UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO TESIS DOCTORAL MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR PRESENTADA POR Teresa Almudena Angulo Alijarde DIRECTOR: Sara, dir Aragoneses Martínez Madrid, 2015 © Teresa Almudena Angulo Alijarde, 2010 Las diligencias finales y la iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil ^ » s , ' 0 > UNIVERSIDAD COMPLUTENSE 3 8 0 35 3 2 8 l à UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO Institute de Derecho Comparado BiBHOTECA LAS DILIGENCIAS FINALES Y LA INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO EN EL PROCESO CIVIL Memoria presentada para la obtencion del grade de Doctor por la Lda. TERESA ALMUDENA ANGULO ALUARDE, realizada bajo la direccion de la Prof*. Dra. Dna. Sara Aragoneses Martinez, Titular de Derecho Procesal. MADRID, 2009 A todas aquellas personas que me han escuchado hablar de ellas alguna vez, y en especial, a las que la han hecho en mas de una. INDICE Nota preliminar.......................................................................................................... 5 INTRODUCCIÔN 1. Concepto y ûinciones de la figura del juzgador..................................................................... 11 2. Evoluciôn histôrica de la figura del juez.............................................................................. 18 3. La figura del juez en derecho comparado............................................................................ 28 4. La direccion material y la direccion formai del proceso..................................................... 36 CAPITULO I : LOS PRINCIPIOS DISPOSITIVO Y DE APORTACION DE PARTE EN EL PROCESO CIVIL 1.1. Concepto............................................................................................................................... 40 1.2. Evoluciôn histôrica.............................................................................................................. 41 1.3. Estudio del brocardo ‘iudex iudicare secundum allegata et probata non secundum conscientiam’........................................................................................................................51 1.4 Los principios en la nueva LEG.......................................................................................... 55 1.5. Los principios en el Derecho Frances................................................................................65 1.6. Ventajas e inconvenientes de la iniciativa probatoria de oficio.......................................74 CAPITULO II: EVOLUCION HISTORICA DE LA INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO EN EL DERECHO ESPANOL, EN ESPECIAL, DE LAS DILIGENCIAS PARA MEJOR PRO VEER 2.1. Antecedentes histôricos desde las Partidas hasta la legislaciôn de 1881..................... 90 2.2. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881........................................................................ 99 2.2.1. Objeto de las diligencias para mejor proveer.....................................................119 2.2.2. Âmbito de aplicaciôn y momento procesal para su acuerdo............................. 132 2.2.3. El problema del plazo para su acuerdo................................................................ 140 2.2.4.Forma que adopta el acuerdo de una diligencia para mejor proveer...................143 2.2.5. Efecto del acuerdo de una diligencia para mejor proveer...................................148 2.2.6. Valoraciôn critica y propuestas de reforma..........................................................149 2.3. Las diligencias para mejor proveer en otros cuerpos légales.............................................. 151 2.3.1. La jurisdicciôn contencioso-administrativa.......................................................151 2.3.2. La jurisdicciôn laboral............................................................................................157 2.4. Primeras manifestaciones de cara a un cambio en la legislaciôn........................................167 2.5. La Reforma del ano 1984..................................................................................................... 169 2.6. Desde la Reforma de 1984 hasta la LEC 2000, etapas de su redacciôn............................. 175 CAPITULO III: LA INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO EN LA LEC 2000 3.1. Planteamiento general en la LEC 2000............................................................................... 182 3.2. La iniciativa probatoria de oficio ex art. 429.1.II................................................................. 190 3.2.1. Fundamento del precepto....................................................................................... 190 3.2.2. Momento procesal..................................................................................................198 3.2.3. Naturaleza juridica...................................................................................................205 3.2.4. La inobservancia de la advertencia como posible actuaciôn de oficio............... 216 3.2.5. Dos casos de interés en la aplicaciôn del art. 429.1.II......................................... 223 3.3. La iniciativa probatoria de oficio en los procesos especiales no dispositivos................... 228 3.4. La prueba en derecho extranjero y la intervenciôn del juez en la prâctica de la pmeba............240 3.5.Las diligencias finales e iniciativa del juez........................................................................... 244 CAPITULO IV: LAS DILIGENCIAS FINALES 4.1. Argumentaciôn de la LEC para la introducciôn de las diligencias finales.........................248 4.2. Requisites para su acuerdo.....................................................................................................262 4.2.1. Requisites subjetivos.............................................................................................. 264 4.2.2. Requisites objetivos................................................................................................ 269 4.3. Las diligencias finales de oficio............................................................................................. 278 4.4. Las ‘notes en délibéré’ del derecho francés....................................................................... 296 4.5. Forma, lugar y plazo para su acuerdo................................................................................ 299 4.6. Procedimiento para llevar a cabo una diligencia final...................................................... 318 4.7. Efectos del acuerdo de una diligencia final....................................................................... 322 4.8. Las diligencias finales en la segunda instancia....................................................................323 4.9. Las diligencias para mejor proveer y las diligencias finales. Comparativa entre ambas instituciones..........................................................................................................................330 4. 10. Problemas que plantean las diligencias finales.............................................................. 340 4.10.1. El problema en el juicio verbal............................................................................. 340 4.10.2. El art. 309 LEC. Interrogatorio de persona juridica............................................353 4.10.3. El interrogatorio en casos especiales....................................................................360 -CONCLUSIONES.................................................................................................................. 363 INDICE JURISPRUDENCIAL.......................................................................................... 383 -BIBLIOGRAFIA.................................................................................................................... 405 NOTA PRELIMINAR Este estudio encuentra su punto de partida con la publicaciôn de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero del ano 2000, ya que en esta se establece un importante cambio en materia de iniciativa probatoria de oficio. Por un lado, la nueva legislaciôn ha derogado las antiguas ‘diligencias para mejor proveer’, suprimiendo de esta forma una instituciôn histôrica que gozaba de gran aceptaciôn; y por otro lado, se ha introducido una figura nueva denominada ‘diligencias finales’ con la que se restringe la actuaciôn de oficio en la prueba, y siendo su anâlisis lo que ha motivado la elaboraciôn de este trabajo. El examen de estas diligencias nos ha permitido a su vez, abordar un debate doctrinal histôrico como es el que trata de fijar la posiciôn idônea del Juzgador dentro de un proceso civil, en relaciôn con la formaciôn del material probatorio. Esto supone intentar establecer que facultades debe tener, cuales son los limites que tienen que fijarse para las mismas, e incluso si existen deberes impuestos al ôrgano a tenor de una intervenciôn en este sentido. Esta nueva Ley nos brinda la oportunidad de llevar a cabo un recorrido a través de las distintas legislaciones procesales, desde las Partidas de Alfonso X el Sabio hasta la actualidad, para poder comprobar de esta forma cual ha sido la postura del legislador en relaciôn con la iniciativa probatoria de oficio a lo largo de los siglos. Por tanto nos remontaremos al afio 1265, ano de publicaciôn de las Partidas, para observar de que manera fueron configurândose unas diligencias de oficio como instrumento de ayuda al juzgador, y que finalmente se consagraron con la denominaciôn de ‘para mejor proveer’. Terminaremos con la Ley actual del aho 2000, que lo que ha hecho es suprimirlas e introducir las ‘diligencias finales’ con un contenido completamente diferente. Para entender la supresiôn de las antiguas diligencias y el establecimiento de las actuales, debemos tomar en consideraciôn las distintas tendencias que sobre la postura del juez respecto a la iniciativa probatoria de oficio han ido surgiendo, ya que es lo que nos aportarâ la clave. Pero con anterioridad a esto parece interesante examinar la figura del juez, observando las funciones y el papel que su oficio ha venido desarrollando durante la historia. Comprobaremos que comparte rasgos comunes en todas las civilizaciones y épocas, lo que nos va a servir para fijar su cometido y lo que représenta dentro de un proceso. Cuestiôn diferente es como veremos, el como cada ordenamiento y jurisdicciôn especifica ha querido configurar los poderes del juez, siendo los establecidos para el âmbito civil a los que prestaremos atenciôn. Igualmente trataremos los principios que inspiran y fundamentan el proceso civil, pues son los que condicionan la orientaciôn de los distintos textos légales, y especialmente las facultades del juez en este sentido. Veremos por consiguiente, el origen del principio dispositive y del principio de aportaciôn, que son los que histôricamente vienen a establecer las bases de dicho proceso. Es en este momento cuando haremos un inciso a fin de resaltar una obra recientemente publicada y de imprescindible comentario, en la que viene a demostrarse cômo errôneamente el principio de aportaciôn ha llegado a nuestros dias. Y esto es asi por la incorrecta trasmisiôn del brocardo “iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam”, que fue modificado por la introducciôn del término “partium” y la supresiôn de la frase final del mismo. Esto como veremos, ha provocado que teorias que defienden una postura en contra de la iniciativa probatoria de oficio con base en el predominio del principio de aportaciôn por este brocardo, no puedan actualmente seguir manteniéndose salvo que se demuestre lo contrario, lo cual entendemos de absoluta trascendencia. Igualmente veremos como son acogidos dichos principios por la doctrina y de que manera vienen a configurarse, ya que de esto nos parece que también depende la postura que se mantiene respecto a la iniciativa probatoria de oficio. De la misma manera, el legislador da forma a dichos principios estableciendo mediante estos la base de su orientaciôn para redactar la Ley, y por consiguiente su postura respecto a la prueba de oficio. Vamos a ir observando los distintos textos histôricos procesales de nuestro Derecho hasta la Ley actual, que contrastaremos con los ordenamientos juridicos de nuestro entomo, taies como Italia, Portugal, Alemania, y en especial con el proceso establecido en Francia a través de su Nouveau Code de Procédure Civile, de 5 de septiembre de 1975. Junto con la exposiciôn de los articulos de nuestra Ley haremos menciôn al Côdigo Francés para comprobar asi, cômo afronta éste las facultades del juez en materia probatoria, atendiendo asi a las diferencias y similitudes entre ambas legislaciones. Vamos a recoger los preparativos que tuvieron lugar de cara a la redacciôn de nuestra nueva Ley, prestando atenciôn también a su Exposiciôn de Motivos pues en ella es donde el legislador trata de plasmar la razôn de los cambios efectuados. Posteriormente nos centraremos ya en el articulado del nuevo texto legal, para comprobar cual ha sido la postura elegida por el legislador en cuanto a iniciativa probatoria de oficio se refiere. Constataremos que dicha iniciativa parece entenderse establecida en très supuestos, los cuales se regulan en primer lugar, en el articulo 429.1.II donde se recoge la posibilidad de intervenciôn del juzgador ante la insuficiencia probatoria del material aportado por las partes. En segundo lugar, en el articulo 435 que es el que establece los requisitos de las diligencias finales, objeto principal del présente estudio. Y en ultimo lugar, en el bloque formado por el Libro IV de la Ley que se encarga de regular los denominados Procesos especiales, taies como la fîliaciôn, matrimonio, capacidad y menores, donde el juez goza de una mayor iniciativa probatoria por razôn del objeto procesal sobre el que versan. A nuestro juicio, dicha iniciativa ha quedado suprimida y asi lo argumentaremos, ya que se ha dado absoluto protagonismo a las partes en la aportaciôn del material probatorio. El juez ha perdido capacidad real de actuaciôn en este campo, ya que como comprobaremos, se limitarâ finalmente a la posibilidad de acordar una mera repeticiôn de una prueba solicitada por las partes. Nuestro anâlisis va a centrarse en los dos primeros supuestos, y en especial en el art. 435 sobre las diligencias finales, que se hace imprescindible comparar con las antiguas diligencias para mejor proveer, por lo que représenta el cambio. Para llevarlo a cabo hemos querido desentranar el origen de las antiguas diligencias, sus fundamentos, sus presupuestos, y estudiar la evoluciôn que han ido teniendo en los distintos Ordenamientos Juridicos, hasta llegar finalmente a su derogaciôn. Y después, examinar todos los presupuestos de las diligencias finales, para mâs tarde establecer semejanzas y diferencias entre ambas diligencias y las distintas épocas, asi como lo que représenta dicha modiflcaciôn de la Ley. No por tener un recorrido temporal mâs corto, estas diligencias finales deben entenderse menos sustanciosas de estudio, ya que lo cierto es que plantean numerosas cuestiones teôricas y prâcticas que en la doctrina y en la jurisprudencia, ya han provocado no pocas discrepancias. Analizaremos los requisitos para su solicitud por las partes, el supuesto excepcional de intervenciôn de oficio en el acuerdo de pruebas, los limites distintamente entendidos en cuanto a esta actuaciôn, la discusiôn sobre si deben admitirse en el juicio verbal, los problemas que se plantean con los arts. 309 y 315 que aparecen limitados con estas diligencias, y su posible inclusion dentro de la segunda instancia que plantearia como veremos, una necesaria reforma parcial de las mismas. Luego, las diligencias finales nos ofrecen una multitud de asuntos a desarrollar que considérâmes son de gran signiflcaciôn juridica, queriendo destacar que el establecimiento de estas diligencias nos ha parecido un acierto del legislador, por diversas razones que desarrollaremos. A lo largo de los capitules de este estudio vamos a tratar de descubrir el alcance de los articulos mencionados, atendiendo siempre al anime con el que el legislador entendemos quiso plasmarlos, y ateniéndonos a la literalidad de la Ley, que nos offecerâ cual fue la voluntad del mismo. Junte a esto aportaremos también la vision de las distintas posturas doctrinales existentes y analizaremos la jurisprudencia que hace referencia tanto al use de las antiguas diligencias para mejor proveer, como a la advertencia de insuficiencia probatoria, asi como a las diligencias finales, sobre las que ya han comenzado a posicionarse. Como resultado de la labor investigadora entendemos que lo fundamental es que en la medida de lo posible, la Ley trate de regular todas las situaciones que pueden surgir con la aplicaciôn de los articulos en la prâctica , y que en salvaguarda de las garantias de las que los justiciables deben disponer en el desarrollo de un proceso, y de la igualdad con la que la Justicia debe actuar frente a los mismos, eliminar cualquier duda interpretativa. El distinto uso que los ôrganos judiciales podrian hacer del texto legal, al entender de forma distinta los presupuestos en él contenidos, desemboca inevitablemente en una inseguridad juridica que de ninguna manera puede permitirse. Para fmalizar el estudio, hemos trazado las lineas générales de una propuesta propia de diligencias, con el fin de tratar de ofrecer respuesta a los problemas que hemos ido examinando. Estas diligencias tratarian de englobar las dos situaciones que, tomando la nueva Ley como punto de referencia, se han tenido lugar en nuestra legislaciôn. Es decir, por un lado, la postura que se mantenia en la etapa anterior al ano 2000 con las diligencias establecidas en la Ley de 1881, y por otro lado, la fase actual en la que se recoge el cambio de orientaciôn en la iniciativa probatoria de oficio, a partir de la publicaciôn de la Ley en el ano 2000. De esta forma configurariamos unas diligencias nuevas a partir de los aspectos positivos, tanto de las diligencias para mejor proveer como de las diligencias finales, pues considérâmes que las premisas recogidas en ambas, son de gran utilidad prâctica para la obtenciôn de un resultado satisfactorio del proceso civil. 10 INTRODUCCION 1. Concepto y funciones de la figura del juzgador Histôricamente el juez ha sido una figura relevante y necesaria de toda sociedad. Relevante porque el papel de juez ha sido y es, el desempeno de un oficio que nunca ha faltado socialmente porque nunca ha dejado de haber contiendas entre las personas de una comunidad. Es por esa razôn por la que es necesaria la labor de juzgar, para tratar de arreglar problemas e imponer la soluciôn mâs justa, es decir, la mâs acertada y conforme a las reglas de convivencia. De ahi que siempre a lo largo de la historia, al juez se le ha unido a un perfil de persona con especial sabiduria, tomando por lo general en las distintas sociedades la forma de ‘anciano sabio, orâculo, principe, consejo de ilustres decanos...’, porque en si mismo représenta “la cordura, la templanza, la objetividad, la memoria colectiva, la conciencia popular”\ Lo que estâ claro es que es una figura importante, y su actividad realmente fundamental en el desarrollo de la actividad humana, Ahora bien, para llevar a cabo su labor y poner fin a los litigios el juez puede adoptar diversas posiciones, es decir, dejar actuar a las partes alegando los hechos, proponiendo las pruebas, y esperando tras su prâctica dictaminar su resoluciôn, o bien interviniendo también él en la actividad probatoria gozando de cierta iniciativa. El juez realiza en cada caso una compleja actividad, pero, ôcuâles deben ser sus limites de actuaciôn? El juez debe buscar la soluciôn mâs ajustada a derecho, debe comprender cada conducta que serâ ùnica e individual estando sujeto a las normas elaboradas por el legislador, pero éste ofrece soluciones genéricas, pues no se pueden prever todos los casos en una H e r r e n d o r f , D. e . El poder de los jueces. Ed. Abeledo-Perrot. 2“ Ediciôn. Buenos Aires, 1994, pâg. 54. 11 ley, pero los casos son concretos, y por tanto sera el juez la persona a la que se le presenten los supuestos reales de la prâctica diaria. Como expone H errendorf “mientras la humanidad no prefiera seguir deshumanizândose como lo ha hecho hasta hoy tan eficazmente, con el auxilio del Derecho por cierto, habrâ que aprender a comprender el universo de cada cual, pues la justicia no es para todo sino para cada uno” .̂ Tenemos por un lado, una postura que defiende la figura de un juez sometido por entero a la ley, y que niega cualquier actividad que emane de él. Esta corriente tuvo su apogeo en el S. XVIII con Montesquieu como mâximo représentante al afirmar que el juez no es sino la boca de la ley, y nada tiene que anadir a las normas preexistentes; jurisdictio in sola notione consista, es decir, nada puede dejarse al arbitrio del juez. Por otro lado, podemos encontrar una postura que defiende la existencia de un juez sometido a la ley, pero con ciertas facultades de actuaciôn propias. Partirâ del conjunto general de normas, escogiendo la mâs adecuada al caso y emitiendo una resoluciôn que, de entre todas las posibles, sea la mâs conveniente. Pero, ly si se topase con un supuesto para el que no encuentra, sino un vacio normativo? En este caso deberâ determinar el derecho en atenciôn a los principios générales, o intentando llegar a la decisiôn que el legislador hubiera tomado; “a falta de ley el juez ha de decidir como si el legislador estuviera présente” .̂ Los cuerpos légales contienen hipôtesis normativas enunciadas por el legislador, pero éstas son estâticas mientras que la sociedad es cambiante dia a dia, por lo que el juez serâ el testigo de estas transformaciones y su misiôn tiene que ser adaptar las normas a la realidad prâctica. ̂H e r r e n d o r f , D. E., ob. cit., pâg. 52. ̂ F e r n à n d e z , A lb e r t o V., Tesis Doctoral: Funciôn creadora del juez, Citando el texto ‘'Moral a Nicômaco de A r is t ô t e l e s , Ed. Abeledo-Perrot, 1970, pâg. 10. 12 Como senala M artinez P in e d a , “nada mas fuerte que la fortaleza de la autonomia del hombre con toga y birrete para juzgar” .̂ Y asi es, porque lo cierto es que la sociedad deposita su confianza en el juez, como mediador de conflictos, combinando experiencia y razôn. Siguiendo a H errendo rf y a P rieto Ca str o podriamos resumir las facultades y el perfil del juez de la manera siguiente^: 1) El juez debe estar capacitado para ser juez, que tenga mentalidad de tal y haya encaminado su vida hacia tal labor; que no sea débil y tenga buena conciencia. 2) El juez trata conductas humanas y él es quien debe comprenderlas y valorarlas; aquf surge una importante diferencia clara con el legislador y es que éste trata conductas en abstracto, genéricamente aprehensibles pero sin encontrarse cara a cara con el caso especifico, mientras que aquel es el que si se topa con la situaciôn concreta a la que debe dar una respuesta. Su decisiôn debe ser acorde pues con las maneras de la sociedad, con su moral y sus costumbres, sin violentar el programa adaptado para la existencia. El juez se encontrarâ con unos hechos que debe calificar ateniéndose a la norma que estime oportuna para cada conflicto en cuestiôn. 3) Los jueces desarrollan un modo de pensar especifico distinto al del resto de las ciencias. Debe desarrollar una intuiciôn intelectual que le permita encontrar una soluciôn a un problema; pero no cualquier soluciôn, sino la mâs acertada. En un conflicto pueden coexistir varias y serâ él quien decidirâ cual es la mâs acorde, la que se ajusta mejor al caso, y asi lo expresarâ en su sentencia. De no encontrar soluciôn en la ̂M a r t in e z P in ed a , A. Filosofia juridica de la prueba. Editorial Ferma, S.A, México, 1995, pâg. 110. ̂ P œ t r o C a s t r o L., Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Ed. Aranzadi, Navarra 1985, pâgs. 210 ,765 y 889. HERRENDORF, D ., ob, cit„ pâg. 33. 13 Ley deberâ por él mismo, siguiendo el camino marcado por el Derecho elaborar un resultado donde deberâ pensar de la manera en la que ha sido instruido, es decir, deberâ pensar como juez. En las sociedades primitivas esta era la manera de actuaciôn pues no se disponfa de un cuerpo legal escrito, lo que demuestra que la labor del juez en ultima instancia es la mâs importante de la Administraciôn de Justicia. El legislador le proveerâ de las facultades y medios idôneos para encontrar la verdad, conforme a la cual dictarâ su resoluciôn, eso si tratando de evitar la precipitaciôn como ya advertian y recomendaban las Partidas de Alfonso X que veremos en pâginas posteriores. El juez actuarâ sin caer en la arbitrariedad y discrecionalidad teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, la interpretaciôn plasmada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y siempre acorde con el art. 120 de la Constituciôn Espanola que recoge que sus conclusiones siempre estarân motivadas y explicadas en cada caso, “para que conste de modo razonable y claro cuâl ha sido el fundamento en Derecho de la decisiôn adoptada” .̂ De esta forma no vulnera la Constituciôn Espanola, ni en su art. 120 al redactar una sentencia que no esté sufîcientemente motivada en la aplicaciôn del sistema juridico, ni en su art. 24, dejando de otorgar una tutela efectiva de los derechos de los particulares. La sentencia debe tener una estructura lôgica, especifica e inalterable, con un contenido que se ajuste a su aplicaciôn prâctica. La congruencia de la sentencia serâ el limite fundamental del juzgador conforme al art. 218 LEC, donde se recoge que la misma deberâ ajustarse a lo que hayan pedido las partes; “las sentencias deben ser claras, précisas y ̂STC 12 de junio de 1987,[ La Ley 828-TC/1987], “ante todo, es preciso senalar que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripciôn del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extension, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuâl ha sido el fundamento en Derecho de la decision adoptada criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atenciôn a la fmalidad que con la motivaciôn ha de lograrse, y que queda confiado al ôrgano jurisdiccional compétente”. 14 congruentes con las demandas y demâs pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito”. El éxito en la administraciôn de justicia dependerâ de la postura del juez en el proceso, de los poderes que tenga y de los limites que se le impongan. El fin de todo proceso sera el conocimiento de la “verdad”, término que centré antiguas discusiones sobre cômo debia ser entendido, y asi surgiô la distinciôn entre dos tipos de verdades: la verdad material y la verdad formai^. En el proceso penal la bùsqueda de la verdad era la funciôn primordial, y fue a esta verdad a la que se llamô “material” correspondiéndose con la realidad de los hechos controvertidos. Mientras, la otra verdad, la denominada verdad “formai”, correspondia al proceso civil en el cual bastaba una verdad juridica basada en leyes juridicas, sujetada ùnicamente en los hechos aportados por las partes y obtenida de las pruebas aportadas igualmente por ellas; séria por tanto en el proceso civil una funciôn lejana la de llegar a la verdad, pues quedaria fuera del alcance de la prueba procesal entendida como investigaciôn. A Ta ruffo la distinciôn le parece igualmente “inaceptable por muchas razones” ,̂ senalando que no puede sostenerse que la verdad judicial sea distinta de la verdad entendida como tal, solo porque provenga del proceso y de pruebas judiciales. Esta distinciôn hoy en dia esta superada ya que fue perdiendo fuerza con el paso de los anos, y actualmente es una sola verdad la que se persigue. Taruffo realizô una clasificaciôn de los argumentos con los que las tesis contrarias a la posibilidad de encontrar la verdad en el proceso civil, basaban su postura, de la que parece interesante destacar algunas de ellas. Una de las razones para sostener la imposibilidad de determinaciôn cierta de los hechos era que la fînalidad del proceso no es ’ Para MONTERO A r o c a , “la distciôn anterior era y es absurda, pero fue sostenida por la doctrina (sobre todo la alemana) durante décadas, y sobre todo permitiô a los procesalistas pénales diferenciar la prueba penal de la civil”. M o n t e r o AROCA, J., El nuevo proceso civil, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pâg. 303. * T a r u f f o , M., La prueba de los hechos, Ed. Trotta, Madrid, 2002, pâg. 36. 15 buscar la verdad, sino que el proceso es un mero instrumento para solucionar conflictos y eso no es compatible con el encuentro de la verdad, puesto que se trata de fînalidades distintas. El proceso por tanto, “no tiene fînalidades cognoscitivas o cientificas; no se lie va a cabo porque alguien quiera conocer los hechos, sino porque es necesario eliminar un conflicto de intereses” .̂ Entendemos que la resoluciôn del conflicto pasa por el conocimiento de los hechos, no puede solucionar el juez sin antes conocer el que, luego ambas fînalidades son y deben ser compatibles. Otra de las argumentaciones es que en el proceso “el valor fundamental es el de la libertad, el de la autonomia de la voluntad y la iniciativa individual de las partes”*̂ , que hace que precisamente sea el principio dispositivo en el que se tiene que asentar. De esta forma, las partes solo estân interesadas en la resoluciôn del conflicto y no en que el juez llegue a la verdad, sino en que adopte la mejor soluciôn posible. A nuestro juicio esta opiniôn tampoco encuentra fundamento puesto que las partes, efectivamente a través del principio dispositivo acuden a resolver su conflicto al ôrgano juzgador, pero es precisamente esa decisiôn la que condiciona la intervenciôn de ese tercero, al que ellas no pueden establecer el modo de conducta. Le limitan a los hechos y a las pretensiones que introducen en el proceso, pero no a que el juez no deba llegar al fondo del asunto que le plantean. Por eso la voluntad de acudir al juzgador es déterminante, porque es entendemos lo que desencadena y faculta que el juez, una vez planteada la controversia intente llegar a la verdad^ \ Por ultimo destacar otra de las opiniones que encuentra, como senala Ta r u ffo , que “la ̂ T a r u f f o , M., ob. cit., pâg. 38. De forma que un proceso tendrâ esa fînalidad cuando “la persiga efîcazmente, si es posible, de forma simple y en poco tiempo”. A esto anaden que la bùsqueda de la verdad “puede tener costes relevantes en términos de tiempo, gastos y actividades de las partes y el juez”, que serân incompatibles con la idea de un proceso efîciente. '° T a r u f f o , M., ob. cit., pâg.40. Entienden que el juez debe solo basarse en lo que le cuentan las partes, sin llegar a lo que denominan “tercera hipôtesis”, entendida como a la que llega el juez tras la averiguaciôn de la verdad, entendemos, puesto que puede ser mâs cercana a la realidad que las formuladas por las partes. Las partes son conscientes de lo que acudir a un ôrgano juzgador supone desde el mismo momento en el que deciden hacerlo, y esto es que, el juez darâ la razôn a una de ellas, tratando de que sea a la que él estima que la tiene, y no porque la parte se lo diga, puesto que ambas intentarân que su versiôn sea la que mâs le convenza, sino con base en unas pruebas que serân las que determinen esa resoluciôn fînal. 16 verdad de los hechos no puede ser obtenida en el proceso esencialmente por razones prâcticas, (...) el juez no dispone de los instrumentos cognoscitivos ni del tiempo y la libertad de investigaciôn como disponen el cientifîco o el historiador...”, o como resume el autor “séria bonito pero no es posible”^̂ . Al juez se le proporcionarân todos los medios necesarios para conocer la verdad de los hechos, y la ley regularâ aquellos a través de los cuales el juzgador llegarâ a la verificaciôn de los mismos, que sera la funciôn de las normas probatorias: tratar de convertir los hechos aportados, en hechos ciertos. Se trata de lograr seguridad en dicha verificaciôn por lo que nada impide llegar a la verdad de la situaciôn planteada, que por otra parte, ^no es lo que se pretende obtener? Una soluciôn justa sera aquella que mâs se aproxime a una soluciôn ajustada a la realidad de la contienda planteada. Como senalô Ca l a m a n d r e i “la fînalidad del proceso es algo mâs, es la justicia, de la cual la determinaciôn de la verdad es solamente una premisa”^̂ . Para M a r tin O stos “habrâ verdad cuando no se corra el riesgo de incurrir en contradicciones, es decir, cuando haya ausencia total de contradiccidn”*"̂. Para M a rtinez P in ed a “la verdad, por exigencias de la razôn, rechaza el argumente de la liviandad y exige el argumente sôlido y robuste” *̂ . Para G u a s p , secundado por un amplio sector doctrinal, la verdad es un concepto ùnico y absoluto, por lo que es errônea esa dualidad y solamente hay una verdad “la que se corresponde con la realidad”^ Para otros autores el juez no tiene por misiôn investigar la verdad intima y esencial de las relaciones juridicas, sino la certeza de la existencia de T a r u f f o , M., ob. cit., pâg. 46. Aqui hace referencia a un anâlisis que desarrolla posteriormente trazando analogias y divergencias entre la figura del juez, y las figuras de un historiador y de un cientifico. C a l a m a n d r e i , P., Estudios sobre el proceso civil. Editoriales Juridicas Europa-America, Buenos aires, 1962, pâg. 215. M a r t in O s t o s , J., Las diligencias para mejor proveer. Ed. Montecorvo, Madrid, 1981, pâg. 29. M a r t in e z P in e d a , A., Ob. Cit. Pag. 111. ’^Gu a s p , ] ,,Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Editor M. Aguilar, Madrid, 1943, pâg. 530. 17 ellas de acuerdo a los preceptos y disposiciones de la Ley. Y a la hora de dictar sentencia se ajustarâ al brocardo quod non est in actis non est in mundo, es decir, solo podrâ valerse de lo que se refleje en los autos, de lo que esté documentado, porque todo lo demâs no existe. 2. Evoluciôn histôrica de la fîgura del juez A) El juez ‘boca de la ley’ Esta es la concepciôn clâsica del juez y del proceso, para la que el juez, solo debe pronunciar las palabras de la ley escrita, tal y como apunta el término ‘boca de la ley’,acunado por M o n t e sq u ie u ^̂ . En su obra Del espiritu de las leyes, realiza un anâlisis sobre la teoria de la ley, y la teoria de la separaciôn de poderes que él divide en: ejecutivo, legislative y judicial^ Aunque como apunta P ed r a z Pe n a l v a esta division “no supone mâs que un punto de partida esbozado anteriormente por autores como Locke, Sydney, Swift, pero desarrollada y estudiada por Montesquieu”*̂ . Para M o n tesq u ieu la ley es lo primero puesto que estâ creada por el legislador, argumentando que el juez debia ser simple boca que repita las palabras de la ley articulada por el legislador, quien no quiere que su redacciôn sea motivo de interpretaciôn e intromisiôn por parte de los jueces, pues la convertiria en menos perfecta y ademâs a la vez dejaria un campo demasiado vasto para éstos, quienes no son mâs que seres inanimados. Pone de manifiesto sin S e c o n d â t , C h a r l e s -L o u is d e .. Baron de Montesquieu, (Burdeos, 1689-Paris, 1755). Pensador y ensayista politico francés, autor de la obra D el espiritu de las leyes. “Hay en cada Estado très clases de poderes: el poder legislative, el poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de gentes, y el poder judicial de los que dependen el derecho civil. Por el poder legislative, el principe o el magistrado, promulga leyes para cierto tiempo o para siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder, dispone de la guerra y de la paz, envia o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las invasiones. El ultime de los poderes, castiga los delitos o juzga las diferencias entre particulares”. D el Espiritu de las leyes. Ed. Tecnos, Madrid, 1980, pâg. 238. P e d r a z P e n a l v a , E., Constituciôn, jurisdicciôn y proceso. Ed. Akal, Madrid, 1990, pâg. 25. Senala el autor que la diferencia entre ambos radica en que “al poder judicial Locke no le presta atenciôn especifica. En realidad para Locke no puede estimarse que tenga consideraciôn de poder separado y autônomo; antes bien, lo incluye en el ejecutivo por pensar que se corresponde con la administraciôn total del Derecho”. 18 tapujos la rigidez de su concepciôn en cuanto a las labores de quien administra Justicia, que para él sera en realidad el legislador. Por eso para él como senala Ped r a z P e n a l v a es fundamental “la separaciôn del legislative y el judicial, ya que si el juez fuese también legislador podrâ cambiar las leyes caprichosamente en el momento de aplicarlas” y “la ley es el ùnico instrumento a través del que el poder del Estado puede valerse para invadir o coartar la libertad del individuo (...) que es la posibilidad de actuar siempre y cuando esa acciôn no esté prohibida por la ley” *̂*. El juez ùnicamente pone en funcionamiento un simple logismo, siendo “puro intermediario entre hechos y derecho” *̂. El silogismo juridico consiste en deducir la conclusiôn del caso a partir de la premisa mayor, que serâ la norma juridica, y la premisa menor, que serâ el supuesto fâctico constituido por el hecho. Expone MONTESQUIEU que “los jueces de la naciôn no son mâs que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes K elsen prolongarâ esta concepciôn clâsica para hacer del Derecho una verdadera ciencia, tratando de eliminar influencias sociolôgicas o psicolôgicas,y presentarâ la ley como una pirâmide de normas, a partir de la cual el juez no harâ mâs que aplicarlas segùn el método silogista, del que se valdrâ para comprobarlas y verifîcarlas en armonia con las superiores. Para K elsen “la teoria de la estructura escalonada del Ordenamiento Juridico estudia el derecho en movimiento, en el proceso perpetuamente renovado de su autocreaciôn”^̂ . Como explica H er r en d o r f , “la pirâmide de K elsen es aceptada como uno de los mâs grandes ‘° P e d r a z P e n a l v a , E., ob. cit., pâgs. 18 y 26. Para el autor la concepciôn de Montesquieu ha supuesto una influencia mâs que notoria ya que establece la configuraciôn del proceso civil partiendo de la acciôn del sujeto que pide la intervenciôn del juez, respondiendo éste a “intereses particulares, dada la vigencia de los principios dispositivo y de aportaciôn de parte”, pâg. 41. CrozÉ, h ., y MOREL, C., Procédure civile. Ed. Presses Universitaires de France, Paris, 1988, pâg. 19. Como senalan los autores el juez estarâ limitado por los elementos de hecho, pero tendrâ una total libertad sobre los elementos juridicos del proceso. M o n t e s q u ie u , Ch.S, ob. cit., pâg. 197. K e l s e n , h ., Teoriapura del Derecho: introducciôn a la ciencia del Derecho, Ed.Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1975, pâg. 71. 19 descubrimientos juridicos del S.XX. En ella encontramos que su base estâ formada por las sentencias, que serân las que sustenten a toda la pirâmide. Cuando un juez resuelve un caso no son las convicciones de ese juez las que condenan o absuelven, sino que lo hacen las sentencias. Y éstas no son un capricho verbal del juez sino que la sentencia estarâ fundada en una norma mâs general, pues la sentencia es la mâs individual de las normas. Conforme vamos subiendo en la pirâmide las normas aumentan en generalidad y abstraccion y se reducen en cantidad tomando la forma piramidal. De modo que la sentencia estâ fundada en una norma general o en los principios générales que el juez hallase en las normas générales. Pero a su vez aquella ley o esos principios no serân fantasia normativa sino que estarân fundados en forma logico-normativa en una constituciôn, cùspide formai de la pirâmide. El juez funda su sentencia por individual que sea en todo un sistema juridico normativo. Cuando absuelve o condena, es todo el ordenamiento el que absuelve o condena.. Cuando los jueces inquietan, escrutan, movilizan el sistema normativo para sentenciar, en realidad estân haciendo correr la sangre por ese cuerpo estâtico, estân haciendo funcionar un organismo inmôvil, que de otro modo no tendria vigencia” "̂̂. De ahi la importancia de que el juez cuente con los medios necesarios para resolver de la mejor manera, y de ver en qué medida el juez puede participar en proveerse de dichos medios. Mâs concretamente pues es el objeto de dicho estudio, cual serâ su posible actuaciôn de oficio de cara a procurarse las pruebas que él estime necesarias para dictar su resoluciôn. Pero en definitiva, para esta concepciôn segùn palabras de M o n t e sq u ie u : “de los très poderes que hemos hablado, el de juzgar, es en cierto modo, nulo” tal y como lo recoge Ped r a z P e n a l v a , explicando que ténia a la ley “ y esto es asi porque la sujeciôn a las palabras del legislador por parte del juez, debe ser '̂‘h e r r e n d o r f , D.E., ob. cit., pâg. 51. 20 absoluta. Como expone R o sa s Torres al realizar una critica a esta concepciôn, en esta fîgura del juez boca de la ley hay una ausencia de actuaciôn del juzgador, pues queda reducido este juez a la aplicaciôn del derecho escrito por el legislador. Para el autor R o sa s TORRES, la labor del juzgador debe configurarse, “para realizar la mejor de entre la diversidad de actuaciones, para buscar una soluciôn valiosamente considerada o, ciertamente con sentido creativo en la soluciôn de conflictos”^̂ . Esta concepciôn del ‘juez boca de la ley’ limitaba hasta el extremo la actuaciôn del mismo, puesto que consideraba el cuerpo legal como algo completo de uso casi perpetuo, ajeno al paso de los anos. Pero esa visiôn, pronto se desmoronaria puesto que el Derecho régula las conductas humanas, las situaciones conflictivas que pueden surgir en sociedad, y como es évidente las sociedades no son estâticas, sino que se transforman. De ahi que si la sociedad es cambiante, el Derecho aplicable no puede ser estâtico sino que debe moverse con ella, y de hecho los propios jueces se dan cuenta de esos cambios cuando se encuentran con situaciones que todavia no tienen una regulaciôn. Esto no implicarâ que deba el juez entonces crearlo, sino que, simplemente demuestra que el legislador no puede legislar una sola vez, un conjunto de materias con la idea de que no volverân a necesitar ser revisadas. B) El juez omnipotente En esta concepciôn vamos a encontrar un juez que, estando sometido a la ley, disfruta de un margen de actuaciôn, en contra de la visiôn clâsica del proceso. Serân los realistas americanos con el juez Holmes^̂ a la cabeza quienes realicen un anâlisis en el que sitùan al juez por encima de la ley, pues R o s a s T o r r e s , D. E., “El juez boca de la ley”, en Estafeta Juridica Virtual, Abril 2007. El juez Oliver Wendall Holmes fiie Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos de America desde el ano 1902 al ano 1932, publicando posteriormente el libro titulado ‘Los votos discrepantes del Juez H olm es’ en el cual se establece como precursor de la concepciôn instrumental del Derecho, en la que se trata de buscar el fin social perseguido por las normas, y adecuar la valoraciôn que se haga de los hechos a ese fin. 21 los pronunciamientos estân fundados sobre la clase y el humor del juez, y la ley no serâ mâs que una profecia aventurada de lo que dirân los jueces. El juez escucharâ los argumentos de ambas partes, y el abogado mâs convincente serâ el que prevalezca. Para Cossio con el juez Holmes se instauré en Estados Unidos una posiciôn propia juridica de gran relevancia intemacional^^. Para los criticos de esta concepciôn es que finalmente se traduce en, poco derecho, y primacia de los hechos. Este roi creativo del juez se explica también como respuesta a las lagunas y contradicciones de la ley, representando al juez como un ‘ingeniero social’ que juzga todo, y al que se le demanda la soluciôn de muchas materias. Ejerce un gran poder pero, dônde saca la legitimidad?, pues al no ser elegidos no tienen legitimidad democrâtica, por lo que aparece el espectro del gobiemo en los jueces. Esto se manifiesta por ejemplo en los jueces de instrucciôn de Francia, que son llamados Tos mâs poderosos de Francia’. La ley organiza el sistema juridico, pero el juez modemo estâ llamado a dar la norma cuando la ley sea oscura o insuficiente; histôricamente esto ya se recogia en el Derecho Romano donde la figura del Pretor ténia una pequena iniciativa de poder legislativo para aquellos casos donde la ley quedaba incompleta en el encuentro de la soluciôn al conflicto. En el derecho modemo la afinidad entre el oficio del juez y del legislador desaparece, como consecuencia de la separaciôn de poderes, pero es claro que por detallistas que pretendan ser las leyes, no pueden regular mâs que casos en abstracto, y ni siquiera puede prever todos los posibles. Por eso, aunque puede decirse que en principio la ley no tiene lagunas y encierra potencialmente la norma aplicable, lo cierto es que la ley hace concesiones a la obra especializadora del Cossio, G., en prôlogo de La naturaleza de la funciôn judicial de C a r d o z o , B.N., Ed. Comares, Granada, 2004. Para el autor “los escandalosos votos dentro de la tradiciôn del tribunal y las novedosas ideas dentro del clima cientifico de los Estados Unidos habian de ser pronto el hontanar de la nueva doctrina constitucional de la Corte y la fuente de una teoria general del Derecho que habria de dar al pais una posiciôn propia dentro del campo cientifico intemacional”. 22 juez. Son los casos en los que se dice que el juez es creador del derecho, puesto que se enffenta con una norma dudosa y debe dar algun tipo de soluciôn. Esta funciôn del juez no tiene cabida en nuestro ordenamiento pues el juez tiene un oficio ùnico, que es juzgar, no crear Derecho. En caso de duda en un proceso, acudirâ a la analogia y a los Principios Générales del Derecho, y cuando se habla de una adaptaciôn histôrica de la ley a los cambios sociales, donde el juez canaliza la voluntad legislativa a estas situaciones, no se habla en ningùn caso de creaciôn del Derecho por su parte. Segùn el Côdigo Suizo cuando el juez se encuentre frente a una ausencia de ley, de costumbre, de doctrina y de jurisprudencia, se desenvolverâ de acuerdo a las normas que él haria si fuera legislador, es decir séria una nueva fuente del derecho, para la que no habria soporte escrito previo. Este Côdigo, vigente desde 1912, en opiniôn de Ca s t à n T o b e n a s citado por H o ff m a n n , “en lugar de pretender reglamentar todas las relaciones de Derecho, se contenta con establecer los principios y direcciones juridicas fîando el resto a la discreciôn de los jueces y juriconsultos”^̂ . Esta concepciôn entrana peligros évidentes pues, ô9^é ocurriria con la aplicaciôn de normas tan inciertas y elâsticas como aquellas que, el juez estaria autorizado a desenvolver por su exclusivo y propio criterio? Y mâs peligrosas parecen las nuevas doctrinas denominadas ‘de derecho libre’, que exageran esta libertad hasta la posibilidad de correcciôn. Para G u a s p “los représentantes mâs avanzados de esta posiciôn sostienen que el juez estâ facultado, salvo ciertas excepciones, a separarse de la ley siempre que entiendan que sus disposiciones son injustas o inoportunas”^̂ La figura mâs relevante dentro de las doctrinas denominadas de ‘derecho libre’, fue E r n st F u c h s , ferviente admirador del Côdigo Suizo, propugnaba que “cuando la ley o la costumbre no fueran pensadas para un caso, résulta injusto forzar la introducciôn de ese caso en dicha norma, por eso procédé la decisiôn H o f f m a n n E l iz a l d e , R., Introducciôn al estudio del Derecho, Ed. Universidad Iberoamericana, México, 1998, pâg. 180. G uasp , J., Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, Ed.Civitas, Madrid, 1996, pâg.291. 23 libre, con arreglo a la equidad y a la justicia. (...) porque la bùsqueda del resultado juste impera sobre el sistema y la lôgica”. Sigue matizando que, el Côdigo Suizo lo que hace no es permitir que el juez juzgue “segùn su sentir subjetivo sino que debe establecer una régla, una norma para todos los casos iguales, régla que se inserte armônicamente en los principios bâsicos del ordenamiento”^̂ . Se necesitaria someter a los jueces a un estudio exhaustive de los valores que les forman, y aùn asi los particulares en ningùn case podrian quedar al absolute arbitrio del juzgador, ya que supondria un peligro para la igualdad de la Justicia. C) El juez împarcîal En contra del juez omnipotente y ‘desbordado’, confiâmes cada vez mas en un juez que posea unas pretensiones juridicas imparciales, a las que llamamos mediadoras, conciliadoras y arbitrales. Este tercer juez tiene un importante poder de apreciaciôn, y lo que se le demanda es que escuche a las partes e intente acercarlas. La legitimidad viene porque pone en juego el diâlogo entre las partes, la contradicciôn y a raiz de lo escuchado se ayuda del Derecho para otorgar una soluciôn justa. El juez tiene el poder de solucionar el litigio y este poder consiste en aportar respuesta a las partes, y responder de su responsabilidad a la hora de tomar decisiones. Este poder se concreta en dos términos latinos: Jurisdictio, que es el poder de decidir el derecho solucionando una pretension juridica al darle respuesta; y el imperium, que signifîca que se le da a sus decisiones fuerza ejecutiva, es decir, que se lleva a efecto su resoluciôn. La teoria de FuCHS viene recogida por G a r c ia A m a d o , J .A , dentro de un proyecto de investigaciôn de la Direcciôn General de Investigaciôn de Ciencia y Tecnologia, titulado "La metodologia moderna de interpretaciôn y aplicaciôn del Derecho”, côdigo PS94-0150, de la Universidad de Leôn. 24 Parece interesante el analisis que hace la Escuela Nacional de Magistratura del Tribunal Superior de Venezuela^ ̂ sobre el perfil que debe tener todo juez: los valores, las habilidades, y los conocimientos. Para esta Escuela, el juez: A) Debe ser: justo, honesto, transparente en su conducta como servidor publico, imparcial, conciliador, responsable, ponderado, ecuanime, integro, ejemplo para la comunidad, garante en la tutela de los intereses juridicos fundamentales, recto en su procéder, firme en sus principios morales y ético, progresista en las interpretaciones humanitarias y reconocedores de los valores superiores de la persona. B) Debe tener: capacidad para el uso técnico de la palabra hablada, conciencia de su roi como servidor publico, vocaciôn de servicio, aptitud para el trabajo sin tregua, constancia y tenacidad, coraje y temple para asumir la responsabilidad de sus decisiones, equilibrio emocional, capacidad para escuchar y razonar, una cultura general amplia que le permita se abierto a los cambios y transformaciones de la sociedad, convicciôn ética de la importancia y responsabilidad de su papel en la sociedad. C) Debe estar: al servicio de la comunidad, capacitado para administra justicia, abierto a los cambios y a las nuevas corrientes juridicas, dispuesto a asumir los riesgos de su misiôn, en buen estado de salud fïsica y psiquica. D) Debe conocer: las normas éticas implicitas en la misiôn de juzgar, los Derechos Humanos, el Derecho Constitucional, los Principios Générales del Derecho, la realidad politica, social y econômica en la cual le corresponde actuar, la materia del tribunal de su competencia. 3 ] La Escuela Nacional de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela dedica un espacio para estudiar el roi que el juez debe tener para el desarrollo de su profesiôn. (http:enm.tsj.gov.ve). 25 las técnicas de la argumentaciôn, las herramientas informâticas que contribuyan al buen desempenos de sus funciones, el manejo del lenguaje oral y escrito, la doctrina y la jurisprudencia como guia no como dogma, y los medios altemativos a la resoluciôn de conflictos. Para A tienza los très principios rectores en la ética judicial son “independencia, imparcialidad y motivaciôn. El principio de independencia exige ante todo autorrestricciôn, modestia y valentia; el de imparcialidad, sentido de la Justicia y honestidad personal; y el de motivaciôn se conecta especialmente con la virtud de la prudencia que, en términos aristotélicos, implica una capacidad (tanto intelectual como moral) para aplicar los principios a los casos concretos”^̂ . Por otro lado. Sentis M elen d o relaciona al juez y a la ley de manera acertada, exponiendo que “sera siempre de desear que las leyes scan perfectas. Pero es todavia mas necesario que scan buenos los encargados de aplicarlas. Si alguno de los elementos es defectuoso, preferible sera que el defecto esté en la ley y no en el juez. Con leyes déficientes y buenos jueces es mas posible que se logre mas buena justicia que con leyes perfectas y malos jueces”^̂ . Es cierto, el ideal séria intentar tener buenas leyes y buenos jueces, pero en cualquier caso, el juez aplica la ley y si la ley no esta del todo clara es cuando empiezan los problemas prâcticos. El juez debe limitarse a la ley, buena o mala, debiendo evitar coger las riendas interpretativas, en aras de la seguridad juridica. El anâlisis de las diligencias finales nos posibilita el acercamiento al estudio de las facultades del juez en nuestro proceso civil, para saber hasta A t ie n z a , M., “Ética judicial: ^por que no un côdigo deontolôgico para jueces?”, Revista Jueees para la Democracia, n° 46, marzo 2003. S e n t is M e l e n d o , S ., Teoria y pràctica del proceso. Vol II, Ed. Juridicas Europa-America, Buenos Aires, 1958, pâg. 7. El autor frente a la pregunta de cual es el requisite mas importante que tiene que tener un juez, se remite a una frase acunada por el derecho inglés que dice que, “el juez debe ser un gentleman, un caballero, y si ademâs sabe algo de derecho no esta de mas”, pag. 10. 26 que punto goza de iniciativas y en concreto sobre el hecho de tener iniciativa sobre el material probatorio. Por eso parece interesante preguntamos en primer lugar, qué juez queremos en nuestro sistema judicial, cual creemos que es su misiôn, y cômo pensamos que va a poder desempenarla con los medios que el legislador pone a su alcance. Y aunque pueda parecer obvio, preguntarse también, a qué van las partes a los Juzgados. Los justiciables acuden al ôrgano jurisdiccional porque existe entre ellos una contienda de carâcter privado. Pero esc carâcter privado ya no va a ser considerado asi de forma estricta, sino que al ser planteado frente a un juez que ejerce una labor pùblica dentro del marco de un proceso pûblico, y del cual se obtendrâ una sentencia que afectarâ al resto de la sociedad, parece importante otorgar a esc juez todos los medios necesarios para dictar la mejor resoluciôn posible, pues junto al campo privado aparece un trasfondo pûblico. En consecuencia, las partes quieren solventar el problema, a través de la sentencia mas justa que pueda haber para su caso. Senala Ca l a m a n d r e i que “el proceso debe servir para conseguir que la sentencia sea justa, o al menos para conseguir que la sentencia sea menos injusta”^̂ . El juez debe tratar de llegar a la verdad, y solo cuando baya llegado a ella valiéndose de todas las herramientas con las que el legislador ha dotado al proceso, y respetando los limites que se le imponen, formar su convicciôn y motivarla. Como senala Prieto C a st r o , ‘toda limitaciôn en cuanto a aportaciôn de hecho y pruebas, vienen impuestas por el temor al riesgo que se puedan producir en cuanto a la imparcialidad del juez ’̂ .̂ La posiciôn del juez entendemos que no puede someterse simplemente a lo que lleven las partes al proceso, sino que de manera activa con los medios que la ley le otorgue, tratar de llegar al descubrimiento real de los hechos del proceso, y de esta manera redactar la mejor sentencia para el caso, en virtud de la funciôn que el Estado le encomienda. C a l a m a n d r e i P., ob. cit., pâg. 211. PIETRO- C a s t r o , L., ob. cit., pâg. 552. 27 3. La figura del juez en derecho comparado En general, en todos los ordenamientos juridicos de los distintos paises, el juez posée unos rasgos caracteristicos que defînen tanto la persona, como la funciôn que desempena. Estos rasgos han venido resumiéndose de la siguiente forma; en primer lugar, en su deber de ser respetuoso con los derechos y libertades fundamentales, y garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, que sera lo que proteja el acceso de los ciudadanos a la justicia. En segundo lugar, debe ser una figura con unos principios éticos y valores morales firmes, ya que représenta a la Justicia, es a él quien acuden las personas a fin de solucionar su contienda. Y estos particulares no acuden en busca de cualquier soluciôn, sino de aquella que se ajuste mas a la califlcaciôn de justa. En tercer lugar, el juez es quien aplica las normas que rigen el ordenamiento juridico creadas por el legislador, luego debe poseer los conocimientos légales exigidos. Y por ultimo, debe tener cualidades para desempenar su funciôn de una forma efîcaz, dentro de lo que los soportes fïsicos le permitan, que la mayor parte de las veces podrian mejorarse. Dentro de los paises de nuestro entomo, se ha estudiado igualmente la labor del juez en el proceso, y cuales deben ser los limites en su actuaciôn, habiéndose producido un ligero incremento en sus facultades. Este es un planteamiento que no ha dejado de repetirse histôricamente, y en todos los Estados siempre ha existido el debate doctrinal acerca de si hay que dar mas poder al juez, o por el contrario restringirselo. Explica D evis E c h a n d Ia , que en un proceso dispositivo riguroso solo las partes podrân proponer prueba, por lo que sin su solicitud no podrâ practicarse; en un sistema inquisitivo como el penal, el civil modemo europeo, brasileno y argentine, o dispositivo 28 atenuado como es el caso de nuestro ordenamiento y el colombiano, seran proponentes de prueba el juez y las partes^^. En Alemania la ZPO (zivilprozessordnung), Ley de Enjuiciamiento Civil, promulgada en el ano 1949 establece una amplia iniciativa probatoria de oficio, con el unico limite de no poder acordar la prueba testifical. Respecto a esta prueba cabe no obstante senalar que mediante los arts. 273 y 373, el juez al considerar relevante una testifical que las partes no han presentado, puede cuestionarles si se la han planteado, y en el caso de no haberla solicitado preguntarles el por qué. Como senala Ta r u ffo esto “puede inducir a las partes a proponer la prueba testifical que omitieron indicar”, que inevitablemente nos recuerda al art. 429.1.II EEC sobre la valoracion de la suficiencia probatoria por el juez en la audiencia previa, que estudiaremos posteriormente. En el ano 2002, se incrementaron las facultades del juzgador para los casos de exigir la presentacion de documentes retenidos tanto por las partes, como por terceros. En Italia el antiguo côdigo de 1865 fue sustituido a través del Codice di Procedura Civile de 1940, promulgado el 21 de abril de 1942, en el que participaron desde una comisiôn asesora Calamandrei, Camelutti y Redenti, entre otros. Al juez dentro del proceso italiano se le reconocian poderes pero no de una manera tan amplia como algunos senalaban por la fecha en la que file publicado, sino que en su art. 115 se senala que debe tomar su decisiôn basândose en las pruebas aportadas por las partes o en su caso por el ministerio pûblico, salvo que la ley disponga otra cosa, que senala B a r b o s a M o reira “que no suena como estimulo, en la materia de la iniciativa judicial ^^Devis ECHANDIA, H., Teoria General de la prueba judicial. Ed. Victor P. De Zavalia, Buenos Aires, 1970, pâg. 79. 29 ex offîcio”^̂ . La tendencia fue la de incrementar estos poderes, aunque no se hizo pese a haber tenido dos reformas en 1991 y en 1995, habiéndose puesto de manifesto como senala t a r u f f o fînalmente dicho incremento, con la reforma del ano 1998 a través del art. 281^^, en el que se habilita al juez para que pueda de oficio acordar determinadas pruebas que considéré oportunas.^^ El Côdigo Portugués de 1961 es fruto de una evoluciôn en la que partiendo de la legislaciôn que existia del ano 1876, se comenzô en el ano 1926 la redacciôn de un nuevo Côdigo Procesal Civil de la mano del profesor Dos Reis, y que plasmô un articulado con grandes influencias de lo que se venia haciendo en Italia y Austria*^ .̂ Posteriormente, se elaborô por el mismo profesor un proyecto de nuevo côdigo que veria la luz en el ano 1939, pero que no convenciô a los profesionales, por lo que una Comisiôn se embarcô de nuevo en la redacciôn de otro texto, que se convertiria en el vigente Côdigo de 1961. En él se recoge igualmente la concesiôn de poderes de direcciôn al juez, reconociéndoles la facultad para ordenar de oficio diligencias que estimen neeesarias cuando la ley lo preve, con el fin de dictar mejor sentencia. En Francia, el Code de Procédure Civile reformado en 1975, del que hemos visto sus primeros articules, le confiere al juez la facultad de acordar que se lleven a cabo todos los medios de prueba que estime necesarios, legalmente admisibles. Pese a este otorgamiento tan notorio de poderes del juez en las pruebas, el sistema francés descansa sobre los principios dispositivo y de aportaciôn de parte, con la clara afirmaciôn: '‘Donne moi le fait, je te donnerai le d ro if (‘Dame el hecho, yo te daré el derecho’). El B a r b o s a M o r e ir a , J.C., “El neoprivativismo en el proceso civil”, Revista de Derecho Procesal, n“ 3, 2005 . T a r u f f o , M., “Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa”, Ponencia del XXV Congreso Nacional de la Asociaciôn italiana de investigaciôn sobre el proceso civil, Cagliari, 2005 , pâg. 257. PiCÔ IJUNOY, J., El derecho a la prueba en el proceso civil. Ed. J.M Bosch, Barcelona, 1996, pâg. 254. FairÉN G u illÉ N , V., Los procesos europeos desde Finlandia hasta Grecia. (1900-1975), Ed. Universidad de Valencia, Valencia, 1977, pâg. 59. 30 procedimiento francés tuvo como gran momento codificador el ano 1806, en el que se publico lo que paso a denominarse Côdigo Napoleônieo a través del cual se renovaron y ordenaron disposiciones del ano 1790, que a su vez tomaban gran parte de su influencia en Ordenanzas Reales de 1667 de los tiempos del Rey Luis XIV. Estas Ordenanzas pretendian hacer el proeeso “plus simple, plus expéditive et moins coûteuse”^\ es decir: sencillo, râpido y menos costoso, intenciôn que a dia de hoy podemos observar cômo las reformas procesales siguen intentando con ahinco en todos los paises. Con el paso del tiempo se empezô a sentir la necesidad de reformar el Côdigo, y asi en el ano 1958 eomenzaron a producirse pequenos retoques seguidos de otros en el ano 1965 en el eual, a través de un Decreto de 13 de octubre, empezaron a realizarse los verdaderos cambios. Estas modificaciones culminaron fînalmente con la creaciôn de una Comisiôn de reforma presidida por Jean Foyer formada el 4 de abril de 1969, grupo que durante cuatro anos elaborô textos nuevos con el fin de llegar a una reforma compléta del proceso. De este equipo de trabajo salieron cuatro Decretos de fechas: 9 de septiembre de 1971, 20 de julio de 1972, 28 de agosto de 1972 y 17 de diciembre de 1973, que eonsiguieron fînalmente con su codifîcaciôn la creaciôn del Nuevo Côdigo del Proeedimiento Civil de 5 de septiembre de 1975. Fue un proyecto aplaudido por la necesidad que habia entonces de adaptarse a la nueva sociedad francesa y a los continuos eambios que el proceso anhelaba, habiendo tenido algunas reformas. Dentro del Côdigo Francés, las partes deben probar los hechos sobre los que basan sus pretensiones aportando los medios que van a utilizar, pero el juez por su parte puede acordar de ofîcio todas las pruebas legalmente admisibles, sin suplir en ningùn caso la falta de diligencia de las partes, y atendiendo a la reeomendaeiôn de prudencia que establece el propio Côdigo. D a ig r e , J.J., La production forcée de pièces dans le procès civil. Ed. Presses Universitaires de France, Paris, 1979, pâg. 6. 31 En la misma Imea, Suiza en su Ley Procesal Federal de 1947 estableciô en su art. 33 faeultades para el juzgador en materia probatoria, al permitirle que pueda acordar pruebas distintas a las planteadas por las partes"^ .̂ El caso de Suecia résulta dentro del Derecho Comparado un caso de especial interés puesto que, en este pais existe un Côdigo Procesal unitario que recoge en su articulado los principios aplicables tanto para el proceso eivil como para el proceso penal, estando en vigor desde el ano 1948 con algunas modificaciones posteriores. Sin embargo, Sueeia no es el ùnico pais y de hecho no fue el primero en realizar este côdigo unitario, sino que Dinamarca lo hizo con anterioridad con el ‘Lov om Rettens Pleje’, de fecha 11 de abril de 1916, o en nuestro pais el Reglamento Provisional para la Administraciôn de Justicia de 26 de septiembre de 1835. Pero como senala A l c a l â -Z a m o r a y Ca stillo , si es el Côdigo Sueco el que lo ha elaborado “...en la forma mas perfecta lograda hasta la feeha”^̂ . Anteriormente a la publieaeiôn de este Côdigo, en Suecia regia el Sveriges Rikes Lag del ano 1734, y fue en el ano 1911 cuando comenzô la idea de llevar a cabo una reforma que fue emprendida por Natanael Gârde' '̂ ,̂ y que vio llegar sus frutos al entrar en vigor el Rattegangsbalk con fecha uno de enero del ano 1948. Ambos procedimientos de la misma manera que comparten principios, como puedan ser la inmediaciôn, la oralidad o la contradiceiôn, es elaro que vienen diferenciados igualmente, al ser el penal en su fase preparatoria de naturaleza inquisitiva. Viene a establecer un proceso civil marcado por la aportaciôn de prueba por las partes, y otorgando determinados poderes al juez en la direcciôn del mismo, pero no las facultades probatorias de oficio. Senala T a r u f f o , M., ob. cit., pâg. 246. A lc a lâ - Z a m o r a y C a s t i l l o , N., Estudios diversos de derecho procesal. Ed. Bosch, Barcelona, 1985, pâg. 366. FairÉN G u i l l é n , V., “Bases uniformes de legislaciôn procesal”, Comunicaciôn presentada en las V Jomadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, Bogotâ, 1970. 32 A l c a l â -Z a m o r a y Castillo que quizâ este eôdigo debe ser aquel en el que busqué su base la legislaeiôn proeesal de un futuro, pues “en 765 parâgrafos el legislador sueco encierra la organizaciôn judicial, el enjuiciamiento eivil y el penal, que por ejemplo en Espana suman 4.000 artfeulos”^̂ . Hay que tener en cuenta que el autor haee este comentario en el ano 1975 cuando todavia no se habian llevado a cabo en Espana las reformas en sendos âmbitos, pero acertado sin duda. En un extremo mas inquisitivo se encontraba el Côdigo del Proeeso Civil de la Federaciôn Rusa del ano 1964, en el que se recogian amplios poderes para el juez, de tal forma que, respecto a la prueba podia acordar cualquier medida que estimase conveniente, sin incluso necesitar una aportaciôn previa por las partes"^ .̂ En el ano 1995 se llevô a eabo una reforma que vino a modificar esta situaciôn haciendo que las partes fuesen las que debian proponer prueba, y la postura del juzgador quedar esta vez en situeiôn de exeepcionalidad, con tendencia a una postura inactiva en este sentido. Expone M alesh in que en este momento “el énfasis en el proceso de la prueba fue desplazado de la estera de competencia del tribunal a las partes”'̂ .̂ Con el tiempo se estimô que no era conveniente tampoco dejar al tribunal en una posiciôn pasiva, ya que mediante esta no se podria llegar a la verdad, teniendo lugar una nueva reforma en el ano 2002 mediante la cual se ha llegado a una posiciôn intermedia, con una colaboraciôn entre juez y partes, para aquellas pruebas que para estas sea diffcil traer al proceso. A lc a lâ - Z a m o r a y C a s t i l l o , N., ob cit, pâg. 372. Como senala TARUFFO “se impoma al juez el deber de investigar de oficio dicha verdad”, refiriéndose a la de los hechos planteados. ob. cit., pâg. 255. M a le s h y n , d ., “El estilo de Rusia de procedimiento civil”, Emory International Law Review, Vol. 21, n° 4, 2007, pâg. 547. A raiz de la reforma de 1995 senala el autor “que dio lugar a que en muchos casos la sentencia se basase en una comprensiôn incompleta de la situaciôn real”. 33 La garantia de que exista un proceso equitativo en cada una de las distintas jurisdicciones intemacionales es hoy un intento extendido, en razôn a un numéro importante de paises unidos por el Pacto Intemacional relativo a los Derechos Civiles y Politicos de 16 de diciembre de 1966, frm ado por 145 estados, o por el Convenio Europeo para la protecciôn de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, fîrmado por 43 estados"^ .̂ Estos pactos quedan reforzados ademâs por las ideas que articulan los ôrganos de control, de los instrumentos intemacionales para la protecciôn de los derechos del hombre. Estas ideas se van infiltrando en el pensamiento de los juristas, que tienen responsabilidad tanto en el âmbito nacional como mas alla de sus fronteras, al constmir la figura del juez intemacional que es reciente y poco familiar. Si exceptuamos efm eras actuaciones régionales, la historia de la justicia intemacional comienza esencialmente con la Corte Permanente de Justicia Intemacional, antecesora de la Corte de Justicia Intemacional existente a dia de hoy, creada en el ano 1921 al mismo tiempo que la Sociedad de Naciones^^, de manera independiente, y sera solo a partir de la Segunda Guerra Mundial cuando podemos hablar ya de un movimiento jurisdiccional de Derecho Intemacional. Como senala GÔm ez C olo m er , en Europa la reforma procesal gira en tomo a cuatro puntos: 1) oralidad, que comenzô con la reforma austriaca. 2) la necesidad de reformar la fase preliminar eliminando cualquier obstâculo que impida llegar al fondo del Art. 6 de la Convenciôn Europea de los Derechos Fundamentales. “Toda persona tiene derecho a que su causa sea olda equitativa, pùblicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirâ los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carâcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusaeiôn en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada pùblicamente, pero el aceeso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al pûblico durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden pûblico o de la seguridad nacional en una sociedad demoerâtiea, cuando los intereses de los menores o la protecciôn de la vida privada de las partes en el proceso asi lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publieidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia”. Organisme intemacional que surge a raiz de la Primera Guerra Mundial con el fin de llevar a cabo la reorganizaciôn tras la guerra. Fue creada por el Tratado de Versalles el 28 de junio de 1919, y realizô su primera Asamblea el dia 15 de noviembre de 1920 en Ginebra con la participaeiôn de 42 paises. Al mismo tiempo se creô la Corte Permanente de Justicia Intemacional, que tras la Segunda Guerra Mundial pasô a denominarse Corte de Justicia Intemacional en 1946, conoeido como Tribunal de la Haya, que représenta el principal ôrgano judicial de las Naciones Unidas, organisme que a su vez sucediô a la Sociedad de Naciones. 34 asunto. 3) concentraciôn, que permita al juez mediante la inmediaciôn, elaborar de primera mano su convicciôn. Todo debe transcurrir en una sola audiencia en lo referente a las pruebas,. 4) simplifîcar la fase decisoria, debe valorarse de forma âgil para obtener una resoluciôn inmediata^^. 4. La direcciôn material y la direcciôn formai del proceso. La funciôn directora del juez puede tratar, o bien sobre el desarrollo del proceso, lo que se denominarâ direcciôn formai, o bien sobre el objeto del mismo, que sera la direcciôn material. En nuestro proceso civil regido por el principio dispositivo, las facultades del juez sobre el objeto, es decir materiales, deben ser necesariamente reducidas, y nulas en cuanto a su proposiciôn y delimitaciôn, pues es exclusiva tarea de las partes fijarlo a través de la interposiciôn de la demanda. Pero pueden ser admisibles las facultades que estén a disposiciôn de la formaciôn de la convicciôn del juez, acerca de los hechos alegados. A) Direcciôn material. Para conocer quién tiene la direcciôn material del proceso hay que atender a que sujeto le corresponde el deber de aportar los elementos que influirân en la conclusiôn que el juez adoptarâ al final sobre el asunto. Es decir, en el proceso va a existir un reparto de funciones entre el juez y las partes. Atendiendo al principio dispositivo corresponderâ por tanto a las partes la facultad de direcciôn que se refîere a los hechos, ya que serân éstas las que determinen el objeto del proceso a través de la introducciôn de los mismos, quedândole al juez prohibido atender a otros distintos. Numerosos ^^GÔMEZ C o lo m e r , J.L., , articulo "Principios y caracteristicas esenciales del nuevo proceso civil. La Ley 1/2000 ”, en Revista General Informâtica de Derecho, ano 2000. 35 articulos dejan esto claro en la actual Ley de Enjuciamiento Civil del ano 2000 (en adelante LEG); asi el art 19 expone que “los litigantes estan facultados para disponer del objeto del ju icio ...”, el art. 216 por su parte establece que “los tribunales civiles decidiran los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas, y pretensiones de las partes’’, y el art. 218.1 senala que: “el tribunal sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer”. Junto con los elementos subjetivos del proceso que serân, quién pide y frente a quién se pide, coexisten dos elementos objetivos que son: lo que se pide (petitum) y la causa de pedir {causa petendi). Respetando el principio dispositivo el juez deberâ ser congruente con lo que las partes piden , sin poder tener en cuenta nada mâs que los hechos aducidos por éstas. El art 218 LEG es en el que se recoge esta necesidad de congruencia de la sentencia explicando que existirâ ccuando no se obtenga un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, pues se estaria concediendo cosa distinta a la pedida. Igualmente queda plasmada en el art. 120.3 de la Gonstituciôn Espanola, donde el texto constitucional establece la necesidad de que las sentencias estén motivadas, y se ajuste la resoluciôn del juez con lo pedido por las partes. El juez queda vinculado por tanto por lo pedido por el demandante y por las admisiones del demandado, pudiendo ûnicamente pronunciarse sobre estos términos ya que las partes son las ùnicas que puden introducir los hechos y fijar las pretensiones. En este sentido encontramos numerosa jurisprudencia, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2008, Secciôn Primera, [La Ley 74047/2008], que establece la necesidad de congruencia del fallo que “se resume en la correlaciôn que debe existir entre las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y el fallo de la sentencia”, o la que la 36 define como “la correcta relacion entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia” ̂\ En lo que respecta al juzgador, este debe resolver el caso atendiendo a las normas légales aplicables las hayan citado o no las partes, puesto que en eso el juez no queda sujeto a los fundamentos de Derecho aportados por éstas. Aùn sin ellas recogerla en sus escritos, él si debe aplicarlas al proceso como maximo conocedor de la ley, y ademâs porque la conformidad de las partes respecto a las mismas no podria establecerlas en ningùn caso. B) Direcciôn formal La direcciôn formal atiende a quién va a asumir en el proceso civil las facultades de control de la regularidad técnica de los actos procesales, y de impulsarlo para que vaya desarrollando todas sus fases. Senala FAIRÉN Gu illé n que “el poder de direcciôn procesal del juez se manifiesta mediante el auxilio que éste les presta en las alegaciones y actividades que han de desplegar para conseguir el objeto del proceso”^̂ . El impulse procesal es el motor que le hace moverse, y se ha entendido que debe quedar dentro de las facultades del ôrgano jurisdiccional. En la EEC de 1881, concretamente en su art. 307, se establecia que el paso de un acto procesal a otro dependia de la actuaciôn de las partes, pero el RDL de 2 de abril del ano 1924 estableciô que, salvo que la ley dispusiese otra cosa el ôrgano jurisdiccional daria de oficio el curso que correspondiese al proceso dictando las resoluciones neeesarias, y anadiendo que, la falta de impulse del procedimiento por las partes, no originaba la caducidad de la instancia o del recurso. Este Real Decreto fue STS, Sala Primera, Secciôn U, de 6 de junio de 2008, [La Ley 61775/2008]. Igualmente en STS de 25 de enero de 1995, Secciôn V [La Ley 331/1995], se establecia que “la congruencia ha de resultar de la comparaciôn delo postulado en la demanda y los términos del fallo”. ^^FairÉN G u i l l é n , V., Estudios de Derecho Procesal, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pâg. 313. 37 derogado por la reforma del ano 1984, Ley 34/1984 de Medidas Urgentes, pero mantuvo los principios inspiradores del mismo, lo que fue recogido mas tarde en la LEG cuando en su art. 179.1 expone que “el ôrgano jurisdiccional darâ de oficio al proceso el curso que corresponda dictando las resoluciones neeesarias”, y en el art. 237 recogiendo ahora respecto a la caducidad que esta tendra lugar “si pese al impulse de oficio de las actuaciones, no se produce actividad procesal alguna”. Al final del proceso el juez deberâ dictar una sentencia sujetândose a los hechos presentados y a la normativa legal, ya que no puede dejar sin resolver lo planteado y esta sentenciase encontrarâ en una de estas situaciones, tal y como expone M ontero A r o c a ^̂ : a) El hecho alegado por alguna de las partes existiô, donde deberâ extraer la consecuencia juridica prevista en la norma. b) El hecho alegado no existiô, no se aplicarâ la norma en la que la parte pretendia ampararse. c) El hecho no ha llegado a ser probado colocando al tribunal en situaciôn de duda, esta situaciôn de incertidumbre no le permite dictar una sentencia ‘non liquet’ (no estâ claro), es decir acorde a nuestro derecho el juez no puede dejar de resolver pese a la duda. 53 M o n te r o A r o c a , J., El nuevo proceso civil, Ed Tirant lo Blanch, Valencia, 2001 pâg. 313. 38 CAPITULO I: LOS PRINCIPIOS DISPOSITIVO Y DE APORTACION DE PARTE EN EL PROCESO CIVIL. 1.1. Concepto El proceso civil es el medio a través del cual los justiciables encuentran soluciôn a posibles litigios que aparecen en el transcurso de sus vidas, referentes al ejercicio de sus derechos privados. Para G u a s p y A r a g o n e se s , “el proceso no es pues, en definitiva, mâs que un instrumente de satisfacciôn de pretensiones” "̂̂ , y asimismo senalan que “la pretensiôn procesal es una declaraciôn de voluntad por la que se solicita una actuaciôn de un ôrgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de la declaraciôn”^̂ . Para P edr az Pe n a l v a “el proceso es el instrumente constitucionalmente necesario previsto para el rogado desarrollo de la potestad jurisdiccional”^̂ . Se trata por tanto de dos partes enffentadas que acuden a la Justicia, para que ésta, mediante los medios de los que dispone, ponga fin a tal desencuentro. La clave estâ en que serân los propios justiciables los que decidan acudir o no al proceso para resolver sus problemas, pudiendo igualmente ponerle fin en cualquier momento. Es decir, son esas personas, esas ‘partes’ en lenguaje juridico, las que disponen libremente de acciôn, entendida ésta como el “motor de arranque” de un proceso. Esa disposiciôn es lo que viene a recogerse y a denominarse principio dispositivo, con el que entendemos que solo ellas pueden dar comienzo a un proceso, son ellas las que disponen si defienden sus derechos G uasp , J., y A r a g o n e s e s , P., Derecho procesal civil, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid 2001, pâg. 35. G uasp , J., y A r a g o n e s e s , P., ob. cit., pâg. 264. P e d r a z P e n a lv a , E., “El derecho procesal como sistema de garantias”, en Revista Jueces para la Democracia, n° 16-17, ano 1992, pâg. 17. Continua senalando que “se ejerce previa excitaciôn/peticiôn de una persona que afirme la necesidad de tutela de un derecho o interés legitimo, en atenciôn al art. 24 C E”. 39 mediante el auxilio de los tribunales, lo que va ser la base nuestro proceso civil. Esto se traduce en que el Juzgador no puede dar comienzo de oficio un proceso civil, sino que solo pueden hacerlo los interesados. En lo que respecta al principio de aportaciôn viene referido sobre a quien le va a corresponder introducir el material probatorio, sin que en ningùn caso el juez pueda introducir elementos de prueba no deducidos de los autos ya existentes. Estos dos conceptos, principio dispositivo y principio de aportaciôn, causarân mâs de un debate en cuanto a su naturaleza pues como vamos a ver a continuaciôn, no existe en la doctrina una posiciôn pacifica sobre si son dos principios independientes, o si el de aportaciôn estâ dentro del dispositivo, no teniendo por tanto un carâcter propio. De hecho la redacciôn de la LEC no ci erra la discusiôn, puesto que parece regular los dos principios como si se tratase de uno solo al hacer referenda a ellos en su articulo 216. 1. 2. Evoluciôn histôrica El principio dispositivo nace en Italia durante la Edad Media, asentândose a lo largo del S.XIX a través de la corriente filosôfîco-politica del liberalismo. Con la Revoluciôn Francesa se produce un fenômeno de gran importancia, como fùe la reacciôn contra el absolutisme imperante de la época, lo que provocô un ensalzamiento de la libertad individual pasando a ser el ciudadano, centre absolute. De esta forma surge la concepciôn en la que se prohibe al Estado la intromisiôn en la vida privada de los ciudadanos, ya que se entiende que éstos son los ùnicos duenos de su esfera privada quedando la intervenciôn del Estado solo cuando se trate de asuntos pùblicos. Se limitan las facultades de actuaciôn al juez, y se le convierte en mero vigilante de la ley se ejecute. Aqui se erige la idea y la concepciôn del proceso civil como un proceso en el que las partes son las ùnicas protagonistas pues son sus intereses los que estân en juego. Se fùnden en uno tanto la pretensiôn 40 de las partes como el fin ultimo del proceso civil, convirtiéndose en un proceso exclusivamente privado. Los côdigos comienzan a recoger estas ideas y convierten al juez en espectador de la contienda, haciéndole tomar una actitud pasiva dentro del proceso. A finales del S.XIX se viviô un cambio que paso a denominarse y conocerse como la ‘democratizaciôn del proceso civil’, a través del eual la concepciôn del proceso pasô a ser la de ‘instituciôn de bienestar social’, en el sentido de que el juez pasa a convertirse en parte activa del proceso. De esta forma colabora con las partes en la bùsqueda de la verdad, lo que no implica que se pase a una concepciôn inquisitoria sino que tiene lugar un mayor acercamiento entre partes y juez, a fin de affontar mejor forma de resolver el proceso. También denominado este cambio como la ‘socializaciôn del proceso’, para Fe r n à n d ez Lôpez “obedece a un cambio de percepciôn de la fùnciôn que cumple el proceso. Este ya no es visto ûnicamente como instrumento para resolver las contiendas que se producen entre los particulares, sino que, ademâs, se tiene en cuenta que se trata también de una via a través de la cual el Estado ejerce una funciôn pùblica”^̂ . Este cambio vino como consecuencia de la promulgaciôn del Côdigo Austriaco que entrô en vigor el 1 de enero de 1895, que tuvo a Fr a n z K lein como propulsor de su inspiraciôn ideolôgica. Lo que hizo fùe convertir al juez en un guia y en un impulsor del proceso, haciéndole abandonar la actitud pasiva arrastrada de otros tiempos, para darle carâcter activo y servir de ayuda a las partes. Para G u a sp fùe una “feliz fusiôn del principio dispositivo y del inquisitivo u oficial”^̂ . Como recoge M o ntero A r o c a , las bases ideolôgicas en las que se F e r n à n d e z L ôpez, M., La carga de la prueba en la pràctica judicial civil, Ed. La Ley, Madrid, 2006, pâg.59. G uasp , J., El juez y los hechos. Ed. Bosch, Barcelona, 1943, pâg. 130. Para el autor tal y como senala, “tampoco es cierto que el Estado carezca de todo interés en que en un litigio figuren los hechos de un modo que corresponda a la realidad; éste es, por el contrario, el ùnico interés con relacion a taies hechos que el Estado tiene, no el de que triunfe la pretension de A o de B”, pâg. 57. De ahi que el Estado si tiene interés en el proceso, en la verdad del mismo y en que ya no solo tiene un carâcter privado. 41 basé el legislador austriaco fueron dos: por un lado, la idea de que el proceso es un mal que implica pérdida de tiempo, dinero y supone el enfrentamiento de varias partes; y por otro lado, que la paralizaciôn de los bienes inmersos en el proceso afectan a la economia nacional por lo que debe ponerse fin al proceso cuanto antes, y para que pueda ser asi el juez no puede solo juzgar, sino que tiene que actuar, debe ser ‘gestor del proceso, dotado de grandes poderes discrecionales’^̂ . Para K le in , con este cambio se corrian riesgos como la posible apariciôn de ‘autoritarismos, arbitrios, abusos’^̂ , por lo que debia ser estrictamente regulada. Pero era necesario porque se habia llegado antes del cambio a una teoria deportiva del justicia^% en la que el juez desempenaba el papel de puro ârbitro dentro del proceso -asemejado a una competiciôn deportiva- que lo 'ùnico que hacia era observar que se cumpliesen las reglas del juego. En la misma linea. D evis E c h a n d Ia considéra que el juez “queda convertido en una especie de ârbitro de una pelea de boxeo”^̂ . El exceso de esta pasividad fùe la que comenzô a gestar la necesidad de un cambio de actitud en el juzgador, al entenderse que no era la concepciôn mâs adecuada para un proceso. Fr a n z K lein en su reforma del Côdigo Austriaco de 1895 lo que propuso fue que, conservando el modelo dispositivo, se introdujesen unos retoques al principio de aportaciôn en benefîcio de la investigaciôn, permitiendo al juez proponer de oficio medios con el fin de descubrir la auténtica relaciôn juridico-material debatida. “El juez civil puede disponer de oficio no solo la apertura del proceso a prueba si existen unos hechos controvertidos, sino también la pràctica de algùn medio M o n te r o A r o c a , J., El nuevo proceso civil. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pâg.58 ^ FairÉN G u i l lé n , V., Estudios de Derecho Procesal, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid. 1955, pâg. 316. A lo largo de toda esta obra el autor realiza un amplio anâlisis a las teorias de Franz Klein, lo que permite acercamos al pensamiento e innovaciones de este autor, clave no solo para Austria, sino para el panorama procesal intemacional. S c o t t , A.W. ‘Sporting theory’, "Pound’s Influence on Civil Procedure”, Harvard Law Review, pag. 1568. Citado por C a p p e l le t t i , M., en ‘La oralidad y las pruebas del proceso civil, Ediciones juridicas Europa- América, Buenos Aires 1972, pâg. 72. D e v is E ch a n d Ia , H., “La iniciativa del juez civil en el proceso contemporâneo”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, n®4, 1967. 42 probatorio pertinente y ùtil, asi como intervenir en ella ejercitando su derecho a formular preguntas y cumpliendo su obligaciôn de discutir con las partes, testigos y peritos el tema de la prueba propuesta por las partes. Y es que en un proceso civil modemo de lo que se trata es de otorgar la razôn a quien la tiene dentro y fuera del proceso, para lo cual hay que dotar al juzgador de facultades que le permitan descubrir la relaciôn juridico-material debatida”^̂ . C appelletti analizô la postura del juez dentro del proceso civil entendido como Tnstituciôn de bienestar’ (Wohlfahrtseinrichtung), perfîlando cual debia ser la actitud del juez contemporâneo exponiendo que “la funciôn del juez deja de ser la de un ârbitro apartado, que sin intervenir nunca en la conducciôn del proceso, se limita a pronunciar la propia decisiôn al final del “duelo juridico de las partes”. El juez asume en esta concepciôn un cometido de guia y de propulsiôn procesal, no solamente técnica y formai, sino material. El asume un cometido activo y asistencial de cara a las partes, discutiendo con ellas la mejor formulaciôn de la demanda y las excepciones, colaborando con ellas en la bùsqueda de la verdad, y en suma, actuando a fin de que la victoria sea de la parte que efectivamente tenga razôn, y no de aquella que sepa prevalecer en virtud de la propia mayor fuerza econômica o por la mayor habilidad propia o del defensor” '̂̂ . Con esta postura no quiere decirse que sea el juez el que vaya a encargarse por entero del material probatorio, pues séria acudir al otro extremo sino una colaboraciôn entendemos ya no con las partes, sino con él mismo para poder intentar llegar a la verdad, y de esta forma contribuir a una mejor Justicia. Por eso no decimos colaborar con las partes para evitar que pueda parecer que el Juez, ofreciese una ayuda que no debe realizar, ya que no debe suplir su necesaria actividad probatoria, ni su igualdad, ni quizâ mostrarse mâs atento con una de ellas. FairÉN G u i l lé n , V., ob cit„ pâg. 317. C a p p e l le t t i , M., Ob cit. pâg. 79. 