sentencia nº 76/1986 de 9 de junio (rec. 666/1983 y 189/1986), de este mismo Tribunal, donde se determina que el establecimiento de un sistema específico de acceso a la función pública para un grupo concreto de personas no constituye una cuestión de carácter básico, y por lo tanto esencial. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 503 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 4. Los procesos de estabilización del personal laboral temporal Como ya hemos ido adelantando en capítulos anteriores, la temporalidad en el empleo público ha constituido un mal endémico748 fruto de su propio desarrollo, llegando a representar el 30% del total de puestos públicos. A este problema también contribuyeron durante años las restricciones que las leyes de presupuestos generales, han venido imponiendo a la dotación de plazas de nuevo ingreso, sobre todo en los años posteriores a la crisis mundial de 2008. Tales restricciones empujaron a las administraciones públicas a buscar una vía de escape alternativa que les permitiera proveerse de medios personales, llegando a suponer una cuestión de difícil solución dados los problemas a los que se enfrentaba una administración que debía dimensionar las necesidades de personal con la capacidad presupuestaria pública, que en ese momento no resultaba ser muy abundante. Tras estas premisas, en 2017 sindicatos y administraciones públicas confluyeron en la necesidad de mejorar la estabilidad en el empleo público, además de incrementar el número de efectivos ante el problema de envejecimiento749 que se estaba produciendo en el empleo público. Con el objetivo de reducir la tasa de temporalidad por debajo del 8%, se suscribió el Acuerdo para la Mejora del Empleo Público750, de fecha 20 de marzo de 2017751 y posteriormente el Acuerdo de 9 de marzo de 2019. Podría decirse que el primer proceso de estabilización del empleo público temporal se llevó a cabo en 2017, regulado en los artículos 19.uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017. El segundo proceso de estabilización vendría de la mano del art.19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de 748 J. BAQUERO AGUILAR, “La temporalidad en las Administraciones Públicas: ¿un problema “aún/no” resuelto?”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social núm. 61 • 2022, Universidad de Málaga, pág. 375. 749 Vid. X. ARESES VIDAL, C. BLANCO GAZTAÑAGA, P. COLMARES SOTO, A. GELLEGO TORRES, VV.AA.; NUEVOS tiempos para la función pública: propuestas para atraer y desarrollar el talento en la Administración General del Estado, Instituto Nacional de Administración Pública, pág. 296. 750 Mediante la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado, prevista en el art. 36.3 del TREBEP, previa negociación en el seno de la Comisión Técnica de Temporalidad y Empleo de la Administración General del Estado. 751 Suscrito por las organizaciones sindicales CCOO, UGT y CESIF. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 504 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018. Ambos procesos de estabilización surgieron en el marco de los acuerdos para la mejora del empleo público suscritos entre sindicatos y Administración, que fueron firmados en marzo de 2017 y marzo de 2018. Incluían la necesidad de estabilizar determinadas plazas temporales pero realmente se trataba de plazas de naturaleza estructural contempladas en las correspondientes RPT. Además, era necesario que los referidos puestos estuvieran dotados presupuestariamente y contemplados en las OPE. Siempre respetando el desarrollo de procesos selectivos que, en todo caso, debían garantizar el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En este terreno, la negociación colectiva entre sindicatos y administraciones jugó un papel decisivo, llegándose a alcanzar acuerdos claves como objeto de negociación en cada una de las administraciones públicas. A pesar de toda esa predisposición a la reducción de la temporalidad, los acuerdos para la consolidación del empleo público no se materializaron dentro de las diferentes administraciones públicas con la frecuencia prevista. Por tanto, la mayor parte de las dotaciones presupuestarias para este tipo de consolidaciones permanecían a la espera de que las correspondientes administraciones desarrollaran los pertinentes procesos de estabilización del empleo público temporal. Como ya se ha analizado a lo largo del presente trabajo, sin ánimo de repetir lo ya estudiado, es necesario recordar la influencia que en este ámbito ha ejercido la Directiva 1999/1970 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, que contempla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, además de la influencia ejercida por las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Todo ello ha supuesto la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de modificaciones de cierto calado, como la preeminencia de la contratación indefinida como forma de contratación común, cambiando así la tendencia a la contratación Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 505 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado temporal a fin de evitar los eternos contratos temporales, así como las medidas necesarias para impedir la utilización abusiva de nombramientos temporales. Podría decirse que ha sido la primera vez en la historia del empleo público que se han tomado medidas objetivas para conseguir la equiparación de derechos entre personal temporal, indefinido y fijo, en aplicación del principio de no discriminación. Podría decirse que el TJUE hizo un llamamiento a las autoridades españolas para que desarrollaran medidas reductoras de la problemática en la temporalidad del empleo público español, con más efectividad que las medidas hasta ese momento desarrolladas. En el ámbito de esta exigencia se definieron los procesos de consolidación de empleo público temporal que regula la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Hasta ese momento, sobre la definición legal de los procesos de consolidación únicamente existía una tímida disposición transitoria cuarta en el TREBEP, que regulaba la consolidación de empleo temporal y otorgaba a las administraciones públicas la posibilidad de consolidar puestos públicos de naturaleza estructural, siempre que estuvieran dotados presupuestariamente y fuesen ocupados por personal temporal, con anterioridad al 1 de enero de 2005. Esta disposición transitoria había quedado, en cierta manera obsoleta dada su escasa aplicación, por razones obvias. De esta manera, la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, ha introducido una serie de medidas urgentes para combatir de la temporalidad en el empleo público, entre ellas, la definición de nuevos procesos de consolidación que reciben el nombre de procesos de estabilización. Estos procesos no suponen modificación directa del TREBEP, sino una regulación específica creada para el desarrollo de los procesos de consolidación de empleo público dirigidos a la reducción de la temporalidad, en la esfera de las plazas contempladas en los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado, y 19.Uno.9 de Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 506 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado, que nunca se llegaron a consolidar. De esta manera, y dada la experiencia de los procesos de consolidación de 2017 y 2018, mediante la Ley 20/2021, el legislador decidió, presionado por la UE, exigir su cumplimiento a las administraciones públicas a fin de presionar el cumplimiento del plazo determinado para la resolución de dichos procesos. Para ello, se autoriza una tasa adicional de empleo, donde se incluirán plazas de naturaleza estructural que estén dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020, y lo más importante y novedoso, no se requiere que dichas plazas estén contempladas en las RPT, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos. De esta manera, se pretende romper todos los obstáculos para la consecución del objetivo previsto de reducción de la temporalidad en el empleo público. Además, será posible nombrar personal interino en las plazas vacantes que se produzcan en el ejercicio presupuestario por jubilación, así como las plazas de necesaria y urgente cobertura que, de acuerdo con lo establecido en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, no computen en la tasa de reposición de efectivos. Por su parte, las vacantes ocupadas con personal interino se incluirán obligatoriamente en la OPE del ejercicio en que se haya nombrado dicho personal y si ello no fuera posible, en la oferta del año siguiente, de conformidad con lo previsto en la normativa presupuestaria. Del mismo modo se definen una serie de me medidas apropiadas orientadas al desarrollo ágil de los mismos, tales como la reducción de plazos, la digitalización de los procesos o la acumulación de pruebas en un mismo ejercicio, entre otras. Las fechas para el cumplimiento de los procesos de consolidación se dividen principalmente en tres fases: la que corresponden a las OPE mediante las cuales deben articularse los procesos de estabilización, que deberían estar aprobadas y publicadas en los correspondientes Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 507 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado diarios oficiales, antes del 1 de junio de 2022; la que corresponde a las publicaciones de las convocatorias de los procesos selectivos para la cobertura de dichas plazas antes del 31 de diciembre de 2022; y la resolución final de todos los procesos de consolidación antes del 31 de diciembre de 2024. Para ello, y con el fin de permitir el seguimiento de la oferta, las administraciones públicas deberán certificar al Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, el número de plazas estructurales ocupadas de forma temporal existente en cada uno de los ámbitos afectados. El Ministerio de Hacienda y Función Pública, en el marco de la cooperación en materia de administración pública, elaborará un informe anual de seguimiento de la situación de la temporalidad en el empleo público, que remitirá a la Comisión competente del Congreso de los Diputados. Dicho Informe contendrá, como mínimo, el detalle funcional con escala autonómica y local de todas las situaciones de temporalidad en el empleo público. Por tanto, a fecha 31 de diciembre de 2024 la tasa de temporalidad del empleo público en el ámbito de la Administración, debe haberse reducido a un porcentaje no superior del 8%. La Ley 20/2021, que regula determinados detalles de los procesos de consolidación indica que su definición y desarrollo deberá garantizar el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, siendo objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración General del Estado, comunidades autónomas y entidades locales. Dentro de ello, se permite a las administraciones públicas definir determinadas medidas que posibiliten una coordinación entre ellas para el desarrollo de dichos procesos de consolidación, en el seno de la Comisión de Coordinación del Empleo Público. Será necesario asegurar el cumplimiento del plazo establecido para la ejecución de los procesos selectivos mediante la adopción de las medidas apropiadas para el desarrollo ágil de los procesos selectivos, entre ellas, la reducción de plazos, la digitalización de los procesos o la acumulación de pruebas en un mismo ejercicio. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 508 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado El art. 2 de la Ley 20/2021, se regulan los llamados procesos de estabilización. Parece que existe una clara intención de diferenciar estos procesos de estabilización, con el proceso de consolidación regulado en la disposición transitoria cuarta del TREBEP. De hecho la Ley 20/2021, modifica determinadas cuestiones reguladas en el TREBEP, como su art. 10, pero en lo concerniente a los procesos de estabilización de empleo público, el legislador ha preferido no incluirlos en el TREBEP, puede entenderse que es debido a excepcionalidad de los mismos. En cualquier caso, se definen dos tipos de procesos de estabilización, los propiamente dichos y los procesos extraordinarios. Los procesos de estabilización propiamente dichos, sin perjuicio de lo establecido en la normativa propia de función pública de cada ámbito administrativo o bien su normativa específica de aplicación, se llevarán a cabo mediante el sistema de concurso-oposición, consistentes en una primera valoración en la fase de concurso de hasta un 40% de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente. Con respecto a la segunda fase, la oposición, como novedad importante se permite que dicho ejercicio no sea eliminatorio, lo que introduce la posibilidad de que un candidato pueda consolidar su puesto de trabajo temporal sin necesidad de superar la fase de oposición, siempre que cuente con el porcentaje de méritos que le suponga superar los puntos requeridos. Como proceso estrella, y en un intento desesperado de cumplir con la tasa de temporalidad impuesta por la Unión Europea, el legislador ha abierto la posibilidad de consolidación automática, a través de los procesos, denominados de carácter excepcional, que deberán respetar lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP. De esta manera, la disposición adicional sexta de la Ley 20/2021, regula las convocatorias de estabilización de empleo público temporal, llamadas extraordinarias, ya que podrán llevarse a cabo mediante sistemas de concurso. Como hemos analizado a lo largo de esta tesis, los sistemas de concurso están basado en el acceso al empleo público sin sometimiento a examen u oposición, ya que son sistemas que permiten la Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 509 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado calificación de los aspirantes en función de los méritos obtenidos, bien por formación bien por experiencia. De esta manera, será posible acceder a un puesto como personal laboral fijo o funcionario de carrera mediante la superación de procesos extraordinarios sin someterse a examen alguno, siempre que hayan ocupado su plaza temporalmente de forma ininterrumpida, anterioridad a 1 de enero de 2016. Estos procesos suscitaron ciertas dudas, con respecto a su constitucionalidad, por ello, en la exposición de motivos de la Ley 20/202, el legislador hizo referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la aplicación de su 23.2 y el requerimiento de igualdad en el acceso, indicando que puede que la aplicación de dichos sistemas extraordinarios suponía la existencia de razones excepcionales752 y objetivas que los justificaban. Para ello, en la exposición de motivos se indicaron una serie de condiciones que debían darse para que la aplicación de los procesos de estabilización no resultara ser inconstitucional, enumerando para ello su ya indicada situación excepcional y la existencia de una única convocatoria para los mismos, añadiendo que tal posibilidad contaba, además con una regulación plasmada en una norma con rango de Ley753. En todos los procesos de estabilización de empleo público temporal deberán definirse respetando el marco de la negociación colectiva regulada en el artículo 37.1 c) del TREBEP, de manera que podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, comunidades autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma, y solo podrán llevarse a cabo una vez. Por otra parte, el art. 2 de la Ley 20/21, reconoce una compensación económica en caso de no superar los procesos de consolidación de sus respectivas plazas, de manera que cuando el personal temporal de larga duración que se haya sometido cualquiera de los citados procesos de consolidación y no consiga consolidar su plaza, generará el 752 En aplicación del art. 61.6 del TREBEP. 753 En aplicación de la sentencia del Tribunal Constitucional 12/1999, de 11 de febrero de 1999. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 510 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado derecho a percibir una compensación económica correspondiente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, pudiéndose prorratear por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, todo ello, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica. La compensación consistirá, si procede, en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El derecho a recibir dicha compensación se generará a partir de la fecha del cese efectivo, la cuantía de la misma deberá calcularse en función del contrato que haya dado lugar al incumplimiento, en caso de que la citada indemnización fuese reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades. La existencia de un despido disciplinario declarado procedente o las renuncias voluntarias, no generarán derecho a la compensación. La indemnización solo procederá si no superan el proceso selectivo para la estabilización, de manera que, la no presentación al proceso selectivo eximirá del derecho a la indemnización. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 511 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 5. Particularidades en la normativa autonómica “Como era previsible, las comunidades autónomas han procedido a la misma, y todavía más generosa, manera que el Estado, llegando incluso a admitir la funcionarización de los empleados públicos laborales, mediante mera asistencia a cursos de muy breve duración”754. Si bien esta cuestión quedó en el pasado, y no suelen desarrollarse, actualmente procesos de funcionarización en los que el único requisito sea la asistencia a cursos, lo cierto es que las leyes de la Función Pública Autonómicas, como desarrolladoras de la regulación sobre empleo público en las respectivas comunidades autónomas, han venido reconociendo la posibilidad de llevar a cabo procesos de funcionarización, más o menos flexibles. Antes del EBEP, la regulación de la funcionarización dentro de la Administración autonómica, había sido reconocida en sentencias como la nº 76/1986 del Tribunal Supremo, de 9 de junio (rec. 666/1983 y 189/1986), donde ser reconocía la funcionarización como sistema específico de acceso a la función pública, para un grupo concreto de personas, dada esa naturaleza no se consideraba una cuestión de carácter básico ni por tanto esencial, sino una competencia más de cualquier Comunidad Autónoma. En este sentido, la jurisprudencia ejercido determinado control dentro de los procesos de funcionarización autonómicos, ratificando favorablemente algunos de ellos755 o anulando las normas legales y los procesos de funcionarización llevados a 754 R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del empleo público, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, edit. Marcial Pons, Madrid 2007, pág. 146. 755 STS, de 20 de junio de 1996 (rec. 6906/1992) …más concretamente, al art. 37.1 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1991 y no al Acuerdo y Real Decreto aquí impugnados. Pero es que, además, y a mayor abundamiento, el art. 37.1 de la Ley precitada cumple con la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública. Y así la STC. 27/1991, de 14 de febrero, en relación con la posibilidad de establecer pruebas específicas a las que solo tiene acceso determinado personal, dice "es evidente que el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública, supone una limitación, fundamentada en la práctica de las llamadas pruebas restringidas para el acceso a la función pública, las cuales, en general, han de considerarse como un procedimiento proscrito en el art. 23.2 de la C.E., si bien no cabe excluir que, en determinados casos excepcionales, la diferencia de trato establecida en la Ley en favor de unos y en perjuicio de otros pueda considerarse como razonable, siempre que dicha diferenciación se demuestre Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 512 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado cabo con extralimitación de los márgenes legales autonómicos. Así, se declararon inconstitucionales las normas que establecían procesos como los caracterizados por ausencia de proceso selectivo756 (ocurrido en Navarra), o procesos selectivos cuyos aspirantes no reúnen la titulación necesaria para ocupar el puesto de funcionario (ocurrido en el País Vasco), que más adelante se detallan. En cualquier caso, y como ya venimos indicando a lo largo de esta tesis, en cuestión del marco jurídico actual y fruto de la delegación reguladora que el TREBEP traslada a las leyes autonómicas de la función pública, debe entenderse que, ante la falta de regulación detallada sobre los procesos de funcionarización en el TREBEP, todo lo relativo a los procesos de funcionarización que no regula dicha ley, debe ser recogido por las correspondientes leyes autonómicas de función pública. En caso de Navarra, el Tribunal Constitucional, mediante la sentencia nº 11/2014, de 27 de enero (rec. 2080/2013), recuerda a esta Comunidad que, de conformidad con su régimen foral, y de sus competencias exclusivas en materia de función pública, tiene la obligación de respetar “…los únicos límites del respeto a los como un medio excepcional y adecuado para resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de Ley y con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima, entre las que se integra también la propia eficacia de la Administración Pública" pues bien, esas características de excepcionalidad, con fines legítimos, concurría en el caso presente, en el que el legislador se encontró ante la necesidad de dar solución a un colectivo singular: el de determinado personal laboral fijo, caracterizado por venir desempeñando puestos de trabajo, reservados a funcionarios, a la entrada en vigor de la Ley 23/88, para el que esa misma Ley arbitra un procedimiento excepcional y de carácter voluntario a fin de posibilitar que la naturaleza jurídica de su relación de servicios con la Administración, se adecue a la naturaleza funcionarial del puesto que sirven, sin olvidar, por otro lado, que ese personal laboral, de acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores, tenía absoluta estabilidad en el empleo, circunstancia ésta que tuvo en cuenta la citada disposición transitoria decimoquinta (apartado 1º), al disponer que la adscripción de estos puestos servidos por personal laboral a personal funcionario "no implicará el cese del laboral que lo viniera desempeñando. 