43 Para llevar a cabo la socializaciôn del proceso era fundamental contar con un juez honesto y diligente, con el que no tuvieran lugar los abusos de los que prevenia K l e in . Como senala Cappelletti “el anâlisis de los problemas de la justicia conduce a los hombres que la administran”^̂ , y puesto que la Justicia se compone de actuaciones humanas, cuando hay algo que falla es claro que se debe comenzar revisando a las personas que han intervenido, que a nuestro juicio no solo se trata de analizar a los juzgadores. El cambio realmente trascendente que tuvo lugar es que poco a poco, se va a reconocer al Estado un interés en la buena justicia lo que harâ desaparecer por tanto la figura del juez guardiân del liberalismo, para dar paso a un juez con mâs compromiso y participaeiôn social. Se distingue por primera vez entre el fin del proceso, y el fin que persiguen las partes, que ya no serâ el mismo. Por un lado, el fin de las partes se entiende que serâ encontrar una soluciôn a la contienda planteada, por lo que existe un fin privado basado en unos intereses privados, que es terminar con los hechos que se encuentran en conflicto. Por otro lado, se va a tener conciencia de un fin pûblico del proceso, configurado como la recta aplicaciôn de la ley para lograr una sentencia justa y ajustada a Derecho, que trascenderâ a toda la sociedad. El buen desarrollo del proceso ya no solo tendrâ importancia para las partes implicadas, sino que, traspasarâ las fronteras de lo particular hacia la generalidad, que es la sociedad entera. Este cambio de concepciôn del proceso es de relevante importancia para lo que atane a este estudio, porque es una de las claves que a nuestra opiniôn hacen que la iniciativa probatoria de oficio deba ser regulada y establecida en nuestro ordenamiento. En cuanto a los principios rectores del proceso, senala algùn sector que el fundamento del principio dispositivo podemos encontrarlo en el art. 33 C a p p e l le t t i , M.., ob cit., pâg. 81. 44 de nuestro texto constitucional en el que se reconoce constitucionalmente la propiedad privada, y en el reconocimiento constitucional del art. 38 de la libertad de empresa. Lo que se deduce de estos articulos es una amplia autonomia de la voluntad a las partes a la hora de realizar cualquier tipo de actuaciôn, que se traduce en un gran margen de iniciativa^^ por ejemplo, la de iniciar un proceso. Para Fe r n à n d e z L ô pez , el reconocimiento del derecho a la propiedad privada se trata de “un poder que permite crear, modificar o extinguir las relaciones juridicas, asi como reglamentar las relaciones creadas, modificadas o extinguidas, y concede a los titulares de derechos subjetivos la libertad de acudir o no a los tribunales en caso de conflicto, asi como para ponerle fin”^̂ . Por otra parte se encuentran autores que localizan el fundamento del principio dispositivo no en la Gonstituciôn, sino en el derecho material que afecte en concreto a cada proceso. Para C ortés D o m in g u e z , la promulgaciôn de la Gonstituciôn Espanola en 1978 hizo que se entendiese el proceso como un mecanismo al servicio de los ciudadanos, en lugar de la concepciôn que se venia teniendo de entenderlo con una visiôn procesal concentrada en una pura actividad jurisdiccional y nada mâs. A partir de la Gonstituciôn, el proceso aparecerâ como un mecanismo de tutela juridica de los ciudadanos mâs que, como un instrumento a través del cual se desarrolla una funciôn estatal^^. A través de este Derecho material se regulan situaciones abstractas que dejan de serlo cuando las partes acuden al proceso, pues tiene lugar entonces una concreciôn de ese derecho material aplicable. Aùn asi, frente a situaciones juridicas a las que se aplica la misma norma el juez serâ el ùnico que podrâ diferenciar cada caso individualizadamente, ya que las partes serân distintas y por tanto, dentro de una misma situaciôn podrân tener lugar numerosas variantes de forma, pues cada caso es realmente ^ PiCÔ I JUNOY, J., Los principios del proceso civil. Ed. Difusiôn Juridica. Barcelona, 2000, pâg. 30. F e r n à n d e z L ôp ez, M., La pràctica de la prueba en la pràctica judicial civil, Ed. La Ley, Madrid, 2006, pâg. 58. C o r t é s D o m in g u ez , V., y M o r e n o C a te n a , V., Introducciôn al Derecho Procesal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2004, pâg. 22. 45 ùnico. El juez debe tener en una mano la ley, y en la otra su propio juicio. La actuaciôn de la ley sera la funciôn pùblica del proceso y ese sera el verdadero fin del mismo, y no solo la defensa de los derechos subjetivos de los particulares que acuden a él. En el proceso habrà por tanto una actuaciôn de la ley, pero igualmente una producciôn por parte del juez; el oficio del juez no es llevar a cabo solo un silogismo, sino que supone dictar una sentencia que se diferencia de la Ley en que no es una norma en abstracto, sino que concretiza la voluntad del legislador^^. El principio de aportaciôn de parte (Verhandlungsmaxime), fue un término acunado por G ôNNER en 1801 con el que se establece que las partes tienen el dominio sobre el material procesaf^, ademâs de ser ellas las encargadas de introducir los hechos a través de la demanda y su contestaciôn, en virtud del principio dispositivo. El principio de aportaciôn de parte se asentaba en el brocardo ‘index iudicare debet secundum allegata et probata partium’, por el cual las partes son las encargadas de la proposiciôn de la pràctica de la prueba estableciendo los limites, pues el juez no puede mandar ejecutar un medio de prueba no propuesto por alguna de las partes. Asi es como se ha recogido y se sigue entendiendo por una parte de la doctrina, que limita el principio de aportaciôn a las partes y por eso lo senalan como ‘de parte’, cuando nosotros preferimos eliminar el ‘de parte’ para no dejar fuera la actuaciôn del juzgador. Queremos senalar también que a raiz de una publieaeiôn que posteriormente comentaremos, este brocardo ha resultado ser transmitido de forma errônea que es tal y como hemos nosotros plasmado en las lineas anterirores, pero hemos considerado dejarlo en un primer momento de la forma exacta en como se ha transmitido, para no alterar la evoluciôn C h io v e n d a . g ., La Ley y el oficio del juez, Leipzig 1885.pâgs. 95 y 99. C o r t é s D o m in g u ez , V., G im en o S e n d r a , V., y M o r e n o C a te n a , V., Derecho Procesal Civil, Ed. Côlex, 3“Ed, Madrid, 2000, pâg. 25. 46 histôrica y poder posteriormente ver que es lo que no se ajusta respecto a su origen. El proceso civil por tanto sienta su base en el principio dispositivo, que debe régir y guiar todo su inicio, desarrollo y término, estableciendo que las partes serân las duenas del mismo como mâxima inicial; “el principio dispositivo consiste en que las partes poseen dominio completo tanto sobre su derecho sustantivo como sobre los derechos procesales implicites en el juicio, en el sentido de que son libres de ejercitarlos o no”^\ Las manifestaciones de este principio, entendemos que son fundamentalmente cuatro. La primera es aquella en virtud de la cual, las partes son libres de acudir a la via judicial para encontrar soluciôn a sus conflictos. La segunda se refîere a que las partes son las encargadas de introducir los hechos de controversia y de formular sus pretensiones fîjando el objeto del proceso, lo que hace obligatoria a la tercera manifestaciôn que es la necesidad de congruencia en la sentencia, es decir, que el juzgador se ajuste en su resoluciôn a lo pedido por las partes. La cuarta y ultima es que asimismo las partes, podrân ponerle fin en cualquier momento, sin necesidad de acuerdo por parte del ôrgano judicial para darle término, sino que serâ voluntad exclusiva de los litigantes. De esta forma, el proceso se inicia por la demanda presentada por una de las partes, tal y como establece el art. 399.1, “el juicio principiarâ por demanda ”, en la que el demandante libremente acude al proceso introduciendo los hechos que serân objeto del debate, fija sus pretensiones y después se propone prueba sobre los mismos. Este principio rige indiscutiblemente junto con el principio de aportaciôn, que generalmente se compléta con de parte, siendo el que GÔmez O r b a n e ja , E.,., pâg. Derecho Procesal, Vol I, Artes grâficas y ediciones, S.A., Madrid, 1951, pâg. 223. 47 establece que sobre las partes recae la carga de probar los hechos, y de convencer al juez de su postura. Por otro lado, el principio de aportaciôn a lo que hace referenda es, a quien corresponde el hecho de proporcionar los medios de prueba sobre esos hechos. Esto puede variar de mayor a menor medida segùn sea una legislaciôn en la cual las partes son las ùnicas encargadas de tal misiôn, o puede que sea el juez exclusivamente el que las introduzca, encontrândonos entonces ante un proceso denominado inquisitivo^^, o bien sea una fùnciôn mixta compartida por juez y partes. La tendencia que la doctrina ha ido tomando durante el S.XX ha sido la de otorgar mâs poderes al juez en materia probatoria, en consonancia con la ‘socializaciôn del proceso’ como vimos con anterioridad. Todo ello a raiz de la superaciôn de la concepciôn privatista del proceso civil, para dejar entrever que la sentencia que serâ la consecuencia ùltima del mismo, tiene relevancia de interés pûblico. De esta forma las partes son las duenas de la fîjaciôn del objeto del proceso, pero no lo serân del desarrollo del proceso en si mismo, pues el Estado lleva a cabo esa funciôn pùblica, y de ahi la necesidad de que cuente con los medios adecuados. Nuestro ordenamiento, con la LEC no ha atribuido mayores iniciativas en materia probatoria al ôrgano juzgador sino todo lo contrario como veremos, volviendo a dar todo el protagonismo a las partes en la proposiciôn de pruebas. En la anterior legislaciôn de 1881, la excepciôn al principio de aportaciôn ‘de parte’ venia dada por las antiguas diligencias para mejor proveer, hoy derogadas, que permitian al juez acordar pruebas de oficio. Para los autores M oreno Ca t e n a y Cortés D o m ing uez , la doctrina ha puesto de manifîesto de forma reiterada que la esencia del principio dispositivo no se corresponde exactamente con el hecho de que recae sobre las partes la carga de probar los hechos, que es como G uasp, J., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Editor M. Aguilar, Madrid, 1943, pâg. 293. Pan el autor “la confusion entre sujeto activo y destinatario de la prueba ha llevado a constmir, como uni categoria distinta a la probatoria, a la de investigaciôn. Pero cabe salvar la objeciôn teniendo présente que instar la pràctica de una pmeba no quiere decir proporcionar la pmeba uno mismo; esto no es misiôn dd sujeto activo de la pmeba, sino del medio de pmeba”. 48 equivocadamente se ha entendido en nuestro ordenamiento, sino que, eso obedece al principio de aportacion de parte. Senalan que el pensar que las partes son las duenas de la prueba a través de un mal entendimiento del principio dispositivo, las va a convertir no solo en duenas del objeto procesal, sino del proceso mismo. Una cosa es aportar los hechos, y otra sera probarlos^^. Por todo esto vemos que existen dos posibles concepciones del proceso civil: una liberalista, donde el juez adopta una posiciôn neutral trente a las partes; y por otro lado, una concepciôn publicista donde se propugna un papel activo del juez que junto con las partes, va a tratar de encontrar la verdad. Un sistema de postura pasiva del juez, trente a otro sistema donde su actitud sera mas activa. La jurisprudencia en Sentencia de 14 de noviembre de 1994̂ "̂ estableciô que “el principio dispositivo en su vertiente procesal, que constituye uno de los principios esenciales del proceso civil, viene a negar la tesis del récurrente segùn la cual el derecho a obtener la tutela efectiva -art. 24 C.E- comportaria el deber de averiguar la verdad material, disponiendo el juez de oficio cuantas pruebas sirvan a ese objetivo, pues el art. 24 CE eleva a rango constitucional el derecho a la tutela jurisdiccional y otras garantias procesales, pero no instaura un modelo inquisitivo de proceso civil Vuelven a confundirse a nuestro juicio los principios dispositivo y de aportacion, incluyendo dentro del dispositivo lo relativo a la aportacion de pruebas al proceso, cuando nosotros entendemos que es necesario el anâlisis de ambos principios por separado. Esta sentencia deja claro que la labor del juez no es MORENO CATENA, V., CORTÉS DOMINGUEZ, V., Derecho Procesal Civil. Parte General, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pag. 214. Recogen asimismo que la aplicaciôn del principio de aportacion de parte “se hace de forma muchas veces exagerada y extralimitada en el proceso de tipo dispositivo. Si la doctrina ha estado de acuerdo en afirmar que si bien la naturaleza del derecho dispositivo impone un proceso en el que domine el principio de la demanda en donde sean las partes quienes aporten en exclusiva el materia de hecho y propongan en exclusiva los términos concretos del debate, esa naturaleza dispositiva no impone que el juez quede totalmente maniatado en el amplio campo de los actos probatorios”, pag. 186. Recogida por OlMENO S e n d r a , V ., Pràctica Procesal Civil, Tomo III, Ed La Ley, Madrid, 2001, pâg. 156. 49 la bùsqueda de la verdad dândole la posibilidad de introducir pruebas de oficio, porque de ser asi, reflejaria otro modelo de proceso que séria el inquisitivo que a dla de boy nuestro ordenamiento ha querido dejar fuera del campo civil. No compartimos esta idea ya que el otorgar al juez la posibilidad de acordar pruebas de oficio, bien delimitada, no supone un modelo inquisitivo sino mixto, en el que tanto las partes como el juez pueden proponer prueba, cada uno en su momento procesal oportuno. Ademâs, que entendemos que la introducciôn de pruebas al proceso viene marcada por el principio de aportacion, y no por el dispositivo que se manifiesta en los cuatro aspectos antes senalados. Puede hacer referenda esa aportacion, tanto a pruebas traidas al proceso por las partes como a pruebas acordadas de oficio, dependiendo de como la legislaciôn lo quiera configurar. 1.3. Ëstudio del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientîam’ Es interesante antes de continuar con la exp osiciôn de los principios inspiradores de nuestro proceso , hacer una parada para com probar el verdadero sign ificado del brocardo “iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam ”, gracias al trabajo de investigaciôn recientem ente publicado por PiCÔ I Ju n o y . En el ano 2007 PiCÔ I JuNOY hizo pùblico un revelador estudio^^, mediante el cual vino a demostrar como a lo largo de los siglos dicho brocardo ha ido transformândose errôneamente, respecto su redacciôn original. La menciôn a dicho trabajo se hace indispensable puesto que, una de las razones en las un sector de la doctrina suele ampararse al defender que la PiCÔ I Ju n o y , J., El juez y la prueba. Estudio de la errônea recepciôn del brocardo “iudex iudicare debe secundum allegata et probata, non secundum conscientiam ”, y su repercusiôn actua Ed. J.M Bosch Editer, P ediciôn, Barcelona, 2007. 50 aportacion de pruebas es exclusiva de las partes, es precisamente la tradiciôn histôrica basada en dicho brocardo para configurar el principio ‘de aportacion de parte’. Si atendemos al brocardo tal y como ha llegado a nuestros dias, esto es “iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium”, la alusiôn al término partium o partibus, ya que ambos se utilizan indistintamente por los autores, es clave para darle ese sentido de exclusividad a las partes en materia probatoria, y que en realidad lo que ha hecho es transformar totalmente el sentido que tuvo en su origen, que era una idea muy distinta. El estudio de Picô I Ju n o y realiza un anâlisis desde la apariciôn por primera vez del brocardo en la Escuela de Bolonia, pasando por el momento en el que tiene lugar el cambio de su redacciôn, y el como fmalmente se asentô en nuestra doctrina. Para el autor este cambio es de importante trascendencia, puesto que se ha anadido una palabra y se ha eliminado su segunda parte, lo que hace que realmente tenga poco que ver con lo que en su momento pretendiô la redacciôn original. El nacimiento del brocardo tiene lugar en la Escuela de Bolonia en el S. XIII de la mano de autores como A z ô n , A ccursio y D u r a t i, encargados de glosar el Digesto. En ese momento, el brocardo con su enunciado correcto era: “iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam”, que venia a establecer que el juez a la hora de elaborar su sentencia solo debia tener en cuenta los hechos alegados y probados, y no hacer uso de su posible conocimiento personal. Es decir, lo que hacia era establecer los limites a los que debia sujetarse el juzgador en su fallo. Como senala el autor, “el brocardo no tiene por objeto indicar la mayor o menor facultad de iniciativa probatoria del juez, sino la imposibilidad del 51 conocimiento privado del juez y la congruencia de la sentencia”^̂ . Pretende que el juez se atenga a los hechos alegados por las partes ùnicamente, y procure que la sentencia que establezca sea acorde con ellos y con las pretensiones de las partes. Con el paso del tiempo llega con su significado correcto hasta la segunda mitad del S. XIX, donde se producirâ en Alemania el primer cambio de la mano de W a c h , H ellw ig y S c h m id t , a los que seguirân G o l d sc h m id t , R o se n b e r g , B lo m eyer y otros muchos, los cuales introducen la palabra ‘partium’, para justificar que el juez no puede tener iniciativa probatoria, pues le corresponde ùnicamente a las partes. De esta forma, se produce la primera transformaciôn en la escritura del brocardo, que de esta forma se extenderâ hasta Italia, donde en el mismo momento histôrico C h io v en d a por infiuencia alemana, lo escribe de manera incorrecta con el término ‘partium’ también, pero curiosamente como senala el autor mantiene el significado correcto, es decir, pese a estar trascrito errôneamente, C h io venda lo aplica a que el juez solo debe basarse en los hechos introducidos por las partes y nunca introducir su conocimiento privado, que es lo que pretendiô efectivamente establecer. En Espaha también se darâ el cambio de significado al estar gran parte de la doctrina influenciada por el procesalismo alemân e italiano. En nuestro pais parte de la doctrina lo mantendrâ en su correcta redacciôn y sentido, y otra parte lo modificarâ pasando con los anos ha adquirir el significado incorrecto, debido a la introducciôn del término ‘partium’, y a la eliminaciôn de la fi*ase tras la coma “non secundum conscientiam”. El autor senala numerosos autores no solo dentro de nuestro pais sino igualmente en el extranjero, que en sus estudios comenzarân a basar en dicho brocardo, la justificaciôn de la imposibilidad de otorgar iniciativa probatoria de oficio al juzgador. En Francia los autores B o r d e a u x , G l a sso n y G a r so n n e t acogerân correctamente el brocardo con su significado original de que el juez debe limitarse a los hechos alegados por Picô I Junoy, J., Ob. cit, pâg. 24. 52 las partes exclusivamente. Quiza sea como senala Pico I Ju n o y , la razon por la cual en paises como Italia, Francia, Bélgica, Suiza y Portugal se acogen iniciativas probatorias por parte del organo. Esta evolucion de su escritura ha llegado hasta nuestros dias, de tal manera que, la propia EEC toma infiuencia del mismo para plasmar el art. 216 que veremos en paginas posteriores, para establecer la total vinculacion que tiene el juez a los hechos introducidos por la partes, y la imposibilidad de practicar pruebas de oficio salvo casos expresamente previstos en la ley. Para el autor lo primero es correcto, pero lo segundo no tiene justificaciôn histôrica puesto que, como ha venido explicando se ha debido a una mala trascripciôn del brocardo en el siglo XIX. Igualmente senala que “el principio dispositivo no puede discutirse, pero el de aportaciôn de parte puede variar de concepciones y puede incrementarse los poderes del juez, o al contrario”^̂ . Gracias a este estudio se comprueba que no puede seguir basandose, salvo otro estudio que demuestre lo contrario, que en el proceso la iniciativa probatoria la tienen ùnicamente las partes en virtud del brocardo (mal trascrito), puesto que no se corresponde ciertamente a ninguno, puesto que no existe. En nuestra opiniôn, el estudio es de una trascendencia importantisima ya que supone que no existe tradiciôn juridica alguna que limite los poderes del juez dentro del campo probatorio, haciendo que sean solo las partes las que deban aportarlo. Es como si se empezase de alguna manera desde cero, marcando las pautas de actuaciôn de las partes intervinientes en el proceso sin una sujeciôn histôrica, puesto que el brocardo tal y como se recoge en numerosas publicaciones, no existe. Por eso entendemos que es necesario alabar dicho trabajo, que por otra parte aparece documentado de manera muy amplia, y que en nuestra opiniôn marca una obligada reflexiôn dentro de las teorias del derecho procesal civil. Asi lo P icô I Ju n o y , J., ob cit,. Pâg. 102. 53 entendemos, ya que no puede seguir defendiéndose que la aportaciôn de las pruebas sea solo cuestiôn de las partes con base en este brocardo, lo que supone a su vez un cambio en la mentalidad juridica que descubre como algo a lo que se habia acogido, no ha sido mas que un error lingüistico y en consecuencia semântico. Termina con este estudio una de las herencias latinas mas repetidas en los manuales procesales, y abre la via a una transformaciôn quizâ a la hora de abordar el debate de la iniciativa probatoria de oficio. La aportaciôn de prueba por consiguiente no puede estar restringida a las partes mediante dicho brocardo; cuestiôn distinta es como cada legislaciôn procesal quiera regularla, es decir, le otorgue un margen de actuaciôn al juzgador mayor o menor o ni siquiera darlo, pero lo importante es que no existe ningùn principio histôrico que lo limite. 1.4. Los principios en la nueva LEC La LEC opta por una soluciôn transaccionaf^ en la que hay un reflejo del principio de aportaciôn de parte de tendencia liberal, en los arts. 216 y 282, pero dejando entrever una tendencia publicista con el art. 282, donde senala que el juez podrâ acordar de oficio determinadas pruebas cuando asi lo recoja la Ley. La balanza se inclina indudablemente a favor de la postura liberal que tiene mucho mayor peso en nuestro ordenamiento, y como se verâ a través de estas paginas la actuaciôn del juez, es decir la tendencia publicista, esta casi completamente desplazada. El juez tiene el poder absolute sobre la admisiôn o inadmisiôn de las pruebas propuestas por las partes, condicionada a su utilidad, pertinencia y legalidad, pero no podrâ practicar alguna no propuesta por éstas. Aqui radica la diferencia entre el proceso civil y el proceso penal, pues en el civil las partes aportan la prueba en la que se basarâ P icô I Ju n o y , J., y A bel Ll u c h , X ., ob cit, pâg. 33. 54 ùnica y exclusivamente el juez para tomar su decisiôn^^, mientras que en el proceso penal el juez instructor sale a la bùsqueda de oficio de esas pruebas participando activamente. De ahi viene que parezca que la bùsqueda de la verdad en la prueba civil sea una funciôn lejana, ya que los hechos serân solo los afirmados por las partes al igual que los medios de prueba para verificarlos, por lo que parece que la verdad esta fùera del alcance de la prueba procesal; para G orphe “las pruebas aducidas deben ser lo bastante complétas para permitir la reconstrucciôn de los hechos”^̂ . No obstante conviene no mezclar de nuevo hechos y pruebas, que son dos conceptos claramente distintos. Los hechos son exclusivamente de las partes, las pruebas pueden ser compartidas. La ley regularâ los medios de prueba a través de los cuales el juzgador puede llegar a la verificaciôn de los hechos, y con los que nada impide que llegue por tanto a la verdad, que por otra parte deberia ser lo normal puesto que es la finalidad que se persigue con la intervenciôn judicial. Para M iguel y Ro m e r o : “la prueba civil se considéra compléta desde que las partes se hallan conformes acerca del hecho, o una de ellas, ha hecho pasar su convicciôn al ânimo del juez”^\ Ahora bien, aunque superada la distinciôn de verdades, lo cierto es que sigue la duda en el aire de si mediante este sistema probatorio llegamos a la verdad real, del caso o nos quedaremos con una verdad ‘aparente’, entendida como la que se obtiene de tener ùnicamente en cuenta lo aportado y probado por las partes, que en algunos casos puede no ser la cierta. El proceso civil que configura la nueva legislaciôn viene estructurado a través de unos rasgos caracteristicos, que podemos resumir de forma esquemâtica. La primera caracteristica es que, el juez no puede ser quien se Senala C o u tu r e que “la prueba civ il no es una averiguaciôn; no le esta confiada norm alm ente una m isiôn de averiguaciôn ni de investigaciôn juridica”. ob. cit., pâg. 217. G orp h e , F., De la apreciaciôn de las pruebas. Ed. Juridicas Europa-America, Bosch y cia. Editores, Buenos Aires, 1950, pâg. 471. M ig u e l y R o m ero , M ., Derecho procesal civil, Ed Andrés Martin, Valladollid 1931, pâg. 257. 55 encargue de la misiôn de buscar los hechos objeto de la controversia, luego los no afirmados al menos por una de las partes, no existirân para él. La segunda détermina que los hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra, o afirmados por las dos, existen para el juez y no podrân ser desconocidos en la sentencia. Y la ultima caracteristica define la actividad probatoria no como investigadora, sino como verificadora. La investigaciôn implicaria que el juez fuese quien trajese al proceso los hechos, y ese no es el supuesto que contempla nuestra legislaciôn civil, sino que sera facultad exclusiva de las partes realizar las afirmaciones sobre los hechos, y el juez debe limitarse a verificar dicha exactitud. Verificaciôn que se realiza a través de las fuentes de prueba traidas por las partes, y no de las que pudiese disponer el juzgador. Para C o utur e el proceso tiene por finalidad “hacer césar un conflicto, a través de un debate preordenado por el acto de una autoridad”^̂ . El Consejo General del Poder Judicial en su Informe al Anteproyecto de la LEC 2000^^, se pronunciô en el sentido de que el papel idôneo del juez en un proceso no debe ser nunca el de mero espectador sino el de director e impulsor. Este papel conlleva iniciativa propia a partir de un marco procesal que hayan delimitado las partes, y sobre todo, sobre lo que éstas aporten en relaciôn con el material probatorio, tanto para conseguir su materializaciôn efectiva como para completarlo en caso necesario. Para M ontero A ro ca hay que diferenciar entre atribuir al juez poderes procedimentales como pueden ser la apreciaciôn de presupuestos procesales que faltan, o dar impulso de oficio al proceso, que no son mas que ayudas al desarrollo del mismo, y otros distintos poderes como acordar medios de prueba de oficio, puesto que estos afectarfan a la sentencia y por tanto se estaria acabando con la imparcialidad C o u t u r e , E.J., Introduction à l ’étude de la Procédure Civile, Ed. Dallez, Paris, 1950, pâg. 51. Informes al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil realizados por el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, pâg. 159. 56 del juez '̂ .̂ Entonces en Francia como veremos, que el juez puede acordar todas las pruebas de oficio que estime convenientes, la imparcialidad judicial queda en sérias dudas, al igual que, y sin necesidad de imos fiiera de Espana, en el procedimiento laboral y en el contencioso-administrativo en el que se permiten las diligencias para mejor proveer. Para Guasp por el contrario, “la intervenciôn del juez en el proceso-aun con el caracter de investigador- no supone merma ni disminuciôn alguna para las garantias del justiciable”^̂ , opiniôn que venimos a respaldar puesto que entendemos que el juez debe intervenir activamente si asi lo considéra necesario para el esclarecimiento de los hechos, siempre y cuando esa actuaciôn se le impongan unas limitaciones Claras, y se desarrolle en un momento procesal adecuado. En la LEC 2000, el articulo 282 establece la iniciativa probatoria declarando que serân las partes las encargadas de presentar el material probatorio, y que el tribunal solo en casos excepcionales podrâ de oficio ordenar que se practiquen determinadas pruebas. Se establece, por tanto, una norma general con la que se impone a las partes la carga de la presentaciôn de las pruebas, y una excepciôn por la que se autorizarâ en casos concretos que el ôrgano judicial intervenga cuando asi lo establezca la propia Ley. La nueva Ley apuesta por el principio de aportaciôn confîgurado atribuyendo a las partes la casi exclusiva potestad de presentaciôn del material probatorio, y porque se basa en el carâcter privado del interés de los particulares en el proceso. En comparaciôn con la LECA 1881, la nueva LEC ha reducido totalmente los poderes del juez en materia probatoria, y asi deja constancia en la Exposiciôn de Motivos cuando en su apartado sexto dice que ‘no se entiende razonable que al ôrgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un M o n t e r o A r o c a , J.,ob, c i t , pâg. 59 G uasp , J., ob. cit., pâg. 317. 57 caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a derecho (...). Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precision, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos juridicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela’. El art. 282 de la LEC va unido a su articulo 216 que establece el principio ‘de justicia rogada’ recogiendo: que “los tribunales civiles decidiran los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales”. Pero este principio es mencionado con anterioridad al articulado en la Exposiciôn de Motivos dentro de su apartado VI, al decir que dicha Ley sigue inspirandose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo. Luego, atendiendo a dicha Exposiciôn de Motivos, el principio de justicia rogada y el principio dispositivo son lo mismo. El informe que elaborô el Consejo General del Poder Judicial para el Anteproyecto de LEC, ya senalaba que en la propia Exposiciôn de Motivos podian quedar mezclados dichos principios al denominar ‘de justicia rogada o principio dispositivo’. Dicho informe expresa que no se deben “incluir las pretensiones dentro del principio de aportaciôn, puesto que pertenece al principio dispositivo’. El articulo incluye en el principio dispositivo que la LEC denomina de ‘justicia rogada’ el principio de aportaciôn, ya que, en lugar de solo decir que las partes a través del principio dispositivo serân las encargadas de llevar los hechos controvertidos a los tribunales, es decir, que serân ellas las que ‘dispongan’ libremente de sus derechos para acudir o no a la justicia, habla también en el mismo pârrafo del articulo de que igualmente serân ellas las que introducirân las pruebas. De esta forma la Ley incluye en un mismo pârrafo ambos principios sin diferenciarlos, de ahi que se diga que el principio de aportaciôn estâ subsumido dentro del dispositivo. En la propia jurisprudencia aparece el 58 principio de rogaciôn como algo distinto del dispositivo, en el cual debe integrarse tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987, Sala Primera, [La Ley 53987-JF/OOOO], que expone “el proceso civil tiene como finalidad la actuaciôn del ordenamiento juridico privado, imperando el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogaciôn; la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio La sentencia que es de fecha anterior a la LEC, deja ver esa mezcla entre ambos principios que mas tarde con la publicaciôn de la misma, no se ha distinguido con claridad. Entendemos que en la Ley, el principio de justicia rogada es lo mismo que el principio dispositivo, en el que se incluye el principio de aportaciôn limitada en este momento a las partes. Nosotros entendemos que el principio de justicia rogada se refiere al hecho de iniciar un proceso, de pedir Justicia, que por tanto se incluye dentro del principio dispositivo, y el principio de aportaciôn independiente al dispositivo, pues este a nuestro juicio no incluye las pruebas. La discusiôn de la doctrina se centra en si el principio dispositivo y el principio de aportaciôn de parte son independientes, o si uno subsume al otro, por lo que podemos encontrar très posiciones doctrinales enfrentadas^^: 1 ) Autores que defîenden que el principio de aportaciôn de parte forma parte del principio dispositivo, que aunque tiene contenido propio, no se hace distinciôn entre ambos (T apia F e r n à n d e z , D e la O liva Sa n t o s , M ontero A r o c a )^ .̂ El principio de aportaciôn lo que hace es actuar como A b e l Llu c h , X., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, Ed Bosch, Barcelona, 2005, pâg. 54. Ta pia Fe r n à n d e z , I., Lecciones de Derecho Procesal II, Ed. Universitat de les Illes Balears, Palma, 2003, pâg. 113, “porque como es sabido, el proceso civil se rige por el principio dispositivo y su complementario de aportaciôn de parte”. D e la o liv a S a n t o s , A., Derecho Procesal Civil. El proceso de declaraciôn. Ed. Centro de Estudios Ramôn Areces, Madrid, 2000, pâg. 275, “cuando el proceso no entrana un prédominante interés pùblico o social (...), sino por el dispositivo....rige coherentemente y correlativamente al principio dispositivo o de justicia rogada, el también denominado principio de aportaciôn de parte”. M o ntero 59 manifestaciôn del principio dispositivo haciendo que las partes aleguen y fîjen los hechos que les interesen, mientras que el principio dispositivo va mas alla puesto que inspira la estructura contradictoria del proceso. 2) Autores que defîenden una amplitud conceptual del principio de aportaciôn de parte, incluyendo en él manifestaciones del principio dispositivo, como es fijar el objeto del proceso. (G arberi Ll o b r eg a t , Seo a n e Spieg elberg )^^ 3) El tercer sector de pensamiento délimita ambos principios concediéndoles distinto contenido (gim eno se n d r a , a b e l llu c h , picô i ju n o y , n o y a FERREIRO, GÔMEZ ORBANEJA)^^. Para Picô I Ju n o y y A bel L luch “el principio dispositivo se refiere al inicio del proceso, a la puesta en marcha de la maquinaria judicial para resolver los que son derechos privados de los particulares, derechos sobre los que no cabe duda, su poder es absoluto”^̂ . Para GÔmez O r b a n e ja “la primera y mas genuina manifestaciôn del principio dispositivo estriba en que sin demandante no hay proceso”^̂ (la cursiva es nuestra). En virtud de ambos principios se estructura el proceso civil: la introducciôn de los hechos A r o c a , J., Derecho Jurisdiccional, Ed. Bosch, Barcelona, pâg. 325, “el principio dispositivo ha venido incluyendo dos principios distintos, el principio dispositivo en sentido estricto (...), y el de aportaciôn de parte”. S eoane Spieg elber g , J.L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil J/2000, Ed. Aranzadi, Navarra, 2002, pâg. 21. A b e l L lu c h , X., y Picô I Ju noy,J ., L o s poderes del juez en materia probatoria. Ed. Bosch, Barcelona, 2003, pâg. 20, para los que “el proceso civil se caracteriza por estar regido por el principio dispositivo (...), estrechamente relacionado con él pero conceptualmente diferenciados se encuentran los principios de demanda (rogaciôn) y de aportaciôn de parte”, incluyendo estos autores como independiente el principio de rogaciôn, y no como sinônimo del principio dispositivo como lo expresa la LEC. G im eno S e n d r a , V., Derecho procesal civil. Ed. Colex, Madrid, 2007, pâg. 42, “aunque la mayoria de la doctrina hispana ignore o confunda todavia el principio de aportaciôn con el dispositivo, se trata de principios procesales autônomos..”. N o y a F erreiro , M\L., Las diligencias finales en el proceso civil. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pâg. 35, “résulta a nuestro juicio imprescindible la diferenciaciôn entre ambos...”. GÔMEZ ORBANEJA, E., ob, cit., pâg. 222, “generalmente se confunde el principio dispositivo con el principio de aportaciôn de parte, aunque afines, tratase en rigor de cosas distintas”. ^ Picô I Ju n o y , J., y A be l Llu ch , X.., Los poderes del juez civil en materia probatoria. Ed. J.M Bosch, Barcelona, 2003, pâg. 35. GÔm ez O r b a n e ja , E ., ob. cit., pâg. 191. 60 corresponde a las partes, y solo a éstas pues de esta manera fijarân el objeto del proceso. Como senala O r m a z a b a l S àn c h ez “no es lo mismo aportar las pruebas que aportar los hechos. Aportar los hechos en efecto, es tanto como delimitar el objeto procesal, el tema objeto del debate, es en defmitiva, una manifestaciôn procesal del poder de disposiciôn sobre el derecho subjetivo”^̂ . Como expone N o y a Ferreiro “para que un proceso pueda ser considerado como dispositivo, es suficiente con que se le reconozca a las partes la facultad exclusiva de iniciarlo y ponerle fin, fijando los términos del debate y limitândose el juez a dictar su resoluciôn de acuerdo a las pretensiones que las partes le han formulado”^̂ . De otra manera, el juez civil se convertiria en un juez inquisidor. El Tribunal Supremo recoge en Sentencia de 8 de febrero de 2000, Sala Primera, [La Ley 5652/2000], que “el juzgador debe evitar la tentaciôn de convertirse en parte y que a través de su actuaciôn procesal se dedique a investigar la realidad procesal supliendo la inactividad, pasividad, negligencia, descuido, error o impericia de las partes pues, se incurriria en un ejercicio abusivo de un medio procesal”. Para GÔm ez O r b a n e ja el principio de aportaciôn de parte es aquel a través del cual, la ley encomienda la funciôn de reunir y llevar al proceso todo el material de hecho a las partes, por lo que el juez quedarâ limitado a recibirlo y valorarlo. Solo podrân las partes en exclusiva ser las que aporten los hechos en los que se basarâ la relaciôn juridica objeto de debate. El juez solo podrâ basar su decisiôn en esos hechos aportados por las partes, y en ningùn caso podrâ prescindir de los mismos.^^. A nuestro juicio, ambos principios son independientes puesto que gozan de un contenido distinto y claramente diferenciado, por eso nos parece O r m a z a b a l Sà n c h e z , G., Introducciôn al Derecho Procesal, 2“ Ed, Ed. Marcial Pons, Barcelona, 2004, pâg. 149. Anade el autor que el principio dispositivo “no es sino el trasunto procesal de la disponibilidad sustantiva de lo derechos, o dicho de otra manera, es la consecuencia o reflejo necesario que provoca en el proceso, el reconocimiento de la autonomia de la voluntad respecto de los derechos subjetivos”, pâg. 144. N o y a Ferreiro , y\..L.J,as diligencias finales en el proceso civil. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pâg. 37. GÔm ez O r b a n e ja , E, ob. cit., pâg. 223. 61 que efectivamente el art. 216 de la LEC entremezcla esos contenidos generando confusion. Para nosotros el principio dispositivo es aquel mediante el cual, las partes pueden iniciar un proceso cuando asi lo estimen oportuno, e igualmente darle fin en cualquier momento. Las partes son libres de reclamar o no judicialmente sus intereses privados, por lo que estarâ en sus manos el inicio de la actividad judicial de acuerdo a los aforismos nemo iudex sine actor e y ne procédât iudex ex officio. Junto con este poder de disposicion (inciar o dar fin al proceso), a través de este principio las partes introducen los hechos controvertidos fijando el objeto del debate, y dan a conocer sus pretensiones. El juez deberâ resolver, limitândose al campo introducido por la parte sin salir a la bùsqueda de hechos distintos, pues podria vulnerar el requisite constitucional de la congruencia de la sentencia: ne cat iudex ultra petita partium. Donde realmente a nuestro juicio la LEC pone de manifiesto el principio dispositivo es en su art. 19.1, en el que se habla del ‘derecho de disposiciôn de los litigantes’ los cuales estân ‘facultados para disponer del objeto del juicio’. Respecto al principio de aportaciôn, debemos senalar que la raiz del problema entre la divisiôn de los dos principios, encontramos que se debe a la denominaciôn de este principio y a su contenido. En cuanto a su denominaciôn, porque el principio de aportaciôn nos hace planteamos qué se incluye en esta aportaciôn, qué es lo que aportamos, y es ahi cuando empieza el problema. El principio de aportaciôn debe hacer ùnicamente referencia a la prueba, y por tanto entendemos que tendria que denominarse principio de aportaciôn de prueba para no dar lugar a dudas sobre el contenido que va a tener. Y el principio dispositivo debe referirse exclusivamente a la introducciôn de los hechos y de las pretensiones, englobando ademâs el resta de manifestaciones que senalâbamos con anterioridad. De esta forma, este principio siempre serâ de las partes, y en cambio el principio de aportaciôn de 62 prueba, sera segùn quiera establecer el legislador, solo de las partes, o de manera compartida entre las partes y el ôrgano juzgador. Ademâs cabe senalar que en cuanto a su contenido este principio de aportaciôn en numerosas ocasiones lleva el anadido de ‘de parte’, lo que inevitablemente hace aumentar la confùsiôn al dar a entender que los hechos, las pretensiones y las pruebas son exclusivamente de las partes. Esto se ha convertido en uno de los argumentos usados por la postura contraria a la iniciativa probatoria de oficio, pues entienden que por tanto esta vulnera el principio de aportaciôn. El art. 216 de la LEC al incluir en el llamado ‘principio de justicia rogada’ o dispositivo, que los hechos, las pretensiones y las pruebas deben ser traidas por las partes al proceso, lo que hace es que mezcla el contenido de ambos principios en uno solo, provocando por tanto que cualquier actividad del ôrgano en materia probatoria se considéré una intromisiôn en los deberes de las partes. Considérâmes por tanto que el principio de aportaciôn no debe matizarse en ningùn caso con ‘de parte’, puesto que excluye la iniciativa probatoria de oficio, y deberiamos denominarlo principio de aportaciôn de prueba, ya que de esta manera su contenido quedaria limitado en exclusiva a la introducciôn de pruebas, y ademâs éstas podrian ser acordadas tanto por las partes, como por el ôrgano juzgador, considerândolo independiente de las manifestaciones del principio dispositivo. Por eso entendemos que el art. 216 supone una confùsiôn puesto que engloba los hechos, las pretensiones y las pruebas como deber de las partes su aportaciôn, mezclando ambos principios, cuando hechos y pretensiones pertenecen al dispositivo, y pruebas al de aportaciôn. 63 1.5. Los principios en el Derecho Frances Por su parte, el Côdigo Procesal Frances de 1975 (en adelante NCPC), que como se anticipé en paginas anteriores iba a ser estudiado paralelamente a la LEC, deja claro en su comienzo que solo las partes serân las encargadas de introducir la instancia, salvo casos donde la ley pueda disponer otra cosa. Y esto lo pone de manifiesto en su primer articulo^^, al encargase de enunciar lo primero de todo, cuales van a ser los principios inspiradores del proceso, opciôn interesante que évita posibles confusiones posteriores. En el NCPC francés se recoge esta misma necesidad de aportaciôn de las partes, pero en très articules distintos. Asi, el art. 4 establece que “l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties”, es decir, que el objeto del litigio estarâ determinado por las pretensiones de las partes, estableciendo el principio de inmutabilidad del objeto del litigio, con la consiguiente prohibiciôn del juez de modificar dichos términos. Respecto a los hechos, el art. 6 recoge que “a l’appui de leurs preténtions, les parties ont la charge d’alleuer les faits propres à les fonder”, lo que implica que las partes serân las encargadas de introducir los hechos en los que van a intentar hacer valer sus pretensiones. Y por ultimo el art. 9 serâ el que enuncie la obligatoriedad de que las partes deben probar los hechos que han llevado al proceso, con la finalidad de hacer valer sus pretensiones. Esto es “il incombe â chaque partie de prouver conformément â la loi les faits nécesssaires au succès de sa prétention”, que serâ completado dentro del Côdigo de forma posterior, con el articulo que permite al juez también llevar a cabo la realizaciôn de pruebas. Parece una buena manera de establecer estas très aportaciones de las partes, ya que ademâs la explicaciôn del Côdigo résulta Ait.l Nouveau Code de Procédure Civile : “Seules las parties introduisent l ’instance, hors le cas où la loi en dispose autrement’. 64 correlativa: primero los hechos, segundo las pretensiones, y por ultimo las pruebas para hacerlas valer. El NCPC francés, al igual que la legislaciôn espanola recoge los principios sobre la aportaciôn de las pruebas, estableciendo a quién le corresponde esa funciôn. El art. 9 visto con anterioridad, establece que serân las partes a las que les incumba la ‘producciôn’ de sus medios de prueba, pero eso no va a desplazar la labor del juez en esta materia, sino que él tomarâ igualmente parte, como por ejemplo pidiéndole a las partes las explicaciones que créa necesarias sobre los hechos, tal y como establece el art. 8 del Côdigo francés. De esta forma, se mantiene al juez activo, y todavia de una manera mâs amplia gracias al art. 10 que le concede la posibilidad al juez de ordenar de oficio todas las pruebas que considéré oportunas y sean legalmente admisibles; “le juge a le pouvoir d’ordonner d’office toutes les mesures d’instruction légalemente admisibles”. Esto desde luego supone ffente al sistema espanol una clara diferencia, puesto que el sistema francés establece sin rodeos que el juez puede solicitar todas las pruebas que bajo su estimaciôn, créa que le van a ayudar a aclarar los hechos controvertidos, con la ùnica sujeciôn de que la ley las permita. El Derecho Procesal francés ha visto un incremento de los poderes del juez, en consonancia con el espiritu procesal que poco a poco ha apostado por una mayor intervenciôn del juez, como garantia de una mejor soluciôn al litigio. Este art. 10 hay que ponerlo en relaciôn con el art. 143 NCPC, con el que se inagura el capitule dedicado a las ‘mesures d ’instruction’, que como expone son las pruebas sobre los hechos de los que depende el litigio, y que por consiguiente podrân solicitar tanto las partes como articularlas el propio juzgador^^. Ademâs, el art. 144 establece que, “les mesures d ’instruction peuvent éter ordonnées en tout état de ^ Art. 143 NCPC: “Les faits dont dépend la solution du litige peuvent, â la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admisible”. 65 cause...”, es decir, admite que puedan ser ordenadas en todo momento del pleito en el que se entienda que son necesarias. Esto es claramente una manifestaciôn del cambio hacia un caracter del proceso mas inquisitivo, donde al juez se le ofrecen mas medios para lograr la verdad y para que se abandone la imagen de un ‘juez sonoliento’̂ .̂ El art. 8 del NCPC permite igualmente como lo hace el art. 306.2 de la LEC, que el juez pueda a partir del interrogatorio de las partes, realizar las preguntas que créa convenientes para aclarar determinados puntos “...e intentar penetrar en las zonas oscuras de los hechos que las partes tratan de ocultar por su propio interés, por malicia o deslealtad”^̂ . Por una parte nos encontramos en el NCPC con la posibilidad de pedir aclaraciones, y que el juez pueda de oficio solicitar cualquier prueba que estime oportuna; pero va a recoger también lo que se denomina ‘production forcée’, mediante la cual el juzgador podrâ cuando se lo pida una de las partes, obligar a la otra a traer una prueba al proceso que estâ reteniendo^^. Se plasma en el art. 11 que “les parties sont tenues d’apporter leur concours aux mesures d’instruction sauf au juge â tirer toute conséquence d’une abstention ou d’un refus”. En esta primera parte del articulo lo que se establece es que, las partes estân obligadas a concurrir con las pruebas que les sean solicitadas, y el juez serâ el responsable de valorar las consecuencias que pueda tener el que se traigan al proceso pruebas que en principio la parte ha rechazado aportar. Esta parte del articulo podria decirse que lo que hace es a modo de inicial advertencia dejar claro a las partes qué estân obligadas a esa aportaciôn, para en el segundo pârrafo, solucionar el caso en el que la parte se Bla n c , E., Nouveau Code de Procédure Civile commenté dans l ’ordre des articles. Librairie du journal des notaires et des avocats, Paris, pâg. 19. B lanc , E., ob, cit., pâg. 19 ^ Esta ‘production forcée’ tiene su origen en el derecho romano en una acciôn denominada ‘ad exhibendum’ que permitia obligar a las personas a exhibir ante la Justicia objetos o documentes que podian servir como prueba en un proceso. 66 niegue a aportar una prueba solicitada por la otra. Esto es, cuando una parte solicita de la otra una determinada prueba y esta, no la aporta, la que la ha solicitado puede acudir al juez para que este, que si tiene potestad para hacerlo y solo él, obligue a esa parte que no colabora, a que lo haga. Lôgicamente, si el juez quisiera realizar esa prueba podria hacerlo por si mismo, puesto que el art. 10 da margen a su iniciativa de oficio. En esta situaciôn lo que ocurre es que es la parte la que tiene conocimiento de un documente, por ejemplo, y al encontrarse con el rechazo de la parte a la que se lo pide, necesita acudir al juez para que ‘fiierce’ esa entrega. En un comienzo esto no estaba permitido puesto que, en virtud del principio ‘nemo tenetur edere contra se’, las partes no tenian obligaciôn de presentar prueba en su contra, pero con el paso del tiempo, esto se modified permitiendo que si fuera posible por el interés de encontrar la verdad. El hecho de permitir esta ‘producciôn forzosa’, que en el Côdigo Napoleônico no se recogia, se debe a que se vio que no afectaba al principio dispositivo, y servia para permitir al juez aprehender mejor la realidad, favorecer una igualdad de las partes ante las pruebas, y ténia la utilidad de en la pràctica evitar que el demandado se quedase con pruebas que dificultasen la pretensiôn del demandante Esta nueva posibilidad de requérir la entrega de una prueba forzosamente, comenzô a introducirse en el sistema francés a raiz de una ley en el ano 1942, que reformaba varios aspectos del proceso incrementando los poderes de actuaciôn del juez. Las primeras reacciones fueron que ponia en tela de juicio la neutralidad del ôrgano, y que rompia los principios dispositivo y de aportaciôn, y en los tribunales lo que sucedia es que los propios jueces no acostumbrados a mayores potestades, no las usaban. Finalmente se consagrô en el Decreto de 9 de septiembre de 1971, D AIGRE, J.J., La production forcée de pièces dans le procès civile. Ed. Presses Universitaires de Frances, Paris, 1979, pâg. 21. 67 ccmpletado por el Decreto de 20 de julio de 1972. A partir de este momento, giacias a estas normas se délimité y se dieron las pautas para hacer de su uso, ma gran ayuda en la resoluciôn de los pleitos. Lo que pasa es que para poder llevar a cabo este requerimiento, la doctrina ha establecido dos condiciones c(mo expresa B l a n c , que son, por un lado que debe expresarse la prueba e)acta que se solicita, no puede hacerse una peticiôn genérica, como por ejîmplo todos los papeles en referencia a una persona, y por otro lado que cm su solicitud no se perjudique en ningùn caso a terceros^^\ Por eso esta en rranos del juez el admitir o rechazar la pràctica de pruebas, segùn su utilidad. E:tà claro que la producciôn forzosa serà utilizada siempre que no se trate de piuebas que las partes pueden obtener por si mismas, ni cuando ya se tiene tolo lo necesario para que el juzgador pueda elaborar su fallo. Por lo general, la parte demandada no suele poner obstàculos puesto que, podria parecer que oculta algo por alguna razôn concreta, que el juez tomaria como desfavorable, p(r lo que en la pràctica lo normal serà la colaboraciôn, pero no està de màs, qie se regulen todas las posibles situaciones que puedan tener lugar en el dia a lia de la justicia. Es interesante el segundo pârrafo del art. 11 del NCPC francés, puesto qie en un primer momento habla de ese requerimiento por parte del juez a la pâte que retiene prueba: “si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l’autre partie, lui enjoindre de le produire, au besoin à pêne d ’astreinte”. Refiriéndose a las pruebas que posee una parte, dice ‘le juie p eu t\ es decir puede reclamarlo, y ademâs bajo pena de multa si la parte iniiste en no llevarla al proceso. Pero, si se sigue leyendo el articulo, descubrimos que no solo puede reclamarlo a una parte, sino que se extenderâ a ferceros que igualmente no colaboran con esa entrega, siempre que no exista un interés legitimo que haga imposible ese requerimiento por el juez. Y no ÎLANC, E. , ob cit, pâg. 23. 68 podrâ hacerlo ya que se entiende que ese interés afecta a la vida privada, y serâ lo que prime, es decir, su salvaguarda, a no ser que pueda afectar a la protecciôn de derechos y libertades del otro que lo solicita, caso en el que si valdria la solicitud del juez. Otro limite a esa solicitud la encontrariamos en el secreto profesional que igualmente debe respetarse, aunque si bien es cierto, este deber de secreto podria verse afectado si como en el caso anterior existiesen derechos y libertades que necesitan ser protegidas. Asi, en la jurisprudencia ffancesa pueden encontrarse casos en los que el secreto profesional es alegado y respetado por el juzgador, y otros casos en los que ese mismo secreto, es revelado tomando como justificaciôn la mencionada protecciôn. Para parte de la doctrina esta intervenciôn del ôrgano supone una clara intromisiôn en la esfera privada de las personas, imponiendo en el proceso un signo inquisitivo, pero para los defensores de esta actuaciôn lo que se hace es dar la posibilidad a la parte que quiere practicar correctamente el derecho, de litigar sin sombras, llevarlo a cabo sin que la parte o el tercero que no quiere colaborar, actuando de mala fe, se lo impidan. Y continua diciendo el articulo “ il peut, a la rêquete de l’une des parties, demander u ordonner, au besoin sous la même peine, la production de tous documents détenues par des tiers s’il n ’existe pas d’empêchement légitime”. Aqui hay que destacar que cuando se trata de un tercero, la ley utiliza dos términos distintos, habla de ‘demander’ o de ‘ordonner’, y esto es porque habrâ una diferencia en cuanto la naturaleza del sujeto al que se le hace la peticiôn, sea pùblica o privada. De esta forma, el término ‘ordonner’, que tiene carâcter imperative lo usa la ley para referirse al caso de que ese sujeto que retiene la prueba sea una persona fïsica o juridica, y en cambio, usa quizâ con carâcter mâs delicado pero igualmente efectivo, el término ‘demander’ cuando se trata de las Administraciones^^^, todo ello como consecuencia del respeto a la separaciôn de poderes que debe guardarse. De todas formas, partiendo de la B la nc , E., ob cit., pâg. 24. 69 idea de que, tanto las personas privadas como las pûblicas tienen obligaciôn de colaborar con la Justicia, y pasan a tener esa obligaciôn en cuanto que poseen determinada informaciôn util para un determinado proceso que se estâ llevando a cabo, lo normal debe ser el entender que en la mayoria de los casos esta colaboraciôn nacerâ ante su requerimiento, y que serân o deberian ser, mejor dicho, pocos los casos en que un tercero no quiera prestar, mâs que su ayuda al juez, el conocimiento de un hecho, un acto o una prueba fïsica, como podria ser la existencia de un documente o una grabaciôn sonora. En el Côdigo Francés por tanto, vemos como si se ha ampliado la actuaciôn del juez en el âmbito de la prueba con esas actuaciones de oficio, y el permise de acordar por él mismo lo que estime conveniente, siempre por supuesto, que sea necesario para clariflcar los hechos, y haciendo un uso prudente de esa facultad conforme a la jurisprudencia. Tanto esta iniciativa como la producciôn forzosa vista con anterioridad, se entienden como facultades del juez, quien dispondrâ de ellas para usarlas de manera discrecional, lo que supone que no hacen nacer ninguna obligaciôn que pueda luego reclamarse. Se trata de medidas judiciales encaminadas a obtener la verdad, y en ningùn caso deben servir para que las partes eludan la carga de la prueba, que en primer lugar, pesa sobre ellas. Esta ‘producciôn forzosa’ se recoge por ejemplo igualmente, en el Côdigo Procesal Italiano a través de unas reformas llevadas a cabo a partir del ano 1948, y que permiten al juez, cuando se lo soliciten las partes o por él mismo, mandar que se présente una prueba, siempre y cuando no afecte al secreto profesional puesto que podria derivar en un proceso penal su vulneraciôn. Esta facultad es entendida como una réserva de los jueces, y el legislador italiano invita a la prudencia en su uso. También el Côdigo Belga de 1967 recoge en seis articules esta posibilidad del juez de obligar a presentar prueba, estableciendo en su Côdigo Penal una sanciôn concreta para 70 esta retenciôn, ya que su art. 465, advierte de que serâ penada la persona que detenga un documente ordenado por un ôrgano, o lo destmya fraudulentamente, lo altéré o lo esconda. Podrâ el juez solicitarla de oficio, respetando igualmente tanto la vida privada de las personas, como el secreto profesional. Y la ZPO alemana tras reforma del ano 2001, amplia la situaciôn anterior anadiendo a la posibilidad de obligar a la parte a presentar una prueba mencionada anteriormente, la situaciôn de obligar a una de las partes a presentar prueba senalada por el contrario, asi como obligar a tercero siempre que no vulnere la oposiciôn légitima^ Como senala D AIGRE, lo que indican estos côdigos es que puede coexistir un sistema predominantemente dispositivo con una producciôn forzosa de pruebas En la LEC queda recogido igualmente el deber de exhibiciôn de documentes por las partes en su art. 328, y los efectos de la posible negativa por alguna de las partes, para lo que el art. 329.2 LEC faculta al tribunal a efectuar un requerimiento cuando el contenido de lo que se demanda lo aconseje. Respecto a la retenciôn de los documentes por terceros, el art. 330 LEC establece que mediante providencia se requerirâ a la persona a la exhibiciôn de los mismos en la Secretaria del Juzgado, cuando el tribunal “...entienda que su conocimiento résulta trascendente a los fines de dictar sentencia”. Matiza que si el tercero tiene la intenciôn de mostrarlo espontâneamente, serâ el Secretario Judicial, si asi lo pidiera, el que acudiria a su domicilie a testimoniarlo. Igualmente se establece esta obligaciôn para las entidades oficiales, salvo que dicha documentaciôn se halle clasificada con carâcter reservado o secreto, siendo de todas formas necesaria la justificaciôn de dicho carâcter. Si fiiesen empresas o entidades que realicen servicios publiées, el art. 332 en su apartado segundo las obliga de la misma manera B a r b o sa M o reir a , J.C, ob. cit. pâg. 529. D aig re , J.J., ob cit, pâg. 63. 71 salvo “...especial deber legal de secreto o réserva”. En comparaciôn con el NCPC, el sistema espanol es mâs moderado puesto que no hace referencia en ninguno de sus articules, de la posibilidad de establecer una multa a la parte que de todas formas se niegue a su exhibiciôn. En el caso de que asi fuese no queda claro cômo procederia entonces el tribunal ffente a esa negativa, ni cômo la parte entonces que lo demandaba podrâ tener acceso a él. También es cierto que “el reconocimiento del deber de la parte de expresar verazmente todos los hechos se ha llevado a cabo, mejor que mediante la imposiciôn directa de sanciones a quien lo vulnere, mediante la concesiôn de las sufîcientes facultades de direcciôn procesal al Juez, el cual estâ asi capacitado para completar en el proceso lo que estime en falta”^̂ .̂ Por otra parte, en cuanto a la obligaciôn extendida a terceros, sin que sean Administraciôn u otras entidades del sector pùblico, el derecho francés senala la posibilidad de que pueda existir un interés legitimo del tercero que le permite no tener que exhibirlo, mientras que en la LEC no se recoge tal supuesto de acogerse a esa razôn para no presentarlo. La LEC lo que hace es matizar el carâcter de reservado o secreto profesional de cara a las Administraciones y otras entidades, mientras que el articulado francés se refiere de un interés legitimo para todo tercero, es decir persona fïsica, juridica, de carâcter pùblico o privado, sin limitarlo. Dentro del mismo, podria incluirse el secreto profesional puesto que la jurisprudencia si lo recoge, y que si reconoce la LEC para las entidades y empresas que realicen servicios pùblicos o actividades del Estado; mâs concretamente apunta al deber legal de secreto. Pero no hay que olvidar que personas fïsicas, por motivos profesionales, pueden estar acogidas igualmente a ese deber de secreto que no queda recogido. Fairén Guil lén , V ., ob. cit., pâg. 316 72 1.6 Ventajas e inconvenientes de la iniciativa probatoria de oficio La primera pregunta que se plantea cuando nos encontramos ante la existencia de un conflicto entre partes es, ^a quién le corresponde probar los hechos en los que se pretenden basar las pretensiones? Es claro, que la carga de la prueba la tendrân las partes, y especialmente el demandante, pues es quien inicia el procedimiento para hacer valer sus derechos que cree vulnerados. Establece el art. 281 de la LEC que “la prueba tendra como objeto los hechos que guarden relaciôn con la tutela judicial pretendida...”. Luego las pruebas son fundamentales pues es el instrumente del que hacen uso las partes para poder obtener lo que pretenden; como senala B e n t h a m “el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas”^ P a r a V illam a rin L ôpez “las partes han de tener garantizado con cierta amplitud el empleo de los medios de prueba legalmente previstos en el ordenamiento para asegurar una efîcaz protecciôn de sus derechos”^̂ ,̂ pues el derecho de prueba queda recogido en la Constituciôn dentro de la garantia de la tutela efectiva. E igualmente necesario es anadir que el ôrgano juzgador debe contar con todos los medios que un sistema juridico comprometido con esa efectividad puede poner a su alcance. Es decir, tanto partes como juzgadores tienen que disponer de instrumentes para que el proceso civil B e n t h a m , J., Tratado de las pruebas judiciales,.Ed. Valleta, Buenos Aires, 1971, pâg. 10. V il l a m a r in L ô p e z , M.L., La obtenciôn de pruebas en el proceso civil en Europa. Estudio del Reglamento 1206/2001 de 28 de mayo. Ed. Côlex, Madrid, 2005, pâg. 18. Senala la autora que el derecho de prueba es un derecho reconocido por la Constituciôn, y défini do por el Tribunal Constitucional como el “poder juridico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso para provocar la actividad necesaria para lograr la convicciôn del ôrgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisiôn del conflicto objeto del proceso”. Para G u a s p la prueba es “un acto o serie de actos que tienden a formar la convicciôn del juez sobre la existencia o inexistencia de un hecho o la verdad o falsedad de una afirmaciôn...”, ob. cit., pâg. 878. Para H. P a y a “la prueba no es solo una etapa, sino el centro principal del proceso contencioso, del cual se extraen los elementos esenciales para que el juez pueda formar su convicciôn al decidir el litigio”. H. P a y â ., F., La prueba en el proceso civil. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, pâg. 15. “La valoraciôn o apreciaciôn de las pruebas, en sentido amplio podemos entenderla como el enjuiciamiento realizado por el juzgador sobre los resultados probatorios obtenidos mediante las pruebas practicadas, a través del cual llega a convencerse de que los hechos controvertidos han sido o no suficientemente probados”. O r d o n o A r t e s , C., Aspectos générales sobre la prueba procesal (en el proceso civil). Ed. Tat, Granada, 1988, pâg. 163. 73 responda a sus necesidades y logre su fînalidad. Como recoge la jurisprudencia “las diligencias probatorias no constituyen un instrumento habil para que las partes puedan introducir nuevas alegaciones al proceso, sino un recurso excepcional del que dispone el juzgador para completar el material probatorio aportado, siempre y cuando la prueba practicada de oficio recaiga sobre el ‘thema probandi’ delimitada por las partes en su demanda y contestaciôn”^̂ .̂ Los hechos son de las partes, y la carga de la prueba les corresponde a las mismas; el tribunal no tendra la responsabilidad de reconstruir los hechos mas alla que lo que le permita la Ley. De ahi que puedan existir diligencias probatorias a modo de instrumento util para el juzgador e igualmente para las partes, que ayuden a encontrar la resoluciôn mas justa posible. La iniciativa probatoria de oficio ha supuesto a lo largo de la historia de nuestro Derecho un continue punto de debate en la doctrina, ya que ha provocado opiniones, por lo general irréconciliables, en cuanto a que actividad puede realizar el juzgador dentro del campo probatorio y cuales son sus limites. De ahi que la mayoria de los escritos sobre la materia tengan unos titulos que suelen venir introducidos por el término ‘problema’, como por ejemplo: ‘el problema de la iniciativa....’, ‘la problemâtica de la iniciativa...’, o ‘problemas en cuanto a la iniciativa...’, refiriéndose a la iniciativa probatoria de oficio. Senala G u a sp que “ante todo nos hallamos trente a un problema referente a la potestad judicial. Esto équivale a decir que analizamos uno de los puntos vitales del sistema procesal”^̂ .̂ Por tanto, lo primero que observâmes es que el tema se plantea sin lugar a dudas, como difïcil, controvertido, complicado de affontar, y de naturaleza variada en cuanto a los distintos posicionamientos que encontramos en tomo a la cuestiôn. Por eso, 108 STC 137/1992 de 13 de octubre. Gu a s p , J., Juezy hechos en el proceso civil. Ed. Bosch, Barcelona, 1943, pâg. 74 podemos dentro de este debate tomar como punto de partida la siguiente pregunta: ^por que la iniciativa probatoria de oficio se plantea como un problema? En la busqueda de respuestas es necesario analizar que es lo que despierta reticencias a la posibilidad de otorgar iniciativa probatoria de oficio al juzgador, pues de esta forma al analizar los inconvenientes, podemos encontrar las soluciones y estudiar las ventajas de permitir esta actuaciôn. Dentro de los distintos sectores doctrinales podemos encontrar que junto con una postura que niega que el juzgador deba tener una posiciôn activa en el acuerdo de oficio de pruebas, también existe una postura doctrinal que apuesta por un papel coprotagonista del juzgador junto a las partes en la formaciôn del material probatorio, asi como una postura intermedia que no la niega por completo, pero defiende que se configure como una actividad excepcional sujeta a fuertes limitaciones. Nuestra postura se encuentra en la defensa de la iniciativa probatoria de oficio, considerando que con una buena regulaciôn en la ley que establezca unos claros limites, el proceso civil saldria beneficiado fundamentalmente en eficacia, coherencia con su finalidad, y seguridad para alcanzarla. Ademâs como senala el Tribunal Supremo, Sala 1% en Sentencia de 31 de diciembre de 1991, [Cendoj 28079110011991100502] en referenda a los Juzgadores expresa que “la funciôn judicial les adentra en el proceso no solo como ârbitros y directores del mismo, sino también como activos intégrantes que sin ser propiamente partes procesales, si son interesados en la aportaciôn de todo el material preciso probatorio”. Los problemas en tomo a la actuaciôn probatoria de oficio por el juez, se centran en la colisiôn que provoca con algunos de los principios que rigen en el proceso civil taies como: el principio dispositivo, el principio de aportaciôn ‘de parte’, la imparcialidad del juzgador y la igualdad de las partes. 75 Senala Fer n à n d e z Lôpez que “mientras que el principio dispositivo es un limite infranqueable para el legislador, el principio de aportaciôn puede ser sometido a ciertas correcciones con la finalidad de permitir determinadas actuaciones de oficio y en este sentido podriamos concluir que sôlo vincula al legislador en cuanto su modiflcaciôn suponga una vulneraciôn de la debida imparcialidad judicial” ̂ Para A razi el hecho de distinguir entre los medios y las fuentes de prueba es vital para saber cual es la funciôn que debe tener el juez civil; senala que “el juez civil puede ordenar medios de prueba pira veriflcar los hechos aflrmados por las partes, pero no puede investigar la existencia de fuentes de prueba” ̂ Para las tesis que deflenden la lo intervenciôn de oficio, si el ôrgano goza de iniciativa probatoria se vulneian mediante su actuaciôn, los principios senalados con anterioridad. A nuesro juicio la clave para dar soluciôn al debate se encuentra en el respeto al fin del proceso, por lo que se hace vital fijarlo con pleno convencimiento. Una \ez superado el concepto privatista (primer inconveniente para la actuaciôn de oficio) para dar paso a la ‘socializaciôn’ del proceso, va a aparecer junto o n el fin perseguido por los justiciables un fin buscado por el Estado configuraio en tomo al proceso en si mismo. Independientemente del contenido del litigo le corresponde al Estado a través del juzgador, désarroilar eficazmente el proceso y sentenciar de la mejor manera, lo que hace que sea necesario ma nueva incorporaciôn: la iniciativa probatoria de oficio. Esto es asi porque psra alcanzar ‘ambos fines’, privado y pùblico, es necesario contar con bs instmmentos adecuados que complementando a los otorgados a las partes, hagan que el juzgador pueda intervenir dictando asi un fallo en ausencia le dudas, y se haga con la absoluta salvaguarda de la estmctura bâsica 61 proceso. Para BAUTISTA M ontti “el juez debe disponer dentro del procejo civil de las facultades necesarias para verificar las afirmaciones de las partes 110 111 F e r n à n d e z Lô p e z , M., Prueba y presundôn de inocencia. Ed. lustel, Madrid, 2005, pâg. 91. A r a z i , R ., La prueba en el proceso civil. Ed. La R oca , Buenos Aires, 1991, pâg. 91. 76 sobre las cuales existen controversias relativas a los hechos”^ S i se estableciese una iniciativa probatoria de oficio sin limites, sin presupuestos detallados o sin herramientas de control, podrian verse afectados los principios regidores del proceso, pero por el contrario si se configura la intervenciôn del juzgador de forma précisa, el proceso contaria con un complemento altamente eficaz para lograr los dos fines, y por tanto la Justicia deseada. Es por esto por lo que consideramos fundamental, estar plenamente convencidos al fijar el fin del proceso puesto que no se puede aceptar la ‘socializaciôn’, que implica la existencia de un fin pùblico junto con uno privado, sin estar conforme con el hecho de que para alcanzar ambos el ôrgano requiere de medios que permitan su actuaciôn. Para M a r tin O stos “aùn cuando la cuestiôn debatida pertenezca al derecho privado, al solicitar la intervenciôn del juez entra en juego el interés pùblico de la recta aplicaciôn de la Ley”, a lo que anade que las partes son libres de iniciar el proceso y de fijar el objeto del mismo a tenor del principio dispositivo, pero que “el inquisitive debe aparecer en las pruebas, no limitândose el juez a lo probado por las partes exclusivamente” *̂̂ . Por tanto es necesario comprender que el proceso entonces, no puede dejarse exclusivamente a la labor que desarrollen las partes en la prueba, porque esta puede no ser suficiente. Como senalan M oreno Ca t e n a y Cortés D o m in g u ez , “un juez mero espectador de lo que las partes hacen en materia probaotira en el proceso no es la garantia para la obtenciôn de la decisiôn justa (...) pero tampoco hay que concebir el proceso donde el juez tenga los mâximos poderes y las partes sean meros coadyuvantes”^ B a u t ist a M o ntti, L., “Iniciativa probatoria del juez en el proceso civil”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, n°4, 1967. M artin o st o s , J.S., Las diligencias para mejor proveer en el proceso civil. Ed. Montecorvo, Madrid, 1981, pâg. 177. Cortés D o m 1n g u e z ,V ., y M o ren o Ca t e n a ., V ., ob. cit., pâg. 187. 77 La ventaja principal de otorgar iniciativa probatoria de oficio sera la de obtener una mayor probabilidad de acierto en la bùsqueda de la verdad, y por consiguiente en la redacciôn de la mejor sentencia. Los litigantes presentan pruebas para reafirmar sus posturas, pero serân pruebas ‘posicionadas’ es decir, tenderân a una parte o a otra pudiendo deformar los hechos controvertidos en benefîcio propio. Como senala G utiérrez-A lviz A rm ario “el proceso résulta ser en ultimo término un arma de doble filo, que puede servir tanto al que tiene razôn como al que simula tenerla”^̂ .̂ De ahi que entendamos que surge la necesidad de intervenciôn del juzgador para acordar pruebas -si fuese necesario- mas independientes. Podriamos hablar de pruebas subjetivas como las que proponen las partes, orientadas a demostrar sus hechos, y pruebas objetivas que son las acordadas por el juzgador para verificar los hechos. Luego si el ôrgano goza de iniciativa probatoria, el proceso obtiene como ventaja una clarificaciôn mas précisa de los hechos controvertidos, que se traduce en un mayor acercamiento a la Justicia. Como inconveniente que senala el sector opuesto a la iniciativa probatoria de oficio, es que al ser las partes las que plantean un conflicto privado, entienden que solo a ellas les competen las pruebas sobre los hechos, debiendo quedar el juez sujeto ûnica y exclusivamente a lo introducido por los Gu t ié r r e z -A l v iz A r m a r io , F ., Estudios juridicos, Ed. Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1978, pâg. 124. Para el autor, dentro del proceso civil en el que prima el principio dispositivo “el concretar a priori las facultades de las partes y demâs intervinientes en lo que a la fïjaciôn de los hechos se refiere, tiene la extraordinaria trascendencia de hacer o no posible la investigaciôn de la verdad objetiva”, que en el proceso civil al juzgador no le corresponde investigarla, pero entre eso y “consagrar la compléta libertad de las partes sobre la determinaciôn de los hechos, media un abismo”. Lo compartimos puesto que existen formulas mediante las que sin salir el ôrgano a la bùsqueda de los hechos, puede llegar a aproximarse a la verdad buscada, y por que no, a encontrarla sin que esto suponga ruptura alguna de los principios regidores en el âmbito civil. Apunta ademâs que existe “el deber de veracidad” en estrecha relaciôn con la moralizaciôn del proceso, que supone que todas las partes que intervienen lo hagan con lealtad y sin falsedad, pero compartiendo con el autor ese ideal, lo cierto es que en la prâctica no siempre estarâ présenté, y “si la falsedad émana solo de una parte, la prueba estarâ a cargo de la otra, y la cuestiôn no debe ofrecer dificultad”, pero nos preguntamos, l y si émana de ambas partes en determinados aspectos? Es claro que la intervenciôn del juzgador por tanto, se hace imprescindible para poder verificar con la exactitud que se le permite, cuales son realmente los hechos ciertos. 78 litigantes en virtud del principio de aportaciôn, confîgurado evidentemente solo como ‘de parte’. El Tribunal Supremo efectivamente senala en Sentencia de 10 de noviembre de 1992, [La Ley 231-5/1993], que “no se permite que el Tribunal suscite por su propia iniciativa cuestiones de hecho sin que haya sido alegadas por las partes”. Para estas tesis el juez no esta interesado en la verdad sino en la soluciôn del conflicto procurando que sea lo mas acertada posible, pero la verdad no es para el proceso civil lo primordial, luego el ôrgano no tiene porque hacer ninguna actuaciôn pues quedan todas reservadas a las partes. En nuestra opiniôn, la verdad si importa desde el momento en el que socializamos el proceso, porque la soluciôn mas justa sera la que mas se ajuste a la realidad, y dicha sentencia afectarâ a toda la sociedad en cuanto que se traduce en Justicia. La iniciativa probatoria de oficio entendemos que no quiebra ninguno de los principios citados; el principio dispositivo queda salvaguardado pues las partes han sido las que han dado comienzo al proceso, han introducido los hechos controvertidos a los que queda sometido el juez, y han fijado las pretensiones que pretenden obtener. Como senala el Tribunal Supremo, Sala Primera, en Sentencia de 8 de febrero de 2000, [La Ley 5652/2000], en relaciôn con las diligencias para mejor proveer, “los Tribunales tienen un cierto margen de libertad para tomar la iniciativa probatoria, sin que con ello se puede considerar vulnerado el principio dispositivo (...)” . En cuanto al principio de aportaciôn de prueba, igualmente es respetado al ser las partes las que llevan inicialmente al proceso el material probatorio, condiciôn indispensable para poder ejecutar una posible actuaciôn de oficio. De este modo, el juez no suplirâ su negligencia, y el acuerdo de pruebas por él supondrâ un complemento a las solicitadas por los litigantes, de ahi que optemos por no anadir el ‘de parte’ cuando nos referimos al principio de aportaciôn ya que parece que de entrada lo limita. Como matiza 79 la sentencia anteriormente referenciada, “el juzgador debe evitar la tentaciôn de convertirse en parte, y que a través de tal actuaciôn procesal se dedique a investigar la realidad procesal supliendo la inactividad, pasividad, negligencia, descuido, error o impericia de las partes”. Por eso la actuaciôn del juez queda limitada a las fuentes que consten en autos, por lo que el principio de aportaciôn y el principio dispositivo quedan salvaguardados en todo momento. Expone Sentis M el en d o que “el juez no debe tratar de averiguar, de investigar, de inquirir; esa labor corresponde a las partes” ̂ Y como senala G u a sp “la Ley puede crear garantias para evitar el excesivo ardor y apasionamiento que se tome el juez (...), no necesita sacrificar la verdad de una situaciôn real- que no es distinta de la verdad de una situaciôn juridica-” ^̂ .̂ Opiniôn que compartimos puesto que el legislador es el encargado de limitar la actuaciôn del juez, pero no de tal manera que se le impida la actuaciôn que le lleva a descubrir la verdad, que solo sera una, es decir, no puede haber una verdad real y una verdad deducida para el proceso en cuestiôn, sino que ambas deben ser la misma. Otro inconveniente planteado para poder llevar a cabo iniciativa probatoria por el juzgador es la posible pérdida de imparcialidad. Senala ALCALÀ-ZAMORA Y CASTILLO que “histôricamente la idea misma del juez es inseparable de su cualidad de extrano a la contienda, es decir, de su imparcialidad”*̂ .̂ En relaciôn a este punto nos parece que esta tesis se basa en razones mas sujetas a teoria, que a casos acontecidos en la prâctica. Una vez que las partes inician un proceso, les es asignado un juez en principio S e n tis M e le n d o , S., Estudios de Derecho Procesal, Ed juridicas Europa-America, Buenos Aires, 1962, pâg. 259. Igualmente para el autor el juez “puede completar una laguna, puede aclarar una duda. Pero no debe llenar un vacio total, lo que redundaria en benefîcio de una parte”. Presupuesto que compartimos para poder llevar a cabo por el juez la iniciativa probatoria de oficio, ya que esta no puede tener lugar cuando las partes se han presentado en ausencia de prueba. Es necesaria una aportaciôn inicial por las mismas para que en todo caso, el juez pueda intervenir haciendo uso de su iniciativa y complementar el traido al proceso de maaos de los litigantes. Si no, séria una clara sustituciôn de la labor que a estas les corresponde. G uasp, J., ob cit., pâg. 51. \LCALÀ ZAMORA Y CASTILLO, N., ob. cit., pâg. 412. 80 completamente ajeno a ellas y si no fuese asi, la legislacion ya ha establecido medios para subsanarlo como son la abstencion y la recusacion que le apartarian, llevândose a cabo una nueva asignacion. El juez por tanto es imparcial, no tiene afinidad con alguna de las partes ni tiene interés en beneficiar a una fiente a la otra. Como expone G a là n GONZALEZ “la exacerbada exaltaciôn del perfil de imparcialidad como sinonimo de neutralidad judicial, ha constituido el argumento, a nuestro entender erroneo, utilizado por aquellos que pretenden limitar los poderes del juez en la direccion del proceso y cercenar toda actividad probatoria del ôrgano jurisdiccional”**̂ . Los litigantes presentaran sus pruebas y si se estima necesario, a través de la iniciativa probatoria de oficio acordara la prâctica de alguna mâs siempre como complemento. Eso no es pérdida de imparcialidad, pues el juez respeta en todo momento la aportaciôn de prueba por las partes, y solo si aprecia la necesidad de completar algun punto dudoso- para nosotros en el momento final del proceso-, lo harâ, pero al juez le es indiferente qué parte obtiene la sentencia favorable; él solo buscarâ la verdad de los hechos para poder fallar con Justicia, pues solo para ella es para la que trabaja. De ahi que no estimemos que con la iniciativa probatoria de oficio el ôrgano juzgador pierda imparcialidad, pues se limita a su trabajo para el cual necesita medios que le ayuden a lograrlo. A nuestro juicio, no se puede tomar como critica a la iniciativa probatoria de oficio la posible pérdida de imparcialidad, cuando se han respetado todos las fases y principios del procedimiento, se ha dado intervenciôn a las partes en la mism, y han tenido la posibilidad de efectuar una valoraciôn de las pruebas acordadas por esta via. En todo momento las partes participan, salvaguardando la contradicciôn y la defensa de sus intereses. A través de la iniciativa probatoria de oficio el ôrgano no G a l à n G o n z à l e z , C ., “Apuntes sobre el derecho al juez imparcial”, Revista Juridica de la Universidad Autônoma de Madrid, n“ 10, ano 2004, pâg. 198. Para la autora la imparcialidad puede contemplarse desde dos acepciones, por un lado “la posiciôn trascendente del juez ffente a las partes, y por otro la actitud desinteresada en relaciôn al objeto del proceso y hacia quienes intervienen en el mismo”. 81 ayuda a alguna de las partes, sino que se ayuda en primer lugar a si mismo, para dictar la sentencia mas acertada, y en segundo lugar, a la Justicia representada por ese fin publico del proceso. Senala acertadamente G u a sp que “no se comprende por qué se ha de negar “a priori” la concesion de una facultad que se reputa conveniente por la mera posibilidad- no cabe ni hablar de riesgo- de que se haga de ella un uso inconveniente”*̂**. Efectivamente no puede negarse la iniciativa probatoria de oficio para protéger la imparcialidad, cuando por ejemplo, con las diligencias para mejor proveer el juzgador ha gozado de la misma, y en la prâctica no se recogen sentencias en las que se observe que con esta figura se haya vulnerado, por lo que parece prevalecer mâs la teoria que la prâctica. De la misma forma, el respeto a la igualdad de las partes no se entiende vulnerado puesto que, todas ellas aportan al proceso los medios de prueba que estiman necesarios para alcanzar sus pretensiones, sin que el juzgador pueda intervenir a favor de una o de otra. Todas las partes cuentan con las mismas oportunidades de defensa y argumentaciôn para el caso de que el juzgador intervenga. Podemos matizar que incluso a través de esta iniciativa probatoria de oficio obtendremos la ventaja de que, mâs que nunca, las partes serân iguales ya que si algunas posturas doctrinales se quejaban de la diferencia de partes debida a recursos econômicos, de esta forma todas tendrân la posibilidad de poner en prâctica sus medios, y el juzgador al final mediante su actividad, equipararâ de alguna forma esas ventajas econômicas. Y no lo harâ perjudicando a la mâs fuerte econômicamente, o beneficiando a la mâs débil, lo harâ favoreciendo a la Justicia, independientemente del dinero con el que se cuente para acudir a ella. Gu a sp , J., ob. cit., pâg. 62. Para el autor “EL JUEZ NO TIENE OBLIGACIÔN DE FORMAR SU CONVICCIÔN PSICOLÔGICA en un proceso civil; pero tiene DERECHO A NO DEFORMARLA, y para ello el ordenamiento juridico debe CONCEDERLE las facutlades précisas y reconocer la posibilidad de su actuaciôn con e propôsito, verdaderamente alto y noble, de hallar en cada litigio la VERDAD”, pâg. 121. 82 Un requisito que entendemos indispensable para que el ôrgano disponga de iniciativa probatoria de oficio es el respeto a la contradicciôn a través de la cual, las partes tienen conocimiento de todo lo que va a practicarse, estar présente en dicha prâctica y poder intervenir exponiendo sus conclusiones*^*. El art. 289 de la LEC al informar de cômo deben practicarse las pruebas dispone que: “se practicarân contradictoriamente en vista pùblica, o con publicidad y documentaciôn similares si no se llevasen a efecto en la sede del tribunal”. Esto es asi porque existe el derecho de las partes a defenderse de todo aquello que presenten cada una en contra de la otra, e igualmente en las que pueda solicitar el juez dentro de su iniciativa excepcional. En Sentencia de 28 de enero de 2008, [La Ley 460/2008], encontramos cômo el Tribunal Supremo explica que “la omisiôn de una formalidad esencial, que détermina la indefensiôn salvo que sea imputable al mismo justiciable, como es la privaciôn o limitaciôn de cualesquiera medios legitimos de defensa de la propia posiciôn dentro del proceso, lo que ciertamente ocurre cuando falta plena posibilidad de contradicciôn”. El respeto a este principio de contradicciôn lo encontramos indispensable a la hora de configurar la iniciativa probatoria de oficio, ya que se encuentra dentro del conjunto de garantias que forman el ‘derecho al proceso debido’ recogido a través del art. 24.1 de nuestra Constituciôn, y en el art. 6.1 del Convenio de Roma que denomina ‘derecho a un proceso equitativo’. Como expone el Tribunal Constitucional en Sentencia de 8 de octubre de 1985, [La Ley 475-TC/1986], que el legislador y los ôrganos jurisdiccionales deben “promover positivamente la defensa contradictoria de las partes, en la medida delo posible dentro del proceso debido, al otorgar la tutela judicial a los “En efecto, el fortalecimiento de las posiciones procesales de las partes mediante la garantia de sus derechos, el dar efectividad al principio de contradicciôn, pone al juez en el sitio que le corresponde, asegura su equidistancia”. ANDRÉS IBÀNEZ, P., “Ética en la funciôn de juzgar”, en Revista Jueces para la Democracia, n” 40, marzo 2001. 83 ciudadanos para la defensa de sus derechos e intereses, ejercitando la dialéctica procesal de alegar hechos, fundamentos de derechos y pretensiones, y, en su caso, oponerse a ellas, actuando los contendientes en condiciones de igualdad procesal”. Y en Sentencia de 27 de marzo de 2007 del Tribunal Constitucional, [La Ley 10799/2007], igualmente establece que “ambas partes posean de idénticas posibilidades de alegaciôn y prueba y, en defînitiva, que ejerciten su derecho de defensa”, ya sea de material que procédé de las partes, como en este caso séria ffente a las pruebas acordadas por el ôrgano. Por su parte, el Côdigo de Procedimiento Frances recoge quiénes serân los sujetos encargados de la presentaciôn de las pruebas en su art. 9 NCPC, estableciendo que las partes son las encargadas de probar los hechos en los que basan su pretensiôn, aunque el juez también tendrâ una actuaciôn activa en materia probatoria. Y encontramos que el art. 143 compléta al art. 9 cuando establece que, los hechos de los que dependa la soluciôn del litigio podrân ser objeto de prueba, si asi lo requieren las partes, o lo requiere el propio juez, siempre que sean medios de prueba legalmente admisibles*^^. También se plasma la necesidad de respetar este principio de contradicciôn, encomendândole directamente al juez el deber de que se respete en su art. 16: “le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction”. Résulta lôgico que en este Côdigo, que permite la actuaciôn del juez dotândole de iniciativa probatoria, se recalque el respeto a la contradicciôn no solo como principio claro del proceso, sino que, el juez ademâs de hacerlo respetar entre las partes, se lo aplique a él también, si por ejemplo ordenase una prueba por si mismo. En este caso, lo comunicarâ a las partes para que éstas puedan realizar posteriormente sus valoraciones. Como senala C o u t u r e , la dialéctica sirve a la justicia, puesto que a través del Art. 143 NCPC: “Les faits dont dépend la solution du litige peuvent à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admisible”. 