756 STC nº 154/2017, de 21 de diciembre, (rec. 6972-2015): …en los denominados procesos de funcionarización, la exigencia de superación de un proceso selectivo y la correlativa proscripción de la integración automática constituyen parte de ese núcleo esencial del estatuto de los funcionarios públicos, pues estamos ante una cuestión que conecta con el derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas y con los principios constitucionales que deben integrarlo. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 513 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado derechos y obligaciones esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos y a las instituciones, facultades y competencias inherentes a la unidad constitucional (artículos 49.1 b), 2.2 y 3.1 LORAFNA y STC 140/1990)”. A este respecto, cabe indicar que el TREBEP, en su disposición adicional segunda indica que El presente Estatuto se aplicará a la Comunidad Foral de Navarra en los términos establecidos en el artículo 149.1.18ª y disposición adicional primera de la Constitución, y en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, y los derechos históricos de Navarra garantizados por la disposición adicional primera de la Constitución, así como el Decreto Foral 717/2003 de 29 de diciembre, regula el procedimiento de integración en el Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra del personal estatutario y contratado laboral fijo de la Administración de esta Comunidad y sus organismos autónomos, previsto en el artículo 8 de la Ley Foral 4/2003, de medidas relativas al personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra. La disposición adicional segunda de la Ley Foral 11/1996, de 2 de julio, de medidas relativas al Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, autoriza al Gobierno de Navarra para que facilite la opción de adquisición de la condición de funcionario al personal laboral fijo que, en su caso, sea objeto de transferencia del Estado a la Comunidad Foral de Navarra, siempre que reúna los requisitos fijados en las disposiciones legales y reglamentarias de aplicación en anteriores procesos de funcionarización. En virtud de dicha habilitación legal se aprobó el Decreto Foral 324/1998, de 9 de noviembre, regulando el proceso de integración en el Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra del referido personal transferido. Comprobamos a por medio de lo anterior, que determinadas las leyes autonómicas, como la que estamos analizando, históricamente han habilitado a la Administración Foral, apara el desarrollo de procesos de funcionarización “en Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 514 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado automático”, con el consentimiento normativo que encontramos en leyes Forales vigentes a día de hoy, como el art. 3757 del Decreto Foral 717/2003, de 29 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de integración en el Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra del personal estatutario y contratado laboral fijo de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos, y el art. 8 de la Ley Foral 4/2003, de 14 de febrero, de medidas relativas al personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra758. A través de las cuales, pueden intuirse años de procesos de funcionarización llevados a cabo bajo condiciones inconstitucionales. Dada tal laxitud del control sobre del poder legislativo en determinados ámbitos, han sucedido episodios de desigualdad entre trabajadores laborales de unas comunidades autónomas y otras (que ya adelantábamos), puesto que en algunos casos como veremos más adelante en comunidades autónomas como es la 757 “Concretamente, al art. 37.1 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1991 y no al Acuerdo y Real Decreto aquí impugnados. Pero es que, además, y a mayor abundamiento, el art. 37.1 de la Ley precitada cumple con la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública. Y así la S.T.C. 27/1991, de 14 de febrero, en relación con la posibilidad de establecer pruebas específicas a las que solo tiene acceso determinado personal, dice: "es evidente que el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública, supone una limitación, fundamentada en la práctica de las llamadas pruebas restringidas para el acceso a la función pública, las cuales, en general, han de considerarse como un procedimiento proscrito en el art. 23.2 de la C.E., si bien no cabe excluir que, en determinados casos excepcionales, la diferencia de trato establecida en la Ley en favor de unos y en perjuicio de otros pueda considerarse como razonable, siempre que dicha diferenciación se demuestre como un medio excepcional y adecuado para resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de Ley y con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima, entre las que se integra también la propia eficacia de la Administración Pública". Pues bien, esas características de excepcionalidad, con fines legítimos, concurría en el caso presente, en el que el legislador se encontró ante la necesidad de dar solución a un colectivo singular: el de determinado personal laboral fijo, caracterizado por venir desempeñando puestos de trabajo, reservados a funcionarios, a la entrada en vigor de la Ley 23/88, para el que esa misma Ley arbitra un procedimiento excepcional y de carácter voluntario a fin de posibilitar que la naturaleza jurídica de su relación de servicios con la Administración, se adecue a la naturaleza funcionarial del puesto que sirven, sin olvidar, por otro lado, que ese personal laboral, de acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores, tenía absoluta estabilidad en el empleo, circunstancia ésta que tuvo en cuenta la citada disposición transitoria decimoquinta (apartado 1º), al disponer que la adscripción de estos puestos servidos por personal laboral a personal funcionario "no implicará el cese del laboral que lo viniera desempeñando.” 758 Artículo 4. “El Secretario de la entidad local, previo examen de los expedientes personales de los interesados y de los datos consignados por éstos en las solicitudes y en la titulación aportada, emitirá informe de legalidad y elevará la documentación al órgano competente para resolver en el plazo de veinte días a partir del día siguiente a la fecha de terminación del plazo de presentación de solicitudes”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 515 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Comunidad de Madrid, las condiciones de los procesos de funcionarización se ajustan rigurosamente a lo establecido en la Ley e incluso se ha desarrollado una regulación rigurosamente detallada. La inconstitucionalidad de este tipo de procesos llevados a cabo en Navarra, se ha declarado recientemente a través del recurso de inconstitucionalidad núm. 1453/2014, promovido por la Presidenta del Gobierno en funciones contra los arts. 1 a 10 de la Ley Foral 19/2013, de 29 de mayo (hoy derogada), para la apertura de un nuevo proceso de funcionarización en las Administraciones Públicas de Navarra, en la línea de los ya comentados, declarado improcedente por medio de la STC nº 111/2014, de 26 de junio (rec. 1453/2014). Al hilo de lo anterior, otro ejemplo de procesos de funcionarización inconstitucionales, es la Comunidad Autónoma Vasca. Analizando su regulación encontramos que estos procesos ser recogen en la disposición adicional segunda de su Ley 6/1989, de 6 julio, de la Función Pública Vasca, que limita dichos procesos al personal laboral fijo que accede al servicio público vasco en virtud de transferencias y cuyos puestos sean calificados para la Administración de destino como de naturaleza distinta a la propia de su relación de servicio, podrán acceder a la condición de funcionarios en el cuerpo que corresponda, siempre que superen las pruebas selectivas y cuenten con la formación requerida, valorándose los servicios prestados. Se establece, a tal efecto, un plazo de 6 meses a contar desde el momento en el que se hace efectiva la transferencia. Las pruebas selectivas serán restringidas y de carácter excepcional. Únicamente se contemplan en la legislación autonómica vasca los procesos de funcionarización para personal laboral fijo transferido, porque se entiende que no hay personal laboral o de otro tipo en puestos que puedan ser calificados como puestos de funcionarios, ello en consonancia con el artículo 95.2, que dice literalmente, que el personal laboral no podrá ocupar puestos de trabajo reservados para funcionarios. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 516 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Como novedad en esta regulación se recoge la situación en la que queda este tipo de personal si no supera los procesos selectivos o bien si decide no someterse a ellos, indicando expresamente que se mantienen en la Administración de destino en función de la relación de puestos que ostentarán, aunque también se indica que dichos puestos se declararán a extinguir, sin detallar los pormenores de tal extinción. Es necesario indicar también que se derogó el punto 3759 de esta la disposición adicional segunda, que permitía al personal laboral fijo docente acceder a los procesos de funcionarización sin el requerimiento de la titulación, declarándose este tipo de procesos inconstitucional por medio de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 31/2006 de 6 de julio (recursos de inconstitucionalidad acumulados núm. 663/98, 673/98 y 687/98) 760, donde se remite a la sentencia del Tribunal Constitucional nº38/2004, de 11 de marzo, que declara que las comunidades autónomas solo tienen competencia para convocar pruebas de carácter restringido si se atienen a los requisitos que establece en la Ley. Se trata de una sentencia previa al EBEP, por ello, cuando se remite a la Ley está hablando se la Ley 30/84, en la que se indica de la misma forma que posteriormente han heredado el EBEP de 2007 y TREBEP de 2015. 759 El personal docente que tenga la condición de laboral fijo y esté adscrito a plazas incluidas en las vigentes relaciones de puestos de trabajo docentes del Departamento de Educación, Universidades e Investigación podrá a la condición de funcionario de carrera docente en el Cuerpo correspondiente al nivel de la plaza a la que está adscrito, aun careciendo de la específica titulación para el acceso a dicho Cuerpo, mediante pruebas selectivas restringidas que, con carácter excepcional, podrán ser convocadas por la Administración Educativa. 760 La estimación del recurso de inconstitucionalidad por vulneración de la competencia estatal al establecer unas pruebas de acceso a la función pública que no pueden ser calificadas de libres (art. 19.1 de la Ley 30/1984) hace innecesario el examen de si [….] las pruebas respetan o no los principios de mérito y capacidad, no sólo erigidos en norma básica por el legislador estatal en el art. 19.1 de la Ley 30/1984 antes citado, sino integrantes del sistema constitucional de función pública (art. 103.3 CE) al que todo requisito de acceso ha de venir referido para respetar el derecho fundamental de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad’ (art. 23.2 CE) (STC 38/2004, de 11 de marzo, F.J. 7)”. Y por tanto, continua diciendo, “el desconocimiento de los principios de mérito y capacidad previstos para el acceso a la función pública en la normativa impugnada ‘menoscaba la capacidad como requisito absoluto para el desempeño de cada puesto de trabajo concreto y niega el mérito como elemento relativo de comparación y preferencia para el acceso o nombramiento’ (STC 388/1993, de 23 de diciembre, F.J. 2), en la medida en que rompe el régimen general aplicable en todo el territorio nacional, que, indudablemente, está en el fundamento de lo básico”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 517 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado En cualquier caso, esta sentencia va más allá, al establecer límites al poder de reorganización interna de la Administración Autonómica, que debe mantenerse bajo los límites impuestos por la Ley estatal. Se reconoce al Estado la competencia de establecer las bases de la función pública para todas las Administraciones de tal naturaleza, por tanto, las leyes Autonómicas deben respetar las normas básicas estatales. Además de ello esta sentencia garantiza la vigencia del mérito y la capacidad como criterios en los cuales se concreta la igualdad para el acceso a la función pública, por ser un derecho fundamental establecido por la Constitución, donde se hace referencia a lo ya indicado por este Tribunal en su sentencia nº 388/1993 de 23 de diciembre (rec. 2133/93). De igual manera ocurre con el caso de Cataluña, los procesos de funcionarización vienen regulados en la disposición transitoria décima del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la Refundición en un texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública, donde se indica que el Gobierno de la Generalidad, deberá realizará el estudio y la clasificación de las funciones que son desempeñadas por personal laboral, al objeto de determinar cuáles de éstas deben ser desempeñadas por funcionarios públicos. En consecuencia, se mantiene la seguridad del personal laboral, de manera que la recalificación de un puesto ocupado por este tipo de empleados públicos, como puesto de funcionario, no va a suponer el cese del personal laboral que lo ocupa, ni por supuesto, sus expectativas de promoción profesional, que deberán mantenerse. Otra de las cuestiones a destacar es que se limitan los procesos de funcionarización al personal laboral fijo en activo o en situación de suspensión con reserva del puesto de trabajo, siendo necesario que se encuentre en posesión de la formación requerida y los requisitos exigidos por la correspondiente convocatoria. Los trabajadores que superen estos procesos deberán permanecer en el nuevo puesto durante un periodo de dos años. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 518 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado El apartado 4 de esta disposición transitoria décima, recoge la posibilidad de que se establezca un turno de reserva especial para el personal laboral fijo cuyo expediente administrativo puede ser valorado como mérito, indicando que no pueden participar en dichos turnos de reserva especial aquellos trabajadores que ocupen plazas que no hayan sido clasificadas previamente como puestos de trabajo de funcionarios. Este apartado recoge cierta ambigüedad en su regulación, puesto que no concreta lo suficiente, por lo que no queda claro si debería entenderse como reserva especial. Por su parte, el TREBEP establece que la experiencia del personal laboral fijo si podrá suponer méritos para los procesos de funcionarización por lo que no debería incluir esta posibilidad únicamente en las reservas especiales, sino en todas. Por lo que, los procesos de funcionarización en sí, ya disponen de una naturaleza especial. No se entiende la necesidad de establecer una tipología de procesos de funcionarización especiales, dentro del propio proceso de funcionarización. Esta regulación se ajusta a la normativa vigente, pero no detalla que mecanismos de acceso que deberán regir en los procesos de funcionarización. El III Acuerdo general sobre condiciones de trabajo del personal del ámbito de aplicación de la Mesa General de Negociación de la Administración de la Generalidad de Cataluña para los años 2005-2008, contenía el mandato de llevar a cabo procesos de funcionarización, por parte de la Administración Catalana, de conformidad con las previsiones contenidas en el VI Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Generalidad de Cataluña, en cuya disposición transitoria tercera, se establece expresamente la necesidad de que la Administración de la Generalidad, lleve a cabo procesos de funcionarización en de las categorías identificadas con un asterisco, de conformidad de conformidad con lo que prevé el Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 519 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado La Comunidad de Madrid, por su parte, cuenta con una de las legislaciones autonómicas más detalladas en lo que a procesos de funcionarización respecta, de esta manera, la Ley 18/2000, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, incorpora una nueva disposición transitoria décima, en la Ley 1/1986, de 10 de abril, para regular los procesos de funcionarización en esta Comunidad Autónoma, fruto de lo establecido en la disposición adicional decimoquinta del Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid para el año 2000 (que no está en vigor actualmente), donde se indicaba que durante el citado ejercicio 2002, debían llevarse a cabo estudios técnicos para establecer los requisitos, criterios y procedimientos al objeto de desarrollar los procesos de funcionarización. Tales procesos deberían ser presentados para su consideración en la Mesa Técnica de Funcionarización, estableciendo como límite la finalización de dicho ejercicio para promover las iniciativas legislativas necesarias para el cumplimiento de lo previsto en la mencionada disposición adicional. Con ello se pretendía posibilitar que el personal laboral adquiriese la condición de funcionario de carrera. Todo ello en uso de las facultades conferidas por los artículos 22.1 del Estatuto de Autonomía, aprobado mediante Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, y 7.2.b) de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, y una vez oídas las correspondientes Organizaciones Sindicales, de acuerdo con el Consejo de Estado, a propuesta de la Consejería de Justicia y Administraciones Públicas y previa deliberación del Consejo de Gobierno. El segundo punto de esta citada disposición transitoria, establece que el personal laboral fijo que desempeñe trabajos incluidos en el catálogo de puestos de trabajo como pertenecientes a la función pública, podrá adquirir la condición de funcionario de carrera, para lo que se detallan una serie de requisitos mínimos, que son los mismos que determina el TREBEP. Como novedad, determina un plazo de 9 meses para la resolución de los procesos de funcionarización, así como la necesidad de que el personal Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 520 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado laboral fijo una vez superado el proceso de funcionarización, suscriba un acuerdo de extinción del contrato de trabajo, condicionado, por su puesto, a la toma de posesión tras la cual se exigirá la vinculación laboral con la Comunidad de Madrid. Al igual que lo indica la legislación autonómica de Cataluña, a los procesos de funcionarización podrá optar el personal que se encuentre en excedencia con reserva del puesto de trabajo. Posteriormente en 2002, se aprueba el Decreto 149/2002, de 29 de agosto, por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la condición de funcionario por el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid (vigente a día de hoy), que amplía y detalla, sobre la base de lo regulado en la Ley de la Función Pública, todo lo relativo a los procesos de funcionarización, siendo la Comunidad de Madrid, las pocas que tienen, a este respecto, una regulación tan detallada. Este Decreto, dedica todo un Capítulo, en concreto el III, a establecer las reglas de elaboración y tratamiento, aprobación, y demás criterios que han de regir en los catálogos de puestos de trabajo susceptibles de funcionarización. El Decreto 149/2002, cuenta con el apoyo el Tribunal Supremo que, a través de su sentencia de 29 de marzo, (rec.5869/2006), donde este Tribunal, además de hacer un recorrido bastante ilustrativo sobre la legitimidad de la Comunidad de Madrid para regular los procesos de funcionarización, declara que la Asamblea de Madrid es soberana con plena potestad legislativa a tenor de lo dispuesto en los artículos 26.1.1 y 27.2 de la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía , en materia de organización, régimen y funcionamiento de sus instituciones de autogobierno y del régimen estatutario de sus funcionarios. Por ello, debe entenderse que, la Comunidad de Madrid dispone de habilitación y cobertura legal específica, por la cual, que no tiene por qué someterse a la legislación estatal, por lo que, en algunos aspectos, puede mantenerse como legislación básica. El fundamento de esta Ley, responde al pronunciamiento del Tribunal Constitucional en su Sentencia de 11 de junio de 1987. Así las cosas, indica la referida sentencia que, el Decreto 149/2002, es un Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 521 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado desarrollo complemento de la Ley 18/2000, de 27 de diciembre, Ley que modifica a la Ley de la Función Pública, que añade añadiendo una disposición transitoria ya indicada. Además de lo anterior, del Decreto 149/2002, introduce varios puntos novedosos dentro de los procesos de funcionarización. Como novedad, quizás la más importante, es la creación de varios órganos competentes para la determinación y realización de los procesos de funcionarización, detallados en su segundo artículo, como la Comisión General de Funcionarización, para la que se determina además su catálogo de competencias, y su formación y composición (art. 2)761, también deberán existir 761 Artículo 3.- “Comisión General de Funcionarización 1. Bajo la Presidencia del titular de la Viceconsejería de Justicia y Administraciones Públicas, se constituirá una Comisión General de Funcionarización, de la que formarán parte los titulares de la Dirección General de la Función Pública y de la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos, los Secretarios Generales Técnicos de las diferentes Consejerías, y dos representantes de cada una de las organizaciones sindicales que cuenten al menos con el 10 por 100 de los miembros de las Juntas de Personal en el ámbito de la Administración de la Comunidad de Madrid. Actuará como Secretario de la Comisión, con voz y sin voto, un funcionario de carrera destinado en la Dirección General de la Función Pública, designado por el Presidente. 2. La Comisión General de Funcionarización tendrá las siguientes competencias: Adoptar el calendario de elaboración y aprobación de los catálogos de puestos de trabajo, así como de las convocatorias de pruebas selectivas derivadas de los mismos. b) Establecer para cada caso el ámbito de los catálogos de puestos de trabajo susceptibles de funcionarización y la forma de ordenación de los mismos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.1 de esta norma. c) Emitir el informe previsto en el artículo 7.2.c) del presente Decreto. d) Aprobar provisionalmente los catálogos de puestos de trabajo susceptibles de funcionarización y elevar al titular de la Consejería de Justicia y Administraciones Públicas los catálogos definitivos de puestos susceptibles de funcionarización para su aprobación. e) Determinar, a propuesta de la Dirección General de la Función Pública, los Cuerpos, Escalas y Especialidades de personal funcionario a que se adscriban los puestos de trabajo correspondientes a Categorías profesionales declaradas a extinguir, respetando, en todo caso, la equivalencia de Grupos de clasificación efectuada en el artículo 27.2 del presente Decreto, así como la denominación, el nivel de complemento de destino, el complemento específico y el sistema de provisión de dichos puestos. f) Determinar, a propuesta de la Dirección General de la Función Pública, el Grupo de Clasificación y los Cuerpos, Escalas y Especialidades de personal funcionario a que se adscriban los puestos funcionales que se incluyan en los correspondientes catálogos de conformidad con las reglas y el procedimiento contenidos en el artículo 32 de esta norma, así como la denominación, el nivel de complemento de destino, el complemento específico y el sistema de provisión de dichos puestos. g) Resolver cuantas cuestiones interpretativas pudieran plantearse en relación con los procesos de catalogación y funcionarización, sin perjuicio de las facultades de desarrollo normativo atribuidas a la Consejería de Justicia y Administraciones Públicas. h) Formular propuesta de creación de Cuerpos, Escalas y Especialidades de personal funcionario ante los órganos competentes, cuando de las actuaciones previstas en el Capítulo III se derive tal necesidad. i) En general, asegurar la coordinación y efectuar el seguimiento del proceso de catalogación y funcionarización regulado en el presente Decreto”. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 522 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Comisiones Departamentales de Funcionarización, debiendo existir en cada una de las Consejerías, art. 3762. En consecuencia, el establecimiento de los procesos de funcionarización en la Comunidad de Madrid, se basa en que los puestos ocupados por personal laboral fijo, han de estar previamente reconocidos como puestos pertenecientes a la función pública por medio de las relaciones de puestos de trabajo, y excluye expresamente, de los proceso de funcionarización expresamente al personal al servicio de las empresas públicas763, al personal de alta dirección aun cuando esté llevando a cabo trabajos catalogados como de funcionario público, y al personal laboral fijo discontinuo. En lo relativo a los sistemas de acceso, el art. 13, indica que dicho sistema será un curso de formación puntuado, al que deberán asistir los aspirantes, fuera de su horario laboral, el temario del curso coincidirá con el exigido para las pruebas de acceso a la función pública de los puestos correspondientes, en el último proceso de oposición de 762 Artículo 4.- “Comisiones Departamentales de Funcionarización 1. En cada una de las Consejerías se constituirá una Comisión Departamental de Funcionarización, que estará presidida por el respectivo Secretario General Técnico o persona en quien delegue, e integrada por seis vocales designados por el Consejero correspondiente, uno de los cuales actuará como Secretario, con voz y voto, y por un representante de cada una de las organizaciones sindicales que cuenten al menos con el 10 por 100 de los miembros de las Juntas de Personal en el ámbito de la Administración de la Comunidad de Madrid. Asimismo, podrán formar parte de dichas Comisiones, un vocal designado por la Dirección General de la Función Pública y otro designado por la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos. Cuando así lo aconseje la naturaleza de los asuntos a tratar, los representantes de cada una de las organizaciones sindicales podrán asistir a las reuniones de las respectivas Comisiones Departamentales acompañados de un asesor, que tendrá voz pero no voto. 2. Mediante Orden del Consejero correspondiente podrán crearse Subcomisiones de Funcionarización en aquellos Organismos Autónomos, Órganos de Gestión sin personalidad jurídica y Entes de Derecho Público en que, por el elevado número de puestos de trabajo afectados por el proceso de funcionarización o por cualquier otra circunstancia, se considere conveniente. Estas Subcomisiones de Funcionarización estarán presididas por el respectivo Gerente y su composición responderá a las mismas reglas que las establecidas para las Comisiones Departamentales. 3. Asimismo, mediante acuerdo de la Comisión General de Funcionarización, se podrá autorizar la creación de Subcomisiones de Funcionarización dentro del ámbito de aquellas Consejerías que lo soliciten, cuando la especialidad de los puestos de trabajo objeto del proceso de funcionarización u otras circunstancias organizativas así lo aconsejen, que serán creadas por Orden del Consejero correspondiente. 4. A las Comisiones Departamentales de Funcionarización y, en su caso, a las Subcomisiones de Funcionarización, les corresponderá la elaboración de las propuestas de catálogos de puestos de trabajo susceptibles de ser reservados a funcionarios en sus ámbitos respectivos, así como el seguimiento, en dichos ámbitos, del proceso de funcionarización”. 763 Salvo lo previsto en la disposición transitoria primera de la Ley 15/2000, de 21 de diciembre, por la que se crea el Instituto Superior de Estudios de Seguridad de la Comunidad de Madrid. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 523 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado turno libre. Una vez realizado el curso de formación, los candidatos deberán someterse a un examen siendo necesario obtener la puntuación mínima de 5 para considerarse aptos. Además de ello, el establecimiento de dichas pruebas, será materia de negociación, donde se deberá otorgar a las organizaciones sindicales, la posibilidad de designar un representante en cada uno de los tribunales calificadores que se constituyan, su número deberá ser inferior en dos, a los miembros designados por la Administración. Debemos observar, que por una parte el proceso se asimila al de promoción interna, y por la otra, si no se estableciera una fase de oposición incurriría en la inconstitucionalidad ya declarada (y comentada) por el Tribunal Constitucional en su sentencia n. 38/2004, de 11 de marzo, en relación al acceso a la condición de funcionario funcionarización previsto en la Ley Asturiana de 1996, que articuló un procedimiento específico basado en la superación de unos cursos de formación. A tal efecto, existe una Orden 378/2007, de 8 de marzo, de la Consejería de Presidencia, por la que se aprueban las bases generales que han de regir en las convocatorias de los procesos selectivos de funcionarización derivados de la ejecución del Decreto 149/2002, de 29 de agosto, por el que se regula la adquisición de la condición de funcionario por el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid. Dicha orden amplía en especial lo recogido en el art. 13 del Decreto 149/2002, concretando que el sistema de selección en los procesos de funcionarización, será de oposición, consistiendo en la superación de un curso selectivo de adecuación. En consonancia con la normativa nacional, en lo que a estabilidad en el empleo respecta, este Decreto determina, que el personal laboral fijo que no supere los procesos de funcionarización o voluntariamente decida no someterse a ellos, seguirá en las mismas condiciones anteriores, sin menoscabo de sus expectativas profesionales. En ese sentido, no se hace referencia a la durabilidad de tales puestos de trabajo, ni si se trata de puestos de trabajo “a extinguir”, denominación que es utilizada por algunas leyes autonómica como la Ley de Función Pública Vasca. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 524 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Con relación a los trabajadores en excedencia y temporales, que ocupen puestos recalificados como puestos a ocupar por funcionarios públicos, el Decreto 149/2002 determina, que también podrán optar a los procesos de funcionarización aquellos trabajadores laborales fijos que se encuentren en situación de excedencia voluntaria o por incompatibilidad, siempre que reúnan los requisitos establecidos. Otra innovación de este Decreto, que además el EBEP no recoge, son los casos de personal laboral temporal que ocupa puestos recalificados como puestos de funcionarios, detallando todas las situaciones posibles, tanto en los casos de excedencia, como los casos de personal laboral temporal, o bien los indefinidos no fijos. En este sentido, el artículo 25 de dicho Decreto, indica en los casos en los que los puestos de trabajo recalificados como puestos de funcionarios, sean ocupados por personal laboral no fijo, este personal cesará en su trabajo, a no ser que cuente con los requisitos necesarios para ser nombrado personal funcionario interino sin solución de continuidad, hasta que se produzca la cobertura de dicha plaza por personal funcionario de carrera. En los casos de trabajadores que sustituyen excedencias con reserva del puesto de trabajo, dicho trabajador continuará en este trabajo, hasta que el titular de la plaza adquiera la condición de funcionario, momento en el que dicho puesto se transformará en un puesto de trabajo a ocupar por personal funcionario, por tanto el trabajador laboral cesará en su relación laboral, a no ser que cuente con los requisitos necesarios para ocupar esa plaza como personal funcionario interino hasta su cobertura definitiva. En los casos de trabajadores laborales indefinidos no fijos, una vez que el funcionario de carrera tome posesión de su plaza, se producirá el cese de este tipo de personal laboral. En el “polo opuesto” de la Comunidad de Madrid, se encuentra la Comunidad Autónoma Andaluza, donde los procesos de funcionarización no se han detallado demasiado en sus leyes autonómicas, por ello, debe aplicarse la Ley Estatal, como es el TREBEP, o la Ley 30/84, en relación con la interpretación de la STC 99/87, cuya habilitación legal se encuentra en la Ley 3/1991, de 28 diciembre, de presupuestos para 1992 en Andalucía, que como ya hemos visto a nivel nacional, antes del EBEP incluían, Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 525 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado en ocasiones, regulación sobre los procesos de funcionarización, también se han dado en determinadas leyes de presupuestos generales andaluzas. A tal efecto, la indicada Ley de presupuestos autonómicos, en su disposición adicional decimosegunda, incluye la regulación de los puestos de trabajo cuya adscripción haya sido modificada de laboral a funcionario, indicando que podrán ser objeto en las pruebas selectivas de acceso de un turno denominado “Plazas afectadas por modificación de su adscripción”. Estos procesos se cierran al personal laboral fijo que estuviese desempeñando los referidos puestos en el momento de su modificación, y que continuara en su desempeño, al publicarse la convocatoria, estableciendo los requisitos y méritos y garantías de estabilidad laboral que indica la Ley 30/84 (ya analizados). Posteriormente, la Ley 8/1997, de 23 de diciembre, por la que se aprueban medidas en materia tributaria, presupuestaria, de empresas de la Junta de Andalucía y otras entidades, de recaudación, de contratación, de función pública y de finanzas de arrendamientos y suministros, en su disposición transitoria tercera, indica que durante el ejercicio 1998, la Consejería de Gobernación y Justicia, convocará pruebas selectivas de acceso a la función pública del personal laboral que ocupe puestos recalificados como de funcionario, remitiéndose a la legislación vigente, para llevar a cabo los procesos de funcionarización y limitándolas al personal laboral fijo que reúna los requisitos necesarios, incluyendo al personal laboral fijo en situación de excedencia con reserva del puesto de trabajo, respetándose las condiciones de estabilidad laboral y de promoción interna de dicho personal. A lo largo de los años, la regulación sobre los procesos de funcionarización en Andalucía, se ha venido plasmando en diferentes leyes, como la Ley 17/1999, de 28 de diciembre, por la que se aprueban medidas fiscales y administrativas, en cuya disposición transitoria segunda, se recoge la regulación sobre las convocatorias para plazas correspondientes a puestos de trabajo, cuya adscripción haya sido recalificada. En este sentido, la Ley 17/1999, indica que durante el año 2000, la Consejería de Gobernación y Justicia podrá convocar las pruebas selectivas a que se refiere la Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 526 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado disposición transitoria segunda de la Ley 11/1998, donde ser recoge al igual que en la ley 17/99764 la posibilidad de llevar a cabo procesos de funcionarización durante el año 1999, estableciendo como sistema de acceso el concurso-oposición y restringiendo estos procesos al personal laboral fijo, siempre que reúna los requisitos que indica la Ley. Por su parte la Ley 2/2015 de 29 de abril de la Función Pública de Galicia, establece las previsiones necesarias para hacer posible la funcionarización del personal laboral fijo que realiza funciones o desempeña puestos de trabajo de personal funcionario, en su exposición de motivos indica que el fin de esta regularización es la configuración del empleo público dentro del marco de la nueva legislación, respetando los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y sin mengua de los derechos de los trabajadores afectados. Así la disposición transitoria primera, indica que el personal laboral fijo que en el ámbito de aplicación de dicha ley se encuentre realizando funciones o desempeñara puestos de trabajo de personal funcionario, en el momento de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, EBEP, podrá seguir realizándolas, pero también indica que podrá participar en procesos selectivos de promoción (entendemos que se refiere a los procesos de funcionarización), por una sola vez, mediante el sistema de concurso oposición y de forma impediente de los procesos selectivos de libre concurrencia, siempre que reúna los requisitos que la ley establece. Una de las leyes de función pública más novedosas en cuestiones de procesos de funcinarización es la de Galicia, cuyo Decreto Legislativo 1/2008, de 13 marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la Función Pública de Galicia, otorga en su disposición adicional decimosexta, la posibilidad de acceder a los procesos de funcionarización al personal indefinido. 764 Y de la misma manera las leyes 4/92, 9/93, 7/96, 9/96 y 8/87. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 527 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado 6. Particularidades del ámbito local Teniendo en cuenta que la Ley 27/2013 de 27 de diciembre, de Racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, mediante la que se reformaba el art. 92.2 de la Ley de Bases del Régimen Local, afianzaba la necesidad general de que lo puestos de trabajo de adscritos a la Administración Local, deben ser ocupados por personal funcionario, y el personal laboral debe ser de “utilización residual”765. No es extraño, por tanto, que la mayor parte de los procesos de funcionarización se lleven a cabo en el ámbito local, ya que, a menudo, sobre todo en los ayuntamientos más pequeños, es común la existencia de personal laboral que desempeña puestos con funciones de naturaleza variada, como es un ejemplo el personal de mantenimiento, o los conserjes, que pueden ser desde administrativos a conductores, entre otras ocupaciones, que no implican en el ejercicio de autoridad, por lo que se han venido configurando en el entorno del Derecho laboral, además de que su contratación es más sencilla y rápida, lo que les ha llevado a contar con personal laboral llevando a cabo tareas que en otros ayuntamientos e incluso en otras Administraciones, corresponden al personal funcionario. De ahí su necesidad constante de llevar a cabo procesos de funcionarización. En consecuencia, el Tribunal Supremo determinaba en su sentencia de 12 de febrero de 2007, (rec. 1234/2002), que las Administraciones locales pueden regular procesos restringidos de acceso a la función pública. Para llegar a esta conclusión, este tribunal aplica la doctrina contenida en una sentencia anterior de 20 de junio de 1996, que a su vez recoge la doctrina constitucional fijada en la sentencia del Tribunal Constitucional 27/1991, de 14 de febrero, sonde se establece que cuando concurren circunstancias excepcionales puede resultar adecuada y razonable la adopción de un procedimiento también excepcional de acceso a la función pública en el que se dispense 765 Vid. M. PEÑA MOLINA, “La “funcionarización” de laborales indefinidos no fijos de plantilla”, INAP, Estudios y Comentarios, http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1505554, consultado en fecha 5 de agosto de 2020. http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1505554 Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 528 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado un trato preferente a determinados colectivos, sin que ello suponga una vulneración de los principios contenidos en los art. 23.2 y 103.3 CE, siempre y cuando esta posibilidad venga regulada en una norma con rango de ley, es decir, disposición transitoria decimoquinta de la Ley 30/84. Para llevar a cabo los procesos de funcionarización, los Ayuntamientos deben actualizar o modificar sus RPT, tal y como indica el art. 90 de la Ley de Bases del Régimen Local, pero muchos de los Ayuntamientos carecen de RPT, por ello, si en la plantilla presupuestaria que se aprueba con carácter anual, figuran los puestos laborales a funcionarizar, la práctica en muchas ocasiones, es modificar estas plantillas, antes de iniciar los procesos de funcionarización, siguiendo los trámites legales para la aprobación del presupuesto, que recoge el Real Decreto Legislativo 2/2004 que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales766. Todo ello sin olvidar que los procesos de funcionarización, como ya hemos indicado, aunque son especiales, no dejan de ser procesos de acceso al empleo público, y por ellos se les deben aplicar las normas de selección de las entidades locales, y en concreto, normas como la que se determina en el art. 91 de la Ley de Bases del Régimen Local, donde se indica que las corporaciones locales deben publicar sus ofertas de empleo público, ajustándose a los criterios fijados en la normativa básica estatal, por tanto, es necesario indicar que la falta de publicación de los puestos a funcionarizar, supone la anulabilidad de del proceso de funcionarización. Por su parte, las bases de la convocatoria deben ser aprobadas por el Alcalde, siendo el Alcalde, tal y como recoge el art. 21.1.g) de la Ley de Bases del Régimen Local, y publicadas en el Boletín correspondiente. 