84 princip io de contradicciôn, llegarem os a la verdad gracias a la confrontaciôn de las partes E igualm ente este princip io de contradicciôn queda recogido por Fu c h s quien otorga al enfrentam iento de opin iones la m axim a im portancia, cuando expresa que a través de esa confrontaciôn verbal sera la manera de terminar el p roceso , “una disputa so c io lô g ica term ina cuando yo con ven zo a m i rival de que la opin iôn que defiendo résulta la regulaciôn mâs justa y adecuada en la prâctica”* d o n d e el rival séria m âs b ien el ôrgano juzgador. Con la LEC podemos comprobar como el legislador ha optado por restringir la iniciativa probatoria de oficio, al entender que teniendo el proceso civil como principios inspiradores el dispositivo y el de aportaciôn ‘de parte’, no cabia por tanto la misma al poder vulnerarlos. Esta razôn, como hemos venido explicando, no nos parece suficiente ni acertada ya que a nuestro juicio la iniciativa probatoria de oficio correctamente delimitada respeta a ambos. El principio dispositivo queda respetado porque el juzgador nunca puede introducir hechos distintos a las partes, ni modificar el objeto procesal, y debe ser congruente en la sentencia. ^Cômo puede entonces la iniciativa probatoria de oficio vulnerar dicho principio? Respecto al principio de aportaciôn, si gracias al estudio de PiCÔ I JUNOY, pudimos observar como el ‘partibus’ fue un anadido incorrecto que con el tiempo quedô de manera errônea incorporado al aforismo, es necesario que descartemos por tanto la idea de que la prueba solo puede venir de las partes tomando como base dicha herencia juridica. Este principio puede ser compartido por partes y ôrgano, condicionado éste a la previa actuaciôn de ellas y a limites como la sujeciôn a las fuentes de prueba que consten en autos, por lo que entendemos que el problema nace si al principio de aportaciôn le limitâmes con un ‘de parte’. '^Y outure, e . j, ob cit, pâg. 50. G a r c ia A m a d o , J.A., ob cit.. pâg. 9. 85 Mâs adecuado nos parecia por tanto considerar este principio como de aportaciôn de prueba, el cual se manifîesta en primer lugar, estableciendo que las partes deben traer las pruebas al proceso de manera inicial, y en segundo lugar, el ôrgano si asi lo estima conveniente, completarla a través de la iniciativa probatoria de oficio, acordando otras pruebas. Ademâs les darâ intervenciôn para participar en su prâctica, y realizar una valoraciôn del resultado. ^Cômo vulnera en esta situaciôn la iniciativa probatoria de oficio al principio de aportaciôn, si éste puede ser también compartido por el juzgador? Como apunta acertadamente M a r tin O sto s “los principios procesales no actûan (no lo han hecho nunca, ni deben hacerlo tampoco en el futuro) con exclusividad, sino en acertada coexistencia, combinadas en la proporciôn que exija el orden jurisdiccional de que se trate, y el lugar y el momento histôrico en que nos encontremos”*̂ .̂ Ademâs la LEC limita la iniciativa probatoria de oficio al entender que puede quebrar la imparcialidad, cuando si esto fuese asi ocurriria que en la jurisdicciôn contencioso-administrativa, y en la jurisdicciôn laboral, efectivamente se vulnera. Si en otras legislaciones se mantiene la iniciativa probatoria de oficio sin que se ponga en cuestiôn si la imparcialidad puede verse afectada, no tiene sentido que la misma iniciativa probatoria de oficio quiebre la imparcialidad en el proceso civil, es decir, o se vulnera en todas las jurisdicciones o en ninguna. Lo que no parece coherente es que pueda llevare a cabo en unos ôrdenes y en otros no, porque aunque sean situaciones distintas las planteadas, esta iniciativa es la misma para todos ellos, es decir, supone que el juez pueda acordar prueba por si mismo. Ademâs al basar el cambio de orientaciôn de la LEC entre otros motivos por la cuestiôn de la M a r t in O s t o s , J.S., “La prueba de oficio en el proceso civil”, Revista Juridica Espanola La Ley, ano 1995, Tomo 5, pâg. 1788. Para el autor debemos “buscar la armonia, el equilibrio, no la preeminencia de un valor sobre otro”. Efectivamente la postura idônea es la de armonizar los principios para una coexistencia complementaria, y no excluyente. 86 imparcialidad, parece que igualmente se esta admitiendo que con las diligencias para mejor proveer se veia afectada, lo cual entendemos no parece cierto. Para el sector que no comparte dicha iniciativa podrân existir numerosas razones, pero ni que vulnera la imparcialidad o los principios regidores del proceso, podrân estar entre ellas. Respecto al hecho de que las partes podrian caer en desidia a la hora de presentar las pruebas oportunas, pues saben que el ôrgano tiene facultades para intervenir de oficio acordando las que créa convenientes, podemos intentar plantearlo de la forma contraria. Y es que precisamente las partes, al saber que el juez puede intervenir, ^no procurarân hacerse con todas las pruebas a su favor por temor a que se acuerden de oficio algunas que podrian no beneficiaries? Hasta dia de hoy, la intervenciôn de oficio siempre se ha planteado como una manera de que las partes se vuelvan pasivas y descuiden su trabajo, pero efectivamente consideramos que podria ocurrir al contrario y que precisamente, el saber que el juez de oficio puede acordar pruebas, les motive a presentarse con todos los medios de los que puedan valerse, sin descuidarse en esta tarea. Entendemos que la iniciativa probatoria de oficio es necesaria dentro de un proceso civil que pretende obtener la soluciôn mâs acorde a la verdad entendida como la mejor manera de hacer Justicia, puesto que es un instrumento eficaz para encontrarla. Respetados los principios dispositivo y de aportaciôn en cuanto a que sean las partes las que propongan inicialmente prueba, consideramos que el ôrgano durante el periodo para dictar sentencia, debe poder hacer uso de la misma si se viese en la situaciôn de que un extremo no le ha quedado suficientemente claro. Nos parece que tal iniciativa, tal y como expone el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de febrero de 2003, [La Ley 11244/2003], “exige ciertas condiciones, entre las que destacan que el proceso hay sido recibido a prueba; que versen sobre manifestaciones, o pruebas que las partes han realizado o indicado en el curso de la litis; no 87 comprenda la introducciôn de hechos nuevos y no se trate de suplir o suplantar la inactividad, la negligencia o defîciencias de las partes”. De esta forma entendemos que la iniciativa probatoria de oficio debe estar limitada y condicionada a unos términos fijados por la ley, puesto que de otra forma correriamos el riesgo de poner en peligro el sistema procesal. Pero una vez cumplidos los mismos, la actuaciôn del ôrgano nos parece del todo adecuada. No vemos problema a dotarle de unas diligencias que, en la linea de las antiguas para mejor proveer, le sirvan de ayuda para complementar el material traido por las partes. Nos parece mâs acertado que lo haga en el momento final reservado a la elaboraciôn del fallo, que la posibilidad de que lo haga durante el periodo probatorio, ya que entendemos que esta iniciativa no viene a establecer una actividad paralela en todo momento a la de las partes, sino una actuaciôn independiente surgida por una necesidad. Como senala M orello “si el juez, una vez provocada su intervenciôn, tiene necesidad de juzgar no existen razones para que lo haga de un modo que no satisfaga a la Justicia”* D e esta forma lo que conseguimos es que sobresalga en la sentencia la Justicia, ffente a resoluciones que por las limitaciones impuestas, lo que obtienen son soluciones légales pero no reales. M o r e l l o , A.M., Prueba, incongruencia, defensa en juicio. El respeto p o r los hechos. Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1977, pâg. 74. 88 CAPITULO II: EVOLUCION HISTORICA DE LA INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO EN EL DERECHO ESPANOL: EN ESPECIAL, DE LAS DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER. 2.1 Antecedentes historicos desde las Partidas hasta la legislacion de 1881 Para el estudio de los antecedentes de las diligencias finales, debemos remontamos hasta las Partidas de Alfonso X, cuerpo legal que fiie escrito entre los anos 1256 y 1265. Esta recopilaciôn se encontraba dividida en un pro logo y siete partidas, nombre con el que se le ha conocido hasta nuestros dias, que recogia un total de 2.802 leyes ordenadas a través de 182 titulos. La redacciôn de esta obra de gran magnitud de nuestro Derecho, se debe a la recepciôn de los ‘ordo solemnis iudiciarius’ que comenzaron a elaborarse en Italia. Con el término ‘ordo iudiciarius’ es como se conocen los primeros tratados que recogerian las reglas del proceso en conjunto, junto con las exposiciones de la doctrina, y que tuvieron su nacimiento dentro de la Escuela de Bolonia. El primero se elaborô por Bùlgaro en el ano 1141*^ ,̂ y se inspirô en el Derecho Romano recogido en el Digesto. Con el paso del tiempo fueron redactândose en diverses paises como Francia y Alemania, llegando fînalmente a Espana durante el reinado de Alfonso X. Fruto de esta recepciôn se elaborô en nuestro pais la recopilaciôn denominada las Siete Partidas de 1265. Dentro de este conjunto de Partidas, la Tercera Partida es la que esta dedicada al estudio del Derecho Procesal, y en ella se recogen 543 leyes distribuidas en 32 Titulos. Fue el Maestro Ja c o b o d e la s L e y e s , el jurista G utiÉRREZ-Âlviz Co n r a d i , F., “D el ‘ordo iudiciarius ’ a la reforma de la LEC", Revista Justicia, Ed. Bosch, Barcelona, 1998. 89 que mâs influyô en su redacciôn, que ténia como fînalidad ensenar la prâctica procesal. El estudio de las diligencias finales y la iniciativa probatoria del juez, nos lleva a remontamos hasta este momento juridico histôrico, en el que el juez poseia numerosas prerrogativas quizâ porque, como establece la propia partida, “ si la verdad es cosa que los juzgadores deben catar en los pleitos sobre las otras cosas del mundo, e por ende cuando las partes contienden sobre algùn pleito en juycio, deben los juzgadores ser acuciosos en pensar de saber la verdad dél por cuantas maneras pudiesen..”. Entre las iniciativas que se le otorgaban al juez para llegar a encontrar esa verdad, teniendo en cuenta que el proceso era defmido como “la averiguaciôn que se hace en juicio de alguna cosa dudosa”*̂ ,̂ encontramos la posibilidad que ténia de preguntar a las partes sobre los extremos que considerase oportunos, e igualmente y podia pedirles confesiôn, (3, 2, 12) ,al establecer que, “es cosa de que nace gran prô, ca por ella puede el juzgador saber mâs en cierto la verdad de los pleitos e de los hechos dubdosos que vienen antel. E puedela facer el juez, fasta que de el juicio, é aun la una parte a la otra”. Como senala V icente y Ga r a v a n t e s en su obra, cuando al glosar en 1555 G regorio Lôpez las Partidas ya se acentuô el carâcter de dichos actos como de mejor proveer, puesto que se llevaban a cabo una vez conclusos los autos, con el fin de resolver dudas sobre las pmebas post conclusum quando fit ad declarandam dubiam probationem^^^. También autorizaba al juez a practicar de oficio un reconocimiento judicial o inspecciôn ocular si se trataba de un litigio sobre término de villas u otros linderos, debiendo desplazarse hasta ese lugar si asi lo estimare conveniente. Se recogia por tanto una importante actuaciôn del juez de oficio, aunque lo Vicente y Ca r a v a n t e s , J., Tratado histôrico, critico-filosôfico de losprocedimientos judiciales en materia civil segûn la nueva ley de enjuiciamiento, Madrid, 1856, pâg. 121. 129 Vicente y C a r a v a n t e s , J., ob. cit., pâg. 276. 90 cierto es que paralelamente ya se plasmaron también limites a esta actividad (3,8,14). De hecho el ejemplo lo encontramos cuando senala que el juez debia cenirse a los hechos que constasen en autos evitando asi la introducciôn en el proceso de su conocimiento privado. Asi establecia que, “cierto e derechurero e catada e escudrinada la verdad del fecho debe ser dada todo juicio, puede decirse que el juez no se sale de lo alegado y probado por las partes, sino que compléta sus probanzas, y esto por actos ejecutados por las mismas, y sobre hechos que le constan por los autos, y no de ciencia personal como particular y fuera de ellos (3,3,12)”. El juez no podia introducir hechos, debia limitarse solo a los alegados por las partes. Se autorizaba al juez que dudase sobre el caso que le habian planteado, a consultar antes de dictar sentencia a los hombres sabios del lugar- no especifîca a quiénes se consideraba sabios- y si con su ayuda no era suficiente, le autorizaba a acudir incluso al Rey para que resolviese entonces él mismo, o le dijese cômo debia hacerlo (3, 11, 22). Igualmente estableciô que el juzgador a través de la pregunta puede llegar a conocer mejor la verdad de los pleitos y de sus hechos dudosos, por lo que le autorizô a utilizarla hasta el momento de dictar sentencia (3,2,2). Desde luego esta Ley parece del todo razonable y util. Respecto a las prerrogativas otorgadas al juez en materia de testigos, podemos observar que permitia al juez rechazar el testimonio dado por escrito o por contar, ya que el testigo debia acudir personalmente a decir verdad de lo que sabia, y si lo que dijera fuese confüso hacer que aclarase todo punto de duda (3,31, 16). Para V icente y Ca r a v a n t es esta facultad en la prâctica habia traspasado los limites del principio de que, el juez debe atenerse a los hechos derivados de los autos porque, el juez habia llegado a solicitar con esta instituciôn, declaraciones de testigos que las partes no habian presentado y no estando sujeto a los interrogatorios de éstos. Para el autor el interrogatorio de testigos no se fundaba en disposiciones légales 91 como asi lo creen otros autores basandose en leyes de la Tercera Partida(3, 30, 165). V icente y C a r a v a n t e s considéra que lo unico que autoriza la misma es vol ver a examinar al testigo presentado por la parte y estando sujeto el juez al interrogatorio presentado por la misma* Asi pues, a través de estos actos, el juez practicaba por si mismo diligencias de prueba, y de lo mas “expuestas y peligrosas”*̂ *, como por ejemplo traer documentes a la vista. También la Tercera Partida establecia una recomendacion muy util al juez, pues le animaba a evitar la precipitacion a la hora de dictar su resoluciôn, ya que podia hacerse nula aquella realizada sin reflexiôn. Otra recopilaciôn llevada a cabo por el Co n d e de la Ca n a d a en el ano 1794, recogia que ‘se entenderâ por qué mandan las leyes con tan estrecho encargo a los jueces que busquen la verdad, que no se detengan en las solemnidades y formulas del orden de los juicios; por qué les senalan que la busquen precisamente en los hechos del proceso: por qué los obligan a que los reconozcan y examinen con detenida reflexiôn y combinaciôn de sus partes; y por qué fînalmente detestan las mismas leyes la precipitaciôn trascendiendo su influjo hasta decir nulas las que con ella se dieren’ y ‘y en excitar el oficio del juez pidiendo que acabe la instancia con su sentencia quien esta en obligaciôn de hacerlo con aquella brevedad que tanto recomiendan todos los derechos sin tocar en la precipitaciôn que resisten...’*̂ .̂ Se vuelve a dar importancia a la necesaria reflexiôn del juzgador a la hora de valorar los hechos para poder dictar su fallo, en el momento de dictar sentencia que sera privativo del juez. V icente y Ca r a v a n t e s , J., Ob cit, entrada 1066. V icente y C a r a v a n t e s , J., Ob cit, entrada 1066. ACEDO R ico , J., C o n d e d e l a C a n a d a ., I n s t i tu c io n e s p r â c t i c a s d e lo s j u i c i o s c iv i le s , a s i o r d in a r io s c o m o e x tr a o r d in a r io s , s e g û n q u e s e e m p ie z a n , c o n tin ü a n y a c a b a n e n lo s tr ib u n a le s re a le s , 3 °E d , Imprenta de la compania general de impresores y libreros del reino, Madrid, 1845, pâg. 98. 92 En el ano 1805 se publico la Novisima Recopilaciôn con el objetivo de llevar a cabo mejoras, pero heredando bâsicamente todo lo recogido en las Partidas, conservando pues el juez la iniciativa probatoria que a lo largo de los anos se le venia concediendo. Sobre el problema de la duraciôn del proceso encontramos en su Titulo XVI dedicado a las sentencias, que “y asi los pleytos se alargan, de que viene grande dano a las partes...”. En el ano 1830 se publicô la ‘Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas del comercio’, donde su articule 451 estableciô que, “el tribunal podrâ también de oficio hacerles las preguntas que estime oportunas para aclarar los hechos en que haya discordancia, y en caso necesario exigirles para mejor proveer que declaren sobre ello bajo juramento”. En el ano 1835 se publicô el Reglamento provisional para la Administraciôn de Justicia, de 26 de septiembre, que en su articule 51 vino a establecer que ‘las diligencias que se estimen necesarias se practicarân una vez conclusa la causa y antes de dictar sentencia definitiva’, asi ‘el legislador por tanto perfila este momento como el idôneo para subsanar defectos o para completar’. Dentro de este texto ademâs ya se advertia al juzgador de los peligros, y del riesgo de las posibles dilaciones que pueden producirse con su prâctica. Esto demuestra que estas diligencias, sin nombre establecido todavia, tenian como uno de sus principales problemas el hecho de que podian dar lugar a una dilaciôn excesiva del proceso, problema que efectivamente se ha arrastrado a lo largo de los siglos. Los legisladores siempre han intentado corregir los excesos dentro del proceso civil, y asi, respecto al problema de la duraciôn del pleito, desde el rey Juan I en el ano 1387 hasta los mismos Reyes Catôlicos en 1476 fiieran apareciendo normas tan curiosas como el prohibir disputar en el proceso a los Abogados, partes y sus Procuradores, que 93 posteriormente se tradujo en “porque algunos abogados por malicia, y por alongar los pleytos, y llevar mayores salaries de las partes, hacen muchos escritos luengos, en que no dicen cosa de nuevo, salvo replicar por menudo dos o très, quatre y aun seis veces, lo que han dicho y esta puesto en el proceso”* En el ano 1845 la regulaciôn de los Consejos Provinciales, estableciô en su art. 45 que una vez terminada la vista, pudiera el Consejo cuando lo estimase necesario para mejor proveer, pedir informe o mandar practicar cualquier diligencia de prueba que no fuese la de testigos. Lo mismo quedô recogido en la regulaciôn del Consejo Real en su art. 260; ya en esta época se hacia notar a los jueces que debian ser cautos en la prâctica de estas diligencias para no cometer el grave error de pérdida de imparcialidad, que habia de ser su principal atenciôn en el desarrollo de los litigios. El 26 de septiembre de 1853 se publicô la llamada Instituciôn del Marqués de Gerona, D. Jo sé de C a str o y O r o zco , que en ese momento era el Ministre de Justicia, que trataba sobre los negocios civiles. En su art. 65, se expuso que: “los tribunales y jueces podrân decretar para mejor proveer la prâctica con citaciôn de las partes, de cuantas diligencias estimen convenientes”. Como apunta M ar tin O stos la expresiôn para mejor proveer hasta este momento, no estaba acunada para hacer significar una instituciôn especifîca como se recoge en nuestros dias, sino que, era la manera natural de llamar a estas diligencias por su fînalidad y utilidad en la prâctica forense y asi se recogia, pero no de manera legal exacta, es decir, no era su nombre técnico especifîco*^^. Poco a poco, y a través de expresiones como para determinar mejor, se fue formando su futuro nombre aludiendo a la fînalidad de dichos autos, que era la de servir de instrumento al juzgador para elaborar mejores FairÉN G uillÉN, V., Temas del ordenamiento procesal, Tomo I, Historia y Teoria General, Ed. Tecnos, Madrid, 1969, pâg. 44. Martin o st o s , J.S., Las diligencias para mejor proveer. Ed. Montecorvo, Madrid, 1981, pâg.51. 94 sentencias. Igualmente se sigue advirtiendo del riesgo de dilatar el proceso mediante el uso de los mismos, recalcando que si asi fiiese, la responsabilidad pertenecerâ al juzgador. Sera con el texto del M ar q u é s d e G e r o n a con el que se plasme por primera vez de manera consagrada la expresiôn legal ‘para mejor proveer’ la importancia de este texto se encuentra no solo en establecer definitivamente la denominaciôn de las diligencias, sino que ademâs deja una amplitud ilimitada a la voluntad del juzgador a la hora de solicitar cualquier diligencia. Ademâs tratô de acabar con las dilaciones de los procesos de las que ya se venia advirtiendo, y otros problemas del momento, porque si observâmes el citado articule, éste prevé la intervenciôn de las partes; pero no tuvo mucha acogida, y consecuentemente tampoco duraciôn. Como recoge su Exposiciôn de Motivos queda constancia del intente de mejora por el M a r q ués de G er o n a de una Justicia que se habia convertido en una respuesta no deseable para alcanzar la soluciôn a los conflictos pues: “los litigios y las reclamaciones son hoy el espanto y la ruina de muchas familias; son un manantial perenne de escândalos, son la muerte de la justicia misma”. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, promulgada el 5 de octubre, se compuso de 1415 articules y tuvo como impulser al jurista GÔm ez d e la S e r n a . En su articule 48 se recortaba la amplitud que otorgô el texto del Marqués de Gerona, y vino a establecer un sistema de lista cerrada para la enumeraciôn de las diligencias que podian ser acordadas por el juzgador. La redacciôn del articule referido sancionô ya de manera expresa la prâctica de estas diligencias, diciendo que los jueces y tribunales, tanto los jueces de paz como los de primera instancia o magistrados de Audiencia o Tribunal Supremo “podian”sin que los litigantes pudiesen obligarles a ello, a decretar para mejor proveer unos determinados actos. Cuerpo legal por tanto de gran MARTIN OSTOS, J.S, ob. cit, pâg. 49. 95 importancia pues viene a recoger por primera vez los actos concretos que puede realizar el juzgador haciendo uso de una facultad exclusivamente suya, y asi dispuso que podia: 1° ‘Decretar que se traiga a la vista, esto es, que se una a los autos, cualquier documente que crean conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes’. Aunque la ley usa la clausula general ‘cualquier documente’, V ic ente y C arav ANTES cree que se refiere a cualquier documente que el juez tenga conocimiento a través de los autos pues si pudiera mandar traer los documentes de que tuvieron conocimiento fiiera de ellos, se quebrantaria el principio de que no puede utilizar el juez su conocimiento privado. 2°. ‘Exigir confesiôn judicial a cualquiera de los litigantes sobre hechos que estimen de influencia notoria y que no resulten probados. Debe versar la confesiôn sobre hechos que estimen los jueces segûn su prudente arbitrio de inîluencia notoria sin que baste que pertenezca al hecho o a la cosa sobre que es la contienda’. Y esto es asi porque habiendo de prestarse esta confesiôn bajo juramento, no debe exponerse a la parte a un perjurio cuando no puede esta prueba producir bastante eficacia porque la parte no conozca con exactitud el hecho. Por la misma razôn no han de estar probados los hechos pues séria inùtil la prueba. Cuando una de las partes haya presentado prueba insuficiente para hacer constar la verdad de un hecho, podrâ el juez pedir a la parte contraria que confiese la verdad del mismo para constituir prueba plena por medio de esta confesiôn. V icente y C a r a v an t es entiende que la ley lo que vino a decir es que los hechos no han de estar plenamente probados por lo que bastaria para exigir dicha confesiôn que existiese prueba semi-plena, siendo necesario que exista alguna prueba. En cuanto a la diferencia entre prueba plena y semi-plena, parece interesante destacar el anâlisis que hace el autor al decir que, prueba plena serâ la que “acredite la existencia de un hecho 96 de modo que constitnya una verdad legal e introvertible, y es suficiente por tanto para que el juez pueda fallar condenando o absolviendo”. Y sera prueba semi-plena “aquella que produce acerca del hecho a que se refiere un grado de certeza, pero no tal, que pueda alejar de forma legal todo motivo de duda”*̂ .̂ 3°. ‘Decretar la prâctica de cualquier reconocimiento o avalùo que reputen necesario’. Esto ya se recogia en la Tercera Partida de Alfonso X. 4°. ‘Traer a la vista cualesquiera autos que tengan relaciôn con el pleito; la finalidad de este apartado es que el juez pueda traer a este pleito los autos de otro pleito relacionado a través de los cuales pueda adquirir los datos que necesita para decidir con arreglo a justicia’. Al igual que el apartado primero de dicho articulo permite traer a la vista cualquier documente relacionado, con el que se pretendan hacer valer las partes, este apartado lo que autoriza es traer a la vista los autos que contienen documentes relacionados con el pleito en si, derivados de otro litigio. Estos autos para mejor proveer recogidos en la Ley del ano 1855 podian acordarse en toda clase de juicios, y respecto al momento en que podian ser solicitados, éste era al término de la realizaciôn de las pruebas y alegaciones de los litigantes. Asi, paulatinamente a lo largo de la historia, estas diligencias para mejor proveer fueron pasando de ser ‘una facultad genérica del juez, a una facultad concreta para un determinado momento del proceso”*̂ .̂ Por ultimo, antes de llegar a la legislaciôn de 1881, Ju a n M a n u e l M o ntALBÀN, jurista espahol clave del S.XIX en el ano 1855 publicô su Tratado académico-forense de procedimientos judiciales, en el que expuso que “si los jueces o tribunales tienen dudas para la determinaciôn del litigio. V icente y C a r a v a n t e s , J., ob cit. pâg 133. Sentis M el en d o . S., Estudios de Derecho Procesal, Tomo I, Buenos Aires, 1967, pâg.386. 97 deben pedir las nociones que crean convenientes para el esclarecimiento de la verdad; y si aùn asi juzgasen conducente para llenar aquel objeto, tomar alguna declaraciôn o practicar alguna diligencia, pueden acordarlo asi por medio de auto para mejor proveer”. P a r a A be l Llu c h este texto legal parte de la concepciôn monolitica del principio de aportaciôn de parte, entrando las diligencias para mejor proveer por primera vez con una regulaciôn positiva y resultando una excepciôn a esa concepciôn juridica. Para el autor “autos para mejor proveer son aquellos que dictan los jueces y tribunales conclusos ya los autos, acordando para mejor proveer que se practiquen algunas diligencias para resolver la cuestiôn con mayor acierto”*̂ .̂ Esto era una excepciôn puesto que la actividad del juez era notoria, y se realizaba de manera conjunta a la de la parte. 2.2. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 Esta Ley fiie promulgada el 3 de febrero de 1881, entrando en vigor el 1 de abril del mismo ano. En ella se recogieron tomadas de la Ley de 1855 las diligencias para mejor proveer en los arts. 340, 341 y 342, junto con algunas incorporaciones. El articulo 340 regulaba los supuestos en los que podrâ el ôrgano acordarlas, y que prâcticamente va a concordar con el anterior art. 48 de la Ley de 1855, aunque se anadieron esta vez un primer pârrafo y un ultimo, en el que tratan de solucionarse las dudas que histôricamente habian surgido en la prâctica. Por tanto puede decirse que esta Ley intentô al menos solucionar aspectos de los textos anteriores. Aùn asi como senala B anaclo ch e Pa l a o *"*** esta Ley de 1881 “...naciô antigua, arrastrando la pesada herencia del ‘ordo solemnis iudiciorum’...”. Para M a n r e sa en el ’^^MONT ALBÀN, J.,Y GÔMEZ DE LA SERNA, P., Tratado académico-forense de procedimientos judiciales, Tomo I, Ed. Libreria de D. Àngel Calleja, Madrid, 1848, pâg. 303. Ab e l Llu c h , X.., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, Ed. Bosch, Barcelona, 2005, pâg. 24. Ba n a c lo c h e Pa l a o , J., en “Las lineas générales de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, Revista Espanola de Derecho Procesal, n° 1, Enero 2000, Ed. La Ley, Madrid, 2000. 98 momento de publicarse expuso: “no sera perfecta la nueva ley, porque no hay obra de los hombres que goce de ese privilegio, pero no podra negarse que con laudable celo se ha procurado remediar los males y abusos revelados por la practica” '̂̂ ̂ Para D e la O l iv a Sa n t o s y D iez-P icazo esta Ley “es un texto notablemente defectuoso ya en el momento de su aprobaciôn por sus omisiones y lagunas, por la déficiente regulacion de numerosas materias, por su acentuado formalismo y procedimentalismo” '̂̂ .̂ La redaccion del articulo 340 situo en el primer parrafo el momento en el que podian llevarse a efecto; la redaccion fue la siguiente: “Despues de la vista o de la citacion para sentencia, y antes de pronunciar su fallo, podran los jueces y tribunales acordar para mejor proveer: L. Que se traiga a la vista cualquier documente que crean conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes. 2° Exigir confesion judicial a cualquiera de los litigantes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestion y no resulten probados. 3°. Que se practique cualquier reconocimiento o avaluo que reputen necesario, o que se amplien los que ya hubiese hecho. 4°. Traer a la vista cualesquiera autos que tengan relacion con el pleito. Contra esta clase de providencias no se admitirâ recurso alguno, y las partes no tendrân en la ejecuciôn de lo acordado mas intervenciôn que la que el Tribunal del concéda”. M a n r e sa y N a v a r r o , J.M., ob. cit., pâg. 9. Anade el autor que “si no se consiguiese este resultado, creemos que no sera por insuficiencia 6 defecto de la ley, sino por negligencia 6 abuso de los que debian cumplirla”. D e la O liv a S a n t o s , A., y D iez-P icazo , L, Derecho procesal civil. E lproceso de declaraciôn, Ed. Centro de Estudios Ramôn Areces, Madrid, 2004, pâg.24. 99 Este ultimo parrafo fue modificado y es de gran importancia puesto que, si anteriormente estas diligencias se acordaban por auto en el que el juez debia justificar el motivo de dicha peticion, ahora con esta redaccion pasaron a acordarse a través de providencia. La providencia es un tipo de resoluciôn mediante la que el juez no necesita justificar aquello que contiene por lo que quedaban a la ùnica y exclusiva voluntad del juzgador, no admitiendo ademâs recurso en contra de la misma. Matiza Manresa que a partir de este momento se debe hablar de providencias para mejor proveer puesto que “conforme a la clasificaciôn que de las resoluciones judiciales se hace en el art. 369, perdiendo la denominaciôn de autos, empleada en la prâctica antigua cuando se consideraban sinônimas las voces de auto y providencia” En este art. 340 quedô plasmada la facultad del juez de acordar de oficio unas diligencias, cuando estimase que podla lograr con ellas una convicciôn mas firme que la que ténia sobre el caso, pues solo con las alegaciones y las pruebas proporcionadas por las partes no le era suficiente. Se trataba de una facultad definida perfectamente con su propio y acertado nombre de 'diligencias para mejor proveer’, es decir su finalidad era la de ayudar a resolver al juzgador de manera satisfactoria. Un aspecto negative era que al establecerse la forma de providencia para su acuerdo, no necesitaba el juez justificar su actuaciôn, y las partes no podian interponer recurso alguno contra las mismas, como veremos posteriormente. Como senalô A rag o n eses se entendiô que respondia este otorgamiento de facultades, al moverse “en la idea social de la asistencia estatal”, y que en los paises con una ciencia procesal avanzada el juez podia de oficio solicitar inspecciones oculares, pruebas periciales, documentes etc...para que el proceso se desarrollase con M a n r e s a y N a v a r r o , J.M, ob. cit., pâg. 59. 100 iealtad y De esta forma el juez no queda maniatado en lo que a peticion de prueba se refiere, pues esa postura no es la mejor garantia para que al termine del proceso se obtenga una resoluciôn justa, entendiendo este como Ta mas adecuada a la realidad fâctica y juridica de las cosas’ "̂̂ .̂ En los procesos en los que tienen lugar las diligencias para mejor proveer gozan de igual importancia tante la prueba realizada de parte, como la que se realiza de oficio, quedando garantizado el principio de la carga de la prueba a través de la actividad previa de las partes. Los articules 341 y 342 no tienen precedente legal historiée alguno, y se ha considerado que el legislador los incluyô para evitar que dichas diligencias sirviesen para dilatar el procedimiento, como venia sucediendo desde las Partidas. La redaccion de ambos articules era la siguiente: “En la misma providencia se fijarâ el plazo dentro del cual haya de ejecutarse lo acordado para mejor proveer, y si no fuera posible determinarlo, el Juez o la Sala cuidarà de que se ejecute sin demora, expidiendo de oficio los recuerdos y apremios que sean necesarios”. “En estes cases quedarâ en suspense el termine para dictar sentencia desde el dia en que se acuerde la providencia para mejor proveer, hasta que sea ejecutada; y luego que lo sea, en el plazo que reste se pronunciarâ la sentencia o el auto que corresponda, sin previa vista”. Para un anâlisis de estos articules parece interesante seguir como referenda a M a n r e sa y G u a sp que elaboran una critica de esta instituciôn, completada con el resto de autores, puesto que fueron los primeros A r a g o n e s e s , P., y G u a s p J., Derecho procesal civil, Tomo II, Parte especial: procesos declarativos y de ejecuciôn. Ed. Thomson ci vitas. Navarra 2005, pâg. 100. C o r t é s D o m în g u e z , V., G im e n o S e n d r a , V., M o r e n o C a t e n a , V., ob cit., pâg. 244. 101 comentaristas de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Asi en primer lugar, la critica se centra en la ubicaciôn sistemâtica de las diligencias, que para los autores es desafortunada pues en lugar de situarlas en el Titulo VII que trata sobre ‘Del despacho, vista, votaciôn y fallo de los asuntos judiciales’ dentro de la secciôn tercera ‘De las votaciones y fallos de los pleitos’, hubiesen preferido que se colocasen en el Titulo II del Libro II que régula lo relativo a los medios de p r u e b a E s t a s diligencias para mejor proveer habilitan una potestad ex officio a través de la cual el juzgador obtiene la posibilidad de acordar o no, ùnica y exclusivamente a su juicio, pruebas que completen las ya realizadas por las partes, al considerar que existen todavia dudas sobre el caso. Sera cuando a la hora de elaborar la sentencia el juzgador encuentre puntos oscuros en la determinaciôn de los hechos, lo que le llevarâ a solicitar la prâctica de las mismas para asegurar su convicciôn. Se trataba de una facultad puesto que el articulo utiliza el verbo ‘podrâ’, que en ningùn caso establece que su acuerdo sea una obligaciôn que venga impuesta por la Ley, y es asi porque el juzgador realmente es el ùnico que sabe en ese momento si todo esta claro para poder dictar sentencia, o encuentra que queda algo pendiente que deberia probarse. Para M a n r e sa es clara la intenciôn del legislador de hacer de las diligencias para mejor proveer una facultad, puesto que “el verbo ‘podrân’ dénota de una manera indudable que no es obligatorio, que no es forzoso en el juez o tribunal, sino potestativo. La Ley lo deja exclusivamente a su juicio” "̂̂ .̂ Por tanto como la persona que resuelve es la misma que tiene que hacer un anâlisis previo de todo el material probatorio, y serâ ella la que juzgue, de igual forma serâ la que pueda apreciar si necesita acordar la prâctica de otra prueba en el momento justo antes de Lo cierto es que igualmente las diligencias finales de la LEC 2000 encontraran su sitio en esa misma pare, que versa sobre la sentencia. Ma n r e s a y N a v a r r o , J.M., ob. cit., Tomo II, pâg.61. El juzgador las usarâ para “no estando completos los méritos del procedimiento, créa deber mejorarlos o robustecerlos con alguna diligencia para escudrinar la verdad y fallar con arreglo a ella”. 102 resolver. Se trata pues de una facultad discrecional del juzgador, concebida por la Ley para su uso exclusive, y sera la misma Ley la que fi je los requisites para poder utilizarla, y sobre lo que tratarâ el contenido de la prueba a solicitar, no pudiendo el juzgador extralimitarse en lo que el ordenamiento establece Los requisites para su prâctica van a ser, como esquemâticamente senala la Audiencia Provincial de Las Palmas, (Secciôn 5^), en Sentencia de fecha 23 de febrero de 2004, [JUR 2004/133141] son: que el proceso haya side recibido a prueba; que versen sobre manifestaciones, o pruebas, que las partes han realizado o indicado en el curso de la litis y no comprenda la introducciôn de hechos nue vos; y no se trate de suplir o suplantar la inactividad, la negligencia o defîciencias de la defensa de la parte. Se considéra discrecional de igual manera porque nadie puede obligarle a practicarlas, ni tampoco solicitar que las acuerde, puesto que en ese caso se rechazaria dicha propuesta instantâneamente. Y dos rasgos mâs de esta discrecionalidad son que, si decide acordarlas no cabrâ recurso alguno frente a esa decisiôn, y las partes solo intervendrân en la medida que el juzgador considéré oportuno. Asi el ôrgano pasarâ de un papel pasivo a un papel activo pudiendo solicitar por si mismo cualquier diligencia de prueba que créa conveniente, y que se encuentre dentro de las que le permite el articulo 340, dando o no intervenciôn a las partes. Uno de los fundamentos de confïgurarla como una facultad libre y espontânea, no impuesta por la ley, se debe al temor de que, sabiendo las partes que en el ultimo término el juez tiene la obligaciôn de acordar medios de prueba sobre los hechos, podria desembocar en la desidia de las partes para con sus obligaciones. Asi lo expone M a n r e sa Asi Guasp recoge que no se usarân para igualar de ningùn modo la situaciôn procesal de las partes ni para remediar ‘el descuido o impericia de alguna de ellas’. Ob oit, pâg. 903. 103 cuando dice que “no son las partes las que han de apreciar el resultado de lo alegado y probado en el juicio sino el juzgador (...), es potestativo en el juez la providencia para mejor proveer procurando el mayor acierto en su fallo” "̂̂ .̂ Frente a esto, el ordenamiento lo que hace es poner algùn medio a su servicio para que pueda actuar resolviendo el problema. Lo que no parece razonable, es que no tenga ninguno. La jurisprudencia reafirma esa discrecionalidad a la hora de acordar las diligencias cuando el Tribunal Supremo establece que “la facultad concedida a los jueces y tribunales por el art. 340 es tan absoluta que ni las partes la pueden discutir, ni contra su resoluciôn se da recurso alguno”^ T a m b i é n encontramos que “es doctrina reiterada de esta Sala que acordar la prâctica de un mejor proveer es facultad del Juzgador de instancia”, y que “es una facultad que la ley concede”. Respecto al carâcter potestativo el Tribunal lo tiene igualmente claro cuando dictamina que “su prâctica es exclusiva del juez” y que “el verbo podrân del art. 340 dénota de manera indudable que es potestativo en el juez dictar providencias para mejor proveer”' L a doctrina del Tribunal Supremo también hace hincapié en que dichas diligencias no deben servir para suplir la inactividad de las partes, para enmendar su desidia en la proposiciôn de prueba y comprometiendo la imparcialidad a la que si Ma n r e sa y n a v a r r o , j.m ., Ob citada, pags 61.. 150 gyg 6 de jimio de 1991, Sala Primera,[La Ley 2548/1991]. También en la STS, Sala de lo Contencioso- administrativo de 16 de octobre de 1998, [Cendoj 2807130061998100371 ] se recoge que ia finalidad que persigue la utilizaciôn de medios probatorios en el proceso, no es otra que lograr el convencimiento del Juzgador sobre la verdad de los presupuestos de hecho sobre los que descansa la eficacia de la norma que se postula ser aplicada o demostrar, por medios cientificos o por la cualificaciôn profesional adecuada, la certeza de la pretension ejercitada cuando para la decision que se haya de adoptar se précisa unos conocimientos que desborda el marco estrictamente juridico y siendo en razôn de todo ello, por lo que la ley abre la posibilidad de recurso, ùnicamente contra las decisiones que denieguen medios probatorios y no contra las que los conceden, puesto que la posibilidad de un mayor acervo probatorio en el proceso es garantia para las partes en la soluciôn final que se adopte, no pudiendo, en consecuencia predicarse la proscrita indefensiôn cuando se acuerda un medio probatorio, maxime cuando se realiza ‘para mejor proveer’, puesto que el fundamento del art. 340 tiene por objeto esclarecer el derecho de los litigantes, en razôn a que las diligencias han sido insuficientes o porque las aportadas carecian de eficacia a los fines pretendidos en el proceso por las partes litigantes o bien, y por ultimo, porque el Juzgador no ha logrado la convicciôn material y moral suficiente para decidir en Derecho’. STS 8 noviembre 1991 [RJ 1991\7941], STS 15 enero 1949 [RJ 1949\87], 104 viene obligado por ley. También dice que no deben abusar los tribunales de su uso y deben ser parcos a la hora de acordarlas. Quiza uno de los motivos por el que en la prâctica su uso era eseaso, sea por el cuidado con el que deben aetuar los jueces y tribunales, por lo que en algunos easos prima el mejor quedarse corto que pasarse en lo relativo a la posible afecciôn de su imparcialidad. Y todo ello porque en un sistema basado en el principio dispositivo y en el principio de aportaciôn ‘de parte’, no encaja que las partes no tengan intervenciôn en su desarrollo. Para M ar isc a l L ôpez “el art. 340 no admite recurso, las partes han de soportar taies providencias pacifîcamente”'^ .̂ Por eso el paso del tiempo, lo que hace es reparar los problemas prâcticos que venian padeciéndose con anterioridad, y que no pudieron tenerse en cuenta a la hora de legislar. Tras la reforma que se llevô a cabo en el ano 1984, y en las actuales diligencias finales eso estâ ya superado y las partes tendrân intervenciôn obligatoria si se da el caso de acordarlas. De esta forma el derecho a la contradicciôn estâ garantizado, y las partes no quedan aisladas en este trâmite de prueba como ocurria en este momento. Lo que veremos posteriormente es que unos problemas se han solucionado, pero han surgido otros que mereeen ser nuevamente solventados. La jurisprudencia siempre ha hablado de una “limitada intervenciôn de las partes” en lo referente a estas diligencias, ya que ùnicamente podrân sugerirla en la vista, pero su peticiôn no vincula en modo alguno al ôrgano que puede omitirla sin que las partes puedan decir nada. Queda reafîrmado por el Alto Tribunal cuando establece que, “para que pueda ser llevada a efeeto como diligencia para mejor proveer la prueba insinuada en la vista por los defensores de las partes, prueba que es de exclusiva y discrecional apreciaciôn de proeedencia por la Sala...” '^ \ o cuando senala que “la peticiôn de las partes sôlo puede M a r isc a l Lô pez , J., “Providencias para mejor proveer”, Revista de Derecho Procesal, Ano V, num. 2, 1949, pâg. 331. STS 10 de octobre de 1952, [RJ 1952/1849]. El Tribunal insiste desde comienzos con la naturaleza exclusiva y discrecional de la facultad. 105 tener la virtualidad de llamada de atencion del Tribunal a los efectos del art. Todos los autores y la jurisprudencia coinciden en el adecuado uso que debe hacer el ôrgano judicial con estas diligencias, pues no se trata de que se acuerden para suplir defîciencias de las partes, ni con el objeto de igualar la situaciôn procesal de las mismas, ni tampoco su admisiôn debe suponer que el ôrgano caiga en incongruencia. La Audiencia Provincial de Lérida, Secciôn 2^ en Sentencia de 28 de enero de 1993, [La Ley 182383-NS/OOOO],'^^ expone que Ta naturaleza y finalidad del art. 340 ha de ponerse de manifesto en relaciôn con el art. 24 de la Constituciôn Espanola, para evitar que por errôneas o desviadas interpretaciones puedan producirse situaciones de desigualdad procesal, de indefensiôn y de ruptura del derecho a un juez imparciaf. Las diligencias para mejor proveer cran por tanto actos de prueba que se llevaban a cabo cuando, una vez practicadas las pruebas por las partes, el juzgador albergase todavia dudas, momento en el cual abandonaria la pasividad procediendo a intervenir de manera activa en el procedimiento. Esta intervenciôn excepcional podia quebrar el principio dispositivo del proceso, pero ese punto se encuentra hoy superado por la tendencia de la mayoria de legislaciones a otorgar mayor iniciativa de actuaciôn al juzgador con base en que, aunque el proceso civil guarde un objeto privado, se concibe con un STS 10 de octubre de 1952, [RJ 1952\1849], o STS 1 diciembre 1949 [RJ-1949\87] al establecer que “aunque aquella peticiôn no esté prohibida por la Ley no puede mermar la facultad discrecional de ordenar su prâctica de los mismos Tribunales”. Cabe senalar también de esta sentencia que expone que “ en orden al acuerdo de una diligencia para mejor proveer, prima facie, supone una verdadera excepciôn al principio rector del proceso civil, cual es el de aportaciôn de parte; sin embargo el alcance de dicha facultad, aun la evidencia de sus rasgos oficialistas, no supone que la ordenaciôn de taies diligencias pueda convertirse en remedio a la pasividad o negligencia de los que litigan, que tienen a su disposiciôn los medios probatorios legalmente previstos, por el contrario la finalidad de aquellas trata de posibilitar al juez la prâctica de actividad probatoria para complementar la efecmada por las partes y que no ha obtenido su convencimiento”. 106 perfîl pùblico su desarrollo y el deseo de que se dicte una sentencia ajustada a Derecho. La jurisprudencia ya venia recogiendo que «la facultad de acordar diligencias para mejor proveer, para que no conculque el principio de rogaciôn en que el proceso civil descansa, impone moderaciôn en su uso, en evitaciôn de que por la diligencia se sustituya o suplante la negligencia de la parte en cumplimiento de su deber de probar los hechos que alegue»'^^. Por tanto la finalidad del proceso sera el descubrimiento de la verdad, y asi las diligencias para mejor proveer tendrân como fundamento servir de instrumento para llegar a esa verdad de los hechos y completar la convicciôn del juzgador, que elaborarâ una resoluciôn mâs acorde con la realidad de los hechos, y ademâs disiparâ con ellas las dudas que pudiera tener. Para V icente y C a r a y an t es “cuando las partes ô tribunales al ver un proceso para dictar sentencia, tuvieran dudas sobre el modo de fallarlo, pro observar que estâ oscuro algùn hecho esencial algùn hecho esencial o que no résulta de las pruebas claro el derecho de las partes, ô como dice la ley 11, Tit. 22, Part.3, y su glosa en razôn de las pruebas, por ser iguales de ambas partes, y de los derechos que ambos litigantes, pueden para mayor esclarecimiento de la verdad e ilustraciôn de su ânimo sobre la materia, dictar de oficio autos para mejor proveer, para traer al proceso nuevos méritos que arrojen luz sobre lo que aparece dudoso”'^ .̂ Las diligencias para mejor proveer eran entendidas como una excepciôn al principio dispositivo y de aportaciôn de parte, y precisamente por tratarse de una excepciôn es por lo que debia hacerse siempre una interpretaciôn restrictiva. Si el juzgador no tiene dudas llegado el momento de resolver, no debia pedirlas; y cuando las pidiese no se extralimitaria de lo fijado por la ley, aunque es cierto que el art. 340 daba un amplio campo de 156 gyg g marzo 1933, recogida en [La Ley 22183-JF/OOOO] en STS de 8 octubre 1990. V ic e n t e y C a r a v a n t e s , J., ob. cit., pâg. 277. 107 actuaciôn respaldando su discrecionalidad y su irrecurribilidad, lo que hizo que existiese ‘el peligro de que se incline a favor de una u otra, en detrimento de la imparcialidad’'^ .̂ Por una parte se entendia que esos poderes del juez venian a ser complementarios a una actuaciôn previa indispensable de las partes, por lo que no suponian en ningùn caso una limitaciôn ni una restricciôn de la labor de estas. Por el contrario para G u a s p , dichas diligencias esta claro que no eran acordes con el principio dispositivo porque ‘esta claro que una alegaciôn que no procéda de dichas partes no encaja en el âmbito del principio dispositivo’, y que ‘el principio dispositivo prescribe que esa prueba provenga precisamente de los sujetos particulares que fîguren en un proceso, es decir, que excluye la actividad del ôrgano jurisdiccional’'^ .̂ Para D e la O liv a Sa n t o s ‘no deberian suponer en si mismas una alteraciôn de la virtualidad de los principios dispositivo y de aportaciôn de parte, por los que solo a las partes corresponde alegar los hechos relevantes’' '̂', asi como entonces proponer prueba e intervenir diligentemente en su prâctica. Para algunos autores como G u a s p , y M artin O st o s , las diligencias para mejor proveer eran una instituciôn que al dar iniciativa probatoria de oficio al ôrgano juzgador atentaban contra un sistema legal como es el espanol, que aboga por la primacia del principio dispositivo'^'. Para Gu a s p esto era asi por una ‘falta de orientaciôn juridica y porque no es difïcil encontrar en regulaciones principios contradictorios de imposible conciliaciôn’, y atribuye el poco rendimiento de la instituciôn tanto a la escasa simpatia con que la prâctica habia mirado siempre esta clase de actos de instrucciôn, como a la defectuosa organizaciôn que le daba a la instituciôn la LECA. Respecto a si efectivamente se producia un quebrantamiento del principio dispositivo, hubo en la doctrina dos figuras enffentadas: Gu a sp y M a n r e s a . Para M a n r e sa Miguel y Ro m ero , M, ob cit, pâg. 438 . Gu a sp , J., ob cit., pâg 904. De LA C liv a S a n t o s , A ., ob cit. pâg. 318. Martin o sto s , j.s ., ob. cit., pâg. 54. 108 estas diligencias para mejor proveer no rompian con el principio dispositivo y se ajustaban a él, por lo que no habia que darles mucho revuelo. Lo que argumenté fue que habia que procurar que no se llegase a una excepciôn absoluta del aforismo secundum allegata et probata partium, lo que con el estudio de Picô I JuNOY, sabemos no debe ser mezclado. G u a sp por el contrario encontraba que estas diligencias si rompian con el principio dispositivo y por tanto eran una contradicciôn en el texto legal, pues toda prueba que no procediese de las partes no encajaba con el principio dispositivo, y por consiguiente lo vulneraba. Ademâs propugnô su inclusiôn dentro del periodo probatorio, asi como el admitir cualquier medio de prueba y ampliarlas a los hechos no alegados, como anteriormente se expuso. Para GÔMEZ O r b a n eja también suponen una ‘negaciôn radical del principio dispositivo y de aportaciôn de parte’ Uno de los problemas que planteaban los autores era la posible sustituciôn de las partes en el sentido de que el juzgador viene a actuar donde ellas deberian de haberlo hecho, y por tanto producian una desigualdad procesal. Para algunos autores las diligencias para mejor proveer suponian un correctivo a la exagerada concepciôn del principio dispositivo que estableciô la legislaciôn en ese momento. Con las diligencias para mejor proveer para M ontero A ro ca “no se estâ negando principio alguno que se refera a la esencia del proceso civil, sino simplemente negando un aspecto del principio de aportaciôn de parte tal y como se ha entendido en la LEC, pero simplemente porque se estâ reconociendo al juez una facultad material de direcciôn del proceso”. P a r a M artin O st o s , uno de los puntos de conflicto entre el principio dispositivo y el principio inquisitivo son precisamente estas diligencias; “en un proceso civil mayoritariamente influido por el principio dispositivo-como es el 162 G ôm ez Or b a n e ja , E., ob. c i t . , pâg. 222. M o n te r o a r o c a , j., ob. cit., pâg. 286. 109 nuestro- tal facultad judicial constituye un quebranto de este, o, lo que es lo mismo, una injerencia del principio inquisitivo en nuestro vehiculo procesal” '̂ "', es decir, van en contra de la propia ley, pues atentan contra una de sus bases como es el principio dispositivo. El Tribunal Constitucional en Sentencia de 13 de octubre de 1992, [1985 TC/1993], las califîca como “un recurso excepcional que dispone el juzgador para, una vez concluido el juicio y antes de dictar sentencia, complementar el material probatorio aportado, siempre y cuando la prueba practicada de oficio recaiga sobre el ‘thema probandi’ delimitado por las partes en su demanda y contestaciôn” '^ .̂ Para A lcâ n ta r a Sa m pela y o el art. 340 constituye “una gran brecha en el principio dispositivo”, lo cual no quiere decir que esté en desacuerdo con las mismas, ya que le parece que estas diligencias “tienden a averiguar la verdad, y es a ésta a la ùnica que favorecen”'^ ,̂ en el sentido de que su fin ùltimo es tratar de llegar a ella, y no en concrete, tratar de beneficiar o peijudicar a una parte. Para G ôm ez O r b a n e ja es una facultad que en principio parece incompatible con los principios fundamentales del ordenamiento salvo ‘que se entienda y se aplique como siempre se concibieron y se conciben, en la historia y en el Derecho Comparado, esto es, como algo que tiene una finalidad no solo supletoria, sino complementaria’'^ .̂ Y complementaria se refiere a que en primer lugar las partes son las que actùan proponiendo pmeba, y una vez que éstas se practican, puede entonces el juzgador en caso Martin o st o s , J. S., ob. cit. pâg. 99. 165 gyç. jg de octubre de 1992, [1985 TC/1993]. “As! las cosas, al posibilitar mediante la prâctica de taies diligencias que la Mutua Murciana pudiera traer al proceso hechos nuevos no planteados en el juicio (ni siquiera en el expediente administrativo) se infringiô el principio de congruencia, causando indefensiôn, en la medida que la resoluciôn judicial se desviô de los términos en que planteada la controversia procesal, produciéndose un fallo extrano a la causa petendi de la pretensiôn y del objeto procesal deducido en el juicio oral”. A l c â n t a r a Sa m pe la y o , J., “Intervenciôn de oficio en el proceso civil”, Revista de Derecho Judicial, ano 1969, n°9, pâg. 27. Gôm ez O r b a n e ja , E., ob. c i t . , pâg. 223. 110 de duda, acudir a las diligencias para mejor proveer completar la actividad probatoria de las partes, quedando por tanto dichas diligencias subordinadas en primer lugar a la actuaciôn de las partes. Ahora bien, VÀZQUEZ Ir u z u b ie t a matiza con que “no basta con decir que deben ser entendidas con carâcter complementario, las medidas no pueden tener una extensiôn mayor que la de lograr una aclaraciôn a una certeza para el juez” '^ .̂ Por tanto en contra del sector de doctrina anterior, se encuentran G im eno S e n d r a , M oreno C a t e n a y C o rtés D o m ing uez para los que estas diligencias no suponen un quebrantamiento del principio dispositivo, ya que las partes actùan antes que el juzgador, y tampoco del principio de aportaciôn de parte, pues la Ley otorga exclusividad a las partes en lo que se refiere a las facultades de alegaciôn. Porque tal y como argumentan, aunque el art. 340 no senala nada, la doctrina aqui unânime, entiende que no serân utilizadas para que el juez de manera indirecta introduzca hechos no alegados por las partes pues entonces en ese caso, el juez si quebrantaria el principio dispositivo y comprometeria su imparcialidad'^^. Para M a n r e sa “cuando esa verdad no resuite plenamente probada, una de las principales obligaciones serâ procurar su averiguaciôn por cuantas maneras pudieren, pero ateniéndose a la acciôn ejercitada y a la razôn de pedir” '^". Al igual que tampoco podrâ cuestionar hechos sobre los que las partes muestren su conformidad como establece el art.565, “la prueba que se proponga se concretarâ a los hechos fijados defmitivamente en los escritos de réplica y dùplica o en los de demanda y contestaciôn, y en los de ampliaciôn, en su caso, que no hayan sido confesados llanamente por la parte a quien perjudiquen”. Por consiguiente el juez llevarâ a cabo una labor meramente complementaria a la actuaciôn de las partes, no trata de suplirlas sino que ùnicamente dépura el material probatorio VÀZQUEZ Ir u z u b ie t a , C., Doctrina y jurisprudencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil Ed. Derechos reunidos, Madrid, 1983, pâg. 348. G im eno s e n d r a , v ., m o r e n o c a t e n a , v ., y c o r t e s d o m în g u ez , v ., ob. cit. pâg. 243. M a n r e sa Y N a v a r r o , J.M., ob. cit., pâg. 61. I l l presentado. El fundamento de esta instituciôn se encuentra en dos argumentos, por un lado, porque su finalidad es que el juzgador resuelva mejor y que tienda a la verdad, y por otro lado, que el juzgador forme su convicciôn de forma ôptima, que pueda resolver todas las dudas que le inquieten, y asi se enfrente con la tarea de fallar, con plena seguridad'^'. G uasp frente a esta unanimidad de opiniôn sobre los hechos représenta la excepciôn, puesto que mantiene una postura propia sobre los mismos, aunque entiende que dichas diligencias no pueden servir de base al juez para introducir y recoger hechos diferentes de los que sirven para delimitar la pretensiôn. Es decir, las diligencias para mejor proveer no pueden suponer una modificaciôn en la pretensiôn de la parte puesto que el fallo debe ir acorde a esta al tratarse, dice el autor de una necesidad del proceso actual con base en el principio ne eat iudex ultra petita partum. G u a s p lo que realiza es una distinciôn sobre los hechos, al dividirlos de una parte en hechos que delimitan la pretensiôn de las partes, y de otra parte, hechos que la fundamentan. Explica esta distinciôn al senalar que las partes pueden introducir nuevas circunstancias de hecho sin que se vea alterado el petitum que lo que vienen es a completar dicha pretensiôn, entendiendo que estos hechos pueden ser introducidos por el juez, puesto que no distorsionan el centro del debate mediante estas diligencias de prueba. Defiende esta postura basândose en el hecho de que el art. 340 en ningùn punto excluye expresamente los hechos no alegados por las partes. Ademâs, senala que las diligencias para mejor proveer constituyen una “derogaciôn parcial” del principio dispositivo, luego no puede decirse que el juez no puede introducir hechos no alegados por las partes a través de esta via porque se vulnera el principio dispositivo, cuando ya con el uso de dichas diligencias se estâ llevando a cabo una excepciôn del mencionado principio. Luego para G u a s p , Ma r t in o s t o s , j .s ., ob. cit. pâg. 101. El autor destaca estos dos aspectos de la finalidad de las diligencias para mejor proveer, entendiendo que estân asi entendidos por la doctrina unânimemente. 112 el limite del juez estâ en no modificar los hechos que constituyen la pretension de las partes, pudiendo completarlos con otros que considéré influyentes Recoge el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de junio de 1991, [La Ley 2548/1991], que la caracteristica esencial de estas diligencias es “precisamente la de emanar de la iniciativa judicial en cuanto a su prâctica, pues se realizan por la sola voluntad del ôrgano, aunque a veces sean debidas, ademâs a propuestas indicadas por las pares, o por cualquiera de ellas, détermina que se trate de una iniciativa que la referida Ley Procesal concede al ôrgano jurisdiccional como excepciôn al principio dispositivo que constituye la base del ordenamiento juridico procesal civil espanol”. Pese a la amplitud que parece otorgar el articulo al poder del juez, hay que recordar que se trataba de un sistema de lista cerrada, del cual el juzgador no podia salirse, luego cabria matizar que se tratô de una discrecionalidad en su uso, y no en lo referente a su contenido. Mediante el principio dispositivo las partes en los procesos civiles son las que ‘disponen’ libremente de su derecho de acudir a los tribunales o de no acudir; serân las partes a través de este principio las que comiencen el pleito, luego el articulo 340 no vulneraba el principio dispositivo que seguia perteneciendo en exclusiva a las partes, por lo que entendemos que vulneraria en todo caso séria el principio de aportaciôn ‘de parte’. Tras el inicio del proceso respetando este principio dispositivo, entrarâ en juego el principio de aportaciôn que también pertenece a las partes aunque con excepciones, como lo fue este articulo 340. A través del principio de aportaciôn las partes introducen los hechos, sus pretensiones y el material probatorio con el que tratan de demostrar su argumentaciôn, y aunque en GUASP, J., Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil. Ed. M Aguilar, Madrid, 1943, pâg. 907, y en El juez y los hechos. Ed. Bosch, Barcelona, 1943, pâg. 110. Para cl autor “es prcciso establecer la distinciôn conceptual entre hechos que fundan la pretensiôn, y hechos que prueban su fundamento; y asi como las partes pueden alterar e introducir nuevas circunstancias en el proceso sin que por ello haya de considerarse alterado el ‘petitum’, del mismo modo la iniciativa judicial es también compatible con aquella prohibiciôn”. Tal y como senala, los hechos que limitan la intenciôn de la parte, son traidos por los sujetos del proceso, pero “los hechos que completan o aclaran” la intenciôn pueden ser traidos por el ôrgano judicial. 113 principio serâ una misiôn de las partes, el juzgador podrâ actuar también en la producciôn del material solicitando las diligencias para mejor proveer. Como sefialô A lc a n t a r a Sa m pel a y o “nadie podrâ ver mal que un juez aspire a conocer la verdad y haga lo necesario para conseguirlo. Mucho mâs que las habilidades de una parte y los descuidos de la otra, interesa el imperio de la verdad, y el triunfo de la Justicia”'^̂ . Luego el principio dispositivo quedaba entonces salvaguardado, y el principio de aportaciôn ‘de parte’ también, puesto que las partes llevaban inicialmente la carga de proposiciôn de pruebas y solo el juez o tribunal podria completarlo, y siempre después de una actuaciôn previa de los litigantes; nunca puede darse en ausencia total de aportaciôn de prueba por la parte. Era aqui donde las diligencias provocaban de manera puntual un quebrantamiento del principio de aportaciôn ‘de parte’, pero en una situaciôn estudiada por el legislador a la que le conféré el carâcter de excepcional. Nuestra opiniôn es que ese quebrantamiento del principio de aportaciôn de parte no se produce, ya que en cuanto a la introducciôn de hechos y fjaciôn de las pretensiones es exclusivo de las partes, y se respeta, pero en cuanto al material probatorio pueden coexistir las pruebas solicitadas por las partes con carâcter previo, y las pedidas por el juzgador, en un momento posterior. Esta facultad por tanto era de gran ayuda, porque el juez podia solicitar algùn medio de prueba que considerase ùtil para acabar con ese punto oscuro, y siempre eran medios sobre fientes de prueba que se encontraban recogidas previamente en los autos. Parece conveniente y acertada la distinciôn que O rtells Ra m o s realiza entre medios y fientes de prueba; asi son “fientes de prueba lo elementos que existen en la realidad y que son aptos para producir convicciôn sobre datos de hecho. Existen como fiente de prueba aunque no se pongan en relaciôn con el proceso, ni ideal ni prâcticamente. Por ejemplo, un Alc â n ta r a S a m pe l a y o , J., ob. cit., pâg. 27. 114 testigo. Serân medios de prueba, la actividad procesal de las partes y del juez para incorporar al proceso las fuentes de prueba y obtener de las mismas los correspondientes resultados. Aqui el medio seria la obligaciôn de comparecer, el regimen de su citaciôn.. .Las fuentes de prueba son juridicamente limitadas; en cambio los medios de prueba son regulaciones legales para utilizar en el proceso ‘el valor informativo’ de las fuentes”' P a r a Fà b r e g a constituye fuente de prueba “el elemento preexistente al proceso del cual emerge determinado medio probatorio”' Es importante distinguir entre fuente de prueba y medio de prueba, pues lo necesario es que la fuente de prueba (por ejemplo un testigo) esté recogida en autos. De esta forma aunque las partes no hayan pedido su interrogatorio, el juez si podrâ proponerlo, y eso serâ el medio de prueba: el interrogatorio. Nos parece claro que el juez no introducia nada nuevo al proceso mediante estas diligencias, sino que trataba de resolver el caso y lo hacia utilizando los medios de prueba que la Ley pone a su alcance -interrogatorios, reconocimiento, prueba documental, etc...- sobre las fuentes de prueba de las que tiene conocimiento a través de los autos. Las fuentes de prueba existen en un proceso con anterioridad a los medios de prueba, que posteriormente utilizaremos a partir de ellas. Las fuentes de prueba son por tanto introducidas por las partes al proceso, mientras que los medios de prueba son los que establece la Ley como herramientas de trabajo para la verifîcaciôn de los hechos, de lo que podemos extraer como limites en el uso de las diligencias para mejor proveer, de un lado la obligaciôn del juzgador de sujetarse a las fuentes de prueba existentes en autos, y por otro lado, la prohibiciôn de introducir él en el proceso alguna fuente de prueba. O rtells Ra m o s , M., Derecho procesal civil, Ed. Aranzadi, 5“ edicion, Navarra, 2004, pâg. 347. PÀBREGA, J., Medios de prueba, Ed. Juridica Panamena, Panamâ, 1997, pâg. 6. 115 Como senala M iguel y R o m er o , ‘a medida que al juez latino se le aumenten sus poderes y sus intereses en el proceso, ira perdiendo su imparcialidad y rectitud, virtudes preciosas que quedaran sacrificadas ante el deseo instintivo de que prevalezca su juicio, o lo que es aun peor, su prejuicio, del cual ningùn hombre se puede considerar libre’ Compartimos la opinion del autor en cuanto a la existencia del peligro de que se prejuzgue en lugar de que se juzgue, pero las diligencias para mejor proveer que han sido la maxima expresiôn a esta participaciôn del juez, se llevaban a cabo en el momento en que se retiraba a elaborar su resoluciôn, es decir, que lo que hacia en ese momentos era, ya que a estas alturas del proceso parece no tener cabida que prejuzgue, juzgar a través de su sentencia. El proceso esta terminado, el protagonista sera ahora el juez y no las partes, pues lo que se espera es su dictamen. Si para elaborarlo encuentra que no estâ firmemente seguro al encontrase que determinados hechos no han quedado suficientemente probados, parece del todo lôgico y adecuado que haga lo que la ley le permita para solucionarlo, y asi la Ley redactô el articulo 340 para que pudiese disipar sus dudas; Ta ley lo fija para que de este modo no se la tache de imprevisora’'^̂ . Parece que si el juez no hubiese usado las diligencias seria fînalmente peor para todos pues obtendrian las partes, y el resto de la comunidad, una resoluciôn a médias, ya que pudiendo resolver de la mejor manera posible, habria optado por no utilizar los medios que la ley dispuso para que asi fuese. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1930, [La Ley 22183-JF/OOOO], declarô respecto de las diligencias para mejor proveer que ‘no deben abusar los tribunales para justificar la serenidad en sus juicios, separândose de las luchas que sostengan las partes de esta facultad de acordar diligencias para mejor proveer’'^*, a lo que Gu a sp comenta de manera muy acertada que ‘si los tribunales no deben intervenir juridicamente en las M ig u e l y R o m ero , M „ ob cit, pâg. 437 M a n r e s a y n a v a r r o , j .m ., ob. cit. pâg. 61. Recogida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 octubre 1990, [La Ley 22183-JF/OOOO]. 116 luchas entabladas por los sujetos particulares, no se sabe realmente cual es su misiôn’ Parece pues que dicha sentencia senala que un juez al adoptar unas diligencias para mejor proveer se aparta de la contienda que llevan a cabo las partes, cuando cualquier actuaciôn del juzgador se harâ dentro del âmbito de un litigio entre sujetos particulares, y con la finalidad de resolverlo. A nuestro juicio es correcto reforzar el hecho de que actùe si asi lo précisa, siempre bajo la supervisiôn estricta de la Ley, y hacerle participe dândole la posibilidad de acordar todos los medios de prueba que pueda necesitar, ya que los benefciarios seremos todos al proporcionar a los juzgadores las herramientas necesarias para que cumplan la misiôn de resolver de la manera mâs justa, pues serâ la mâs justa para todos. Si se le deja pasivo, inactivo y mero espectador, serâ entonces como va a estar alejado y separado del problema de las partes. La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998, [RJ 1998/7851], establece que ‘acordar diligencias para mejor proveer, que es facultad de los ôrganos juzgadores, supone el ejercicio de una potestad que otorga el articulo 340 y al tiempo, una excepciôn al principio dispositivo y de aportaciôn de parte que rige en el proceso civil, sin que dichas diligencias puedan ser tachadas de inconstitucionales, por no contradecir las garantias que enumera el art. 24.1 de la Constituciôn Espanola, ni tampoco lesionar el principio de igualdad entre partes, ya que compléta el material probatorio y tienen por finalidad lograr una mâs ajustada certeza y aseguramiento del mismo o su aclaraciôn’'^". G uasp , j ., ob. cit., pâg. 902. 117 2.2.1. Objeto de las diligencias para mejor proveer Las diligencias para mejor proveer son actos probatorios'^' y como taies estân dirigidas a la comprobaciôn de un hecho, y a clarificar la convicciôn del juzgador. Se busca la verdad de un hecho mediante “argumentos con validez lôgica y relevancia juridica” ' p o r lo que el juzgador adoptaba dichas diligencias para reafîrmar su convicciôn respecto de un hecho. Aunque M a r t in O sto s indica que ‘por tanto repercutirân solo en él y no en las p a r t e s e n t e n d e m o s oportuno senalar que al final si repercute en las partes, pues es para éstas para las que el juzgador dictarâ su resoluciôn. El juzgador adopta las diligencias para reafirmar su convicciôn, pero después su convicciôn afecta a las partes que la ven reflejada en la sentencia, por lo que entendemos que bajo un punto de vista teleolôgico las diligencias para mejor proveer si afectaban a los litigantes. A lo que pensamos se refiere el autor es que repercutian sôlo en el juzgador en cuanto al trâmite puramente formai en el que podria hacer que las partes interviniesen si asi lo estimaba, y puesto que frente a lo que el juzgador dijese nada mâs podian hacer éstas. El objeto de las diligencias para mejor proveer podia recaer sobre cualquiera de los elementos que componian la pretensiôn, es decir, sobre los hechos, o sobre los fundamentos de Derecho. Para Gu a sp realmente solo era sobre los hechos pues la aportaciôn de fundamentos juridicos no tiene carâctsr extraordinario cuando lo realiza el t r i b u n a l A s i que nos centraremos en los hechos y mâs concretamente sobre la posibilidad de que el ôrgano introdujese hechos mediante estas diligencias, y en caso afirmativo de poder hacerlo. Para Gu a sp “las diligencias para mejor proveer son verdaderos actos de instrucciôn realizados p r iniciativa del ôrgano jurisdiccional para que este pueda formar su propia convicciôn sobre el material cel proceso”. Ob cit, pâg. 902. Mar tin ez P in e d a , à ., ob cit., pâg. 97. Martin o st o s , j.s ., ob. cit. pâg. 118. Anade que “no olvidem os el fin de estas m edidas y este es el ju z y su sentencia”. Gu a s p . J., ob cit., pâg 902. 118 sobre que hechos. Ha sido la doctrina la que ha dividido los hechos en très grupos: hechos alegados y probados, hechos alegados pero no probados, y hechos ni alegados ni por tanto probados. La pregunta que podemos hacemos a raiz de esta clasificaciôn es la siguiente: ^podrâ el juez aportar hechos no alegados por las partes? Para tratar de dar respuesta podemos distinguir entre hechos que forman la pretensiôn de las partes, y hechos que de alguna manera la fundamentan. En principio el juez no puede aportar hechos que forman la pretensiôn puesto que no puede variar el nùcleo de lo solicitado por las partes pues supondria sustituirlas, y como se ha visto se trata de una actividad complementaria, y no sustitutiva. Otra cuestiôn es si puede introducir hechos que no siendo el nùcleo principal del objeto del proceso, complementan a los mismos. La clasificaciôn de los hechos quedaria de esta manera: - Hechos alegados y probados: si los hechos alegados resultan probados con las pruebas practicadas a instancia de parte, y el juzgador no tiene dudas, no résulta necesario practicar ninguna diligencia mâs con este objeto, pues el apartado cuarto del articulo dice que han de tratarse de ‘ hechos que no resulten probados’ y aqui lo estarian. Lo que ocurre es que debido a la discrecionalidad que proclama la Ley respecto a esta facultad del art. 340, el juez no obstante podria solicitar prueba sobre hechos ya probados, que daria lugar a uno de los abusos mâs criticado de estas diligencias, al tener lugar la dilaciôn indebida, y todo ello sin que las partes nada puedan hacer. - Hechos alegados y no probados: este seria el apartado donde mejor encajarian las diligencias para mejor proveer, pues se trata de aquellos casos donde las partes han alegado unos hechos, se ha realizado prueba sobre los mismos, pero no se han despejado completamente las dudas. Por lo tanto el juez a la vista de este resultado, acuerda la prâctica de oficio de las pruebas 119 con las que él considéra que dichos hechos quedarân probados de manera satisfactoria, o de repetir pruebas que no obtuvieron el resultado esperado'^^. La duda que surge es si cabe prueba sobre hechos sobre los que las partes no han solicitado prueba alguna, pues parece que seria un caso que encontraria cabida entre los que el ôrgano remedia la impericia de las partes. Para G ôm ez O r b a n e ja no tienen aplicaciôn las diligencias para mejor proveer a los hechos totalmente faltos de prueba, pues se requiere una actuaciôn previa de las partes'^". Para M artin O stos si el juzgador la estima conveniente para la correcta resoluciôn final, podrâ acordarla libremente siempre que no afecte a la congruencia de su s e n t e n c i a ' E n nuestra opiniôn el juzgador podrâ solicitar diligencias para mejor proveer de hechos sobre los que las partes no solicitaron la prâctica de prueba, siempre que los mismos consten en autos, y la parte haya solicitado pruebas de otros, es decir, que no exista ausencia total de actividad, y compartiendo la opiniôn de M a r tin O stos, siempre que exista al final congruencia en la sentencia. Y es asi como viene estimândose por la jurisprudencia, pues la amplitud del art. 340 deja abierta esta posibilidad sin que tenga efecto la posterior alegaciôn de este exceso, aunque si recomienda que no se abuse de este precepto para que el juzgador no se aparté de la lucha que sostienen las partes. No era necesario que las partes aportasen material probatorio sobre todos los hechos, sino que bastaba con llevar a cabo al menos alguna actividad en relaciôn con la 185 gyg <7 diciembre 1996,[RJ-1996\8945],senala que “esta Sala tiene reiteradamente declarado, que las diligencias para mejor proveer son actos de instrucciôn realizados por la iniciativa del ôrgano jurisdiccional, pan formar su propia convicciôn sobre el material del proceso, siendo totalmente ajenos al impulso procesal de las partes y al principio dispositivo; pero de ninguna manera pueden servir para suplir la inactividad o las defîciencias probatorias de las partes, ni para que los Tribunales formen su convicciôn sobre hechos no alegados o alegados extemporâneamente”. STS 15 de junio de 1957 citada en STS de 8 de octubre de 1990 La Ley 22183-JF/OOOO, “tal facultad...impone moderaciôn en su uso en evitaciôn de que por la diligencia pan mejor proveer se sustituya o suplantes la diligencia de la parte en cumplimiento de su deber de probar los hechos que alegue con una intervenciôn judicial en su defensa”. Gô m ez o r b a n e ja , e ., ob. cit., pâg. 224. Ma r tin o st o s , j.s ., ob. cit. pâg. 115. 120 formaciôn del mismo, para que el juez pudiese solicitar posteriormente las diligencias que estimase convenientes. En definitiva, es necesaria la actividad de las partes, para que el juzgador pueda acordar las diligencias para mejor proveer. - Hechos no alegados y no probados: la doctrina esta de acuerdo en la imposibilidad de su solicitud, excepto Gu a s p , que tendra mantendrâ una postura propia sobre estos hechos. El autor distingue entre unos hechos que ponen de manifiesto la intenciôn de la parte de ejercitar un derecho, es decir, hechos que constituyen la pretensiôn y que solo pueden aportarse a través de la actividad del sujeto. Y por otro lado, hechos que completan o aclaran tal declaraciôn de voluntad, es decir hechos, que solo la fundamentan y que podrân ser traidos por la actividad del ôrgano judicial. Para G u a s p debe permitirse la introducciôn de hechos nuevos siempre que no modifîquen la pretensiôn, y puedan ser objeto de prueba mediante diligencias para mejor proveer. Y llega a esta conclusiôn siguiendo el razonamiento de que, en primer lugar, el art. 340 no niega esta posibilidad de introducciôn de hechos nuevos, y en segundo lugar, porque el rechazo de esta posibilidad viene fundado en la quiebra del principio dispositivo, pero este fundamento no encuentra base alguna pues precisamente las diligencias para mejor proveer son una excepciôn al principio, luego de entrada ya lo estân quebrando. Lo que no podrâ hacerse es introducir hechos distintos de los que delimiten la pretensiôn, puesto que es necesaria la correlaciôn entre dicha pretensiôn de la parte y el fallo del juez, pues si no entendemos que el ôrgano dictarîa con incongruencia'^^. Para A bel L luch la justifîcaciôn de G u a s p no es suficiente porque la introducciôn de hechos en el proceso, corresponde ùnicamente a las partes, salvo procesos no dispositivos, por lo que el juzgador no puede G uasp , j ., ob. cit., pâg. 907. 121 convertirse en investigador pues romperia su imparcialidad. Y ademâs porque estas diligencias para mejor proveer no permiten que a través de la actividad probatoria de oficio se supla la inactividad probatoria de las partes ni siquiera para reforzar la convicciôn j u d i c i a l 'Gu a sp anade que son unas medidas ôptimas para la aportaciôn en el proceso del conocimiento privado del juez. Y para G ôm ez Or ba n eja la facultad del art. 340 debe restringirse a la hora de tratar la bùsqueda de la prueba de los hechos ex officio, y limitarse a aquellos que han sido alegados por las partes al proceso'"". Para la jurisprudencia queda claro que corresponde a las partes la alegaciôn de los hechos y de que la sentencia debe ser acorde con lo pedido'"', quedando asi recogido por el Tribunal Supremo cuando establece que la prâctica de estas diligencias no puede extenderse a la introducciôn de hechos nuevos, ni servir para que los tribunales formen su convicciôn sobre hechos no alegados por las partes, o alegados extemporâneamente, y se destaca la imposibilidad de aportar hechos nuevos de oficio, sean del tipo que sean, contrariamente a la opiniôn de Guasp. La jurisprudencia aclara que las diligencias deben recaer sobre hechos debidamente alegados por las partes, que hayan quedado confusos o poco determinados y que por tanto sea necesario esclarecer. Asi pues las diligencias para mejor proveer eran actos de prueba que se diferenciaban de los medios de prueba ordinarios en dos aspectos: en la persona que las proponia, y en el momento procesal en el que acordaban'"^. Por eso hay quienes no las han concebido como actos de prueba A b e l Llu c h , X ., ob citada, pâg. 29 GÔMEZ ORBANEJA, E., ob, cit., pâg. 223. De otra forma se alejaria de la finalidad pretendida como senala la STS 8 febrero 2000 [RJ 2000M235] “responde esencialmente a una finalidad complementaria que si se desvirtùa cabe, ponga en riesgo el propio sistema procesal”. También, STS 19 abril 1999, [RJ 1999\2588]. Recoge D ev is Ec h a n d ia al tratar el tema de la prueba y el objeto de la misma que serân ‘objeto de prueba en general podrâ ser todo aquello que, siendo de interés para el proceso, puede ser susceptible de demostraciôn histôrica (como algo que existiô, existe, o puede llegar a existir) y no simplemente la lôgica (como seria la demostraciôn de un silogismo o de un principio filosôfico), es decir, que objeto de prueba judicial son los hechos présentés, pasados o futuros, y lo que puede asimilarse a éstos’. Contenido en Teoria General de la prueba judicial. Editor Victor P. de Zavalia. Buenos Aires, 1970, pâg. 155. 122 pues se realizaban en un momento distinto al periodo de prueba ordinario y ademâs por el juzgador, pero en esencia tanto unas como otras tienen la misma finalidad, que es la bùsqueda de la verdad de los hechos planteados. La jurisprudencia a través de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de fecha 22 de mayo de 1986, [La Ley 151279-JF/OOOO], recuerda cual es la naturaleza de dichas diligencias. Como consecuencia de un recurso interpuesto que ténia como base, el hecho de que la parte récurrente consideraba que se habia dado “abuso en el ejercicio de la jurisdicciôn mediante unas diligencias para mejor proveer que han pretendido suplir la inactividad o negligencia de una parte litigante”, el Alto Tribunal contesta que la parte desconoce el fundamento de las diligencias para mejor proveer, puesto que no suponen ningùn ataque al principio dispositivo ya que “la doctrina de esta Sala, interpretando el articulo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las ha construido como un lôgico a la vez que necesario complemento de ciertos y concretos extremes del litigio”, para a continuaciôn seguir explicando que siendo complementarias van dirigidas ùnica y exclusivamente, de ahi su carâcter excepcional, a lograr una mejor aclaraciôn y certeza de los hechos por parte del juzgador, y por tanto “deben versar sobre manifestaciones o pruebas que las partes hayan realizado o indicado en el curso de la litis”. Anade que a través de los términos “podrân los jueces y tribunales” el articulo 340 deja claro que la competencia de los mismos es absoluta en lo relativo a acordar o no dichas diligencias. El Tribunal Supremo dice que el tribunal ‘a quo’ acordô las diligencias, “en pro de la justicia y para completar en la medida de lo posible su conocimiento de los hechos de la litis”. Para terminar exponiendo que “cuando los tribunales forman su convicciôn sobre un hecho por medio de diligencias practicadas para mejor proveer, no puede alegarse infracciôn del articulo 1214 del Côdigo Civil, circunstancia ésta que aqui no concurre en un sentido estricto, toda vez que. 123 cual queda ya explicitado, la condicion judicial se formé a través de la prueba practicada en su oportuno période procesal, mientras que la realizada a medio de la diligencia para mejor proveer acordada solo sirviô como complemento de aquélla”. El art. 1214 del Côdigo Civil^^^ quedô derogado con la publicaciôn de la LEC 2000 que régulé en su art. 217 1a carga de la prueba, y en otros preceptos de su articulado, las presunciones y los medios de prueba. Para la doctrina, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 realizé ligeras variaciones de las diligencias para mejor proveer, que supusieron una mejora en comparacién a su regulacién anterior. Unânimemente se establecia por la doctrina la necesidad de que las partes pidiesen el recibimiento del juicio a prueba, y posteriormente tuviese lugar la prâctica de las pruebas propuestas por ellas, como primera condicién para que después se pudiesen llevar a cabo las diligencias si el juzgador lo considerase necesario. No se admitia por tanto una falta total de actividad probatoria de las partes, pues en este caso el érgano no hubiere estado completando sino suplantando el deber de aportacién de prueba por las partes. Como senala M a y n a r B a r n o l a s equiparando el proceso a un tomeo entre combatientes “el ârbitro no puede salir a la palestra para llenar los baches de los contendientes” ^̂"̂ . Lo que con rotundidad estaba aceptado por parte de la doctrina y de la jurisprudencia es que, no le estaba permitido al juzgador reparar la inactividad de la parte. Por el contrario lo que si se discutié lue, si el acuerdo de estas diligencias debia adoptarse en los casos en los el érgano observase la conveniencia de una aportacién probatoria complementaria, o si solo debian acordarse cuando los El art. 1214 del Ce establecia que “le incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinciôn a quien la opone”. Fer n à n d e z LÔPEZ senala que este articulo era incorrecto e incompleto, y que “la doctrina entendiô unânimemente que debia ser interpretado conforme a la clâsica distinciôn de los hechos constitutivos, impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes, de modo que la preuba de los primeros correspondiese al actor-o al demandado reconveniente-, mientras que la preuba del resto corriese a cargo del demandado-o del actor cuando se opusiera a la reconvenciôn planteada pr el demandado”. Fer n à n d ez Lô pez , M., ob. cit., pâg.lOl. Ma y n a r B a r n o l a s , M ., ob. cit., pâg.721. 124 defectos del resultado de la actividad probatoria de la parte, se debiese a errores ajenos a la voluntad de la misma. A nuestro juicio deberfan aplicarse para ambos casos, puesto que en el primero el organo compléta el material con lo que la Ley le permite acordar por si mismo para su propio conocimiento, y en el otro caso le valdrfa para corregir una prueba que las partes solicitaron y que su resultado no fixe el esperado por causas ajenas a ellas, y que convendria repetirla^^^. Esta LECA otorgaba margen al juzgador en dos aspectos, tanto en la prâctica de las pruebas pues permitia su intervencion al solicitar al confesante y a los testigos las explicaciones que a su juicio estimase pertinentes, y por otro lado, con las diligencias para mejor proveer, podia traer documentos a la vista, pedir confesion en juicio, realizar reconocimiento judicial o avaluo, y solicitar que se uniesen autos de otros procesos que estuviesen relacionados. Sobre la testifical se guardaba silencio lo que hizo surgir dudas respecto a su posible prâctica o no, de oficio. El articulo 340 establecio que se podian practicar como medios de prueba para mejor proveer los siguientes: 1) Prueba documental. Con esto se refïriô la norma tanto a documentos que tuviesen relacion con los hechos, como también a aquellos autos en relacion con el pleito. Lo que no permitia es que a través de estos documentos se aportasen hechos distintos a los alegados inicialmente por las partes. Conviene hacer mencion al art. 507 LECA puesto que recogia la inadmision de documentos después de la citaciôn para sentencia, al estar afectados por las reglas de preclusion, y que por tanto impediria en principio la prâctica de esta 195 La LEC 2000 como se analizarâ posteriormente ha optado por eliminar la primera opciôn dejando ùnicamente la iniciativa probatoria de oficio circunscrita a la repeticiôn de pruebas que no ban obtenido el resultado esperado por circunstancias no reprochables a la actitud de las partes. 125 diligencia para mejor proveer. Pero dicho articulo establecia en su ultimo punto que, esto no debia entenderse ‘sin perjuicio de la facultad que para mejor proveer concede a los jueces y tribunales el art. 340’, permitiendo de esta forma que aunque las partes no hubiesen presentado determinados documentos, el juzgador pudiera pedirlos, pues no estaria afectado por dicha preclusion. Al hablar del término general de documente, debemos entender que podian ser tanto documentos pùblicos como privados, con el ùnico requisite de que fuesen pertinentes y convenientes para el resultado, y guardasen relacion con el pleito quedando salvaguardada la congruencia en la sentencia. Como senala G u a sp los documentos debian ser pertinentes, “que quiere decir que habrân de guardar congruencia con el fundamento de la pretension deducida en el proceso; influyentes, que su estimaciôn ha de tener una repercusiôn de importancia en el pleito, y necesarios o convenientes que dicho efecto no puede obtenerse sin una instrucciôn de ofîcio”^̂ .̂ Asi lo senalaba el art. 566 cuando dice que io s jueces repelerân de oficio las pruebas que sean, a su juicio, impertinentes o inutiles’. 2) Autorizaba el articulo a exigir confesion judicial a cualquiera de los litigantes sobre hechos que no resultasen probados, y fuesen influyentes para el proceso. Esta confesion ténia dos limites: debia tratar sobre hechos que fuesen a tener influencia en el pleito, y ténia que versar sobre hechos que no estuviesen probados, lo que quiere decir que bastaba prueba semi-plena como ya senalô ViCENTE Y Ca r a v a n t e s ^̂ .̂ De esta forma, cuando el organo se encuentraba ante una prueba insuficiente que alguna de las partes habia presentado, podia pedirle a la otra que confesase la verdad sobre esos hechos para que se convirtiese en prueba plena. El juzgador ténia libertad de actuaciôn en cuanto a dar o no intervencion a la otra parte, y sobre la ’^̂ Guasp, J., ob cit., pâg. 908. ViCENTE Y CARAVANTES, J., ob. clt. pâg. 133. 126 realizaciôn de las preguntas que creyese utiles que ademâs, no constaban en la providencia donde se acordaban con el fin de evitar que pudiesen ser preparadas. Es unânimemente aceptado por la doctrina que no valia la ‘fictia confessio’ en el caso de que no compareciese la parte llamada por el organo, pues no era la parte la que habia exigido la confesion sino que se ha pedido de oficio. Como senala M a rtin O stos en este caso debia aplicarse el art. 272 al establecer que ‘cuando sea obligatoria la comparecencia se le harâ esta prevenciôn, y si por no haber comparecido fuese necesaria una segunda citaciôn, se le prevendrâ en ella que si no comparece ni alega justa causa que se lo impida, serâ procesado por el delito de desobediencia a la Autoridad’^̂ .̂ Luego la diferencia la encontramos dependiendo de quién sea el que solicite dicha confesion; si lo solicitaba la parte, se hacia bajo juramento decisorio o indecisorio, y si lo acordaba el juez séria siempre juramento indecisiorio o supletorio ya que no podia perjudicar a la parte que no déclara. Por lo que las diligencias para mejor proveer nunca eran admisibles bajo juramento decisiorio, pues no las solicitaba la parte. M a n r e s a y G u a sp puntualizaron en este debate entendiendo que si se tendria a la parte por confesa cuando se negase a declarar o diese respuestas evasivas atendiendo al art. 586: ‘si se negare a declarar, el Juez le apercibirâ en el acto de tenerle por confeso (...). Si las respuestas fueran evasivas (...) le apercibirâ igualmente de tenerle por confeso sobre los hechos respecto a los cuales sus respuestas fueron categôricas y terminantes’. Pero en principio la régla general fue la de no tenerlo por confeso, y por tanto, no se podia hacer uso del art. 586. 3) Reconocimiento o avalùo. La Ley autorizaba al juez a realizar cualquier reconocimiento o avalùo que estimase necesario, o que fueran ampliados los Y no serân por tanto de aplicaciôn ni el art. 583.3 que senala que, ‘si no compareciere ni alegare justa causa que se lo impida, se le volverâ a citar para el dia y hora que se senale nuevamente, bajo apercibimiento de tenerle por confeso si no se presentare’, ni el art. 593 que anade que, ‘si no comparece tampoco a la segunda citaciôn, o si lo hace pero persiste en no declarar, ademâs del apercibimiento que se le hubiese hecho, podrâ ser tenido por confeso en la sentencia definitiva’. 127 que se hubiesen realizado. Por lo general, esta diligencia era la mas acordada porque con estas pruebas el juez podia hacerse a la idea por él mismo, de como eran los lugares donde han tenido lugar los hechos, de los objetos..., que en primer lugar se habian reproducido oralmente o por escrito. Como matiza G orphe “el juez no es nunca infalible (...) pero las condiciones en las cuales es llamado a observar los lugares o las cosas, con atenciôn y en calma, presentan garantias que no procuran jamâs las percepciones de los testigos”^̂ .̂ Podian hacerlo tanto el juez como personas peritas en la materia designadas por él, que eran llamadas para la ocasiôn al disponer de unos conocimientos técnicos especiales. Al tratarse de actos pùblicos podian acudir al lugar las partes con los letrados, aunque debemos matizar que no iban a tener mas intervencion en el acto que la que les concediese el juez, y que por tanto, podia ser ninguna. Con esta diligencia podia acordarse tanto el reconocimiento judicial como el dictamen de peritos, recogidos en los puntos quinto y sexto del art. 578. La doctrina asi lo entendiô excepto M a y n a r B a r n o l a s para el que el dictamen de peritos de las diligencias para mejor proveer no equivalia al del art. 578, puesto que el art. 340 no lo recoge expresamente entre los medios de prueba posibles de acordar, al igula que tampoco las pruebas de los libros de los comerciantes, ni los testigos^^^. El art. 630 despejaba estas posibles dudas cuando al recoger que ‘no se repetirâ el reconocimiento pericial aunque se alegue la insuficiencia del practicado o no haya resultado acuerdo o dictamen de la mayoria (...), sin embargo cuando el juez lo créa conveniente podrâ hacer uso de la facultad que le concede el art. 340 y acordar, para mejor proveer que se practique otro reconocimiento’. Con el art. 630 lo que la Ley quiso establecer es que las intervenciones de peritos no podian realizarse mâs de una vez pese a alegar que eraninsuficientes; el ùnico que podia hacer que se repitiese era el juez y Go r ph e , F., ob. cit., pâg. 157. M a y n a r B a r n o l a s , M ., ob. cit., pâg.726. 128 exclusivamente a través de diligencias para mejor proveer. El organo juzgador en este caso, nombraba a los peritos por si mismo pudiendo tener lugar la recusacion de los mismos, realizada por la parte que creyese poderse ver afectada, si concurrian las causas que establece el art. 621^^\ 4) El juzgador podia traer al pleito otros autos que estuviesen en relacion con el actual. La relacion que dichos autos tuviesen con el pleito discutido era ùnicamente valorado por el juzgador, el cual aunque debia resolver teniendo en cuenta lo alegado y probado en el juicio, es cierto que podia valerse de otros autos que tuviesen relacion y que podian serle de gran utilidad. Este punto cuarto lo cierto es que quedaba recogido en el punto primero del articulo al tratar la prueba documental, por lo que no entendemos porqué esta repeticiôn dentro del mismo articulo. Lo destacable es que sobre este punto no existiô discusiôn en la doctrina, y por tanto necesidad de mayor ahondamiento. Lo que si en cambio abriô un nuevo debate entre las autores fùe la posibilidad o no de acordar como diligencias para mejor proveer otros medios de prueba que no estuviesen recogidos en el articulo 340, como por ejemplo, la prueba testifical del articulo 578, que quedaba fuera de los supuestos viables de la lista de medios establecida. Entendemos que lo que precisamente intentô la LECA 1881 fùe acabar con los abusos que dichas diligencias permitian realizar a los juzgadores, estableciendo asi un listado cerrado que sefialase qué podia pedirse y qué no, y fuera del articulo 340 no dejar ninguna posibilidad mâs. Lo que no recogiese este articulo no podia acordarse. Ha venido senalândose que quizâ quedaba demasiado restringida la actuaciôn del Entre estas causas del art. 621 podemos encontrar que se trate de: que sea pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil, o haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte récusante, o haber prestado servios como tal al litigante contrario, ser dependiente o socio del mismo, tener interés directo o indirecte en el pleito, o participaciôn en sociedad, establecimiento o empresa contra la cual se litigue, y por ultimo, tener enemistad manifiesta o por el contrario, amistad intima. 129 juzgador, pero para el legislador lo que primo fue acabar con los abusos que se cometian, como por ejemplo, el acuerdo de diligencias totalmente innecesarias con la ùnica fmalidad de dilatar el proceso, y es mâs, sin que las partes pudiesen oponerse de forma alguna. Lo cierto es que con esta legislaciôn de 1881 se siguieron cometiendo los mismos abusos- quizâ hubo una pequena reducciôn,- pero nada impidiô que fueran denominadas coloquialmente como ‘diligencias para mejor dilatar’, sobrenombre que no necesita mayor explicaciôn. Respecto a la posibilidad de incluir la prueba testifical entre estas diligencias, la mayor parte de la doctrina preflriô dejarla fiiera pues existe una desconfîanza grande hacia esta prueba, que incluso queda reflejada por ejemplo en el Decreto de 21 de noviembre de 1952 sobre el Proceso de Cogniciôn, cuando en su art. 59 dice que el juez podrâ antes de dictar sentencia acordar para mejor proveer la prâctica de cualquier diligencia de prueba excepto la testifical, excluyéndola explicitamente. Picô I Ju n o y ve oportuno utilizar todos los medios de prueba incluida la testifical, pero con las ‘limitaciones oportunas y minimas’̂ ^̂ . M a n r e s a defîende esta pretension de eliminar los abusos cometidos hasta la fecha con este sistema que enumera de manera clara e inconfundiblemente la clase de diligencias, porque el problema es que “la antigua jurisprudencia vaga e indeterminada en este punto no habia fijado de una manera clara todas las diligencias que los jueces y tribunales podian mandar practicar, extendiéndose ‘a toda clase de juicios’ Para R eyes M o n te r r ea l , la prueba testifical queda fuera del precepto, omitida pero no prohibida, que lo considéra de matizaciôn diferente^^" .̂ Eso es cierto, el art. 340 no lo prohibia expresamente pudiendo haberlo hecho tal y como lo Pic ô I Ju n o y , J., ob . c it, pâg 273 y ss. M a n r e s a y n a v a r r o , j .m ., ob . c it., pâg . 66 . Re y e s m o n t e r r e a l , j .m ., “En tomo a las diligencias para mejor proveer”, Revista General del Derecho, ano IX, n° 101, Febrero 1953, pâg. 91. 130 hizo el Decreto, por eso que pudiese plantearse la duda sobre si se podia practicar o no^^ .̂ Para V icente y C a r a v a n t e s la omision de la prueba testifical en el art. 340 no habia sido un descuido sino que fue de forma intencionada, pues la prâctica antigua se habia excedido permitiendo al organo traer al proceso testigos no propuestos por las partes, y por eso se habia intentado acabar con esa prâctica, y porque ademâs existia desconfianza en los resultados que arrojaba^^^. Para S entis M e l e n d o , las leyes no habian de la prueba testifical porque a los testigos hay que buscarlos, y esa no es la funcion del juez, es decir, “se averigua lo desconocido, pero se verifica lo conocido y afirmado. El abogado debe haber averiguado para que el juez verifique”^̂ .̂ Un proceso comienza cuando se ha averiguado, por lo que el legislador no ha puesto en manos del organo judicial la labor de determinar quiénes pueden saber, y qué es lo que saben. 2.2.2. Âmbito de aplicaciôn y momento procesal para su acuerdo Respecto al âmbito donde podia tener lugar la aplicaciôn de las diligencias para mejor proveer, se entendiô que eran vâlidas para cualquier procedimiento, al deducirlo de la utilizaciôn por parte de los arts.340, 341 y 342 de los término s Juez y Tribunal indistintamente, y porque se incluian estos articulos dentro de una parte del texto legal de carâcter general en aplicaciôn de todos los procesos, es decir, no se recogieron en el articulado de G o m ero Lô pez-P elâez realiza su propia valoraciôn del testigo cuando se refiere a él exponiendo que ‘el testigo es fungible, maleable, influenciable, de memoria no siempre indiscutible, y con una disposiciôn a la veracidad no siempre incuestionable. La potenciaciôn de la prueba testifical (y pericial) es una asignatura pendiente, pero obtenible’. Este autor comenta acertadamente en dicho articulo lo que denomina la “perspectiva poliédrica de la prueba”, que viene a decir que ‘es la siempre posible distinta valoraciôn de su desarrollo y efectos por parte de los receptores; y es que, ante nosotros se va a mostrar- y a actuar en el mâs amplio sentido de la palabra- la parte, siempre algo reticente en sus respuestas; el testigo, a veces espontâneos y otras recelosos ante un ambiente tenso; el perito aparentemente seguro de su saber, adversario puntual del homôlogo contrario, con valoraciones tan distantes entre si, que semeja que sus informes versan sobre diferentes realidades’.GOMERO LÔPEZ-PelàEZ, F.J., “Algunos aspectos de incidencia en la actual actividad probatoria”. Secretario Judicial del Tribunal Superior de Justicia de A Corufia. ViCENTE Y GARA VANTES, J., ob. cit. Vol. II, pâg.233. Sentis M e l e n d o , S., ob cit., pâg. 51. 131 un proceso en concrete, como ocurrirâ mâs tarde con las diligencias finales de la LEC. Senala M a n r e sa que “la antigua jurisprudencia habia admitido el principio genera de que los autos para mejor proveer podian dictarse en toda clase de juicios, porque en todos ellos podria caber duda al juzgador sobre la verdad de lo que se cuestionaba”^̂ .̂ En cuanto al momento procesal en que se llevaban a cabo, la doctrina fue de opinion mayoritaria al considerar que no era el adecuado, y por tanto hubo muchas criticas respecto a este punto. El articulo 340 senalaba que el momento para su prâctica era el que media entre la celebraciôn de la vista y el pronunciamiento del fallo, es decir, cuando el proceso se encontrase en el periodo en el que el juez elaboraba la resoluciôn satisfactoria para el conflicto. Al legislador le pareciô el momento oportuno y a que habia acabado el periodo probatorio en el que las partes podian alegar y solicitar para su prueba todos los medios que consideraban oportunos, y de alguna manera era el momento de que el juzgador los valorase y pasase a tomar una postura activa. Sin embargo, justo por eso la doctrina lo criticô porque cerrada esta fase probatoria, las partes ya no podian tener ninguna intervencion. Esto se traducia en que las partes ya no podian argumentar nada sobre lo que el juez acordaba como diligencia para mejor proveer pues su intervencion, que no se encontraba fîjada en la Ley, dependia en exclusiva de la discrecionalidad del juzgador, pudiendo incluso llegar a una indefensiôn como senalô algùn sector. El juzgador era el que decidia si procedia la intervenciôn de la parte en la prâctica de la diligencia para mejor proveer, o no lo estimaba oportuno. Para M artin O sto s y C o utur e esta posibilidad debia incluirse en el periodo probatorio, lo que no supondria la supresiôn del momento que se estableciô, Ma n r e s a y N a v a r r o , J.M ., ob. cit., p âg . 6 6 . 132 sino una extension del poder del juez a otro momento complementario^^^. Senala M a y n a r B a r n o l a s que “parece que el legislador supone que, hasta después de la vista o de la citaciôn para sentencia y antes no lo conoce lo sufîciente para echar de menos algunas diligencias de prueba que antes no pudieron ser practicadas”^̂ ,̂ compartiendo el autor la inoportunidad del momento escogido. No acogemos la idea de incluirlas en el periodo probatorio, pues precisamente el origen de estas diligencias es servir al juzgador cuando le surgen dudas una vez iniciado el plazo para dictar sentencia. La base de las diligencias para mejor proveer se encontraba en dar la posibilidad al juzgador de que albergando dudas tras el juicio, hiciese uso de las mismas para despejar puntos oscuros, por lo que nos parece que el momento elegido si era el adecuado. Lo que propusieron ambos autores era otorgar al juez iniciativa probatoria de oficio en la fase probatoria junto con las partes, posibilidad que la Ley de ninguna forma quiso concéder pues esto hubiese supuesto que tanto las partes como el juzgador, compartiesen de la misma manera el principio de aportaciôn en el proceso. Habria que distinguir dos posibilidades distintas: una séria dar iniciativa al juez en el periodo probatorio para poder acordar la prâctica de pruebas que creyese convenientes, y otra séria la facultad de acordar medios de prueba cuando se ha retirado a deliberar la resoluciôn. En ambos casos son medios de prueba con la fînalidad de esclarecer los hechos, pero las diligencias para mejor proveer escondian un pequeno matiz que era servir en exclusiva al juzgador para dictar satisfactoriamente el fallo, luego son herramientas propias de la figura del juzgador. M a n r e sa expone que Ta lôgica aconseja que no pueda dictarse hasta que quede cerrada la puerta a los l i t i g a n t e s D a r l e actividad propia al juzgador en el periodo probatorio para que pueda con su iniciativa M artin O st o s , J., ob cit., pâg. 120. co u t u r e , e ., Estudios de Derecho procesal civil. Ed. Ediar, Buenos Aires, 1950, pâg. 186. M a y n a r B a r n o l a s , M ., ob. cit., pâg. 723. MANRESA Y NAVARRO, J.M., ob. cit., pâg. 63. 133 acordar medios de prueba es una opciôn, pero lo que se buscaba con estas diligencias era que el juez dispusiese de medios por si le aparecian dudas cuando ténia que resolver. Se trataria por tanto de otorgarle iniciativa probatoria de oficio en el periodo probatorio, y luego en un segundo momento a la hora de dictar sentencia, que pudiese acordar estas diligencias por si le han quedado dudas. El establecer iniciativa probatoria de oficio durante el periodo de prueba no excluye que puedan dictarse mâs tarde diligencias para mejor proveer, pues ambos casos son compatibles en la prâctica. M a r t in O stos dice que séria convertir la vieja medida para mejor proveer, anterior a la sentencia, en una modema iniciativa oficial del juez en la prueba y después de ella. De esta forma se mantendria el espiritu que le dio vida, pero se ampliaria la regulaciôn legal del momento procesal al darle al juez ademâs la posibilidad de decretar y practicar pruebas a la vez que lo hacen las partes. En nuestra opiniôn el momento escogido es el oportuno pues el juzgador cuenta con todo el material para resolver, y solo si necesita despejar algùn punto, podrâ utilizarlas. El trabajo probatorio es de las partes, de ahi que no compartamos la idea de que el juez pueda durante el periodo probatorio intervenir, pues entendemos que debe quedar al margen hasta que las partes hayan solicitado y se haya practicado todo lo que crean conveniente. La fase probatoria es de las partes, la fase de resoluciôn es del juzgador; nos parece fundamental esta distinciôn para mantener la imparcialidad y un correcto desarrollo del proceso. Con esto no queremos decir que la imparcialidad se pierda, pues en el Derecho fiancés como hemos visto, al igual que en otras jurisdicciones de nuestro Derecho, asi se hace y no tiene lugar, pero aùn asi optamos por una actuaciôn final que no albergue dudas de que es absolutamente complementaria a la actividad de las partes. Ademâs queremos sefialar que a nuestro juicio no se trata de que el juez paralelamente a las 134 partes actùe en el periodo probatorio, sino que lo que se trata es de que las partes sean las ùnicas que actùen, y una vez que el juez se retire y esté en disposiciôn de analizar el material y el acto del juicio, complete aquello que no le ha quedado del todo claro. El nùcleo del problema del momento procesal que escogiô el legislador fue que al cerrarse el periodo probatorio y quedar los autos vistos para sentencia, se eliminaba la contradicciôn de la prueba practicada de oficio entre las partes. No se entiende como la Ley no lo recogiô puesto que en cambio, el ordenamiento si buscô el contradictorio en muchas otras ocasiones como garantia del procedimiento, para no dejar indefensa a la parte a la que perjudica la actuaciôn de oficio. No parece admisible que se haga una compléta exclusiôn de las partes en la prâctica de estas pruebas, dejândolas sin posibilidad de actuaciôn pese a que puede afectarlas de manera directa. Para G u a sp y M a y n a r B a r n o l a s el momento les parece totalmente inadecuado porque se excluye la posibilidad de actuaciôn de las partes, dejândolas de alguna manera indefensas por los hechos que haya podido probar el juez y piensan que séria mâs adecuado introducir las diligencias para mejor proveer en el periodo probatorio, para asi las partes tener posibilidad de intervenciôn, y respetândose el principio cont rad ic to r io^Se basan en la posibilidad que recoge el Reglamento de la Propiedad industrial en su art. 270^^ ,̂ de acordar diligencias para mejor proveer en el periodo probatorio, luego esto se recogia ya en otro texto legal. G u a s p , J., senala que “las partes carecen de intervenciôn y puede quedar privado el contradictorio que la Ley busca otras veces como garantia esencial del procedimiento”. ob cit, pâg. 911. Para M a y n a r B a r n o l a s estas diligencias se practican “incluso a espaldas de las partes”, ob. cit., pâg. 724. Art. 270: “En los juicios civiles sobre nulidad de registre el procedimiento se acomodarâ a las siguientes reglas: 6°. El juez intervendrâ en la prueba, haciendo a los litigantes en los casos de confesiôn judicial, o a los peritos y testigos, las preguntas que juzgue pertinentes cuando se trate de prueba documentai en la que se pidan testimonies parciales. T . El juez podrâ acordar, para mejor proveer, la prâctica de otras diligencias de prueba. 135 La opciôn que trataba de buscar la soluciôn al problema era la de no modifîcar el momento procesal en el que se practicaban, sino otorgar a las partes intervenciôn tras la prâctica de la diligencia acordada por el juzgador; porque la parte contra la que se practica una prueba tiene que tener la posibilidad de discutirla, pues tiene el derecho a contraprobar. Esta séria la soluciôn mâs acertada porque respetaria el espiritu con el que se habian establecido dichas diligencias que es la de mejor proveer, por lo que entendemos que el momento no debia cambiarse o nos encontrariamos con una fînalidad distinta. Ademâs con la intervenciôn de las partes se salvaguardaba la contradicciôn de la prueba, y la posibilidad de defensa frente a la misma. Una vez recogida la intervenciôn de las partes, como sucederâ posteriormente, creemos que los autores que encontraban dicho momento inadecuado, quedarian satisfechos pues era la ùnica razôn realmente criticada. Respecto a que el juzgador en el periodo probatorio gozase de iniciativa tal y como igualmente se argumentaba, entendemos que si esto se recogiese, en algunos casos probablemente necesitaria en el momento de dictar sentencia un instrumente por si algùn punto no hubiese quedado despejado, luego en este caso séria doble la intervenciôn del juzgador. Lo cual supondria el pasar de mirar una instituciôn que otorga iniciativa de oficio con lupa, a dotar al juez de iniciativa probatoria en dos momentos, lo que nos parece ir de un extreme a otro, es decir, de vetar su actuaciôn a concedérsela en todos los périodes. En resumen, si el juez dispone de iniciativa probatoria de oficio en el periodo probatorio, no impide que en el momento final pueda necesitar disipar dudas surgidas a raiz del anâlisis de todo el material, luego, nuestra postura es la de que tenga los instrumentes necesarios para dictar la mejor sentencia en el periodo final, que es lo que asegura que nada quedarâ sin resolver. 136 En cuanto a la indefensiôn que la doctrina argumentô al no existir contradicciôn en la prâctica tras el acuerdo de una diligencia para mejor proveer, la jurisprudencia salvo casos determinados vino a rechazarla entendiendo que se trataba de una facultad judicial libre, discrecional y espontânea con la ùnica fînalidad de obtener la convicciôn del juzgador. De esta forma entendia que no se producia la desigualdad de las partes, y por tanto tampoco la indefensiôn por el hecho de no darles intervenciôn, ni posibilidad de recurso. El Tribunal Supremo, Sala Primera, en Sentencia de 5 de octubre de 1998, [RJ 1998/7851], establece que “acordar diligencias para mejor proveer, que es facultad de los ôrganos juzgadores, supone el ejercicio de una potestad que otorga el art. 340 LECA, y al tiempo, una excepciôn al principio dispositivo y de aportaciôn de parte que rige en el proceso civil, sin que dichas diligencias puedan ser tachadas de inconstitucionales, por no contradecir las garantias que enumera el art. 24.1 CE, ni tampoco lesionar el principio de igualdad entre partes, ya que complementan el material probatorio y tienen por ùnica fînalidad lograr una mâs ajustada certeza”. De todas formas para los autores séria mâs acertado el permitir el contradictorio entre las partes sobre las pruebas acordadas con base en el art. 340 LECA, y asi FairÉn G u illén advirtiô de la necesidad de completar esta laguna legal, a los efectos de cohonestar nuestro procedimiento con el principio de contradicciôn^ La jurisprudencia a través de sus resoluciones dejô claro también que no habria posibilidad alguna de recurso ni ordinario ni extraordinario al mantener el criterio de la potestad por parte del juzgador, entendiendo que “sobre cuya discrecionalidad al amparo del art. 340 huelga argumentaciôn alguna”, o “siendo irrevisable la decisiôn del juzgador al respecto, que no es déterminante de infracciôn de norma de procedimiento, ni de quebrantamiento F a ir Én G u il l é n , V., ,ob. cit. pâg. 264. 137 de forma, a los efectos del motivo de casaciôn”^̂ .̂ Esto es asi pues el Alto Tribunal considéra que no bay quebrantamiento de forma ni indefensiôn, ni puede servir de fundamento para un recurso de casaciôn por infracciôn de los articulos adjetivos de la LEC el hecho de no dar intervenciôn a las partes, porque excluye que hayan sido vulneradas las formalidades sustanciales del proceso. Aunque lo cierto es que si bien la contradicciôn de las partes séria una mejora considerable, la jurisprudencia no se cansa al insistir que es una facultad exclusiva del juzgador el dar esa intervenciôn a las partes, luego para la jurisprudencia en este momento, no parece tan necesaria la contradicciôn tras su prâctica por el ôrgano. Para G u a sp el hecho de que las partes no puedan presentar recurso alguno contra estas diligencias no lo comparte, y asi senala que “el recelo hacia el Juez es un criterio errôneo de la ley que le impulsa a establecer en su articulado multitud de trabas procesales innecesarias, pero no era indispensable, a la hora de acordar una excepciôn, con estas diligencias para mejor proveer, prescindir en absolute de cualquier fîscalizaciôn que la parte pudiera ejercer sobre el ôrgano jurisdiccional”^^ ,̂(la cursiva es nuestra). Opiniôn que compartimos pues lo que explica es que no se entiende que pese al recelo que pueda ocasionar la intervenciôn de oficio del juez, justamente se anule la posibilidad de recurso contra la misma a través de las partes, para el autor, inadecuadamente. No se entiende cômo el legislador esperô cien anos para dar soluciones a los problemas planteados por la doctrina, que como veremos posteriormente comenzaron a intentar solucionarse con la reforma de la Ley en el ano 1984. A dia de hoy observamos como la doctrina influyô positivamente en las reformas, encargândose de orientar al legislador para las futuras STS, Sala Primera, 25 de junio 1990, [RJ-1990/804], y STS, Sala Primera, 17 enero 2008, [La Ley 450/2008], donde vuelve a matizar que son “facultad exclusiva del juzgador y no de las partes”, y que “son ajenas al impulso procesal de parte y al principio dispositivo que informa al proceso, constituyendo una facultad discrecional del juzgador”. Gu a s p , J., ob. cit., pâg. 163. 138 modifîcaciones que con el tiempo lograron la incorporaciôn de las partes en su prâctica, y la posibilidad de realizar valoraciones sobre la misma. 2.2.3. El problema del plazo para su acuerdo Otra de las criticas importantes que se hicieron a estas diligencias, tue que la Ley no fijô un plazo para su realizaciôn. El art. 341 establecia que ‘en la providencia se fijarâ el plazo dentro del cual haya de ejecutarse lo acordado para mejor proveer, y si no fuera posible el juez o la Sala cuidarâ de que se ejecute sin demora, expidiendo de oficio los recuerdos y apremios que sean necesarios ’. La LECA dejaba el plazo al arbitrio del juez, lo que daba lugar a la apariciôn de abusos en la prâctica pues servia para alargar la resoluciôn del proceso, y cargar con un mayor tiempo de espera sin justificaciôn al ciudadano; de ahi su sobrenombre, que para M a y n a r B a r n o l a s serâ “para mejor esperar”^’ .̂ Segùn sentencias del Tribunal Supremo, este plazo para dictar las diligencias para mejor proveer no estaba sujeto a plazo perentorio o preclusivo alguno, pese a lo que establecia el articulo 341, y por tanto eran utilizadas para suplir la preclusiôn del término ordinario de prueba realizândose para mejor proveer, aquellas pruebas que no pudieron realizarse en el momento oportuno. Con esto podemos observar que a las diligencias para mejor proveer no se les otorgaba la misma naturaleza que a los medios de prueba ordinarios establecidos por la Ley, puesto que para estos, si se estableciô un plazo de realizaciôn por las partes, y en cambio para estas diligencias no. Esto supone una diferencia importante entre ambos medios de pmeba, en este caso en beneflcio del juzgador y que funciona en perjuicio de todos, pues los abusos cometidos dando lugar a la tardanza en dictar sentencia hacen de la justicia un M a y n a r B a r n o l a s , M., ob. cit., pâg. 724. 139 medio extremadamente lento para resolver conflictos. Si las partes estân sujetas a plazo, el ôrgano juzgador deberia estarlo también. Para M a n r e sa “podrân sufrir las partes el perjuicio consiguiente a la dilaciôn que cause la prâctica de la nueva diligencia pero es perjuicio es tan leve e insignificante comparado con el provecho que puede resultar de ella, que no debe tomarse en consideraciôn para impediria”^ L o que estâ claro es que no puede quedar su prâctica indefmidamente en el tiempo, y si asi fuera se recurriria a los arts. 301 y 302. Estos articulos establecen que cuando no se fi je término para ejecutar los medios de prueba se entenderâ que se practicarân sin dilaciôn, y su infracciôn darâ lugar al derecho de la parte agraviada para reclamar la indemnizaciôn de perjuicios y demâs responsabilidades. Y punto interesante de estos articulos es que senalan que los jueces y tribunales aplicarân la correcciôn disciplinaria por esta dilaciôn, a los auxiliares y subaltemos sin necesidad de que sea pedida por las partes, y en el caso de que no lo llevaran a efecto incurririan ellos también en responsabilidad. El Tribunal Supremo a través de la sentencia anterior establece por tanto que, las diligencias para mejor proveer corresponden a la discrecional y propia iniciativa de los jueces y tribunales, por lo que, o entraba en juego una reforma que acabase con las dilaciones abusivas estableciendo un plazo para practicarlas, o el ôrgano juzgador seguiria utilizando esta discrecionalidad que el texto legal le otorgaba para manejar el proceso segùn mejor le conviniese. Para ViCENTE Y CARAV ANTES “es tan injusta una sentencia donde no se respeta la defensa en juicio por râpida que la decisiôn sea, como la tardia soluciôn de los conflictos”^ M a y n a r B a r n o l a s senala en cuanto al posible alargamiento del plazo de resoluciôn que “prefiero una buena sentencia a una sentencia râpida, no doy demasiada importancia a esc posible inconveniente de las M a n r e sa y N a v a r r o , J.M., ob. cit., pâg. 68. ViCENTE Y CARAVANTES, J., ob. cit., pâg. 121. 140 providencias para mejor proveer”^̂ .̂ Compartimos la opinion de que una sentencia no debe ser dictada con rapidez pues el organo debe meditarla y para eso requiere de tiempo, pero entendemos que es deber del mismo hacerlo dentro de un plazo razonable. El legislador debia volver a analizar uno a uno los puntos de controversia, y dejarlos mejor establecidos a través de una reforma, puesto que en la prâctica estaban teniendo lugar situaciones distintas dependiendo del ôrgano judicial asignado, que lo que al final generaba era inseguridad para los particulares. Un proceso no puede depender del ôrgano que lo juzgue, y de la interpretaciôn que él haga de las normas, éstas deben tener el mismo tratamiento en todos los casos. Y en el supuesto de que una ley pueda dar lugar a dudas sobre determinados aspectos, necesita que el legislador actùe con prontitud y no deje pasar anos de abusos que los justiciables han soportado sin posibilidad de queja. Aunque el art. 361 prohibe que jueces y tribunales aplacen y dilaten las resoluciones de las cuestiones discutidas, solo podrâ demostrarse dicha négligente actuaciôn cuando sobrepase de manera excesiva el tiempo dado para dictar sentencia, y al ser discrecional su establecimiento por el juzgador, parece difïcil que la parte pueda demostrar dicho abuso, pues aquel argumentarâ que la tardanza estaba justificada de alguna manera. Y esto de alguna manera cuenta con el respaldo de la jurisprudencia que la califica como una facultad absolutamente discrecional sobre la que va a existir poco debate, a no ser que sea de notable m anifesto el abuso al que se ha sometido a la parte. ‘^No existen reglas morales que obliguen a ser veraz, a no causar dano, a no actuar dolosamente, a no utilizar los medios procesales como instrumento de dilaciôn... M a y n a r B a r n o l a s , M ., ob. cit., pâg. 726. Com o expresa el autor, “la d iligencia en la adm inistraciôn de justicia es para mi una meritisim a condicién; pero la rapidez, n o”. G u t ie r r e z -A l v iz y A r m a r io , F., Estudios jurîdicos, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1978, pâg. 128. 141 El problem a del p lazo podia solucionarse tal y com o expuso M a r isc a l Lô pez , quien p id iô reformar la ley procesal para fîjar un plazo perentorio dentro del cual, sin excusa, pretexto ni otra d ilaciôn se practicasen las diligencias para m ejor proveer acordadas^^^. 2.2.4. Forma que adopta el acuerdo de las diligencias para mejor proveer Respecto a la forma que ténia que tomar la resoluciôn por la que se acordaban las diligencias para mejor proveer era la de simple providencia, por lo que el Juzgador no estaba obligado a exponer los motivos razonados que explicasen el porqué de su adopciôn, y ademâs como expresamente fîjaba la Ley, no cabia la posibilidad de recurso alguno. Como senala M a y n a r B a r n o l a s la imposibilidad de recurso es inexplicable pues las razones solo se encuentran como han senalado numerosos autores por economia procesal, exponiendo que "si por economia procesal entendemos no gastar, ahorrar, evidentemente los recursos no son econômicos, porque requieren consumo de esfuerzo, de tiempo y de dinero. En este sentido la mayor economia procesal séria no litigar; como en otro orden ir descalzo”^̂ .̂ Para la doctrina séria mâs adecuado que revistiese la forma de auto para que asi, por un lado el juzgador tuviese que exponer y fiindar los razonamientos por los que habia considerado necesaria su prâctica, y porque asi las partes podian recurrir dicho auto en 222 Para este autor el plazo no deberia ser nunca superior a la mitad del fijado en la ley para el periodo probatorio de los litigantes en cada clase de procedimiento. Esta reforma quedaria de la siguiente manera, para el juicio ordinario de mayor cuantia séria un plazo no superior a quince dias, pues otorga un plazo de treinta dias para practicar prueba; para el de menor cuantia, no superior a diez dias, pues establece veinte dias para practicarla. Aunque nosotros entendemos que siempre séria mejor establecer un ùnico plazo aplicable a todos los procesos de forma general, con el que se evitasen confusiones. M ar isc a l Lô pez , J., “Providencias para mejor proveer” en Revista de Derecho Procesal, ano 1947. M a y n a r B a r n o l a s , M ., ob. cit., pâg. 724. Continua explicando que “el concepto de lo econômico no puede separarse del fin que cada uno se propone: en el litigante, la declaraciôn y amparo de su derecho: en el hombre civilizado ir calzado. Y como para conseguir taies fines hay que gastar, se gasta- si se puede porque ad imposibilia nemo tenetur- lo preciso, y solo y todo lo imprescindible para alcanzar el fin”. 142 caso de no estar de acuerdo. Para M a n r e sa "las dicta el juez para su instrucciôn y solo con el objeto de ilustrar su conciencia judicial, sin consideraciôn a los litigantes, y en un periodo del juicio en que éstos nada pueden hacer, y esta reservado a aquel exclusivamente para estudiar los autos y dictar el fallo”^̂ "̂ . Compartimos la opiniôn de Manresa en cuanto a la fînalidad exclusiva de las diligencias que es servir al juzgador, pero discrepamos en cuanto a que las partes no puedan mostrar su disconformidad puesto que, aunque dicho recurso no sea vinculante para el ôrgano, sin embargo si puede ser en algunos casos efectivo para hacer replantear al juez la conveniencia de dicha prâctica de prueba. En principio esta providencia que acordaba la prâctica de dichas diligencias debia ser notifîcada a las partes, pero de no ser asi, esta falta de notifîcaciôn no constituia vicio esencial de forma a efectos de recurso de casaciôn basado en la existencia de indefensiôn. Asi lo entendia la jurisprudencia que argumentaba que la explicaciôn se encontraba en que, al recoger la Ley que las partes no tenian intervenciôn en su prâctica, el que no les fuese comunicado que se iban a practicar diligencias para mejor proveer no les causaba indefensiôn, puesto que no iban a poder intervenir de todas formas^^^. Senala O r m a z à b a l Sànch ez que "habria indefensiôn o lesiôn del derecho de defensa siempre y cuando alguien viera perjudicadas sus oportunidades de alegaciôn o prueba, cuando todas aquellas oportunidades se negasen o ignorasen de forma absoluta”^̂ .̂ La apariciôn de indefensiôn naceria en la no intervenciôn misma de las partes, pero tal y como estaba articulada la Ley, todavia no se configuraba como un requisito obligatorio y por tanto no se producia indefensiôn. Ademâs la jurisprudencia las M a n r e s a y N a v a r r o , J.M., ob. cit., pâg. 64. STS 2 marzo 2004, [RJ-2004\804] expone que “no pueden ser tachadas de inconstitucionales al no contradecir las garantias del art. 24.1 de la Constituciôn Espanola”, al pretender argumentar la parte que vulneran su derecho de defensa. O r m a zà ba l S à n c h e z , G., ob. cit., pâg. 136. 143 consideraba un acto de prueba dirigido a la formacion de la convicciôn del juzgador interesandole solo a el su resultado, lo que le llevaba a considerar que las partes no tenian razôn en participar de lo actuado. Prieto C a st r o propuso la posibilidad de que pudiese tener lugar un recurso de reposiciôn contra la providencia por la que se acordasen, y de una apelaciôn cuando una de las partes considerase que se habia suplido la negligencia de la otra. En la jurisprudencia se repite continuamente que no hay posibilidad de recurso de reposiciôn, ni de recurso de casaciôn por infracciôn de la ley o doctrina legal, ni tampoco por quebrantamiento de forma, pues esta no existe en las formalidades del juicio, ni se deja a las partes en indefensiôn. Cualquiera que sea el resultado de las actuaciones no podrâ ser objeto de casaciôn de ninguna manera^^^. Debemos sefialar que en Sentencia de 11 de marzo de 2002, [La Ley 4169/2002], el Tribunal Supremo expone que "no obstante tal doctrina no es aplicable en aquellos supuestos en que el Juzgador de instancia desatiende la funciôn y fînalidad que a dichas diligencias asigna la ley que no es otra sino la de que por el ôrgano jurisdiccional se adquiera un conocimiento exacto de aquellos hechos que, sirviendo para fundamentar el fallo, se estime que han quedado confusos”^̂ .̂ Debemos completarlo con la Sentencia de 1 de febrero de 2000, [La Ley 5005/2000], en la que se recoge que para introducir diligencias para mejor proveer los requisitos deben ser cumplidos, "pero su STS 20 noviembre 1989,[RJ Aranzadi 8198/1989], que expone que "la decision sobre la prâctica de estas diligencias... queda al arbitrio discrecional del juzgador, sin que el ejercicio que el mismo haga de esta facultad sea contrôlable en casaciôn", STS 27 de noviembre de 1991 [RJ aranzadi 8417/1991] al decir que "al ser facultad soberana del mismo el acordarlas o no, y por ello se trata de una facultad que no es susceptible de conzario en via casacional, pues el hecho de no accéder el Magistrado a la solicitud del que se realizasen taies diligencias de prueba formulada por una de las partes, ni implica, en modo alguno, denegaciôn de prueba, al tratarse, como decimos, de una facultad exclusiva y propia de dicho Juzgador de instancia", y STS 17 junio 1996 [RJ 1996\5071] establece “las diligencias para mejor proveer pertenecen en exclusiva a la soberania de la instancia sin que pueda censurarse casacionalmente la no concesiôn de taies diligencias”. En dicha sentencia efectivamente el Tribunal Supremo entiende que la diligencia para mejor proveer que se acordô causé indefensiôn a la parte porque no se encuadraba en los presupuestos del art. 340, y lo que hizo el Tribunal fue suplir la inactividad de la actora que ténia que probar la personalidad de los actuantes en nombre de su empresa, en un determinado hecho. De esta forma el Tribunal casa y anula la sentencia declarando nulidad de actuaciones y reponiéndolas justo al momento anterior a dictar dicha providencia. Luego es esta sentencia de relevancia puesto que frente a la irrecurribilidad inicial de estas diligencias, lo cieno es que si efectivamente el Juzgador hace un uso abusivo de las mismas nos encontrariamos ante un motivo de casaciôn por indefensiôn claramente argumentado. 144 incumplimiento constituye una irregularidad procesal que solo en casos extremos puede ser tenida como esencial (art. 1692.3) y en casos muy extremos puede dar lugar a indefensiôn (que exige la misma norma para fiindar el motivo de casaciôn)”. Luego en principio estas diligencias no son recurribles salvo "un ejercicio abusivo de este medio procesal excepcional” [La Ley 68693/2008], que conduzca a una indefensiôn de la parte teniendo en cuenta que el Alto Tribunal establece igualmente cuando se aceptarâ que dicha indefensiôn ha tenido lugar. Asi en Sentencia de 2 de febrero de 2007, [La Ley 1501/2007], senala que "la indefensiôn relevante a los efectos constitucionales tiene que ser material, real y efectiva, pues no es un concepto formai o retôrico, de tal modo que, corresponde a la parte justificar la realidad de la indefensiôn, y relacionarla con el caso concreto y los términos del debate: lo que ademâs , es obligaciôn general en todo recurso de casaciôn”^̂ .̂ Como explica M a r tin O sto s no importa la naturaleza que se atribuya a las diligencias para mejor proveer puesto que aunque se las considerase medidas de prueba, la LECA afirma en su texto que el acuerdo por el que se admita un medio de prueba no tendrâ posibilidad de recurso^^^. Asi encontramos en el texto legal que segùn su art. 567, "contra las providencias en que se otorgue alguna diligencia de prueba, no se darâ recurso alguno Por tanto, si se las consideraba facultad discrecional no vulneraban ningùn precepto legal pues al no estar obligado el juzgador por esta, no quebraba ninguna régla esencial del procedimiento. Ademâs, el hecho de que el juzgador no utilice medios para Continua la sentencia explicando que “no basta acudir a genéricas y vagas argumentaciones sobre la pérdida de oportunidades procesales, pues, en todo caso una cosa es la indefensiôn formai (pretendida), y otra la indefensiôn material y efectiva, solo siendo esta ultima la que posee relevancia constitucional y es merecedora de protecciôn jurisdiccional”. En esta misma sentencia encontramos cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional, [La Ley 13516/1994], donde expone que la indefensiôn se concibe como una negaciôn de la tutela judicial efectiva, y ha de ser “algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su victima en una situaciôn concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo”, y continua diciendo que “no basta, pues, la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privaciôn o limitaciôn, menoscabo o negaciôn, del derecho a la defensa en un proceso pùblico con todas las garantias en relaciôn con algùn interés de quien lo invoca”. MARTIN OSTOS, J., ob. cit., pâg 123. Anade el autor que “si se consideran como medios de pruebas nos atenemos a que la LEC (LECA) ,que afirma el carâcter inapelable del acuerdo en que se admita un medio probatorio. Si, por el contrario, las consideramos exclusivamente como una facultad discrecional del juzgdor, es obvio que no se vulnera con su ejercicio ningùn precepto legal”. La cursiva es nuestra. 145 comprobar la verdad no va a dar origen a reclamacion alguna por la parte, ya que el acuerdo de estas diligencias no puede ser solicitado por éstas. Y por ultimo, al ser el articulo 340 de carâcter procesal, parece que tampoco dejaba abierta la posibilidad de casaciôn por infracciôn de ley, ni por quebrantamiento de forma pues no producen indefensiôn. Parece que el ùnico caso en el que cabria recurrir para solicitar la nulidad de su acuerdo séria cuando el juzgador acordase una prueba no permitida por la Ley, como seria la adopciôn de la testifical. La providencia seguiria sin poder recurrirse, pero lo que se haria seria invocar dicha nulidad cuando la sentencia si pudiera recurrirse. El ôrgano superior ad quern conocerâ entonces de la apelaciôn de la sentencia pero no de la medida que se acordô a través de las diligencias para mejor proveer, y éste podia tenerlas o no en cuenta, asi como solicitar otras que considerase oportunas para el caso. 2.2.5. Efectos del acuerdo de una diligencia para mejor proveer Los efectos del acuerdo de las diligencias para mejor proveer eran en primer lugar, la suspensiôn del plazo para dictar sentencia como asi recogia el art. 342: "en estos casos quedarâ en suspense el término para dictar sentencia desde el dia en que se acuerde hasta que sea ejecutada; y luego que lo sea, en el plazo que reste se pronunciarâ la sentencia o el auto que corresponda sin nueva vista”. Esta era una consecuencia lôgica si se tiene en cuenta que la fînalidad de dichas diligencias era que el juzgador ob tuviese un mayor conocimiento del caso para dictar mejor resoluciôn, por lo que el hecho de dictar sentencia debia esperar a que despejara sus dudas. El problema de este efecto fue que como hemos visto, la Ley no fijô plazo para llevarlas a cabo por lo que el juzgador podia retrasar su prâctica el tiempo que estimase pertinente, lo que conllevaba el quebrantamiento de una justicia râpida y eficaz. En segundo lugar, tras la realizaciôn de las diligencias se reanudaba el 146 plazo para dictar sentencia lo que queria decir que, no se abria nuevo plazo de veinte dias sino que el plazo era el que restaba de los dias que quedaban cuando se acordô su prâctica, que en algunos casos quedaba escaso. Por ultimo sefialar que no solo serân los arts. 340, 341 y 342 aquellos donde nos encontremos a las diligencias para mejor proveer, sino que la LECA las recogiô también dentro de otros preceptos de su regulaciôn^^\ 2.2.6. Valoraciôn critica y propuestas de reforma Por todos estos aspectos es por lo que esta instituciôn ha recibido numéro sas puntualizaciones, que no obstante han coexistido con el reconocimiento de su trayectoria histôrica y su implantaciôn en Iberoamérica. Las criticas mâs comunes que centraron el debate doctrinal fueron cuatro: la primera, trataba sobre si estas diligencias suponia una ruptura al principio dispositivo dentro de un ordenamiento que lo sefialaba como base directriz; la segunda, era la no existencia de un plazo para su acuerdo, la tercera se Efectivamente las diligencias para mejor proveer podiamos encontrarlas en otros articulos de la LECA, y asi vemos como el art. 507 dentro del apartado sobre presentaciôn de documentos senala que no se admitirâ ninguno tras la citaciôn para sentencia, devolviéndolos el juez a la parte, pero “sin peijuicio de la facultad que para mejor proveer concede a los Jueces y Tribunales el articulo 340”. El art. 630 al tratar del dictamen de peritos senala que “cuando el juez lo créa necesario podrâ hacer uso de la facultad que le concede el art. 340, y acordar para mejor proveer, que se practique otro reconocimiento o se amp lie el anterior por los mismos peritos o por otros de su elecciôn”.En la regulaciôn que la Ley hace ‘De las apelaciones de sentencias definitivas dictadas en pleitos de mayor cuantia’, encontramos que el articulo 874 establece que “cuando la Sala estime necesario acordar para mejor proveer, alguna de las diligencias que permite el articulo 340, quedarâ en suspense el término para dictar sentencia”. Dentro de la regulaciôn de los juicios de testamentarias, el art. 1.117 senala que “antes de dictar sentencia el juez podrâ acordar, para mejor proveer, el cotejo de algùn documente cuya eficacia pueda ser dudosa, o que se traiga a los autos cualquier otro que estime necesario”. En el Titulo XX de la LECA se establece la regulaciôn dedicada a los interdictos, y concretamente al disponer las normas para el interdicto de obra nueva, el art. 1.667 establece que “podrâ el juez acordar para mejor proveer, la inspecciôn ocular de la obra, para lo cual si lo estima necesario nombrarâ un perito”. Résulta interesante observar cômo en este articulo la Ley si establece un plazo para su prâctica: “esta diligencia, que habrâ de practicarse dentro de los très dias siguientes al de la celebraciôn del juicio”. Y es todavia mâs curioso puesto que encontrândonos en un juicio verbal, la regulaciôn del art. 340 establecia que para la prâctica de las diligencias para mejor proveer el plazo seria el que se estableciese para la prâctica de la prueba dependiendo del juicio en el que tuviesen lugar, que en este caso seria de doce dias, pues asi lo recoge el art. 733 para la prâctica de prueba en el juicio verbal. Sin embargo este articulo 1.667 dice que se realizarân en très dias, y es mâs, anade “a no exigir mayor dilaciôn alguna causa insuperable”, rebajando en nueve dias la prâctica de dicha prueba lo cual no cabe duda que era satisfactorio para los justiciables. 147 centraba en la no intervenciôn de las partes en su prâctica, y por ultimo la imposibilidad de interponer recurso contra ellas. Correctamente utilizadas, esto es, utilizadas ùnicamente para adquirir certeza por el juzgador, estas diligencias nos parecian necesarias por dos razones; en primer lugar para las propias partes, que acudian al proceso civil en busca de soluciôn a la contienda que presentaban esperando una resoluciôn que sea lo mâs justa posible, y en segundo lugar, porque la comunidad también espera que la Administraciôn de Justicia actùe de manera eficaz y ajustada a Derecho, pues el proceso civil aun con objeto privado, tendrâ una trascendencia de carâcter pùblico. Algunos autores se atrevieron a aventurar las modifîcaciones recomendables, a dia de hoy reformas realizadas, como recoge Picô I JUNOŶ ^̂ . Las reformas planteadas fueron: - La intervenciôn de las partes, que es discrecional del juzgador deberia modificarse y hacerse obligatoria para que puedan valorar el resultado de la prueba realizada a través de las diligencias, y debe hacerse por escrito. - En cuanto a los medios probatorios, entendieron que deberia homogeneizarse y permitir al juez la prâctica de la prueba sobre todos los medios probatorios que puedan usar las partes, incluso la testifical, con las limitaciones oportunas. - Respecto al plazo para su prâctica es fundamental fi jar uno, ya sea el de los medios ordinarios de prueba u otro, pero es necesario pues en la prâctica uno de los malos usos ha sido precisamente la prolongaciôn del tiempo de término del proceso, por esta ausencia de plazo en la Ley. 232 P icô I Ju n o y , J., ob cit., pâg. 217 y ss. 148 Este ha sido uno de los puntos mas discutido, pues en la prâctica su uso se transformé en una instituciôn que le ùnico que hacia era alargar el memento de dictar sentencia. - En cuanto a la imposibilidad de recurso también entienden conveniente una modifîcaciôn, pudiendo en lugar de acordarse por providencia que se hiciese por auto, y asi de esta manera ademâs de fundamentar el porqué ha decidido acordarla el juzgador, la parte tendria la posibilidad de recurso. Como puntualiza Prieto C a s t r o , un recurso de reposiciôn primero, y la posibilidad de apelaciôn después^^^. En paginas posteriores observaremos como estas propuestas fiieron tomadas en consideraciôn, y de esta forma se realizô una reforma en el ano 1984, que a nuestro juicio, introdujo mejoras favorables en la prâctica de esta instituciôn. 2.3. Las dîligencias para mejor pro veer en otros cuerpos légales. 2.3.1. Jurisdicciôn contencioso-admînistrativa. A diferencia de los ôrdenes civil y laboral, en el procedimiento contencioso-administrativo regido por la Ley 29/1998 de 13 de julio encargada de regular la Jurisdicciôn Contencioso-Administrativa, se recoge la doble iniciativa probatoria en sus arts. 60 y 61. Estos artfculos fiieron prâcticamente trasladados de la anterior regulaciôn de la jurisdicciôn contencioso-administrativa mediante ley de 27 de diciembre de 1956, que los recogia en los artfculos 74 y 75, que estuvieron vigentes hasta el 14 de diciembre de 1998. En ningùn apartado se hace referenda especffica a la PRŒTO CASTRO, L., Derecho Procesal Civil, Tomo I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968, pâg. 377. Senala el autor que “a) primeramente, el remedio [recurso] de resposicion, y b) contra la resoluciôn que acerca de la solicitud de reposiciôn recaiga se concede la apelaciôn dentro de los très dias. 149 denominaciôn de dîligencias para mejor proveer, sino que se referirâ a dîligencias probatorias a diferencia de la jurisdicciôn civil que aun sin denominarlas tampoco especificamente como tal, si expresaba que eran ‘para mejor proveer’. El art. 60 al tratar del recibimiento el pleito a prueba, en su pârrafo quinto establece que “las Salas podrân delegar en uno de sus Magistrados o en un Juzgado de lo Contencioso-Admnistrativo, la prâctica de todas o algunas de las dîligencias probatorias, y el représentante en autos de la Administraciôn podrâ a su vez delegar en un funcionario pùblico de la misma, la facultad de intervenir en la prâctica de pruebas”. En el articulo 61 se senala que “el juez o Tribunal podrâ acordar de ofîcio el recibimiento a prueba y disponer la prâctica de cuantas estime pertinentes para la mâs acertada resoluciôn del asunto”, para anadir que “Enalizado el periodo de prueba y hasta que el pleito sea declarado concluso para sentencia, el ôrgano jurisdiccional podrâ también acordar la prâctica de cualquier diligencia de prueba que estimare necesaria”. Para G im eno Se n d r a , M o reno Ca t e n a y S a l a S ânch ez “la potestad de acordar la prâctica de diligencias de prueba contemplada en el art. 61 tiene doble vertiente: el acuerdo de ofîcio de recibir el pleito a prueba, cuando no haya sido solicitado por las partes (...), y que incluye obviamente la decisiôn de practicar aquellas pruebas que el ôrgano judicial estime necesarias, y por otro el acuerdo del Juez o Tribunal de practica cualquier diligencia de prueba que estime necesaria, una vez concluido el periodo probatorio y hasta que el pleito sea declarado concluso para sentencia”^̂ '̂ . Este articulo es notorio puesto que establece la posibilidad de que el juez acuerde pruebas tanto en la vista, como después de esta, lo que viene a agrupar dentro del mismo precepto a ambos supuestos con naturalidad. Ademâs hay que senalar que concede intervenciôn a las partes a través del punto tercero del art. 60 cuando establece que “las partes tendrân G im eno Se n d r a , V ., M o ren o C a t e n a , V ., y Sa l a S â n c h ez , P., Derecho Procesal Administrativo comûn. Ed. Centro de Estudios Ramôn Areces, S.A, Madrid, 2004, pâg. 112. 150 intervenciôn en las pruebas que se practiquen al amparo de los dos apartados anteriores”, que es uno de los obstâculos con el que en el proceso civil se encontraban dichas diligencias. Entonces la pregunta era, si se estaba realizando en otra jurisdicciôn con resultados satisfactorios, ^por que no se trasladô al âmbito civil hasta la reforma de 1984? Cabe senalar igualmente la previsiôn que el apartado cuarto del art. 61 establece de cara a las partes, dejando establecida una previsiôn del todo acertada puesto que permite a la parte que no ha podido estar présente en la prâctica de prueba, realizar una valoraciôn una vez que el ôrgano le notifica los resultados dentro del plazo de très dias, lo que nos parece una regulaciôn positiva y satisfactoria. Estos articulos otorgan al juez unas amplias facultades similares a los procesos civiles no dispositivos, donde los limites a la prâctica de las pruebas son solo su pertinencia. Pero sin olvidar, del mismo modo que senalaba la jurisprudencia en el âmbito civil, que la base e inspiraciôn de las diligencias para mejor proveer, debe ser entendida como que no son un medio para suplir deficiencias de las partes: “la prueba para mejor proveer, decisiôn esta para la que la Sala es soberana de acordarla ô no, y por medio de la cual no se puede suplir la actividad procesal de ninguna de las partes”^̂ .̂ Como recoge A bel Lluch a raiz de una Sentencia dictada por el Tribunal Supremo del ano 1998, Sala de lo Contencioso-Administrativo, [Cendoj: 28079130041998100205], ‘esto no significa que exista una obligaciôn o carga del tribunal para suplir las insuficiencias probatorias de la parte sobre la que pesa realmente la carga de la prueba’̂ ^̂ , se entiende que lo que no puede, al igual que ya se advertia en el proceso civil es desequilibrar la STS Sala Tercera, 2 de noviembre de 2004, [La Ley 228837/2004]. A be l L lu c h , X., ob cit. pâg 84. 151 contienda procesal de las partes. Sobre este punto existe al igual que ocurria en el proceso civil numerosa jurisprudencia que aclara cual es la finalidad de dichas diligencias, como la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 2 de noviembre de 2004, [La Ley 228837/2004], que senala que “las diligencias para mejor proveer, a que se referia el art. 75 LJ, que no estan establecidas para suplir la falta de actividad procesal de las partes en el trâmite de prueba, ya que las mismas no constituyen un derecho de las partes sino una facultad del Tribunal de manera que su prevision legal no puede servir para desplazar al Tribunal la carga de la prueba”^̂ .̂ Por lo tanto, la finalidad de esta facultad calificada como excepcional, y los supuestos donde puede hacerse uso van a ser: en primer lugar, como remedio para poder subsanar la brevedad del plazo establecido para la proposicion y practica de las pruebas, porque no haya dado tiempo a practicarlas. En segundo lugar, para completar el material probatorio cuando se aprecie la imposibilidad de la partes a quien le incumbiria proponerla. En tercer lugar, para cuando las pruebas estén en poder de la Administraciôn y esta, de forma arbitraria se niega a facilitarlas o las facilite incompletas^^^. La razôn la encontramos puesto que en este supuesto habia una clara desigualdad procesal que debia solucionarse de alguna manera, y que bien podia ser encargando al ôrgano juzgador que solicitase dichos expedientes a través de diligencias para mejor proveer. El uso de diligencias para mejor proveer como vuelve a senalar la jurisprudencia acertadamente, sirve para aquellos casos donde los hechos no han quedado suficientemente claros, y el juzgador debe a través de su solicitud despejar sus dudas “para cargarse de razôn, o sea para estar en En esta misma linea tenemos prueba SSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 22 de febrero de 1994, 16 de septiembre de 1995, 7 de septiembre de 1997 y 13 de octubre de 1999. ABEL LLUCH, X., ob. cit., pâg. 85. 152 condiciones de eliminar -hasta donde es humanamente posible- el error en la apreciacion de la prueba”^̂ .̂ En nuestra opinion parece acertada esta Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 3 de abril de 2001, puesto que critica por el contrario la actuacion del juzgador, que sobrepaso lo que entiende por discrecionalidad. En esta, el tribunal de instancia a la vista de un documente mediante el que se pretendia incluir la firma de una de las partes, sabiendo que efectivamente no era la auténtica firma pues un dictamen pericial asi lo hacia ver, desautorizo dicho dictamen argumentando razones que a lo largo su sentencia el Tribunal Supremo califica de ‘pirueta hermeneutica, inaceptable, ininteligible, incohérente’. Senala el Alto Tribunal que, “se ha hecho un uso ilicito (por parte del tribunal de instancia) de su potestad de arbitrio al desautorizar esa prueba (...), la facultad que tiene el Tribunal de acordar para mejor proveer la practica de una prueba, aunque discrecional es también contrôlable, porque discrecionalidad no es arbitrariedad, y el art. 9.3 CE veta la arbitrariedad a todos los poderes publicos Lo cual es a nuestro juicio de gran importancia pues la facultad de acordar dichas diligencias como dice, si bien es discrecional pudiendo hacer uso o no de ella el juzgador, ante una evidencia de necesidad de prueba y ademâs sabiendo lo que le falta, no puede ampararse en esa discrecionalidad y no adoptarlas, pues caeria entonces en la arbitrariedad al tomar decisiones que se encontrarian regidas ‘por la voluntad o capricho sin sujecion a la justicia o a la r a z ô n y lo que es mâs grave, atentando contra la objetividad con la que la Administraciôn debe tratar a los administrados, como asi lo establece el art. 103 de la Constituciôn. De esta forma, como senala GONZALEZ PÉREZ si el acuerdo de estas diligencias vulnera aspectos esenciales del juicio de forma Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2004. [La Ley 228837/2004] Enciclopedia Larousse 2004. STS Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccion 6“, de fecha 3 de abril de 2001, [Cendoj 28079130052001100316] 153 que produzca indefension, a tenor del art. 88.1, cabe el recurso de casacion '̂^V En el proceso contencioso-admnistrativo no bubo limite en cuanto a los medios de prueba que podian acordarse como diligencia para mejor proveer, y por tanto nunca se establecio lista cerrada como en el proceso civil. Y en el âmbito contencioso-admnistrativo también a diferencia respecto del civil, si quedo prevista la intervenciôn de las partes de manera concreta, no como en la LECA que lo dejaba a la discrecionalidad del juzgador, hasta que se hizo la reforma del ano 1984. De esta forma el art. 61.3 establece que “las partes tendrân intervenciôn en las pruebas que se practiquen al amparo de lo previsto”, y en su pârrafo cuarto senala que “si el juez o Tribunal hiciere uso de su facultad de acordar de ofîcio la prâctica de una prueba, y las partes carecieran de oportunidad para alegar sobre ello en la vista o en el escrito de conclusiones, el resultado de la prueba se pondrâ de manifesto a las partes, las cuales podrân en el plazo de très dias, alegar cuanto estimen conveniente acerca de su alcance e importancia”. Lo que estâ claro es que para ambos cuerpos légales se trata de una facultad discrecional del juez donde las partes no tienen cabida en cuanto a su solicitud: “las diligencias para mejor proveer no pueden utilizarse para suplir las omisiones de las partes, pues no constituyen un derecho de las partes sino una facultad del Tribunal pero si tienen posibilidad de intervenciôn, que es lo que las diferenciaba en ambas jurisdicciones. Nos parece interesante cômo el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en Sentencia de 29 de marzo de 2005, [La Ley 69827/2005], a raiz del acuerdo de una diligencia para mejor proveer una de las partes alega al Go nza lez Pér ez , J., Manual de Derecho Procesal Administrativo, 3^Ed, Ed. Civitas, Madrid, 2001, pâg. 335. STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo de fecha 2 de noviembre de 2004, [La Ley 228837/2004]. Compléta la Sala exponiendo que “en cuanto se refiere a las diligencias para mejor proveer, a que se referia el art. 75 LJ, que no estân establecidas para suplir la falta de actividad procesal de las partes en el trâmite de prueba, ya que las mismas no constituyen un derecho de las partes sino una facultad del Tribunal de manera que su prevision legal no puede servir para desplazar al Tribunal la carga de la prueba (SSTS 22 de febrero de 1994 , 16 de septiembre de 1995, 7 de septiembre de 1997 y 13 de octubre de 1999, entre otras muchas).” 154 amparo del art. 88.1.c) la infraccion del art. 342 de la LECA ya que no se le dio oportunidad de efectuar las valoraciones oportunas sobre un informe técnico. La parte présenté un recurso de sùplica pero la Sala no lo resolviô, y es cuando el Alto Tribunal considéra que “debemos anular la sentencia impugnada y reponer las actuaciones para que ser resuelva el recurso de sùplica”. Por otro lado, el Tribunal Supremo, Sala Tercera, [La Ley 216931/2007] senala una semejanza y es que “no son una formalidad esencial del juicio (...) por lo que su prevision legal no puede servir para desplazar al Tribunal la carga de la prueba”, lo que es aplicable en todas las jurisdicciones. En cuanto a la forma que estas diligencias aparecen en el cuerpo legal, podemos observar como matiza el art. 61 cual sera la finalidad de estas diligencias al decir que las acordarâ el juez cuando Tas estime necesarias’, refiriéndose a aquellas acordadas posteriormente al acto del juicio. Luego vemos que en este articulo no aparece la denominaciôn de diligencias para mejor proveer en concrete, que se adopta supletoriamente del âmbito civil. En el pârrafo primero del art. 61 el legislador recoge que el ôrgano adoptarâ las pruebas que créa conveniente ‘para la mâs acertada resoluciôn’, que es otra manera de expresar lo que en jurisdicciôn civil se establece ‘para mejor proveer’. 2.3.2. Jurisdicciôn Laboral En cuanto a la iniciativa probatoria en el sistema laboral se establecen mediante la Ley de Procedimiento Laboral, Real Decreto Legislative 2/1995 de 7 de Julio, los principios dispositive y de aportaciôn, entendiendo por tanto que serân las partes las que deben traer al proceso los medios de prueba en que basen sus pretensiones. Aceptado esto, el art. 88 recoge la posibilidad del ôrgano juzgador de acordar diligencias para mejor proveer: “terminado el 155 juicio, y dentro del plazo para dictar sentencia, el Juez o Tribunal podrâ acordar la prâctica de cuantas pruebas estime necesarias, para mejor proveer, con intervenciôn de las partes. En la misma providencia se fîjarâ el plazo dentro del que haya de practicarse la prueba, durante el cual se pondrâ de manifesto a las partes el resultado de las diligencias a f n de que las mismas puedan alegar por escrito cuanto estimen conveniente acerca de su alcance o importancia”. Luego en el proceso laboral las diligencias para mejor proveer podrân acordarse dentro del plazo de cinco dias que dispone el Juez para una vez terminado el juicio dictar sentencia^"^ .̂ Para M o nereo Pérez las diligencias para mejor proveer son “pruebas adicionales que el ôrgano judicial considéra necesarias, al margen de las pruebas ya propuestas y practicadas por las partes. Se trata de un acto de aportaciôn de prueba del juzgador” "̂̂"̂. O como senala R iv a s V allejo “consiste precisamente en la prâctica de pruebas que no hayan sido incluso propuestas por las partes, y en todo caso, que no han sido practicadas en el acto del juicio, como excepciôn a la régla general del art. 271.1 LEC” "̂̂ .̂ Ademâs de la posibilidad de acordar diligencias para mejor proveer el art. 93 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga no obstante cierto margen de iniciativa probatoria al juzgador, al establecer que “el ôrgano de o f cio podrâ requérir la intervenciôn de un medico forense”, y en el art. 95 se anade que “podrâ ademâs oir el dictamen de personas exportas si lo considerase oportuno, y podrâ el ôrgano oir o recabar informe de la comisiôn Paritaria del mismo”, y si estuviésemos en conflicto por razones de sexo, “podrâ recabar el dictamen de los organismos pùblicos compétentes”. Art. 97.1 LPL: “el Juez...dictarâ sentencia en el plazo de cinco dias”. M onereo Pérez , J.L, M o lin a N a y a r r ê t e , C., M o ren o V id a , M.N., O larte En c a b o , S., y Fer nâ nd ez A vilÉS, J.A., Manual de Derecho Procesal del Trabajo, Ed. T ecnos, Madrid, 2008 , pâg. 203. R iva s V allejo , P., en “Las diligencias finales y las diligencias para mejor proveer” dentro de Prâctica Procesal Laboral, MARTINEZ G a r r id o , L.R., A r a sTASY SahÜN, M .L., Y GARCIA PAREDES, Ed. Bosch, Barcelona, 2007, pâg. 421. Senala la autora que “su finalidad es la de procurar luz sobre cuestiones que tras el acto del juicio y la prâctica de prueba hayan podido quedar oscuras”. 156 En dicha regulaciôn, a diferencia del proceso contencioso- administrativo, la Ley si hace referencia a la finalidad concreta de ‘para mejor proveer’, y prevé al igual que esta, la intervenciôn de las partes en el caso de acuerdo de diligencias para mejor proveer que sera preceptiva, como asi se manifiesta en numerosa jurisprudencia. Como senala M o n t o y a M elg ar “el no senalamiento de plazo para la prâctica de las pruebas acordadas es causa de nulidad de actuaciones, asi como no dar intervenciôn a las partes” "̂̂ .̂ Recoge asi la Sentencia 28 de enero de 2003 del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social^"^ ,̂[La Ley 1971/2003], la estimaciôn del recurso presentado ffente al Juzgado de lo Social n° 3 de Badajoz debido a que, tras acordar una diligencia para mejor proveer mediante la cual solicitaba un testimonio de determinados documentes de las partes, dictô sentencia sin mâs trâmite. El T.S.J indica que, “ no se dio a conocer al hoy récurrente el resultado del mejor proveer ni le fixe ofrecida oportunidad de efectuar, con relaciôn al mismo, las alegaciones que conviniera a su derecho.. Procédé, en su consecuencia, la estimaciôn del motivo, como senala en su informe el Ministerio Fiscal, lo que debe conducir a la anulaciôn de las actuaciones que se omitiô el trâmite de audiencia a las partes y de alegaciôn por estas de cuanto estimaran pertinente acerca del alcance de la diligencia acordada, su indefensiôn résulta manifiesta y, en consecuencia, procédé, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal estimar el motivo con la consiguiente nulidad que se especifca en la parte dispositiva de la présente resoluciôn, de acuerdo con los previstos en el articulo 238.3 de la Ley Orgânica del Poder Judicial” y que “al no notificarse a la récurrente la providencia poniendo de manifiesto a las partes el documente recibido como diligencia para mejor proveer, es évidente que con ello se privô a la parte demandada de su derecho a alegar por escrito cuanto estimase por conveniente acerca del alcance o importancia M o n t o y a M elg a r , A ., G a l ia n a M o ren o , J.M., S em pere N a v a r r o , A ., y R i'o s S a l m er ô n , B ., Curso de procedimiento laboral, 7®Ed, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, pâg. 135. TSJ de Extremadura, Sala de lo Social, 28 de enero de 2003, [La Ley 1971/2003]. 157 del documento aportado a los autos, aunque tuviese conocimiento previo del mismo por procéder de su parte, ya que de lo que se le priva es de su derecho a alegar, de acuerdo con el articulo 88 dicho, y con la indefensiôn que ello supone, a los efectos de los articulos 188.l.d y 190.a) de la Ley Procesal que se viene citando, en relaciôn con el articulo 24.1 de la Constituciôn Espahola”. En la sentencia el Tribunal pretende retroceder hasta el momento en el que no se dio el trâmite de intervenciôn a las partes para que sea subsanado, sin que este error, conlleve a prescindir completamente de todas las actuaciones realizadas. En la misma linea encontramos la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, de 15 de abril de 2003, [La Ley 12882/2003], en la que a raiz de la no intervenciôn de las partes tras un informe pericial acordado para mejor proveer, el Alto Tribunal expone que “toda vez que el informe pericial llevado a cabo por el medico forense como diligencia para mejor proveer estuvo carente de la posibilidad de intervenciôn de las partes en la prueba pericial que mencionaba la LEG 1881, cabe la casaciôn y anulaciôn de la sentencia recurrida”. Para M ar t in d e la L eona “lo déterminante para que llegue a producirse la declaraciôn de nulidad es ùnicamente la simple vulneraciôn o quebrantamiento de un presupuesto o de cualquier otro requisito procesal, mâs bien, la importancia del requisite del que se hubiese prescindido, o la gravedad que tuviese la conculcaciôn del mismo” "̂̂ .̂ Esta posibilidad excepcional, de otorgar iniciativa probatoria de ofîcio, debe entenderse como igual que para las diligencias para mejor proveer de la LECA 1881, como un medio que tiene el Juzgador para reforzar su convicciôn sin suplir la actividad que deben realizar las partes. Asi lo M a r t in d e l a L e o n a E sp in o sa , J.M% L a n u l id a d d e a c tu a c io n e s e n e l p r o c e s o c iv i l . Ed. C ôlex , Madrid, 1991, pâg. 110. 158 senalan numerosas sentencias^"^ ̂dictadas en esta jurisdicciôn que las conciben como “ una facultad discrecional del juzgador acordar o no la prâctica de las diligencias para mejor proveer, no existiendo para el mismo obligaciôn alguna de acordarlas a peticiôn de las partes, fundamentalmente por cuanto estas vienen obligadas a comparecer a juicio con todos los medios de prueba de que intenten valerse, sin que las diligencias para mejor proveer estén previstas para suplir omisiones probatorias de las partes, sino para aquellos casos en los que el juez, no se considéré suficientemente ilustrado sobre alguno de los puntos litigiosos y estime oportuno, a fin de disponer de los elementos de convicciôn précises para dictar resoluciôn, la prâctica de alguna prueba adicional”. Como senalan M onereo Pérez y también R iv a s V allejo , en la prâctica las partes en algunas ocasiones las solicitan en la finalizaciôn del acto del juicio, decidiendo el Juez discrecionalmente sobre su acuerdo^^^. No nos parece acertado que las partes puedan intervenir de cara a intentar que el Juez acuerde estas diligencias, puesto que la iniciativa en esta jurisdicciôn es de oficio, y por tanto las partes deben quedar al margen en la solicitud. Esto es asi porque entendemos que la peticiôn por una parte al Juez, de que se acuerde la prâctica de alguna prueba como diligencia para mejor proveer, afecta a la parte contraria que puede verse danada por una prueba que el Juez quizâ no fuera a pedir, y ademâs haciéndolo a través de una actuaciôn que no se encuentra regulada en la Ley de la jurisdicciôn Social. Considérâmes acertada la opiniôn de R eyes M o nterreal quien senala-para todas las jurisdicciones- que “de mi experiencia judicial puedo citar varies casos en que algùn abogado o procurador ha venido pidiéndome que debia acordar para mejor proveer, la traida a los autos de algùn documento o la prâctica de algùn reconocimiento o confesiôn, porque a elles ‘no les ha dado tiempo de TSJ de Cataluna, Sala de lo Social, 6 de octubre 2005, [La Ley 194013/2005]. Anade esta sentencia que es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo que argumenta que la negativa a realizar dichas diligencias no se puede considerar como una denegaciôn de prueba y por tanto recurrirla para buscar un motivo de nulidad. M onereo Pér ez , J.L., y otros, ob. cit., pâg. 204; Riv a s V allejo , P., y otros, ob. cit., pâg. 423. 159 prepararlos’ o lo que es mâs descarado ‘que se les habia olvidado ofrecerlo en el periodo de prueba’. Esto es intolerable de todo punto”^^\ Coincidimos con el autor ya que no es oportuno que fiente a una regulaciôn establecida por la Ley, en la prâctica se permitan actuaciones fixera de la misma, ya que esto da lugar a que dependiendo del ôrgano que nos juzgue, el desarrollo del proceso pueda ser de una manera o de otra. Si las diligencias para mejor proveer no recogen la peticiôn a instancia de parte, esta no puede permitirse. La supletoriedad de la LEC en cuestiones de estas diligencias no puede aplicarse ya que se trata de dos figuras completamente distintas, basadas en supuestos que no pueden suplantarse pues unas recogen iniciativa de oficio, y otras iniciativa de parte. Si la jurisdicciôn social las toma estaria gozando de doble iniciativa para su solicitud y acuerdo, extremo que no ha sido recogido, y ademâs hay que tener en cuenta que en las diligencias finales los supuestos estân tasados, las partes no pueden solicitar cualquier diligencia, sino ùnicamente aquellas que previamente han sido recogidas por la Ley. Entendemos que en este caso en la jurisdicciôn Social las partes estân sugiriendo al Juez una actuaciôn (igual que como mâs adelante veremos que ocurre en el art. 429.1.II LEC solo que al contrario), cuando deberia ser en todo caso recogida su actuaciôn por el texto legal, a modo de diligencias finales, o no permitirse las mismas, porque pueden influir al juzgador en un momento en el que ya no pueden hacerlo, y con el riesgo de al no ser casos concretos de actuaciôn, la posibilidad de intervenciôn parece demasiado extensa. Recoge el T.S.J de Cataluna en esta linea que con base en el art. 88.1 el magistrado podrâ “acordar la prâctica de cuantas pruebas estime necesarias, para mejor proveer, con intervenciôn de las partes, facultad que proviene del principio de inmediaciôn judicial que establece el art. 74 de la propia LPL, Re y e s m o n terreal , j.m ., ob. cit., pâg. 87. continua senalando el autor que si “se acuerda la prâctica de las m ism as no es porque la prueba se haya om itido por las partes, sino porque después de haber levantado cada una de ellas su onus probandi, la actividad desplegada por los litigantes no es, a ju ic io del juez, suficiente y esto es precisam ente cosa distinta de que el ju ez supla la negligencia de las partes en probar”. 160 estando en un procedimiento en el que, aun partiendo del principio dispositivo y el principio de aportaciôn de prueba por las partes-ar.90 LPL- se busca la verdad material de los hechos que se juzgan, no estando esta prâctica limitada por lo actualmente dispuesto en el art. 435 de la LEC sobre diligeneias finales, ya que esta Ley rige con carâcter supletorio pero euando la LPL tiene una regulaciôn propia y distinta en la materia”^̂ .̂ Para M o n t o y a M elgar “aunque la vigente LEC ha sustituido taies diligencias para mejor proveer por unas diligencias finales, ello no afecta a lo dispuesto por la LPL, que configura asi una peculiaridad del proceso laboral ffente al civil”^̂ .̂ Es mâs, la propia jurisprudencia confunde ambas instituciones lo que puede inducir a error como ocurre en Sentencia del Tribunal Superior de Andalucia, Secciôn 2% de 4 de febrero de 2003, [RJ- 2003/84310], cuando recoge que: “en relaciôn con la prâctica de la prueba para mejor proveer o, si se quiere, en la terminologia actual, diligencia final, ha de llegarse a la misma conclusiôn, ya que no es necesario advertir, porque ya quien recurre lo reconoce, que la misma también es potestativa para el Magistrado de instaneia, como establece el art. 88 de la ya reiterada Ley de Procedimiento Laboral, por lo que tampoco la circunstancia de que no se acuerde puede ser causa de indefensiôn”. El T.S.J de Madrid, Sala de lo Social, Secciôn L , de 18 de febrero de 2008,[La L ey 14715/2008], se refiere a diligencias para mejor proveer para a continuaciôn, dar a entender que actualmente se denominan diligencias finales como si se tratase simplemente de un cambio terminolôgico “en lo que respecta a la diligencia para mejor proveer o, si se quiere, final pedida en la vista oral”, cuando recogen supuestos completamente distintos, y fundamentalmente en cuanto a que, la iniciativa para su acuerdo en una es del magistrado ùnieamente, mientras en las diligencias finales es de las partes STSJ, de Cataluna, Sala de lo Social, Secciôn 1, de fecha 21 de enero de 2003, [Cendoj 08019340012003107682] M o n t o y a M e l g a r , A., G a l ia n a M o ren o , J.M., S em pere N a v a r r o , A., y R ios S al m e r ô n , B ., ob. cit., pâg. 135. 161 como regia general, y de forma excepcional del juzgador. También puede verse como se difereneian ambas figuras en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Soeial, Seccion 1% de 12 de julio de 2005, [JUR 2005/22880], a raiz de que el Juzgado de lo Social de Teruel tras acordar una diligencia para mejor proveer consistente en una prueba pericial, recibe de la Caja Rural de Teruel, en este recurso parte apelante, ademâs de las alegaciones respecto a dicho dictamen pericial, su interés por practicar un interrogatorio a la perito designada de oficio por el Juzgado para dicha diligencia. Es en este momento donde el T.S.J explica que: “si bien la Ley de Enjuiciamiento Civil régula las anteriormente denominadas diligencias para mejor proveer en el articulo 435, denominândolas diligencias finales, el vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, en el articulo 88, contiene normativa especifica y concreta respecto a las que sigue denominando diligencias para mejor proveer. Ello implica, la inaplicabilidad total y absoluta de la norma del articulo 435 LEC como supletoria, y la aplicacion directa e inmediata del articulo 88 TRLPL, al menos hasta que sea modificado o derogado, por imperativo de la norma contenida en la Disposicion Adicional Primera 1 del vigente TRLPL”. Por lo tanto no puede confundirse quién tiene la iniciativa en cuanto a la solicitud de prueba, que serâ exclusivamente del Juzgador hasta que se décida o no modificar la legislaciôn laboral, lo que hace que no se permita a la parte la solicitud de ese interrogatorio con las diligencias finales, puesto que aqui no tienen esa posibilidad. En comparaciôn con el proceso civil la regulaciôn del proceso laboral permite igualmente la intervenciôn a las partes, para que puedan por escrito realizar valoraciones acerca del resultado de las diligencias, gracias a las reformas que se llevaron a cabo. Pero si lo comparamos con la jurisdicciôn 162 contencioso-administrativa, ocurre igual que en la eivil, que tampoeo establece plazo concreto para su prâctica exponiendo que se senalarâ en la provideneia, pero la Ley no matiza cual va a ser, cuestiôn que hubiese sido acertada de establecer en las reformas de las très legislaciones. También de la misma manera que oeurre en el proeeso administrativo, en el proceso laboral no se establece un sistema de lista cerrada eon los medios que podrân acordarse, sino que la Ley se limita a decir “la prâctica de cuantas pruebas estime convenientes”. Como senala S ilv a M elero , “se trata pues de una libertad que tiene el Magistrado en orden a la posibilidad de aportar nuevas pruebas superior a la LEC”^̂ "̂ . En el apartado segundo del articulo 88 se recoge una especialidad, y es que al solicitar la confesiôn judicial, si el confesante no apareciese, se permite el efecto de la ‘fîcta confessio’, permitiendo a las partes las alegaciones que resulten necesarias tras la prueba. Asi “si la diligencia consistiese en la confesiôn judicial o en pedir algùn documento a una parte y esta no compareciere o no la presentare sin causa justifîcada en el plazo que se haya fijado, podrân estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relaciôn con la prueba acordada”. Esta confesiôn judicial es una diferencia con las diligencias para mejor proveer del âmbito civil en las que como vimos, no se permite la ‘fïctia confessio’ dentro de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Respecto a la nulidad de actuaciones que se solicita en determinados recursos, al argumentar la imposibilidad de defensa que las partes han tenido tras el acuerdo de una diligencia para mejor proveer, o actualmente con las diligencias finales, cabe destacar la doetrina del Tribunal Constitucional en materia de indefensiôn que recoge el Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Secciôn 2% en Sentencia de 4 de febrero de S ilva M eler o , V., La prueba procesal, Ed. Revista de Derecho Procesal, Tomo II, Madrid, 1964, pâg. 9 9 . 163 2003, [RJ 2003/84310]. Asi expone que “al amparo del apartado a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la récurrente infraccion de los arts. 88 y 142 de la LPL, 435 y 436 de la LEC y 24 de la CE , solicitando la nulidad de lo actuado por entender que le ha causado indefensiôn el conocimiento del Aeta de la Inspecciôn de Trabajo a través de las diligencias finales practicadas y no con anterioridad. La nulidad de actuaciones tiene carâcter extraordinario, ya que sôlo procédé en aquellos supuestos en los que se denuncien defectos de forma que hubieren causado indefensiôn. Es preeiso recordar respecto de la consolidada doetrina que el Tribunal Constitucional ha elaborado sobre la nociôn constitucional de indefensiôn, très pautas interpretativas reiteradas en numerosas ocasiones: de una parte, que "las situaciones de indefensiôn han de valorarse segùn las circunstancias" de cada caso, que la indefensiôn que se prohibe en el art. 24.1 CE no nace "de la sola y simple infracciôn por los ôrganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminaciôn o disminuciôn sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razôn de su posiciôn propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensiôn que la Constituciôn proscribe", sino que, no coincidiendo necesariamente el concepto de indefensiôn con relevancia juridico- constitucional con el concepto de indefensiôn meramente juridico-procesal, se produce aquélla "cuando la vulneraciôn de las normas procesales lleva eonsigo la privaciôn del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afeetado" ; y, por ultimo, y como complemento de lo anterior, que el art. 24.1 CE no protege en situaciones de simple indefensiôn formai, pues no son taies situaciones las que en su caso deben corregirse mediante la concesiôn del amparo, sino en supuestos de indefensiôn material en los que se "haya podido razonablemente causar un perjuicio al récurrente, pues de otra manera la nulidad no haria mâs que dilatar indebidamente el proceso. Ademâs, para que esa indefensiôn dé lugar a 164 la nulidad de los actos procesales es necesario la concurreneia de otros requisitos complementarios, entre los que se encuentra el de que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanaciôn de la falta, en aplicacion del principio de que nadie puede invocar una infraceiôn por él consentida, en aras de la efectiva subsanaciôn del defecto cuando este se cometiô, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social”^̂ .̂ Y en Sentencia del Tribunal Superior de Galicia, Sala de lo Social, de fecha 24 de junio de 2008, [La L ey 2484/2008], se establece que “al ser facultada soberana del mismo el acordarlas o no, y por ello se trata de una facultad que no es susceptible de contrario en via casacional, pues el hecho de no aceeder el Magistrado a la solicitud del que se realizasen taies diligencias de prueba formulada por una de las partes, ni implica, en modo alguno, denegaciôn de prueba, al tratarse, como decimos, de una facultad exclusiva y propia de dicho Juzgador de instancia”. En nuestra opiniôn las partes deben intervenir, ya que la legislaciôn laboral si concreta en su art. 88 que se les dé audiencia, y ya no proclamar la nulidad, pero si la anulabilidad en el caso de que no se les concediese hasta dieho momento de intervenciôn necesaria de la parte. 2.4. Primeras manifestaciones de cara a un cambio en la legislaciôn vigente Eue en la década de los anos 60 cuando comenzaron a escucharse las primeras voces que, con el anàlisis de la LECA por un lado, y la evoluciôn que se estaba llevando a cabo a nivel intemacional del proceso civil por otro, demandaron una reforma de la Ley para intentar lograr una simplifîcaciôn de un articulado extenso y lleno de retoques, y solucionar los problemas que TSJ Andalucia, Granada, Sala de lo Social, Secciôn T , 4 febrero 2003, [RJ-2003/84310] 165 venia acusando la legislaciôn durante tantos anos. Con esta intenciôn se redactô la Ley de Bases del Anteproyecto de Côdigo Procesal Civil en el ano 1966, que se haria oficial en el ano 1970, pero que no llegô flnalmente a nada concreto. Como la necesidad de reforma estaba présente, se produjo la uniôn de un grupo de profesores de Derecho Procesal de las distintas Universidades Espanolas que, encabezados por Prieto-Castro, y tal y como ellos expresaron, se impusieron: “la misiôn de corregir y actualizar la legislaeiôn para la administraciôn de justicia, comenzando con la redacciôn de un ‘Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil’, para ofrecerlo a la Naciôn Espanola”^̂ .