766 Diputación de Valladolid, Servicio de Asesoramiento Local, https://canalaytos.diputaciondevalladolid.es/personal/-/journal_content/56/246747/481331, consultado en fecha, 10 de julio de 2020 https://canalaytos.diputaciondevalladolid.es/personal/-/journal_content/56/246747/481331 Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 529 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado CONCLUSIONES Como se observa a lo largo del presente trabajo, el desarrollo del empleo público laboral ha experimentado una notable evolución en las últimas décadas, al igual que su normativa de aplicación y la naturaleza de su vínculo con la Administración que, de manera progresiva, se ha ido mimetizando con la normativa administrativa y alejándose de su naturaleza laboral. Coincidiendo con el crecimiento de la contratación laboral en las administraciones públicas, su régimen jurídico de aplicación también ha sufrido una evidente evolución detallada minuciosamente a lo largo de esta tesis y marcada siempre por la interpretación jurisprudencial de su naturaleza y límites a la que se han visto abocados los tribunales, ante la falta de concreción de una normativa poco clara, mediante los múltiples pronunciamientos judiciales analizados en esta tesis, pueden comprobarse las diferentes etapas marcadas por importantes sentencias que han dirigido la evolución de la situación de los empleados públicos laborales, hasta llegar al esceranio actual, como antesala de un profundo cambio que se espera suceda en el ámbito general del empleo público, caracterizado por la exigencia de una más que importante reducción de la temporalidad impuesta por la Unión Europea. A pesar de ello, es previsible que dicho cambio se desarrolle de manera más lenta de lo que cabría esperar, debido a la dificultad que supone resolver el problema de la temporalidad en un corto periodo de tiempo, dada la necesidad de un desarrollo normativo que haga frente a la situación actual de un empleo público a caballo entre la necesidad de nuevos efectivos para contrarrestar el envejecimiento de las plantillas de personal, y la desbordada temporalidad que se extiende a ámbitos demasiado recónditos como son las pequeñas localidades pertenecientes al ámbito local, todo ello aliñado con un creciente auge de las demandas interpuestas por los empleados públicos, ante el Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 530 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado incumplimiento de la Administración y la proliferación de plataformas767 y organizaciones orientadas al asesoramiento de los trabajadores. No será una empresa fácil resolver tales cuestiones, teniendo en cuenta que desde son observadas con atención por parte de la Unión Europea. En este sentido resulta singular observar como las mismas limitaciones que precipitaron a las administraciones públicas al recurso de la contratación laboral como vía de flexibilización, han supuesto una complicación a la hora de formalizar los contratos laborales. Ahora que los principios de acceso al empleo público son más protegidos que nunca, sobre todo en el ámbito del empleo público laboral, será necesario observar como el indicado cambio se materializa. No obstante la problemática del empleo público, no se ciñe únicamente a la existencia de un alto porcentaje de temporalidad768, quedan por resolver cuestiones que, más allá de la temporalidad, suponen un reto para el legislador que parece huir del desarrollo de una regulación más detallada y concreta sobre un empleo público dominado por dos grupos estrella, funcionarios y laborales, que cada vez comparten más normativa e incluso la nueva figura de los convenios colectivos híbridos, llamados acuerdos convenios sobre condiciones de trabajo comunes al personal funcionario y laboral. A través de la enumeración de las conclusiones alcanzadas tras el desarrollo de esta tesis, se pretende hacer un análisis final sobre la evolución, pasado y presente de la situación del empleo público en régimen laboral. 767 Para más información consultar: https://plataformadeinterinos.org/preguntasyrespuestas/ ; https://twitter.com/i/flow/login?redirect_after_login=%2Fdeinterinos ; http://apiscam.blogspot.com/search/label/Plataforma%20Interinos ; https://www.facebook.com/groups/293683084704025/ ; http://picastillalamancha.blogspot.com 768 J. BAQUERO AGUILAR, “La temporalidad en las Administraciones Públicas: ¿un problema “aún/no” resuelto?”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 61, 2022, pág. 408. https://plataformadeinterinos.org/preguntasyrespuestas/ https://twitter.com/i/flow/login?redirect_after_login=%2Fdeinterinos http://apiscam.blogspot.com/search/label/Plataforma%20Interinos https://www.facebook.com/groups/293683084704025/ http://picastillalamancha.blogspot.com/ Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 531 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado PRIMERA.- La experiencia histórica nos ha demostrado la complicación de elaboración de una norma. A día de hoy con cierta solvencia, comprobamos que la complicación aumenta cuando, para ello, hay que compilar diferente normativa. La Constitución de 1978, definió un marco jurídico donde se forjaron los principios de acceso al empleo público al tiempo que otorgaba una importancia capital a la necesidad de crear una Administración fundamentada en el imperativo de transparencia e imparcialidad en la gestión administrativa, bajo las bases de responsabilidad, e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. No contaba el legislador con el desarrollo de la figura del personal laboral y la complicación que supone la creación de su particular régimen jurídico. SEGUNDA.- Coexistencia necesaria de dos esferas jurídicas fundamentadas en parámetros distintos, y en ocasiones opuestas. El Derecho administrativo y el Derecho laboral están llamados a entenderse en el ámbito del empleo público. A lo largo de esta tesis hemos subrayado la existencia de dos bloques principales en los que se dividen los trabajadores al servicio de la administración, los funcionarios públicos como figura principal, a los que puede unirse el personal eventual, el cual, a pesar de ser una figura de naturaleza temporal desarrollada para llevar a cabo trabajos muy específicos de especial confianza y asesoramiento, disfruta de los mismos derechos y obligaciones, a excepción de la reserva funcionarial y la condición de inamovilidad cuyo régimen jurídico corresponde al Derecho administrativo. Por otro lado aquellos empleados públicos de naturaleza laboral, entre los que encontramos al personal laboral temporal, indefinido y fijo, cuyo régimen jurídico corresponde al Derecho laboral. Finalmente, el personal de alta dirección en la Administración Pública, ha sido excluido de la concepción de empleado público, su normativa que no estaba sujeta a leyes sino a reglamentos, ha ido evolucionando tras la inclusión de su regulación en determinadas Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 532 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado leyes de la función pública autonómicas, no obstante, sus condiciones laborales se mantienen fuera de la negociación colectiva. Como hemos puesto de manifiesto, la necesaria coexistencia de ambas situaciones dentro de un colectivo de empleados públicos, sobre el que unas veces se aplica el Derecho administrativo, otras el Derecho laboral, incluso una mezcla de ambos regímenes jurídicos, que ha devenido en complicadas situaciones en las que se ha producido una administrativización de las leyes laborales, en determinados ámbitos más propios del Derecho laboral como la negociación colectiva, así como una laboralización de las leyes administrativas, en materias más propias del Derecho administrativo como es el régimen disciplinario de los funcionarios públicos. Derecho Administrativo y el Laboral están llamados a entenderse dentro de una conjunción imperfecta, entre otras cuestiones por la presión que ejerce la necesidad de que el gasto público se emplee de forma equitativa con los recursos públicos, bajo la observancia del principio de estabilidad presupuestaria del art. 135 CE, en respuesta a los criterios de eficiencia y economía, en una búsqueda de la eficacia en la gestión Administrativa. De ahí que la falta de concreción del legislador a la hora de determinar las fronteras entre un régimen jurídico y otro, unida a las dificultades con las que se encuentra la Administración para desempeñar las labores correspondientes a su atípica faceta de empleadora, para la que no había sido diseñada, han complicado la resolución de situaciones no previstas, frente a las que el legislador únicamente se ha limitado a poner parches legales sin mucho éxito. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 533 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado TERCERA.- Singular posición ocupada por la Administración como empleadora pública sometida a un alto nivel de exigencias legales, provenientes de ámbitos muy variados. Dentro del marco del empleo público laboral, la Administración ostenta la posición de empleador especial, por ello debe enfrentarse a tres límites básicos; los principios constitucionales de acceso a la función pública, la reserva funcionarial del art. 9.2 del TREBEP, por la que los trabajadores laborales no pueden ejercer potestades públicas y llevar a cabo trabajos que impliquen la salvaguarda de intereses generales, en tercer lugar las limitaciones propias de la contratación laboral que fija el Estatuto de los Trabajadores y el TREBEP, por otra parte aquellos límites que tiene la propia Administración dada su propia naturaleza, el Derecho administrativo y los principios legales que rigen su actuación, para finalizar con aquellos límites marcados por el régimen jurídico híbrido, laboral-administrativo, en el que la ha situado la contratación laboral. Debe respetarse además la existencia de una dotación presupuestaria que sustente el peso económico de los empleados públicos. Para ello es necesaria la previa que organización de recursos humanos en las diferentes administraciones públicas mediante las RPT, vinculadas directamente con la creación, modificación, extinción y supresión de puestos de trabajo, que deben ser publicadas de conformidad con la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, por la que actualmente podemos encontrar las Relaciones de Puestos de Trabajo en sus correspondientes portales de transparencia. A través de ellas sustentan las OPE, mediante de las cuales, las administraciones están obligadas a publicar aquellas necesidades de recursos humanos con asignación presupuestaria, que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes internamente. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 534 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado A su vez, las dotaciones presupuestarias son marcadas por las leyes de presupuestos, tal y como establece el art. 81 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. Estas leyes que han tenido una importancia primordial en el ámbito del empleo público, no solo por contener las dotaciones presupuestarias destinada al gasto salarial de los empleados públicos, sino porque de manera frecuente las leyes de presupuestos han definido normas que de incidencia directa en el régimen jurídico de los empleados públicos, como la Ley de presupuestos de 30 de junio de 1892, que contribuyo a la finalización de las cesantías, las normas sobre procesos de funcionarización contenidas en las leyes de Presupuestos de los años 1989, 1990, 1991 y 1992 o las leyes que limitaron la creación de empleo público, e incluso la leyes de presupuestos de 2017 y 2018 que contenían lo que hemos llamado primer proceso de estabilización del empleo público temporal. Finalmente, la jurisprudencia también ha venido contribuyendo a definir, interpretar y matizar los límites marcados por la normativa indicada, reconociendo la posición de la Administración como sujeto sometido a una legalidad específica en la contratación de trabajadores, que no cuenta con la posibilidad de establecer ni diferencias ni privilegios entre sus trabajadores laborales, que pudieran resultar ser desfavorables con respecto a otros trabajadores que prestan servicios en entidades públicas, a fin de evitar el incumplimiento de los principios constitucionales de acceso al empleo público. Por con siguiente, la Administración está limitada por ámbitos muy diferentes, pero todos ellos definen el marco en el cual la Administración debe acogerse para gestionar el empleo público. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 535 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado CUARTA.- Confección de un nuevo marco jurídico del empleo público iniciado por el EBEP de 2007, en constante evolución. Esta situación de confluencia legal que venimos subrayando, ha venido produciendo efectos desde la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública hasta los dos Estatutos Básicos del Empleado Público. Lo cierto es que a lo largo del desarrollo de las diferentes disposiciones normativas estudiadas en este trabajo, hemos comprobado cómo ha existido un tímido pero constante intento de regular esta diversidad normativa. Con el EBEP de 2007, el legislador intentó y crear un marco normativo común dentro del empleo público mediante de la definición de las bases de la regulación del empleo público recurriendo a una singular composición, dadas sus características propias y a la vez tendentes a la diversificación de sus diferentes aplicaciones en el ámbito autonómico, al dejar abierta la posibilidad del desarrollo de las capacidades normativas de las comunidades autónomas. Del mismo modo que organizó y sistematizó la tipología de los trabajadores al servicio de la Administraciones, y por primera vez, una ley les ponía nombre, empleados públicos, como empleados vinculados a la Administración por medio de una relación de servicios como elemento permanente y profesionalizado. No cabe duda de que el EBEP abrió un marco normativo de singular composición por sus características propias y a la vez tendentes a la diversificación de sus diferentes aplicaciones en el ámbito autonómico. Podría decirse que el desarrollo del régimen jurídico de los empleados públicos se ha ido conformando como un complicado sistema paralelo de vigencias y transitoriedades. Se esperaba en un inicio un desarrollo más prolijo en el ámbito autonómico con respecto a aquellas cuestiones en las que el TREBEP les había cedido el testigo, pero la Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 536 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado realidad es que el legislador autonómico optó por reproducir los preceptos del Estatuto Básico del Empleado Público. A pesar de ello, con la aprobación o modificación de las últimas leyes de la función pública, es posible observar una escalada evolutiva con respecto al TREBEP, influenciada por lo que podrían ser los nuevos tiempos del empleo público. Aunque todavía es pronto para emitir un juicio más profundo sobre esta cuestión, es posible advertir que se avecina una nueva etapa en la normativa de aplicación al empleo, marcada por precedentes normativos como la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo y Proyecto de Ley de la Función Pública de la Administración del Estado. QUINTA.- Falta de concreción del legislador a la hora de determinar las fronteras del personal laboral. No resulta fácil definir límites a la hora de fijar las fronteras entre un régimen jurídico y otro, Derecho laboral y Derecho administrativo, leyes de presupuestos, convenios colectivos y negociación colectiva, todo ello desde la perspectiva de una Administración empleadora, para la que no había sido diseñada. Esta problemática ha dificultado la resolución de situaciones complicadas y no previstas, frente a las que el legislador ha optado por poner parches legales para salir del paso en cada momento, en muchos casos, debido a la falta de herramientas legales definidas para ello. Una de las primeras cuestiones no resueltas y que ha suscitado problemas de calado, es la definición clara de los puestos de trabajo y tareas que deben ser ocupadas por el personal laboral. Una vez aprobados dos Estatutos Básicos del Empleado Público, la única nota realmente divisoria entre personal funcionario y laboral, es la llamada reserva funcionarial que otorga competencias exclusivas a funcionarios públicos en lo Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 537 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado que respecta a labores que impliquen la participación directa o indirecta en las potestades públicas o salvaguarda de los intereses generales del Estado y de las administraciones públicas. De esta manera se deposita sobre los funcionarios la encomienda de preservar la garantía constitucional de imparcialidad de la función pública, regulada en el artículo 103.3 CE. A pesar de ser una nota tan profundamente diferenciadora entre funcionarios y laborales, el legislador ha decidido no concretar en qué consiste el ejercicio de tales funciones. Haciendo un análisis orientativo sobre el ejercicio de potestades públicas, sería posible situarlo en un ámbito relativo a las funciones relacionadas con la justicia, el orden público, la defensa nacional, los asuntos exteriores, la potestad reglamentaria y sancionadora, entre otras, relativas todas ellas al ejercicio de la autoridad, así como las competencias en inspección y control e investigación. En otro nivel pudieran encontrarse las funciones relativas a la salvaguarda de intereses generales, siendo estas las que generan mayor complicación a la hora de reservarlas únicamente a la labor de la función pública, por entender que todos y cada uno de los empleados públicos las llevan implícitas dentro de sus funciones. De ahí que el artículo 53 del TREBEP, identifica dentro de los deberes de los empleados públicos, lo que denomina como satisfacción de los intereses generales. En cualquier caso, tales premisas diferenciadoras han sido transgredidas de manera común y constante por determinadas entidades con potestades administrativas, que permiten al personal laboral el ejercicio de tales competencias. De esta manera la reserva funcionarial se ha visto modulada, tal como indica el Consejo de Estado en su Dictamen 808/2011, de 21 de julio, sobre la Disposición adicional vigesimotercera del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por la que habilita al personal laboral portuario para el ejercicio de funciones consistentes en el ejercicio de autoridad. https://go.vlex.com/vid/327646949?fbt=webapp_preview Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 538 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado No menos importante, en este sentido, es lo indicado en el artículo 113 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, donde, haciendo un uso excesivo del carácter excepcional, otorga potestades administrativas al personal laboral de las sociedades mercantiles estatales, o bien de los organismos reguladores o supervisores estatales, como la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, etc. Por tanto, en los casos en los que el personal laboral fijo que ha accedido al empleo público mediante procesos de oposición o concurso oposición y además ejercita labores reservadas a funcionarios, como las indicadas, se transgreden los límites de la reserva funcionarial, y por tanto esta queda diluida por completo, salvando lo relativo a las condiciones específicas de inamovilidad otorgadas en exclusiva a los funcionarios públicos. En consecuencia, podría entenderse que el personal laboral debería gozar de dicha inamovilidad, ya que al no suponer un derecho garantizado, el trasfondo de la reserva funcionarial, en pos de la imparcialidad, no será posible. A tal efecto, es necesario evidenciar que el personal laboral fijo ostenta una situación de fijeza no contemplada en el Estatuto de los Trabajadores, ya que no existe definición alguna del contrato fijo, salvo en los casos en los que el empleador incurre en fraude de Ley, ni existe entre los modelos de contratos publicados en la web del Ministerio de Trabajo y Economía Social la posibilidad de acceder a un modelo de contrato laboral fijo769. Este hecho evidencia que el contrato fijo no debió desaparecer de nuestra regulación laboral básica para ser sustituido por el contrato indefinido, una modalidad que no deja de ser temporal. No olvidemos que dentro de la Administración Pública existe amplio colectivo de empleados públicos con contratos fijos, que ostentan tal situación tras superar los pertinentes procesos de acceso al empleo público reglamentados. 