̂ Para estos profesores lo que debia hacerse era un perfeecionamiento de la legislaciôn de 1881 adaptândola a las necesidades de la sociedad modema, en lugar de una redacciôn nueva y de naturaleza global. Vinieron a recalcar la necesidad de establecer las cargas y responsabilidades de los sujetos que intervienen en el proceso -juez y partes-, retocando los poderes que el juez como rector del juicio ha de tener, fundamentalmente en el âmbito de las pruebas. Pero este poder de intervenciôn, no debia extralimitarse, y por ello no compartian la acentuaciôn que otros reclamaban de dichos poderes, puesto que como ellos mismos senalaron una participaciôn exagerada no es deseable ya que, “los Jueces han de distribuir sus energias y su voeaciôn de justicia en multitud de casos cada dia, de modo que se haria difïcil una funciôn que exigiese demasiada e insistente participaciôn personal de ellos”^̂ .̂ En cuanto a la materia que aqui nos interesa cabe destaear, que los profesores mantienen como principio inspirador el principio dispositivo, puesto que al tratarse de derechos subjetivos debe ser el titular de los mismos el que décida sobre si hacerlos valer en juicio o no, pero dejando claro que el respeto a ese principio no impide en modo alguno, que se concéda al tribunal P ro fesores de D erecho Pr o c e sa l ., Correcciôn y actualizaciôn de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo I, Ed. Tecnos, Madrid, 1974, pâg. 5. Pro fesores de D erecho Pr o c e sa l ., ob cit, pâg. 28. 166 la facultad de practicar las diligencias para mejor proveer que le ayuden al descubrimiento de la verdad. Lo que los profesores hicieron fue corregir en un intento de clara mejora los arts. 340, 341 y 342, en diverses puntos. Asi, pensaron que el tribunal debia haeer constar sobre que termines del ease existia duda, permitiendo el acuerdo de todo tipo de diligencias con las ùnicas limitaciones en cuanto a lo que respecta a la testifical para evitar excesos. De esta forma el juzgador podia examinar a aquellas personas que no pudieron ser oidas pero fueron propuestas en tiempo y forma, y todo ello siempre que no se deba por supuesto a eausas imputables a las partes. Defendieron la intervenciôn de las partes una vez realizada la prueba para poder, de esta forma, exponer por escrito sus valoraciones sobre la misma, y resolver asi la situaciôn que se habia estado produciendo de que el tribunal realice la diligencia sin tenerlas en cuenta, obviando en consecuencia el principio de eontradicciôn. En cuanto al plazo para dictar sentencia para los casos en los que tenga lugar un acuerdo de diligencias para mejor proveer, el art. 342 de la LECA, senalaba que “quedarâ en suspense el término para dictar sentencia desde el dia en que se acuerde la providencia para mejor proveer, hasta que sea ejecutada; y luego que lo sea, en el plazo que reste se pronunciarâ la sentencia o el auto que corresponda sin previa vista”. Los profesores propusieron en cuanto a la redacciôn del artieulo esta eorreeciôn: “el plazo para dictar sentencia quedarâ suspendido desde el dia en que se hubiese dictado la providencia para mejor proveer, y evaeuada, en su caso, la audiencia antes expresada-(se otorgarân euatro dias para que las partes puedan presentar sus valoraciones)- aquélla sera pronunciada dentro de los dias que resten del plazo, ampliado por la mitad de los que se componga”. Esta previsiôn iue del todo acertada a nuestro juicio, pues hay que tener en cuenta que al juzgador podrian quedarle pocos dias para hacer sus propias valoraciones del juicio después de la prâctica de dichas diligencias, y lo que se pretendia con el cambio era dotarle de tiempo suficiente para ello, porque 167 como matizan es “el persona]e principal y el destinatario ùnico de los resultados probatorios”^̂ .̂ Aùn considerando positiva la correcciôn, entendemos que puede resultar confùsa puesto que el plazo de ampliaciôn, no queda claro si sera del tiempo que le reste al juez para dictar sentencia, o se trata de darle la mitad del plazo total que la Ley establece para elaborarla. 2.5. La Reforma del ano 1984 En el ano 1984 se llevô a cabo una reforma urgente a través de la Ley 34/1984 de 6 de agosto, la cual se encargô de introducir una serie de modifîcaciones que incluyeron importantes mejoras en la antigua regulaciôn de las diligencias para mejor proveer. Una de las reformas que se hizo fue sobre la prueba de testigos, donde pasô a incluirse un nuevo pârrafo en el articulo 340, concretamente el cuarto, que permitia “examinar testigos sobre hechos de influencia en el pleito siempre que su nombre constase en autos, aunque fuera por alusiones de las partes u otros intervinientes”. Se incorporô esta diligencia que habia estado excluida durante mâs de cien anos por la desconfianza que despertaba, al pretender dar primacia al hecho de que en el caso de que hubiese necesidad de una intervenciôn de oficio, ninguna prueba podia quedar descartada y dejarse fuera del juzgador. Al ôrgano por tanto se le permitia el uso de los medios de prueba al complete, siendo él mismo quien iba a decidir cual le résulta el mâs adecuado para afianzar su convicciôn. El limite en esta prueba la Ley lo deja claro y es que, los nombres de las personas a llamar como testigos consten previamente en autos, ya sea a través de las partes o de otras personas que interviniesen en el juicio. Este limite es fundamental porque las diligencias para mejor proveer estân concebidas para completar la iniciativa probatoria de las partes y no para sustituirla, caso que se daria si el juez llamase a una persona que las partes no hubiesen recogido Pro fesores de D erecho P ro c e sa l , ob cit, Tomo II, pâg. 51. 168 previamente. Como senala G im eno Sen d r a esto podria encontrar problemas en procesos matrimoniales donde quizâ se quiso dejar fuera a determinadas personas que, por sus lazos familiares, se entendiô que debian quedar al margen para no deteriorar la vida familiar^^^. Con esta inclusion de la testifical como diligencia para mejor proveer, se ponen estas en consonancia con el art. 652 que permite al juez o tribunal “por si mismo o a peticiôn de las partes, pedir al testigo cuantas explicaciones créa convenientes para el esclarecimiento de los hechos acerca de los euales hubiese sido examinado”. A través de esta reforma, también se hizo posible que las partes interviniesen en la prâctica de las diligencias, no quedando sometida dicha participaciôn al arbitrio de lo que el juzgador dispusiese en cada caso, sino que se les daban las mismas facultades que tenian para la prâetica de las pruebas ordinarias durante el periodo probatorio, quedando sujetos a las normas générales. Ademâs se les debia comunicar la realizaciôn de la prâctica de la diligencia, otorgândoles el plazo de très dias para que pudieran manifestar por escrito lo que creyesen eonveniente respecto de la misma. Esta modifîcaciôn acabô por tanto con el problema de la no intervenciôn de las partes, y sobretodo con el peligro de que pudiese tener lugar la indefensiôn para alguna de ellas, ya que habia casos en los que el tribunal condenaba a una de las partes basândose en una prueba sobre la que no habia podido manifestarse la misma. Para el Tribunal Supremo, “si bien es una facultad del juez decretarlas, una vez acordadas ya han de someterse a la regulaciôn legal, dando en ellas intervenciôn a las partes”^̂ .̂ Es mâs, tras la reforma podemos encontrar como en Senteneia de 14 de noviembre de 1994, [La Ley 14204/1994], el Tribunal Supremo por el contrario a como sucedia anteriormente establece que “mâs esta difieultad de controlar en casaciôn las diligencias G im eno Se n d r a , V; M o r en o Ca t e n a , V; Cortés D o m in g u ez , V., Derecho procesal civil. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pâg. 247. 260 gyg 3 1 (Je marzo de 1989, Centro de Documentaciôn Juridica del CGPJ, [Cendoj 28079110011989100571]. 169 para mejor proveer, no signifîea que escapen a dicho control cuando se niegue o impida la intervenciôn de las partes o que pueda el ôrgano jurisdiccional abusar de las facultades conferidas”. Dejando ahora recogida la postura de que si en el momento antes de la reforma el tema de los recursos estaba complicado, ahora si régula la posibilidad de la casaciôn si a las partes no se les concede la intervenciôn debida, lo cual, es una grata garantia para los justiciables. Al concéder intervenciôn a las partes, la corriente doctrinal que no compartia la intervenciôn judicial de oficio, de alguna manera vio mejorada la situaciôn y por tanto mejor controlada la potestad del juzgador. Con estos cambios observamos que la redacciôn del art. 340 a raiz de la reforma quedô de la siguiente manera: “Después de la vista o de la citaciôn para sentencia, y antes de pronunciar su fallo, podrân los jueces y tribunales aeordar para mejor proveer: U. Traer a la vista cualquier doeumento que crean conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes. 2°. Exigir confesiôn judicial a cualquiera de los litigantes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestiôn y no resulten probados. 3°. Practicar cualquier reconocimiento o avalùo que reputen necesario, o que se amplien los que ya hubiese hecho. 4°. Examinar testigos sobre hechos de influencia en el pleito siempre que su nombre constase en autos, aunque fiiera por alusiones de las partes u otros intervinientes. 5°. Traer a la vista eualesquiera autos que tengan relaciôn con el pleito. Contra esta clase de providencias no se admitirâ recurso alguno. En la prâctica de estas diligencias se darâ intervenciôn a las partes”. 170 Y el art. 341 quedô redactado de la siguiente forma: “Las diligencias para mejor proveer se practicarân dentro de un plazo no superior al establecido, en el proceso en el que se acuerden, para la prâctica de la prueba. En todo easo el Juez o la Sala euidarân de que lo acordado se ejecute sin demora y adoptarân de oficio las medidas necesarias para ello”. Esta reforma se ocupô también de establecer un plazo para la prâctica de estas diligencias, estableciendo que serâ el senalado para la prâctica de la prueba que sea, que se encuentre fijado con carâcter general para cada procedimiento. Con esto se intentô paliar el abuso de que los procedimientos se alargasen injustificadamente en el tiempo, y asi el plazo establecido en cada proceso séria el regulado en los arts. 553, 554, 696, 733 y 756. Para los juicios ordinarios de mayor cuantia, “el término ordinario de prueba se dividirâ en dos periodos (...) el primero de hasta veinte dias para proponer (...) y el segundo de hasta treinta dias para practicar”. El art. 696 para el juicio de menor cuantia establece “que el plazo para practiearla no podrâ exceder de veinte dias”. El art. 733 para el juicio verbal establecia que “pruebas que no sean practicables en el acto, el plazo para evacuarlas no podrâ exceder de doce dias”, y por ultimo el art. 753 para incidentes senalaba que “el término de prueba en los incidentes no podrâ bajar de diez dias ni exceder de veinte”. Por tanto ya estâ claro que el plazo para su prâctica era el que se establecia segùn el juicio en el que se acordasen pero que no serâ menor a diez dias ni superior a treinta dias. De todas formas, se siguiô observando en la jurisprudencia que no respetar dicho plazo no podia dar lugar a la interposiciôn de recurso alguno, y asi recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1991, [La Ley 2463-JF/OOO], que en 171 lo relativo a un caso donde se prolongé en exceso el plazo para practicar la diligencia para mejor proveer acordada, “el retraso en la practica de una prueba, acordada como diligencia para mejor proveer, aunque suponga una irregularidad (cuyo origen segun consta en el caso presente, no parece atribuible a los organos jurisdiccionales), no puede invocarse como razôn enervatoria de la eficacia del valor probatorio de la misma; de aqui, que no pueda prosperar tampoeo por quebrantamiento de forma, por no haberse respetado el plazo senalado en el art. 341 LEC, en relaciôn con la practica de la prueba”^^\ Atendiendo a esta sentencia, pese a que la Ley puso un plazo concreto para la practica de las diligencias para mejor proveer, segun el Tribunal Supremo el retraso no podia tomarse como base para un quebrantamiento de forma ni como razôn enervatoria. En nuestra opiniôn séria deseable que la orientaciôn del Tribunal Supremo fuese cambiando con el tiempo, para poder llegar a establecer que los plazos siempre deben cumplirse, ya que si las partes estân obligadas a ellos y esto se cumple estrictamente, los ôrganos igualmente deberian estarlo. El art. 342 quedô redactado en los siguientes términos: “en estos casos quedarâ en suspense el término para dictar sentencia, desde el dia en que se acuerde la providencia para mejor proveer hasta que sea ejecutada o transcurra el plazo para ello y très dias mâs, durante los que se pondrân de manifiesto a las partes los resultados de las diligencias, las cuales podrân alegar por escrito cuanto estimen conveniente aeerca de su alcance o importancia”. 172 En este articulo se recogia ya la clara intervenciôn de las partes, al senalar que podian por escrito comentar lo que estimasen conveniente acerea del resultado de la prueba. Parece interesante destacar que en este articulo existe una diferencia en comparaciôn con la redacciôn anterior y que a nuestro juicio résulta importante, y es que se omite cuanto plazo tendra el tribunal para dictar sentencia en el caso de que se acuerde una diligeneia para mejor proveer; en el art. 342 antes de la reforma se decia que “en el plazo que reste se pronunciarâ la sentencia o el auto que corresponda”, lo que habia de entenderse como que el plazo no eontaria de nuevo por entero una vez practicada la diligeneia que ha dejado en suspensiôn el término para dictar sentencia, sino que debia retomarse donde se quedô, como asi venia entendiéndose. Tras la reforma nada se aclarô al respecto, salvo que iba a quedar en suspense el plazo para dictar sentencia, lo que podria plantear la duda sobre cuânto plazo dispone el tribunal para dictarla, es decir, si el tiempo que resta, o el plazo ténia que vol ver a computarse por entero. Senalar también que flnalmente el término concedido a las partes para hacer sus valoraciones de la prâctica de la diligencia para mejor proveer, se estableciô de très dias, uno menos de los que propusieron los profesores de Derecho Procesal en su estudio. 2.6. Desde la Reforma del ano 1984 hasta la publicaciôn de la Ley de Enjuiciamiento Civil del ano 2000. E tapas de su redacciôn. En la década de los noventa comenzô a plantearse una reforma global y de esta manera la redacciôn de una nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, y asi fue en el mismo ano 1990 cuando se formô una Comisiôn General de Codifîcaciôn para su estudio, pero que no llegô a terminar ningùn proyecto en concreto. En el ano 1992, se llevô a cabo una reforma parcial mediante la Ley 10/1992 de 30 de abril de Medidas Urgentes, que precisamente debido a esa 173 ‘urgencia’ en su redacciôn, no solventô los problemas principales a les que se enfrentaba la anterior Ley, que era el adaptar una ley del s. XIX a una sociedad de cien anos despues. En el ano 1995 se creo una nueva Comision en el seno del Ministerio de Justicia e Interior, para plantear una reforma compléta que abarcase todo el proceso civil y que, tras la presentacion de un borrador, tampoco pudo llegar a materializarse. Pero en abril de 1997, volvio a intentarse una modificacion presentada en un nuevo borrador de Anteproyecto de Ley, que fue enviado a todas aquellas instituciones a las que se pensé que podia afectar, para que de esta manera participasen activamente elaborando su punto de vista trente a la pretension de cambio. El Ministerio recibio sesenta informes procedentes de aquellas instituciones, y tuvieron lugar unas Jomadas en Murcia durante el mes de octubre de 1997, con la fînalidad de analizar esta obra de semejante magnitud. Durante aquellas jomadas se realizaron numerosas comunicaciones y ponencias, dentro de las cuales se expuso la pregunta de si cabia incluir una actuaciôn de ofîcio en materia probatoria. De entre los intervinientes, D iez- PlCAZO por su parte, contesté que entendia que pese a existir una mayor flexibilidad en ese terreno, lo cierto es que no podia darse una proposicién de prueba por los érganos judiciales^^^. En una de las ponencias realizadas que versaba sobre La prueba, llevada a cabo por el Magistrado-Presidente de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Torres Fe r n à n d e z , este senalé que la facultad del juez de ordenar diligencias para mejor proveer debia ser mantenida, elaborando para su conservacién en el texto ciertas matizaciones. Durante otras Jomadas que se llevaron a cabo los dias 8 y 9 de Julio de 1998 en la sede del Consejo General del Poder Judicial, encontramos en sus conclusiones, en concreto la numéro siete, que defienden las postura de que Jomadas Nacionales sobre el Anteproyecto de Ley de Enjuciamiento C/v//’ Tomo I, publicaciôn coordinada por Jiménez Conde, F., editadas por la Consejeria de Presidencia de Murcia, ano 1998. 174 “deberia asegurarse al juez la posibilidad de acordar pruebas que estime necesarias y su activa intervenciôn para resolver la cuestiôn litigiosa, evitando la figura de ‘juez maniatado’ que se desprende del Anteproyecto’ 263 Fue en este Anteproyecto de Ley donde las diligencias para mejor proveer fueron sustituidas por unas diligencias de prueba, denominadas diligencias finales y que, mediante su aprobaciôn en Consejo de Ministros de 26 de diciembre de 1997, quedô la redacciôn asi establecida: Art. 438.2: “Si, conforme a lo prevenido en los articulos siguientes, se acordasen diligencias finales, quedarâ en suspense el plazo para dictarla”. Referido a la sentencia. Art. 439. Diligencias Finales. “Solo a instancia de las partes en el escrito de conclusion, podrâ el tribunal acordar, mediante auto, la prâctica de diligencias de prueba, con arreglo a lo dispuesto en los articulos siguientes. Art. 440. (antiguo 441 del borrador). Procedencia de las diligencias finales. 1. No se practicarân como diligencias finales las que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes. 2. Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas, el tribunal ordenarâ que la prueba omitida se lleve a cabo. 3. También podrân practicar las diligencias de prueba pertinentes y utiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, en el caso previsto en el apartado tercero del articulo 336. 263 Jomadas sobre el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil en la Sede del Consejo General del Poder Judicial, Revista Jueces para la Democracia, n° 22, noviembre de 1998, pâg. 5. 175 4. Excepcionalmente, podrâ también el tribunal acordar que se practiquen diligencias sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, que hayan sido objeto de prueba con resultados infructuosos que puedan atribuirse a circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas diligencias permitirân adquirir certeza sobre aquellos hechos o proporcionarân los elementos precisos para su valoraciôn. En este caso, en el auto en que se acuerde la prâctica de las diligencias habrân de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos. Art. 441. Plazo para la prâctica de las diligencias finales. Sentencia posterior. 1. Las diligencias que se acuerden segùn lo dispuesto en los articulos anteriores se llevarân a cabo dentro del plazo de veinte dias, en la forma establecida en esta ley para las pruebas de su clase. Una vez practicadas, las partes podrân, dentro del quinto dia, presentar escrito en que resuman y valoren el resultado. 2. El plazo de veinte dias para dictar sentencia volverâ a computarse cuando transcurra el otorgado a las partes para presentar el escrito a que se refiere el apartado anterior. Para Torres F e r n à n d e z estas diligencias finales, que pasaremos seguidamente a estudiar y que se establecieron en lugar de las anteriores diligencias, no le parecen oportunas puesto que las diligencias para mejor proveer habian sido como él mismo senala, de gran utilidad en muchos casos y “no debe sustraerse al Juez la posibilidad de acordarlas, tanto a instancia de 176 parte, soluciôn offecida en el anteproyecto, como de oficio”^̂ "̂ . Asimismo en las conclusiones de su ponencia volveria a insistir en que no entiende como se han establecido unas diligencias finales en las que se suprime al juez el poder acordar diligencias de prueba, como venia haciendo en la legislaciôn anterior, cuando a través de estas diligencias nuevas lo que se hace es que pierdan todo su sentido que era aclarar las dudas al ôrgano. Y senala que su incomprensiôn surge también al no entender de qué manera suponen una quiebra del principio dispositivo, y que pese a que ciertamente, suponen un retraso en la obtenciôn del fallo, son precisamente utiles para la elaboraciôn del mas acertado posible. El profesor M o n tô n R e d o n d o recomendô que el art. 441 en su apartado cuarto matizase de mejor manera si la repeticiôn de pruebas estaba concebida solo a instancia de parte, o también por el tribunal de oficiô ^̂ . Es interesante observar como a partir de esta redacciôn fueron realizândose algunas modifîcaciones sobre la misma hasta llegar al articulado defînitivo de la actual LEC. Por ejemplo, todavia no se hacia alusiôn al art. 429.1 en el primer apartado de los casos en los que podia acordarse una diligencia final, y como desde los cuatro dias que propusieron por los profesores de Derecho Procesal para que las partes hiciesen sus valoraciones, y la reducciôn a très dias de la reforma del ano 1984, en ese momento se establecieron en cinco dias para que puedan llevarlas a cabo; vamos a ver si se mantiene ese numéro en la redacciôn final de la futura ley. En el Informe que realizô el Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley, y que fiie aprobado por su Pleno en sesiôn de 11 de mayo de 1998, se senalaba en lo que respecta al art. 339 sobre las diligencias Jomadas sobre el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, ob cit., pâg. 49. Jomadas sobre el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, ob cit., pâg. 60. 177 finales que, en primer lugar no era un cambio ùnicamente de términos, sino que se trataba de una figura nueva. Llamaba la atenciôn y asi lo expresô que, fuese solo a instancia de parte la solicitud de prâctica de las mismas, salvo el pequeno matiz del art. 440 de la excepcionalidad de oficio. Esto a su juicio estaba en consonancia con el refuerzo que hace el Anteproyecto de Ley del principio de aportaciôn ‘de parte’, al establecer la vinculaciôn del juez a los hechos, pruebas y pretensiones introducidas por las partes del art. 214, que en la LEC se convertiria en el art. 216. Si bien estân de acuerdo con la ‘moderaciôn o prudencia que ha de observar en el proceso el juez’ para evitar asi la imparcialidad y la sustituciôn de los deberes de probar de las partes, comentan que ‘de ahi, a suprimir la posibilidad de acordar de oficio la prâctica de diligencias finales, media una enorme distancia’̂ ^̂ . El C.G.P.J apuntô que podian existir dudas sobre los hechos relevantes para el juez, por lo que eran favorables a incorporar la actuaciôn de oficio que permitiese llevar a cabo todas esas diligencias. Se cuestionaron si esta omisiôn quizâ fue motivo de una redacciôn dudosa y en realidad el art. 440 del Anteproyecto si permitia esa posibilidad, por lo que recomendaron que de ser asi, se buscase la manera de obtener una mejor redacciôn. Veremos con la llegada de la LEC, que no se trataba de una redacciôn confusa sino de la voluntad del legislador, que era la de dejar fuera la actuaciôn de oficio del ôrgano juzgador. La recomendaciôn del C.G.P.J de mantener esta facultad de actuaciôn, nos parece que se debe a que lo deseable es evitar que elementos probatorios que hayan podido quedar resueltos en la primera instancia, terminen por practicarse en apelaciôn, ya que consideran que de esta forma ‘...el Tribunal de apelaciôn dicta lo que constituye en realidad un primer pronunciamiento, y no un juicio revisorio’̂ ^̂ . Entendemos interesante hacer menciôn a la enmienda 1240 que planted en el Congreso de los Diputados, el Grupo Parlamentario Catalân de Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, Publicaciones del C.G.P.J, Madrid, 1998, pâg. 188. Informe del C.G.P.J, ob cit., pâg. 189. 178 Convergencia i Unio, por la que pretendia su partido que la rùbrica del Capitulo IV del Libro II se titulase “De las diligencias finales y de la sentencia”. Esto lo plantearon porque entendian que no tenia sentido esa denominacion de “De la Sentencia”, cuando de los très articulos solo uno hablaba de la sentencia y dos de las citadas diligencias. Ademas expusieron que las diligencias para mejor proveer, todavia en ese momento vigentes, le otorgan al juez un margen de actuaciôn para ellos, “totalmente imprescindible”, y es mas pretenden que la redacciôn de las diligencias finales se modifique y se les atribuya una extensiôn en la linea de las antiguas diligencias^^^. El 30 de octubre de 1998 se presentô el Proyecto de Ley ante el Congreso de los Diputados, donde la entonces Ministra de Justicia Margarita Mariscal de Gante en su discurso de presentaciôn del Proyecto de Ley ante la Câmara del Congreso recalcô que esta propuesta de reforma de la Ley de Enjuciamiento Civil se ténia que llevar a cabo para crear una “ley pensada para los litigantes de los procesos civiles”, en la que el servicio a los justiciables “reclama que las respuestas judiciales no tarden tanto como hasta ahora y sean mas eficaces que en la actualidad”, y que “debe buscar lo que es mejor para el conjunto de los justiciables y no (...) la maxima satisfacciôn de todos los sectores sociales, econômicos y profesionales mas inmediatamente implicados en la justicia”^̂ .̂ Este Proyecto de Ley, que recibiô cinco enmiendas a la totalidad que fueron rechazadas y 1678 enmiendas parciales, de las que 702 fueron sacadas adelante, fiie aprobado el 23 de septiembre de 1999. La aprobaciôn por el Senado tuvo lugar el 2 de diciembre de 1999, y finalmente el 16 de diciembre de 1999 fue aprobado en el Congreso de los Diputados. De esta forma se publica la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de ‘Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados’, 23 de septiembre de 1999, n" 260, pâg. 13806. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, VI Legislatura, 25 de febrero de 1999, n° 217, pâgs. 11626 y 11627. 179 enero de 2000, con entrada en vigor el 8 de enero de 2001, calificada por la Ministra de Justicia, como “una obra parlamentaria de primerisima magnitud”̂ ^̂ . Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, VI Legislatura, 23 de septiembre de 1999, n° 260, pag. 13786. 180 CAPITULO III: LA INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO EN LA LEC DE 2000. 3.1. Planteamiento general A la hora de examinar la iniciativa probatoria, bay que atender a la pregunta sobre a quién le corresponde la carga de la misma. El articulo 282 de la LEC establece como régla general que la prueba se promoverâ a instancia de parte, por lo que la excepciôn sera la prueba instada de oficio, que necesitarâ una menciôn especifica en la ley para poder llevarla a cabo. El art. 282 de la LEC pese a establecer la posibilidad de acordar pruebas de oficio por el tribunal lo cierto es que, como senala V illa g o m ez C e b r iâ n : “no obstante a pesar de lo que pudiera parecer, una visiôn global del texto de la ley, no induce a pensar que las facultades oficiosas del juez en materia probatoria se hayan visto incrementadas hasta el extremo de entender que el juez puede ordenar de oficio las pruebas que estime pertinentes”^^\ El sistema espanol en la actualidad no permite esa actuaciôn por si mismo del ôrgano judicial, a diferencia del sistema francés que como vimos ténia plenas facultades desde el inicio del procedimiento. Como senala C h io v en d a “durante el curso del pleito, la investigaciôn del juez civil no es tan libre como la del cientifico”^̂ ,̂ pues existen unos limites a los que debe sujetarse y que no puede vulnerar. La Ley lo que otorga al juez son facultades y deberes en este tema, y para las partes establece obligaciones, puesto que tendrân que introducir las pruebas, y mas concretamente las fuentes de prueba como senala Sen tis M elen d o ^^^ V illagom ez Ce b r ià n , M., articulo “El nuevo marco procesal civil. Los principios de la nueva Ley de Enjuiciamiento C ivil”, en Revista de Derecho Procesal, Los tribunales de Justicia, Ed. La Ley, n° 5 mayo 2000. Ch io v e n d a , G., Derecho procesal civil, Tomo I, Ed. Reus, Madrid, 1922, pâg. 489. Sentis M el en d o ,, S., Estudios de Derecho Procesal, Tomo I, Buenos Aires, 1967, pâg. 45. 181 La LEC régula la intervenciôn del tribunal en varies supuestos que son: a) La que pueda tener durante la prâctica de las pruebas acordadas en el juicio. b) El articulo 429.1.II con el senalamiento de la insuficiencia probatoria a las partes durante la audiencia previa, que se estudiô con anterioridad. c) La solicitud de prâctica de diligencias finales con carâcter excepcional, recogido en el punto numéro dos del articulo 435. d) Y en los procesos especiales no dispositivos que representan la mâxima intervenciôn del ôrgano, como consecuencia de la naturaleza del objeto procesal. La intervenciôn del juez a través de estos supuestos, tiene como objetivo que pueda elaborar la sentencia con acierto, pues entendemos que lo que se trata al otorgar iniciativa probatoria de oficio, es que el ôrgano pueda resolver dudas que puedan surgirle. “La sentencia no es una operaciôn de pura lôgica juridica, ni el juez es una mâquina de razonar. La sentencia es una operaciôn humana, con todos sus riesgos y todas sus excelencias, y su valor como tal dependerâ siempre en ultimo término de lo que valga el juez como hombre y como ciudadano”^̂ "̂ . O como apunta O r d o n o A rtes es “la operaciôn mâs compleja y delicada a realizar por el juzgador pues de ella depende la decisiôn del objeto del proceso”^̂ .̂ Las diligencias finales y el art. 429.1.II LEC son los instrumentos que permiten al juez esa minima posibilidad de actuaciôn de oficio en el proceso, aunque lo cierto es que su uso es reducido, quedando su existencia mas en lo puramente teôrico, que en la realidad prâctica. Y esto ocurre principalmente por dos razones; la primera, porque la redacciôn de los articulos puede dar lugar a distintas interpretaciones sobre su alcance y posibilidades lo que conlleva dudas a la hora de ponerlo en prâctica, y la segunda porque el tribunal estâ saturado de C o u t u r e , E.J., ob. cit., pâg. 192. O r d o n o A r t e s , C., Aspectos generates sobre la prueba procesal (en el proceso civil). Ed. Tat, Granada, 1998, pâg. 163. 182 funciones, y pensar en otorgarle mâs trabajo résulta como senala D e la O liva ‘pretensiones lunâticas o fanâticas’̂ ^̂ , o como expone G im eno S e n d r a , para que el ôrgano pudiese llevar a cabo las potestades que la ley les concede, escasas pero existentes en materia probatoria, séria necesario ‘el cumplimiento estricto de los ôrganos judiciales de sus obligaciones, y concretamente, el de acudir, cosa que hasta ahora no ha sucedido, a la audiencia previa habiendo leido la demanda y su correspondiente contestaciôn’̂ ^̂ . En nuestra opiniôn no se trata de que mediante estas facultades al juez se le imponga mâs trabajo, sino de que en el caso de necesitar herramientas para resolver mâs acertadamente pueda disponer de ellas. La Ley en ningùn momento le impone su uso, sino que régula unas facultades que podrâ o no el juez utilizar atendiendo a la necesidad concreta, segùn su libre decisiôn. Se trata de otorgar poderes utiles al juzgador, y en ningùn caso debe plantearse su inclusiôn o exclusiôn de la ley en fùnciôn del uso que el ôrgano les concéda, sino que a nuestro juicio debe la Ley de entrada otorgarle esos instrumentos, e independientemente cada juzgador serâ el encargado de valorar si se sirve de ellos o no. Estas facultades de iniciativa probatoria de ofîcio no deben plantearse como una mayor carga de trabajo y por tanto no apropiadas por el nivel que tienen ya los Juzgados, cuestiôn que entendemos independiente, sino como una herramienta necesaria. A nuestro juicio ha establecido esta Ley pequehas notas de iniciativa probatoria de ofîcio en sus arts. 429.1.II y en el 435.2, pero finalmente resultan ser mâs un espejismo, que una existencia real de la misma. En ambos articulos al comienzo de su lectura puede parecer que existe iniciativa probatoria de ofîcio, pero luego no serâ posible. En el art. 429.1.II LEC en su principio se D e la O l iv a , a ., y D iez-P icazo G imÉNEZ, L, Derecho procesal civil. El proceso de declaraciôn. Ed. Centro de Estudios Ramôn Areces, Madrid 2000, pâg. 390. Es acertada la reflexion de ambos autores al decir que “la situaciôn real es que los jueces no parecen tener tiempo (ni ganas) de usar ni siquiera sus actuales facultades menos discutibles e incluso no han tenido, muchos de ellos (no todos) ni tiempo ni ganas de cumplir algunos imperatives légales”. G im eno S e n d r a , V., Proceso civilpràctico, Tomo IV, editorial La Ley, pâg. 36. 183 permite al tribunal sugerir prueba a las partes cuando aprecie que existe insuficiencia en la que han presentado, pero luego, el articulo no da la posibilidad de que si la parte desatiende dicha sugerencia, pueda el ôrgano acordar su prâctica de ofîcio, y por tanto se acaba con el espejismo. Por su parte, el art. 435.2 LEC empieza con un ‘podrâ el tribunal de ofîcio (...) que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados”, haciéndonos por consiguiente creer en un primer momento que goza de dicha iniciativa de ofîcio. Pero continua dicho articulo exponiendo que “si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas”. Acaba de nuevo el espejismo, pues limita esa iniciativa a pruebas ya practicadas con anterioridad, es decir, no le otorga la posibilidad de acordar cualquier medio de prueba, sino repeticiones como posteriormente analizaremos. Entendemos por tanto, que la iniciativa probatoria de ofîcio en esta Ley no existe. Teniendo en cuenta lo que establece la jurisprudencia, se puede observar como por ejemplo en Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2003, [La L ey 1554170/2003] la Audiencia Provincial de Côrdoba, Secciôn 2^ recoge sobre la iniciativa probatoria de ofîcio, “que la nueva LEC implica que no serâ ni razonable ni asequible (mâs buen resultaria imposible) que fuese el Estado, a través de los tribunales, quienes hubieran de ocuparse - con la correlativa responsabilidad - de comprobar la certeza de los hechos y sus afîrmaciones, con una adecuaciôn probatoria”, donde se estâ dejando claro que las partes serân las ùnicas responsables de traer todo el material probatorio al proceso, y que eso no incumbe ni a jueces ni a tribunales. La potestad del ôrgano judicial en este sentido se entiende que debe estar limitada puesto que puede producir un choque con los principios establecidos por la LEC como inspiradores del proceso, motivo por el cual se restringe su actuaciôn de ofîcio en lo que a la prâctica de prueba se refîere. En 184 primer lugar, encontramos que para protéger los principios dispositivo y de ‘aportaciôn de parte’, se niega al juez de manera absoluta la posibilidad de introducir hechos no alegados por las partes, ni tampoco llevar a cabo ninguna investigaciôn sobre los mismos, pues como vimos su labor es verificadora y en ningùn caso investigadora. Esto sirve de protecciôn y guarda de esos principios debiendo ademâs la sentencia ser congruente resolviendo ùnicamente sobre lo introducido por las partes y ajustândose a sus pretensiones. En segundo lugar, es necesario que consten ya en autos las fuentes de prueba sobre las que puede tratar la iniciativa probatoria del juez, para evitar de esta forma la pérdida de imparcialidad que podria sobrevenirle si en su intervenciôn de manera inquisitiva saliese a investigar otras fuentes. Asi, se le limita también a no introducir fuentes de prueba nuevas, distintas a las propuestas por las partes. Y el ùltimo limite viene a protéger el respeto del derecho de defensa establecido en el articulo 24 del texto constitucional, que establece que “todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses légitimes, sin que en ningùn caso pueda producirse indefensiôn”. Luego para el respeto del art. 24 C E es necesario a nuestro juicio que si el juzgador goza de iniciativa en materia probatoria, las partes puedan a raiz de las pruebas acordadas por el mismo, participar en su prâctica y mostrar su valoraciôn de manera posterior, puesto que una vez superada la Ley de 1881 otra cosa no parece razonable. Para que todo esto tenga lugar sin que se produzca desigualdad entre las partes, la Exposiciôn de Motivos recoge que ‘justamente para afrontar esas cargas sin indefensiôn y con los debidas garantias, se impone a las partes, excepto en casos de especial simplicidad, estar asistidas de Abogado’; asi se évita que el tribunal se dedique a suplir la falta de diligencia y cuidado de las mismas quebrando el principio de igualdad de armas, y su propia imparcialidad. El Estado intervendrâ y serâ participe de que todo transcurre 185 segùn lo previsto por la Ley y de que se hace justicia, porque la justicia aparece como valor superior del Ordenamiento Juridico y de ahi el interés pùblico de alcanzarla, junto con el interés privado de las partes. Para Co u tu r e "como el juez es normalmente ajeno a esos hechos sobre los cuales debe pronunciarse, no puede pasar por simples manifestaciones de las partes, y debe disponer de medios para verificar la exactitud de esas proposiciones”^̂ .̂ La bùsqueda de la verdad implica que el juzgador junto con las partes traten de obtenerla, aceptando y aplicando los limites que el ôrgano judicial deba respetar pero que en ningùn caso puede suponer dejarle inactivo, sino darle los medios correctos para poderlos utilizar satisfactoriamente sin comprometer las bases del proceso. Compartiendo la opiniôn de PiCÔ I JUNOY, coartar o restringir a los ôrganos judiciales su intervenciôn en materia probatoria limita la efectividad de la tutela judicial, que desembocarâ inevitablemente en la limitaciôn de la bùsqueda de la justicia^^^. Configurar unas instituciones dedicadas al esclarecimiento de la verdad y al establecimiento de Justicia, y a la vez limitarlas en las actuaciones que las llevarian a conseguir ambas cosas, résulta poco comprensible pues si fuese necesario, ^qué método podria seguir el juzgador si la ley no le concede alguno? Lôgicamente ninguno; el legislador es el ùnico encargado de facultar al juez en este aspecto. Partimos de suponer que cuando los particulares acuden a los tribunales lo hacen para encontrar soluciôn a sus controversias, queriendo llegar al fondo del asunto, esto es encontrar la verdad, para lo cual proponen diferentes pruebas sobre los hechos. Pero si se diese el caso de que el juez créa que necesita intervenir ya que lo expuesto no le ha quedado lo sufîcientemente claro, debe poder hacerlo respetando en todo momento: la Co u t u r e , E., ob. cit., pâg. 217. PiCÔ IJUNOY, J., Los principios del proceso civil. Ed. Difüsiôn Juridica, Barcelona, 2000 , pâg. 38. 186 igualdad entre las partes, la intervenciôn de las mismas, y la contradicciôn entre ellas, para hacer que sea la Justicia, como valor superior de nuestra sociedad, la que se obtenga. Las partes saben que al acudir a los tribunales se arriesgan a que se encuentre la verdad, que a nuestro juicio es imprescindible para dictar una resoluciôn justa. Asi es como K el sen concebia a la Justicia al exponer que "la justicia se da en aquel orden social bajo cuya protecciôn puede progresar la bùsqueda de la verdad”^̂ .̂ Lo que viene a resaltar la importancia de que el Estado intervenga a fin de encontrarla, interviniendo a través de las pautas que la Ley le concéda, pero implicândose en cada caso. Para ayudamos a entender la importancia de la Justicia, su extensiôn y porqué debemos preocupamos en encontrarla, es de gran interés la definiciôn que realiza Pe c e s-B a r b a en la obra Los valores superiores^^\ que podemos resumir senalando que la Justicia como valor superior, tiene un carâcter normative y esto quiere decir que es obligatorio para todos los destinatarios de las normas; no son por tanto ni un consejo ni un ideal sino una guia para la interpretaciôn y el desarrollo del ordenamiento juridico, y suponen de igual manera su limite. Son la perspectiva ético-juridica del Estado social y democrâtico de Derecho, representando los idéales que una comunidad decide erigir como sus mâximos objetivos a alcanzar. Esta puntualizaciôn es realmente satisfactoria ya que, si la justicia responde a ese ideal que los ciudadanos buscan, su bùsqueda no podrâ dejarse a médias por no contar con los medios necesarios. Hay que tratar de dar esos medios a los ôrganos sin Ke l se n , H., ^Qué es Justicia?, Ed. Ariel, Barcelona, 1982, pâg. 63. En esta misma linea recoge Leclerc que “Le procès poursuit certes la manifestation de la vérité. Commen, en effet, une solution fausse serait-elle juste? La recherche de la vérité est posée à l ’horizon du jugament. Il existe donc un lien indisoluble etre le procès et la recherche de la vérité”. Leclerc, O., Contribution à l ’étude des rapports entre le droit et la science, Ed LGDJ, Paris, 2005, pâg. 119. Para el autor la bùsqueda de la verdad es condiciôn inseparable del proceso, pues si no, no obtendremos entonces una resoluciôn justa. Temas clave de la Constituciôn. Editorial Tecnos, Madrid 1986. La recoge PiCÔ I JUNOY, J., en su obra ‘El derecho a la prueba en el proceso civil’. Ed. J.M Bosch, 1996 Barcelona, pâg. 262. 187 quebrantar las garantias de los justiciables, ni quebrantar a su vez los principios informadores del ordenamiento. Algunos autores ya han hecho sus manifestaciones acerca de la posibilidad de ampliar los poderes del juez en esa bùsqueda de la verdad. Para M artinez P in e d a , "el juez es el mas fogoso y pasional defensor de la verdad y el arriete demoledor de trincheras opuestas a ella”^̂ .̂ Para Prieto Ca st r o , "el juez debe dejar de ser un sujeto pasivo, privado de poderes y de iniciativa para ejercer la jefatura que como depositario y représentante de la jurisdicciôn debe corresponderle sobre la marcha, y en gran medida también sobre el fondo del proceso”^̂ .̂ Para Gu a sp el planteamiento sera si es adecuado mantener el carâcter excepcional de los escasos poderes del juez, y si no séria mejor adaptar un criterio general que pusiera como meta de las actividades procesales la formaciôn de la verdad, y por consiguiente la aportaciôn de todos los hechos que realmente integren la relaciôn juridica discutida^^" .̂ H errendo rf expone que "la idea de que el juez contemporâneo es un funcionario burocrâtico sujeto de pies y manos expresa una profunda realidad puesto que es real”^̂ .̂ D iaz Fu en tes comenta que, "tan absurdo séria comprometer la imparcialidad del juzgador haciéndole bajar a la arena del debate para perseguir las probanzas de ordinario tinendo el proceso civil de color inquisitivo, como hacerle afrontar el dictado de una sentencia injusta, con las manos atadas para todo esclarecimiento que le permita dictarla en justicia”^̂ .̂ Tan inadecuado résulta para este autor un extremo como el otro, habrâ que buscar un término medio adecuado que acerque ambas posturas. Para Picô I Ju n o y , "en materia probatoria existe una total e injustificada ^^^Mar tin ez P in e d a , À., ob cit., pâg. 97. Pœ tro C a st r o , L., ob cit, pâg.535. Gu a s p , J., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Editor M. Aguilar. Madrid 1943, pâg. 904. Ob citada. Pag. 38. ^*^Diaz Fu e n t e s , A., La prueba en la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. Bosch. Barcelona, 2002, pâg. 209. 188 desconfianza a la iniciativa del juzgador, obviandose que toda actividad va dirigida a formar su conviccion y dictar la sentencia mas justa posible”^̂ ,̂ y NOYA FERREIRO recalca que "en un proceso civil modemo deben concedérsele amplias facultades a los ôrganos jurisdiccionales en materia probatoria”^̂ .̂ Cierta es la desconfianza que existe a esa ampliaciôn de poderes, pero creemos que siempre hay que entenderla como un escudo que tiende a ponerse frente a un posible quebrantamiento de las bases del proceso. Por su parte, M a n r e s a en sus comentarios sobre la nueva Ley de 1881 expone que la ley debe prever todas las situaciones, dice "debiô haber trazado cuidadosamente la marcha de todos los procedimientos y actuaciones so pena de dejar ancho campo al arbitrio judicial”, lo cual no le parece conveniente^^^. Y esto mismo podemos aplicarlo a la LEC ya que considérâmes que por ejemplo, para la facultad de valoraciôn de la suficiencia probatoria ocurre que dependiendo de cômo el ôrgano quiera interpretar el art. 429.1.II, su margen de actuaciôn puede variar considerablemente. Entendemos que la LEC ha restringido de forma casi absoluta la iniciativa probatoria de oficio, lo que no puede sino dahar a la obtenciôn de una sentencia lo mâs justa posible, fallando por tanto a la verdad, y consecuentemente a la peticiôn del justiciable de Justicia rogada. Parece acertada la pregunta que plantea M artin O sto s de si, ‘^no podria el juez lograr la verdad en el proceso civil sin poderes especiales? La respuesta podria ser afîrmativa y quizâ deseable, pero eso implicaria que las partes introdujesen sin ocultar, retener conscientemente, o no olvidar sin un fondo doloso todo el material probatorio del que disponen. Y el que las partes colaboren de forma espontânea, igual que los terceros, "es una ilusiôn. 287 288 P icô I Ju n o y , i.,E l derecho a la prueba en el proceso civil. Ed. J.M Bosch, Barcelona, 1996, pâg. 207 NOYA FERREIRO, M\L., ob, cit., pâg. 44. M a n r e sa y NAVARRO, J.M., Comentarios a la Ley de enjuiciamiento civil refromada de 1881,Tomo I, Ed. Imprenta de la revista de la legislaciôn, Madrid, 1883, pâg.6. MARTIN O s t o s , J., ob cit, pâg. 42. 189 y por eso el juez debe intervenir y justifica el roi activo del juez”^^\ De ahi que en el sistema francés se le permita un amplio margen de actuaciôn de oficio, y se haya establecido la ‘producciôn forzosa’ (también recogida en nuestra LEC) para ayudar al descubrimiento de la verdad. Ademâs hay que tener présente que cuando el juez actùa es porque, o bien las partes por ellas mismas no pueden tener acceso a determinadas pruebas, o bien porque la existencia de dudas hace necesaria su intervenciôn. Cuando tras las aportaciones de las partes estâ todo claro, el juez se limitarâ a lo introducido por ellas, y si las partes pueden accéder a lo necesario para sus pretensiones, el juez se mantendrâ al margen puesto que si no, si estaria realizando una actividad principal que no le concieme, en lugar de una actividad complementaria. En definitiva, como senala F e r n à n d e z L ôpez en cuanto a la iniciativa probatoria de ofîcio "la LEC no confîere un haz demasiado amplio de facultades en este sentido, sino que mâs bien se muestra como un texto bastante apegado al principio de aportaciôn de parte con pocas concesiones a su contrario, el principio de investigaciôn”^̂ .̂ Mostramos nuestra conformidad con esta opiniôn puesto que, con independencia de la participaciôn activa del juez en los procesos especiales no dispositivos, y en la prâctica de las pruebas, la iniciativa probatoria de ofîcio ha quedado restringida a un solo supuesto que es el que régula el art. 435.2 LEC, y en el que tampoco podemos hablar de una iniciativa del ôrgano en sentido estricto, pues viene preestablecida por la previa actuaciôn de las partes. La LEC no contiene ningùn precepto a través del cual el ôrgano pueda acordar una prueba de ofîcio que estime necesaria -excluyendo los procesos especiales- y que no SICARD, J., ob. cit, pâg. 276. Fer n à n d ez Lô pez , M., ob. cit., pâg. 6 5 . 190 consista en una mera repeticiôn de prueba anteriormente propuesta por las partes. 3.2. La iniciativa probatoria de oficio ex art. 429.1.II El art. 429.1 en su apartado segundo establece que: "cuando el tribunal considéré que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondra de manifesto a las partes indicando el hechos o hechos que, a su juicio, podrân verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestaciôn, el tribunal, cinéndose a los elementos probatorios cuya existencia resuite de los autos, podrâ senalar también la prueba o pruebas cuya prâctica considéré conveniente El articulo 429.1.II pertenece a las novedades a las que se refîere la Exposiciôn de Motivos en su apartado sexto cuando expone que "la Ley introduce numerosas innovaciones con très grandes fînalidades: regular de un modo mâs completo y racional materias y cuestiones diversas hasta entonces carentes de regulaciôn legal; procurar un mejor desarrollo de las actuaciones procesales; y reforzar las garantias con acierto en la sentencia”. Mediante el art. 429.1.II lo que se atribuye al juez, es la responsabilidad de efectuar un control previo sobre la suficiencia de las pruebas que proponen los litigantes, antes de procéder a su prâctica. 3.2.1. Fundamento del precepto El art. 429.1.II tiene como fînalidad que el juzgador senale la posible insuficiencia en las pruebas propuestas por las partes, para posteriormente si 191 asi lo estima, indicar ademas como solucionarla sugiriendo el material probatorio que a su juicio considéra debe ser aportado. Este articulo fue el resultado de una enmienda transacional del grupo socialista parlamentario, en concreto la numéro 321, donde se proponia la iniciativa probatoria del juez de forma limitada, lo cual se recogio en el art. 283 del Proyecto de LEC^^^. Esta enmienda exponia que "las pruebas se practicarân a instancia de parte. Sin embargo, el ôrgano judicial podrâ ordenar la prâctica de la actividad probatoria que estime necesaria sôlo en funciôn de las fuentes probatorias que consten en autos, sin que en ningùn caso pueda introducir hechos no alegados por los litigantes. Las partes podrân intervenir en la prâctica de toda la actividad desarrollada en el proceso”^̂ "̂ . Fue un intento del legislador espanol de querer adaptarse al entomo procesal europeo que propugnaba una mayor intervenciôn, concediendo asi iniciativa probatoria al juzgador, pero esta fue rechazada. Se introdujo modificada en el Proyecto, concretamente en su articulo 431 que séria el futuro contenido del actual art. 429, siendo un cambio muy senalado ya que ahora restringia la pretendida iniciativa de oficio. A la vista de un Proyecto en el que con la derogaciôn de las diligencias para mejor proveer, se eliminaba cualquier posible actuaciôn del juez en materia probatoria, se incluyô el art. 429.1.II como pequena muestra de esta intervenciôn. Lo que ocurre es que supuso una redacciôn tan reformada en comparaciôn con el primitive articulo en el que el ôrgano poseia plenas facultades probatorias ‘asumiendo con ello el mito del juez que debe buscar la llamada verdad material’ que pasô a convertirse en un Juzgador encadenado a la voluntad de las partes. Y es que lo que en un principio Como senala ILLESCAS Rus “acaso pueda no dudarse que constituye un correctivo socializador - introducido al paso del texto legal por las Câmaras- a la marcada orientaciôn liberal-conservadora que se ensenoreaba en el Proyecto. Y tampoco el que, no obstante las cautelares previstas en el propio precepto, requière poner a contribuciôn un cuidado muy particular. “La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y su repercusiôn en los procesos del automôvil”, ponencia dentro del Congreso Constituyente de la Asociaciôn de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, Granada, 2001. S e r r a n o M asip , M. " L a in te r v e n c iô n d e l t r ib u n a l a n te la in s u f ic ie n c ia d e la p r u e b a p r o p u e s t a p o r la s p a r t e s ”, en diario La Ley n° 5962, febrero 2004. ABEL L lu c h X ., Y Picô I J u n o y , J., ob cit, pâg. 45. 192 pretendia otorgar al ôrgano libertad de movimiento a la hora de acordar pruebas de oficio, se convirtiô al final en un articulo que eliminando dicha posibilidad dejô al juzgador sin ningùn tipo de intervenciôn directa por si mismo. El articulo 429.1 en su pârrafo segundo viene a establecer una facultad eventual y limitada del juez, quien a través de la misma podrâ en la fase de proposiciôn de prueba, tanto en el juicio ordinario como en el verbal^^^, indicar a las partes que el material probatorio aportado résulta incomplete. De esta forma las partes pueden a la vista de la intervenciôn del tribunal, aportar o no mâs material, e incluso el siguiente pârrafo del articulo faculta asimismo al juzgador para que exponga qué es lo que a su juicio deben incluir en concreto las partes. Nos encontramos en el momento de propuesta de prueba, que entendemos como principal, ya que como expone C o utur e la prueba es: ‘comprobaciôn, demostraciôn, corroboraciôn de la verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio. Se parece a la prueba matemâtica: una operaciôn destinada a demostrar la verdad de otra operaciôn’̂ ^̂ . Luego es ahora, cuando las partes dan a conocer cuales son los medios que van a utilizar para poder demostrar su posiciôn respecto a los hechos planteados. Por lo que en este punto también nos interesa saber qué hechos son los que deben las partes probar, asi que cuando hablamos de los hechos que deben ser objeto de prueba, nos referimos como expone de l a o liva s a n t o s , a dos tipoŝ ^̂ : La aplicaciôn del articulo 429.1 tiene cabida tanto en el juicio ordinario pues se encuentra en el apartado que trata sobre la audiencia previa al juicio, como en el juicio verbal ya que en el articulo 443 sobre el desarrollo de la vista en dicho proceso, el ùltimo pârrafo senala que “la proposiciôn de prueba de las partes podrâ completarse con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del articulo 429”. Co u t u r e , J.E., ob cit., pâg 216. DE LA OLIVA SANTOS, A., ob. cit., pâg. 288. 193 1) Hechos fundamentales, que son aquellos que se corresponden directamente al supuesto de hecho de la norma que sirve de soporte juridico a la pretension. Constituyen la causa petendi, y de cuya acreditaciôn o no dependerâ el resultado favorable de la resoluciôn judicial. 2) Hechos accesorios, que son los que no encaja de esa forma directa en el precepto, sino que van a guardar una relaciôn indirecta con la cuestiôn de fondo del proceso, o aquellos que se refieren a aspectos secundarios. Por su parte la LEC en su art. 281 senala, como también expone GÔMEZ O r b a n e ja , que los hechos que no necesitan prueba son: 1) los hechos admitidos. 2) los hechos notorios y 3) los hechos favorecidos por una presunciôn legal^^^. Compléta Fenech explicando que por notoriedad entendemos "la calidad de un hecho de poder ser tenido en cuenta como real por el juzgador, sin necesidad de la garantia que supone la prueba establecida por la LEC”^̂ ,̂ es decir, que no se necesita practicar prueba alguna para considerar ese hecho como cierto. Igualmente las presunciones légales no necesitan prueba porque precisamente son situaciones para las que asi lo establece la Ley expresamente. La fînalidad que se persigue es la ayuda al esclarecimiento de los hechos, al encuentro perseguido con la verdad^^% para lo cual el legislador ha 299 GÔMEZ O r b a n e ja , E .,ob. cit. pâg. 283. Fen ec h , M., Derecho procesal civil, Ed. Agesa, Madrid, 1986, pâg. 138. D e la O liv a Sa n t o s , A., y Fe r n à n d e z , M. A., ob, cit, pâg. 223. Recogen estos autores acerca del término ‘verdad’ que “su uso debe imponer un saludable respeto. Y no porque no exista la verdad ni existan verdades, ni porque se niegue a prioristicamente la posibilidad de conocer unas y otras, sino, simpiemente porque su conocimiento es arduo y porque, en nuestra Administraciôn de Justicia, y en materia civil (por lo menos), no se exige la adquisiciôn de una certeza o de un convencimiento de la verdad de unos hechos ‘beyond any reasonable doubt, mâs allâ de la duda razonable, expresiva formulaciôn anglosajona que la literatura y el cine han popularizado. En este sentido cabria admitir que se entienda por verdad, a los efectos de los proceso civiles ordinarios, ‘una tan alta probabilidad que excluya la aceptaciôn de lo contrario’ de lo 194 crei'do otorgar al juez un instrumento para alcanzarlo. Se trata de establecer medios de ayuda para el juzgador pues este no va a conocer mas pruebas que las que le suministren los litigantes^^^, y estas estân ‘viciadas’ al tratar de demostrar la verdad de cada litigante. Cada parte tratarâ de demostrar su vision de los hechos, y lo que el juzgador debe tratar de encontrar son simpiemente los hechos, es decir, tratar de objetivizarlos partiendo de los argumentos subjetivos que le plantean. En un primer momento, podemos con la lectura inicial del articulo, aplicar para este articulo 429 lo que Prieto C a str o expuso a raiz de las antiguas diligencias para mejor proveer, y es que ‘el juez espanol no solamente puede actuar en el campo de la prueba de manera que influya fuertemente sobre la decision, sino que tiene en sus manos un instrumento de gran valor’ o como expresa Fe r n à n d e z Seijo , ‘‘s u trascendencia puede ser mayor”^̂ "̂ . Estamos de acuerdo, pero ^realmente queremos que la tenga? En nuestra opinion el art. 4 2 9 .1 .II esconde mâs riesgos que un instrumento util para el juzgador, ya que como iremos exponiendo, entendemos que recoge una iniciativa probatoria de oficio frustrada que lo que utiliza es a las partes, para poder ponerse en prâctica. Es por esta razôn por la que nos parece inadecuado el planteamiento de este articulo, ya que pone en peligro principios como la imparcialidad, la igualdad, y el principio de ‘aportaciôn de parte’. Cierto es que la Ley introduce una novedad pues antes no existia regulaciôn legal al respecto, pero en nuestra opiniôn el acierto en la sentencia no puede lograrse mediante la vulneraciôn de las garantias del proceso. Es necesario un proceso civil regido por una legislaciôn que otorgue al juez medios de actuaciôn, pero que encuentre el tenido inicialmente por probado (lent). En otros términos serâ suficiente estar moralmente convencido de la verdad o certeza, positiva o negativa de un hecho”. Co u tu r e J, E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3“ Ediciôn, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1993, Pâgs 218, 220 . “La prueba es una forma de crear la conviccion del magistrado; el régimen vigente insta a las partes a agotar los recursos dados por la ley para formar en el espiritu del juez un estado de convencimiento acerca de la existencia e inexistencia de las circunstancias relevantes del juicio”. Prieto C a s t r o , L., ob cit, pâg. 110. Fe r n à n d e z S eijo , J.M., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, pâg. 154. 195 equilibrio, es decir, que no le convierta en un juez inquisidor con ‘mâximos poderes y las partes meros coadyuvantes’̂ ^̂ , ni por el contrario en un juez pasivo sin actuaciôn alguna. Para Prieto Ca st r o existen multitud de limitaciones impuestas a los jueces en los ordenamientos y entre ellos el nuestro, en los que no se cree necesaria la intervenciôn del juez mâs allâ de la funciôn mediadora. Para respetar las garantias debe existir un equilibrio entre las funciones de las partes y el juez, y de esta forma hacer que la prueba civil quede delimitada^^^. Entendemos que serâ asi cuando su aportaciôn y el trabajo sobre ella se reparta entre los intervinientes al juicio, haciendo que se obtenga todo su provecho, y que cada uno lo haga en el momento oportuno. Cuando el tribunal considéré que pueden ser insuficientes las pruebas para ese fin de esclarecimiento de los hechos, lo debe poner de manifiesto a las partes indicando por un lado, qué hechos se van a poder ver afectados por esa insuficiencia, y por otro lado, ademâs puede exponer a las partes las pruebas que considéra deben proponerse. Eso si, para esta segunda intervenciôn el tribunal debe cenirse a las fuentes de prueba cuya existencia se deduzca de los autos, sin tener la posibilidad de introducir algo nuevo que no hayan aportado las partes. La intervenciôn en este caso serâ complementaria a la de las partes, que han debido proponer con anterioridad la prâctica de pruebas sin que se permita frente a una inactividad probatoria, y siempre al estimar el ôrgano que posteriormente se encontrarâ con una vacio respecto a la probanza de algùn hecho. Para poder aplicar el art. 429.1.II se deduce que deben existir unos requisitos claros que son: la existencia de un hecho controvertido, que la prueba sobre este hecho es juridicamente relevante para emitir el fallo, y que se presume que existirâ en el momento de dictar sentencia una ausencia probatoria sobre el mismo. De ahi que el juez ante tal C o r t é s D o m in g u ez , V ., G im eno S e n d r a , V., M o r e n o C a te n a , V., D e r e c h o p r o c e s a l c iv i l . Ed. C olex, Madrid, 2003, pâg. 260. P rieto Ca st r o , L., ob. cit., pâg. 395. 196 ausencia, décida usar la facultad que la Ley le ha otorgado para de esta forma poder subsanarla. En el supuesto de que el juez, tras indicar la insuficiencia probatoria senale también las pruebas que a su entender cree que pueden completar el material probatorio ya presentado, no existe discrepancia doctrinal en entender que, bajo ningùn concepto, podrâ introducir hechos no alegados por las partes y que en el caso de que anada qué pruebas estima deben solicitarse, éstas serân siempre medios sobre fuentes de prueba que consten en los autos. De lo que no se trata es de que mediante este articulo el juez corrija la falta de diligencia de las partes en la aportaciôn de prueba, puesto que esa no es fùnciôn del juez civil y con un mal ejercicio de este articulo, podria ocurrir que se extralimitase de las funciones que a dia de hoy la LEC quiere conferirle. El juez solo va a poder a través del articulo depurar la prueba ya presentada por los litigantes, teniendo en cuenta que lo que permite la Ley es que senale qué hecho o hechos estima que necesitan mâs prueba, y si quiere ademâs complementar esta intervenciôn anadiendo qué prueba en concreto; en ningùn caso podrâ el juzgador acordarla de oficio. Como senala la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Secciôn P, en sentencia de 19 de mayo de 2003, [C endoj 1335/2002], "la facultad otorgada por este articulo debe interpretarse restrictivamente porque la iniciativa probatoria le corresponde a las partes, porque el juez no puede introducir hechos distintos de los introducidos por las partes y porque en ningùn caso el juez puede subsanar la falta de actividad probatoria, con medios distintos”. Para G a r b er i L lo breg at esta innovaciôn "ha de ser entendida en sus justos términos, pues no es posible que al amparo de la misma sea el propio tribunal quien de ofîcio, proponga la prueba; y deberâ limitarse a la mera sugerencia a las partes 197 sobre la conveniencia de completar su proposiciôn probatoria”^̂ .̂ En los mismos términos la Audiencia Provincial de Murcia, Secciôn 3% en sentencia de 15 de febrero de 2002, (La Ley 1094530/2002), expone que "en definitiva, la facultad que confîere el art. 429/1 L.E.C Civil al Tribunal no puede servir de fundamento para subsanar la inexistencia de pruebas o las propuestas inadecuadamente por las partes por no ajustarse a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Como expone ABEL l l u c h el resumen de lo que viene a recoger el art. 429.1.II podria expresarse de esta forma: "le propongo (yo juez) para que me propongan (cualquiera de las partes), y pueda (yo juez) admitirlo”^̂ .̂ O tal y como lo expresa LORCA n a v ARRETE se trata este articulo de un "modelo intervenido de instrucciôn probâtica complementaria de las partes”^̂ ,̂ ya que el autor considéra que lo que se realiza con este articulo es una actividad complementaria de las partes hacia el Juez, y no como en principio se supone que deberia ser, del Juez a las partes 3.2.2 Momento procesal Respecto al momento procesal en el que se lleva a cabo la advertencia sobre la insuficiencia probatoria, la Ley establece que sera en la audiencia previa si nos encontramos en un juicio ordinario, y al inicio de la vista si estamos ante un juicio verbal. Uno de los aspectos mâs controvertidos de este articulo es que, en el momento elegido todavia no se conoce el resultado que van a aportar las pruebas solicitadas, lo que lleva a hacer al juez segùn los autores, un juicio prâcticamente de adivinaciôn para ver si el material Ga r be r i Llo br eg a t , J., Introducciôn al nuevo proceso civil, Vol. I, Bd. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pâg. 229. A b e l Llu ch , X., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, Ed Bosch, Barcelona, 2005, pâg 133. Lo r c a n a v a r r ê te , a .m ., Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte General, Ed. Dykinson, Madrid, 2000, pâg. 555. 198 probatorio sera suficiente o no. Esto es asi porque todavia las pruebas no ban sido practicadas, solo ban sido solicitadas por las partes ante el juez. Para R ifà S o le r , R ic h a r d G onzàlez y R ia n o B r u n “la aplicaciôn de esta norma puede plantear problemas ya que puede determinar que el juez prejuzgue el asunto, al tener que valorar los becbos y las manifestaciones sobre la prueba adecuada, lo que contradice el principio dispositivo en el que se fundamenta el proceso civil”^̂ .̂ Para VÀZQUEZ Sotelo “la necesidad probatoria del juez solo puede advertirla cuando tiene que pronunciar el fallo”^^\ Por el contrario PiCÔ I JuNOY expone que el articulo 426.6 establece que el juez puede pedir a las partes que realicen las aclaraciones o precisiones necesarias sobre los becbos y sobre los argumentos que contienen los escritos de demanda y contestaciôn, por lo que el juez si conoce el objeto del proceso en esc momento^^^, y por tanto si puede bacer una valoraciôn de la prueba presentada. A nuestro juicio, en cierta medida si puede mostrar un cierto grado de adivinaciôn puesto que efectivamente todavia no se ban llevado a cabo las pruebas solicitadas, pero bay que precisar que nos encontramos trente a un profesional del Derecbo con cualifîcada experiencia, que es la que le ayuda a advertir con una primera lectura que carencias probatorias pueden existir, mas que otro tipo de ‘poderes’. Estamos bablando de una valoraciôn al comienzo del material probatorio, un balance inicial sobre las pruebas propuestas por las partes, que posteriormente se convertira en una valoraciôn sobre la prueba practicada en el momento de elaborar la sentencia. Encontramos por tanto dos fases para el juzgador, una primera sobre prueba propuesta, y una segunda ^'°Rifâ So l e r ,J.M., R ich ar d G o n za le z , M., y R ian o B r u n I., Derecho procesal civil, Vol.II, Ed. Pro liberarte, Gobiemo de Navarra, Pamplona, 2006, pâg. 131. VÀZQUEZ SOTELO, J.L., “Las diligencias fina les” dentro de la obra sobre Instituciones del nuevoproceso civil, volumen II, coordinador Jaime Alonso-Cuevillas. Ed. Economist&Jurist, Barcelona, pâg. 562. PiCÔ IJUNOY, J., ob cit., pâg. 48. 199 sobre prueba practicada; la diferencia se encuentra en que en la primera el ôrgano con la actual LEC podrâ intervenir para que las partes modifiquen su material a tenor de lo que le parezca mas conveniente, mientras que en la segunda quedarâ sometido al resultado, ya que la Ley no le permite intervenciôn alguna. A nuestro juicio nos parece mas acertado que el juzgador trente a la prueba practicada que le ha sido insuticiente pueda intervenir acordando la que estime que podrâ ayudarle, a que goce de iniciativa al comienzo del proceso cuando todavia no se tienen resultados. Independientemente de que esa intervenciôn en el inicio nos parezca poco acertada, puesto que no se trata de acordar de oticio sino solo de sugerirlo, de ahi que hablemos de iniciativa frustrada puesto que no puede acordar prueba, y camuflada, ya que la pone en prâctica a través de las partes. En cualquier caso, es importante tener en cuenta que en un momento posterior si hiciesen falta las pruebas que, con base en este articulo, el juez sugiriô pero las partes no solicitaron, no podrân pedirse posteriormente ni siquiera como diligencia final, ya que la regulaciôn de estas diligencias que posteriormente estudiaremos, establece expresamente que no podrân solicitarse por lo que inevitablemente quedarân tuera del proceso. Con esto conviene matizar que la advertencia del juez a las partes, considerando que es él quien dictarâ sentencia, nos parece que en principio deberia ser incorporada a las solicitudes de las partes siempre. En el caso de que en el juicio verbal el juez opte por poner de manitiesto a las partes la insutîciencia probatoria, va a resultar mâs complicado puesto que si las partes lo toman en consideraciôn, puede ocurrir que no dispongan en ese momento del material con el que completarlo satisfactoriamente teniendo que interrumpirse la vista, lo que de alguna manera quiebra la celeridad y concentraciôn prevista para dicho proceso. Existe alguna propuesta de que la advertencia se haga tras la prâctica de la 200 prueba, para evitar asi que se suspenda el juicio verbal por algo que quizâ tampoco hubiera hecho falta. En este caso entendemos que dicha soluciôn no es apropiada puesto que, el articulo 429.1.II lo que trata es la insuficiencia de prueba en el momento de ser propuesta y no tras ser practicada, luego la soluciôn vendria a establecer una nueva situaciôn que la LEC no recoge. Otra cosa es que bien podria articularse que, si tras la prâctica de la prueba el tribunal considerase en ese momento que para el buen fin del proceso séria conveniente realizar otra prueba, lo lôgico séria que no hubiera inconveniente en acordarla y que lo hiciera por si mismo de ofîcio, pero esta soluciôn igualmente estableceria una posibilidad que hoy en dia la LEC rechaza, puesto que se han derogado las diligencias para mejor proveer. Luego, debemos cenimos a la regulaciôn actual y entender que los debates sobre este tipo de facultades nos llevarian a un cambio de la orientaciôn que el legislador quiso dar al proceso civil de este momento. Para A r a g o n ese s M artinez existe contradicciôn entre este articulo y los principios inspiradores de la LEC, puesto que "si se permite al tribunal sugerir pruebas a las partes en el momento de la proposiciôn, cômo negârselo en el momento de la valoraciôn”^ E s t o es asi porque la LEC le otorga esta facultad de actuaciôn en el momento inicial del proceso, pero en cambio no le otorga posibilidad alguna de intervenciôn (salvo repeticiôn de prueba a través de las diligencias finales como veremos posteriormente), cuando se abre el periodo de dictar sentencia. Ha eliminado las diligencias para mejor proveer que suponian una intervenciôn tras el juicio por motivos de salvaguarda de los principios rectores, pero le otorga intervenciôn en el momento inicial. Existe contradicciôn porque no se puede quitar iniciativa probatoria de oficio de un momento procesal, justificando que se hace para no vulnerar determinados A r a g o n e s e s M a r t in e z , S., C u b i l l o L ôpez, L, H in o jo sa S e g o v ia , R., P e it e a d o M a r is c a l , F,. T om é G a r c ia , J.A., A lg u n a s c u e s t io n e s c o n tr o v e r t id a s s o b r e la p r u e b a e n e l p r o c e s o c iv i l , Ed. C ôlex, Madrid, 2004, pâg. 24. 201 extremos, para tratar de otorgarle mediante una figura nueva iniciativa en otro momento procesal. Si se élimina una figura, no puede incorporarse otra, maxime cuando lo que ha tratado la LEC es de acabar con la iniciativa probatoria de oficio, y asi lo ha explicado en la Exposicion de Motivos. Lo importante no es el momento procesal, en este caso, sino que si se rechaza la intervenciôn del juzgador en la formaciôn del material probatorio, tiene que hacerse para todo el proceso sin excepciones porque si no, no tiene sentido expresar que se trata de salvaguardar unos principios, que nuevamente pueden verse afectados. Entendemos que lo que se trata es de posicionarse en tomo a la cuestiôn de si se concede o no iniciativa probatoria de oficio, para una vez tomada esa decisiôn, redactar la regulaciôn. Si se toma la opciôn de rechazarla, debe por tanto, de manera coherente, rechazarse en todo el articulado. Si por el contrario se escoge la opciôn de que el juez goce de iniciativa probatoria de oficio, habrâ que estar a la cuestiôn principal de en que momento se le concede. A nuestro juicio el momento idôneo es el dedicado a dictar sentencia, una vez que las partes han actuado como libremente han querido y el juzgador se ha mantenido al margen respetando su imparcialidad. Respecto a si este articulo vulnera el principio dispositivo entendemos que esta vulneraciôn no se produce, puesto que las partes previamente a esta advertencia han llevado los hechos al proceso. Debemos entender que podrâ extenderse la advertencia del juez tanto a hechos controvertidos sobre los que no se ha presentado prueba, como que se practiquen mâs pruebas ademâs de las presentadas por las partes para probar determinados hechos sobre los que si se ha presentado prueba. Pero en ningùn caso el juez introduce nuevos hechos para que sean probados, luego el principio dispositivo queda salvaguardado ya que son las partes en exclusiva las encargadas de traerlos al proceso. En todo caso séria del principio de aportaciôn ‘de parte’ el que se 202 vulnera, puesto que el juzgador esta sugiriendo a las partes las pruebas que deben solicitar, ya que por si mismo a través de iniciativa de oficio no puede acordarlas. Entendemos que el juez influye a las partes haciéndoles transformar su material probatorio, su aportaciôn, ya que lo que ellas traian inicialmente al proceso, se ve completado (aunque preferimos decir modifîcado). Ademâs entendemos que queda vulnerada es la imparcialidad del juzgador puesto que el juez interviene haciendo que se modifique el material probatorio inicialmente presentado, lo que puede variar el desarrollo del proceso. Las partes acuden con unas pruebas que arrojarân un resultado; el juez interviene realizando la advertencia y las partes a raiz de ésta modifîcan el material presentado. Esto da lugar a que el resultado del proceso pueda modificarse ya que el material probatorio ya no es el mismo que el del principio, lo que supone a nuestro juicio un quebrantamiento de la postura de imparcialidad que debe guardar el juzgador en tomo al material probatorio en ese momento. Cuestiôn distinta es que una vez fmalizado el acto del juicio o de la vista, y retirado el juzgador para dictar sentencia encuentre dudas que debe resolver y acuerde entonces de oficio la pmeba que estima conveniente. Las partes en este caso habrian actuado en igualdad, dispuesto de los mismos medios hasta el final, y el juez ahora por si mismo realizaria una actuaciôn destinada a su propio convencimiento. Esto es por lo que el art. 429.1.II nos parece inapropiado porque el juez actùa no por si mismo, sino que lo hace a través de las partes por la imposibilidad de acordar él esa pmeba, ya que supondria una iniciativa probatoria de oficio dentro del periodo probatorio que es algo no regulado por la actual LEC, ni por la anterior. Finalmente lo que tenemos como resultado es que dicha iniciativa de oficio tenga lugar a médias, poniendo a las partes en la tesitura de realizar una forzada proposiciôn de una pmeba, que a nuestro entender o bien deberia poder acordarla el ôrgano, o bien deberia prescindirse de este articulo. 203 3.2.3. Naturaleza jundica Otro punto controvertido del contenido del articulo es el analisis de su naturaleza juridica, es decir, si se configura como una facultad del tribunal o si se trata de un deber. Son variadas las opiniones doctrinales, y poco a poco comienzan a recogerse también decisiones jurisprudenciales que ayudan a aclarar cual es la postura mas generalizada sobre este tema. Podemos encontrar como la Audiencia Provincial de Ourense, Seccion 1% en sentencia de 25 de mayo de 2005 [La Ley 118133], recogiô a raiz de la facultad del art. 429 que, "ello no puede interpretarse en el sentido alegado por la parte apelante, como una obligacion del Juzgador, sino como una facultad de este, facultad que, por lo demas, esta sometida al principio de justicia rogada (art. 216 de la LEC) y a las normas de distribucion de carga de la prueba contenidas en el art. 217 de la LEC, lo que en termines razonables supone que al tribunal le esta prohibido suplir la inactividad probatoria de las partes, so pena de subvertir el principio contenido en el articulo 216 de la LEC siendo claro, por lo demâs, que la aplicaciôn de lo establecido en al articulo 217 de la LEC, en el que se regulan las normas de la carga de la prueba, normas segùn las cuales correspondia al actor-apelante la carga de probar tanto la existencia como la cuantia de los danos y perjuicios que dice se le irrogaron, résulta obligada para la parte ahora apelante, que no puede escudarse, para justificar sus posibles deficiencias probatorias, en el articulo 429.1 de la LEC”, con lo que querîa dejar claro que el tribunal no puede hacer de mâs por llegar a esa verdad. Las posiciones doctrinales que conciben esta advertencia sobre la insuficiencia de prueba como un deber son minoritarias, y basan su tesis en el tiempo verbal empleado por el legislador cuando dice "lo pondrâ de manifîesto”. Entienden que se trata de una orden que émana de la LEC hacia el juzgador, por la que este debe declarar la posible insuficiencia probatoria que afecta al material probatorio aportado por las partes, de forma obligatoria 204 en todo proceso. Para razonarlo lo comparan con la segunda posibilidad otorgada al ôrgano en el articulo, como es que "podrâ senalar también la prueba...”, donde distinguen ahora en este tiempo verbal una opciôn de hacer. Asi estos autores entienden esta advertencia del art. 429.1.II como una auténtica forma imperativa deducida de la expresiôn "lo pondrâ de manifîesto”, ya que si el legislador no hubiese querido poner esa nota de obligatoriedad, hubiera optado por otra redacciôn como por ejemplo, ‘podrâ manifestar’. Luego en el caso de que el juez se enffente a la situaciôn en la que descubra una insuficiencia probatoria, no puede prescindir de darle soluciôn, como senala D a m ià n M o reno "no estamos ante una facultad de la que pueda hacer uso a su prudente arbitrio sino que la ley configura esta posibilidad como una auténtica obligaciôn”^̂ ,̂ luego la Ley le estâ imponiendo el deber de realizaria. Comenta Rios Lôpez que si en este caso establece la Ley un deber, éste va a hacer surgir una cuestiôn posterior como es "hasta qué punto se puede o debe establecer una formula de control del mismo, y en su caso, qué consecuencias derivan de su infracciôn”^̂ .̂ Efectivamente entre estos autores existe discrepancia sobre su alcance, es decir, sobre si es juridicamente exigible y déterminante de responsabilidad para el juzgador la inobservancia de este articulo, o si por el contrario no provoca sanciôn alguna. Nos parece que la postura de que la inobservancia no lleve aparejada consecuencia alguna no tiene sentido, pues de qué sirve establecer una obligaciôn si no ocurre nada a raiz de su incumplimiento. Si va a entenderse como deber lôgicamente tendrâ que cumplirse, y si no se cumple tendrâ que acarrear alguna responsabilidad puesto que si no, no estamos hablando de una obligaciôn. Senala De pin a v a r a que ‘obligaciôn existe D a m ià n M o r e n o , J., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, dirigida por LORCA N a v ARRETE, A .M ., Ed. Lex Nova, Valladolid 2000, pâg. 2160. Entendiéndolo como deber, pregunta el autor “qué trascendencia tiene el hecho de que no cumpla debidamente con las funciones asistenciales que esta ley le encomienda”. RiOS LÔPEZ, Y ., QnAspectos pràcticos de la prueba civil. Ed. Bosch, Barcelona, 2006, pâg. 429. 205 cuando la inactividad da lugar a una sanciôn juridica’̂ * .̂Lo cierto es que si el articulo 429.1.II se configura como un deber del juzgador del que no puede prescindir, la Ley esta obligando a una actuaciôn que si no se realiza, no ocurre nada. Esto es asi porque no recoge la Ley ningùn tipo de sanciôn a esta omisiôn, luego nos parece que si considérâmes el articulo como deber, nos encontramos con este problema. El silencio por tanto dentro del texto legal es patente, aunque jurisprudencialmente podamos encontrar casos de nulidad de actuaciones como consecuencia de la inobservancia. Como plantea acertadamente D a m ià n M o r e n o : ‘^a quién cabe imputar los errores que se produzcan cuando el juez no acierte en su apreciaciôn? ^a quién habria que achacar las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho en estas circunstancias? Lo que no parece claro tampoco es a la hora de una posible exigencia de responsabilidad al juez, quién se daria cuenta de que el juez no hizo uso de la posibilidad de advertencia que el articulo le confiere, y asi poder pedir dicha responsabilidad. Para el caso de que fuese la parte, parece no tener sentido pues ella misma si observa que su material probatorio esta incomplete, en el acto de la vista podrâ completarlo, y para el juicio ordinario lo completaria en la audiencia previa. Luego en el acto del juicio, la parte no podrâ adivinar que el juez sabia que faltaba algo y que no lo dijo, y el juez siempre dirâ que él no observé dicha insuficiencia. Y si la parte se da cuenta parece évidente que intentarâ completarlo y no guardarâ silencio, sino que es de esperar que completase ella misma la prueba. Y si fuese el propio juez el que sintiese que carece de alguna prueba en el momento de dictar sentencia y que debiô proponerla en ese momento, tampoco podrâ hacer nada para incorporarla puesto que esa posibilidad no tiene cabida en las diligencias D e pin a v a r a , R., Tratado de las pruebas civiles. Ed. Porrùa, México, 1981, pâg 8 4. DAMIÀN MORENO, J., ob cit., pâg. 2161. 206 finales, puesto que eliminan la iniciativa que tenia el juzgador con las diligencias para mejor proveer. De esta forma el juzgador con las diligencias finales solo podria solicitar una repeticiôn de prueba que no tuvo el resultado esperado, y que por tanto ya fiae propuesta y admitida, que no seria el caso de material incomplete que es del que se trata. Y parece que tampoco tiene sentido que en el caso de que pudiese exigirse una responsabilidad al juzgador por no hacer uso del articulo 429. LIT LEC, sea él mismo quien diga que ciertamente no hizo uso del mismo pese a que sabia que existia insuficiencia. Ciertamente, resultara complicado advertir que no se hizo uso por parte del juzgador del articulo 429.1. II, salvo casos muy concretos. Una de las consecuencias posibles de la inobservancia del juzgador de hacer uso del art. 429.111 LEC seria la nulidad de la sentencia, que obligaria a retrotraer las actuaciones al momento de la audiencia previa, o de la vista. Lo que conseguimos al anular la sentencia es situamos de nuevo en el momento en el que el juez debe realizar la advertencia de falta de prueba, para que las partes en su caso, propongan en consecuencia con lo sugerido por el tribunal. Para que pueda darse esta nulidad de actuaciones debe existir indefensiôn de las partes tal y como senala la Audiencia Provincial de Côrdoba^'^, que deja claro que cuando la conducta pasiva del tribunal en esta cuestiôn haya dado lugar a que se prive a una de las partes a defender su postura dictandose una sentencia desestimatoria por falta de prueba, debe tener como consecuencia la nulidad de actuaciones. Se entiende entonces que, “la nulidad dependera del resultado negativo para la parte a la que el tribunal no ha hecho las oportunas advertencias”, como senala Serr ano M a sip ^̂ .̂ Matiza M artin d e la L eo n a que “las discusiones en tomo a la naturaleza de la nulidad oscila entre, de un lado, su consideraciôn como una sanciôn -o pena- que la norma legal hace SAP Audiencia Provincial de Côrdoba, Secciôn 2“, 27 septiembre 2005, [La Ley 186242/2005]. Ser r a n o M a sip , M ., “La intervenciôn del tribunal ante...”. 207 recaer sobre un acto procesal viciado, en virtud del cual se priva al mismo de alcanzar los efectos normales, que en caso de su correcta realizaciôn le vienen previstos, y de otro, como una consecuencia lôgica al incumplimiento de aquellos requisites a los que liga la ley determinados efectos”^̂ .̂ Luego la nulidad sera el efecto que tendra la inobservancia de este articulo si se considéra como una obligaciôn del Juzgador y no como una facultad. Por otro lado encontramos la doctrina en este caso mayoritaria, que considéra esta indicaciôn de insuficiencia probatoria como facultad, y no como deber. Esta corriente niega esa posibilidad basândose también en la redacciôn del precepto, el cual consideran que deberia de tener mayor indicaciôn concreta de deber, como “el tribunal deberâ..” o “sera deber del tribunal..”, y también porque no se senalan las consecuencias de dicha omisiôn. Para Fe r n à n d e z L ôpez “résulta difïcil considerar que esta obligado a hacer uso de ella, fundamentalmente porque no se establece sanciôn alguna para el caso de que la incumpla”^^\ Porque no tiene sentido imponer un deber cuya no realizaciôn, no conlleve algûn efecto. Para estos autores el art. 429. LU resultaria ser una alteraciôn del principio de aportaciôn de parte al indicar el tribunal la idoneidad de la prueba propuesta, y el hecho posterior de completaria si se diese el caso. No puede dicho articulo como senala D e la O liv a S a n t o s , configurar una nueva responsabilidad judicial porque seria excesiva e ilôgica. Senala acertadamente que “la generalidad de los sistemas procesales civiles, y también el nuestro, vienen a entender que no seria ni razonable ni asequible (mâs bien resultaria imposible) que fuese el Estado, a través de los tribunales, quien hubiera de ocuparse -con la correlativa responsabilidad- de comprobar la certeza de los hechos, que configuran la inmensa mayoria de los casos llevados ante los ôrganos jurisdiccionales M artin d e la Le o n a Espin o sa , J.M% ob. cit., pâg. 110. Fer n à n d e z Lô pez , M ., ob. cit., pâg.68. 208 civiles. Enteramente utôpica- y estremecedora, para personas experimentadas- seria la vision de un aparato estatal o pùblico encargado, no ya de comprobar lo que los ciudadanos y los sujetos juridicos adujesen como actos ilicitos de toda clase, sino de investigar todo género de ilicitudes, también de las civiles y mercantiles, para aplicar el Derecho en todos los casos. Idealmente podria pensarse en la perfecciôn”^̂ .̂ Ademâs nos encontrariamos como ha resaltado la jurisprudencia, con una figura juridica de difïcil control pues se basa en la apreciaciôn subjetiva del juzgador para llevarse a cabo, por lo que, cômo se puede saber si el juzgador sabia o no en el momento en el que pudo decirlo, que luego el proceso se veria afectado por falta de prueba. Apunta F e r n à n d e z L ôpez que de cara a la nulidad va a ser difïcil apreciar si fue porque realmente se dio cuenta de la insuficiencia pero no lo indicô a las partes, o porque no apreciô que se fuera a producir esa falta de prueba^^^. Entendemos que frente a esta duda posible, la parte en apelaciôn deberâ probar que efectivamente hay una relaciôn causa-efecto entre la no indicaciôn de la insuficiencia y el resultado del fallo, y que el juez efectivamente sabia que la prueba no solicitada iba a ser primordial. Résulta difïcil esta demostraciôn, salvo claro estâ situaciones taies como la inadmisiôn por parte del juzgador de una prueba, que posteriormente en la sentencia sea considerada como vital. La Audiencia Provincial de Côrdoba, en Sentencia anteriormente senalada, [La L ey 1554170/2003], dispone que “no puede pues seriamente defenderse que ante la desestimaciôn por falta de pruebas, se sostenga que el juez de instancia debiô subsanar una déficiente llevanza del proceso, ab initio y menos aùn que sea dicho juez civil quien deba sehalar al letrado (profesional del Derecho) las pruebas que deban proponer para ganar el pleito, el inciso 2 del art. 429 num. 1 menciona el término, “podrâ", ya que D e l a O l iv a S a n t o s , A , D e r e c h o p r o c e s a l c iv i l . Ed. Universitaria Ram ôn A reces. Madrid, 2004 , pâg. 306. F e r n à n d e z L ô p e z , M ., ob. cit., pâg.68. 209 en otro caso de admitirse la interpretaciôn de la récurrente, nunca podria desestimarse una pretension por insuficiencia probatoria”. Nuestra opinion sobre la naturaleza de este articulo es que se trata de un deber que la Ley impone al Juzgador, puesto que senala que ‘lo pondra de manifiesto’, expresiôn de la que entendemos nace una obligaciôn. Sea o no voluntad del legislador que el juez obligatoriamente realice la advertencia, lo cierto es que se hace un escaso uso de este articulo en la prâctica probablemente porque la inexacta redacciôn, da lugar a que el juzgador la mayor parte de los casos prefiera obviarlo. Es mâs, entendemos que una de las razones sea que el juzgador no se siente cômodo exponiendo a las partes qué prueba deben solicitar, cuando al mismo tiempo deben procurar no suplir a las partes en sus obligaciones, como les senala la Exposiciôn de Motivos. G u a sp en uno de sus comentarios a la Ley de 1881 concretamente cuando trata las diligencias para mejor proveer, realiza un comentario que es entendemos de aplicaciôn al caso. A raiz del planteamiento sobre el hecho de que, cuando una parte propone una prueba procedente y ésta se inadmite esto origina la posibilidad de recurso, el autor cuestiona ^por qué si el juez no actùa usando todos los medios de los que dispone para hallar la verdad no ocurre nada?, a lo que responde que es consecuencia de no solo “ la naturaleza de taies poderes que estân confîgurados como facultades y no deberes del juez, sino por la misma estructura del proceso civil que en su régimen actual no sabria recoger la actividad forzosa judicial en la formaciôn del material de decisiôn”^ E s interesante el comentario ya que setenta anos después y con una legislaciôn procesal civil reformada, la actual LEG tampoco ha sabido, tal y como exponia el autor para la LECA, recoger que en este caso el art. 429.1.II sea de aplicaciôn forzosa. Parece que tanto las diligencias para mejor proveer a las que se referia G u a s p , y el art. 429.1.II efectivamente son Gu a s p , J., ob. cit., pâg. 120. 210 facultades y no deberes del juez, luego no cabe exigencia legal alguna para su aplicaciôn. Lo cierto es que en la prâctica se ha adoptado como facultad y como deber dependiendo de los casos, lo que a nuestro juicio es precisamente lo que ha de evitarse siempre, ya que produce inseguridad juridica. Con la actuaciôn del juzgador lo que se trata es de consagrar el ‘principio de compensaciôn’ destinado a equilibrar la desigualdad material de las partes produciendo por ejemplo que una de ellas, normalmente la que tiene menos medios econômicos, se encuentre en una situaciôn de indefensiôn por el acierto de su abogado a la hora de proponer prueba^^^. Situaciôn en la que el tribunal deberâ corregir el defecto, y ademâs indicar el medio probatorio cuya solicitud de prâctica ha olvidado. Este principio de compensaciôn podria no ser necesario puesto que, si las partes acuden con abogado al proceso, ^por qué debe el juez hacer el trabajo que les corresponde a estos profesionales? Si parece existir cierto peligro, pues hay que reconocer que las partes al saber este deber de ayuda del juez a elaborar el material probatorio, la tendencia mâs habituai con el tiempo puede ser el descuido de las partes en esta fase del proceso, como se viene senalando. Pero igualmente podemos pensar que por el contrario, al conocer las partes que el juez puede acordar todo lo que estime necesario, ocurra que en lugar de descuido la parte sea mâs diligente si cabe, ya que el hecho de que el juez intervenga, precisamente puede no benefîciarle en absolute. De todas formas hay que entender esta intervenciôn, no como una sustituciôn plena de la actividad probatoria de las partes, sino que una vez que han presentado prueba el ôrgano compléta algùn punto. Con este articulo no se abre todo un abanico de posibilidades probatorias, sino una G im eno S e n d r a , V ., ob. cit., pâg. 284. 211 actuaciôn sujeta a lo contenido en los autos^^^. También la Exposiciôn de Motivos en su apartado XII recoge que Ta ley considéra improcedente (...) cualquier actividad del tribunal que, con merma de la igualitaria contienda de las partes, supla su falta de diligencia y cuidado’. De ahi que el juez sepa que no esta para suplantar a las partes, y lo cierto es que tampoco dispone de tiempo para hacerlo. Por eso la mayoria de autores miran con recelo este articulo, como D a m ià n M o r en o , que ve “importantes problemas de interpretaciôn”^̂ .̂ Para Picô I JuNOY y A bel L luch este articulo va a utilizarse bâsicamente en los supuestos de simples olvidos en la proposiciôn de prueba, y en los casos de insuficiencia clara al inicio, pues recogen estos autores que asi vienen entendiéndolo varias Audiencias Provinciales. El uso real sera escaso, ‘porque conlleva mâs problemas que bondades, ya que no encaja en un proceso presidido por los principios dispositivos y de aportaciôn de p a r t e L a Audiencia Provincial de Lugo, Secciôn 1% en sentencia de 29 de mayo de 2002 [JUR 2002X191656] expone que el art. 429.1 tiene grandes problemas de interpretaciôn, ya que el articulo responde a un sistema diferente del art. 282 y 217 por el que el Juez se convierte en inquisidor con el riesgo de prejuzgamiento y quiebra de igualdad de armas. Anade que es una contradicciôn que se observa con la lectura de la Exposiciôn de Motivos, e incluso en la regulaciôn de las diligencias finales, lo que lleva a una indeterminaciôn de modelo de proceso, que algunos autores califîcan de “esquizoffénica”. P icô I JUNOY, J., A b el Ll u c h , X ., ob cit, pâg. 51. Senalan q u e e l juez no va a poder manifestar la insuficiencia probatoria en cuanto a material probatorio relativo al fondo de la litis, y que las partes debieron presentar con la demanda y la contestaciôn, ni podrâ el ju ez solicitar una prueba pericial que las partes no interesaron en el m om ento oportuno. D a m ià n M o r en o , J., ob. cit., pâg. 2159. Plantea “^qué sentido tiene establecer reglas sobre la carga de la prueba si después concede la Ley al juez, con el riesgo de prejuzgamiento, la posibilidad de suplir la inactividad de las partes”. Ademâs para el autor el art. 429.1.II LEC no puede resolver el problema de la insuficiencia probatoria cuando ésta “solo puede ser valorada al final del proceso, que es cuando entran en juego las reglas de la carga de la prueba”. Venimos a compartirlo ya que se ha traslado al principio del proceso, una actividad que venia haciéndose al final del mismo que es cuando se cuenta con todo el material. Picô I JuNOY, J., y A bel Ll u c h , X ., ob cit, pâg. 66. 212 Parece interesante la cuestiôn que anade M artin O sto s preguntando si, “^podrâ la parte ante la sugerencia del tribunal proponer nuevos medios de prueba tendentes no solo a satisfacer la insuficiencia probatoria de los hechos destacados por el tribunal, sino cualquier otro alegado y cuya necesidad se desprende de la observaciôn del mismo?”. Frente a esto, A bel L luch contesta negativamente puesto que se trata de una indicaciôn particular e individualizadora^^^. Lo que plantea esta cuestiôn es qué ocurre si como consecuencia de la indicaciôn del tribunal, la parte se da cuenta de que existe un elemento de prueba que podria ser satisfactorio y que no ha presentado, ^podrà entonces aprovechar este momento para hacerlo, aunque sea diferente de la sugerencia del juez?^Afectaria aqui la preclusiôn de las pruebas? Por su parte G a r b er i L lo b r eg a t defîende que la parte podrâ completar o modificar sus proposiciones de prueba, proponiendo nuevos medios probatorios o sustituyendo alguno o algunos de los inicialmente propuestos, “por otros diferentes o mâs ambiciosos”, aunque sefiala que “se arriesgan a que con posterioridad, llegado el momento de emitir la sentencia sobre el fondo del conflicto, el tribunal pueda considerar no probados aquellos hechos controvertidos cuya adecuada acreditaciôn sugiriô en su momento”^̂ ,̂ claro estâ para el caso en el que la parte solicite otros distintos y no incluya los sugeridos por el Tribunal. A nuestro juicio, una vez realizada la advertencia del ôrgano, las partes ùnicamente podrân solicitar pruebas en relaciôn con la sugerencia del tribunal, o la prueba recomendada directamente por él. En ningùn caso podrân ampliar en ese momento las pruebas solicitadas aludiendo a otros extremos, pues en la prâctica una vez que las partes exponen los medios de prueba de los que van a valerse, y habiendo intervenido todas ellas, el juzgador tomarâ la palabra para admitirlas o inadmitirlas, realizar en todo ABEL LLUCH, X., y PICÔ I JUNOY,!., Los poderes del juez en materia probatoria. Ed. Bosch, Barcelona, 2003, pâg. 50. G a r b e r i l l o b r e g a t , y b u it r ô n r a m ir e z , g ., ob. cit., pâg. 185. 213 caso la advertencia de este articulo, y por ultimo concéder la palabra a las partes para el caso de que quieran tener ésta en cuenta, pero no para darles la posibilidad de incluir propuestas de prueba diferentes, que estarian afectadas por la preclusion. Existen discrepancias en la doctrina, concretamente entre los autores G im eno S e n d r a y A bel Llu c h , en lo relativo a si esta advertencia del juez sera dirigida a una de las partes en concrete (lôgicamente a la que se ve afectada), o si va a realizarse sobre los hechos s in matizar a quien va a afectarle. G im eno Se n d r a argumenta que la proposiciôn de la prueba la harâ la parte a la que se ha dirigido la observaciôn, dando por hecho este autor, que el juez se ha dirigido a ella directamente para decirselo^^% mientras que para A bel Llu c h , la indicaciôn de la insuficiencia va dirigida a los hechos, no a la parte que la va a padecer, es tal y como dice el autor, individualizadora de los hechos y no de la parte. No existe esa observaciôn directa juez-parte, sino que el juez advertirâ sin mâs qué hechos necesitan mâs prueba a su juicio, y la parte que créa verse afectada propondrâ o no, otros medios probatorios para basar su pretensiôn, o defenderse^^^. Con una lectura estricta del articulo 429.1.II, se entiende que “lo pondrâ de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos, que a su juicio, podrian verse afectados por la insuficiencia probatoria”. Compartimos la postura de A bel L luc h , entendiendo que el ôrgano indicarâ a las partes, ya que lo matiza en plural, y que no va a tratarse de una advertencia en concrete a una de ellas acerca los hechos que van a verse afectados, sin que por consiguiente pueda deducirse que existe ese contacte directe juez-parte. Siendo asi, debemos entender que en el desarrollo de la audiencia previa, si el juez observa hechos que pueden verse afectados por falta de prueba lo expondrâ puntualizando los hechos de manera concreta, y de manera general a las partes sin dirigirse de forma especifica a alguna de ellas; a nuestro juicio existirâ generalidad en las partes. G im e n o s e n d r a , V., Derecho Procesal Civil, parte general. Ed. Colex, Madrid, 2007, pâg.488. A b e l l l u c h , x ., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil. Ed. Bosch, Barcelona, 2005, pâg. 132. 214 y concreciôn en los hechos. A continuaciôn, las partes decidirân si le afecta a ellas o no, e igualmente deberân tomar la decision de si quieren proponer las pruebas que le indica el juez. En lo que si coinciden todos los autores es en la necesidad de que el legislador hubiese redactado con mâs detalle el articulo, dejando todos los puntos ahora cuestionados resueltos. Senala acertadamente c a l a m a n d r e i que “el buen legislador debe estar dotado de una cierta imaginaciôn pero atenuada en sentido histôrico, a fin de conseguir prever con suficiente aproximaciôn cômo habrân de ser acogidas por los que deberân observarla, las leyes que él apuesta en vigor”^̂ ,̂ cuestiôn que con este art. 429. LU entendemos que no logra, puesto que los propios juzgadores limitan su uso al no tener una concepciôn clara de actuaciôn respecto del mismo. Es por esto, por lo que al tratarse de la primera vez que se pone en prâctica una facultad asi, hubiese sido oportuno una matizaciôn mâs amplia sobre cômo los juzgadores deben utilizarla, ya que indudablemente podria haber puesto fin a las dudas que plantea la doctrina. A nuestro juicio el art. 429. LU nos parece inapropiado en una Ley que rechaza la intervenciôn del juzgador en la formaciôn del material probatorio -con la derogaciôn de las diligencias para mejor proveer- pero que en cambio parece querer dejar un pequeno margen, a fin de aplacar futuras criticas. Para la correcta aplicaciôn del articulo 429. LU, es necesario por tanto, la salvaguarda de la seguridad juridica, y ésta se consigue con la imposiciôn de unos limites, en concrete destacamos très limites. El primero se refiere a los hechos objeto del debate; el juez no podrâ bajo ningùn concepto introducir hechos distintos a los alegados por las partes en sus escritos iniciales. El segundo limite, circunscribe la actuaciôn del juez, negândole la posibilidad de C a l a m a n d r e i , P., ob. cit., pâg. 260. 215 utilizar fuentes de prueba distintas a las que ya existen en los autos. Aqui cabria una matizaciôn y es que, como senala A be l L lu c h , el articulo plantea una formula abierta lo que quiere decir que, bastarâ con que esa fuente de prueba pueda deducirse de los autos, no haciendo falta que se encuentre registrada nominatum^^"^. Y el ultimo limite que se impone es que, exista la contradicciôn entre las partes a la hora de fijar los nuevos medios de prueba incorporados a raiz de la propuesta por la insuficiencia probatoria. De esta forma se pretende garantizar el derecho de defensa de las partes sobre los mismos, y que no tenga lugar una posible nulidad de actuaciones posterior. A nuestro juicio el art. 429. LU tiene dos criticas fundamentales: la primera, es que a través de dicho articulo el juzgador que no tiene iniciativa probatoria de oficio reconocida, lo que hace es desplegarla mediante su insinuaciôn a las partes para que ellas la lleven a cabo. Directamente él no puede acordar de oficio pruebas, y lo que se consigue con este articulo es que lo haga indirectamente diciéndole a las partes que las soliciten. Nos parece enrevesado, y una intromisiôn en la formaciôn del material probatorio ya que a raiz de la advertencia éste con seguridad sera modificado, y por tanto el juez esta cambiândolo en un momento procesal en el que no deberia tener intervenciôn puesto que ésta inUuye en el curso del proceso. De ahi que entendamos que el juez vulnera su imparcialidad haciendo que las partes actùen de una forma u otra, en lugar de mantenerse al margen y dejando que sean ellas en igualdad de condiciones las que defiendan sus posturas. Y la segunda critica es que el momento de intervenciôn del juzgador como hemos senalado no lo compartimos, por encontrar mâs adecuado que lo haga dentro del plazo para dictar sentencia. Elegimos este momento porque el juicio ha terminado, y las partes han contado con los mismos medios para tratar de ganarse el resultado satisfactorio. Cuando el juez se retira para dictar A b e l l l u c h , x ., ob. cit., pâg. 143. 216 sentencia es un periodo reservado a él, y si encontrase dudas sobre algùn punto entonces si deberia poder intervenir para solucionarlas. Defendemos la iniciativa probatoria de ofîcio pero no en este momento procesal, y a través de medios que garanticen de manera incuestionable las garantias del proceso. 3.2.4. La inobservancia de la advertencia como posible actuaciôn de ofîcio Después de haber visto cual es el fundamento del precepto vamos a analizar, qué ocurre si una vez advertida por el tribunal la insuficiencia probatoria a las partes, éstas decidiesen no tenerla en cuenta y no completar su material; ^podria entonces el juez de oficio proponer la prueba que sugiriô a las partes por considerarla necesaria? G im eno S en d r a contesta afirmativamente al considerar que aunque el articulo 429.1.II no dice nada al respecto, podria aplicarse la régla del art. 282 por la cual si bien la prueba es a instancia de parte, el juez puede hacer de oficio que se practiquen determinadas pruebas, por lo que podrâ acordarla él^̂ .̂ Esto debe ser entendido no como una prâctica habituai en la que si las partes rechazan la sugerencia el juez automâticamente acuerda la prueba, sino como un supuesto que se daria en casos excepcionales, puesto que la iniciativa probatoria de oficio en la LEC es tratada de excepcional. Aùn asi, en nuestra opiniôn no se puede tener en cuenta el art. 282 para este caso, puesto que lo que establece es que el juez podrâ de oficio acordar que se practiquen determinadas pruebas pero “cuando asi lo establezca la ley”, y en el articulo 429.1.II la Ley no dice nada. A nuestro parecer no estaria dentro de la posibilidad de actuaciôn de oficio al no recogerse de forma especifica dicha posibilidad. Lo que se plasma en el articulo 282 son situaciones en las que el juez actùa de oficio porque asi se lo permite expresamente la ley, tal y como serian los casos de los articulos 435.2 cuando establece “excepcionalmente podrâ el tribunal acordar, de oficio G im e n o S e n d r a . V., El derecho procesal civil, Tomo I, Ed Colex, Madrid, 2001, pâg. 391. 217 o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas...”, el art. 752 “ sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demâs partes el tribunal podrâ decretar de oficio cuantas estime pertinentes”, el art. 763.3 “ademâs, y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime pertinente para el caso, el tribunal deberâ examinar...”, o el art. 770.4 “durante este plazo el tribunal podrâ acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar...”. Aqui si tiene cabida el art. 282 pues nos remite a casos en los que la Ley otorga de manera expresa al juzgador iniciativa probatoria de oficio, pero en el art. 429. LU no expresa de igual forma, es mâs deja claro que, “las partes podrân modificar o completar sus proposiciones de prueba...”, lo que deja fuera toda actividad probatoria del juzgador pues no lo nombra. En nuestra opinion, entendemos que si la LEC hubiese querido que el juzgador propusiese de oficio la prueba que tras su advertencia la parte rechaza, lo habria plasmado expresamente como en los ejemplos anteriores. Como no ha sido asi, debemos entender que esa prueba quedarâ sin practicarse, haciendo que el tribunal se encuentre frente a la obligaciôn de dictar una sentencia sabiendo que ha adolecido de pruebas suficientes, y que esa situaciôn podria haberse solucionado. Es cierto que la parte en este caso estaria creemos poco resuelta al no tener en consideraciôn las palabras del juzgador, pero puede ocurrir que la parte tenga sus razones para no solicitarla, por lo que debemos cuestionamos qué ocurriria entonces. Si se entendiese que el juzgador tomando dicho articulo puede sugerir y ademâs acordar la prueba que ha sugerido y se ha rechazado, se estaria dejando una amplia puerta a la iniciativa de oficio en materia probatoria, que teniendo en cuenta los principios inspiradores de la LEC no parece que asi lo haya querido el legislador. Lo que si parece razonable es que pudiendo darse la situaciôn de que pruebas utiles no puedan practicarse por este motivo, el legislador deba 218 tratar de solucionarlo introduciendo alguna modificaciôn, y asi evitar que este articulo pueda tomarse al arbitrio de la interpretaciôn que cada tribunal décida darle, desembocando en una clara inseguridad juridica. El particular puede encontrarse con juzgadores que hagan uso del art. 429.1.II, y juzgadores que no, lo que résulta perjudicial no por lo que el articulo pueda ya aportarles, sino por recibir un trato désignai en la aplicaciôn de la Ley, que es lo realmente grave. Como senala B a n a c l o c h e Pa la o si se diese esa posibilidad de acordarlas de oficio, para qué entonces advertir a las partes y sugerirselo si puede hacerlo de motu propio^^^. La respuesta entendemos que podria ser para establecerlo como requisito previo a su actuaciôn de oficio, es decir, la necesidad de hacer una advertencia a las partes en primer lugar, y si éstas no lo tuvieran en cuenta, entonces seguidamente el juzgador estaria facultado para acordarlas de oficio, pero no sin antes manifestârselo a las partes. Seria un filtro, un trâmite mâs, pero que limitaria esa iniciativa de oficio, pues lo mâs probable es que de entrada lo solicitase la parte. Pero rechazamos dicha posibilidad del juzgador de acordarla de oficio ya que nos parece que el contestar afirmativamente permitiéndola, es otorgar iniciativa probatoria de oficio en un texto legal que no parece tener esa intenciôn. Con anterioridad comentâbamos que a nuestro parecer la Ley a través de este art. 429.1.II enmascara la iniciativa de oficio, ahora si contestamos afirmativamente, sin ninguna duda se le estaria permitiendo. Para A r a g o n ese s M a r tin ez “el tribunal no acuerda la prâctica de pruebas determinadas, sino que son siempre las partes quienes proponen la prueba, asumiendo o no la admoniciôn del juez”^̂ ,̂ por lo que en ningùn caso actùa de oficio, al igual que exponen g arberi llo br eg a t y b u it r ô n B a n a c lo c h e P a la o , J., sobre el art. 429 en C o m e n ta r io s a la l e y d e e n ju ic ia m ie n to c iv i l , obra realizada conjuntamente con D e l a O l iv a S a n to s , A ., D œ z -P ic a z o Jim énez, I., V e g a s T o r r e s , J., Ed. Civitas, Madrid 2001, pâg. 725. A r a g o n e se s M a r tin ez , S., ob. cit., pâg. 25. 219 RAMIREZ para los que “dicha obligaciôn judicial, para ser légitima y admisible, ùnicamente deberâ limitarse a la mera sugerencia a las partes sobre la conveniencia de completar o modificar su cuadro probatorio”^̂ .̂ Para SEOANE SPIEGELBERG sc trata de “una mera invitaciôn judicial, por lo que han de ser los propios litigantes los que, en virtud de la misma, completen o modifiquen las pruebas propuestas, sin que quepa su prâctica por mor de la manifestaciôn judicial no aceptada por las partes”^̂ ,̂ o b a n a c lo c h e pa la o para el que este apartado “no habilita en ningùn caso al tribunal a ordenar prueba de oficio en el proceso civil; ùnicamente puede recomendar a las partes que modifiquen su proposiciôn de p r u e b a . . P o r el contrario expone G im eno Sen d r a que no puede deducirse que por el rechazo de las partes a la sugerencia del tribunal, deba el tribunal disponer su prâctica, pero si esa prueba el tribunal la considéra relevante tendrâ que disponerla puesto que, mâs tarde no podrâ hacerlo, y se encontrarâ en la tesitura de tener que dictar una sentencia con un contenido determinado por no haber llevado a la prâctica una prueba^'^^ Es cierto, y lo deseable seria que el ôrgano no tuviera que encontrarse en esa situaciôn pero no por eso pueden interpretarse las leyes segùn convenga, y si el legislador como entendemos, no ha matizado permitiendo esta actuaciôn es que la misma no existe. Lo cuestionable es que con la derogaciôn de las diligencias para mejor proveer, efectivamente el ôrgano deberâ resolver sabiendo la falta de prueba sin que ésta pueda solucionarse. La Audiencia Provincial de Asturias, Secciôn 4 ,̂ en sentencia de 11 de septiembre de 2003, [La Ley 1553424/2003], recoge acerca de esta G a r b e r i L l o b r e g a t , J., y B u it r ô n R a m ir e z , G., La prueba civil. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pâg. 186. SEOANE SPIEGELBERG, J.L, ob. cit., pâg.29. B a n a c l o c h e P a l a o , J., en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Civitas, Madrid, 2001, pâg. 726. G im eno Se n d r a , V ., ob cit., pâg. 489 . 220 cuestiôn que “la alegada indefensiôn de la parte actora, invocada en el escrito de recurso por no haber hecho uso el juzgador de la facultad que le atribuye el articulo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para interesar de las partes que completaran o modificaran su proposiciôn de prueba, si consideraba que las propuestas pudieran resultar insufîcientes, debe ser desestimada, tanto porque tal posibilidad se limita al supuesto contemplado en el precepto, esto es si el juzgador considéra en el momento de la audiencia previa que pudiera darse una insuficiencia probatoria, circunstancia no acreditada en el présente caso, como porque el aludido precepto ha de ponerse en relaciôn con las disposiciones contenidas en los articulos 216, 217 y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que proclaman el principio de justicia rogada, ponen a cargo de las partes la aportaciôn de los hechos y las pruebas y concretamente imponen al actor la obligaciôn de probar la certeza de los hechos de los que se desprende el efecto juridico pretendido; sin que pueda compartirse el argumente de la parte récurrente que, de seguirse como ha sido formulado, desplazaria hacia el juzgador la responsabilidad por la insuficiencia probatoria desplegada”. Aqui cabria distinguir que efectivamente segùn esta sentencia, el juzgador no tiene porque acordar de oficio lo que no hayan presentado las partes pues no tiene la responsabilidad de traer el material al proceso, extremo que compartimos. Pero el que la pueda o no acordar de oficio ya no es una cuestiôn de suplencia de responsabilidad de las partes, sino que se trata de un vacio en la legislaciôn que deja sin cubrir el hecho de que el juez pueda necesitar pruebas para dictar una sentencia justa, que no puede acordar de ninguna manera ni en este momento, ni en uno posterior. Para SEOANE SPIEGELBERG el legislador con este articulo tendra poca fortuna, pues es fhistrante el ‘encorsetamiento judicial’que se demuestra en el precepto, cuando la normativa es no permitir que se realice una diligencia de oficio que podria resolver el problema de la insuficiencia, y ‘alcanzar la justicia material del caso, que no deja de ser un valor fundamental en nuestro 221 ordenamiento’̂ "̂ .̂ Expone De la O liv a Sa n t o s sobre la necesidad de que quienes piden mâs facultades a favor del juez, tengan en cuenta la situaciôn real que es que Tos jueces no parecen tener tiempo ni ganas de usar cualquiera de sus facultades menos discutibles en incluso no tener tiempo ni ganas de usar ni cumplir algunos imperativos legales^"^ ,̂ en el sentido de que no se puede sobrecargar al ôrgano con otra obligaciôn. Entendemos que si se estimase necesario establecer obligaciones al juzgador en beneficio de los justiciables a los que realmente viene dirigida la Justicia -y que somos todos- no podrâ ésta ponerse en cuestiôn por falta de tiempo, sino que habrâ que buscar las soluciones adecuadas para que aquél pueda desarrollar correctamente su trabajo. Como senalan en su libro los profesores de Derecho Procesal, lo que hace el juez es ‘estimular’ la diligencia probatoria de las partes, pero sin quebrar el principio de aportaciôn, por lo que se basaria en “el juez propone, la parte dispone”^̂ '̂ . Résulta difïcil pensar que la parte a la que pueda afectar dicha insuficiencia no haga caso de la advertencia del tribunal, y se arriesgue a continuar el proceso a sabiendas de que el material necesario estâ incomplete. Pero hay que senalar que la parte no estâ en ningùn caso obligada a hacerlo, puesto que la advertencia del juzgador no es vinculante para ellas, simplemente se deja a su elecciôn. El art. 429.1.II por tanto como apunta V illagom ez C e b r ià n , “no deja de ser una manifestaciôn no vinculante y de exclusive significado orientativo” '̂̂ .̂ Para tapia f e r n à n d e z ^̂ l̂a parte afectada por la insuficiencia, que denomina ‘aleccionada’, no tendrâ mâs SEOANE S p ie g e l b e r , J.L., La prueba en la LEC 1/2000. Disposiciones Générales y presunciones. Ed. Aranzadi, Navarra, 2002, pâg. 37. D e l a O l iv a S a n t o s , A., y d ie z -p ic a z o JIMÉNEZ, i., ob. cit., pâg. 390. Correcciôn y actualizaciôn de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por los Profesores de Derecho Procesal de distintas universidades espanolas, Madrid 1972 V il l a g o m e z C e b r ià n , M., “El nuevo marco procesal civil. Los principios de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil”, pâg. 526, Revista de Derecho Procesal, Ed. La Ley, n° 5 Mayo 2000. ^ TAPIA FERNADEZ, L, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Aranzadi, Navarra, 2001, pâg. 1461. 222 remedio que completar el material que ha presentado. Asi que en el caso de que las partes atiendan a esta advertencia, que entendemos seria lo mas coherente, deberân indicar oralmente los medios de prueba con los que van a completar la prueba afectada, en el mismo momento de la audiencia previa o en el acto de la vista; en ese momento el juez también a su vez expondrâ su parecer sobre las nuevas pruebas tendentes a completar el material. Es decir, una vez realizada la sugerencia por el tribunal, éste podrâ indicar o no tal y como senala a continuaciôn el articulo el medio de prueba para completarlo. En este punto las partes no pueden reclamar que se lo indique pues hablamos en principio de una facultad, por lo que cabe que el juez indique el medio de prueba que completaria lo aportado o que no lo indique. Es aqui donde entendemos que se aprecia la clave para saber si el art. 429 es una facultad o un deber ya que parece que en un primer momento la Ley a lo que le obliga - siendo por consiguiente un deber- es a advertir de la existencia de insuficiencia en la prueba, para en un segundo momento -siendo ahora una facultad- poder completaria senalando el medio concreto que estima conveniente, o no hacerlo. A nuestro juicio, si el juez decide poner en prâctica el articulo ya que a dia de hoy parece no configurarse como deber, parece ilôgico que no complete su sugerencia con el medio de prueba que cree conveniente, pues podria darse que la parte propusiese otro distinto al que el juez estaba pensando, y entonces qué es lo que ocurriria, ^que tendria que volver a indicar la insuficiencia y asi hasta que la parte descubra el medio que el juez pretende que se proponga? Pareceria mâs bien un juego de adivinanzas entre el juez y las partes sin ningùn sentido, por lo que de ahi que entendamos que debe completarlo. Nuestra opiniôn es que la Ley debe otorgar al ôrgano la posibilidad de actuaciôn en el campo probatorio con la finalidad de que situaciones como ésta puedan tener soluciôn, pues entendemos que la LEC actualmente no lo 223 permite pues no pretendiô dejar abierta mediante este art. 429.1.II la posibilidad de iniciativa probatoria de oficio, sino la creacion de una figura intermedia entre la de oficio y la de parte, y verlo de otra manera “es fruto de una interpretacion bastante forzada” "̂̂ .̂ Finalmente lo que se pone de manifiesto es que con este articule se crean numerosas dudas, pues puede interpretarse una y otra vez de maneras distintas, que es exactamente lo que no debe hacerse pero que es la que se hace. Para Fe r n à n d e z L ôpez este art. 429 en “los vagos y ambiguës termines en les que se pronuncia, son les que invitan a reflexionar acerca de los problemas practices que puede llegar a ocasionar su aplicacion” "̂̂ ,̂ fundamentalmente ademâs al tratarse de una facultad completamente nue va. 3.2.5. Dos casos de interés en la aplîcaciôn del articule 429.1.II Un case particular es el que recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secciôn 15*, de fecha 23 de junio de 2005, [C endoj 0801930152005100143], en un recurso planteado sobre infracciôn de normas esenciales del procedimiento que entiende la récurrente le ha causado indefensiôn, y por tanto solicita la nulidad de actuaciones. Nos encontramos ante una situaciôn en la que una vez presentada la prueba por las partes, el juez les comunica que renuncien a cualquier otra prueba que no sea la documentai, lo que ya sorprende. Pues bien, después dicta sentencia desestimando la pretension por falta de prueba, lo que le lleva a incurrir en una contradicciôn ya que hizo previamente que las partes recortasen su propuesta limitândola a la documentai, pasô por alto el juicio de suficiencia de pruebas legalmente previsto y dijo que le bastaba con lo que ya ténia. La Fe r n à n d e z L ô p e z , M., ob. cit., pâg. 69. Fe r n à n d e z Lô p e z , M., “Las facultades probatorias del juez civil previstas en el art. 429.1.II de la LEC”, Revista de Derecho Procesal y Mercantil, Prâctica de los Tribunales, Ed. La Ley, Ano II, n° 21, Noviembre 2005. 224 Audiencia décrété nulidad de actuaciones hasta la celebraciôn del juicio pues considéré que, “en puridad el art. 429 prevé (...) que el juez deberia dar traslado a las partes para que propongan sus pruebas, y es a la vista de esta proposicién cuando realiza el juicio de pertinencia y después de suficiencia de prueba”. “El magistrado manifiesta desde un principio tenerlo claro, y compelié a los letrados a renunciar a cualquier prueba que no fiiese la documentai. El Magistrado dejé los autos vistos para sentencia, manifestando que la tendrian al dia siguiente, lo que pone en evidencia que en ese momento era consciente de cémo iba a resolver. Y resolvié desestimando la accién del actor por falta de prueba”. “Con ello el Magistrado obvié el juicio de suficiencia probatoria prevista en el art. 429.1 y con ello incurrié en una contradiccién. Este comportamiento del Magistrado constituye una vulneracién grave del art. 429 que provocé indefensién a la parte actora. Por lo que, de conformidad con el art. 238 LOPJ, procédé declarar la nulidad de lo actuado desde la celebracién de la audiencia, que deberâ volver a celebrarse” '̂̂ .̂ Desde luego la actitud del Magistrado en este caso no résulta en ningùn modo adecuada ademâs porque como senala la Audiencia “el magistrado, directamente, en un tono imperative e intimidatorio, ‘impropio’ del respeto debido a los letrados que comparecen e intervienen en la audiencia, y sin que viniera justificado por una actitud rebelde de dichos profesionales, dio a entender que le bastaba con la documentai instândoles a no proponer mas prueba”. Es un caso por tanto excepcional, pero en el que observâmes como la Audiencia estima que el art. 429.1.II es un deber que el juez no cumplié y como consecuencia establece la nulidad de actuaciones. Es importante puesto que aqui se observa como todo lo anteriormente expuesto, encuentra cabida en la prâctica. 225 De igual manera la Audiencia Provincial de Navarra, Secciôn 3*, de fecha 27 de noviembre de 2003, [Ce n d o j: 312013700320031003779], estimé un recurso planteado a raiz de un proceso sobre la impugnacién del ejercicio anual de una sociedad. En este caso ni siquiera constaba el acuerdo social que se impugnaba, y de ahi que “la sentencia desestima la demanda porque entiende que no procédé examinar la validez o no de un acuerdo social que para nada consta que baya existido La Audiencia estima “que en el acto de la audiencia previa no fue advertido por el tribunal de la insufîciencia de la prueba ni que de oficio pidiera otros que considerara convenientes, por lo que entiende que de resultar insuficientes las pruebas se hubieran pedido otras a la vista de los documentos” . En su fundamento juridico segundo expone que: “examinado el acto de audiencia previa (...) se observa como efectivamente el letrado demandante no propuso otra prueba que la documentai resenada, los documentos aportados junto con la demanda, y si el juez de instancia entendia, como asi lo entendié en la sentencia, que la prueba del actor era insuficiente, puesto que en su sentencia pone de manifiesto que ni siquiera consta el acuerdo social que se impugna, debié hacer uso de la facultad del art. 429 y solicitar ese acuerdo, y al no haber efectuado asi ha prescindido total y absolutamente de las normas de procedimiento, causando indefensién al récurrente por lo que se procédé a decretar la nulidad de la sentencia, ordenando que se célébré nueva comparecencia previa, y que en su caso el juez examine la suficiencia de las pruebas aportadas, y, en su caso, haga uso de la facultad que establece el art. 429”^̂ .̂ A raiz de esta sentencia cabe plantearse numerosas cuestiones, en primer lugar parece importante como asi lo hemos senalado, que la propia Audiencia dice que el tribunal ""de oficio pidiera otros que considerase 226 convenientes”, refiriéndose a los medios de prueba. Importante puesto que para esta Audiencia el tribunal si podria haber acordado de oficio pruebas que considerase oportunas, si se diese el caso de que la parte no tuviese en cuenta sus advertencias a tenor del art. 429.1.II. Relevante por tanto que en la prâctica de una Audiencia se entienda viable la actuaciôn de oficio del tribunal, pese a que no lo recoja expresamente la redacciôn de la LEC, y yendo mâs allâ de lo que dice estrictamente el precepto permitir esa actuaciôn mâs activa del ôrgano a la hora de aplicar este articulo. En segundo lugar, y siendo absolutamente estrictos en el léxico, résulta curioso el planteamiento de la Audiencia sobre el art. 429.1.II y su aplicaciôn, pues es en la misma sentencia donde podemos encontrar contradicciôn en sus términos. Se recoge que “el juez debiô hacer uso de la facultad del art. 429”. Por un lado tenemos la palabra “debiô”, que nos lleva a pensar que omitiô una obligaciôn pues asi se define el verbo deber, y por otro lado la palabra ‘facultad’, que como senalâbamos con anterioridad deja a la discrecionalidad de cada juzgador la voluntad de hacer o no hacer, pues facultad no es obligaciôn. Entonces, cômo podemos encajar la expresiôn "debiô usar una facultad\ Si se toma como una facultad nada le obligaba a hacer uso de la misma, y si nada le obligaba y el juzgador no quiso usarla (razones discutibles), por que entonces se tiene posteriormente que evaluar su actuaciôn y decretar la nulidad, si él con el cumplimiento estricto de la ley no incurriô en ninguna omisiôn reprochable. Estâ claro que la respuesta séria porque esa es su misiôn, porque debe procurarse con todo el material que puede pensar que necesitarâ para dictar una resoluciôn justa, porque sabiendo que faltaba material debiô comunicarlo; se puede hacer una larga lista de por qués, pero ninguno dirâ ‘porque estaba obligado por la Ley’ si la considérâmes facultad. Por eso puede resultar a su vez discutible que la Audiencia declare nulidad de actuaciones porque el juez no actuô correctamente al no hacer uso de la facultad del art. 429, que entonces como su propia naturaleza juridica indica, se trata de una opciôn. 227 que signifîca que puede usarla o no. Esto nos lleva al tercer planteamiento que nos hace pensar en la otra parte a la que la sentencia desestimatoria le habia benefîciado, pues viendo que la actora por falta de diligencia, por desconocimiento o por cualquier otra razôn, habia omitido presentar una prueba fundamental, esta actuaciôn del juez diciéndole a la parte que la aporte, la perjudicaria. Entonces, por que el juez debe hacer aqui una tarea que le correspondia a las partes, si la Ley habia de que "no debe suplir la falta de diligencia de las partes \ que bien podria aplicarse a este caso. Bénéficia por tanto a una parte y perjudica a la otra, que seguramente se sienta en una situaciôn de desventaja al entender que el juez ha ayudado a la demandante. Con esta LEC, parece que lo oportuno es entender que no tiene la posibilidad de acordarlo de oficio aunque lo créa conveniente, pues esto da lugar a que dependiendo del Juzgado que se asigne el desarrollo del proceso puede ser completamente distinto. Como senala A l c a l à -Z a m o r a y C astillo lo ideal séria que “esos principios a los que el juzgador ha de acomodarse en la tramitaciôn de los juicios, deben establecerse de manera uniforme por el legislador y no quedar al arbitrio del ôrgano jurisdiccional”^̂ ’. Para el caso de mantenerse este articulo dentro de la regulaciôn actual -nosotros optamos por una derogaciôn- entendemos que en cualquier caso deberia realizarse una reforma del art. 429 en la que en primer lugar, el legislador matizara los limites de uso explicando si podrâ o no de oficio el juez solicitar la prueba que cree conveniente si las partes no hicieran caso de su recomendaciôn. En segundo lugar, dejar claro si el art. 429 se tiene por un deber o por una facultad, es decir, si se puede hablar de obligaciôn de uso, o de discrecionalidad. Y en tercer lugar, si se tratase de un deber, especificar cuales serian las consecuencias de su inobservancia. A l c a l à -Z a m o r a y C a s t il l o , N., ob cit, pâg. 754. 228 3.3 La iniciativa probatoria del juez en los procesos especiales no dispositivos ‘Proceso especial es todo aquel que no esta pensado para una hipôtesis general, o indeterminada, sino para una hipôtesis particular y concreta’̂ ^̂ . Los procesos especiales estân regulados dentro de la LEC en el Libro IV, que se divide en très Titulos, y que comprende los articulos que van desde el art. 748 donde se establece el âmbito de estos procesos, hasta el art. 827, que cierra los cierra con el juicio cambiario. Este Libro IV en lo que atane a este estudio, cobra interés dado que se recogen una serie de procedimientos en los que el principio dispositivo y el de aportaciôn ‘de parte’ se verân atenuados, lo cual supone una excepciôn a la régla general que inspira esta Ley, que es dar todo el protagonismo a las partes. Ese es el motivo de que se dedique un apartado del estudio a estos procesos, puesto que en ellos el juez va a disponer de una mayor intervenciôn en la elaboraciôn del material probatorio. Dentro de este Libro IV, también se articulan otros procesos especiales como son el procedimiento de divisiôn judicial de patrimonies, el procedimiento monitorio y el procedimiento cambiario, contenidos ambos en los Titulos II y III, pero que quedaràn al margen de estas paginas, centrândonos ùnicamente en el Titulo I. El Titulo I recoge los procedimientos sobre capacidad, filiaciôn, matrimonio y menores, en los que la existencia como objeto del proceso de un interés pùblico, es lo que justifica que los principios dispositivo y de aportaciôn mencionados con anterioridad, se vean matizados. De esta forma lo expone el legislador en la Exposiciôn de Motivos cuando en su apartado VI establece que, “esta inspiraciôn fundamental del proceso- excepto en los casos G u a s p , J., y A r a g o n e s e s , P., Derecho Procesal Civil II, T om o II, Ed. Civitas, Madrid, 2002, p âg . 21. 229 en que prédomina un interés pùblico que exige satisfacciôn... También en su apartado XIX vuelve a comentar este interés pùblico: “por lo que respecta a los procesos en los que no rige el principio dispositivo o debe ser matizado su influencia en razôn de un indiscutible interés pùblico, inherente al objeto procesal...”. La Exposiciôn de Motivos nos muestra la importancia de que el objeto de estos procesos sea de carâcter pùblico, ya que es lo que va a provocar que se hagan excepciones dentro de la régla general de la LEC plasmada en los arts. 216 y 282. En Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 10 de junio de 2005 [La Ley 132173/2005] encontramos como dentro de un proceso de filiaciôn la Sala expone que “debe recordarse que en esta materia, el Juez goza no sôlo de iniciativa probatoria, sino que ademâs el articulo 92 del Côdigo Civil dispone, como pauta que ha de guiar las resoluciones judiciales sobre cuidado y educaciôn de los hijos, la del beneficio de los mismos, de donde se deduce que los Tribunales disponen de una amplia libertad para la decisiôn de las pretensiones al respecto formuladas, hasta el punto de perder el proceso civil en que las mismas se incluyen su natural carâcter dispositivo, para pasa a ser de derecho necesario, inquisitivo, en aras de un interés superior”. Lo que ocurre es que las normas establecidas para el resto de procesos adquieren mayor flexibilidad en estos procedimientos debido al fondo de los mismos, y respecto a la ampliaciôn de facultades del ôrgano como sefiala D a m ià n M o reno “en los procesos especiales este fenômeno se observa con mayor intensidad”^̂ .̂ Una diferencia de cara al resto de procesos por ejemplo, es la apariciôn de la figura del Ministerio Fiscal como représentante del Estado, al haber un interés pùblico en juego, que si que podrâ como parte solicitar determinadas declaraciones del tribunal. Asi, el art. 749.1 dice que serâ parte obligatoriamente el Ministerio Fiscal estableciendo que: “en los D a m ià n MORENO, J., pâg. 1419. 230 procesos sobre incapacitaciôn, en los de nulidad matrimonial y en los de determinaciôn e impugnaciôn de la filiaciôn, sera siempre parte el Ministerio Fiscal...”, y por tanto podrâ al ser parte, solicitar la declaraciôn de incapacitaciôn o la declaraciôn de prodigalidad si las personas a las que le corresponde no lo hicieran. Serâ en estos procesos donde el Ministerio Fiscal gozarâ de legitimaciôn propia, como senala G ôm ez C olo m er , en atenciôn al E.O.M.F^^" ̂ cuyo art. 3. 6, recoge que una de las funciones del Ministerio Fiscal serâ: “tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés pùblico o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demâs que establezca la ley Podemos observar por tanto en estos casos, como se impone por la Ley la obligatoriedad de existencia de una de las partes del proceso por exigencias de la naturaleza del objeto procesal, que serâ este Ministerio Fiscal. La necesidad de esta intervenciôn es “porque si atendemos al objeto del proceso podemos apreciar que se trata de una cuestiôn que trasciende del mero interés de las partes, pues afecta a un âmbito esencial de la persona cual es el de su libertad, que no puede quedar a merced exclusiva de intereses particulares, que en algunas ocasiones buscan mâs, el beneficio propio que el de aquel a quien dicen defender”^̂ .̂ Esta legitimaciôn propia y por tanto activa se refleja en los arts. 757.2 y 757.5 en relaciôn a los procesos sobre incapacidad y prodigalidad, al permitir que sea el Ministerio Fiscal el que “...deberâ promover la incapacitaciôn si las personas mencionadas en el apartado anterior no existan, o no lo hubieran solicitado ”, y en referencia a la prodigalidad “si no la pidieran los représentantes légales, lo harâ el Ministerio Fiscal”. Encontramos otro Estatuto Orgânico del Ministerio Fiscal, regulado por Ley 50/1982 de 30 de diciembre, modificada en parte por la Ley 10/1995 de 24 de abril, del Poder Judicial. G ô m e z C o l o m e r , J.L., Derecho jurisdiccional, Tomo II, Ed. Tirant lo Blanch, 15“Ed., Valencia, 2007, pâg.737. ARBAIZAR FERNÀNDEZ, E., PÉREZ PADILLA, G., BASANEZ GUTIERREZ, A., Y TOBAJAS GÀLVEZ, O., en “La iniciativa probatoria de oficio en los procesos especiales no dispositivos”, dentro de Los poderes del ju ez civil en materia probatoria, coord, por ABEL LLUCH, X., Y PICÔ l JUNOY, J., ob. cit., pâg. 85. 231 ejemplo en el art. 765.1 donde se régula que, “las acciones de determinaciôn o de impugnaciôn de la filiaciôn que, conforme a la legislaciôn civil corresponda al hijo menor de edad o incapacitado podrân ser ejercitadas por su représentante legal, o por el Ministerio Fiscal indistintamente ”. Uno de los aspectos de estos procesos que los diferencia del resto dentro del âmbito civil, es que por limitar el principio dispositivo las partes no van a tener la posibilidad de renuncia, allanamiento o transacciôn, como lo establece el art. 751. Luego, si con anterioridad veiamos como una de las manifestaciones de dicho principio es que las partes inician el proceso, y otra es que pueden ponerle fin en cualquier momento, aqui esa posibilidad se transforma y ya no van a poder hacerlo, ni podrân allanarse, ni realizar una transacciôn entre ellas. Senala D iez-P icazo que “las ùnicas normas que suponen una excepciôn a la vigencia del principio dispositivo y del principio de aportaciôn de parte se da lôgicamente, en aquellos âmbitos en que el proceso civil no sirve de cauce a la protecciôn de poderes juridicos disponibles para sus titulares, sino a la tutela de situaciones juridicas en las que el ordenamiento sustantivo ha detectado la supremacla del interés pùblico sobre el interés privado”^̂ .̂ Encontramos su justificaciôn en que de nuevo lo que hace la Ley es remarcar que por tanto, en este tipo de procesos subyace un interés pùblico, y de hecho queda establecido con anterioridad en el art. 19.1 al hablar de esa disposiciôn, que recoge: “los litigantes estân facultados para disponer del objeto del juicio y podrân renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohiba o establezca limitaciones por razones de interés general”. En estos casos aunque se sigue manteniendo el principio de aportaciôn ‘de parte’, se permite la intervenciôn judicial en la formaciôn del material probatorio debido al carâcter especial de estos procesos. De ahi que D iez-P icazo , I., y D e la O liv a S a n t o s , A ., ob cit. pâg. 31. 232 se le reconozca al juez una amplia iniciativa probatoria de oficio y a que el objeto trasciende la estera privada de las partes, hasta el punto de que determinadas pruebas deben realizarse por el tribunal con carâcter imperative, como es el supuesto que establece el art. 759.1, al senalar que nunca podrâ decidirse sobre una incapacitaciôn sin un dictamen pericial previo del medico, acordado por el tribunal. En esta normativa el legislador confia en una interpretaciôn flexible de cara a la actuaciôn del juez ,y la doctrina estâ de acuerdo en que asi sea por lo que existe una opiniôn pacifica, excepto M o r en o C a t e n a . Para el autor el interés pùblico ya queda atendido mediante la intervenciôn del Ministerio Fiscal, por lo que entiende innecesario que el juez proponga prueba, poniendo en peligro asi su imparcialidad^^^. Compartimos esta idea del autor en el sentido de que, si lo que trata la LEC es de negar cualquier actividad de iniciativa probatoria de oficio al juez para protéger su imparcialidad, esto deberia aplicarse como régla general a todas las situaciones juridicas que puedan plantearse, puesto que si no, no parece coherente que en unos casos se rechace su actuaciôn en virtud de la defensa de la imparcialidad, para por el contrario permitirsela en otros procesos, independientemente de la naturaleza que sean. De esta forma habria que entender que la actividad del Ministerio Fiscal no necesita ser completada con la del ôrgano juzgador, puesto que entonces éste podria incurrir en esa pérdida de imparcialidad que es lo que debe tratar de evitar la Ley. No obstante, a nuestro juicio la posibilidad de actuaciôn del juez nos parece del todo adecuada ya que lo que tratamos de defender es que la iniciativa probatoria de oficio recogida en un articulado bien delimitado, puede coexistir de manera complementaria a la de las partes, sin que esto suponga ningùn riesgo. Queremos sefialar ademâs que no se puede imponer una régla basada en una razôn, en este caso la salvaguarda de la imparcialidad, para luego esa M o r en o Ca t e n a , V ., y C ortés D o m in g u ez , V., La nueva ley de enjuiciamiento civil, Tomo III, la prueba y los recursos. Ed. T ecnos, Madrid, 2000 , pâg. 17 y ss. 233 razôn, no tenerla en cuenta en el momento de regular otras situaciones. Si el legislador considéra que la actuaciôn del juez de oficio puede vulnerar la imparcialidad y ademâs es una intromisiôn en los deberes de las partes, debe aplicarlo a todos los procesos puesto que el juzgador debe mantenerse al margen por igual tanto en unos como en otros. En estos procesos es cierto que el Ministerio Fiscal ya cubre ese papel del juez, por lo que consideramos que si en los procesos dispositivos no le estâ permitido su actuaciôn, en los no dispositivos deberia hacerse el mismo tratamiento, ya que todo lo que puede acordar el juzgador puede solicitarlo el Ministerio Fiscal en su lugar, sin necesidad de que sea aquel el que tenga que hacerlo. De esta forma la LEC ofreceria en todo su articulado una misma posiciôn de cara a la iniciativa probatoria de oficio, y no marcar una régla general para posteriormente, exceptuarla. Encontramos acertada la intervenciôn del juzgador de oficio, pero considerando que deberia extenderse al resto de los procedimientos civiles pues es una muestra de que el juzgador no pierde su imparcialidad. Debemos matizar, asi como lo hace el art. 751 en su parte final que de todas formas, sobre las materias que las partes dentro de estos procesos pueden disponer libremente, si podrân llevar a cabo sobre ellas las acciones que previamente el mismo articulo habia prohibido. Es decir, respecto al desistimiento - poner fin antes de que se emplace al demandado- requerirâ que el Ministerio Fiscal muestre su conformidad, excepto en cuatro situaciones que aclara la segunda parte del art. 751.2. Estas situaciones en las que no es necesaria la conformidad del Ministerio Fiscal son: los procesos de declaraciôn de prodigalidad, filiaciôn, patemidad y matemidad siempre que no baya menores, incapacitados o ausentes que estén interesados en el procedimiento. La segunda tiene lugar en los procesos de nulidad matrimonial por minoria de edad, si el cônyuge pide la nulidad una vez alcanzada la mayoria de edad. Como tercer supuesto se recoge en los procesos de nulidad 234 matrimonial por error, coacciôn o miedo grave, tampoco sera necesaria la conformidad del Ministerio Fiscal, y por ultimo en los procesos de separaciôn y divorcio. Otro rasgo diferenciador de dichos procesos va a ser que el juez no se encuentra vinculado por las peticiones de las partes. Esto quiere decir en primer lugar, que las partes no sera las ùnicas protagonistas en la confîguraciôn del objeto procesal introduciendo ellas exclusivamente determinados hechos, sino que, el juzgador puede tener en cuenta hechos introducidos por otras vias. Asi el art. 752.1 expone que: “ los procesos a que se refiere este Titulo se decidirân con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados con independencia del momento en el que hayan sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento”. Esto es a lo que se refiere la Ley en el art. 216 cuando tras establecer la régla general de que “los tribunales civiles decidirân los asuntos en virtud de las aportaciones de los hechos, pruebas y pretensiones de las partes...”, deja abierta la posibilidad de “...excepto cuando la ley disponga otra cosa”, como es este caso. Y en segundo lugar, que puesto que el juzgador no estâ vinculado a las pretensiones de las partes, el requisite de la congruencia de la sentencia indispensable para el resto de procedimientos, en éstos no serâ exigida de manera tan rigurosa. Un ejemplo es el caso de la incapacitaciôn recogida en el art. 760 puesto que se establece que “la sentencia que declare la incapacitaciôn determinarâ la extensiôn y los limites de esta”, es decir, la decisiôn final del juez no estâ limitada por lo que hayan solicitado las partes pudiendo él decidir y darle la extensiôn que créa conveniente. En cuanto a los hechos, al no limitarlos a su introducciôn por las partes, podemos entender que podrâ introducirlos el juez de oficio cuando tenga conocimiento de los mismos, o cuando se ha tenido noticia de un hecho a 235 través de la declaraciôn de un testigo, como matiza G im eno S e n d r a ^̂ .̂ L o realmente importante es que cualquiera de los hechos que vaya a tenerse en cuenta en la posterior sentencia, haya sido objeto de debate existiendo contradicciôn entre las partes, y que se haya podido aportar prueba, teniendo la oportunidad de hacer constar lo pertinente respecto a los mismos. Si no fuera asi, podria vulnerarse el derecho de defensa de una de las partes, sobre hechos alegados contra ella. En tercer lugar, el art. 757.1 establece una nueva excepciôn, esta vez respecto de la preclusiôn a la hora de introducir los hechos en el proceso, puesto que establece que serân tenidos en cuenta “con independencia del momento... Asi otra régla general de carâcter general se modifîca, como es la recogida en el art. 400 cuando advierte que en la demanda habrâ que poner los hechos y los fundamentos juridicos que resulten conocidos “...sin que sea admisible reservar su alegaciôn para un proceso ulterior”. Otra caracteristica del art. 752, respecto al tratamiento de los hechos podemos encontrarla en su apartado segundo al senalar que “la conformidad de las partes sobre los hechos no vincularâ al tribunal, ni podrâ este decidir la cuestiôn litigiosa basândose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria...”. Esto se traduce en que aunque las partes estén de acuerdo con determinados hechos, esto no hace que resulten fijados para el juez, ni tampoco es posible que porque una parte acepte hechos desfavorables, el juez deba aceptarlo, ni podrân tenerse como probados hechos en los que ha existido silencio o respuestas evasivas. Esto supone una distinciôn especifîca de estos procesos respecto a lo previsto en el art. 281.3 donde se recoge que precisamente estarân exentos los hechos sobre los que las partes tengan absoluta conformidad, si bien matiza que “...salvo los casos en los que la G im e n o S e n d r a , V., Proceso civilpràctico, Tomo IX, Ed. La Ley, Madrid, 2001, pâg. 59. 236 materia objeto del proceso esté fiiera del poder de disposiciôn de los litigantes”, que son estos casos. A su vez, el art. 752 no generaliza sino que recoge que en la materia sobre la que puedan disponer las partes no sera de aplicaciôn lo que establece, como la separaciôn matrimonial por ejemplo, que tenga lugar de mutuo acuerdo las partes podrân hacer admisiones sobre los hechos. Por ultimo, un apartado que merece también menciôn al estar en concordancia con el objeto de este estudio, es el quebrantamiento del principio de aportaciôn ‘de parte’ que se produce al establecer el art. 752.1 que “...sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demâs partes, el tribunal podrâ decretar de oficio cuantas estime pertinentes”. Si el principio dispositivo quedaba limitado con la puntualizada indisponibilidad del objeto procesal para las partes, con esto, el principio de aportaciôn ‘de parte’ comienza también a quebrarse, puesto que las partes ya no son las ùnicas que pueden introducir el material probatorio. Nos encontramos ante un caso claro de iniciativa probatoria de oficio que este articulo viene a establecer, si bien es cierto, al tomar como justificaciôn la propia excepcionalidad de estos procesos. En relaciôn a las pruebas que puedan practicarse en ese caso por el ôrgano, serân todas aquellas que ayuden a clarificar los hechos, y vayan a resultar ùtiles para el fin que se persigue. Esta posibilidad de actuaciôn de oficio recogida por el art. 752.1, viene permitida previamente por la Ley al senalar en el art. 282 donde se recoge el principio de aportaciôn, que le corresponderâ a las partes respecto de las pruebas, pero que deja una puerta abierta al decir que “el tribunal podrâ acordar de oficio que se practiquen determinadas pruebas (...) cuando asi lo establezca la ley”, anticipândose a estos posibles casos. Y no solo se trata de darle la posibilidad al ôrgano de llevar a cabo determinadas pruebas, sino que g ô m e z Co lo m e r , J..l ., ob cit„ pâg. 738. 237 yendo mâs allâ, le obliga a la ejecuciôn de algunas de ellas. Esto tendrâ lugar en procesos concretos como el de incapacitaciôn, el de modificaciôn de dicha incapacitaciôn, y el de reintegraciôn de la capacidad. En éstos procesos, el juez estâ obligado a practicar un reconocimiento del presunto incapaz, a realizar un interrogatorio de sus parientes, y en el expediente debe hacer constar dictâmenes periciales^^\ Los medios probatorios de los que pueden valerse las partes, el Ministerio Fiscal, o el propio Juzgador serân las mismas para todos ellos al establecerse con carâcter general en el art. 299, y que son: interrogatorio de las partes, prueba documentai, pericial, reconocimiento judicial, prueba testifical y la reproducciôn de palabras, imâgenes y sonidos. Sobre la cuestiôn de si pueden adoptarse diligencias finales en este tipo de procesos, la respuesta debe ser negativa, ya que al tramitarse los mismos segùn los términos del juicio verbal y en éste, estas diligencias no estân permitidas, debemos entender que no podrân acordarse. Asi el art. 753 senala que “salvo que se disponga otra cosa, los procesos a que se refiere este Titulo se sustanciarân por los trâmites del juicio verbal”. Luego estas diligencias no tienen cabida, pese a que como posteriormente veremos, se quiera dar una interpretaciôn fmalista a la regulaciôn de estas diligencias para que puedan tener acordarse en los mismos. Y tampoco podemos basar una respuesta afirmativa por el hecho de que, al tener estos procesos rasgos del procedimiento ordinario taies como que existirâ contestaciôn a la demanda como recoge al final el mismo articulo 753, puedan tener lugar las diligencias al no tratarse de una regulaciôn estricta de juicio verbal. Bien es cierto que con el aumento en estos procesos de las facultades del juzgador en materia probatoria, se considéra que las diligencias finales quizâ ya no sean tan necesarias, pero venimos a remarcar que la esencia de estas diligencias, no es su utilidad por el ôrgano sino por las partes, ya que se trata de una figura que G im eno Se n d r a , V ., ob. cit. pâg. 61. 238 restringe la actividad probatoria de oficio del juez, concediéndosela a las partes. Luego precisamente el hecho de que el ôrgano goce de may ores prerrogativas en âmbito probatorio no puede justificar que estas diligencias ya no sean necesarias, pues las partes son las que van a verse privadas (tal y como sucede en el juicio verbal), de la posibilidad de hacer valer su derecho de defensa de manera compléta, tal y como si lo establece la LEC para en cambio los procesos que se desarrollan con el trâmite del juicio ordinario. Debemos senalar que existe una particularidad a su vez dentro de estos procesos que tiene lugar a raiz de lo establecido en el art. 770 en su apartado cuarto, dentro de los procesos matrimoniales y de menores. Este articulo senala que “las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarân dentro del plazo que el tribunal senale, que no podrâ exceder de treinta dias. Durante ese plazo el tribunal podrâ acordar de oficio las pruebas que estime necesarias...”. Esto quiere decir que las partes, como viene entendiéndose podrân dentro de estos treinta dias solicitar que se lleve a cabo la prueba solicitada y acordada que no pudo practicarse, lo que vendria a ser uno de los apartados del art. 435.1 sobre las diligencias finales, pero ^qué ocurre con los hechos nuevos o de nueva noticia, o pruebas que no arrojaron el resultado esperado por causa de unas circunstancias que ya ban desaparecido? El articulo habia exclusivamente de pruebas que no pudieron practicarse habiendo sido solicitadas, y no del resto de casos expuestos, luego éstos quedarian fuera de posibilidad de ser probados a instancia de la parte en este momento, cuestiôn que de permitirse las diligencias finales quedaria resuelta. Ademâs, pese a que el juzgador puede efectivamente de oficio solicitar a su vez las pruebas que estime necesarias en todo momento, incluido este periodo de treinta dias, la valoraciôn positiva o negativa de la prueba solo se tiene una vez practicada la misma, que de no tener el resultado esperado para el juzgador, éste no podria acordar ya nada mâs posteriormente. Esto tiene lugar ya no por la no admisiôn de las diligencias finales sino de la 239 derogaciôn de las antiguas diligencias para mejor proveer, a través de las cuales si el juzgador siguiese teniendo duda podria acordar nuevamente una prueba para alcanzar la mejor resoluciôn. Y de cara a las partes, la concesiôn de estos treinta dias para que puedan practicarse las pruebas es positive, pero es inevitable plantear el hecho de que podemos encontramos con que estos treinta dias no son suficientes para la prâctica, o que no arrojô el resultado esperado. Cuestiôn que ahora no podria resolverse, salvo con el uso de las diligencias finales que permitirian a la parte solicitarlas de nuevo en el plazo para dictar sentencia. Nuestra postura por tanto, tal y como iremos matizando en pâginas posteriores es de que estas diligencias deberian poder acordarse en estos procesos, independientemente de que se sustancien mediante juicio ordinario o verbal, ya que defendemos que puedan ser acordadas en todo tipo de procesos, y dentro de los trâmites tanto del juicio verbal como del juicio ordinario, pues con ellas para las partes queda salvaguardado su derecho de defensa. Justo con esta inclusiôn de las diligencias finales, encontramos necesario igualmente el hecho de que el juzgador pueda actuar de oficio en materia probatoria en el momento en el que se retira a dictar el fallo, pues es en el mismo dentro del cual pueden aparecerle dudas acerca de todo lo visto con anterioridad, no debiendo quedar sin respuesta. Lo que résulta évidente es que en el âmbito de este Libro IV, los poderes del juez con ocasiôn de la introducciôn de hechos al proceso, y la aportaciôn de pmebas para establecer los mismos, han resultado tener un incremento a diferencia del resto de procedimientos, y todo ello con la justificaciôn de que nos encontramos ante la apariciôn de un interés pùblico dentro del objeto procesal, lo que permite al legislador dotarles de ese carâcter de especialidad. Optamos por un soluciôn comùn a todos los procesos ya sea 240 de aceptaciôn o de rechazo de la iniciativa probatoria de oficio, pero no por la situaciôn actual en la que segùn el proceso en el que estemos el ôrgano disponga de dicha iniciativa o no. 3 .4 . La prueba del Derecho extranjero y la intervenciôn del juez en la prâctica de prueba Otro âmbito en el que se considéra que se han ampliado los poderes del ôrgano es en la intervenciôn judicial en la prueba propuesta por las partes, donde a modo simplemente enumerativo, el juez podrâ hacer preguntas a las partes, tal y como se establece en el art. 306; “con la finalidad de obtener aclaraciones y adiciones, también podrâ el tribunal interrogar a la parte llamada a declarar”; o a los peritos, segùn el art. 347.2, “el tribunal podrâ también formular preguntas a los peritos y requérir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, pero sin poder acordar de oficio que se amplie, salvo que se trate de peritos designados de oficio”. En el interrogatorio de testigos el juez también podrâ intervenir tal y como establece el art. 372.2 al decir que: “con la finalidad de obtener aclaraciones y adiciones, también podrâ el tribunal interrogar al testigo”, y junto a éste, el art.373.1 que le permite que “cuando los testigos incurran en graves contradicciones, el tribunal, de oficio o a instancia de parte, podrâ acordar que se sometan a un careo”. En lo referente a la prueba del derecho extranjero debemos senalar que, con la publicaciôn de la LEC 2000 ha tenido lugar un cambio respecto a la anterior legislaciôn de relevante importancia. Para V a llespîn P ér ez “parece que la nueva Ley pretende consagrar acertadamente, una formula de 241 colaboraciôn entre el Juez y las partes”^̂ .̂ El Côdigo Civil de 1889 no recogia nada sobre la prueba del Derecho extranjero, pero el Tribunal Supremo habia realizado unas anotaciones sobre este tema que eran las que se tenfan en cuenta cuando en determinados supuestos ténia lugar, por lo que posteriormente vino a recogerse en la nueva regulaciôn. Por Derecho extranjero entendemos “el entero ordenamiento juridico extranjero, comprendiendo todo tipo de normas juridicas que lo integren y que sean aplicables al caso concreto”^̂ .̂ En 1974 se introduce en el Côdigo Civil mediante su art. 12 la regulaciôn del derecho extranjero en su punto sexto, estableciendo que: “la persona que invoque derecho extranjero deberâ acreditar su contenido por los medios admitidos en la ley espanola. Sin embargo, para su aplicaciôn, el juzgador podrâ valerse ademâs de cuantos instrumentes de averiguaciôn considéré necesarios, dictando al efecto las provisiones oportunas” . Las reglas sobre el derecho extranjero tal y como exponen C a lv o C a r a v a c a y C a r r a sc o sa G o n z à l e z , se pueden explicar en très posiciones^^'^: - el Derecho extranjero se considéra un hecho procesal por lo que debe alegarse a instancia de parte. - la intervenciôn del juzgador en la prueba del Derecho extranjero, es discrecional. - si el Derecho extranjero no se alega o prueba, se recuire a las normas del Derecho espanol. V a l le s p în P é r e z , D ., “La prueba del derecho extranjero en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil”, Revista Justicia, ano 2000, n° 1, pâg. 40. Para el autor dicha colaboraciôn deberia culminar en los casos en los que las normas aplicables sean de difïcil conocimiento en que “el juez concede audiencia a los Abogados de las partes, permitiendo un debate procesal ilustrativo que garantice la contradicciôn procesal, hoy exigible como garantia constitucional que forma parte del modelo constitucional de proceso justo”. C a lv o C a r a v a c a , A.L., y C a r r a s c o s a G o n z à le z , J., “La prueba del Derecho extranjero en la nueva Ley espanola de Enjuiciamiento civil 1/2000”, Diario La Ley N° 6178, 28 de enero de 2005, Ano XXVI. C a lv o C a r a v a c a , A.L., y C a r r a s c o s a G o n z à le z , J., “La prueba del Derecho extranjero...”. 242 Con la LEC del ano 2000 se deroga todo lo anterior y se redacta el art. 281.2 que expone que “también serân objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero (...). El derecho extranjero deberâ ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de investigacion estime necesarios par su aplicaciôn”. Este articulo ha supuesto que la antigua forma de procéder se haya visto alterada, potenciando una intervenciôn mâs activa por parte del juzgador en este tema. Si la iniciativa probatoria tiene como regia general en el art. 282 la instancia de parte, este art. 281.2 constituye una de las excepciones a la misma mediante la iniciativa probatoria de oficio del ôrgano. Desde este momento el Derecho extranjero deja de considerarse un hecho procesal que debe por tanto ser alegado por las partes, para convertirse en un elemento mâs del proceso que viene introducido por el conflicto en si mismo al requérir la legislaciôn espanola, de las normas extranjeras para poder solucionarlo. Como consecuencia directa encontramos que la no alegaciôn del Derecho extranjero por las partes no implica que éste no se aplique al caso, sino que se incorporarâ al proceso de todas formas mediante otras vias. Ademâs, al no considerarse ya como hecho procesal, no puede aplicarse el art. 281 en el sentido de que lo admitido por las partes ya no debe probarse, es decir, no pueden ellas acordar sobre el Derecho extranjero, sino que como matiza el art. 282 éste debe probarse. Cuando hablamos de la prueba del Derecho extranjero de lo que se trata es de que el ôrgano juzgue “del modo mâs aproximado a como lo haria un tribunal de dicho Estado extranjero”^̂ .̂ El tribunal puede valerse de todos los medios que estime convenientes para poder probar el Derecho extranjero, luego podrâ utilizar tanto medios previstos por la Ley como medios no previstos por ésta, como en este caso séria el uso de su conocimiento privado. También puede hacer valer C a lv o C a r a v a c a , A.L., y C a r r a s c o s a G o n z à le z , J., “La prueba del Derecho extranjero...”. 243 convenios firmados bilateralmente con otros paises a fin de cooperar en el entendimiento de las normas del Estado requerido, asi como también acudir para el mismo fin al Convenio europeo acerca de la informacion sobre el Derecho extranjero, elaborado en Londres el 7 de junio de 1968 y con entrada en vigor en Espana el 20 de febrero de 1974. En dicho convenio hay que senalar el art. 7 que informa sobre el contenido de la respuesta que el Estado al que se le solicita informacion sobre su Derecho debe dar, y asi expone que “la respuesta deberâ tener por objeto informar de una manera objetiva e imparcial sobre el Derecho del Estado requerido, de cuya Autoridad emanare la peticiôn. Llevarâ consigo, segùn el caso, la facilitaciôn de textes legislatives y reglamentarios y de decisiones jurisprudenciales. Estarâ provista, en la medida en que se juzgara necesario para la buena informacion del peticionario, de documentos complementarios taies como extractos de obras doctrinales y trabajos preparatories. Podrâ, en su caso, ser acompanada de comentarios explicatives”. Es patente la utilidad que esta norma otorga a los tribunales de los Estados fumantes, puesto que serâ una herramienta de gran valor para el ôrgano a la hora de conocer de oficio el Derecho extranjero aplicable al caso, y supone una concesiôn por parte del legislador realmente positiva en la actuaciôn activa del juzgador. La régla general es que el derecho extranjero debe ser probado por las partes, pero excepcionalmente serâ probado por el tribunal pues estâ obligado a ello cuando exista un interés en su verificaciôn, como por ejemplo, que se traten de normas imperativas a nivel intemacional, o que las partes lo hayan intentado pero no lo hayan conseguido. 244 3.5. Diligencias finales e iniciativa del juez Las diligencias finales son una figura juridica que constituye una de las novedades de la LEC, mediante la cual se régula la ultima posibilidad que existe para completar el material probatorio. Para h o y a c o ro m in a “aparecen concebidas como un cauce adecuado para realizar aquellas pruebas que no hubiesen podido practicarse por causas ajenas a su voluntad, o relativas a hechos nuevos o de conocimiento sobrevenido”^̂ .̂ Lo primero que debemos hacer es observar la redacciôn de los articulos donde se recogen, que son los arts. 435 y 436 que se encuentran incluidos en el titulo dedicado al momento de dictar sentencia. Las diligencias finales se consideran auténticos actos de prueba, y una de las escasas manifestaciones de iniciativa probatoria de oficio de la nueva LEC, porque como estamos comprobando a lo largo de este estudio la Ley ha restringido la actuaciôn del juzgador dejândola para casos excepcionales. Actualmente el legislador ha optado por limitarle en el uso de su iniciativa probatoria de oficio, a diferencia de lo que ocurria en la legislaciôn de 1881, donde gozaba de amplio margen de facultades de actuaciôn propia, cuya mayor representaciôn eran las diligencias para mejor proveer, actualmente derogadas. Si con el estudio del art. 429.1.II LEC hemos visto que la realidad es que su aplicaciôn prâctica conlleva numerosas dudas e interpretaciones lo que lo hace difïcil, senala acertadamente Picô I JuNOY que la conexiôn prâctica entre la facultad del art. 429.1.II y las diligencias finales se encuentra mâs en su no utilizaciôn por los tribunales, que de su efectiva aplicaciôn^^^, como veremos posteriormente. “Es una manifestaciôn tan hiperliberal que no es conocido en ninguna legislaciôn procesal civil modema H o y a c o r o m in a , j., anâlisis de los arts. 434, 435, y 436, en la obra dirigida por F e r n à n d e z B a l l e s e t e r o s , M.A., R ifà S o le r , J.M y V a l l s G om bàU , J.F., Comentarios a la nueva Ley de Enjuciamiento Civil, Tomo II, Ed. Atelier, Barcelona 2000, pâg. I93I. Realiza una division entre lo que denomin an ‘diligencias finales ordinarias’ que serian las que se corresponden con el art. 435.1, y ‘diligencias finales extraordinarias’ que son las que recoge el art. 435.2. Picô I J u n o y , J., ob cit, pâg. 56. 245 ni en Europa ni en America, indicando que la ley prefiere una sentencia injusta antes de ordenar practicar una diligencia probatoria final no ajustada al art. 435”^̂ .̂ Esto pone de manifiesto que al menos esta nueva figura juridica, no ha dejado indiferente a la doctrina. Al igual que las anteriores diligencias para mejor proveer, las diligencias finales son actos de prueba que se llevan a cabo en el momento procesal correspondiente a la apertura del periodo para la elaboraciôn de la sentencia. Hoy en dia las diligencias finales, con unos antécédentes que datan desde las Partidas de Alfonso X el Sabio representan la ultima regulaciôn de la instituciôn histôricamente entendida como ‘para mejor proveer’, que si bien han supuesto un cambio favorable en determinados aspectos, con ellas la LEC ha realizado un giro importante en cuanto a la limitaciôn de la actividad probatoria de oficio. Para algunos sectores en esta nueva LEC hay una prevalencia excesiva del principio dispositivo y de aportaciôn ‘de parte’, que queda entre otros ejemplos demostrado con la regulaciôn de las diligencias finales. Lo que se ha pretendido es restringir al mâximo la actividad en cuanto a iniciativa probatoria del ôrgano se refiere, reservândola sôlo a lo excepcionalmente establecido en la Ley con el ânimo de potenciar el acto del juicio, en el cual debe intentarse dejar zanjadas todas las cuestiones controvertidas sobre los hechos. La diferencia fundamental entre las dos figuras, es decir, entre pasado y présente, es que las diligencias finales rompen con lo anterior introduciendo un nuevo modelo en el que se restringe la iniciativa probatoria del juez, dejando su actuaciôn a un ùnico supuesto recogido como caso excepcional. De esta forma la Ley pretende ceder todo el protagonismo a las partes, estableciendo como régla general que serân pedidas a instancia de las mismas. VÀZQUEZ SOTELO, ob cit, pâg. 561. 246 y solo con carâcter excepcional podrâ el juzgador acordarlas dentro de un supuesto condicionado a una solicitud previa por las partes. Aùn asi, es decir, pese a que estas diligencias eliminan la actuaciôn probatoria de oficio, para C o r tés D o m in g u ez y M o ren o C a ten a las diligencias finales son “un verdadero despropôsito procesal, hasta el punto que en la prâctica serâ claramente perturbadoras, propiciândose situaciones procesales de clara desigualdad entre las partes, lo que aconseja una utilizaciôn muy restringida, y una interpretaciôn de las normas claramente restrictiva”^̂ .̂ Para M o n ter o A r o ca igualdad “significa concéder a todas ellas los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo que no es admisible la existencia de privilégies, ni a favor ni en contra de una de ellas”^̂ ,̂ lo que entendemos que si se respeta con el uso de estas diligencias. No compartimos la opiniôn de que exista un posible quebrantamiento de la igualdad de las partes, ya que con estas diligencias ambas tienen la posibilidad de solicitar que se practiquen sus pruebas, sin que exista privilégie alguno. Lo que si compartimos es la necesidad de llevar a cabo una interpretaciôn restrictiva, pues no se puede extender la actividad de oficio del juez en materia probatoria a través de estas diligencias, pues el legislador a nuestro parecer, no ha querido que sea posible. Habrâ que descubrir cuales han sido las causas por las que ha tenido lugar un cambio tan notorio, en el que se ha pasado de una legislaciôn con una iniciativa probatoria de oficio que gozaba de un amplio margen de actuaciôn, para pasar a una legislaciôn que lo que la deja es prâcticamente al margen. Co rtés D o m in g u e z , V ., y M o ren o Ca t e n a , V ., ob. cit., pâg. 286. M o ntero A r o c a , J., C a r r a t a l â Ter uel , J.L Ed. Thom son-Aranzadi, Navarra, 2003 , pâg. 115. M o n te r o A r o c a , J., C a r r a t a l â T e r u e l , J.L., y M ed ia v i l l a C ru z , M .L ., Proceso Laboral Pràctico, 247 248 CAPITULO IV: LAS DILIGENCIAS FINALES 4.1. Argumentacion de la LEG para la introduecion de las dilîgencîas finales. Tras la publicacion de una ley parece acertado atender en primer lugar a los motivos que ban generado su redaccion, y que podemos encontrar en el analisis de su Exposiciôn de Motivos pues como senala De la O liv a Sa n t o s , “es la explicaciôn oficial de que y del porqué del cambio de la Justicia civil que se pretende, desde el punto de vista procesal’’̂ ^^ Si atendemos al comienzo de la Exposiciôn de Motivos de la LEG, en su apartado primero encontramos una de esas razones y es que el legislador senala la palabra efectividad como una de las bases defmidoras de una Justicia de futuro al exponer "el anhelo y la necesidad social de una justicia civil caracterizada par la efectividad \ de lo que se deduce que la voluntad del legislador ha sido elaborar un instrumento para la soluciôn de conflictos entre particulares, mas efîcaz que el que disponia el ordenamiento anterior. Efectividad que como continua explicando el pârrafo siguiente se traduce en "plenitud de garantlas procesales ’ y "acortamiento del tiempo necesario para dictar sentencias, que estén menas alejadas del principio del proceso \ Con dicho pârrafo el legislador pone ademâs de manifiesto el évidente retraso que nuestra Justicia acumula en la resoluciôn de contiendas, al margen de la naturaleza de cada uno de los procesos regulados, y que no puede permitirse "un période de anos has ta el logro de una resoluciôn eficaz para los que han necesitado acudir a los tribunales civiles \ En la actualidad, la agilidad en la De l a O l iv a S a n to s , A., “Sobre los criterios inspiradores del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil de 30 de octobre de 1998”, pâg.362, Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, n° 2, ano 1999. 249 tramitaciôn de los procesos es lo que la sociedad demanda con mayor intensidad por lo que se hacen necesarias nuevas soluciones para acabar con el problema. Como senala P ed ra z P en a lv a “es una constante en el legislador espanol su anunciado propôsito de acelerar la justicia, no raras veces frustrado y estéril. Bienvenida sea no obstante cualquier via que, sin merma del derecho a la tutela judicial efectiva y del debido proceso, pueda contribuir a la agilizaciôn de los procesos judiciales”^̂ .̂ Es claro el descontento popular en este sentido y debe intentar atajarse de cara al futuro, pues lo que no puede consentirse como senala To m às y V a lien te en una reflexion del todo acertada, es hacer de la lentitud en la Justicia, una pauta asumida como normal^^^. Ante una reforma de gran envergadura como lo fue la que se llevô a cabo para promulgar la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, nos parece interesante mencionar un estudio realizado por el Consejo General del Poder Judicial, sobre cuales son los defectos y virtudes de la Justicia vista tanto por los profesionales que trabajan dia a dia en su aplicaciôn, como por los justiciables que son la otra parte que toma protagonismo pues a ellos es a quien se dirige. De estos trabajos se obtiene informaciôn muy importante que ayuda a la construcciôn de un sistema judicial cada dia mas perfeccionado, que busca adaptarse y corresponder satisfactoriamente a la sociedad en la que se desarrolla. De hecho en Francia, se élaboré un estudio similar del que se extrajeron datos muy relevantes de la percepcion que ténia la poblaciôn de su Justicia. P e d r a z P e n a lv a , E., “Sobre la Disposiciôn Adicional Quinta de la LEC (introducida por la Disposiciôn Adicional Duodécima de la LO 19/2003)”, Oralidady escritura en un proceso civil eficiente, Universidad de Valencia, Asociaciôn intemacional de Derecho Procesal, Tomo II, Valencia, 2008, pâg. 141. Recoge G a r c ia d e l a C r u z H e r r e r o las palabras del magistrado F r a n c is c o T o m à s y V a l ie n t e respecto a la lentitud en la Justicia, que resultan del todo acertadas: “ La frecuente tardanza excesiva del ‘servicio de la justicia’ no puede reputarse como ‘normal’ pues lo normal es lo ajustado a la norma y no lo contrario a ella, aunque sea lo mas frecuente; y en segundo término porque si continuase in crescendo el tiempo y la generalizaciôn del incumplimiento en ‘el rendimiento del servicio de la justicia’, y hubiese que tomar como régla para medir el respeto o la violaciôn de un derecho a un proceso si dilaciones indebidas ese mismo hecho anormal, pero general, ello equivaldria a dejar vacio de su contenido esencial el derecho fundamental”. Revista de Derecho Procesal, n“ 2, ano 2002. 250 En el ano 1995 en Francia se tenian planeadas varias reformas judiciales para las que previamente se élaboré una encuesta de opinién de la que se encargé el Centre de Recherches et de Documentation su la Consommation, y mas concretamente a Baraquin^^'^, que fue quien desarrollé el proyecto. Lo que hizo B a r a q u in fue dividir a los encuestados en très grupos de personas: un primer grupo formado por aquellas personas que habian tenido un proceso en los ùltimos diez anos, un segundo grupo con gente que desistié del proceso, y por ultimo aquellos que todavia no habian tenido ocasién de acudir a uno. Los resultados tal y como senala DAIGRE fueron que “el procedimiento civil era lento, costaba excesivamente, era complejo y arcaico”, y que habia una ‘inégalité’, es decir, que existia desigualdad en tanto en cuanto se perteneciese a una clase social adinerada o a una que no lo es tanto^^^. Con estas encuestas lo que se pretendié fue que el legislador que es al fin y al cabo el encargado de articular la Justicia, conociese de primera mano las preocupaciones existentes, y de esta forma poder orientar sus reformas a la solucién de los mismos. En Espana, la primera consulta acerca de la opinién de los ciudadanos sobre la Justicia tuvo lugar en el afio 1984, a través de lo que ha venido a llamarse los barémetros de opinién del Consejo General del Poder Judicial. El primer Présidente del Consejo, Federico Carlos Sainz de Robles, junto con Rafael Martinez Emperador, vocal del mismo, encargaron a Ton ARIA C o rtés la misién de planifîcarlos^^^. El barémetro muestra un balance de impresién de diverses temas que afectan a la Justicia teniendo en cuenta que de todas formas hoy por hoy el cuestionario no se realiza sobre un sector muy amplio de poblacién, por lo que no podemos hablar de generalidades todavia. Aùn Collection du Ministère de la Justice, Documentation Française, Paris, 1975. D aigrÉ , J.J., ob cit., pâg. 13. T o h a r ia C o r t é s , J.J., y G a r c ia d e l a C ru z H e r r e r o , J.J., La Justicia ante el espejo: 25 anos de estudios de opinion del CGPJ, Madrid, 2005, pâg. 26. 251 asi, sin duda ya refleja cuales son los problemas y las demandas de las personas que o bien acuden a obtener la Justicia que reclaman, o bien trabajan para la misma. Para elaborar el grupo de personas a los que se les realiza la encuesta se toma a aquellas personas que han sido participes por algun motivo en la Administracion de Justicia; a estas se han anadido las opiniones como es de alabar, de otros sectores tales como jueces, abogados e incluso se ha contado también con la vision de aquellos que cumplen condena en alguna institucion penitenciaria. En lo que respecta al tema sobre la duraciôn de los procesos -tan recurrido al hablar de Justicia- se recoge en el barémetro realizado en el ano 2003 que un 75% de los espanoles mostraban su acuerdo con la siguiente afirmacién: “la Administracién de Justicia es tan lenta que siempre que se pueda vale mas evitar acudir a ella”^̂ .̂ De todas formas, pese a parecer el plazo de duracién excesivo los encuestados lo consideran por otra parte ‘normal’, que como apuntâbamos en una nota anterior gracias a las palabras de T o m à s y V a l ie n t e , el que parezca normal no debe hacer que se normalice, y ademâs dénota que es un mal existente de forma continua, y es por eso por lo que estâ asumido. Recogemos este resultado para tenerlo en cuenta en pâginas posteriores cuando se plantea la cuestién de si es preferible la utilizacién de diligencias finales en un proceso, o entendemos mâs acertado concentrar todas las actuaciones en un solo momento puesto que para lo que pueda surgir tenemos la apelacién. Si la lentitud es uno de los principales problemas a dia de hoy, la apelacién no parece ser la solucién mâs adecuada, y aun concentrando todas las actuaciones en un ùnico acto que es lo ideal, puede surgir la necesidad de realizar otras actuaciones como es el caso de las diligencias finales, que siempre serân mâs râpidas que la apelacién. Volviendo a la Exposicién de Motivos el legislador de nuevo senala la efectividad en la Justicia traduciéndola igualmente en la produccién de T o h a r ia C o r té s , J.J., y G a r c ia d e l a C r u z H e r r e r o , J.J., ob cit., pâg. 164. 252 "mejores sentencias que constituyan referencias sôlidas para el futuro\ Como expone F a i r é n G u i l l é n ‘s u s sentencias contribuirân a aproximar al pueblo y a la justicia, y no a hacer de esta, una maquinaria misteriosa, incomprensible y terrible, que mas sea temida que estimada’̂ ^̂ . La sentencia es el resultado de un proceso, es la respuesta de la Justicia a nuestro caso concreto luego siempre debe ser la resoluciôn mâs ajustada a Derecho posible. En su apartado segundo la Exposiciôn de Motivos muestra su rechazo a formulas simplistas para atajar los problemas reales de la prâctica judicial, pues estân ‘inspirados en unos pocos elementos entendidos como panaceas \ Parece por tanto évidente que el legislador con esta Ley no pretende introducir parches aislados, sino una reforma integral como ùnica via para obtener un texto capaz de ofrecer las soluciones demandadas. Esta nue va Ley quiere llevar a cabo el cambio a partir de "la experiencia jurldica de mâs de un sig lo \ haciendo referencia a la legislaciôn de 1881 hasta esta publicacion estando vigente, pero con el ânimo de superar una situaciôn que considéra compleja al encontrarse inundada de " innumerables retoques y disposiciones extravagantes', y todo ello en consonancia "con las tendencias de reforma universalmente consideradas mâs razonables’. Es decir, se ha elaborado la nueva redacciôn atendiendo para su renovaciôn a los movimientos intemacionales y a las nuevas corrientes procesales, en un intento de aproximaciôn a los paises de nuestro entomo. La nueva Ley tiene el propôsito de conjugar pasado gracias a la experiencia acumulada, présenté con la adaptaciôn a las tendencias juridicas actuates, y futuro con un texto capaz de hacer ffente a las transformaciones reales de la sociedad. Para tan arduo cometido de reforma, la Exposiciôn de Motivos rechaza también la importaciôn inconexa de piezas aisladas ' de sistemas juridicos de F a irén G u i l l é n V., ob. cit., pâg. 476 253 otros paises, pues en propias palabras del legislador "résulta muy perturhadora sin que apenas se logren mejoras apreciables', y ademâs porque una sustituciôn en bloque de nuestro ordenamiento por el de otra zona geogrâfîca "significa cabal conocimiento y comprensiôn del entero modela o sistema a integrar \ Como senala H o ffm a n n , “es prâctica acostumbrada y de origenes remotisimos la de tener en cuenta innumerables antecedentes juridicos extranjeros en la elaboraciôn concreta de una ley nacional”^̂ .