769 Este hecho puede comprobarse directamente en la siguiente dirección: https://www.sepe.es/HomeSepe/empresas/Contratos-de-trabajo/modelos-contrato.html Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 539 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado A pesar de ello, se ven abocados a firmar contratos indefinidos que en ningún caso tienen que ver con su situación actual. Recordemos que los contratos indefinidos dentro de la Administración Pública, se reservan al personal indefinido no fijo por sentencia. Todo ello a consecuencia de que el Ministerio de Empleo y Economía Social, no incluye el contrato fijo dentro de las modalidades de contratos laborales existentes. Esta situación nos lleva a la conclusión de que el trabajador laboral fijo al servicio de la Administración, es una figura difusa en una legislación mucho más difuminada, donde únicamente será su vinculación a una Relación de Puestos de Trabajo la vía que determina la naturaleza real de su situación. A pesar de haber superado un proceso de acceso al empleo público reglado, el personal laboral fijo se ve obligado a firmar un contrato indefinido. SEXTA.- Importante papel de la jurisprudencia en el ajuste y definición de los límites del empleo público. Como queda patente a lo largo de esta tesis, la jurisprudencia se ha visto obligada a regular y establecer las fronteras no determinadas por el legislador ante la falta de concreción en lo que respecta al variado régimen jurídico aplicable al empleo público. Esta tendencia a regular en nebulosa, devendrá en una importante problemática en la que se han visto sumidas las administraciones públicas. De una parte, la falta de concreción a la hora determinar cómo se debe contratar al personal laboral, y de otra, la dilatación de los procesos de acceso al empleo público del personal laboral fijo, los cuales, lejos de aportar flexibilización, se alargan como los propios de la función pública, han conducido al empleador público a la búsqueda un modelo de contratación mucho más flexible, la contratación laboral temporal. Consecuentemente, podría decirse que en las últimas décadas se ha producido un giro hacia un modelo de Administración más orientada a la contratación laboral temporal, dada la búsqueda de flexibilización en la contratación de empleados públicos Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 540 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado a la que ha contribuido el desarrollo económico y la necesidad creciente de personal al frente de los servicios públicos, en su evolución a una Administración de servicios. Esta recurrencia a la temporalidad ha generado muchas complicaciones debido su difícil encaje legal fomentando la llamada huida del Derecho administrativo, a la que contribuyó una etapa con cierta permisividad por parte de la jurisprudencia. De esta manera se desarrollaron un gran número de contratos laborales de larga duración que fueron declarados fraudulentos cuando la citada permisividad jurisprudencial migró a posiciones más estrictas con respecto al reconocimiento de los límites legales que debían aplicarse a los contratos laborales temporales. En este escenario de confluencia y mezcolanza legal, se ha desarrollado un marco jurídico fijado a golpe de sentencia, de la mano de una jurisprudencia que ha ido componiendo los límites legales de la contratación laboral temporal, mediante el establecimiento de sus propios requisitos. Otras veces la misma jurisprudencia, ha sorprendido por su capacidad creadora, como es el caso del contrato de interinidad hasta cobertura de vacante o el famoso indefinido no fijo por sentencia, produciéndose así un encaje sobrevenido, obligado y no natural, entre el Derecho laboral y el Derecho administrativo. Por ello, los contratos indefinidos no fijos por sentencia, han aportado un número muy amplio de trabajadores vinculados a la Administración mediante un contrato de trabajo por tiempo indefinido, sin haber superado procesos reglamentados de acceso al empleo público, como creación híbrida de esta mezcla entre Derecho laboral y administrativo. A este respecto, la calificación de indefinido no fijo, se otorgará a los trabajadores laborales al servicio de la Administración en algunas situaciones de fraude de ley. Por ello, el reconocimiento de la situación de indefinido, no siempre supone que la actitud del empleador deba ser censurada, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 541 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado Pero, qué ocurre cuando estos contratos se extinguen. Esta cuestión ha sufrido diferentes interpretaciones doctrinales, que han identificado la clave en la propia definición de dicha extinción, que será efectiva cuando la plaza que ocupa el trabajador indefinido sea cubierta de manera fija tras la celebración de los procesos de acceso reglados. Así pues, la relación laboral indefinida no fija, queda sometida a una condición resolutoria que no es otra que la provisión del correspondiente puesto mediante los procedimientos de acceso definidos en la ley, a los que se atribuye indemnización. La amortización de estos contratos, cuando desaparece la plaza sin llegar a producirse su cobertura definitiva, también ha generado muchos problemas y una evolución jurisprudencial ampliamente desarrollada en la tesis, que ha llevado a la jurisprudencia770 a concretar que la finalización del contrato de interinidad constituye una obligación a término, por lo que la amortización no es una obligación resolutoria, entendiendo que la finalización de los contratos de interinidad debe estar sujeta a la realización de un hecho futuro, que es el momento en el que se cubre la plaza ocupada tras el proceso pertinente. De ahí que, para finalizar este contrato por parte de la Administración, no es justificable ni la amortización de la plaza por una nueva RPT, ni la extinción automática del contrato, dado que los contratos de interinidad no se ajustan a una condición resolutoria para su extinción, sino que se constituyen con una duración sujeta a la finalización establecida que deberá llegar . De idéntica manera ocurre con la segunda creación jurisprudencial, los contratos de interinidad hasta cobertura de vacante, como contrato destinado a cubrir de forma transitoria un puesto, hasta que este sea ocupado de manera fija mediante los correspondientes procesos de selección. Este tipo de contrato tampoco ha estado exento de complicaciones, debido a la frecuencia con que las administraciones públicas son demandadas por la situación irregular de los trabajadores interinos por vacante, con 770 STS de 24 de junio de 2014 (rec. 1881/2013). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 542 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado antigüedades que llegan hasta los 20 años, conocidos como “interinos de larga duración” o “interinos perpetuos”, entre otros. La cuestión más controvertida que suscitan los de contratos de interinidad, es su permanencia en el tiempo. En el art. 8. 1 c), del Real Decreto 2720/1998, del de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, donde únicamente se establece como causa de finalización la cobertura de la plaza. Teniendo en cuenta que, en realidad, la cobertura de la plaza no es el único mecanismo para finalizarse la relación laboral. A través de la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, es posible observar otras maneras adicionales de finalización, como es la amortización de dichas plazas. Hasta la publicación del EBEP de 2007, puede entenderse una cierta postura de permisiva por parte de la jurisprudencia en esta cuestión, debido a que la Ley 30/84, vigente en ese momento, no recogía determinación alguna de la limitación del plazo para que los puestos de trabajo temporales deban constar en la Oferta de Empleo Público, y, por tanto, que dichas plazas sean cubiertas. A partir de la aprobación del EBEP de 2007, el art. 70, establece un plazo improrrogable de tres años para su ejecución de la OPE y por tanto la cobertura de las plazas temporales. De esta manera, sentencias como la del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2014 (rec. 1881/2013), reconocieron la condición de indefinidos no fijos, a trabajadores con contratos de interinidad hasta cobertura de vacante cuya duración había excedido el margen improrrogable de tres años. Con independencia de que el art. 74 del TREBEP permita la amortización de determinados puestos por una nueva ordenación, esta no puede conllevar la automática extinción del contrato de interinidad. Esta doctrina se mantiene actualmente, no sin variaciones estudiadas y analizadas en esta tesis, sin olvidarnos de la fundamental influencia ejercida por la evolución del Derecho comunitario del empleo público, y su incidencia directa sobre la Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 543 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado jurisprudencia española, sobre todo tras las sentencia del TJUE, de 14 de septiembre de 2016, asunto C-596/14y de 21 de noviembre de 2018, asunto C-619/17 (Diego Porras I y II), en las que se declara que las diferencias de trato entre trabajadores con distintas tipologías contractuales, no se ajustan a lo indicado en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada. Más tarde, mediante la sentencia de la Gran Sala, de 5 de junio de 2018, asunto C-677-16 (Montero-Mateos), este Tribunal corrigió su criterio, al interpretar los arts. 49.1c) y 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, y declaró que ambos artículos debían aplicarse a contextos diferentes, lo que justifica la diferencia de trato, a pesar de que en su anterior sentencia había sido reconocida como discriminatoria. En cualquier caso estos pronunciamientos jurisprudenciales pusieron a España en el punto de mira del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, particularmente en práctica de la contratación laboral temporal dentro de la Administración española, y en la conversión de estos en contratos temporales de larga duración con el tiempo. Fruto de este devenir jurisprudencial, se reconoció a los trabajadores interinos una indemnización que en un inicio fue variada, unas veces se reconocían 8 días y otras 20. A día de hoy parece que existe una doctrina consolidada establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017 (rec. 1664/2015), donde se reconoce una indemnización de 20 días por año trabajado, como se venía otorgando a los trabajadores indefinidos no fijos que ven finalizada su relación laboral, cuando su plaza es cubierta por otra persona, una vez superado el proceso de reglamentario por el que se cubre la misma. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 544 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado SÉPTIMA.- La cada vez más frecuente laboralización del Derecho administrativo y administrativización del Derecho laboral. Vistas las peculiaridades de la contratación laboral en las administraciones públicas, en contraposición con la figura del funcionario público, la necesaria coexistencia de ambas situaciones sobre las que unas veces se aplica el Derecho administrativo, otras el Derecho laboral y la mezcla de ambos regímenes jurídicos, ha devenido en curiosas situaciones en las que se ha producido una administrativización de las leyes laborales en ámbitos más propios del Derecho laboral y viceversa. Este fenómeno puede comprobarse de manera más evidente en la negociación colectiva, donde a pesar de que el TREBEP de alguna manera separa la negociación colectiva del personal laboral que debe regirse por el Estatuto de los Trabajadores, y la del resto de empleados públicos. A pesar de ello la propia evolución del empleo público, ha llevado a la creación órganos comunes de negociación y la cada vez más frecuente proliferación de los llamados acuerdos-convenios sobre condiciones de trabajo comunes al personal funcionario y laboral, como el del Ayuntamiento de Madrid. OCTAVA.- El camino hacia la nueva concepción del empleo público En el marco de la estrategia definida para canalizar los fondos destinados por Europa a reparar los daños provocados por la crisis de la COVID-19 y del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, se aprobó la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que prevé una drástica reducción de la temporalidad hasta un 8%, marcada por un límite temporal fijado en fecha 31 de diciembre de 2024. De otra parte, la reforma del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, ha impuesto importantes límites a la contratación laboral temporal, reduciendo drásticamente las Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 545 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado posibilidades de formalizar contratos temporales más allá de los contratos de relevo, sustitución o interinidad . En este marco actual, habrá que observar y analizar la evolución los cambios que se irán produciendo también en el marco de la nueva Ley de la Función Pública de la Administración General del Estado que está a punto de ser aprobada, así como el creciente número de actualizaciones de las normas autonómicas en materia de función pública que en los últimos tiempos parecen haberse unido al impulso del cambio en el empleo público. Toda esta actualización normativa está siendo claramente orientada a la modernización de la Administración, la agilización de los procesos de acceso al empleo público y la reducción de la temporalidad, dentro de la necesidad de dotar a la Administración de procedimientos más ágiles, delimitados y seguros, que aporten flexibilidad y posibilidades reales de sujeción a una normativa que debe adaptarse a los requerimientos de personal de las administraciones públicas. 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NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA • Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respeta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos Directiva Comunitaria 1998/59/CE, de 20 de julio. • Directiva 1999/1970 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. • Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. • Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. • Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 555 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición). • Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios del mercado interior. • Directiva 2008/104/CE del parlamento europeo y del consejo, de 8 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal. • Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. • Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. • Reglamento (CE) nº 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social. • Reglamento (CE), nº 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE, nº 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social. • Reglamento (UE) n. º 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2022, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión Europea. LEYES DEL ESTADO • Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. • Ley de 15 de marzo de 1883, Ley Orgánica de las carreras diplomática, consular y de intérpretes. • Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores. • Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública. • Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 556 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de Bases de Régimen Local. • Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. • Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. • Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas. • Ley 23/1988, de 28 de julio, de Modificación de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública. • Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. • Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990. • Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991. • Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo. • Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. • Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. • Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. • Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa. • Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo. • Ley 2/2004, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 557 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006. • Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos. • Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007. • Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo. • Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. • Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. • Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010. • Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. • Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. • La Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. • Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012. • Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013. • Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012. • Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. • Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013. • Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 558 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015. • Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. • Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común en las Administraciones Públicas. • Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional. • Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016. • Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017. • Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018. • Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. DECRETOS LEGISLATIVOS Y DECRETOS LEYES • Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. • Real Decreto 718/2005, de 20 de junio, por el que se aprueba el procedimiento de extensión de convenios colectivos. • Real Decreto-ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo. • Real Decreto-Ley 5/2006 de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo. • Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. • Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 559 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. • Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. • Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. • Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. • Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo. • Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. REALES DECRETOS • Real Decreto de 5 de mayo de1835 que crea el Cuerpo de Ingenieros Civiles. • Real Decreto de 1 de julio de 1858 para la reorganización de los Archivos y Bibliotecas y el personal que quedaría a su cargo. • Real Decreto de 12 de marzo de 1889 que estructura las categorías de los empleados de Correos. • Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado. • Real Decreto 2104/1984, de 21 de noviembre, por el que se regulan diversos contratos de trabajo de duración determinada y el contrato de trabajadores fijos discontinuos. • Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. • Real Decreto 350/1986, de 21 de febrero, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para 1986. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 560 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración local. • Real Decreto 363/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento sobre notificación de sustancias nuevas y clasificación, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas. • Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado. • Real Decreto 617/1997, de 25 de abril, de Subdelegados del Gobierno y Directores insulares de la Administración General del Estado. • Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo. • Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8, apartado 5, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo. • Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada. • Real Decreto 543/2001, de 18 de mayo, sobre acceso al empleo público de la Administración General del Estado y sus Organismos públicos de nacionales de otros Estados a los que es de aplicación el derecho a la libre circulación de trabajadores. • Real Decreto 783/2001, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre protección sanitaria contra radiaciones ionizantes. • Real Decreto 96/2006, de 3 de febrero, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2006. • Real Decreto 1887/2011, de 30 de diciembre, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales. • Reales Decretos 400/2012, de 17 de febrero, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio del Interior. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 561 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. • El Real Decreto 218/2013, de 22 de marzo, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2013. • El Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, que aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. • Real Decreto 131/2018, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de ordenación de la enseñanza en la Guardia Civil. • Real Decreto 407/2022, de 24 de mayo, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2022. LEYES AUTONÓMICAS DE ADMINISTRACIÓN Y FUNCIÓN PÚBLICA • La Ley 6/1985, de 28 noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía. • Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid. • Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria. • Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca. • Decreto Legislativo 1/1991, de 19 de febrero de la Diputación General de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón. • Ley 4/1993, de 10 de marzo, de Función Pública, (Cantabria). • Decreto foral legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido del estatuto del personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra. • Ley de Asturias 4/1996, de 13 de diciembre, que reformó una disposición de la Ley 3/1985, de 26 de diciembre, de ordenación de la Función Pública del Principado. • Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un Texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública, (Cataluña). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 562 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • Ley 8/1997, de 23 de diciembre, por la que se aprueban medidas en materia tributaria, presupuestaria, de empresas de la Junta de Andalucía y otras entidades, de recaudación, de contratación, de función pública y de fianzas de arrendamientos y suministros. • Decreto Legislativo 1/2001, de 26 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia. • Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León. • Decreto 37/2006, de 2 de marzo, por el que se regula el nombramiento de personal interino para el desempeño con carácter transitorio de plazas reservadas a funcionarios y la contratación temporal de personal laboral de la Xunta de Galicia • Ley 3/2007, de 27 de marzo, de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears. • Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha. • Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura. • Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia. • Ley 4/2021, de 16 de abril, de la Función Pública Valenciana. • Ley 11/2022, de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco. • Ley 5/2023, de 7 de junio, de la Función Pública de Andalucía. • Ley 2/2023, de 15 de marzo, de Empleo Público, (Principado de Asturias). • Ley 9/2023, de 5 de mayo, de función pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 563 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado ÓRDENES • Orden de 17 de julio de 2001 por la que se aprueba la lista definitiva de aspirantes admitidos a las pruebas selectivas para ingreso en la Escala de Calcadores del CIEMAT, en turno de plazas afectadas por el art. 15 de la Ley de Medidas. • Orden APU/3018/2004 de 16 de septiembre, se constituyó esta Comisión con la finalidad de llevar a cabo el análisis y los estudios previos necesarios a fin de elaborar el anteproyecto del Estatuto Básico del Empleado Público. • Orden PRE/1822/2006, de 9 de junio, por la que se establecen criterios generales para la adaptación de tiempos adicionales en los procesos selectivos para el acceso al empleo público de personas con discapacidad. • Orden APU/1461/2002, de 6 de junio, por la que se establecen las normas para la selección y nombramiento de personal funcionario interino. COMISIONES DE EXPERTOS • Informe de la Comisión de Expertos sobre Autonomías: Centro de Estudios Constitucionales : Mayo 1981. • Informe de la comisión para el estudio y preparación del estatuto básico del empleado público. Madrid : Instituto Nacional de Administración Pública, 2005. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 564 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado ANEXO II Jurisprudencia citada TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA • STJCE, de 12 de febrero de 1974, asunto 152-73. Análisis de las funciones que deben desarrollar los funcionarios públicos. Pronunciamiento reproducido en las sentencias 17 de diciembre de 1980, asunto 149/79 y de 26 de mayo de 1982, asunto 149/79. • STJCE, de 22 de junio de 1989, asunto C–103/88 (Constanzo): Aplicabilidad del derecho y jurisprudencia de la UE y aplicación directa del Derecho comunitario sobre el derecho interno que queda inaplicado frente al mismo. • STJCE, de 5 de marzo de 1996, asunto C-473/93. Regula el acceso a determinados sectores de la función pública de los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea. • STJCE, de 2 de julio de 1996, asunto 290/94, y asunto 173/94.Calificación de empleos cuyas funciones supongan la salvaguarda de los intereses públicos, o bien, el ejercicio del poder público. A la que se une la sentencia de 3 de junio de 1986, asunto 307/84. • STJUE, de 14 de septiembre de 2016, asunto C-596/14. Las diferencias de trato entre trabajadores con distintas tipologías contractuales, no se ajustan a lo indicado en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada. A la que se une la sentencia de 21 de noviembre de 2018, asunto C-619/17 (Diego Porras I y II) • STJUE, de 5 de junio de 2018, Asunto C-677-16 (Montero-Mateos). Corrección del criterio de la sentencia Diego Porras, se justifica la diferencia de trato entre el personal laboral fijo y el temporal Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 565 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • STJUE, de 3 de junio de 2021, asunto C726/19 (IMIDRA). Plazo máximo de duración de los contratos temporales en la Administración Pública y necesidad de incidir en evitar la contratación laboral temporal para cubrir puestos de trabajo de carácter estructural. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL • STC 4/1981, de 2 de febrero, Pleno. Recurso de inconstitucionalidad núm. 186/80, donde se analiza el concepto de autonomía propia de los entes locales reconocida garantizada por los arts. 137, 140 y 141 de la Constitución. En ese mismo sentido, STC 97/1990, de 24 de mayo. • STC 32/1981, de 13 de agosto, Pleno. La Constitución reconoce el principio estructural básico a las entidades locales, que les otorga el derecho a la asignación de un mínimo competencial que ha de concederse por vía legal. • STC 33/1981 de 5 de noviembre, Pleno. Competencia exclusiva del Estado para dictar las bases del régimen estatutario de los funcionarios, asignando a dicha normativa la categoría jurídica de legislación básica. En el mismo sentido la sentencia 5/1981, de 5 de noviembre. • STC 39/1983, de 16 de mayo, Sala Primera. Se blinda la discrecionalidad técnica de los órganos de selección de las administraciones públicas, frente al control jurisdiccional, con la excepción de las decisiones estrictamente técnicas. • STC 76/1983 de 5 de agosto, Pleno. Interpretación del art. 149, reconociendo que la expresión régimen jurídico no es exclusiva del procedimiento o del régimen de recursos, pues debe entenderse como un término integrador de la regulación básica de la organización de todas las administraciones pública. En ese mismo sentido la. STC sentencia 32/1981, de 28 de julio. • STC 85/1983, de 25 de octubre, Pleno. Prórroga de los presupuestos generales del Estado si la ley de presupuestos no se aprobara antes del primer día del ejercicio económico correspondiente. • STC 93/1984, de 16 de octubre, Sala Primer. Referencia a la historia donde el nexo entre funcionarios y Administración suponía un contrato privado, un contrato público o era declarado acto plurilateral. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 566 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • STC 122/1984, de 14 de diciembre, Sala Segunda. Se reconoce que la relación funcionarial es estatutaria y unilateral, en cuanto al acto de nombramiento, pero sintagmática, en lo que se refiere recíprocos deberes y derechos de la Administración y del funcionario, ya que lo importante en sí es el momento en el que se produce la construcción del a relación de servicio. • STC 80/1985, se 4 de abril, Pleno. Las relaciones interadministrativas, deben fundamentarse en premisas de lealtad institucional y de colaboración entre las diferentes administraciones públicas. En el mismo sentido las sentencias 13/1992 de 6 de febrero, y 68/1996, de 18 de abril • STC 108/1986, de 29 de junio, Pleno. Los funcionarios de carrera no cuentan con derechos adquiridos, sino que están sujetos a las condiciones de empleo definidas el legislador. En esta misma línea se han pronunciado las sentencias 99/1.987, de 11 de junio y 70/1988, de 19 abril, e incluso la STS de 30 de noviembre de 1992 (rec. 46/1989). • STC 27/1987, de 27 de febrero, Pleno. La configuración institucional de la autonomía provincial correspondiente al legislador, y la especificación del ámbito material de competencias de la entidad local. • STC 27/1987, de 27 de febrero, Pleno. Reconocimiento del papel preponderante de la unidad del Estado, frente a las entidades autonómicas y locales. A dicho pronunciamiento se une también la STC 170/1988, de 19 de octubre. • STC 99/1987, de 11 de junio, Pleno. Declaración de inconstitucionalidad del art.15 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública. Se trata de una sentencia de importancia muy relevante para el estudio y evolución del régimen jurídico del empleo público laboral, podemos afirmar que el Tribunal Constitucional desconocía, en ese momento, que ha marcado claridad a la necesaria diferenciación entre los puestos de trabajo dentro de carácter público que deben ser ocupados por funcionarios, y aquellos que pueden ser ocupados por empleados públicos que no son funcionarios, a los que se les otorgaba un carácter de excepcionalidad, dada la preferencia que en ella se manifiesta por el régimen estatutario funcionarial como colectivo prioritario que presta servicios en las administraciones públicas. • STC 213/1988, de 11 de noviembre, Pleno. El Estado y las Comunidades Autónomas deben respetar la capacidad efectiva de los poderes autonómicos para gestionar y ordenar los asuntos municipales en beneficio de sus habitantes. • STC 67/1989, de 18 de abril, Sala Segunda. Limitación de la regulación aplicable a la definición de las pruebas de los procesos selectivos, al objeto de no crear desigualdades incompatibles con los principios de mérito y capacidad. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 567 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • STS 214/1989, de 21 de diciembre. El régimen jurídico de las entidades locales se fundamenta en el reconocimiento de tres ámbitos normativos: la legislación básica del Estado, la legislación de desarrollo de las comunidades autónomas y la Ley 7/1985 de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. • STC 71/1989, de 20 de abril, Sala Segunda. Establecimiento de los límites a las funciones públicas reservadas a funcionarios en base a las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las administraciones públicas, con respecto al personal laboral. • STC 24/1989, de 2 de febrero, Sala Segunda. Reconocimiento de la protección especial del principio de igualdad y definición de sus estructuras básicas sobre las que descansa la protección del principio regulado en art. 23.2 CE. Pronunciamiento al que se unen las sentencias: 154/2003, de 17 de julio, y 192/2007, de 10 de septiembre. • STC 50/1986, de 23 de abril, Sala Primera. Necesidad de definir los sistemas de acceso en el ámbito de los procesos de funcionarización, debiendo consistir en pruebas que respeten la igualdad en el acceso al empleo público y demás principios constitucionales, para garantizar los mismos derechos a todos los ciudadanos que presten servicios dentro de la Administración, independientemente del lugar en el que se encuentren, dentro del territorio nacional. En ese sentido también ha fallado el Tribunal Constitucional en sentencias como: 18/1987, de 16 de febrero, 388/1993, de 23 de diciembre, y 111/2014, de 26 de junio. • STC 67/1989, de 18 de abril, Sala Segunda. Reconocimiento del art. 23.2 CE como una norma fundamental que debe regular los procesos selectivos , a fin de asegurar tanto una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos como la invalidez e inmediata interdicción de los procesos que no reúnan esta condición por incluir referencias individualizadoras o discriminatorias. También reconocido en las sentencias 27/1991, 14 de febrero; 353/1993, de 29 de noviembre; 73/1998, de 31 de marzo. • STC 10/1989, de 24 de enero, Sala Segunda. Reconocimiento del art. 23.2, como la regla genérica de igualdad en relación con el acceso a la función pública, se trata del artículo que deberá habrá de ser considerado de modo directo para apreciar si un acto impugnado ha vulnerado o no el principio de igualdad. A esta sentencia se le unen la de 73/1998, de 31 de marzo, 67/1989, de 18 de abril, 67/1989, de 18 de abril, 27/1991, de 14 de febrero, sentencias 2265/1989, 99/1999, de 31 de mayo y 99/1999, de 31 de mayo. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 568 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • STC 24/1990 de 15 de febrero, Pleno. La igualdad en el acceso al empleo público es un derecho de configuración legal, que garantiza la posibilidad de acceso a tal condición bajo la necesaria igualdad de todos aquellos ciudadanos que reúnan los requisitos establecidos para la participación en el sistema de selección correspondiente en cada caso. A la que se unen las sentencias 38/2007, de 15 de febrero, 30/2008, de 25 de febrero, y 130/2009, de 1 de junio. • STC 27/1991, de 14 de febrero, Pleno. Posibilidad de acceso a la función pública circunstancias excepcionales puede mediante procesos de funcionarización. A la que se une la sentencia 12/1999, de 11 de febrero. • STC 46/1991, de 28 de febrero, Pleno. La exigencia del conocimiento del idioma que es oficial en el territorio donde actúa la Administración, es perfectamente incluible dentro de los méritos y capacidades requeridas en los procesos de acceso al empleo público de febrero, aplicando una perspectiva más laxa. • STC 57/1982, de 27 de julio, Pleno. Reconocimiento de la legalidad de la existencia de régimen de negociación colectiva para los funcionarios público. • STC 215/1991, de 14 de noviembre, Sala Primera. Reconocimiento de que las resoluciones adoptadas por los órganos de selección pueden ir precedidas por asesoramientos que han de prestarse indudablemente por especialistas de la disciplina o del área de conocimiento correspondiente a la plaza objeto del concurso. • STC 27/1991, de 14 de febrero de 1996. Calificación de la funcionarización como un sistema de naturaleza excepcional, que no supone un nuevo sistema de acceso al empleo público, sino una posibilidad excepcional que contempla la Ley para determinadas situaciones específicas. A la que se unen las sentencias 151/1992, de 19 de octubre, 60/1994, 20 de julio, 251/1994, 19 de septiembre y 22/1996, de 29 de enero. • STC; 353/1993, de 29 de noviembre. Reconocimiento de los órganos de selección como órganos soberanos de sus decisiones, a pesar de ello, es posible desvirtuar este poder siempre que en la actuación del órgano de selección o calificador, exista una infracción o falta de conocimiento. Este pronunciamiento es también reproducido en las sentencias 34/1995, de 6 de febrero, y 73/1998, de 31 de marzo. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 569 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • STC 185/1994, de 20 de junio de 1994. Mandato al legislador para delimitar los requisitos de acceso al empleo público en términos de igualdad, relacionados directamente con los principios de mérito y capacidad .Pronunciamiento también incluido en sentencia somo 293/1993, de 9 de noviembre, sentencia 353/1993 de 29 de noviembre, sentencia 363/1993, de 13 de diciembre, entre otras. • STC 269/1994, de 3 de octubre, Sala Primera. Declara la reserva porcentual de plazas en una oferta de empleo, para colectivos desfavorecidos, no vulnera el artículo de igualdad constitucional, por ello es legítimo. • STC 269/1994, de 17 octubre, Sala Primera. Los requisitos de acceso al empleo público no pueden ser desarrollados sobre criterios concretos o individualizados. • STC, 185/1995, de 14 de diciembre, Pleno. La reserva porcentual de plazas en las ofertas de empleo destinadas a un colectivo con graves problemas de acceso al trabajo, no vulnera el art. 14 CE, hecho no solo es perfectamente legítimo, sino que también responde al cumplimiento del mandato contenido en el art. 9.2 CE, en consonancia con el carácter social y democrático del Estado, regulado en el art. 1 CE. • STC 174/1996, de 11 de noviembre de 1996, Sala Segunda. Los representantes sindicales no pueden formar parte de los tribunales de selección, por entender que la valoración de los aspirantes a las funciones públicas debe corresponder de manera exclusiva a los órganos calificadores compuestos por personas dotadas de una preparación técnica en la materia propia de cada función o cargo. • STC 73/1998, de 31 de marzo, Sala Segunda. Interpretación de la aplicación de los procesos de acceso al empleo público, otorgando a los Jueces y Tribunales el control de la regularidad de los procesos selectivos. • STC 73/1998, de 31 de marzo, Sala Segunda. Los derechos reconocidos en el art. 23 de la Constitución, están dotados una protección de doble vertiente pero a la vez complementaria consistente en la reserva de ley por la que únicamente el legislador tiene competencia para desarrollar las condiciones y requisitos que han de definir los procesos de acceso al empleo público y la tutela judicial efectiva. • STC 109/1998, de 19 de junio, Pleno. Se Declara de inconstitucionalidad del art. 2.3 de la Ley 23/1987, del Parlamento de Cataluña y se indica que el art. 149.1.18.ª CE, requiere que sus competencias se definan mediante leyes, lo que precipita la autonomía de las corporaciones locales a una afectación derivada de decisiones de otros niveles de gobierno con potestad para introducir modificaciones, con el único límite de no modificar su núcleo como institución. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 570 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • STC 12/1999, de 11 de febrero, Pleno . Se declara la excepcionalidad de los procesos de funcionarización siempre que no supongan una actuación arbitraria, estos procesos deben ser concebidos como un medio singular para resolver determinadas situaciones también excepcionales. A este pronunciamiento se una la sentencia 130/2009, de 1 de junio, donde se recopila gran parte la doctrina sobre esta cuestión. • STC 12/1999, de 11 de febrero de 1999, Pleno. Esta sentencia supone un cambio de concepción de los procesos de funcionarización, aplicando desde ese momento una doctrina más laxa, con respecto a la STC 27/1991, de 14 de febrero, donde se había declarado que los procesos de funcionarización eran contrarios al art. 23.2 CE, salvo que constituyeran un remedio proporcionado y aplicado únicamente en situaciones excepcionales. • STC 107/2003, de 2 junio, Sala Primera. Importancia del art. 23.2 CE en el acceso a la función pública y su relación directa con el art. 14, que debe entenderse comprendida en la más específica invocación del art. 23.2 CE. Perspectiva que comparte las SSTC 363/1993, de 13 de diciembre; 60/1994, de 28 de febrero; 16/1998, de 26 de enero; y 83/2000, de 27 de marzo. • STC 104/2004, de 28 de junio, Sala Primera. Se establecen las diferencias entre trabajadores fijos y temporales en el ámbito del empleo público, diferencias que deben tener su origen en datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato que las expliquen razonablemente. • STS 38/2004, de 11 de marzo, Pleno. Recurso de inconstitucionalidad por el que se reformó la Ley 3/1985, de 26 de diciembre, de ordenación de la función pública del Principado de Asturias, ya que suponía la creación de un proceso de funcionarización procedimiento basado en la superación de unos cursos de formación. • STC 30/2008 de 25 de febrero, Sala Primera. Necesaria la observancia de los principios de mérito y capacidad en el acceso al empleo público a fin de asegurar que la Administración encargada de valorar los candidatos no pueda actuar con un indiscriminado arbitrio. • STC 154/2017, de 21 de diciembre, Pleno. Exigencia de la superación de un de un proceso selectivo para el acceso a la función pública por medio de la funcionarización. • STC 122/2018, de 31 de octubre, Pleno. Imposibilidad de que los órganos administrativos atribuyan la condición de indefinido no fijo a empleados públicos con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, dado que dicho reconocimiento debe llevarse a cabo mediante resolución judicial. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 571 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • STC 82/2020, de 15 de julio, Pleno. Declara la existencia de una coordinación supralocal por parte de las comunidades autónomas y el Gobierno con límite en el reconocimiento de competencias a las entidades locales consistentes en el diseño de las medidas superiores de coordinación, respetando el principio de suficiencia financiera de las mismas. TRIBUNAL SUPREMO • STS, de 7 de julio (rec. 9425/1995), Sala Tercera. Las administraciones públicas a la hora de formalizar contratos laborales están sujetas a la Ley, al Derecho y al respeto riguroso del principio de igualdad en el acceso al empleo público. • STS de 7 de marzo de 1988, núm.258, Sala Cuarta. Reconocimiento de despido nulo en el ámbito de la Administración con reincorporación a los respectivos puestos de trabajo y abono de la correspondiente indemnización. • STS, de 3 de mayo de 1988, núm. 503, Sala Tercera. Necesaria aplicación de las normas de Derecho laboral cuando el empresario es la Administración Pública. • STS, de 5 de octubre (10741/1989), Sala Tercera. Discrecionalidad de órganos de selección administrativos junto con la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados. • STS, de 24 de abril de 1990, núm. 639, Sala Cuarta. El incumplimiento por parte de la Administración que lleva a la irregularidad en la contratación laboral no determina que dichos contratos deban ser reconocidos como indefinidos. • STS, de fecha18 de marzo de 1991, núm. 233, Sala Cuarta. Las administraciones públicas están plenamente sometidas a los límites que la legislación laboral establece sobre la contratación temporal. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 572 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • STS de 8 de julio (rec. 5235/1990), Sala Tercera. El conocimiento de la lengua autonómica podría ser una prueba de capacidad de carácter obligatorio con efectos eliminatorios. En el mismo sentido las sentencias: de 8 de julio (rec. 8511/1992), de 18 de abril (rec. 11868/1990); de 22 de julio (rec. 9622/1992); de 20 de marzo (rec. 5432/1997). • STS, de fecha 27 de enero (rec. 902/1991), Sala Cuarta. La mención que se hace el art. 19 de la Ley de medidas para la reforma de la Función Pública sobre el personal laboral, no puede entenderse en un sentido extintivo de la aplicación del Derecho laboral en el ámbito de las administraciones públicas, ya que al actuar como empresarios quedan vinculados con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo que habrá de regirse por la normativa laboral de aplicación. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia de 22 de septiembre (rec. 4123/1992). • STS, de 28 de enero (rec. 1726/1990), Sala Tercera. El núcleo material de la decisión de los tribunales de selección, debe estar representado por un estricto dictamen o juicio de valor técnico, además de estar representado por las actividades preparatorias o instrumentales y la observancia de los principios constitucionales de acceso al empleo público. Pronunciamiento al que se unen otras sentencias como la de 11 de diciembre (rec. 13272/1991), de 15 de enero (rec. 7895/1991). • STS, de 14 de abril (rec.1888/1990), Sala Tercera. El complemento personal transitorio fue concebido para compensar a los empleados públicos que habían sufrido una disminución en sus salarios tras la aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública. • SSTS, de 08 de octubre (rec. 2754/91), Sala Cuarta. Fijación de los criterios de dependencia en el ámbito del contrato de trabajo laboral. Este pronunciamiento es recogido por la sentencia de 22 de abril (rec. 2613/95). • STS, de 17 de junio (rec. 2003/1992), Sala Cuarta. Falta de un concepto especial de alta dirección para las administraciones públicas, dada su imposibilidad de negociar este tipo de contratos al estar sujetas las estrictas normas del Derecho administrativo, suscitando esta cuestión restricciones en la aplicación de los contratos laborales de alta dirección sin que pueda ser posible la dispersión de la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan este tipo de relación contractual. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 573 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • STS, de 19 mayo (rec.10370/1991). Sala Tercera. Sin la vinculación a una Oferta Pública de Empleo de los puestos de trabajo ofertados, no será válido definir un proceso selectivo. Este pronunciamiento se reproduce también en sentencias como la del STSJ de Castilla-La Mancha, de 24 de marzo (rec.741/2000). • STS, de 6 de mayo (rec. 4452/2017), Sala Cuarta. La Administración pública que no tiene convenio colectivo propio, no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las asociaciones empresariales firmantes del mismo. Las administraciones públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales. • STS, de 30 de septiembre (rec.3642/1991), Sala Tercera. La Administración General del Estado dispone de personalidad jurídica única que determina su actuación como titular de derechos subjetivos y obligaciones para el cumplimiento de sus fines. • STS, de 20 de septiembre (rec. 1463/94), Sala Cuarta. Definición de los requerimientos de ajenidad y dependencia en ámbito de las relaciones laborales. • STS, de 28 de febrero (rec.1995/2631), Sala Cuarta. Reconocimiento de la posibilidad de formalizar contratos de obra y servicio en el ámbito de las administraciones públicas, siempre que contaran con un principio y un fin definidos objetivamente si formara parte del desarrollo laboral normal de la Administración. A esta se las sentencias de 26 de mayo (rec. 1996/4140), 26 de octubre (rec. 1999/818), 27 de marzo (rec. 2001/2267), 8 de noviembre (rec. 2004/3779), 22 de febrero (rec. 2004/4969), de 19 de julio (rec. 1998/4166), 11 de mayo (rec. 2003/4162), y 24 de abril (rec. 2004/2028). • STS, de 20 de junio (rec. 6906/1992), Sala Tercera. Calificación de la funcionarización como un sistema de naturaleza excepcional, que no supone un nuevo sistema de acceso al empleo público, sino una posibilidad excepcional que contempla la Ley para determinadas situaciones específicas. • STS, de 20 de junio de 1996 (rec. 6906/1992) Sala Tercera. Se reconoce la posibilidad de definir profesos de funcionarización de manera excepcional, siempre que dicha diferenciación se demuestre como un medio excepcional y Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 574 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado adecuado para resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de Ley y con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima. • STS, de 7 de octubre (rec. 3307/1995), Sala Cuarta. los preceptos sobre los efectos legales del despido improcedente deben aplicarse a los despidos acordados por las administraciones públicas, sin que los principios de mérito y capacidad establecidos en el art. 103.3 de la Constitución sean obstáculo para la imposición a la Administración empleadora de deberes de indemnización o de readmisión. • STS, de 7 de octubre (rec. 3007/1996), Sala Cuarta. Reconocimiento de la situación de indefinidos no fijos de los trabajadores en situación irregular dentro de las administraciones públicas. • STS, de 30 de diciembre (rec. 637/1996), Sala Cuarta. Necesario resarcimiento de los empleados públicos laborales contratados en fraude de ley, que requiere su recalificación como contratado indefinido hasta que su puesto sea cubierto en aplicación de procesos reglados. A este pronunciamiento le siguieron otros mediante las sentencias de 11 de marzo (rec. 3940/1996) y 7 de julio (rec. 3971/1996), y de los Tribunales Superiores de Justicia SSTSJ de Cataluña 10 de marzo (AS 1997, 1833) y País Vasco 21 de octubre (AS 1997, 3521) y 4 de noviembre (AS 1997, 4482). • SSTS, de 20 de enero (rec. 317/1997), Sala Cuarta. El Tribunal Supremo consideraba que la situación del empleado público con contrato indefinido, no genera derecho a indemnización alguno una vez finalizado. Dicho pronunciamiento también se encuentra en sentencias como la de 21 de enero (rec. 315/1997). • STS, de 25 de febrero (rec. 2621/1997), Sala Cuarta. Limitación de los acuerdos de las mesas de negociación en el ámbito del empleo público, a los límites fijados por las Leyes de Presupuestos. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 575 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • SSTS, de 27 de marzo (rec. 295/1997), Sala Cuarta. Imposibilidad de que las irregularidades de los contratos temporales den lugar a la adquisición de fijeza en los contratos. En ese mismo sentido encontramos las sentencias de 20 de enero (rec. 317/1997), 22 de septiembre (rec. 768/1998), 28 de marzo (rec. 295/1997, 22 de septiembre (rec. 768/1998), 5 de octubre (rec. 766/1998), 26 de octubre (rec. 1247/1998), 8 de febrero (rec. 1487/1999), 20 de noviembre (rec. 4261/1999), 18 de julio (rec. 3656/2007). • STS, de 31 de diciembre (rec.2372/1997), Sala Tercera. El orden jurisdiccional Social no dispone de competencias para conocer demandas relativas a las relaciones de puestos de trabajo, ya que no se trata de derechos adquiridos por los candidatos al empleo público, sino expectativas de derecho. • STS, de 28 de diciembre (rec. 1766/1998), Sala Cuarta. Justificación de la existencia de contratos temporales ligados a las dotaciones presupuestarias externas. También se pronunciaron en este sentido las sentencias de 11 de noviembre (rec. 1601/1998) y 18 de diciembre (rec. 1767/1998). • STS, de 21 de septiembre (rec. 341/99), Sala Cuarta. Declaración del contrato por obra y servicio era un contrato indefinido si no se demostraba lo contrario, así pues, trasladó la viabilidad de su temporalidad a la redacción de sus cláusulas contractuales. • SSTS, de 13 de octubre (rec. 4455/1998), Sala Cuarta. Reconocimiento del sometimiento plene de las administraciones públicas a los límites determinados por la legislación laboral y el Estatuto de los Trabajadores. Pronunciamiento reproducido en otras sentencias como la de 21 de enero (rec. 315/1997). • STS, de 31 de marzo (rec. 2908/1999), Sala Cuarta. Establecimiento de los requisitos para la contratación del personal laboral en el ámbito de la Administración Pública, mediante contrato de obra y servicio. A dicho pronunciamiento acompañan las sentencias de 15 de noviembre (rec. 663/2000); de 18 de septiembre (rec. 4007/2000). • STS, de 19 de junio (rec.76/1999). Sala Cuarta. Aprecia esta sentencia que el contrato de interinidad consiste en el acceso subsidiario al derecho prioritario de otro al mismo puesto de trabajo, por tratarse de un contrato de trabajo sometido a la condición resolutoria que lo generó, de tal manera que si dicha condición resolutoria no se produce, el contrato debe permanecer vigente. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 576 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • STS, de 7 de marzo (rec. 2146/1999), Sala Cuarta. Ante una situación de persistencia del contrato laboral en el ámbito de la Administración, frente a una finalización cierta, se declara el contrato en fraude ley, y por tanto se reconoce la situación de indefinido no fijo • STS, de 20 de febrero (rec. 1040/2000) y de 13 febrero (rec. 840/2000), Sala Cuarta. Se otorga a las relaciones de puestos de trabajo una naturaleza propia de las disposiciones de carácter general, atendiendo sus notas de generalidad, abstracción y permanencia, diferenciándolas de actos con destinatario plural e indeterminado. En ese sentido también encontramos la sentencia de 13 de febrero (rec. 840/2000). • STS, 19 de junio (rec. 8200/2000), Sala Tercera. Las RPT no son equiparables a los reglamentos. A esta sentencia se unen las sentencias de 4 de febrero (rec. 225/1999) y 19 de diciembre (rec. 4930/1998). • STS, de 21 de marzo (rec. 1701/2001), Sala de lo Social. La existencia de una subvención no supone un elemento decisivo que justifique la validez de contrato temporal en el ámbito de las administraciones públicas. En ese sentido también destacar la sentencia de 10 de abril de 2002 (rec. 2806/01). • STS, de 12 de junio (rec. 3571/1996), Sala Tercera. Corresponde al Presidente del Instituto Nacional de Estadística resolver las posibles discrepancias surgidas en cuestiones de gestión del padrón municipal, entre los ayuntamientos, diputaciones provinciales, cabildos y consejos insulares, o bien, entre estos y el Instituto Nacional de Estadística. En este sentido. • STS, 11 de diciembre (rec. 901/2002), Sala Cuarta. La finalización de un contrato de interinidad de 5 años de duración mediante el cese del trabajador tras la toma de posesión de su plaza por otra persona que había superado las pruebas selectivas correspondientes a dicha plaza legalmente efectuadas, no supone un despido improcedente ya que la oferta de empleo que motivó la cobertura de la plaza que no estaba sometida a las reglas de consolidación de empleo temporal que se habían adoptado por la Ley 13/2007. Secundando esta doctrina se pronunciaron las sentencias de 29 de noviembre (rec. 4648/2004), 18 de diciembre (rec. 1790/2013), de 19 de febrero, y de 1 de febrero (rec. 341/2010). Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 577 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • STS, 11 de noviembre (rec. 3898/2002), Sala Cuarta. En el ámbito de los contratos de puesta a disposición, cuando la entidad condenada a aceptar a los trabajadores cedidos es una Administración Pública, la jurisprudencia ha determinado que los trabajadores no adquirirán la condición de fijos, sino la de indefinidos no fijos. En este mismo sentido encontramos las sentencias de 11 de diciembre de 2002 (rec. 639/2002); 19 de noviembre (rec. 909/2002); y 17 de septiembre (rec. 3047/2001). • STS, de 30 de junio (rec. 2426/2004), Sala Cuarta. Necesidad de constituir en los contratos de obra y servicio una autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad laboral de la empresa, así como la necesaria especificación en el contrato, con precisión y claridad de la obra o el servicio que constituye su objeto. Doctrina reiterada en sentencias como la de 21 de septiembre (rec. 129/93), 26 de marzo (rec. 2634/95), 20 de febrero (rec. 2580/96), 21 de febrero (rec. 1400/96), 14 de marzo (rec. 1571/96), 17 de marzo (rec. 2484/97), 30 de marzo (rec. 2594/98), 16 de abril (rec. 2779/98), 29 de septiembre (rec. 4936/98), 15 de febrero (rec. 2554/99), 31de marzo (rec. 2908/99), 15 de noviembre (rec. 663/00), 18 de septiembre (rec. 4007/00), 21 de marzo (rec. 1701/01) y 11 de mayo (rec. 4162/03). • STS, de 10 de mayo (rec. 545/2002), Sala Tercera. La solicitud de revisión de la calificación por un aspirante al empleo público queda fuera del ámbito propio del juicio de discrecionalidad técnica. El Tribunal Supremo establece una diferencia basándose en la diferencia existente entre el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad, así como en la necesaria obligación de explicar las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio. Por lo que el órgano de selección deberá motivar el juicio técnico, ante la solicitud de un aspirante, o bien en los casos de impugnación. • STS, de 24 de abril (rec. 2028/2004), Sala Tercera. El establecimiento de la limitación de edad en el acceso al empleo público requiere la justificación de su necesidad por parte de las administraciones públicas que impongan este límite, siempre bajo un razonamiento constitucional. Este pronunciamiento se ha recogido en sentencias como la de 31 y 28 de julio (rec. 2202/2000 y rec. 846/2000, respectivamente). • STS, de 12 de febrero (rec.1234/2002), Sala Tercera. Reconocimiento de la validez de un proceso de funcionarización impulsado para la recalificación de puestos de personal laboral indefinido, situación que podía equipararse a la del personal laboral fijo, debido a que el Estatuto de los Trabajadores no distinguía entre personal de duración indefinida y personal fijo. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 578 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • STS, de 19 de noviembre (rec. 909/2002), Sala Cuarta. Se declara fraudulenta la actuación empresarial llevada a cabo para evitar la ejecución de sentencias firmes que habían reconocido la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, despidiendo al trabajador que había demandado antes de que existiera sentencia firme en el proceso sobre declaración de cesión ilegal iniciado antes del despido. En ese sentido también la sentencia de 27 de diciembre (rec. 1259/2002). • STS, de 6 de marzo (rec. 3839/2007), Sala Cuarta. El fraude de Ley no implica siempre y en toda circunstancia una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable desde una perspectiva moral, social o legal (dolus malus). Este pronunciamiento ya había sido apreciado en la sentencia de 6 de abril (rec. 2779/98). • STS, de 18 de abril (rec. 65/2005), Sala Tercera. Se otorga a los participantes en los procesos selectivos de acceso al empleo público, el derecho de acceso a los datos que constan en el expediente que le afectaban directamente, sino también a los de los demás participantes, a fin de reforzar que los principios de mérito y capacidad con el de publicidad. La negación de dicha transparencia a los interesados, les dejaría en una situación de indefensión, dado que se trataba de una competencia comparativa que podría albergar una conculcación de tales principios en el actuar administrativo. • STS, de 21 de enero (rec. 1627/2008), Sala Cuarta. Establecimiento de los requisitos fundamentales que debe contemplar el contrato de obra y servicio. En ese sentido recogen dicho pronunciamiento las sentencias de 6 de marzo de 2009 (rec. 1221/2008) o de 1 de julio (rec.1988/2013). • STS, de 13 de mayo (rec. 562/2005), Sala Tercera. El estatuto funcionarial, por la mayor inamovilidad y estabilidad que comporta para el empleado público, es el que mejor garantiza el principio de objetividad (artículo 103 de la Constitución) que debe presidir cualquier función de dirección administrativa. • STS, de 19 de enero (rec. 1526/2009), Sala Cuarta. La contratación de actividades que se desarrollaban de forma habitual cada año, aun cuando exista una vinculación presupuestaria finalista, se considera indefinida a tiempo completo o fija discontinua. En este sentido cabe incluir en este pronunciamiento las sentencias de 3 febrero de 2010 (rec. 1710/09); 3 de marzo de 2010 (rec. 1527/09); 25 de marzo (rec. 862/09). • STS, de 9 de diciembre (rec. 339/09), Sala Cuarta. En los contratos que suponen una cesión ilegal de trabajadores, por la que los trabajadores sometidos al tráfico prohibido, estos trabajadores tienen derecho a adquirir la condición de fijos en la empresa cesionaria. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 579 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • STS, de 8 de junio (rec. 3409/2010), Sala Cuarta. La existencia de una fecha cierta de finalización es una cuestión que no se contempla en los contratos de interinidad por vacante, en el caso de dicha extinción debería entender como una amortización de la plaza llevada a cabo por razones presupuestarias, técnicas u organizativa .Así como las sentencias de 14 de abril (rec. 3450/2010), 3 de mayo (rec. 3293/2010), 3 de noviembre (rec. 666/2011), 27 de febrero (rec. 3264/10), 22 julio (rec. 1380/2012), de 23 octubre (rec. 408/2013), 25 noviembre (rec. 771/2013), 13 enero (rec. 430/2013). • STS, de 3 de noviembre (rec. 666/2011), Sala Cuarta. Con respecto a los contratos de interinidad por vacante la relación laboral se encuentra vinculada al mantenimiento de la plaza que ha de cubrirse, por lo que si dicha plaza se amortiza el contrato debe extinguirse. En ese sentido se pronuncian también las sentencias de 27 de febrero de 2012 (rec. 3264/10), 14 de abril (rec. 3450/2010), 3 de mayo (rec. 3293/2010). • STS, de 22 de diciembre (rec. 734/11), Sala Cuarta. La continuación del contrato de interinidad una vez finalizado el plazo para la reserva del puesto de trabajo por el que se formalizó, pasará a ser indefinido no fijo, remitiéndose para ello a lo regulado en los artículos 4.2.b) y 8.1-c) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada. • STS, de 14 de febrero (rec. 4431/2010), que indicó: “aunque exista un vacío legal en el momento de contratar a un trabajador bajo la condición de personal de alta dirección, debe entenderse aplicable el régimen del personal de alta dirección, al menos, a partir de la entrada en vigor del EBEP”. • STS de 28 de enero (rec. 895/2014). Aclaración sobre el concepto de alto cargo cuyo nombramiento se rige por los preceptos indicados de la Ley 6/1997 y de los Reales Decretos 1887/2011 y 400/2012. • STS, de 25 de marzo (rec. 1564/2012). Sala Social. Fijación de los indicios indicadores de la existencia de una relación de ajenidad laboral. • STS, de 15 de julio (rec. 3227/2012), Sala Social. la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia, tiene una naturaleza jurídico-laboral, a pesar de la cual, puede ser calificada como contrato administrativo por medio de la cual la Ley de Contratos del Sector Público que otorga a las administraciones el poder de convertir cualquier contrato laboral en un contrato administrativo de servicios. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 580 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • STS, 14 de octubre (rec. 68/2013), Sala Cuarta. Los trabajadores laborales que se enfrenta a una extinción procedente de sus contratos de trabajo en el ámbito de la Administración, tienen derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar la que establece el art. 49.1 c) ET. A este pronunciamiento le siguen otros recogidos en las sentencias de este Tribunal, de 15 de octubre (rec. 383/2013), de 23 de octubre (rec. 408/2013 y 804/2013); 13 de enero (rec. 430/2013); 21 de enero (rec. 1086/2013); 11 de febrero (rec. 1278/2013); 14 de abril (rec. 1896/2013) y STS 11 de junio (rec. 2100/2013). • STS, de 25 de noviembre de 2013 (rec. 771/2013), Sala Cuarta. La relación laboral indefinida no fija de creación jurisprudencial debe someterse a una condición resolutoria que debe cumplirse por la mera denuncia del empleador y sin necesidad de acudir al procedimiento contemplado en los arts. 51 y 52 ET. • STS, de 3 de diciembre de 2013 (rec. 816/2013), Sala Cuarta. Desecha la aplicación del criterio locativo, declarando que el trabajador puede desempeñar el mismo trabajo en diferentes ubicaciones, dentro de la misma empresa. • STS, de 5 de febrero de 2014, (rec. 2986/2014), Sala Tercera. Modificación de la doctrina sobre la consideración de las RPT como Disposiciones Generales, otorgándoseles un carácter de acto administrativo y no de norma. • STS, de fecha 9 de abril de 2014 (rec. 514/2013), Sala Cuarta. Interpretación del contrato de interinidad hasta cobertura de vacante. • STS, de 24 de junio de 2014 (rec. 1881/2013). Sala Cuarta. Nueva interpretación del contrato de interinidad hasta cobertura de vacante cuya finalización constituye una obligación a término. • STS, de 10 de diciembre (rec.129/2016), Sala Tercera. El plazo referido en el art. 70 del TREBEP, debe cumplirse, sin que puedan resultar oponibles las restricciones de las sucesivas leyes generales de presupuesto del Estado. • STS, de 20 d enero de 2015 (rec.587/2014). El control digitalizados de la prestación de servicios supone una nueva realidad productiva obliga a adaptar las notas de dependencia y ajenidad a la realidad social del tiempo en que deben aplicarse las normas. • STS, 24 febrero (rec. 165/2014). En cualquier caso, el Tribunal Supremo deja patente que la mera disminución de los ingresos dentro de la Administración, no justifica por sí misma, una insuficiencia presupuestaria. Reproduciendo sentencias anteriores , establece que en todo caso, que tal insuficiencia presupuestaria requiere una continuidad de tres trimestres consecutivos. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 581 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • STS, de 16 marzo (rec. 819/2014), Sala Social. Se declara la falta de desarrollo normativo a nivel estatal y autonómico sobre el personal directivo profesional en al ámbito de las administraciones públicas. • STS, de 17 de marzo (rec. 753/2014), Sala de lo Social. Debe aplicarse al personal laboral en el ámbito de las administraciones públicas lo dispuesto en los artículos 51 y 52-c) del ET, en lo relativo a los despidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y en los despidos individuales por causas objetivas. En la misma línea, existen otros pronunciamientos como; SSTS de 1 de febrero (rec. 969/2013); 14 de octubre (rec. 969/2013); 16 de mayo de (rec. 3158/2011); 24 de noviembre (rec. 3269/2014). • STS, de 21 de junio (rec. 2231/2014), Sala Cuarta. El reconocimiento de la situación del personal indefinido no fijo en los casos de cesión ilegal, requiere que la relación laboral se encuentre viva en el momento de demandar, salvo en los casos en los que los trabajadores son despedidos tras reclamar su situación, en tal caso debe impugnarse el despido. En este sentido también se pronuncia en Tribunal Supremo en las sentencias de fecha 31 de mayo (rec. 3481/2015), y la de fecha 28 de febrero (rec. 211/2017). • STS, de 9 de marzo de 2017 (rec. 2636/2015), Sala Cuarta. La amortización de una plaza como consecuencia de la modificación de la RPT, en ningún caso puede suponer la extinción del contrato, si bien es cierto, que la modificación de la RPT, de manera complementaria, es necesario también que aplicar lo regulado en los arts. 51 y 53 del TRET, en los despidos dentro de las administraciones públicas. • STS, de 5 de diciembre (rec. 1986/2018), Sala Social. Con referencia la doctrina de la STJUE de 5 junio 2018, Montero Mateos, C- 677/16, que en su ap. 64, sobre la duración inusualmente larga de un contrato temporal como indicio de su conversión en fijo, señalando que el abuso de derecho en la contratación temporal (art. 7.2 CC) deslegitima el contrato inicialmente válido, ya que el objeto del contrato pasa a ser una actividad estructural. • STS, de 24 de enero (rec. 3394/2015) y 8 de febrero 2018 (rec. 3389/2015), Sala Social. Definición de los requisitos de dependencia y ajenidad en el ámbito del contrato de trabajo. • STS, de 27 de abril (rec. 1065/2020), Sala Social. Los contratos laborales dentro de la administración deben ser prestados en régimen de estricta dependencia y en los términos configuradores de la relación de trabajo. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 582 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • STS, de 18 de mayo (rec. 4088/2020), Sala Cuarta. Ante un encadenamiento de contratos, hemos precisado, desde antiguo ( SSTS de 5 de diciembre de 2005, Rcud. 5176/2004 y de 7 de noviembre de 2005, Rcud. 5175/2004; entre otras), que cuando uno de ellos carezca de causa legal que ampare su temporalidad o resulte inválido por contravenir disposiciones de la propia normativa, la relación deviene en indefinida sin posible subsanación por suscribir, con posterioridad, algún contrato temporal ajustado a derecho, aunque entre el contrato fraudulento y el posterior válido, o entre cualquiera de los contratos de la cadena haya transcurrido un período superior a veinte días de caducidad, por el hecho de que el propio encadenamiento en sí mismo revelaría la existencia de una unidad esencial del vínculo, en definitiva de un único contrato, tal como se desprende de una adecuada interpretación y aplicación del Acuerdo Marco sobre trabajos de duración determinada incorporado a la Directiva 99/70/CE ( STJUE de 4 de julio de 2006, Asunto C-212/04). TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA AUTONÓMICOS • STSJ de Galicia, de 18 de septiembre de 2013 (rec. 638/2013, rec. 172/2013), Sala de lo Contencioso-Administrativo. Definición de los principios constitucionales de acceso al empleo público que deben interpretarse en el sentido más favorable a la efectividad del derecho de acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad plasmado en el art. 23.2 CE. • STSJ del País Vasco, de 18 de febrero (rec. 3607/1996), Sala de lo Contencioso. Esta diferencia en la valoración de experiencias profesionales comparables y equiparables, constituye una discriminación indirecta por razón conexa a la nacionalidad ya que acepciona a los aspirantes actuando en beneficio de los profesionales de nacionalidad española no migrantes y en perjuicio de los profesionales sanitarios ATS/DUE migrantes que, en ejercicio del derecho a la libre circulación de los trabajadores en el Espacio de la Unión Europea, hayan desarrollado actividades sanitarias asistenciales al servicio de las administraciones públicas en distintos Estados miembros de la Unión Europea. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 583 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • STSJ de Cataluña, de 7 de abril (rec. 2167/1995), Sala de lo Contencioso. respecto de la primera, en tanto que se trata de determinar unos requisitos mínimos han de ser las propias bases de la convocatoria las que establezcan esos mínimos exigibles para el acceso a la función. Al respecto, debe indicarse que el Tribunal calificador de las pruebas no puede configurar los requisitos mínimos en cuanto a la aptitud física, por cuanto es cuestión que debe concretarse en las bases de la convocatoria en recta interpretación del art. 21.2 de la Ley 10/94 y atendido que la falta de concreción en las bases de dichos requisitos mínimos puede afectar a la igualdad de oportunidades en el acceso, estableciéndose por esta vía unas condiciones o aptitudes físicas que no tienen correlación con las funciones a desarrollar. • STSJ de Castilla la Mancha, de 30 de noviembre (rec. 64/2000), Sala de lo Contencioso. La esfera de la función pública ha de acatar o cumplir lo ordenado en disposiciones con rango de Ley, aunque ello implique que lo efectiva y legalmente negociable entre la Administración y sus funcionarios sea ciertamente estrecho. • STSJ de Extremadura, de 11 de julio de 2001 (rec. 339/2001), Sala de lo Social. La legislación laboral hoy vigente establece expresamente que "será nulo el despido que tenga por móvil, alguna de las causas prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador" - artículo 55.5 del Estatuto d ellos Trabajadores y en el mismo sentido el artículo 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral-. El artículo 24.1 de la Constitución Española reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos a acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en derecho, esto es, a una prestación que corresponde proporcionar al órgano Jurisdiccional, de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenación legal del mismo - sentencias del Tribunal Constitucional 165/1.988 y 15/1.990- . En este ámbito la prohibición del despido 4 JURISPRUDENCIA también se desprende del artículo 5.c) del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España -Boletín Oficial del Estado de 29 de junio de 1.985- , que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competente". Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 584 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • STSJ de Madrid, de 30 de septiembre (rec. 1803/2002), Sala de lo Contencioso. sentencia del TSJ de Andalucía, de 13 de julio de 2006, rec. 205/2004. Las posibles pruebas médicas que se puedan llevar a cabo para determinar las condiciones físicas de los aspirantes en el ámbito de un proceso de acceso al empleo público, son amparadas por el principio de presunción de acierto. • STSJ de Extremadura, de 30 de marzo (rec. 433/2004), Sala de lo Contencioso. Los tribunales de selección deben dejar abierta la entrada a todo título oficial que acredite un nivel de competencia semejante para tareas a desarrollar. • STSJ de Cataluña, de 31 de octubre (rec. 6700/2006), Sala de lo Social. La tesis que ha venido manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha venido admitiendo por esta misma Sala en diferentes sentencia de la que cabe destacar "ad exemplum" la de 26 de enero de 2006 , 16 noviembre de 2006 , 12 de abril de 2007 , 10 de mayo 2007 . En efecto en las mismas hemos venido manteniendo que " Es aplicable al Ente Público RTVE y sus sociedades la jurisprudencia relativa a la distinción entre fijeza en plantilla y relación indefinida en la Administración Pública, en la medida en que se trata de una Entidad Pública Empresarial que se rige por su legislación específica y supletoriamente por lo dispuesto en la Ley 6/ 97 de 14 abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado -LOFAGE- ( disposición adicional 10ª de la propia Ley). Las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia tienen la consideración de Administración Pública ( art.º 2,2 LRJC-PAC, ley 30/92 , de 26-11). Las Entidades Públicas Empresariales son organismos públicos, junto con los organismos autónomos ( art.º 43,1 b )) y art.º 3 LOFAGE ) y se rigen por el derecho privado excepto en los aspectos específicamente previstos en esta ley o en sus propios Estatutos ( art.º 53,1 y 2 LOFAGE ). Su personal se rige por el Derecho laboral, con las especificaciones previstas en el propio precepto, y concretamente se dispone que el personal no directivo será seleccionado mediante convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículo 55, 2 b) LOFAGE ). De acuerdo con la normativa específica del Ente Público RTVE ( Ley 4/80 de 10 enero) esta entidad es la encargada de la gestión de las funciones que corresponden al Estado como titular de los servicios públicos de radiodifusión y televisión (art.º 5). En lugar de adscribirlo a un departamento ministerial, como sucede con otras entidades públicas empresariales, se diseña un régimen específico en el que se destaca su vinculación con el Parlamento mediante la designación de sus componentes de su Consejo de Administración ( art.º 7,1 ) y con el Gobierno que nombra al Director General del Ente (art.º 10,1) así como el establecimiento de un control parlamentario directo mediante una comisión del Congreso de los Diputados (art.º 26). • STSJ de Cataluña, de 9 de marzo (rec 4877/2018), Sala de lo Social. Se declara nula la suscripción por parte de una empresa de trabajo temporal de contratos de Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 585 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado puesta a disposición, por acumulación de tareas para la implantación de los procedimientos operativos internos. • STSJ de Andalucía, de 19 de abril, (rec. 537/2006), Sala de lo Contencioso. Se reconoce como requerimiento esencial en las convocatorias de acceso al empleo público la publicación de sus diferentes fases. Así como la sentencia del TSJ Castilla y León y de 5 de mayo 2006, (rec. 456/2004). • STSJ de Madrid, de 24 de febrero (rec. 606/2011), Sala de lo Contencioso. El régimen jurídico del personal estatutario de los Servicios de Salud, está constituido por su Ley específica, por la normativa autonómica que sea de aplicación y por el TREBEP, salvo los preceptos citados en el mismo. • STSJ de Castilla y León, de 30 de mayo (rec. 766/2013), Sala de lo Social. Reconocimiento de la conversión a contratos indefinidos no fijos a aquellos contratos de interinidad hasta cobertura de vacante, en los que no se respeta el plazo improrrogable reconocido en el art. 70 del TREBEP. • STSJ de Andalucía, de 28 de mayo de 2014 (rec. 741/2014). Sala de lo Social. Este criterio se analiza también en la STS ya citada de 28-4-09 en la que se llega a la siguiente conclusión, a modo de resumen: " (...) en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continúa con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad. • STSJ de Madrid, de 20 de junio (rec. 355/2020), Sala de lo Social. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tenían derecho a adquirir la condición de fijos en la empresa cesionaria • STSJ de Asturias, de 8 de noviembre de 2016 (rec. 2142/2016), Sala de lo Social. Reconocimiento de indemnización de 20 días por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades en el caso de los contratos por obra y servicio que se entienden comparables a la situación de un trabajador indefinido no fijo, como consecuencia del encadenamiento de diferentes contratos y una permanencia injustificada de los mismos. Así como la STSJ del País Vasco, de 28 de marzo de 2017 (rec.473/2017) Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 586 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • STSJ Asturias, de 2 noviembre de 2016 (rec. 1904/2016), Sala de lo Social. Reconocimiento de un contrato indefinido no fijo desde el mismo momento de su formalización, al haberse alargado de 8 años y un mes, siendo reconocida su situación de fraude de ley. • STSJ Andalucía, de 16 noviembre de 2016 (rec. 1564/2016), Sala de lo Social. En atención a lo razonado y el efecto vinculante de las sentencias del TJUE (primacía de la jurisprudencia comunitaria al resolver cuestiones prejudiciales - art. 234, del Tratado de la CE -, prevalencia del derecho de la UE frente al interno y la obligación que asume el , de aplicar ese derecho), al no concurrir causa objetiva que justifique el trato desigual a los efectos indemnizatorios en la extinción del contrato de trabajo de los recurrentes (trabajadores eventuales) respecto de un trabajador fijo comparable del Ayuntamiento de Marbella, la Sala declara el derecho de los trabajadores recurrentes al percibo de una indemnización por finalización de su contrato por importe de 20 días de salario por año de servicio realizado, computándose a tales efectos desde el inicio hasta la finalización de la segunda relación -11 de julio a 10 de octubre de 2015. • STSJ de Asturias, de 30 de junio de 2020 (rec. 255/2020), Sala de lo Social. Necesaria justificación de autonomía y sustantividad propias en los contratos de obra o servicio determinado. • STSJ de Galicia, de 25 de septiembre, (rec. 831/2002), Sala de lo Contencioso. No parece existir una razón suficiente como para restringir el acceso al empleo público aun sexo si se atiende a la consecuencia diferenciadora por razón de sexo que con ello se produce, en contra de lo prohibido en el artículo 14 de la Constitución, resulta más adecuada la confirmación de la tesis de la sentencia apelad . Así como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 31 de mayo de 2008, rec. 165/2007. • STSJ de Andalucía, de 15 febrero (rec. 1909/2016), Sala de lo Social. Reconocimiento jurisprudencial de la situación de indefinidos no fijos en el ámbito de los contratos de relevo a través de las ETT del TSJ de Extremadura, de 11 abril (rec. 633/2016), y del TSJ de Madrid, de 29 marzo (rec. 1005/2016), STSJ de Galicia, de 28 de abril (rec.126/2017), y la de 27 de febrero (rec. 4396/2017) del mismo Tribunal. Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Página 587 de 587 Autor: María Josefa Belinchón Alende La contratación laboral en las administraciones públicas, principales vicisitudes de un proceso inacabado • STSJ del País Vasco, de 6 de junio (rec. 1338/2017). Se reconoce una indemnización de veinte días por año trabajado a la finalización de un contrato por obra y servicio suscrito mediante ETT, en aplicación la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14, de Diego Porras) y el art. 5.1 de la Directiva 2008/104/CE, por las que interpreta que las condiciones de los trabajadores contratados por ETT debían ser, al menos, iguales a las que les corresponderían si hubiesen sido contratado directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto. • STSJ de Madrid, de 30 de septiembre (rec. 15/2019), Sección 05, de lo Social. Los contratos de puesta a disposición deben evitar ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, de manera que su objeto tiene que estar limitado a trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal. Tesis María Josefa Belinchón Alende PORTADA ÍNDICE ABREVIATURAS RESUMEN ABSTRACT INTRODUCCIÓN CAPÍTULO I. DE UN MODELO UNITARIO A UN MODELO MIXTO DE EMPLEO PÚBLICO CAPÍTULO II. COMPOSICIÓN Y ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓNPÚBLICA ESPAÑOLA CAPÍTULO III. LOS EMPLEADOS PÚBLICOS: TIPOLOGÍA Y CARACTERIZACIÓN CAPÍTULO IV. CONDICIONES GENERALES DE ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO EN RÉGIMEN LABORAL CAPÍTULO V. PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DEL PERSONAL LABORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS CAPÍTULO VI. FORMAS INDIRECTAS O COMPLEMENTARIAS DE RECLUTAMIENTO DEL PERSONAL LABORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS CAPÍTULO VII. FORMAS DE TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS TEMPORALES EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y PROCESOS DE FUNCIONARIZACIÓN Y ESTABILIZACIÓN DEL PERSONAL LABORAL CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA ANEXO I ANEXO II