̂ Es cierto que es necesario prestar atenciôn a corrientes extemas sobre la materia a legislar, a fin de tener una vision mâs compléta sobre la misma yendo a textos mâs allâ de nuestras ffonteras que pueden aportamos aspectos desconocidos y positives. Pero lo que advierte la Exposiciôn de Motivos es que no se pueden tomar actuaciones de otros sistemas juridicos aisladamente, porque su inclusiôn puede no encontrar el acoplamiento buscado siendo desafortunado. En el apartado cuarto la Ley rechaza "la prodigalidad o el esquematismo ’ en su redacciôn ya que todo debe ser correctamente explicado y argumentado, y senala la misiôn a la que se encomienda el legislador quien pretende ‘no dejar sin respuesta clara los problemas reales ’. Ademâs que debemos senalar que Espana es un pais con una gran trayectoria histôrico- juridica contando con un respaldo de siglos de procedimiento como base. En cuanto a los principios inspiradores de la nueva Ley, el legislador senala como principal inspiraciôn al principio dispositivo o como rubrica el propio texto en su art. 216 ‘de justicia rogada’. De esta forma nos descubre el apartado sexto que la parte serâ la que ocupe el protagonismo en esta Ley dejando al juez en un segundo piano limitândole sus potestades dentro de la materia probatoria. Junto al principio dispositivo el legislador refuerza los principios de oralidad, concentraciôn, inmediaciôn y la imposiciôn de unos H o ffm a n n E l i z a ld e , R., Introducciôn al estudio del Derecho, Universidad Iberoamericana, M éxico, 1998, pâg. 141. 254 plazos improrrogables para las actuaciones judiciales, por la necesidad de dar celeridad a la excesiva duraciôn de los procesos. Para terminar, la Exposiciôn de Motivos introduce en su apartado XII una de las grandes novedades de la Ley y objeto de este estudio, que es la derogaciôn de las antiguas diligencias para mejor pro veer y la inclusiôn de las diligencias finales, que suplantan una instituciôn histôrica que se remonta a las Partidas de Alfonso X. La figura de la nueva LEC deja al juez en un segundo piano puesto que ahora son las partes las que solicitarân la prâctica de dichas diligencias, apareciendo aquel exclusivamente a través de una actuaciôn excepcional, que como veremos estâ marcada ademâs por el cumplimiento de varios requisites. El argumente base de la Exposiciôn de Motivos para este cambio es la coherencia con la ya referida inspiraciôn fundamental que deber presidir el inicio, desarrollo y desenlace de los procesos civiles’, y porque con esta medida se pretende ‘restringir la actividad previa a la sentencia a aquello estrictamente necesario’. Lo compléta estableciendo que "la Ley considéra improcedente llevar a cabo nada de cuanto se hubiera podido proponer y no se hubiera propuesto, asi como cualquier actividad del tribunal que, con merma de la igualitaria contienda entre las partes, supla su falta de diligencia y cuidado ’. Deja claro que el papel del juez en ningùn caso puede ser el de sustituciôn de las partes en sus obligaciones ya que pondria en peligro el principio de igualdad entre ellas, y el de imparcialidad suyo. Para referirse al caso excepcional del juzgador a la prâctica de diligencias finales el legislador apunta que ""las excepciones a esta régla han sido meditadas detenidamente y responden a criterios de equidad, sin que supongan ocasiôn injustifîcada para desordenar la estructura procesal o menoscabar la igualdad de la contradicciôn'\ Las partes serân las encargadas de proponer las pruebas en el momento destinado para ello restringiéndose en principio cualquier actividad posterior, pero si 255 fuese necesario se realizarâ a través de las diligencias finales, que en el caso de ser el juzgador quien las acuerde haciendo uso de su pequeno margen de iniciativa deberâ siempre respetar la contradicciôn. La LEC puntualiza al principio del apartado advirtiendo que estas diligencias finales van a "tener presupuestos distintos de aquellas', refiriéndose a las diligencias para mejor proveer. Luego no cabe esperar una continuaciôn reformada de las diligencias para mejor proveer, sino que se créa una figura nueva que lo ùnico que tiene en comùn con la anterior es el momento procesal en el que se llevarân a cabo. A nuestro juicio cuando se dice que las diligencias finales sustituyen a las diligencias para mejor proveer, deberia mejor expresarse que lo que vienen es a suprimirlas, porque no tienen ni los mismos postulados ni comparten el mismo espiritu de las anteriores. Se ha pasado de una figura juridica en la que era el juzgador el ùnico que ténia iniciativa para acordarlas, para fijar una regulaciôn donde ahora son las partes las ùnicas que pueden solicitarlas, y queda el juzgador relegado a un supuesto excepcional luego la diferencia es évidente. El cambio de una figura a otra se justifica también por el intento de acercamiento que pretende el legislador del lenguaje juridico al ciudadano, tratando de eliminar el exceso de tecnicismo. Asi, en su apartado sexto recoge "la ley procura utilizar un lenguaje que, ajustàndose a las exigencias ineludibles de la técnica jurldica, resuite mâs asequible para cualquier ciudadano, con eliminaciôn de expresiones hoy obsoletas o dificiles de comprender y mâs ligado a usos forenses que aquellas exigencias \ En el barémetro del C.G.P.J también se hace menciôn al lenguaje, obteniendo de las respuestas que para un porcentaje elevado de los encuestados como es la cifra de un 83%, résulta ‘el lenguaje y los procedimientos de los tribunales excesivamente complicados y dificiles de entender para el ciudadano 256 medio’^̂ .̂ Ese acercamiento es lo que parece intentar el legislador con este nuevo texto, habiendo intentado redactarlo con una terminologia que sea mas comprensible para el ciudadano. En cambio F a ir én g u ill én es de la opinion de que la LECA se leia sin dificultad, “al contrario que lo que ocurre con normativas de estos dias, impregnadas de la mâs alta afectaciôn y oscurantismo, que no pueden disimular en ocasiones lo mediocre de su fondo”^^ ̂ Para el legislador el término de diligencias finales le parece que es mâs cercano y mâs comprensible, aunque debemos senalar que la expresiôn ‘para mejor proveer’ gozaba de gran aceptaciôn y expansion entre los sectores de la Administracion de Justicia, contando con una larga trayectoria histôrica. Es por esto por lo que las diligencias finales résulta ser para la gran mayoria una expresiôn carente de significado con el que no se ha acertado, pero a nuestro juicio lo cierto es que al tener un contenido tan distinto en comparaciôn con el de las diligencias para mejor proveer, dejar esta nueva regulaciôn con el mismo nombre iba a dar lugar a numerosas equivocaciones, por lo que el cambio era necesario. Cabe senalar respecto del lenguaje que ya con la promulgaciôn de las Partidas de Alfonso X uno de los comentarios fue que “los juristas aparecen como un grupo o casta que cultiva una nueva ciencia, de la que queda excluido el pueblo llano, incluso por la lengua utilizada”^̂ .̂ Lo cual parece no haber cambiado mucho a dia de hoy, cuestiôn normal partiendo de que cada profesiôn tiene sus propios términos. Entendemos que el cambio de nombre solo tiene justificaciôn en que se trata de figuras con finalidades distintas y no porque solo sea por la voluntad de acercamiento del lenguaje al ciudadano pues, al igual que en otros âmbitos se usa un lenguaje técnico de difïcil comprensiôn para los que no pertenecemos al mismo y no se modifica su lenguaje, no se entiende porqué en el âmbito T o h a r ia C o r t é s , J.J., y G a r c ia d e l a C r u z H e r r e r o , J.J., ob cit., pâg. 41. F a ir é n G u i l l é n , V., “Adiôs a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881”, Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, n° 2, ano 2002, pâg. 243. MONTERO A r o c a , J., “La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil espanola, los poderes del juez y la oralidad”, Revista de Derecho Procesal, N° 1-3, ano 2001, pâg. 559. 257 juridico si debe adaptarse perdiendo expresiones propias de gran arraigo. Ademâs bay que considerar que el particular que acude a los Tribunales, por lo general va asistido de un profesional de la abogacia que se encarga de simplificar los posibles términos confusos, luego no parece en principio ser tan necesario, ni que eso baya sido la principal causa del cambio. Y por ultimo porque si la pretension del legislador fuera acercar el lenguaje juridico al ciudadano, hubiese cambiado numerosos términos complejos que existen en los côdigos y no solo el de las diligencias para mejor proveer. El cambio de términos para crear una mayor accesibilidad a las personas desconocedoras del Derecho tiene buena base en la intenciôn, pero se puede correr el riesgo de reducir la rica y variada terminologia cuando para acercarla al ciudadano ya existen los profesionales de cada materia. En el apartado VII la Exposiciôn de Motivos explica que ""en el âmbito de las disposiciones générales, la ley introduce numerosas innovaciones con très grandes finalidades: regular de modo mâs completo y racional materias y cuestiones diversas, hasta ahora carentes de regulaciôn legal; procurar un mejor desarrollo de las actuaciones procesales; y reforzar las garantlas de acierto en la sentencia Sobre este ultimo punto de ""acierto en la sentencia", a nuestro juicio las diligencias para mejor proveer iban mâs encaminadas a reforzar esas garantlas en cuanto que, el juzgador se valia de ellas para una vez llegado el momento de dictar una resoluciôn pudiese aclarar cualquier punto sobre el que albergase dudas. Las diligencias finales parecen no encaminarse especialmente a la misma fînalidad en cuanto que la iniciativa corresponde a las partes, y solo de forma excepcional podrâ el juez acordar que se lleve a cabo actividad probatoria pero sobre lo ya propuesto previamente por las partes, y que baya sido admitido. La Ley suprime una facultad inquisitiva del juez frente al principio general de parte. Para De la O liv a Sa n to s “las diligencias finales se conciben por tanto, no para que el 258 tribunal promueva prueba ni para que los litigantes puedan ser descuidados (...) o para que no aporten en su momento documentos que luego tarde y mal se traerân al proceso, sino para afrontar casos excepcionales, bien de no culpable imposibilidad de practicar prueba admitida, bien de imposibilidad de proponerla en sus ordinarios momentos”^̂ .̂ Sin lugar a dudas la Exposiciôn de Motivos deja clara la inspiraciôn de este texto legal, en el que se ha apartado al juez de toda actividad que pueda desarrollar a través de su iniciativa probatoria de ofîcio, cuando es concebida como actividad independiente no sujeta a las peticiones de las partes. Se deduce por tanto que al ser las diligencias para mejor proveer una facultad inquisitiva del juez es por eso por lo que se suprimen, puesto que en esta Ley ‘no se entiende razonable que al ôrgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados \ A lo cual cabria decir que las diligencias para mejor proveer eran una iniciativa probatoria del juzgador pero sobre hechos ya existentes en el proceso, luego el carâcter inquisitivo estaba delimitado ya que en otro supuesto habria existido la posibilidad del Juez o Tribunal de llevar a cabo una investigaciôn para la aportaciôn de hechos nuevos, y eso en ningùn caso fue previsto ni permitido. Entendemos por tanto que el principio dispositivo no se veia afectado por la existencia de aquellas diligencias, ni la imparcialidad del juzgador. Lo que ocurre con la LEC es que se acaba con el principio de aportaciôn de la prueba en la vertiente destinada al juzgador, conservando ùnicamente aquella que exclusivamente proviene de parte pues considéra el legislador que asi se respeta mejor el espiritu de ambos principios. Aunque como apunta M a r t in OSTOS, Ta imparcialidad judicial no tiene necesariamente que verse empanada por una prudente, restrictiva y bien regulada, iniciativa probatoria D e la O liv a Sa n t o s , A , y D iez-P icazo , L, ob. cit., pâg. 438 . 259 de ofîcio’̂ ^\ opinion que venimos a compartir entendiendo que ninguno de los principios, tanto el dispositivo como el de aportaciôn ‘de parte’, se vulneran por la iniciativa probatoria de ofîcio correctamente delimitada. Ademâs de otra forma estaria admitiéndose que en otros cuerpos légales en los que si se admiten las diligencias para mejor proveer se quiebra la imparcialidad del juez, como es el caso del procedimiento contencioso- administrativo, y del proceso laboral. Debemos anadir que esta Ley quiere potenciar al mâximo el acto del juicio restringiendo la actividad previa a la sentencia a lo "estrictamente necesario \ pero compartiendo esta idea, debemos senalar que no obstante considérâmes apropiada la existencia de un instrumento dentro del momento destinado a elaborar la sentencia, mediante el cual puedan solucionarse determinados extremes. Por eso no podemos rechazar la actividad en este période en defensa de una concentraciôn y agilidad de la Justicia cando en el caso de necesitarse y no disponer de dicho instrumento, la ùnica via que queda es el recurrir a la apelaciôn que indudablemente quiebra lo anteriormente buscado. Veamos entonces cômo las palabras del legislador en esta Exposiciôn de Motivos, han tomado forma a través de los articules que vamos a analizar en las pâginas posteriores. 4.2 Requisites para su acuerdo En primer lugar, vamos a ver la redacciôn final en lo concemiente a las diligencias finales, que quedan establecidas en el art. 435 de las siguiente forma: 384 M a r t in O s to s , J., ob. cit. pâg. 236 y ss. 260 Procedencia. l . Solo a instancia de parte podrâ el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la prâctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas: V. No se practicarân como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la manifestaciôn del tribunal a que se refiere el apartado 1 del articulo 429. 2 .̂ Cuando por causas ajenas a la parte que la hubiera propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas. 3̂ . También se admitirân y practicarân las pruebas pertinentes y utiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el art. 286. 2. Excepcionalmente, el tribunal podrâ acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundado para creer que las nuevas actuaciones permitirân adquirir certeza sobre aquellos hechos. En este caso, en el auto en que se acuerde la prâctica de las diligencias habrân de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos. Para C o rtés D o m in g u ez “sean cuales sean las causas que permitan segùn la Ley, esta extraordinaria y excepcional suspension del plazo para dictar sentencia, no tenemos la menor duda de que, en su caso, deberâ ser 261 interpretada de forma restrictiva”^ A nuestro parecer el temor a que se prolongue en exceso el tiempo para dictar sentencia, viene solucionado por la LEC al establecer un plazo de veinte dias para su prâctica. Esta consideraciôn de excepcionalidad del segundo supuesto responde al recelo que existe respecto a la iniciativa probatoria de ofîcio, la cual ha querido dejarse en esta legislaciôn en segundo piano ademâs de acentuar su carâcter de excepcional, ffente a la norma genera que serâ la actuaciôn ùnicamente de las partes. Por nuestra parte entendemos que la iniciativa probatoria de oficio, tiene un carâcter excepcional en el sentido de que primero son las partes las que deben actuar, y solo si el Juzgador considéra incompleta su aportaciôn para poder resolver intervendrâ de oficio; pero no porque haya que mirar dicha iniciativa con temor, puesto que con una regulaciôn correcta lo ùnico que aporta son ventajas. De ahi que nos parezca que lo mejor séria comenzar a otorgar un tratamiento tanto a las partes como al ôrgano, como sujetos activos en la formaciôn del material probatorio y no tildar de excepcional el acto del juzgador, consiguiendo de esta manera que la actividad de ambos se vea benefîciosa para el caso. El planteamiento de las diligencias finales y las diligencias para mejor proveer es por tanto, completamente distinto. Con las diligencias para mejor proveer el juzgador se retiraba a elaborar la resoluciôn y si ténia dudas lo que hacia era que a través de estas diligencias, acordaba algùn medio de prueba que le diese respuesta. Nos parece lôgico que las dudas surjan en este momento procesal que es cuando el juzgador posee todo el material al completo, y se disponga a valorarlo. Con la figura de las diligencias finales, el juez puede albergar las mismas dudas pero ya no dispone de esa iniciativa de C o r t é s D o m in g u ez , V., y M o r e n o C a te n a , V., ob. cit. pâg. 283. Para les autores los supuestos del art. 435.1 no tienen justificaciôn dentro de lo que ellos consideran una ‘sana, justa y adecuada m ecânica procesal’, porque es necesario establecer un m om ento en el que se debe concluir y precluir la posibilidad de introducir hechos y por tanto su prueba. 262 oficio para resolverlas, ya que se le ha privado de esa libertad anteriormente establecida de acordar cualquier prueba que estimase necesaria. Con estas diligencias como grata novedad se régula la situaciôn en la que las partes habiendo solicitado la prâctica de una prueba y esta haberse acordado por el juzgador, no se practica finalmente por causas ajenas a su voluntad, por lo que van a poder solicitarlas nuevamente, al igual que servirân para dar a conocer un hecho nuevo o de nueva noticia. Para Ta pia Fe r n â n d e z “las diligencias finales se tratan de unos casos de verdadera imposibilidad de prueba”^̂ .̂ En esta Ley se cambia el sujeto de la necesidad: pasa de ser un juez dudoso, a una parte insatisfecha. Como expone PÉREZ DEL O lm o “si las diligencias para mejor proveer era una facultad que solo venia tribuida a los jueces, las diligencias finales solo se llevarân a cabo a instancia de parte interesada”^̂ .̂ Las diligencias finales son un instrumento para realizar actividad probatoria que habiendo sido propuesta y admitida en el momento procesal oportuno, no pudo realizarse por causas ajenas a la voluntad de las partes debido a la existencia de determinadas causas^^^. De esta forma las diligencias T a p ia F e r n â n d e z , L ,C o r d o n M o r e n o ,F . ,A r m e n ia D e u , M .T , M u e r z a y E s p a r z a , J.J., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Aranzadi, Vol. I, Navarra, 2001, pâg. 1481. PÉREZ DEL O lm o , R., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Eusko Jaurlaritza, Gobiemo Vasco, Ministerio de Justicia, Vitoria, 2001, pâg. 83. El autor asemeja los presupuestos recogidos para las diligencias finales con el art. 862 de la LECA que disponia las condiciones para poder solicitar prueba en segunda instancia, ya que como seùalaba el articulo en sus apartados 2°, 3° y 4°, las razones eran que no hubiera podido practicarse por razones no imputables a la parte, cuando se tratase de hechos nuevos acontecidos con posterioridad al término seôalado para la proposiciôn de prueba en la primera instancia, o hechos notorios cuyo conocimiento se hubiera tenido igualmente tras ese periodo. Efectivamente los presupuestos del art. 862 vienen a coincidir con el art. 435.1 de la LEC, cuestiôn a nuestro juicio de gran interés puesto que supone una mejora de la LEC al tratar de evitar que el proceso necesite acudir a la segunda instancia, con todo lo que ello supone. Para D e l a O l i v a S a n t o s las diligencias finales son “actuaciones probatorias llevadas a cabo en actos separados”. Ob. cit., pâg.438. Para M a r t in O s t o s “nos encontramos ante unas diligencias probatorias, practicadas en diferente momento de las-llamémoslas- ordinarias, que por haber ya terminado el juicio y estar en la fase final del proceso, constituyen un complemento indiscutible de las primeras”. Comentario al art. 435 en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, dirigido por LORCA N a v ARRETE, A.M., Ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, pâg. 2185 y ss. Para MUNOZ, G., “esta figura consiste en la prâctica de actuaciones de prueba, sometidas a una serie de presupuestos que podrân acordarse, de oficio en algunos casos, sôlo a instancia de parte en otros...”, en Problemas actuales..., dirigido por A b e l L l u c h , X., Y Picô I JUNOY, pâg. 170. Para VÀZQUEZ IRUZUBIETA, C., “las que se conocia como diligencia para mejor proveer en la LEC de 1881, no han sido suprimidas, pero si han cambiado de nombre pues se las denomina diligencias finales”, Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Dijusa, Madrid, 2000, pâg. 627. Para G a r b e r i 263 finales van a romper con el anterior uso de las diligencias para mejor proveer, limitando de manera casi absoluta la iniciativa probatoria del ôrgano juzgador, y concediéndole a las partes la iniciativa para su solicitud como regia general. Pese a ser figuras completamente distintas, nos vamos a encontrar en la jurisprudencia sentencias en las que ambas parecen tratarse de la misma; asi en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2007 [JUR 2007M15079] podemos comprobar como se refiere a las diligencias finales como “el art. 435 en cuanto a que este régula las diligencias de prueba (al modo de las antiguas para mejor proveer)”, dando a entender que son una sustituciôn. También el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de 16 de junio de 2008 [AS 2008M771], al hacer referencia a las diligencias para mejor proveer se refiere a ellas para seguidamente matizar “o si se prefiere finales... ”, como si el cambio fuera puramente terminolôgico. Como anticipàbamos anteriormente, la mayoria de los autores no comparten la idoneidad de este término, para M artin O stos y V àzq u ez S otelo se ha suprimido una expresiôn de gran arraigo, utilidad, centenaria y con proyecciôn en Hispanoamérica por una inexpresiva y vacia de contenido, que aludiria en lugar de su finalidad, solo al momento procesal donde se desarrollan^^^. Para M orenilla A ll a r d las diligencias finales no se pueden interpretar con los mismos parâmetros que las diligencias para mejor proveer porque suponen una figura ‘nueva y distinta’, y ademâs dice que no son finales pues hay conclusiones posteriormente cuando a los cinco dias las partes realizarân escritos de balance acerca de las pruebas practicadas a través de dichas diligencias^^^. A nuestro juicio si son finales, porque aunque las L l o b r e g a t , j ., las diligencias finales “son diligencias de naturaleza probatoria que podlan ser llevadas a cabo una vez fmalizado la tramitaciôn del proceso durante la fase para dictar sentencia”, ob. cit., pâg. 291. A nuestro juicio no han cambiado de nombre sino que han sido suprimidas, y se ha constituido una nueva figura juridica con algunos presupuestos comimes, pero que en ningùn caso vienen a ser un cambio terminolôgico exclusivamente. VÀZQUEZ SOTELO, J.L, ob cit. pâg. 547, el autor las denomina como ‘anodinas y estériles’. M a r t in O s t o s , J.S., Revista del Poder Judicial, n̂ 67, ano 2002, pâg. 381. M o r e n i l l a A l l a r d , P., ob. cit., pâg 606. 264 partes realicen esa ùltima actividad de conclusiones, parece lôgico que se realizan por efecto de la prâctica de las diligencias, y es la razôn de que las partes intervengan. Por tanto finales nos parecen, lo que ocurre es que si las anteriores indicaban su finalidad, que era para mejor proveer la sentencia, estas diligencias omiten en su denominaciôn la funciôn que tienen, que ya no se corresponde con servir de instrumento al juzgador para reforzar su convicciôn, puesto que la peticiôn es ahora a instancia de parte. Su denominaciôn hace alusiôn exclusivamente a la situaciôn en la que se realizan dentro de las actuaciones procesales posibles de un juicio, y por eso estas diligencias serân las ultimas que podrân realizarse. Podria hablarse también de ‘diligencias no realizadas, frustradas’, puesto que lo que da lugar a su uso es que no se hayan podido realizar determinadas pruebas propuestas y admitidas por el tribunal, por causas ajenas a la voluntad de las partes. Pues bien, si el legislador asi propuso el cambio de nombre, habrâ que estar a su actuaciôn pues como senalaba la Exposiciôn de Motivos se ha tratado de adoptar un lenguaje asequible para el ciudadano. Como expone H e r b o sa M artinez “llama la atenciôn el nombre acunado para designar lo que antes eran las diligencias para mejor proveer; su explicaciôn, posiblemente pueda encontrarse, en el intento de simplificar la terminologia legal y de utilizaciôn de un lenguaje mâs asequible al ciudadano”^^\ En forma esquemâtica los requisitos objetivos que engloban los supuestos permitidos por el art. 435.1 de la LEC para poder solicitar diligencias finales, son por consiguiente très grupos de pruebas: 1. No podrân ser diligencias finales las pruebas no propuestas, y las no admitidas en tiempo y forma. H e r b o s a M a r t i n e z , L, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, dirigido por L le d Ô Y a g Ü e , F ., Ed. Dykinson, Madrid, 2000, pâg. 427. 265 2. Podrân ser diligencias finales las pruebas propuestas en el debido tiempo procesal y habiendo sido admitidas, no se han ejecutado por causas ajenas a la parte que las propuso. 3. Serân también diligencias finales las pruebas que versen sobre hechos nuevos o de nueva noticia. Y son cuatro los requisitos que deben cumplirse para poder ser practicadas ademâs de que sean pedidas a instancia de parte. En primer lugar deben haberse propuesto con anterioridad y han debido ser admitidas por el tribunal; en segundo lugar que no se hubieran realizado ya obteniendo un resultado satisfactorio, pues se trata de evitar la repeticiôn de pruebas que causen una dilaciôn innecesaria; es igualmente necesario que no puedan imputarse a la parte las actuaciones que hayan llevado a la imposibilidad de su prâctica; y por ultimo es obligatorio que la parte justifique el motivo de pedirlas extemporâneamente. Si de diese el caso de que una prueba fuese solicitada por ambas partes y no fuese practicada por causas ajenas a la voluntad de ambas, y sea solicitada posteriormente como diligencia final, para que el ôrgano pueda rechazarla debe probar la falta de diligencia de ambas partes como parece lôgico. 4.2.1 Requisitos subjetivos En cuanto a los sujetos que pueden solicitar que se adopten estas diligencias el articulo 435 de la LEC recoge como régla general, que serâ posible su solicitud ‘solo a instancia de parte’. Serân por tanto las partes, las protagonistas en este cambio de regulaciôn donde exaltando el principio dispositivo y de aportaciôn ‘de parte’, se procura eliminar cualquier resquicio que pueda dar lugar a una actuaciôn en solitario del juzgador. No obstante, podrâ haber una actuaciôn de oficio excepcional la cual analizaremos mâs 266 delante. Aùn asi para h o ya COROMINA estas diligencias finales suponen un quebrantamiento del principio dispositivo y de aportaciôn de parte, al igual que una ruptura de la concentraciôn y de la oralidad; con estas diligencias ‘el esquema del juicio ordinario se ve truncado’̂ ^̂ . Defiende que séria mâs conveniente que se acuerde la suspensiôn del juicio, ya que no encuentra sentido a que este se continùe sabiendo que existe una prueba trascendente que no ha podido ser materializada. A nuestro juicio la suspensiôn del juicio implica también ruptura de la concentraciôn buscada, y si entendemos el juicio ordinario como un proceso que consta de très fases: audiencia previa, acto del juicio y plazo para dictar sentencia, con la suspensiôn conseguimos que la fase del juicio quede subdividida. Ademâs, hoy en dia si lo que se pretende es dar agilidad al proceso, es casi mâs râpida la realizaciôn de diligencias finales que la suspensiôn y el nuevo senalamiento del juicio; hablando ùnicamente en términos temporales, se gana. No en todas las diligencias finales habrâ que hacer vista para que las partes puedan intervenir, sino que la gran mayoria pueden solventarse dando ùnicamente traslado a las partes de su realizaciôn, y su posibilidad de valoraciôn. Por ejemplo, para el caso de un testigo que no ha podido asistir si tendrân que acudir las partes a una vista, pero para conocer el resultado de un exhorto a un organisme no serâ necesario, luego se gana tiempo. Pero de todas formas, pensâmes que no se trata de considerar si es mâs adecuada la suspensiôn del juicio o la realizaciôn de diligencias finales, sino que son cuestiones distintas. Es claro que en muchas ocasiones si las pruebas propuestas no pueden llevarse a cabo en el acto del juicio éste se suspenderâ, senalândose nueva vista para su prâctica. Si esto no ocurriese, la parte solicitarâ nuevamente en apelaciôn la prueba que no pudo realizarse, pero las diligencias finales ademâs de cubrir dicho supuesto, se establecen ademâs para otros casos. Es por esto, por lo que entendemos que no puede elegirse entre la suspensiôn o las diligencias HOYA COROMINA, J., ob. cit., pâg. 1932. 267 finales, sino que al margen de que pueda haber nuevo senalamiento, estas diligencias deben existir por si algo quedô pendiente, o no tuvo el resultado esperado, o se tiene conocimiento de hechos nuevos o de nueva noticia. Nos parece un instrumento util que no puede criticarse con el hecho de que lo acertado es suspender el juicio, ya que esto no implica que entonces deba prescindirse de esta figura. Es en el apartado numéro dos del art. 435 donde se recoge la posibilidad de que estas diligencias se practiquen por el acuerdo del tribunal como supuesto excepcional, pero debemos matizar que dicha prueba en nuestra opinion, no sera mâs que la repeticiôn de otra practicada anteriormente a peticiôn de las partes. Si ponemos estas diligencias en relaciôn con las anteriores diligencias para mejor proveer el cambio es évidente puesto que, si las anteriores Servian para completar el material probatorio, estas sirven ùnicamente para repetir pruebas propuestas por las partes y admitidas por el juzgador, junto con pruebas necesarias sobre hechos nuevos o de nueva noticia que han podido surgir. Aunque para R ifà S oler , R ic h a rd G o nzàlez y R ia n o B r u n , en la LEC de 2000 se han acogido las diligencias para mejor proveer “pero ampliado su âmbito a las partes que podrân solicitar la prâctica de aquella prueba que no pudo sustanciarse en el acto del juicio oral por causas que no le sean imputables”^̂ ,̂ opiniôn con la que no estamos de acuerdo puesto que la LEC no ha heredado las antiguas diligencias realizando sobre ellas una ampliaciôn, sino que esta Ley ha creado unas diligencias completamente nuevas. Si admitiésemos que lo que se ha hecho en la LEC es acoger las diligencias para mejor proveer ampliadas, estariamos reconociendo al juzgador una facultad de iniciativa probatoria de oficio, que desde luego actualmente no tiene. En la actualidad si el juzgador tiene dudas a la hora de resolver el caso deberâ acudir a la carga de la prueba; R if â S o l e r , J.M., R ic h a r d G o n z a l e z , M., y R ia n o B r u n , I., ob. cit., pâg. 235. 268 como senala A r m e n ia D eu “la necesidad de recurrir a la carga de la prueba surge ante la circunstancia de que después de practicada la prueba, determinados hechos permanezcan dudosos sin que por ello quepa el dejar de dictar sentencia. En tal situaciôn debe determinarse a quién perjudica la falta de prueba sobre taies hechos”^̂ .̂ Pero curiosamente, pese a la fuerza que la Ley pretende dar a las partes a través de las diligencias finales concediéndole solo a ellas la posibilidad de su solicitud, realmente su acuerdo se trata de una potestad del juzgador puesto que es él quien decide sobre su admisiôn y su prâctica. Esto quiere decir que por mucho que las partes soliciten que se practique una diligencia final que cumple con los requisitos, si el ôrgano no lo considéra oportuno, ésta diligencia no se practicarâ. Como encontramos en Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, de 30 de diciembre de 2005 [La Ley 250739/2005], la Sala considéra que el Juez “no estâ obligado a practicar de forma necesaria o automâtica dichas diligencias finales que interesen las partes, siendo la decisiôn de acordar o no su prâctica de su exclusiva potestad”. O en Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Secciôn 2^ de 30 de diciembre de 2005 [AC 2006\791], encontramos que las diligencias finales considéra que siguen configuradas como una facultad que de forma potestativa y discrecional, respetando el art. 435, corresponde al tribunal. La Audiencia entiende que el carâcter potestativo se deduce del término ‘podrâ’ que empleaba igualmente el art. 340 LECA y que considéra es lo ‘suficientemente expresivo’. A r m e n ia D eu , T., Lecciones de Derecho Procesal Cvil, Ed. Marcial Pons, 4‘*Ed, Barcelona, 2009, pâg. 164. Senala la autora que para atender a la carga de la prueba, lo primero es clasificar los hechos en ‘constitutivos, impeditivos, extensivos y excluyentes’, entonces se establece la carga de alegaciôn y prueba de los hechos constitutivos al actor, y de los restantes al demandado. Para F e r r e r B e l t r à n la Justicia y la investigaciôn de los hechos dépende “de la habilidad del juzgador para determinar si la parte que soporta la carga de la prueba ha producido las pruebas necesarias para demostrar lo que debe probar al nivel de suficiencia exigido por el estândar aplicable”. FERRER B e l t r à n , J., La valoraciôn racional de la prueba. Ed. Marcial Pons, Barcelona, 2007, pâg. 3. 269 Podria haberse regulado que una vez que el juzgador, previo anâlisis de la diligencia solicitada encontrando que encaja en un supuesto permitido por la Ley, tuviera que acordarlas. En nuestra opinion, habiéndose realizado un cambio importante mediante el que se deja a las partes prâcticamente como ùnicas participes de las diligencias finales, no tiene sentido que luego el ôrgano de forma discrecional décida si se adoptan o no finalmente, aunque la diligencia se encuentre entre los presupuestos del art. 435 como instrumento a su servicio. Podriamos planteamos si ^no deberia estar el ôrgano obligado a admitirla si efectivamente cumplen los requisitos establecidos? ^cual es realmente la finalidad que ha buscado el legislador con esta figura, si aun ajustàndose a las condiciones establecidas puede ser rechazada por el juzgador discrecionalmente? Si bien es cierto que el juzgador debe en el auto que las acuerda o rechaza justifîcar su actuaciôn, nos parece mâs razonable que una vez comprobado que la solicitud se ajusta a uno de los supuestos del art. 435, aquel deberia estar obligado a llevarlas a cabo. En nuestra opiniôn, el ôrgano gozaba de discrecionalidad a la hora de acordar las diligencias para mejor proveer porque no se recogian supuestos especificos para las mismas, sino que dependia de si el juez consideraba que necesitaba mâs prueba o no, y a que era una actuaciôn suya propia. En cambio con las diligencias finales encontramos que la Ley si recoge expresamente los supuestos en los que las diligencias finales pueden solicitarse (y debemos entender acordarse), si cumplen los requisitos. Con estas diligencias se ha querido dar la posibilidad a la parte de solicitar nuevamente la prâctica de pruebas que pueden ser cruciales para el caso y que no han podido practicarse, lo cual nos parece positive ya que antes no se regulaba, pero al dejar que el ôrgano décida discrecionalmente su acuerdo en algunos casos las convierte en un instrumento poco ùtil. Por esto, el ôrgano en principio deberia tener que acordarlas si cumplen todos los requisitos, en salvaguarda del derecho de defensa de las partes. Pero existe un reparo a la hora de establecer esta 270 obligatoriedad, y es que quizâ a la hora de dictar sentencia, cuente ya con toda la informaciôn que necesita y pese a que efectivamente una prueba que cumple los requisitos no se ha practicado, ésta puede no ser ya necesaria para la decisiôn del juzgador. Ademâs el derecho de defensa “no puede entenderse como el derecho a una actividad ilimitada en virtud de la cual, las partes puedan exigir la prâctica de todas aquellas pruebas que proponen, sino que se limita a la recepciôn y prâctica de las pruebas pertinentes”^̂ .̂ Encontramos que la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de Secciôn 19“, de 29 de enero de 2004 [JUR 2005X61087], matiza sobre este aspecto que el legislador se muestra muy restrictive a la hora de practicar estas diligencias “siendo facultativa y no automâtica si el juez ha formado ya su convicciôn”. De todas formas, pese a que esto efectivamente puede ocurrir y el tiempo para la obtenciôn del fallo puede prolongarse, entendemos que siempre séria mâs acertado que la parte quede satisfecha en el sentido de haber podido practicar todos los medios que propuso, que ademâs se admitieron como pertinentes por el juzgador y que evitarian quizâ el hecho de que la parte décida por esa prueba acudir a apelaciôn. Ademâs, esa peticiôn ilimitada de prueba en este caso se ve restringida porque se trata de pruebas ya acordadas con anterioridad, salvo el caso de los hechos nuevos o de nueva noticia que de todas formas, no abririan un campo probatorio extenso. 4.2.2 Requisitos objetivos El articulo 435.1 se divide en très apartados dentro de los cuales se explica la procedencia o improcedencia de la solicitud de diligencias finales: ^̂ “̂Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes”, Diccionario Juridico El Derecho, Coordinado por la Universidad Pontificia de Comillas de Madrid, pâg. 444. 271 - El primer apartado comienza con una negaciôn que es que “no se podrân practicar las que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes”, recogiendo los casos en lo que no vamos a poder solicitar las diligencias finales. Se refiere por tanto a aquellos medios de prueba que debieron ser solicitados en el momento procesal de la audiencia previa, y que no pueden solicitarse mediante esta via. No podrân solicitarse puesto que ahora estân afectadas por la preclusion, quedando irremediablemente fuera su posible propuesta en actos posteriores. Como senala G im eno S e n d r a , aunque no se senale en la Ley es lôgico entender que serân pruebas propuestas en tiempo y forma, por supuesto admitidas, es decir, que el tribunal haya aceptado su prâctica, y que conforme al art. 429 no se trate de pruebas inutiles e impertinentes^^^. Continua el articulo excluyendo de nuevo, pues tampoco acepta como diligencias finales las pruebas que hubieron podido proponerse tras la manifestaciôn del tribunal sobre insuficiencia probatoria que recoge el art. 429.1.II visto anteriormente. Si en dicho momento el juzgador senala algùn punto donde a su juicio la prueba estâ incompleta, y las partes no haciendo caso de lo sugerido por el tribunal no adoptan ningùn medio probatorio mâs, luego no podrân solicitarlo como diligencia final pues debieron proponerlo en ese momento. Si las partes hubieran hecho caso de la advertencia del tribunal, hubieran solicitado la prueba y luego no hubiera podido practicarse por causas ajenas a su voluntad, entonces si podrian solicitarla como diligencia final pues se trataria de una propuesta mâs de prueba, équivalente al resto solicitadas por ella misma. Sobre las pruebas propuestas por la parte e inadmitidas por el tribunal no cabe plantearse su inclusiôn como diligencia final, puesto que la parte contô en ese momento con el recurso de reposiciôn para intentar hacer valer su postura. Una vez presentado dicho recurso, el juzgador puede corregir y admitir la pmeba 396 G im eno S e n d r a , V .,C o r té s D o m in g u ez , V., M o r e n o C a te n a , V., ob cit., pâg. 334. 272 solicitada, o rechazar de nuevo su prâctica que solo podrâ ser nuevamente solicitada en apelaciôn tras la debida protesta. Entendemos que si se permitiese plantear las pruebas inadmitidas como diligencia final, séria pedir por tercera vez una prueba ffente al mismo ôrgano que ya la ha rechazado dos veces, y ademâs porque no contempla la LEC en este momento dicha posibilidad. - El punto numéro dos del art. 435 recoge el supuesto de solicitud como diligencias finales de pruebas propuestas y admitidas en el momento procesal oportuno, pero que no pudieron llegar a realizarse por causas ajenas a la voluntad de la parte. Como recoge V àzq uez S otelo , la redacciôn correcta del pârrafo segundo deberia comenzar afirmando o negando su posible peticiôn como diligencia final^^ ,̂ es decir, diciendo ‘podrân ser solicitadas aquellas que por causas ajenas...’ o bien diciendo ‘no podrân ser solicitadas aquellas que por causas ajenas...’ puesto que en ningùn momento la Ley sefiala si se puede o no; sôlo de la lectura del pârrafo tercero que comienza ‘también se admitirân..’ se deduce que la del pârrafo segundo se admite, puesto que si no, el adverbio ‘también’ sobraria del enunciado del punto tercero. ‘Se deduce mediante la deducciôn lôgica, teleolôgica y sistemâtica’̂ ^̂ , pareciendo no obstante mâs adecuado que no deba extraerse el significado y contenido de este apartado a través de la comparaciôn con otro sino por él mismo, y como el primero comienza con una negaciôn y el tercero con una afirmaciôn, podria haberse matizado este segundo para evitar posibles dudas. Respecto a las causas que impiden la realizaciôn de la prueba y suelen darse con mayor frecuencia son por ejemplo, la responsabilidad de la otra ^ ^ V àzq u ez S o t e l o , J.L, ob cit., pâg 552. VÀZQUEZ S o t e l o , J.L., ob. cit., pâg. 553. 273 parte que ha impedido su prâctica con el objeto quizâ de obstaculizar, la apariciôn de causas de fuerza mayor que son las que ban sido las causantes de esa imposibilidad de prâctica, y en ocasiones el motivo es el retraso de los ôrganos judiciales, pudiendo darse el incumplimiento de lo solicitado por parte de otras instituciones a las que se pidiô auxilio judicial, como por ejemplo, el caso en el que el ôrgano judicial acuerde un exborto necesario para la prueba propuesta a otro ôrgano o centro, y este se demore excesivamente, o incluso no llegue a bacerlo efectivo. Estos serian casos donde la parte, actuando correctamente al presentar la solicitud de prueba en el momento procesal adecuado y siendo esta admitida, fmalmente no llega a practicarse por causas que no se le pueden imputar, y por tanto la misma parte puede solicitar que se lleve a efecto mediante diligencia final. Consideramos este apartado como una grata mejora que ba introducido la LEC, ya que con anterioridad esta situaciôn no podia resolverse salvo con la actuaciôn del juzgador a través de las diligencias para mejor proveer, pero que de ninguna manera la parte podia solicitar. En todo caso, acudia a la apelaciôn para intentar que esa prueba se practicase pero no cabe duda que la opciôn que ofrecen las diligencias finales de bacer participe a la parte en una situaciôn asi, lo consideramos completamente acertado por parte del legislador. En nuestra opiniôn esta si es una gran novedad de la LEC que merece ser senalada, en cuanto que aporta una oportunidad decisiva a la parte de bacer valer sus pretensiones. - La tercera y ultima régla que el art. 435 establece como supuesto posible de admisiôn, es aquella que se refîere a los becbos nuevos o de nueva noticia. Se trata de becbos que se conocen después de la fase de alegaciones, y antes de empezar el plazo para dictar sentencia. En este pârrafo tercero el articulo 435 nos remite al art. 286 de la LEC al exponer que "se refieran a becbos nuevos o de nueva noticia, previstos en el art. 286”. En dicbo articulo 274 286 se establece que una vez concluida la fase de alegaciones y antes de comenzar el plazo para dictar sentencia, si se conociese algùn hecho de relevancia para el pleito la parte lo pondra inmediatamente en conocimiento del ôrgano a través de un escrito, que se denomina ‘escrito de ampliaciôn de becbos \ Este escrito a su vez se traslada a la otra parte para que en el plazo de cinco dias manifeste si reconoce el becbo alegado como cierto o no, momento en el cual redactarâ todo lo que estime conveniente sobre el becbo aducido. Si no se reconoce como cierto dicbo becbo se propondrâ y se practicarâ prueba sobre el mismo, cuando segùn el procedimiento y el momento procesal, fuera posible. Y senala el final del pârrafo tercero del articulo 286 que: "en otro caso, en el juicio ordinario, se estarâ a lo dispuesto sobre diligencias finales”. El legislador lo que probablemente baya querido evitar es el acudir a la segunda instancia si esto ocurriese, y asi dotar a las partes de un instrumente que permita la solicitud de prueba sobre esos becbos antes de que tenga que bacerse en apelaciôn, que supone un alargamiento del plazo para la finalizaciôn del proceso. El art. 460.3 de la LEC recoge por su parte que es lo que puede pedirse en apelaciôn donde efectivamente bace menciôn a los becbos nuevos exponiendo que: "se podrâ pedir ademâs la prâctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: 3°) Las que se refieran a becbos de relevancia para la decisiôn del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia, o antes de dicbo término siempre que la parte justifique que ba tenido conocimiento de ellos con posterioridad”; con las diligencias finales se solicitaria esta prueba antes de tener que acudir a la apelaciôn, lo cual es a nuestro parecer un gran acierto del legislador. Se entiende que con becbos nuevos o de nueva noticia se refiere tanto a los nova producta, que son becbos que ban acaecido con posterioridad al escrito de demanda y al de contestaciôn, y los nova reperta, que son becbos 275 acaecidos con anterioridad al momento de presentar la demanda pero que eran desconocidos por la parte, y de los cuales tendra conocimiento posteriormente. Es fundamental que la parte no tuviese conocimiento de esos hechos con anterioridad, puesto que si no estariamos ante un supuesto donde si se supliria la negligencia de esta que debio ponerlos en conocimiento del juzgador a su debido tiempo, y por alguna razon no lo hizo. Por eso el ôrgano quiere asegurarse de que el conocimiento ha sido realmente en momento posterior, y no es un descuido de la parte. Asi, en el ultimo pârrafo del articulo 286 que nos remite al art. 435, este senala que el tribunal rechazarâ mediante providencia la alegaciôn de la parte en la que comunica un hecho nuevo si no acredita la circunstancia de haberlo conocido con posterioridad, en el escrito en el que alega la existencia de esos hechos. El tribunal quiere ser precavido y necesita hace constar junto con la alegaciôn de los hechos nuevos, la justificaciôn de que realmente ban sido conocidos por la parte en ese momento de manera tardia, que es lo que ba provocado que no bayan podido incluirse en el momento procesal adecuado. Y es mâs, la Ley en dicbo articulo sigue matizando que el ôrgano va a poder mediante providencia declarar su improcedencia cuando no resuite lo suficientemente acreditado que efectivamente conociô los becbos posteriormente; expone asi que "si a la vista de las alegaciones de las demâs partes, no apareciese justificado lo suficientemente que el becbo no se pudo alegar en los momentos procesales ordinariamente previstos (la cursiva es nuestra)”. Como parece lôgico, la otra parte probablemente no colaborarâ con la parte que solicita que se tenga en cuenta esos becbos supuestamente nuevos, lo que llevarâ al juzgador a la necesidad de bacer una valoraciôn entre las alegaciones de ambas partes para tratar de averiguar que es lo cierto. Ademâs, el ultimo pârrafo del apartado cuarto del art. 286, anade que tiene el juzgador la posibilidad de imponer una multa a la parte que alegue la existencia de esos becbos acaecidos con posterioridad, si apreciase que ba actuado con ânimo dilatorio o mala fe 276 procesal. Para C ortés D o m ing uez "no es imaginable que el juez pueda tener en cuenta hechos nuevos ocurridos con posterioridad a esa terminaciôn del juicio (...) pues parece de todo punto de vista lôgico establecer un momento en el que debe concluir. En definitiva, no tiene sentido establecer un término de conclusiôn o de preclusiôn general, para establecer de forma inmediata la excepciôn”^̂ ̂(la cursiva es nuestra). A nuestro juicio respecto a los hechos nuevos consideramos que el legislador ha tenido acierto por dos razones; en primer lugar, porque trata de evitar que haya que acudir a la segunda instancia para notificar su conocimiento, lo que indudablemente lleva a un acortamiento del plazo si se estiman como diligencia final, pues en contra de C ortés D om inguez que lo considéra un "gravisimo error del legislador que implica una distorsiôn muy grave de lo que es el proceso y de su necesaria incardinaciôn en unas coordenadas temporales précisas y breves”^̂ ,̂ por lo que considéra que para eso esta la apelaciôn, debemos decir que una apelaciôn si lo que se busca es la brevedad, es justamente lo que en la prâctica (que es donde interesa la Ley), no puede ser mejor ejemplo de alargamiento del fin del proceso. En segundo lugar, el anadido junto con los hechos nuevos de los de nueva noticia. Por supuesto deben tratarse de hechos relevantes para el juicio "es el ôrgano jurisdiccional, sin traba, sin limitaciones o tabuladores, el que debe especificar la influencia que puede ejercer un tipico medio de prueba en cada caso con relaciôn a la certeza que en él produzca”^^\ Su prueba debe ser trascendente a la hora de dictar sentencia, pues no se admitirân aquellos que no vayan a tener consecuencias sobre la misma; frusta probatur quad prohantur no relevât. C o r t é s D o m in g u e z , V., y M o r e n o C a te n a , V., ob. cit., pâg.284. '’°® C o r t é s D o m in g u e z , V., y M o r e n o C a te n a , V., ob. cit., pâg.285. 401 M a r t in e z P in e d a , A., F i lo s o f ia j u r i d i c a d e la p r u e b a . Ed. Forma, Mexico, 1995, pâg. 109. 277 Dentro de la LEC podemos encontrar otros dos articulos que también hacen menciôn a la apariciôn de los hechos nuevos, como son los arts. 426 y 433. El pârrafo cuarto del art. 426 donde se regulan las alegaciones complementarias y aclarativas dentro de la audiencia previa, establece que las partes podrân alegar en el juicio los hechos acaecidos con posterioridad a la presentaciôn de la demanda siguiendo lo establecido en el art. 286. Y el art. 433 en su pârrafo segundo nos remite a actuar segùn el art. 286 para el caso de apariciôn de hechos acaecidos tras la audiencia previa. Existen por tanto très momentos procesales donde pueden surgir: - Primer momento: hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la presentaciôn de la demanda, y que deben ser planteados en la audiencia previa. Lo recoge el art. 426 y ser remite a las pautas del art. 286. - Segundo momento: hechos acaecidos o conocidos en el periodo comprendido entre la audiencia previa y el juicio, regulados en el art. 433 que remite al art. 286 en cuanto a la forma posible para poder alegarlos. - Tercer momento: aquellos hechos nuevos o de nueva noticia que bien acontecen, o bien de los que se tiene conocimiento en el periodo comprendido entre la celebraciôn del juicio y el dictado de la sentencia, y que son los que afectan a este estudio. Serân los recogidos en el art 435.3, estableciendo la posibilidad de tenerlos en cuenta a través de las diligencias finales, y remitiéndose nuevamente al art. 286 para el procedimiento de actuaciôn. Para finalizar podemos resumir que los puntos en comùn por consiguiente tanto de los hechos nuevos o de nueva noticia con independencia del momento procesal de su conocimiento son: la necesidad de que sean hechos relevantes para la sentencia, que la parte debe justificar que los ha conocido tardiamente y razonar de manera justificada el porqué los alega en 278 ese momento, y por ultimo que el juzgador puede imponer una multa a la parte que los alega si encuentra animo dilatorio o mala fe procesal. Volviendo al articulo 435.1 de la LEC, para R ifà S o ler , R ic h a r d GONZALEZ y R ia n o B r u n , a través de este articulo lo que se consigue es que se dicte la sentencia conforme a todos los hechos y pruebas que tienen relaciôn con el proceso, y "se limita la prueba en segunda instancia, ya en que el recurso de apelaciôn no cabe solicitar la prâctica de aquellos actos de prueba que pudieron haberse solicitado como diligencia fînal”^̂ ,̂ lo que comparte PÉREZ del O lm o al que le "parece lôgico y natural”^̂ ̂ la utilizaciôn de estos medios antes de la apelaciôn. Senala XiOL Rios otro supuesto interesante en la que no podrâ acordarse diligencia final alguna, que serâ por parte del demandado que se encontrase en situaciôn de rebeldia procesal en la audiencia previa, debe sujetarse éste a participar de las pruebas propuestas por las otras partes, pero no podrâ solicitar ninguna diligencia finaf^" .̂ Sobre el tipo de pruebas que se permite solicitar como diligencias finales la Ley no dice nada, pero la doctrina entiende que los medios de prueba que podrân solicitarse como diligencias finales serân los que régula el articulo 299 de la LEC. Estos son: el interrogatorio de las partes, los documentos pùblicos, los documentos privados, el dictamen de peritos, el reconocimiento judicial, y el interrogatorio de testigos. Esto es de relevancia para el apartado tercero del art. 435.1 sobre los hechos nuevos o de nueva noticia, ya que sobre esos hechos va a proponerse una primera prueba y por tanto se elegirâ qué medio de prueba se utiliza y cual puede solicitarse a través de una diligencia final. En cambio, para los demâs apartados del R ifà S o le r , J.M., R ic h a r d G o n z a le z , M., y R ia n o B ru n , I., ob, cit., pâg. 234. PÉREZ DEL O lm o , R ., ob. cit., pâg. 83. XiOL Rios, J. A., (coor.), Enjuiciamiento Civil. Comentarios y Jurisprudencia, Tomo II, Ed. Sepin, Madrid, 2008, pâg. 2680. 279 articulo que van a ser pruebas propuestas y admitidas pero no llevadas a cabo, el medio de prueba ya se fïjô en su momento y lo ùnico que se solicita es que se realice de nuevo, pero en ningùn caso se pide un nuevo medio de prueba sobre esos hechos, sino simplemente su repeticiôn. Para Seo ane Spiegelberg la jurisprudencia a través de las sentencias ha delimitado la prâctica de estas diligencias a unas situaciones determinadas"^^^ que son: 1) Que siempre quede salvaguardada la imparcialidad del ôrgano, pues nunca deben suplir las defîciencias de las partes en su defensa. 2) Tienen un carâcter excepcional y complementario, cuyo ùnico fin debe ser adquirir mayor certeza y aclaraciôn sobre los hechos, de cara a la convicciôn del juzgador en la que se albergaban todavia puntos oscuros. 3) Deben tratar siempre sobre manifestaciones o pruebas que las partes hayan practicado o indicado su prâctica en el transcurso del pleito. 4) No podrân introducir en ningùn caso hechos nuevos, ni tratar sobre hechos distintos a los alegados por las partes, o a los alegados extemporâneamente. 5) Sôlo cabrâ su prâctica siempre y cuando el pleito haya sido recibido a prueba. 4.3 Las diligencias finales de ofîcio La LEC limita la iniciativa probatoria de ofîcio en el acuerdo de diligencias finales, ya que deja al juzgador en un papel secundario a través de una ùnica intervenciôn, que ademâs serâ compartida con las partes. S e o a n e S p ie g e lb e r g , J.L., ob cit, pâg. 38. 280 Desaparece por tanto la libertad de la que disponia el ôrgano con las diligencias para mejor proveer, ya que se ha eliminado la posibilidad de actuaciôn que gozaba con estas. Con esta Ley se ban reducido de manera mâs que notable las facultades que la LECA 1881 y la reforma de 1984, le otorgaban al ôrgano juzgador en el acuerdo de prâctica de pruebas. Para A r a m en d i Sàn c h ez "esta limitaciôn de las facultades del juez no tiene parangôn en los demâs ôrdenes jurisdiccionales”^̂ ,̂ ya que tanto en el âmbito contencioso-administrativo como en el social vistos en pâginas anteriores, el juez si tiene esta iniciativa. En el art. 435 en su apartado segundo se régula la iniciativa probatoria de ofîcio al recoger que: "Excepcionalmente, el tribunal podrâ acordar de ofîcio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre los hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirân adquirir certeza sobre aquellos hechos”. Para a sen c io m e l l a d o , la opciôn legislativa de restringir de manera tan absoluta la iniciativa probatoria de ofîcio si lo comparamos con las diligencias para mejor proveer es negative, porque aunque el pleito sea de naturaleza privada si el ôrgano cree que puede adquirir mejor convencimiento A r a m e n d i S à n c h e z , P., “El juez en la averiguaciôn de los hechos. Un anâlisis critico del principio de aportaciôn de parte en la nueva LEC”, en Revista Jueces para la Democracia, n° 40, marzo 2001. El autor senala que “dejando de lado el penal por obvias razones diferenciadoras, résulta cuanto menos paradôjico que tanto en el orden contencioso, art. 61 LRJCA de 1988, el orden social, art. 87.3 y 88.1 de la LPL RDL 1995, incluso el arbitra;e civil, art. 26 Ley 1988, permiten intervenir al Juez en la prâctica probatoria y proponer las pruebas que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos”. 281 mediante la prâctica de una prueba sin tener que acudir al sistema de la carga de la prueba^^^, nada deberia oponerse y asi actuaria mâs acorde a la funciôn social que desempena"^^^. Senala D iaz Fu e n t e s que el art. 435.2 tiene tanto “errores de enfoque o concepciôn de la figura, como falta de precisiôn”^̂ .̂ Para VÀZQUEZ S otelo este apartado segundo"se trata de un pecado procesal que el juez podrâ cometer excepcionalmente”^̂ .̂ Una vez que el art. 435 ha establecido a lo largo de su apartado primero que las diligencias finales se solicitarân como régla general a instancia de parte, en el punto numéro dos parece querer introducir timidamente una ligera iniciativa probatoria de ofîcio, pero dejando entrever como asi creemos, la incomodidad que supone pues enseguida anade ‘o a instancia de parte’. La iniciativa probatoria del punto segundo no es ni mucho menos exclusiva del tribunal, sino que serâ compartida con las partes, lo que consideramos importante como enseguida veremos. Esta LEC acentùa como principios base el dispositivo y el de aportaciôn ‘de parte’, y el legislador procura no salirse bajo ningùn concepto de estos mârgenes establecidos, por lo que el hecho de concederle iniciativa probatoria de ofîcio a modo de las antiguas diligencias para mejor proveer, es a dia de hoy algo que ha quedado completamente fuera. Las condiciones que pone el articulo para poder solicitar las diligencias finales en este supuesto es que deben versar sobre ‘hechos relevantes’, lo cual résulta obvio puesto que sobre los hechos que no interesan para la resoluciôn Art. 217 sobre la carga de la prueba. 1) Cuando al tiempo de dictar sentencia o resoluciôn semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisiôn, desestimarâ las pretensiones del actor o del reconveniente, olas del demandado o reconveniente, segùn corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2)Corresponde al actor y al demandado reconveniente la carga de probar la certeza de los hechos que ordinariamente se desprenda, segùn las normas juridicas a ellos aplicables, el efecto juridico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvenciôn. 3) Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impida, extingan o enerven la eficacia juridica de los hechos del apartado anterior. A s e n c io M e l l a d o , J.M., “La P m eba”, dentro de la colecciôn Proceso civilprdctico., Tomo IV, dirigido por G im eno S e n d r a .V ., Ed. La Ley. Madrid 2001, pâg. 45. D iaz Fu e n t e s , A ., ob. cit., pâg. 107. VÀZQUEZ SOTELO., ob cit., pâg. 554. 282 no se acuerda o procura no acordarse prueba alguna que retrase, y porque asi nos lo ha hecho saber anteriormente. Senala también que hayan sido ‘oportunamente alegados’, es decir, que se tratarâ de prueba relacionada con los hechos que se alegaron en el momento procesal adecuado con base en el art. 216 de la LEC. Las diligencias finales extraordinarias no vulneran en ningùn caso dicho articulo puesto que el juez no va a poder ni introducir ni referirse a hechos distintos, de los que hayan fijado las partes en sus pretensiones. Cuando la ley dice ‘‘sobre hechos relevantes, oportunamente alegados” lo que quiere evitar es la posibilidad de que puedan introducirse nuevos hechos por esta via, lo cal para el ôrgano esta totalmente prohibido en cualquier momento. Cabria senalar aqui la posibilidad de que el ôrgano pudiese acordar nueva diligencia final haciendo uso del apartado segundo del art. 435, sobre hechos que en un primer momento no habian sido oportunamente alegados porque no se conocian, pero sobre los que la parte solicitô una diligencia final con base en el art. 435.3, tras la cual no se obtuvo el resultado esperado. Y por ùltimo, senala el precepto que es necesario que las pruebas que se realizaron anteriormente sobre esos hechos, no hayan arrojado los resultados esperados, debido a la existencia de unas causas que lo han impedido. Es decir, es necesario que el resultado negativo de la prueba sea como consecuencia de unos impedimentos que son los que han frustrado el resultado que se esperaba de la prueba. Senala Lu m b r er a s M ar tin que ‘‘su adopciôn ha dejado de constituir una facultad discrecional del tribunal, debiendo acordarse si se da alguna de las circunstancias previstas” ̂ Efectivamente, en comparaciôn con las antiguas diligencias para mejor proveer el juzgador no dispone de la amplitud de acciôn que éstas les conferian sino que, ahora viene limitado al cumplimiento de unos requisitos para poder actuar. Para h o y a co ro m ina ‘‘el art. 435.2 présenta un cierto L u m b r e r a s M a r t in , E.M., “L as d ilig e n c ia s fin a les de o f îc io del art. 435.2 LEC; su ad o p ciô n en e l ju ic io verb al y en p ro ceso s e sp e c ia le s n o d isp o s it iv o s” , en Problemas actuales...,psLg. 388. 283 paralelismo con las diligencias para mejor proveer aunque es solo aparente”^̂ ,̂ y es asi por tratarse de iniciativa probatoria que émana del ôrgano, pero como comprobaremos eso sera lo ùnico que compartan puesto que el contenido distancia completamente ambas figuras. Para C ortés D o m ing uez "las partes deberian tener todos los poderes en materia de proposiciôn de prueba y que el ôrgano judicial no deberia poder practicar prueba de oficio”^̂ ,̂ rechazando este autor de esta forma la posibilidad que otorga el art. 435.2, pese a lo restrictivo del mismo. Tras estos très requisitos iniciales, el articulo se complica aùn mâs con la exigencia de otros dos requisitos que son: 1) Que las pruebas anteriores no hubieran prosperado por circunstancias ya desparecidas e independientes de la voluntad de las partes. 2) Que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirân adquirir certeza sobre los hechos. Como explica VÀZQUEZ Ir u zu bieta "serâ menester que no sea admisible culpa a la parte que la propuso y que existan motivos fundados para creer que el resultado de la nueva prâctica permitirâ adquirir certeza”"̂ La diligencia final debe ser ‘conducente’ a obtener el resultado que se buscaba con anteriordia, y que las pruebas no aportaron, ya que existian unas causas que no lo hicieron posible, y que ademâs no pueden ser imputadas a las partes. Entonces es en este momento cuando al tener conocimiento de que esas circunstancias impeditivas han desaparecido, cuando se vuelve a solicitar diligencia de prueba sobre esos hechos para ahora si poder encontrar el resultado esperado. Claro que esto anade la dificultad que supone, el que se deba tener conocimiento de la COROMINA, J., ob. cit., pâg. 1934. Co rtés D o m in g u ez , V ., y M o reno Ca t e n a , V ., ob. cit., pâg. 215. VÀZQUEZ Ir u zu biet a , C ., ob. cit., pâg. 628. 284 desapariciôn del motivo que anteriormente impidiô una realizaciôn satisfactoria de la prueba. Es decir, tanto el tribunal como la parte deberân saber que esas causas han desaparecido, y en todo caso la parte hacer ver que dicho motivo no puede imputarse a su mala actuaciôn. Para la doctrina el precepto sorprende inevitablemente y es que, junto con la necesidad de mostrar la pertinencia de la prueba, se impone el requisite ademâs de justificar que se tiene la certeza de que la ejecuciôn de la prueba ahora va a aportamos el resultado que se esperaba. Para M u n o z S a b a t É "decimos que cuando nuestra mente se adhiere a un determinado aserto sin temor a equivocarse, se produce la certeza”^̂ ,̂ que es lo que en este supuesto se pide al juez que tenga. Esto es asi porque la Ley matiza que se acordarâ esta diligencia final "siempre que”, por lo que no deja lugar a dudas sobre el imperative de hacer ver que se tiene que tener la seguridad plena sobre el resultado positive. Para Fa c h a l N o g u er este apartado segundo "recoge esa retahila de requisitos que incrementan el confusionismo pues en muchas ocasiones se le plantearân al juzgador sérias dudas acerca del modo en que taies requisitos deben ser interpretados”^̂ .̂ Es en este punto donde la doctrina encuentra dificultad de uso de este precepto pues, se estâ pidiendo al juzgador que sea capaz de anticipar el futuro, que prevea ‘cabalisticamente el r e s u l t a d o D e b e m o s senalar que en la prâctica estos requisitos parecen flexibilizarse en ocasiones, como es el caso del auto del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 24 de marzo de 2009 [JUR 2009M 85741] en el que podemos encontrar como a raiz de un recurso planteado por una de las partes al entender que no se cumplieron los requisitos del art. 435, ya que el ôrgano ampliô una pericial a través de una diligencia final, el Alto Tribunal entiende que "se actuô dentro de la legalidad basândose en el derecho a utilizar los medios de prueba M u n o z S a b a tÉ , L., Técnicaprobatoria. Ed. Praxis, S.A , Barcelona, 1993, pâg. 65. F a c h a l N o g u e r ,N ., “Las diligencias finales de ofîcio del art. 435.2 LEC, requisitos necesarios para su adopciôn”, en ^Problemas actuates.. Tara la autora el cumplimiento de los requisitos “supone recubrir con un armazôn de seguridad la utilizaciôn abusiva de lo que antano fueron las diligencias para mejor proveer”, ob. cit.., Problemas actuates... pâg.357. VÀZQUEZ SOTELO, J.L., ob. cit., pâg. 432. 285 pertinentes”. Es decir, en este caso no se trataba de la repeticiôn de una prueba sino de su ampliaciôn, por lo que los requisitos del art. 435 efectivamente no parecieron cumplirse de manera estricta, y aùn asi, el Tribunal Supremo da prioridad al derecho a utilizar los medios de prueba. Entendemos que el hecho de que se establezcan unos requisitos, lleva aparejado su cumplimiento puesto que si no, estamos permitiendo que se contemplen situaciones no recogidas que pueden conllevar el otorgan al tribunal una iniciativa probatoria que el legislador no ha querido que tenga. Luego, pese a compartir o no lo establecido para el art. 435.2 LEC, éste debe cumplirse ya que de otra forma volvemos como comentâbamos con el art. 429.1.II LEC a que dependiendo del caso se actùe de una forma o de otra, que es lo no deseable. Sobre el peso que tiene la condiciôn de la certeza la Ley quiere dejar constancia de que se trata de un requisite importante, puesto que el juzgador a través de un auto deberâ exponer detallada y fundadamente las circunstancias y motivos que le llevan a pensar que ahora saldrâ bien la prâctica. Esta certeza es sin lugar a dudas, el requisite mâs complicado puesto que supone anteponerse a una acciôn. Asi, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluna, Sala de lo Civil y Penal, Secciôn L, en Sentencia de de 31 de enero de 2005 [RJ 2005M140] deja claro que las diligencias finales solo pueden solicitarse a instancia de parte, y ùnicamente de forma excepcional y motivada por el ôrgano. Respecto al supuesto en el que sea el ôrgano quien las acuerde, matiza que "deberâ explicar en este caso que la prueba es completamente necesaria y que las causas impeditivas han desaparecido”. Para CORTÉS D om ing uez "el juzgador lleva a cabo un prejuicio sobre el resultado de la prueba practicada, lo que se puede determinar como évidente falta de objetividad e imparcialidad, propiciândose la quiebra del principio de 286 igualdad de las partes”'̂ ^̂ Para G im eno Se n d r a y M o renilla A lla r d el requisito de la certeza "no es solo un concepto filosofico trasnochado, sino que practicamente convierten en un imposible a la prueba de ofîcio en el juicio ordinario (no olvidemos que el Juez-auténtico héroe- que desee ordenar la prâctica de diligencias final de ofîcio ha de expresar detalladamente en su auto las circunstancias y motivos que justifîcan su decision)”"̂ ^̂ . Claro que entendemos que como fînalmente serâ el juzgador quien décida si se acuerda la prâctica o no de la diligencia, decisiôn en la que si goza de un margen de discrecionalidad amplio y puesto que se trata de una ‘creencia’, es decir, algo completamente subjetivo, cabe pensar que serâ difïcil rebatirla por la parte mediante recurso para impedir que se practique. A D ia z Fu en tes le causa admiraciôn tanta excepcionalidad en el precepto cuando se trata de realizar una prueba sobre un hecho relevante, alegado en su momento procesal fîjado, y que no obtuvo un resultado satisfactorio pues unas causas impeditivas lo impidieron, y que ahora habiendo desaparecido, la practicaremos de nuevo para obtener el resultado que esperâbamos desde el principio. El autor se pregunta ^por qué entonces tanta excepcionalidad?"^^^ Si se trata de una repeticiôn a la que se anade el plus de la necesidad de fundamentar la convicciôn sobre ese resultado positivo, puede ser demasiada exigencia e incluso peligrosa puesto que se le exige una preconfîguraciôn de un resultado, siendo ésta ademâs la ùnica diligencia final que puede instar el ôrgano. Compartimos la opiniôn del autor en el sentido de que es cierto que tratândose de una repeticiôn de prueba no deberian establecerse tantos requisitos pues al fin y al cabo, el ôrgano no estâ acordando nada nuevo en el sentido de que se limita a repetir prueba solicitada por las partes, y ya practicada. Creemos que es una muestra mâs de la clara orientaciôn de la LEC de restringir casi por C o r t é s D o m in g u e z , V., y M o r e n o C a t e n a ,. V., ob. cit., pâg. 286. G im e n o S e n d r a , V., A s e n c io m e l l a d o , J.M y M o r e n il l a A l l a r d , P., Proceso civilpràctico, Ed. La Ley, Madrid, 2008, pâg. Para los autores el legislador deberia haber utilizado el término ‘convencimiento’ en lugar de certeza, del juez sobre si los hechos controvertidos son ciertos o falsos. D ia z F u e n te s , A , La prueba en la ley de enjuiciamiento civil, Ed Bosch, Barcelona, 1992, pâg. 112. 287 completo la intervenciôn del juzgador en cuanto a la prâctica de pruebas, mostrando su rechazo a la iniciativa probatoria de ofîcio. Asi la Audiencia Provincial de Côrdoba entiende que: "la anterior LEC 1881 en su art. 340 regulaba las llamadas ‘diligencias para mejor proveer’ que la vigente Ley ha sustituido por las llamadas ’’diligencias finales” con presupuestos distintos a aquellos, en coherencia con la inspiraciôn fundamental que debe de presidir el inicio, desarrollo y desenlace del proceso civil, reforzândose la importancia del acto del juicio y restringiendo la actividad previa a la sentencia a lo estrictamente necesario. Por ello la nueva Ley, al igual que la anterior, considéra improcedente cualquier actividad por parte del ôrgano judicial que pudiera suplir la diligencia o cuidado de las partes. Estas diligencias finales han de ser consideradas como actos de instrucciôn realizados por decisiôn del ôrgano jurisdiccional en aquellos casos excepcionales que sean précisés para formar su intima convicciôn sobre el motivo del proceso. Se comprende que deben tener una calificaciôn muy excepcional y que concurran los requisitos exigidos por la ley”"̂ \̂ No obstante este apartado para algùn sector de la doctrina esconde una mayor discusiôn puesto que lleva a plantear el verdadero alcance de lo que la Ley va a permitir al juzgador realizar. Esto es lo que plantea M a r t in O sto s con la siguiente cuestiôn sobre si "^sôlo es posible repetir la prâctica de pruebas que ya se llevaron a cabo en el juicio y no produjeron el resultado esperado, o la previsiôn legal es mâs amplia?”^̂ .̂ Para un sector, el enfoque que le ha querido dar el legislador a estas diligencias finales extraordinarias es el permitir ùnicamente como taies, a aquellas pruebas que fueron propuestas debidamente por las partes en el momento procesal que les correspondia, porque no SAP Côrdoba, Secciôn 2“, en sentencia vista con anterioridad, [La Ley 1554170/2003] M artin o st o s , J.S., “Las diligencias finales”, Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, dirigido por LORCA NAVARRETE, A.M., Ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, pâg.2190. El autor se pregunta qué es lo que debemos entender con la expresiôn “que se practiquen de nuevo pruebas”. 288 obtuvieron el resultado esperado debido a la existencia de unas causas que no lo hicieron posible. Se trataria por tanto de repeticiôn de pruebas frustradas. Para E t x e b a r r ia G u r id i no se pueden introducir nuevas pruebas a través de este articulo pues dice claramente "adquirir certeza sobre hechos que tuvieron causas impeditivas”^̂ ,̂ luego no podemos referimos a otros hechos distintos. Para G a r b er i L l o b r e g a t , se ponen demasiadas condiciones para poder llevar a cabo una diligencia final y califica las mismas como una "enrevesada hipôtesis del legislador”. Para el autor es necesario que el contenido de las diligencias finales verse sobre medios de prueba que ya fueron propuestos, admitidos y practicados, por lo que no cabria mas medios de prueba que los que ya se hubieran practicado, eso si, con un final insatisfactorio que ahora desaparecidos los obstaculos que dificultaron el resultado, se practicaran de nuevo. Luego el alcance esta delimitado claramente y no permite que el juzgador acuerde prueba distinta que le pueda parecer oportuna. El autor plantea un caso que résulta interesante y es que, puestos a pensar en causas impeditivas imaginemos una enfermedad que padeciô un testigo importante que le hizo no poder acudir al juicio pero que en el plazo para dictar sentencia ya se hubiese curado, y por tanto el testigo estuviese ya en condiciones de testificar. Pues bien, G a r b er i L lo breg at niega la posibilidad de que pudiera solicitarse como diligencia final puesto que la prueba no llegô a practicarse, y el articulo 435.2 puntualiza que sean pruebas que se practiquen de nuevo, con lo que se entiende que debieron ser practicadas, lo que no séria el caso de este testigo que no pudo comparecer'^^'^. Venimos a compartirlo y a matizar que no séria practicable como diligencia final extraordinaria solicitada por el tribunal, pero si podria solicitarse por la parte como diligencia final ordinaria con base en el art. 435.1. 2°, puesto que séria una prueba oportunamente alegada y admitida, que no pudo practicarse por causas ajenas a la voluntad de la parte. De oficio E t x e b a r r ia G u r id i , J.F, Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pâg. 375. G a r b e r i L l o b r e g a t , J., La prueba civil, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pâg. 276. 289 no tendria cabida; con el art. 435.1.2 si, pero con el art. 435.2 no, pues como compartimos con el autor no recoge la posibilidad de medios probatorios aùn no practicados. Como senalan Fe r n à n d e z B a ll est er o s , R ifà S oler y V alls G o m b à u , las diligencias finales del apartado segundo del art. 435 “pueden considerarse como un elemento distorsionador, al configurarse como una facultad del tribunal para introducir medios probatorios a su propia instancia”"̂ ^̂ , que es lo que el otro sector defiende. Para Fe r n à n d ez Seijo “no se trata de nuevas pruebas sino de pruebas practicadas que se practican de nuevo”̂ ^̂ . Para este sector de la doctrina, el art. 435.2 no va a tratarse de una repeticiôn de prueba sino que el juzgador podrâ solicitar otros medios de prueba distintos y no solo aquel que arrojô el resultado negativo. Para M artin O st o s , lo que el legislador muestra con “de nuevo pruebas” no es que se realicen las mismas pruebas, sino que estariamos ante una segunda posibilidad de prueba"^^ .̂ El precepto es cierto que puede dar lugar a dudas en su interpretaciôn y por eso la doctrina estâ dividida en cuanto al alcance de dicha posibilidad de actuaciôn del ôrgano, pero nos posicionamos hacia la postura restrictiva. Nuestra opiniôn es que la Ley fija como requisito para el juez, que la prueba que quiere realizar a través de estas diligencias se haya practicado anteriormente sin obtener el resultado esperado, por tanto entendemos que no puede por él mismo acordar un medio de prueba no practicado con HOYA COROMINA, J., ob. cit., pâg. 1934. Fe r n à n d e z Se u o , J.M\, Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, pâg. 160. Anade el autor que “la concurrencia de todos los requisitos impuestos por el legislador lleva a pensar que la aplicaciôn de este precepto serâ muy residual”, pâg. 161. M ar tin o st o s , j.S., ob. cit, pâg. 2190 . Aunque entonces el autor muestra que esta soluciôn se aproxima a las derogadas diligencias para mejor proveer. Por esto, es por lo que no podem os compartir esta opinion puesto que entendem os que la intenciôn del legislador al suprimirlas es efectivam ente eso , que no pueda el juzgador tener iniciativa, luego tratar de extraer esa posibilidad del precepto parece fuera de toda pretension por parte del legislador. 290 anterioridad, aunque dicha prueba pudiera serle util. El porqué se encuentra en un anâlisis detallado de dicho precepto, palabra por palabra, para evitar que puedan surgir diversas interpretaciones como ha venido sucediendo. Retomando pues el articulo, en su punto numéro dos, éste empieza con “excepcionalmente podrâ el tribunal de oficio o a instancia de parte”, lo que consideramos el primer problema para intentar extender la solicitud a pruebas mâs allâ de las repetidas ùnicamente. Si solo pusiese en el articulo ‘acordar de ofîcio’ excluyendo el ‘a instancia de parte’, ocurriria que sin haber leido el resto del precepto podria albergarse la duda sobre si ciertamente nos encontramos con una posible actuaciôn exclusiva del juzgador en cuanto a acordar alguna prueba que a él le resuite necesaria (como las antiguas diligencias para mejor proveer), o no existe tal posibilidad. Pero al introducir la Ley ‘o a instancia de parte’, entendemos que se rechaza porque supondria igualmente que la parte pueda solicitar la prâctica de pruebas no practicadas anteriormente; pero es mâs, entendemos que quizâ ni alegadas puesto que ese supuesto ya lo recoge en su punto primero el art. 435 cuando permite a la parte solicitar la prâctica de pruebas alegadas y no practicadas, luego en el punto nùmero dos no iba la Ley a repetir el mismo supuesto. Nos parece fundamental el hecho de que en el precepto, no se haya senalado exclusivamente la iniciativa de oficio en este punto sino que se haya anadido también la posibilidad de que sea a instancia de parte. Y es asi porque si de verdad la Ley hubiese querido otorgar iniciativa probatoria al ôrgano juzgador, sujeto siempre a los hechos alegados por las partes, le hubiese concedido un punto del precepto dedicado a él exclusivamente y no compartido con ellas. Entendemos que al compartirlo estâ estableciendo que lo que se pide no es nada nuevo, no se trata de nuevas pruebas puesto que esto a las partes les estâ prohibido al tenerlo que haber hecho en su momento, afectadas por la preclusiôn. De otra forma (si consideramos que se puede pedir prueba distinta), se estaria dando lugar a una segunda oportunidad de 291 prueba a las partes, puesto que podrian solicitar una prueba distinta a la frustrada que estimase conveniente, lo que vulneraria la preclusiôn de las pruebas de las partes. De ahi que la introducciôn de la instancia de parte délimité obligatoriamente la extensiôn del apartado. Al continuar leyendo el precepto cuando expone “que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados”, podriamos de todas formas seguir manteniendo la duda pues establece que se van a poder practicar de nuevo pruebas lo que entendemos que se puede interpretar de dos formas: 1) que se practiquen pruebas distintas sobre unos hechos, con lo que entendemos que se puede practicar otro tipo de actividad probatoria y no necesariamente repetir pruebas, sino cualesquiera otras que se consideren importantes. 2) o que ese ‘de nuevo’ se refiere a que se practiquen otra vez pruebas que ya se practicaron antes. Si continuâmes leyendo, la tercera parte del apartado encontramos que explica :“si los actos de prueba anteriores no hubieron resultado conducentes”, luego nos encontramos ante que las pruebas hechas con anterioridad “no nos han conducido” al resultado que esperâbamos, y por tanto seguimos albergando dudas sobre esos hechos. Y entonces viene la parte del articulo donde a nuestro juicio se despejan las dudas sobre el alcance y es cuando matiza: “a causa de circunstancias ya desaparecidas”, por lo que es esa existencia de unas causas impeditivas las que condicionan la actuaciôn a unas pruebas que se vieron afectadas por ellas y por consiguiente, no pueden ser pruebas distintas. Tenemos entonces que 1) se propuso una prueba. 2) a la hora de practicarla no obtuvimos el resultado esperado porque habia unas causas impeditivas. 3) esas causas han desaparecido. 4) la Ley autoriza que se vuelva a repetir como diligencia final la misma prueba, ahora que ya no hay impedimentos. Otra cosa hubiese sido que la ley hubiera redactado el articulo de la siguiente manera, “que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos oportunamente alegados, si los 292 actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a clarificar la realidad del hecho”, por ejemplo. La Ley en ese caso habria omitido “causas impeditivas ya desaparecidas” y por tanto permitiria que fuese cualquier prueba pero al anadirlo deja claro que serân las pruebas que no pudieron practicarse por verse afectadas por esas causas, y no otra prueba que creamos conveniente. La redacciôn entendemos que puede dar lugar a dudas porque cuando dice que “se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes”, verdaderamente la Ley parece dar a entender que se pueden practicar las pruebas que creamos oportunas, se hayan practicado o no con anterioridad, porque ademâs la redacciôn en plural de ‘pruebas’ en lugar de ‘prueba’ lo hace quizâ mâs confuso. Hubiese sido mâs deseable que la redacciôn estableciese “que se practique de nuevo la prueba o en todo caso las pruebas que por causas no imputables a las partes no hubieran resultado conducentes al resultado esperado, y que habiendo desaparecido dichas causas, el tribunal o la parte estime que con su nueva prâctica podrâ obtenerse la certeza buscada”. Este apartado segundo del art. 435 va a utilizarse en casos por ejemplo, como que un testigo quede liberado del deber de guardar secreto y manifeste la voluntad de querer completar su testimonio anterior, o unos documentos que solo pudieron exhibirse parcialmente. La LEC ha dejado fuera con estas diligencias la posibilidad que ténia el juzgador con las antiguas diligencias para mejor proveer, de practicar medios de prueba que creyese necesarios para dictar sentencia. Como apunta L o rca N a v a r r ête “la fînalidad de las diligencias finales no es atribuir al ôrgano jurisdiccional la facultad mâs o menos extensa de practicar prueba de oficio. Mediante las diligencias finales lo que se pretende es dar otra oportunidad a la parte, que a pesar de haber desarrollado una diligente 293 actividad durante el periodo probatorio, no ha podido fînalmente practicar los medios probatorios que propuso”^̂ .̂ ^Qué ha ocurrido para privar de esta facultad al juez? Si antes ténia dudas, no parece que a partir del ano 2000 el juzgador vaya a dejar de tenerlas, luego a nuestro juicio deberia contar con un instrumento mediante el que pudiese solucionarlas, acordando de ofîcio lo que estime necesario, antes de tener que recurrir a la carga de la prueba como ùnica soluciôn disponible. Como senala C hico Fe r n à n d e z en el momento de dictar sentencia “se ensancha el campo de decisiones que deben ser resueltas por aplicaciôn de la carga de la prueba, al restringirse a su vez, su capacidad para subsanar su falta de certeza sobre los hechos, acudiendo a la via de las diligencias fmales”^̂ .̂ Para Picô I Ju n o y y A bel L l u c h , Tas diligencias finales se conciben por tanto no para que el tribunal promueva prueba, ni para que las partes puedan descuidar proponerla y hacer de su parte todo lo posible para que se practique cuando es razonable proponerla y practicarla, sino para affontar casos excepcionales, bien de imposibilidad sin culpa de practicar la prueba admitida, bien de imposibilidad de proponerla en momentos ordinarios’"̂ ^̂ . Para B a n a c l o c h e Pa l a o la limitaciôn de las diligencias fînales “no encaja con un sistema en el que el tribunal ha tenido desde el principio un amplio conocimiento del asunto e incluso ha podido aconsejar a L o r c a N a v a r r ê t e , a .m ., ob. cit., pâg. 959. De hecho, P r ie t o C a s t r o ya recogia una reflexion en la que expresaba “piénsese en los casos de pruebas acerea de las cuales la parte ha realizado cuanto le ineumbia, sin lograr el resultado. (...) Por todo ello no séria errôneo sostener que la parte pudiera sugerir al ôrgano jurisdiceional una diligencia para mejor proveer, y a ello apunta la sentencia de 28 de noviembre de 1961, que reconociendo que se trata de una facultad libre del ôrgano, admite que a veces sean propuestas o indicadas por las partes”, ob. cit., pâg. 528. Nos parece interesante este apunte del autor ya que es la primera vez que se recoge el hecho de que efectivamente las partes podrian solicitar en dicho momento procesal la prâctica de una prueba, aspecto que fînalmente ha recogido la LEC con unos limites, de ahi que elogiemos la nueva redacciôn. No obstante, tal y como expusimos, no parece razonable la indicaciôn de que puedan en algunas ocasiones solicitar las partes las diligeneias para mejor proveer, puesto que si no estâ esa posibilidad recogida expresamente en la Ley, llevarla a cabo pone en riesgo la seguridad juridica, pudiendo tener lugar una actuaciôn diferente de un mismo precepto. C h ic o fe r n à n d e z , t . , “La carga de la prueba y la iniciativa probatoria de oficio en la LEC”, en Objeto y carga de la prueba, coordinada por LLUCH ABEL, X., Y PiCÔ I JUNOY, J., Ed. Bosch, Barcelona, 2007, pâg. 152. P icô I Ju n o y , J., y A b el Llu c h , X ., ob cit, pâg. 108. 294 las partes la prâctica de determinadas pruebas”^^\ Opinion que compartimos puesto que parece chocar que mediante el art. 429.1.II el ôrgano pueda intervenir tan notoriamente sugiriendo a las partes qué pruebas cree que deben solicitar, y en cambio si él necesita que se practique una en concrete para dictar mejor resoluciôn, se le impongan tantos requisitos para poder acordarla. Senalô G u a s p a tenor de las antiguas diligencias para mejor proveer que “la ley ha olvidado el recto criterio que, como se recordarâ, no consiste en substituir la actividad privada por la actividad del Juez, sino en hacerlas compatibles y colaboradoras Pues bien, en nuestra opiniôn este comentario del autor en el ano 1943 es igualmente aplicable en el ano 2009, y esto es asi porque si en ese momento la critica era que las partes quedaban al margen de la actividad probatoria realizada por el juez a través de aquellas diligencias, y por eso habla de sustituciôn de la actividad privada por la actividad del juzgador, a dia de hoy parece que se ha invertido la situaciôn habiendo quedado sustituida cualquier actividad del juez por una ùnica y exclusiva actividad de las partes. De ahi que nos parezca interesante hacer referencia a este comentario, ya que la conclusiôn final es que de nuevo no se ha regulado una actividad conjunta y colaboradora juez-partes, sino que actualmente se ha anulado la iniciativa probatoria de oficio dejando a las partes actuar en solitario. Entendemos mâs acertada una posiciôn como la anunciada por el autor en la que todas las partes dentro de un proceso, puedan tener actuaciôn propia en cuanto al material probatorio existente para la resoluciôn del mismo. Para terminar podriamos planteamos la cuestiôn siguiente: la Ley utiliza los términos de causas no imputables a las partes pero, ^podriamos hablar de causas no imputables al Juzgador como argumento para acordar una B a n a c l o c h e P a l a o , J., y C u b il l o LÔPEZ, L, Aspectos fundamentales de derecho procesal civil, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid, 2004, pâg. 199. GUASP, J., ob. cit., pâg. 163. 295 diligencia final? Pensemos por ejemplo que en el desarrollo de un juicio, el ôrgano haciendo uso de la facultad del articulo 429.1.II sugiere a la parte la conveniencia de la prâctica de una determinada prueba pues aprecia la existencia de insuficiencia probatoria de unos hechos. La parte desatiende la indicaciôn del ôrgano y no propone el medio probatorio sugerido, y por tanto no se lleva a cabo dicha prueba. El articulo 429.1.II no faculta al tribunal a acordarla por él mismo, luego quedaria sin realizarse. Llegado el momento en el que se abre el plazo para dictar sentencia, el juzgador observa que como la parte no propuso la prueba por él sugerida se encuentra con un hecho dudoso o con puntos oscuros que le impiden dictar una resoluciôn adecuada a Derecho. ^Podria entonces el tribunal solicitar la prâctica de esa prueba como diligencia final basândose en una causa imputable a la parte? Con nuestra LEC no cabria dicha posibilidad pues la iniciativa probatoria de oficio no estâ regulada, y por tanto no podria acordarla por su cuenta, pero lo que si es cierto es que el ôrgano se encontraria con un vacfo del que ya advirtiô, del que no hizo caso la parte, y con el que debe enfrentarse ahora en la elaboraciôn de su resoluciôn. Se trata de un planteamiento que lo que hace es mostrar cômo con la actual regulaciôn, pueden acontecer situaciones que en ùltimo término afectan a la redacciôn de la sentencia. Entendemos que si el art. 429.1.II se mantiene y la orientaciôn de la LEC no va a permitir otorgar margen de actuaciôn de ofîcio, séria aconsejable que la situaciôn planteada se solucionase o bien, permitiendo que el juzgador lo acuerde en la audiencia previa, o bien que se reserve para poder hacerlo como diligencia final. 4.4 Las ‘notes en délibéré’ del Côdigo Francés En el Derecho Francés existia una prâctica comùn que consistia en que una vez acabada la celebraciôn del juicio y retirado o retirados los magistrados a ‘deliberar’ el fallo, las partes les hacian llegar unas ‘notas’ en 296 las que daban a conocer elementos nuevos sobre el proceso. De esta forma, intentaban completar sus argumentes al haber tenido conocimiento de un elemento nuevo tras el cierre de los debates^^^. Por el momento en el que tenian lugar y por la forma de su adopciôn, que carecia de especial presentaciôn, es por lo que pasaron a tomar el nombre de ‘notes en délibéré’, como simples notas entregadas en el momento en el que el ôrgano se retira a deliberar. Lo cierto es que se convirtieron en una prâctica de lo mâs habituai, pero que en el fondo vulneraba los principios conforme a los cuales se habia desarrollado el proceso. Esto es asi porque las partes las usaban ffecuentemente para intentar influir de manera unilateral en la decisiôn final del ôrgano y ahi es donde radicaba el peligro puesto que al haber concluido el periodo del juicio, estas notas quedaban fuera de la contradicciôn, quedando la otra parte en desventaja. Su concepciôn inicial que fue recogida en el Côdigo de 1808, era porque en los procesos en los que intervenia el Ministerio Publico, éste cerraba los debates y ya no ténia lugar ningùn acto tras su intervenciôn. Lo que se estableciô fue que a través de estas ‘simples notas’las partes enviasen las respuestas al Ministerio Pùblico puesto que ya no habian podido intervenir. Finalmente en la prâctica, terminaron por usarse con mâs frecuencia de la debida y no con esa fînalidad, sino la de informar a los jueces tratando de ponerles a favor de la parte que las presentaba, o segùn se vea, en contra de la otra parte. Por esta razôn, el NCPC a través de su art. 445 ha llevado a cabo una regulaciôn exhaustiva de estas notas, en la que se establece su prohibiciôn excepto los casos que dicho articulo régula, y de esta manera intentar evitar esta mala praxis. Por eso “los redactores del Côdigo para solucionar el problema han impuesto una régla enérgica con el art. 445”^̂ "̂ , que queda redactado de la siguiente manera: “après la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune note à l ’appui de leurs L e f o r t , Ch., Procédure civile. Ed. Dalloz, Paris, 2005, pâg. 175. C o u c h e z , G., Procédure civile. Ed. Sirey, T edicion, Paris, 1992, pâg. 196. 297 observations, si ce n ’est en vue de répondre aux arguments dévelopés par le ministère public, ou à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444”. Esto establece dos situaciones ùnicas en las que se podrâ llevar a cabo el depôsito de estas notas; la primera, serâ como consecuencia de la intervenciôn del Ministerio Pùblico, y la segunda a peticiôn del présidente. Para el primer caso, hay que diferenciar que cuando no interviene el Ministerio Pùblico es la defensa la que cierre los debates tras los cuales no puede hacerse ningùn acto al comenzar la fase de redacciôn de la sentencia. Pero en los casos en los que si interviene es él el que los cierra, por lo que se entiende que la defensa puede verse afectada por los argumentos defendidos por el Ministerio Pùblico, sin tener posibilidad de contestaciôn. Es esta la razôn por la cual se permite que pueda presentar estas ‘notes en délibéré’ como respuesta a sus argumentaciones. Y respecto a la segunda posibilidad de presentar estas notas, tiene lugar cuando el présidente encuentra extremes no del todo claros de cara a la redacciôn del fallo, y entonces solicita a las partes que le presenten las aclaraciones que considéré convenientes. Es por esto por lo que el art. 445 hace remisiôn al art. 442"̂ ^̂ , que es el que permite al juez solicitar de las partes todas las explicaciones que considéré oportunas sobre los hechos. Al igual que menciona también al art. 444"̂ ^̂ en el que se establece la posibilidad de reabrir los debates, es decir, se levanta el cierre (clôture) para que las partes puedan explicarse contradictoriamente cuando hayan sido demandadas para pedir aclaraciones de hecho o de derecho. Se impone al juez el deber de hacerlo pues el articulo senala “Il doit...” (él debe..), como forma de asegurarse el legislador que siempre, el principio de la contradicciôn va a ser respetado. Art. 442 NCPC: “Le président et les juges peuvent inviter les parties à fournir les explications de droit ou de fait qu’ils estiment nécessaires ou à préciser ce qui paraît obscur”. Art. 444 NCPC: “Le président peut ordonner la réoverture des débats. Il doit le faire chaque fois que les parties n’ont été à même de s ’expliquer contradictoirement sur les éclaircissements de droit ou de fait qui leur avaient été demandés”. 298 Estas ‘notes en délibéré’ son el ejemplo de actuaciôn por parte del juzgador tras la apertura del periodo de cara a dictar sentencia, al igual que las diligencias finales lo son en el sistema espanol, motivo por el cual parece interesante su inclusion. Vienen a remarcar de nuevo que en el NCPC no parece que baya réserva a la hora de concéder al juzgador los medios necesarios para elaborar el fallo, pues si de todas formas ya el art. 10 le facultaba para ordenar de oficio las pruebas que estimase necesarias, con las ‘notes en délibéré’, le da la oportunidad de pedir aclaraciones a las partes de manera directa sin que esto suponga realizar ninguna prueba de nuevo, sino que se limita a explicaciones para completar su convicciôn sobre el asunto. Por el contrario la LEC ha restringido en comparaciôn toda posible actuaciôn del ôrgano conducente a aclarar dudas que le puedan surgir, lo cual entendemos desafortunado. 4.5 Forma, lugar y plazo para su acuerdo El lugar donde deben practicarse las diligencias finales es el que senala el art. 129 de la LEC, “las actuaciones del juicio se realizarân en la sede del tribunal, salvo aquellas que por su naturaleza deban practicarse en otro lugar”. El lugar por tanto viene dado por la naturaleza del medio de prueba a practicar que por lo general siempre es la sede del ôrgano judicial. Se practican en dias y horas hâbiles"^^ ̂ y con presencia judicial atendiendo al principio de inmediaciôn, que exige que el juez que vaya a dictar sentencia sea aquel trente al que se han practicado las pruebas. Serân los que senala el art. 130.2 LEC: “Son dias habiles todos los del ano, excepto los domingos, los dias de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autônoma o localidad. También serân inhabiles los dias del mes de agosto”. Y para las horas habiles habrâ que estar al apartado tercero del mismo articulo que dice: “Se entiende por horas habiles las que median desde las ocho de la manana a las ocho de la tarde, salvo que la ley, para una actuaciôn concreta disponga otra cosa”. 299 Para el plazo habrâ que estar al articulo 436 de la LEC, puesto que recoge la regulaciôn en concrete para las diligencias finales exponiendo que “las diligencias que se acuerden segûn lo dispuesto en los articules anteriores se llevarân a cabo, dentro del plazo de veinte dias, en la forma establecida para las pruebas de su clase”. Une de los puntos en los que en la doctrina no existiô discusiôn, fue sobre la necesidad que habia de establecer un plazo para su realizaciôn lo que se puso de manifiesto en la reforma de las diligencias para mejor proveer de 1984. En la misma, se introdujo el plazo tan demandado pero se dejô depender del juicio y de la prueba que se tratase sin concretar aùn los dias especificos. Con la redacciôn de la LEC el legislador tuvo claro que era necesario establecer un plazo concreto para la prâctica de diligencias finales. De esta forma se pretendia acabar con todas las criticas que se arrastraban de la anterior figura, al considerar que el proceso no podia dilatarse mediante actuaciones dentro del periodo final, no sujetas a plazo alguno. Por tanto para la ejecuciôn de una diligencia final se cuenta con veinte dias habiles, que comenzarân a contar al dia siguiente hâbil a la notificaciôn del auto acordando la prâctica de la misma. Esto lo cierto es que no lo expresa concretamente la Ley pues esta solo dice que se practicarâ en veinte dias una vez acordada, sin matizar si comienza a contar desde el auto por el que se acuerdan, o si empieza a contar desde la notificaciôn del auto a las partes. Al no recogerlo la Ley, inevitablemente vuelven a surgir las distintas interpretaciones doctrinales. Para VÀZQUEZ S otelo el plazo debe empezar a contar en el momento en el que el ôrgano juzgador dicta el auto por el que acuerda la prâctica de la diligencia final, pues para el autor se trata de un plazo judicial y no un plazo por el que las partes realicen un determinado acto, por lo que de nada depende el estar a la espera de la notificaciôn del auto, para que el plazo comience a contar"^^ .̂ El autor asemeja la situaciôn con la que plantea el art. 133.1 en su pârrafo segundo cuando dice “no obstante. '•^Va zq u ez so telo , j.l ., ob cit., pâg. 557. 300 cuando la Ley senale un plazo que comience a correr desde la fmalizaciôn de otro, aquel se computarâ, sin necesidad de nueva notificaciôn desde el dia siguiente del vencimiento de este”. Esta es la excepciôn al pârrafo primero del citado precepto, que establece que “los plazos comenzarân a correr desde el dia siguiente a aquel en que se hubiera efectuado el acto de comunicaciôn del que la Ley haga depender el inicio del plazo”, claro que en el caso de las diligencias finales la Ley guarda silencio sobre a partir de que acto hace depender el inicio del plazo. A nuestro parecer es mâs adecuado que por el contrario se contabilice desde la comunicaciôn a las partes, porque al tratarse de algo que ellas han solicitado pues no olvidemos que la régla general es a instancia de parte, entendemos que se les debe comunicar su acuerdo o no, para poder estar informadas en todo momento del estado de las actuaciones mâs aùn si fuese a través del art. 435.2. Ademâs debe empezar a contabilizarse una vez notificado el auto a las partes, ya que no podrâ practicarse hasta que a su vez el ôrgano resuelva el posible recurso de reposiciôn que la parte contraria puede interponer, o ambas partes si se tratase del art. 435.2 de la LEC. En las diligencias para mejor proveer el cômputo del inicio del plazo no era relevante ya que las partes no podian interponer recurso alguno, y no estaban defînidos los dias de los que se disponia para llevar a cabo la prueba. Entendemos que el art. 133.1 LEC al matizar que “cuando la ley senale un plazo que comience a correr desde la fînalizaciôn de otro”, en este caso no tiene lugar puesto que el plazo para llevar a cabo las diligencias finales, comienza una vez que se acuerde el auto aprobando su prâctica, que tiene lugar una vez abierto el plazo para dictar sentencia, y no una vez terminado, como dice la Ley. Para la aplicaciôn del art. 133.1 LEC en su pârrafo segundo, necesitariamos que hubiese un plazo anterior que al fïnalizar hiciera 301 correr el plazo de las diligencias finales, pero este primer plazo no existe. Es decir, se abre para dictar sentencia un plazo de veinte dias durante los cuales puede solicitarse la prâctica de una diligencia final. Si se acuerda su prâctica, el plazo para dictar sentencia no habria finalizado sino que habria quedado en suspense, luego no séria de aplicaciôn el articulo 133.1 pârrafo segundo, y deberia comenzar a contar (el plazo de veinte dias para practicarlas), una vez que se notifica dicho acuerdo positive a las partes, que no bay que olvidar que son las protagonistas. De todas formas VÀZQUEZ Sotelo reconoce que en la prâctica se estarâ mâs a que comience el plazo una vez comunicado a las partes, lo cual puede traer el problema de que no se comunique al mismo tiempo a las partes y pudieran darse distintos dias de comienzo del plazo"̂ ^ .̂ Parece lôgico que se estarâ al momento en el que el ôrgano tenga la certeza de que a todas las partes les ha sido comunicado, y en caso de ser distintos momentos, se estarâ al momento en el que se le haya comunicado a la ultima. Para G im eno S e n d r a lo que si parece claro es que, el plazo de cinco dias otorgado a las partes para realizar los escritos de valoraciôn salvando asi la necesidad de contradicciôn, comenzarâ el dia siguiente hâbil a la notificaciôn de la resoluciôn en la que se ponga de manifiesto el resultado de dicha prueba"̂ "̂ .̂ Esta resoluciôn senala que es importante, porque a través de ella se hace saber a las partes que ha transcurrido el plazo acordado para la prâctica de las diligencias finales, y que éstas se han practicado ya que no siempre serân pruebas ante el ôrgano judicial, como por ejemplo pueden ser los casos de despachos o de exhortos judiciales. Aunque para g arberi llo breg a t una vez practicadas las diligencias finales “parece que de manera automâtica, es decir, sin necesidad de que sea una resoluciôn judicial determinada al efecto, se iniciarâ un plazo de cinco dias en el que las p a r t e s . . . % luego para el autor no hace falta comunicaciôn alguna de que se han practicado. Entendemos que VÀZQUEZ SOTELO, J.L., ob. cit., pâg. 557. G im eno se n d r a , y ., ob. cit., 515. G arberi llo br eg a t , j., y bu itr ô n ra m irez , g ., ob. cit. pâg. 281. 302 la exigencia de la notificaciôn ira en fnnciôn del medio probatorio solicitado ya que en principio se senalarâ una fecha para llevar a cabo la prueba acordada como diligencia final a la que acudirân las partes, por tanto éstas saben que una vez celebrada cuentan con cinco dias para sus escritos, entendiendo que comienzan al dia siguiente de esta celebraciôn. Pero puede ocurrir que lo solicitado sea alguna prueba documentai, en la que las partes no necesariamente intervengan y no tenga lugar esa vista, por lo que no saben cuando se ha sabido el resultado y por lo tanto cuando comienzan a contar los cinco dias para el escrito. Por consiguiente, debemos entender que las partes serân informadas del resultado, mediante una notificaciôn y empezarâ a contar el plazo para su valoraciôn. El plazo para dictar sentencia parece ajustarse al art. 133.1 LEC, que comenzarâ una vez que transcurran los cinco dias para que las partes elaboren sus conclusiones, y es asi porque no depende de ningùn acto el inicio del cômputo de los veinte dias para dictar sentencia sino simplemente el transcurso del plazo anterior dedicado al escrito de las partes. Podemos distinguir dos momentos procesales en los que pueden solicitarse las diligencias finales que aunque no se encuentre establecido en la Ley asi viene entendiéndose en la doctrina. En un primer momento puede ser al final del acto del juicio, que tendrâ lugar en la fase de conclusiones y de forma oral, o bien en un segundo momento de forma escrita, y dentro ya del periodo para dictar sentencia. Una vez solicitadas las diligencias finales, el juzgador decidirâ sobre si las acuerda o no, en un plazo sobre el que la Ley no recoge previsiôn. Dependiendo del momento en el que la parte lo haya solicitado, ABEL L lu c h expone dos situaciones distintas, esto es, si lo hizo en el juicio de forma oral, caso en el que el juez podrâ resolver de viva voz, o si las solicitô por escrito. En este segundo caso, propone un plazo de no mâs de 303 cinco dias para que el juzgador comunique si acuerda o no las diligencias' '̂^^. En nuestra opinion entendemos que aunque el juez resuelva oralmente en el juicio si va a acordarlas o no, deberâ hacerlo a través de auto pues debe dar motivadamente las razones por las que las deniega o acuerda, a fin de poder la parte tener la oportunidad de recurrir el mismo. Si se solicitan dentro del plazo para dictar sentencia, se harâ a través de escrito y el tribunal deberâ acordar resolver por auto en el menor tiempo posible si acepta su prâctica o no. Como la Ley no establece el plazo que tiene el ôrgano para dictar este auto, compartimos la propuesta de A bel Ll u c h , de que sea de cinco dias puesto que es el mismo que tienen las partes para una vez practicada la diligencia final, elaboren el escrito en el que recojan las valoraciones. Asi lo encontramos en el art. 436 LEC que establece que “una vez practicadas, las partes podrân dentro del quinto dia, presentar escrito en el que resuman y valoren el resultado”. A falta de plazo establecido nos parece oportuno otorgar al ôrgano para decidir el acuerdo o no de diligencias finales, el mismo que a las partes se les concede para valorar el resultado. En el caso de que el tribunal acordase su prâctica lo comunicarâ a las partes y una vez hecho esto, empezarân a contarse los veinte dias para la prâctica de la diligencia acordada. Una vez que se realiza la diligencia final se concede a las partes cinco dias para presentar sus escritos de valoraciôn del resultado, tras los cuales comenzarân a contar los veinte dias de nuevo para dictar la sentencia. En este caso, tras esos cinco dias otorgados a las partes, el plazo comenzarâ a computarse automâticamente transcurrido el quinto dia, es decir, no hay que comunicar que va a comenzar a contar el plazo ni que se han recibido sus escritos sino que estaremos al art. 133.1 LEC en su pârrafo segundo. Por tanto, una vez que transcurren esos cinco dias, ya sean los 442 A b e l lluch , X., ob cit, pâg 232 y ss. 304 otorgados a las partes para hacer el escrito de valoraciôn, o sean los que tiene el ôrgano en este caso denegando la prâctica de las diligencias, volverâ a computarse el periodo de los veinte dias para dictar sentencia. Respecto al escrito de valoraciôn de las partes, nos parece interesante comentar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leôn, Sala de lo Social, de fecha 15 de marzo de 2007, [La Ley 21921/2007]. En dicha resoluciôn se recoge la sûplica que una de las partes realiza con base en que tras la prâctica de una diligencia final y dentro del plazo de cinco dias, el Juzgador dictô sentencia sin esperar la llegada de dichos escritos. La parte récurrente alega indefensiôn al no poder presentar dicho escrito, a lo que la Sala considéra que “son varios los requisitos para dar lugar a la nulidad: indefensiôn, ausencia de contradicciôn y colocar a una de las partes en inferioridad con relaciôn a la otra”. Pues bien, continua argumentando para desestimar el recurso que “la sentencia se dictô antes de haber cumplido el plazo para formular alegaciones, no ya solo de la parte récurrente, sino de la totalidad de las partes de este procedimiento. Ninguna de las cuales pudo formular o formulô alegaciôn alguna. De manera tal que el defecto procesal incide de manera directa y équivalente a la parte actora y a las distintas partes codemandadas. Siendo asi, no se ha dado en ninguna de ellas una situaciôn de inferioridad con relaciôn a las restantes. Por lo que en consecuencia, si consideramos que es la “ausencia de contradicciôn”, la “inferioridad de una parte con relaciôn a la otra”, las déterminantes para generar una posible nulidad de actuaciones, por falta de cumplimiento del requisite procesal previsto en el articulo 436 de la LEC, es obvio que dichas circunstancias no se dan en el présente caso”. Es cierto que la resoluciôn, hecho o no el escrito de valoraciôn hubiese permanecido inalterable como asi senala la Sentencia, pero no por ello el Juzgador debe prescindir de una actuaciôn procesal obligatoria senalada por Ley. Es mâs, es que considéra que como en realidad no dejô a 305 ninguna parte la posibilidad de presentar el escrito, ninguna quedô en inferioridad entre si, y es por esto por lo que considéra que no debe decretarse nulidad de actuaciones. A nuestro juicio, casos como este nos conducen al planteamiento de que sentido tiene establecer por Ley unos presupuestos si en la prâctica no van a cumplirse. Si las partes tienen el derecho de presentar escrito de valoraciôn, el ôrgano no puede dictar sentencia antes de tiempo obviando dicho trâmite, puesto que antes de dictar sentencia estâ prescindiendo de lo que las partes quieran valorar al respecto, y lo que no parece aceptable es que la Sala reconociendo que efectivamente la dictô sin esperar e incumpliendo por tanto lo que establece el art. 436 LEC, no estime el recurso ya que al no poder ninguna de las partes presentarlo al fin y al cabo se encontraban todas en la misma situaciôn. Cierto que ninguna pudo presentar el escrito pero la prueba practicada, cierto es también, que su resultado no afectaba a todas de la misma manera, por lo que manifestâmes nuestro desacuerdo por la actuaciôn de los ôrganos en ambas resoluciones. Por el contrario, encontramos que la Audiencia Provincial de Mâlaga, Secciôn 7°, en Sentencia de 23 de marzo de 2006, [La Ley 99110/2006], a raiz del mismo motivo de dictar sentencia el ôrgano antes del plazo de cinco dias para los escritos de valoraciôn, considéra que efectivamente el ôrgano actuô incorrectamente lo que conlleva una nulidad de actuaciones estimando por tanto el recurso de apelaciôn planteado, devolviendo las mismas al momento anterior del dictado de la misma para que se puedan tener en cuenta en la sentencia las valoraciones de las partes. Lo argumenta exponiendo que “no nos encontramos ante la inffacciôn de una mera formalidad procesal, sino ante una vulneraciôn del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constituciôn, pues se le ha privado de los medios de defensa que la ley pone a su alcance, concretamente de su derecho a hacer las valoraciones que estime pertinentes sobre la prueba practicada y que las mismas puedan ser tenidas en cuenta por el juez antes de dictar 306 sentencia. Lo previsto en el articulo 436 en relaciôn con el articulo 434, no représenta una mera cuestiôn de trâmite sino una norma esencial del procedimiento; por consiguiente, la inffacciôn de lo dispuesto en los mencionados articulos, de la que se dériva una évidente merma del derecho de defensa del récurrente, lleva aparejada la nulidad de actuaciones”. Esta es la actuaciôn que consideramos correcta y que deberia ser la norma generalizada de apreciaciôn de la falta de posibilidad de presentar escrito de valoraciôn, pues como senalâbamos, con su ausencia el ôrgano estâ dictando sentencia sin escuchar a las partes y por tanto privândoles de su derecho de defensa frente a la prueba practicada. En cualquier caso lo que cabe destacar de ambas sentencias, es que lo deseable séria que el particular no se encontrase con una diferencia tan notable de actuaciôn de los ôrganos frente a una misma situaciôn, pues la igualdad ante la Ley queda quebrada. Cabe destacar que el art. 436.2 LEC establece que “el plazo de veinte dias para dictar sentencia volverâ a computarse”, omitiendo al igual que ocurria como ya comentamos con el art. 342 de la LECA tras la reforma del ano 1984, cuanto plazo volverâ a computarse en el sentido de que puede plantearse la duda de si es que se refiere a que el plazo de veinte dias volverâ a contarse por entero, o si se refiere a que el plazo de veinte dias para dictar sentencia volverâ a computarse, pero el que reste. Y esto es importante porque al principio del art. 434 LEC encontramos que el término para dictar sentencia quedarâ en suspense, no establece que se interrumpirâ el plazo para dictarla, y en lenguaje juridico ambos termines tienen signifîcado diferente. Senala XiOL RJOS que “el plazo de suspensiôn no ha supuesto la interrupciôn del plazo, que traeria consigo que su cômputo continuaria en el punto al que hubiera llegado” "̂̂ .̂ La mayoria de la doctrina entiende que volverân a contarse los XiOL RiOS, J.A., (coord.), Enjuiciamiento Civil. Comentarios y Jurisprudencia, Tomo II, Ed. Sepm , Madrid, 2008, pâg. 2676. 307 veinte dias por entero puesto que si no, se corre el riesgo de que al Juzgador le queden pocos dias tras la prâctica de la diligencia final, dando lugar a una redacciôn precipitada de la sentencia. Si bien, lo cierto es que como recoge la Enciclopedia Juridica Bâsica cuando al aludir los términos juridicos suspensiôn e interrupciôn en derecho procesal, los define de la siguiente manera: “Para la interrupciôn, la reanudaciôn debe suponer el curso del plazo pendiente que correrâ de nuevo desde su iniciaciôn; y para la suspensiôn, la prosecuciôn del plazo primitivo, en la parte que aùn no ha transcurrido”. Tras esta definiciôn es claro que cuando la Ley en el art. 434 expone que el plazo para dictar sentencia queda en suspense, se refiere por tanto a la suspensiôn y no a la interrupciôn, por consiguiente si tuviera lugar la prâctica de diligencias finales en dicho plazo, una vez practicadas éstas, el plazo para dictar sentencia deberia ser el que restase, es decir, el que le quede al tribunal descontando los dias que transcurrieron antes de que se solicitasen esas diligencias. Por tanto, no son los veinte dias enteros, puesto que existiria contradicciôn entre el art. 434 y 436 de la LEC. El ùnico caso en que no se daria esta contradicciôn séria que la parte presentase la solicitud de diligencias finales al dia siguiente del dia en que se celebrô el juicio, pues le restarian al tribunal los veinte dias enteros. Por tanto, existen dos posibles interpretaciones acerca de cuanto plazo tiene el juzgador para dictar la sentencia tras la prâctica de una diligencia final; si atendemos al art. 434 LEC serâ el que reste puesto que habla de suspensiôn, y si atendemos al art. 436 LEC serâ de veinte dias tal y como expone. En nuestra opiniôn el plazo es el que reste y debemos guiamos por la suspensiôn senalada en el art. 434 LEC, puesto que los veinte dias del art. 436 LEC entendemos que no son mâs que una obviedad, puesto que ya se sabe cual es ese plazo en el juicio ordinario al 308 senalarlo el art. 434 de la LEC en su comienzo. Ademâs cabe senalar que el articulo 342 de la LECA en la redacciôn original decia “en el plazo que reste se pronunciarâ la sentencia”, matizaciôn que a dia de boy se ha omitido y que a nuestro parecer ha provocado que la doctrina interprété que deben contabilizarse los veinte dias completes, cuando a nuestro juicio, deben contabilizarse para ello los que resten como asi se recogia originariamente, y como asi debe deducirse del término suspensiôn que es el que la Ley utiliza, si no queremos que exista una contradicciôn évidente de ambos preceptos. Lo cierto es que la mayor parte de autores entienden que el plazo serâ de veinte dias enteros como senala G im eno Se n d r a '̂ '̂ '̂ e igualmente d e la c l iv a SANTOS al exponer que “transcurridos esos cinco dias, vuelve a computarse el plazo de veinte dias para dictar sentencia”, entendiendo el autor que de esta manera se corrige la suspensiôn establecida en el art. 434, “porque las partes pueden solicitar las diligencias el decimoctavo dia del plazo de veinte y han de acordarse si son procedentes, sin que por eso le resten al tribunal sôlo dos dias para dictar sentencia temporâneamente” "̂̂ .̂ Lo cierto es que este autor defîende el plazo de veinte dias pero efectivamente, observa la contradicciôn que entendemos existe entre ambos articulos. También comparten esta opiniôn B anaclo ch e Pala o “y a partir de entonces se cuenta de nuevo el plazo de veinte dias que tiene el tribunal para contar sentencia” "̂̂ ,̂ Seo a n e Spiegelberg expone que se contarâ con esos veinte dias para dictar sentencia tras el escrito de valoraciôn de las partes"̂ "̂ ,̂ y VÀZQUEZ Ir u z u bieta que senala que “el plazo de veinte dias comenzarâ a computarse nuevamente a partir del dia siguiente que venza el plazo para presentar taies escritos” "̂̂ .̂ G im eno se n d r a , v ., ob. cit., pâg. 516. Como senala el autor, ‘practicadas todas estas diligencias, o precluidos los plazos para su prâctica, el Tribunal dictarâ sentencia en el plazo de veinte dias a contar desde el cumplimiento del otorgado a las partes para presentar sus escritos’. D e l a c l i v a SANTOS, A., ob cit. Comentarios..., pâg.738. ^ B a n a c lo c h e Pa l a o , J., ob. cit., pâg. 200. Senala el autor que “después del juicio, no deberia haber otra actuaciôn que la sentencia, dictada con la mayor brevedad posible”. SEOANE SPIEGELBERG, J.L., ob. cit., pâg. 43. VÀZQUEZ Ir u zu biet a , G., ob. cit., pâg. 628. 309 Otro aspecto que se cuestiona en la doctrina es si se puede practicar mâs de una diligencia final, o solo puede practicarse una sola. Para C o rtés D o m in g u ez , lo que es claro es que “el plazo para dictar sentencia no podrâ ser suspendido mâs de una vez, aunque nada diga la ley, pues asi se évita la inseguridad y la incertidumbre juridica que produciria un continuado devenir y una sucesiva producciôn de nuevos actos probatorios y conclusivos, lo que llevaria ademâs a una insoportable dilaciôn del proceso”"̂"̂ .̂ Frente a esto, MUNOZ SABATÉ senala que nada va a impedir que se practiquen sucesivas diligencias finales pues no es obligado que se realice una sola secuencia temporal, “particularmente si el resultado de la prueba conduce al hallazgo de nuevas fuentes o requiere una légica complementacion”"̂ ^̂ ; en esta linea comparte NOYA ferreiro la posibilidad de varias diligencias finales que en casos excepcionales “si la prâctica de una actuaciôn probatoria acordada como diligencia final, llevase al juzgador a la necesidad de adoptar una nueva actuaciôn complementaria de la acordada en primer lugar, y precisamente para confirmar el resultado obtenido”^^\ El Tribunal Supremo, Sala Primera, en Sentencia de 8 de febrero de 2000 [La Ley 5652/2000]: senala respecto a las diligencias para mejor pero que entendemos aplicable en este caso igualmente para las diligencias finales que “no deben entenderse limitadas a un solo proveido, sino que se podrân acordar cuantas sean necesarias para alcanzar la eficacia buscada”. Puede ocurrir efectivamente que tras la prâctica de una diligencia final, se obtenga del resultado nueva informaciôn que requiera otra prueba siempre cumpliendo los requisitos del art. 435 de la LEC, y solo se permitiria si fuesen sobre hechos nuevos o de nueva noticia dados a conocer a raiz de esa prueba. Esto es asi porque si por ejemplo solicitamos el 449 CORTES D o m in g u ez , y ., ob. cit. pâg.342. MUNOZ SABATE, Ll., Fundamento de prueba judicial civil en la LEC 1/2000, Ed. Bosch, Barcelona, 2001, pâg. 257. N o y a f e r r e i r o , m .l., ob. cit., pâg. 165. 310 interrogatorio de un testigo, y este dice que existe una carta comprometedora en manos de una tercera persona, nos encontrariamos que: en primer lugar, a instancia de parte solo podria solicitarse atendiendo al 435.1 apartado tercero, de conocimiento de una nueva noticia (que es la existencia de esa carta) de la que no teniamos constancia. Con base en el art. 435.1.2 LEC no podriamos porque no ha tenido lugar una prueba fhistrada, ya que esa carta no se présenté como prueba inicialmente. Y a través del art. 435.2 LEC tampoco puesto que no supone repetir una prueba por la desapariciôn de unas causas impeditivas, luego el ôrgano no podria intervenir acordândola de oficio. En todo caso si podria acordarla una vez que solicitada la presentaciôn como prueba de la carta, esta no pudiese presentarse por unas causas que posteriormente desapareciesen, todo ello probablemente encuadrado en una hipôtesis que pretende llevar al extremo esa situaciôn de sucesiôn de varias diligencias finales. En lo que respecta a la forma que debe adoptar la resoluciôn por la que el ôrgano acuerda o no la prâctica de diligencias finales debe ser la de un auto, lo que conlleva la obligaciôn de motivar y fundamentar su decisiôn conforme a la Ley. Asi expone en primer lugar el art. 435.1 de la LEC que “podrâ el tribunal acordar mediante auto, como diligencia final ...”, y en segundo lugar para el caso de que el ôrgano haga uso de la iniciativa del punto numéro dos del articulo, la Ley fija que también se acordarâ por auto como asi se indica: “en este caso, en el auto en que se acuerde la prâctica de las diligencias habrâ de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos”. El cambio a la forma de auto para la resoluciôn es sin duda una grata mejora de la LEC en cuanto que, se ha modificado en comparaciôn con las diligencias para mejor proveer que aùn tras la reforma de 1984 venian acordândose mediante providencia. El avance que supone esta reforma es la superaciôn de una de las criticas que la doctrina postulaba puesto que, al acordarse mediante providencia no tenian las partes posibilidad alguna de recurso como asi fijaba 311 el art. 340 de la LECA 1881: “contra esta clase de providencia no se admitirâ recurso alguno”, ni el ôrgano debia motivar las razones. La reforma del ano 1984 tuvo muchos aciertos pero nada modified de la forma que debia tomar la resoluciôn del ôrgano, quedando esta nuevamente establecida nuevamente mediante providencia, y por tanto las partes continuaron sin posibilidad de recurso alguno. Por esto, el cambio nos parece que es un acierto ya que recoge el sentir de la doctrina mayoritaria, que propugnaba la idoneidad del auto; pese a que ambas figuras sean distintas, la importancia del auto es que permite una posible intervenciôn de las partes que consideramos fundamental en salvaguarda de sus derechos. Asi gim eno sen d r a considéra que “el tratamiento dado a la clase de resoluciôn que ha de adoptar las diligencias finales, asi como su caracter recurrible, nos parece, en conclusiôn acertado”^̂ .̂ Ademâs se adecua al art. 206 en el que se propone este tipo de resoluciôn judicial, es decir el auto, para la admisiôn o inadmisiôn de las pruebas, al recoger que “se dictarâ auto cuando se decidan recursos contra providencias, cuando se resuelva sobre admisiôn o inadmisiôn de demanda, reconvenciôn y acumulaciôn de acciones, sobre presupuestos procesales, admisiôn o inadmisiôn de prueba...”. Podemos ver como en auto del Tribunal Constitucional de 12 de febrero de 2009 [RTC 2009\43], a raiz de un recurso planteado al entender la récurrente que la diligencia final no fiie solicitada por la parte ni estaba dentro de los requisitos del art. 435.2 LEC, y que no fue acordada por auto, el Tribunal Constitucional expone “que dicha diligencia se trata de una ‘prueba sobre prueba’ para cerciorarse de unos extremos, y que la forma -auto o providencia- que estuvo motivada, no tiene importancia”. Es decir, pese a que la Ley establece expresamente la forma de auto, al estar la providencia motivada entiende que no se incumpliô con el requisite de la forma, lo que viene a remarcar que la intencionalidad clara del legislador fue GIMENO SENDRA, V., ob. cit., pâg. 512. Y le parece acertado porque de, esta forma el juzgador “facilita la com prensiôn a las partes, en especial, a la que se considéra peijudicada, redundando asi, en benerficio del derecho de defensa y de la econom ia procesal”. 312 que si es el juzgador quien lo acuerda debe motivar expresamente las razones, puesto que si no estaria incurriendo en una causa évidente de posterior nulidad, y entendemos que absolutamente recurrible. Debemos entender por tanto que al tratarse de un auto cabe recurso contra él y, aunque la Ley vuelve a omitir comentario al respecto, las partes pueden interponerlo. Para M artin O stos como la Ley no dice nada sobre el tema debemos estar a lo que dispone la normativa general para su aplicacion"^^^. Para M ontero A ro ca por el contrario, no se trata de un auto recurrible porque ademâs de que la Ley no dice nada, no se trata de un auto definitivo para poder apelarlo como establece el art. 4 5 5 . Venimos a compartir la opiniôn de n o y a ferreiro que expone que si no se trata de un auto definitivo, serâ un auto no definitivo, y si estamos a las palabras del art. 451 encontramos que “serân recurribles todas las providencias y autos no definitivos”"̂ ^̂ , luego cabria recurso de reposiciôn frente al auto que acuerde o inadmita las diligencias finales. Cabe plantearse porqué la Ley matiza en este apartado segundo que el ôrgano debe detallar los motivos cuando por una parte la forma de auto asi lo obliga, y en el apartado anterior cuando son solicitadas a instancia de parte no lo puntualiza. Senala G arberi llo bregat que “en cualquiera de las dos modalidades, deberân justificarse o fundamentarse las razones de la procedencia de las diligencias probatorias”^̂ .̂ Entendemos que la Ley al M artin O st o s , J.S., “Actividad probatoria judicial en el nuevo proceso civil”, Exposiciôn de la nueva ley de enjuiciamiento civil, dirigida por G utiÉRREZ-Alviz Co n r a d i, F., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2001, Pag. M o ntero A r o c a ,J., El nuevo proceso civil. Ley J/2000,Ed Tirant lo Blanch. Valencia, 2001, pâg. 398. N o y a f e r r e i r o , m .̂l ., ob. cit. pâg. 159. G arberi l l o b r e g a t , j., y bu itr ô n ram irez , g ., ob. cit., pâg. 280. Continùan senalando los autores que cuando la iniciativa haya correspondido a alguna de las partes, el mencionado auto se extenderâ sobre si las diligencias pedidas encentran acomodo o no en alguno de los supuestos légales del art. 435. 1 y 2, y el porqué de dicho acomodo: mientras que si la iniciativa pro vienen del mismo ôrgano judicial, deberâ este extenderse sobre la concurrencia en el caso de los requisitos previstos en el art. 435.2. 313 tratarse de la repeticiôn de una prueba frustrada, lo que quiere recalcar es que en el auto que justifique la iniciativa de oficio, deben expresarse y fundarse los motivos por los que cree que han desaparecido las circunstancias impeditivas que hicieron que la prueba arrojase resultado distinto al esperado, es decir, debe dejar claro cuales son los motivos en los que funda la certeza exigida. Ademâs porque es évidente que la Ley, que no quiere dar mayor margen de actuaciôn al Juzgador, con esta excepciôn del art. 435.2 creemos que de alguna manera siente la necesidad de que todo lo concemiente a esta potestad, debe quedar perfectamente justiflcado. Asi m a r tin OSTOS entiende que esta particular exigencia “insiste en la preocupaciôn legal por el carâcter excepcional del ejercicio de esta facultad judicial”^̂ ,̂ que pese a que como senala Rlos lô pez , con estas diligencias finales “no existe sino un debilitamiento de su funciôn”^̂ ,̂ por pequena que sea la intervenciôn la LEC necesita justificarla. No obstante la Audiencia Provincial de Palencia en Sentencia citada con anterior!dad considéra que “es también évidente que si bien cuando se acuerda dicha prâctica se requiere resoluciôn expresa en forma de auto, esto es motivada, segûn exige el precepto, cuando no se acuerda cabe dictar resoluciôn en tal sentido o, como sucediô en el présente caso, limitarse a dictar sentencia sin necesidad de expreso pronunciamiento sobre las diligencias propuestas, pues siendo facultad del juez si nada se dice sobre ellas es que tâcitamente se desestima su prâctica, sin que en este caso ninguna indefensiôn sea alegable por la parte que las propuso, pues estaria en idéntica situaciôn al supuesto en que se denegase expresamente su prâctica, situaciôn que tampoco permitiria que prosperase la indefensiôn”^̂ .̂ De la sentencia podemos extraer que dicha Audiencia considéra que si se acuerdan si es necesario que sea por auto motivado, pero si no se van a acordar el ôrgano MARTIN OSTOS, J.S., ob. cit., pâg. 2192. Aftade que “en cuanto a materia de recursos, nada especifico se dispone, por lo que serâ de aplicaciôn la normativa general”. 458 A b e l l l u c h , x ., p icô i ju n o y , j., ob. cit., pâg. 135. SAP Palencia de 30 de diciembre de 2005, Secciôn 3®, [La Ley 250739/2005] 314 puede ni pronunciarse al respecto pues tâcitamente se entenderâ desestimada. Debemos senalar nuestra disconformidad pues entendemos que el ôrgano debe mediante auto expresar las razones por las que acuerda o no acuerda una diligencia final, al no comprender que motivo es el que hace que el juzgador no deba igualmente justificar el por que de su rechazo a la prâctica y comunicarlo a las partes. No nos parece adecuado que pueda disponer el ôrgano de una discrecionalidad tan acentuada porque la parte puede quedarse sin la prâctica efectiva de una prueba, y ni siquiera el ôrgano tener que realizar una justifîcaciôn para dicho rechazo. Situaciôn en la que ademâs no habria posibilidad alguna de recurso ya que no existiria el auto, lo que nos parece inadecuado pues deja a las partes sin posibilidad de defensa. Sobre la recurribilidad del auto existen distintas posturas dependiendo de quién haya propuesto la prâctica de la diligencia. Si se ha solicitado la diligencia final de oficio al tratarse de una potestad discrecional se considéra que es irrecurrible, pero si por el contrario ha sido a instancia de parte la solicitud, entonces se entiende que séria recurrible a través de un recurso de reposiciôn. Esta divisiôn a nuestro juicio no debe realizarse considerando que al tratarse de un auto no definitivo debe poder recurrirse en ambos casos, salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa, pero no encontramos tal negativa en la Ley. Ademâs entendemos que la recurribilidad o irrecurribilidad independientemente de la persona, e intentar encontrar una postura al respecto. En la jurisprudencia podemos observar que igualmente existen diversas formas de entenderlo; la Audiencia Provincial de Asturias, Secciôn 4 ,̂ en Sentencia de 18 de junio de 2004 [JUR 2004X243977], considéra que “las diligencias finales son una facultad del Juzgador dentro de los limites del art. 435 LEC, y por eso el recurso de reposiciôn interpuesto contra su acuerdo fue correctamente desestimado”, puesto que al ser discrecionales, no debe admitirse recurso. Por el contrario la Audiencia Provincial de Mâlaga, Secciôn T, en Sentencia de 23 de marzo de 315 2006 [La Ley 99110/2006] en primer lugar estima que frente a la desestimaciôn por el tribunal de unas diligencias finales frente a la que se interpuso recurso de reposiciôn siendo no resuelto ya que el ôrgano estimô que frente a la desestimaciôn no cabia recurso, la Sala retrotrae las actuaciones para que resuelva dicho recurso correctamente interpuesto. En segundo lugar, frente a unas diligencias finales acordadas la Sala retrotrae las actuaciones hasta el momento de su prâctica ya que no se le dio el debido traslado a las partes para realizar la valoraciôn. Expone que “no es una mera inffacciôn de una formalidad procesal sino una vulneraciôn de su derecho de defensa, por lo que se produce indefensiôn”, provocando nulidad de actuaciones. Por tanto, a nuestro parecer como la LEC no ha hecho esa matizaciôn que bien podria haberla incorporado siguiendo al anterior cuerpo legal, habrâ que entender que serâ recurrible procéda de quien procéda la solicitud o acuerdo de la diligencia final. Entendemos que si es el ôrgano juzgador quien acuerda la prâctica de una diligencia final, las partes deben poder mostrar su desacuerdo mediante un recurso ya que lo que la LEC defiende es el protagonismo de las partes, por lo que entendemos que no puede el ôrgano hacer uso del art. 435.2 LEC sin dar la posibilidad a las partes de manifestar dicha disconformidad. Por tanto defendemos que debe prevalecer la posibilidad de recurso de reposiciôn para todos los supuestos. Cuestiôn distinta es la cabida de la prâctica de estas diligencias a través de recurso diferente en otras instancias, al entender las partes que con éstas se les ha producido un dafio. El Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, en sentencia de 24 de junio de 2008 [La Ley 2484/2008] estima que “la denegaciôn de la prâctica de una diligencia final no puede dar lugar a recurso de casaciôn basado en indefensiôn, ya que su acuerdo es potestativo del Juez, y su inadmisiôn no implica denegaciôn de prueba”, por lo que entiende que no puede vulnerarse el derecho de defensa con estas diligencias. La Audiencia Provincial de Madrid, Secciôn 20^, de 9 de junio de 2008 [La Ley 90306/2008] compartiendo la misma postura estima que la 316 prâctica de diligencias finales es una potestad del juez, “por lo que si no se acuerdan no se infringe con esto ninguna norma procesal”. Y el Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de octubre de 2009 [JUR 2009X443966] concreta que “se inadmite el recurso de casaciôn interpuesto como consecuencia del acuerdo de unas diligencias finales ya que al tener éstas naturaleza procesal, debe ser en todo caso a través del recurso extraordinario por infracciôn procesal, el medio utilizado”. Por lo que no descarta la posibilidad de recurso pero que sea presentado por ‘infracciôn procesal’ y no en casaciôn'^^^. Siempre encontraremos la posibilidad de recurso para los casos en los que se haya causado a la parte indefensiôn, como la negativa a hacerle participe en la intervenciôn o permitir que haga las valoraciones oportunas mediante el escrito establecido por la Ley, o como senalâbamos anteriormente para el caso de que el ôrgano obvie la motivaciôn del auto. Para finalizar nos parece interesante anadir la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2% de 2 de junio de 2003, [La Ley 12310/2003], en la que se recoge el derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba para la defensa. En esta sentencia, el Tribunal considéra que “tal derecho es inseparable del derecho mismo de defensa y exige que las pruebas pertinentemente propuestas en tiempo y forma sean admitidas y practicadas sin obstâculos”. Para que consideramos efectivamente vulnerado este derecho se fijan unos requisitos como: a) que se haya solicitado en la forma y el momento legalmente establecido, b) que la prueba propuesta sea objetivamente idônea para la fijaciôn de hechos relevantes, y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir, que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el récurrente. Y ^ En la misma opiniôn el Tribunal Supremo, Sala Primera, en Sentencia de 31 de octubre de 2006, [JUR 2006X256013], establece que no prospéra el recurso de casaciôn interpuesto en relaciôn con aspectos del art. 435 LEC sobre las diligencias finales, “ya que incurre en causa de inadmisiôn del art. 483.2.1®, por interposiciôn defectuosa al tratar cuestiones que no pertenecen al âmbito de la casaciôn”, volviendo a considerar que sea a través del recurso por infracciôn procesal en todo caso. 317 expresa la Sentencia “ si la proposiciôn de prueba reùne los anteriores requisitos résulta vulnerado el derecho fundamental, tanto cuando no hay respuesta alguna a la solicitud, como cuando la misma se rechaza sin motivaciôn o la que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable”. La importancia que nos suscita es porque cuando una parte propone prueba y esta se acuerda, se entiende que es pertinente y util pues asi lo entiende el tribunal. Si pasado el acto del juicio esta prueba no puede practicarse, o se trata de prueba sobre un hecho nuevo o nueva noticia, y la parte lo solicita como diligencia final, entendemos que el ôrgano al denegarla debe justificar el por que de esa actuaciôn, ya que se trataba de una prueba que inicialmente si le interesaba practicar. Si la rechazase sin justificaciôn alguna, con base en esta Sentencia debemos entender que se vulnera el derecho a utilizar los medios pertinentes por la parte, con lo que esto conlleva. De ahi que queramos senalar la importancia que tiene la denegaciôn de diligencias finales que reùnen los requisitos, y ademâs con la posibilidad de que se rechace sin posibilidad de recurso alguno, ya que puede hacerse sin necesidad de dictar un auto tal y como senala parte de la doctrina. 4.6 Procedimiento para solicitar una diligencia final Lo primero que debemos planteamos es donde y cuando pueden solicitarse las diligencias finales. Respecto a los procedimientos en los que la Ley permite su solicitud o acuerdo, la Ley solo va a permitir que se realicen en el juicio ordinario puesto que su regulaciôn se encuentra dentro de los articulos establecidos para esta clase de procedimiento, descartando por tanto la idea de que puedan admitirse en el juicio verbal. De todas formas, existen opiniones doctrinales en contra y defendiendo su inclusiôn en este basândose en determinadas razones, cuestiôn que veremos posteriormente de forma mâs ampliada. 318 El momento procesal para poder solicitadas es en primer lugar, en la parte final del acto del juicio pues como vimos con anterioridad las diligencias finales pueden ser solicitadas a su término de forma oral. Y en segundo lugar, pueden solicitarse una vez abierto el plazo para dictar sentencia, siendo esta vez de forma escrita. Las partes pueden solicitadas y el ôrgano las acordarâ siempre que cumplan con los requisitos que el art. 435.1 LEC impone, que son: que se trate de pruebas propuestas y admitidas por el ôrgano juzgador que por causas ajenas a las partes no pudieron realizarse, o que versen sobre hechos nuevos o de nueva noticia. También se admite que las partes soliciten o el ôrgano sea quien lo haga de oficio, la repeticiôn de aquellas pruebas tal y como recoge el punto segundo del art. 435, que durante el juicio se practicaron pero que no dieron el resultado esperado debido a la existencia de unas causas impeditivas, y que ahora se conoce que han desaparecido. Por el contrario no se admiten como diligencias finales ni las pruebas no propuestas, ni las propuestas pero no admitidas, ni las que se pudieron proponer tras la sugerencia del tribunal atendiendo al art. 429. LIT La Ley délimita los casos en los que puede solicitarse una diligencia final mediante una lista tasada donde se recogen especificamente los supuestos que nos permiten intentar su prâctica. En caso de que el ôrgano haga uso de la facultad de acordarlas de oficio que le posibilita el punto segundo del articulo, lo harâ siempre por escrito en forma de auto. En este auto, ademâs de recoger las razones por las que la acuerda deberâ exponer las bases que le hacen creer que existe la certeza de que las causas impeditivas han desaparecido, y que la repeticiôn de la prueba arrojarâ un resultado satisfactorio esta segunda vez. Una vez solicitadas las diligencias finales por la parte, el ôrgano tendrâ la potestad totalmente discrecional de decidir acordarlas o no segûn su parecer, debiendo comunicârselo a las partes mediante escrito en forma de 319 auto para los dos casos como venimos a entender. Senala la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 9 de junio de 2008 [La Ley 90306/2008], “la prâctica de diligencias finales es potestativa y no obligatoria para el Juez a quien se solicita, por lo que ninguna norma procesal se infringe si al cabo no se acuerda”. Si las diligencia finales se solicitan, el plazo para dictar sentencia queda en suspense hasta la prâctica de las mismas si se acordasen, o hasta que el ôrgano deniegue la misma. La doctrina estima que el plazo que tiene el juzgador para tomar la decisiôn sobre la solicitud y redactar el auto es de cinco dias, y dicho auto nos parece recurrible mediante recurso de reposiciôn para ambos casos. Si el ôrgano tras el recurso sigue considerando la improcedencia del acuerdo de la diligencia final, volverâ a computarse el plazo de veinte dias una vez resuelto el recurso sin hacer falta esperar a la notificaciôn a las partes. Para el caso de que el juzgador acuerde la prâctica de la diligencia final, se comunica por auto a las partes tras la cual comienza a contar el plazo de veinte dias que tiene el ôrgano para practicar la prueba solicitada, pues es el tiempo otorgado por la Ley. En la prâctica de las diligencias las partes deben estar présentes, salvo que se trate de un exhorto u otro tipo de prueba que no requiera dicha presencia, pero si serân posteriormente informadas del resultado. En el supuesto de que la diligencia final consistiese en un reconocimiento judicial que se llevase a cabo fuera de la sede del Juzgado, se entiende que las partes si estarân présentes acompanando al juez en el desarrollo del mismo. Tras la prâctica de la misma, las partes tendrân cinco dias para por escrito presentar la valoraciôn de la prueba que se ha practicado. Transcurridos los cinco dias comenzarâ a computarse integramente el plazo de veinte dias que dispone el Juzgador para elaborar la sentencia, sin necesidad de comunicaciôn expresa a las partes de que va a empezar a contarse. Aqui puntualizar de nuevo, que entendemos que no serân los veinte 320 dias sino solo los que resten, a tenor de la literalidad del art. 434 LEC, pese a que en la prâctica se computen los veinte dias. Para el supuesto recogido en el punto numéro dos del art. 435, si fuese la parte quien solicitase la repeticiôn de la prueba frustrada por determinadas causas, deberâ demostrar y hacer ver al ôrgano que dichos impedimentos han desaparecido y que por tanto ahora la prâctica de dicha prueba arrojarâ el resultado esperado. Entonces el juzgador decidirâ sobre si acuerda su prâctica o no; si no fue admitida la parte puede interponer recurso de reposiciôn, y una vez resuelto, seguiria el mismo procedimiento visto anteriormente Si fuese el juzgador quien a través de este apartado segundo llevase a cabo de oficio el acuerdo de la prâctica de la diligencia final, que no serâ mâs que la repeticiôn de una prueba frustrada, expondrâ mediante un auto las razones que le llevan a acordarla, y los motivos que le hacen tener la certeza de que con dicha repeticiôn, se obtendrâ un resultado positivo. Recordemos que la Ley le exige esa convicciôn como requisito para poder acordarla. La diferencia aqui es que el auto por el que se acuerde por el juez la diligencia final, parece entender la doctrina que es irrecurrible, y por tanto no cabe recurso de reposiciôn como en los supuestos anteriores. Piensan que se trata de una facultad totalmente discrecional del ôrgano, y que las partes no tienen porqué mostrar su disconformidad. Una vez acordada por el juzgador, se abriria el plazo de veinte dias para su prâctica, tras los cuales las partes tendria cinco dias para elaborar el escrito sobre el resultado, y comenzaria de nuevo el plazo de veinte dias para dictar sentencia. Si en los supuestos de solicitud a instancia de parte, considerâbamos que el auto era recurrible independientemente de que a través de él denegase o aceptase el ôrgano acordarlas, igualmente debe serlo con la actuaciôn de oficio. Puede ocurrir que el ôrgano la acuerde, y la parte a través del recurso 321 de reposiciôn le exponga las razones por las que no cree conveniente que se lleve a cabo, pudiendo hacer que el ôrgano quizâ rectifîque y décida no acordarlas al hacerle ver la parte otros puntos de vista.. No encontramos sentido a la irrecurribilidad puesto que las diligencias para mejor proveer que eran de uso exclusivo del juzgador, tuvieron la critica de que las partes no podian recurrirlas, luego cômo puede ser que ahora la diligencia final justamente acordada por el juzgador de oficio, ùnico resquicio salvando las diferencias de las antiguas diligencias, sea precisamente la que se entiende como no recurrible. Si se admite la recurribilidad del auto en unos supuestos, debe admitirse en todos los que recoge el articulo 435 por los que pueden solicitarse las diligencias finales. De no ser asi, la Ley lo hubiese puntualizado como lo hacia la anterior legislaciôn de 1881 dejando claro que la providencia era irrecurrible. 4.7 Efectos del acuerdo de una diligencia final Los efectos inmediatos de acordar diligencias finales en un procedimiento, es que el plazo para dictar sentencia queda en suspense hasta que se resuelva definitivamente sobre la cuestiôn. Asi lo establece el art. 434.2 decretando que “si, dentro del plazo para dictar sentencia y conforme a lo prevenido en los articulos siguientes, se acordasen diligencias finales, quedarâ en suspense el plazo para dictar aquélla”. El plazo por tanto de veinte dias para dictar resoluciôn por parte del Juzgador respecto al objeto del proceso queda detenido, y no volverâ a computarse hasta que se practique la prueba o pruebas solicitadas mediante diligencia final si se acuerdan, y tras las partes haber presentado los escritos de valoraciôn del resultado de la misma. Una vez realizada la diligencia final y transcurridos los cinco dias para presentar los escritos de valoraciôn por las partes, sin necesidad que medie notificaciôn alguna, volverân a computarse los veinte dias para dictar 322 sentencia. El art. 436.2 régula el cômputo del plazo para dictar sentencia tras la prâctica de diligencias finales al decir que: “el plazo de veinte dias para dictar sentencia volverâ a computarse cuando transcurra el otorgado a las partes para presentar el escrito al que se refiere el apartado anterior”. Otra consecuencia del acuerdo de estas diligencias es que prolongan el tiempo de resoluciôn del litigio del orden de dos meses, pero gracias al establecimiento del plazo de veinte dias para su prâctica su ejecuciôn no queda suspendida en el tiempo, a diferencia de las diligencias de la legislaciôn anterior por lo que la LEC establece otra mejora importante. Y por ultimo, evidentemente la prâctica de diligencias finales puede hacer que se despejen situaciones que hagan surgir en el Juzgador otros posibles puntos de vista del caso planteado, y por tanto puede darse un cambio en el planteamiento de la resoluciôn final. 4.8 Las diligencias finales en segunda instancia La cuestiôn acerca de si estas diligencias tienen cabida o no la tienen en la segunda instancia, tal y como viene recogiéndose en la doctrina e incluso en la jurisprudencia, entendemos que merece un anâlisis detallado puesto que pueden surgir dos planteamientos a raiz de la misma. Senala G im eno S e n d r a , que el articulo 435 establece un presupuesto procesal para poder acudir al recurso de apelaciôn como asi se desprende en los apartados 2° y 3° del art. 460.2 de la LEC, haciendo que el apelante deba justificar que la prueba que interesa en segunda instancia ya fue solicitada como diligencia final, y tampoco pudo realizarse'^^^ Es decir, tendria la carga procesal de demostrar que ya la pidiô, como requisito previo para poder solicitarla de nuevo en segunda instancia. Para el sector que se inclina a favor, como expone M a r tin G im eno Se n d r a , V ., ob cit, pâg. 512. 323 OSTOS si el tribunal de primera instancia tenia motives para practicarla y no se pudo materializar, el tribunal de segunda instancia también podra tener los mismos motives para admitirla, y per consiguiente practicarla, per lo que entienden que deben tener cabida también en esta instancia'^^^. Para VÀZQUEZ Sotelo “una interpretaciôn sistemâtica conduce a responder que las diligencias finales solo podrân ser acordadas por los Jueces de Instancia, y solo en el juicio ordinario, pero una interpretaciôn finalista conduce a sostener que también las Salas de Justicia, en los recursos de apelaciôn, podrân hacer use de tal iniciativa probatoria”^̂ .̂ Por el contrario, senala N o y a Ferreiro que “la ubicaciôn de la regulaciôn en el juicio ordinario y la ausencia de referenda alguna en sede de recursos lleva a mantener que taies diligencias no pueden ser adoptadas en segunda instancia'^ '̂ .̂ Dentro de la jurisprudencia podemos encontrar como el Tribunal Supremo, Secciôn 1% en Sentencia de 16 de mayo de 2007 [Cendoj 28079110012007100587], senala que “practicândose las diligencias finales que prevé el art. 434 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que no se contemplan en la sentencia de segunda instancia pero que tampoco estân prohibidas y que prevalece el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 C.E, frente a una imprevisiôn de la Ley...”, entendiendo que pueden llevarse a cabo. Al igual que en Sentencia de 12 de noviembre de 2008 [RJ 2008\7128], el Alto Tribunal senala que al no estar expresamente prohibidas ni por el art. 447 para el juicio verbal, ni por el art. 465 para el trâmite de apelaciôn, debe entenderse permitidas para ambos casos. A nuestro juicio hay una cuestiôn principal, y es ^a qué nos referimos al plantear la admisiôn de diligencias finales en segunda instancia, o no hacerlo? Ya que, por un lado se puede hablar de que se practiquen las diligencias Martin Ostos, J.S., “Actividad probatoria judicial en el nuevo proceso civil”, Exposiciôn de la nueva Ley de Enjuciamiento Civil, dirig. G u t œ r r e z - A lv iz CONRADI, ob. cit., pâg. 275. VÀZQUEZ SOTELO, J.L., ob. cit. pâg.560. N o y a f e r r e i r o , m .̂l ., ob. cit. pâg. 159. 324 finales que se acordaron en la primera instancia pero que no se llevaron a cabo, o podemos referimos a incluir diligencias finales dentro de la segunda instancia, que vienen a recoger dos situaciones distintas. Luego, saber cual es la pregunta exacta a la que estamos dando respuesta es fundamental, porque no es lo mismo estar a favor de que las diligencias finales de la primera instancia se practiquen a través del recurso de apelaciôn, que defender que puedan solicitarse diligencias finales en el âmbito de la segunda instancia. Entendemos que con las diligencias para mejor proveer, ocurria que al tratarse de pmebas acordadas de oficio por el juzgador se consideraba que efectivamente tanto en primera instancia como en segunda, el ôrgano podia albergar dudas y por eso estaban planteadas para todas las instancias, sin entrar en mas detalles al ser una cosa en exclusiva del juzgador. Pero con la LEC como hemos visto, la situaciôn ha cambiado y ahora son las partes las protagonistas, habiéndose transformado por completo la concepciôn de esta nueva figura, por lo que no puede tenerse la misma mentalidad para unas que para otras de forma que puedan admitirse en todos los âmbitos sin un estudio mas amplio. Respecto al primer planteamiento acerca de si pueden acordarse las pmebas que como diligencias finales se solicitaron o se acordaron en primera instancia, debemos a su vez distinguir dos casos. Si se solicita una diligencia final a instancia de parte con base en alguno de los requisitos del art. 435 de la LEC, puede ocurrir que o bien el ôrgano la admita, o bien el ôrgano la rechace. En el supuesto de que se admitan en principio se realizarâ su prâctica, decimos en principio puesto que el hecho de que no se practiquen es lo que desencadena que se puedan solicitar de nuevo a través del recurso de apelaciôn, por lo que si se practican no hay mayor problema. Si por razones no imputables a la parte proponente la pmeba queda sin realizarse, la parte podrâ basândose en el art. 460. 2. 2° solicitar que se practique mediante la 325 interposiciôn del recurso de apelaciôn. Pero esta prueba, realmente no es una diligencia final en este momento, es una prueba que no ha podido llevarse a efecto, luego no es que se incluyan diligencias finales en segunda instancia, sino que puede solicitarse que se practiquen por la Audiencia aquellas pmebas que se admitieron en primera instancia, pero que o bien no se pudieron practicar o no arrojaron el resultado esperado, o versaban sobre hechos nuevos o nueva noticia y se pidieron como diligencia final, pero tampoco pudieron practicarse como taies, y entonces la parte vuelve a solicitarlo teniendo como requisito que efectivamente ya lo hubiese intentando como diligencia final. Esto por tanto no plantea dudas ni cuestiones acerca de si cabe incluir las diligencias finales para esta instancia, puesto que el art. 460.2.2° admite que efectivamente se puedan solicitar las que no pudieron practicarse ni como diligencia final en primera instancia, recogiendo por consiguiente dicho articulo todas las pmebas que deriven de los presupuestos del art. 435, sin may ores discusiones. Cuestiôn diferente es que, habiendo la parte solicitado una pmeba como diligencia final el ôrgano de primera instancia la rechace, pues podria existir un problema, dependiendo del momento en que se soliciten y la manera en la que se lleve a cabo esa denegaciôn. Si la parte instase la diligencia final de forma ora al final del acto del juicio, tras el rechazo del juzgador formularia protesta, y esta le valdria para poder mediante el recurso de apelaciôn solicitarla a la Audiencia acogiéndose al art. 460.2.1° LEC, pues la entenderia como indebidamente denegada y cumpliria el requisito de haber formulado la debida protesta. ^Pero qué ocurre si la parte la solicita por escrito? Tal y como defendia parte de la doctrina el ôrgano no necesita contestar mediante auto si va a rechazarla, lo que tiene como consecuencia que la parte al no poder interponer recurso de reposiciôn fiente a esa inadmisiôn, se quede sin poder instar a través del recurso de apelaciôn que se practique la misma. Esto es asi 326 porque el art. 460.2.1 exige que se haya interpuesto dicho recurso para poder admitirse en segunda instancia dicha prueba, lo que viene a resaltar la importancia que a nuestro juicio tiene, la necesidad de que solicitada una diligencia final el juzgador deba mediante auto mostrar su decision. En segundo lugar vamos a abordar la cuestiôn de si realmente cabe la prâctica de diligencias finales en la segunda instancia, es decir, si pueden solicitarse a raiz de las posibles pmebas practicadas en este momento, o como apunta M artin O stos “^caben diligencias finales en el plazo previsto para dictar la resoluciôn definitiva?”^̂ .̂ Si vamos a plantear si pueden solicitarse en esta instancia una vez abierto el plazo para dictar sentencia, debemos atender a la regulaciôn que a dia de hoy existe en la LEC, es decir, al art. 435 en relaciôn con el art. 460 y ss. La parte con base en el art. 460.2.1° solicita las indebidamente denegadas en primera instancia que al no haber sido admitidas, no pudo pedir como diligencia final, o habiéndola solicitado como tal el ôrgano la hubiese rechazado mediante un auto que recurriô en reposiciôn. Si la Audiencia la estima como pertinente, dicha pmeba se practicarâ. Si dicha pmeba no se practicase, la parte podria solicitar como diligencia final que no habiendo incurrido en causas imputables a ella, la pmeba ha quedado sin practicarse y por consiguiente la solicita basândose en el apartado numéro dos del punto primero del art. 435 LEC, puesto que ahora se trataria de una pmeba si admitida por la Audiencia. Otro caso es que la parte puede solicitar aquellas que no se pudieron practicar ni como diligencia final, habiendo sido acordadas claro estâ previamente en la primera instancia como taies. Para este caso, la Audiencia M a r t in O s t o s , J.S, ob. cit., pâg.276. 327 la practicarâ, y solo si dicha prâctica hubiese quedado frustrada de nuevo, o hubiese vuelto a arrojar un resultado no esperado, la parte podria como diligencia final solicitar que se practique, o que se repita, atendiendo al art. 435.1 en su apartado segundo, y al punto segundo. Se incluye aquella prueba que versaba sobre hechos nuevos o de nueva noticia del art. 435.1.3°, ya que en este momento se trataria de una prueba mâs, que o quedaria frustrada o arrojaria un resultado incompleto, pudiendo solicitarse en esta segunda instancia con base al art. 435.1.2° 6 435.2 de la LEC. Respecto a los hechos nuevos o de nueva noticia, el apartado tercero del art. 460.2 de la LEC recoge que se pueden solicitar pmebas sobre aquellos que tuvieron lugar en el plazo para dictar sentencia en primera instancia, o antes siempre que justifîque su conocimiento posterior. Como apunta M ontero A ro ca el articulo “alude solo a la pmeba en el recurso, pero si los hechos son nuevos o de nueva noticia es obvio que primero tiene que admitirse su alegaciôn y luego proponer pmeba sobre los mismos”^̂ .̂ Igualmente una vez acordada dicha pmeba, nos encontrariamos con las situaciones anteriores que la parte podria solicitar diligencia final con base en el art. 435.1.2° o 435.2 LEC, si finalmente la misma no se practicase o se obtuviera un resultado no satisfactorio. Lo mismo para el punto numéro très del art. 460 respecto a la pmeba solicitada por el demandado declarado en rebeldia, una vez admitidas sus pmebas. Por tanto, las diligencias finales en el caso de ser admitidas en segunda instancia recogerian los mismos presupuestos, excepto uno, y es que el apartado tercero del art. 435.1 LEC quedaria sin posibilidad de solicitud, ya que la remisiôn que hace es al art. 286 sobre hechos que se producen antes de M o n t e r o A r o c a , J., “El recurso de apelaciôn”, en Exposiciôn de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, dirigida por G u t iÉ r r e z -A lv iz C o n r a d i, ob. cit., pâg. 298. 328 dictar sentencia en primera instancia, luego no tiene aplicaciôn, y para los hechos conocidos en ese periodo de elaboraciôn de la misma, la Ley lo recoge en el art. 460.2.3°. Por tanto este apartado en el planteamiento sobre diligencias finales en segunda instancia, se referiria a hechos o noticias ocurridos o conocidos en el transcurso de dicho periodo de segunda instancia, cuestiôn no permitida ya que no pueden introducirse hechos en este momento, quedando dicho apartado fuera de aplicaciôn posible. Y por ultimo, el caso del punto segundo del art. 435 LEC permitiria la actuaciôn de oficio, pudiendo acordar el tribunal la repeticiôn de alguna prueba que habiendo sido practicada en segunda instancia no obtuvo un resultado satisfactorio por causas impeditivas, que como comentâbamos con anterioridad tendria que motivar que a su juicio han desaparecido, y que con certeza esta segunda prâctica serâ positiva. Solo quedaria por tanto atender al art. 465 de la LEC en el que se establecen los plazos para la sentencia de apelaciôn. Expone el articulo que en el caso de que se célébré vista, la sentencia se dictarâ en los diez dias siguientes, dentro de los cual es por tanto tendrian que solicitarse a instancia de parte las diligencias finales o acordarse por el ôrgano si hiciese uso del punto numéro dos del art. 435 LEC. En el caso de ser acordadas se interrumpiria el plazo de diez dias, se seguirian los trâmites previstos para la primera instancia, y tras el escrito de valoraciôn volverian a computarse los diez dias. Para el supuesto de que no se célébré vista, el art. 465 LEC sefiala que la sentencia se dictarâ dentro del mes siguiente a la admisiôn del recurso de apelaciôn, periodo dentro del cual el ôrgano podria acordar la diligencia final que le permite el art. 435.2 LEC. Para las partes, una vez comunicada la prâctica de la prueba que solicitaron en el recurso si no fue necesaria la vista, dispondrân del tiempo que reste para solicitar las diligencias finales. Si fuesen 329 acordadas a raiz de la solicitud de las partes o porque el juzgador haga uso de la iniciativa probatoria de oficio, el plazo para dictar el fallo quedaria interrumpido, y una vez practicadas dichas diligencias siguiendo nuevamente los mismos trâmites establecidos para la primera instancia, se computaria de nuevo el plazo de un mes para dictar la sentencia definitiva. En principio entendemos que no habria problema en que estas diligencias finales tuvieran lugar en la segunda instancia, eso si llevando a cabo una modificaciôn del texto actual para regular las matizaciones propias de esta instancia, como el hecho de que el apartado tercero del art. 435.1 LEC no tendria aplicaciôn, y regulando asimismo en el art. 465 LEC dedicado a la sentencia de apelaciôn, los plazos, la forma y los distintos aspectos especificos de las mismas. Por consiguiente, en la actualidad a nuestro juicio no pueden acordarse diligencias finales en segunda instancia, pues la Ley no las recoge para este momento. Consideramos preferible que sea la Ley la que establezca las previsiones de cara a la actuaciôn y al uso de las diligencias finales, que el hecho de admitirlas en determinadas situaciones solo porque no estân prohibidas expresamente por la misma. Pensamos que lo que se genera de esta forma es una inseguridad juridica hacia el justiciable, que puede ver cômo se actùa de manera distinta frente a mismos casos, y por otro lado, porque no nos parece acertado tomar lo ya redactada para otro momento procesal, que como hemos visto podria plantear dudas. 4.9 Las diligencias para mejor proveer y las diligencias finales. Comparativa entre ambas instituciones La primera diferencia que podemos encontramos al analizar las diligencias para mejor proveer y las diligencias finales es su ubicaciôn dentro de los dos cuerpos légales, que deja entrever frituras distinciones de fondo. 330 Las diligencias para mejor proveer de la LEC A, se situaban dentro de la secciôn tercera, dedicada a las votaciones y fallos en los pleitos recogida en el Titulo VII sobre “Del despacho, vista, votaciôn y fallo de los asuntos judiciales” del Libro I denominado “Disposiciones comunes a la jurisdicciôn contenciosa y la voluntaria”. La reforma del ano 1984 no modified su emplazamiento dejandolas situadas dentro del mismo apartado. Unicamente de esta situaciôn dentro de la Ley se puede deducir por un lado, que el momento procesal en el que se acordaban las diligencias para mejor proveer era el dedicado a la votaciôn y fallo, es decir, dentro del plazo para dictar sentencia, y por otro lado que eran de aplicaciôn a todo tipo de procesos y en todas las instancias. Las diligencias finales se recogen en el Capitulo IV denominado “De la sentencia”, del Titulo II llamado “Del juicio ordinario”, dentro del Libro II que trata “De los procesos declarativos”, y concretamente la regulaciôn referente al juicio ordinario. Con solo observar las dos ubicaciones podemos percibir cambios importantes de la LEC respecto de la LECA, ya que las diligencias finales no aparecen recogidas dentro de las disposiciones de carâcter general, sino que observâmes cômo se han situado dentro de un tipo de proceso concrete, como es el ordinario. El momento procesal en el que se permite su acuerdo es el mismo para ambas, esto es dentro del plazo para dictar sentencia una vez que se ha terminado el juicio. Un primer rasgo en comùn que tienen las diligencias finales y las diligencias para mejor proveer, es que ambas son diligencias de prueba como asi lo expresa el art. 435.1 en la LEC al expresar que se podrân acordar “como diligencias finales, la prâctica de actuaciones de prueba”, e igualmente en la LECA el art. 340 exponia que podian acordarse como diligencias para mejor proveer toda una serie de medios de prueba mediante un sistema de lista cerrada. Son diligencias de prueba pero las dos se configuran como pmebas complementarias a las aportadas por las partes de manera inicial, pues asi la 331 jurisprudencia ha venido estableciendo y recordando en numerosas ocasiones al establecer que, “el juzgador debe evitar la tentaciôn de convertirse en parte, y que a través de tal actuaciôn procesal se dedique a investigar la realidad procesal -sea subjetiva, u objetiva- supliendo la inactividad, pasividad, negligencia, descuido, error o impericia de las partes -de una o de ambas-, pues en tal caso se incurriria en un ejercicio abusivo de un medio procesal que aparté de instrumente para atender a situaciones puntuales (cuando por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto no se hubiera practicado alguna de las pmebas admitidas; hechos nuevos o de nueva noticia susceptibles de ser contemplados en el proceso; plenitud de cercioramiento acerca del derecho extranjero; etc.), responde esencialmente a una fînalidad complementaria”^̂ .̂ Cabe matizar que ese carâcter complementario entendemos que las diligencias para mejor proveer si lo poseian al ser pmebas que acordaba el juzgador, y eran distintas de las presentadas por las partes. Por tanto, aun estando sujeto al material deducido de autos el ôrgano podia mediante estas diligencias, practicar otras pmebas que las partes no hubiesen solicitado. De esta manera lo practicado por el juzgador complementa lo practicado a instancia de las partes. Pero de las diligencias finales no se deduce esa complementariedad tan évidente de las diligencias para mejor proveer, sino que por lo general vienen a ser o una primera prâctica de pmeba, o una mera repeticiôn de pmebas ya solicitadas con anterioridad. Luego mâs que complementar, lo que hacen es llevar a cabo algo que no pudo realizarse o su prâctica no dio el resultado esperado. Y a través del art. 435.2 el juzgador no acuerda una pmeba distinta de las solicitadas por las partes, sino que se limita a la repeticiôn de alguna de ellas. En la misma Imea tenemos las STS 8 febrero 2000, [RJ-2000-1235] y STS de 8 de octubre de 1990 [La Ley 22183-JF/OOOO] en las que podemos encontrar que “ los jueces y tribunales no deben abusar de su facultad inquisitiva, ni suplir con ella la inactividad de alguna de las partes, para que no conculque el principio de rogaciôn en que el proceso civil descansa” o “la facultad no puede ser utilizada en peijuicio de una de las partes desequilibrando la contienda y vulnerando el principio llamado de igualdad de armas en el proceso ” 332 luego estrictamente no viene a complementar lo anterior. En todo caso en las diligencias finales se compléta (material que no se pudo practicar o no obtuvo el resultado esperado), y en las diligencias para mejor proveer se complementa (con material que se trae en ese momento al proceso). Para el ùnico caso en que valdria decir que las diligencias finales complementarian séria para el apartado tercero del art. 435.1 al tratar de hechos nuevos o de nueva noticia, puesto que al incorporarse al proceso no ha existido prâctica de prueba sobre ese hecho o esa noticia todavia, y por tanto lo practicado en este momento si complementaria al material probatorio ejecutado. Comparten eso si la prohibiciôn absoluta de servir de medio para que puedan introducirse en el proceso hechos por el juzgador, pues se vulneraria el principio dispositivo, y por tanto la esencia misma de nuestro proceso civil. En la jurisprudencia podemos encontrar cômo errôneamente se traslada la funciôn que las diligencias para mejor proveer tenian a las nuevas diligencias finales, no siendo como venimos exponiendo la misma, y asi el Tribunal Superior de Andalucia, Sala de lo Social, Secciôn 2 ,̂ en Sentencia de 4 de febrero de 2003 [JUR 2003X84310] expone que “acordar o no diligencias finales estâ en manos exclusivamente del juzgador, ya que son actos del mismo encaminados a formar su propia convicciôn sobre el asunto, quedando al margen el impulso procesal de parte y el principio dispositivo. Por esto, no se consideran formalidades esenciales del juicio, quedando limitadas las partes a intervenir en al prâctica y a valorar el resultado”. Résulta curioso ya que se refiere a las diligencias como ‘finales’, pero parece que en contenido estâ haciendo alusiôn a las anteriores ‘para mejor proveer’, cuando ademâs tratândose de la Sala Social y sabiendo que la LPL mantiene las diligencias para mejor proveer, no tiene mucho senti do. Ambas instituciones comparten su carâcter discrecional en cuanto a que es el ôrgano el que decide finalmente acordarlas o no, pero cabe matizar que la discrecionalidad en las diligencias para mejor proveer gozaba de un campo 333 de mayor amplitud. En las diligencias para mejor proveer el ôrgano ténia una potestad en cuanto que poseia iniciativa probatoria propia por lo que él discrecionalmente podia acordar una prueba que creyese conveniente, y con los medios de prueba que también libremente dispusiese con el ùnico requisito de que las fuentes de prueba constasen en autos. En las diligencias para mejor proveer la solicitud y el acuerdo de su prâctica iba unida, pues era unicamente el ôrgano el que intervenia; acordaba directamente la prâctica de la diligencia sin darle a las partes posibilidad de recurso y sôlo tenian las partes la participaciôn que el ôrgano decidiese otorgarles, circunscrita exclusivamente a su presencia durante su prâctica. Sin embargo, en las diligencias finales esto estâ diferenciado puesto que la iniciativa en éstas nace de la voluntad de las partes, y el acuerdo para su prâctica nace en cambio de la voluntad del juzgador. Unicamente si el juzgador hiciese uso del art. 435.2 de la LEC que le faculta para decretar de oficio una diligencia final nos encontrariamos en la misma situaciôn que las diligencias para mejor proveer, esto es todo implicito en un solo acto aunque las partes ahora si podrân manifestar su desacuerdo mediante recurso. El carâcter discrecional se limita prâcticamente al acuerdo o no de lo solicitado como diligencia final por las partes, puesto que en la LEC el ôrgano no goza de la iniciativa probatoria que ténia en la LECA 1881. Podemos hablar de dos actos, acto de solicitud de la diligencia, y acto de su acuerdo. Con las diligencias finales se le ha concedido total protagonismo a las partes sin querer que el tribunal tenga movilidad en cuanto a lo que de iniciativa probatoria se refiere, aunque luego curiosamente se le cede toda la potestad para decidir si acuerda o no lo que han solicitado las partes. En cuanto a la intervenciôn de las partes tras la prâctica de la prueba podemos encontrar una similitud y una diferencia. En lo que respecta a las diligencias para mejor proveer una vez realizada la reforma del ano 1984, les 334 fue concedido a las partes la posibilidad de realizar un escrito de valoraciôn del resultado, lo cual es compartido con las actuales diligencias finales. La diferencia entre ambas es que antes las partes tenian el plazo de très dias para realizarlo en las diligencias para mejor proveer, y en la nueva legislaciôn este plazo se ha ampliado a cinco dias. Adquiere gran importancia el avance de la reforma del ano 1984 en este punto pues en las diligencias para mejor proveer anteriores a la misma, las partes no tenian mâs intervenciôn durante la prâctica que la que el ôrgano quisiera darles y que se reducia en todo caso, a unicamente estar présentes, ya que no se recogia el escrito posterior de valoraciôn. Tras la reforma dicho escrito fue incluido y ademâs la intervenciôn de las partes pasô a ser obligatoria, cuestiôn que a dia de hoy se ha mantenido. Una similitud entre ambas instituciones es el plazo que se otorga al ôrgano para practicarlas, eso si senalando que en las diligencias para mejor proveer este plazo se estableciô tras la reforma de 1984 puesto que en la redacciôn primitiva no existia, lo que dio lugar a que se cometieran numerosos abusos con el alargamiento injustificado del proceso. Tras la reforma se estableciô un plazo para su ejecuciôn que venia a depender del juicio en el que estas diligencias se llevasen a cabo, y que no podia ser nunca superior al establecido en el proceso en el que se acordasen para la prâctica ordinaria de la misma prueba, tal y como recogia el art. 341 LECA. Este punto del articulo 341 fue por tanto una de las reformas mâs solicitadas y bien recibidas por la doctrina, para conseguir terminar asi con la mala praxis con la que se habian inundado los procesos en su fase final. En las diligencias finales podemos encontrar que se establece también un plazo para su prâctica, que la Ley matiza expresamente indicando que serâ de veinte dias. Se suprime por tanto la remisiôn al tipo de juicio para saber de cuanto plazo se dispone, cuestiôn ademâs que considerando que la LEC solo las permite en el 335 procedimiento ordinario, no tendria mucho sentido. Aparece la diferencia de nuevo entre ambas ya que se ha producido una restriccion en la LEC en comparacion con las anteriores diligencias, que estaban permitidas en todos los procesos. Una diferencia entre ambas y que supone una mejoria en la regulaciôn del ano 2000, es la imposiciôn de la forma de auto para el escrito donde se recoge el acuerdo o inadmisiôn de la prâctica de diligencias finales, frente a la forma de providencia que establecia la anterior regulaciôn para las diligencias para mejor proveer. El cambio parece entenderse por una parte para que de esta forma, el Juzgador quede obligado a exponer motivada y fundamentadamente las razones que le lie van a permitir su ejecuciôn o a rechazarla; y por otra parte, porque asi se permite la posibilidad de recurso de reposiciôn frente a esta resoluciôn. Lo cierto es que como vimos la Ley no lo recoge pero con este silencio, parece que tampoco se niega el mismo como lo hacia expresamente la LECA al advertir que ‘contra la providencia no cabrâ recurso alguno’. Si asi lo hubiese querido esta regulaciôn entendemos que podria haberlo senalado por lo que nos parece que no se trata de un despiste del legislador, sino que ha querido dar tal posibilidad a las partes. Una diferencia importante entre ambas diligencias es que el art. 340 de la LECA cuando permitia la prâctica de diligencias para mejor proveer de oficio (a instancia de parte no podian solicitarse nunca como se ha visto), establecia un sistema de lista cerrada para enumerar las pmebas que eran admisibles como taies, regulando de esta forma un catâlogo tasado con los medios de pmeba que podia el juez acordar. En la regulaciôn primitiva eran cuatro medios de pmeba, y tras la reforma de 1984 pasaron a ser cinco, al introducirse la pmeba testifîcal. Asi podia acordarse el traer documentes a la vista que el juez estimase convenientes, la confesiôn judicial, el 336 reconocimiento o avalùo, la pmeba testifîcal de personas cuyos nombres se deduzcan de los autos, y el recoger autos de otros procesos que tuvieran relaciôn con el que se llevaba a cabo. Por el contrario en la legislaciôn actual, no se recoge ningùn sistema de lista ni se hace ningùn tipo de enumeraciôn sobre la clase de medios de pmeba que puede solicitarse, sobreentendiendo que serân todos aquellos posibles que el régimen general de la pmeba permite. Con las diligencias finales no se especifican los concretos medios de pmeba que pueden solicitar las partes, o acordar el juzgador. La razôn entendemos que es porque se trata de pmebas que ya fiieron propuestas y admitidas con anterioridad, por lo que no van a practicarse nuevos medios de pmeba, ni medios de pmeba distintos sino el mismo puesto que no se pudo practicar o porque no aportô el resultado esperado, por lo que parece que no se hace necesario una enumeraciôn. Cuestiôn que ayuda a apoyar la idea de que las diligencias finales no vienen a establecer la posibilidad de peticiôn de nuevas pmebas, sino que se circunscriben a aquello que ya se ha practicado. Lo mismo que ocurre para el supuesto del art. 435.2 que al tratarse de una mera repeticiôn de pmeba frustrada por causas impeditivas, hace que no se tenga necesidad de introducir listado de medios de pmeba posibles, puesto que se tratarâ de ejecutar la misma pmeba que en el juicio solo que ahora esperamos encontrar el resultado buscado. Donde si podria tener cabida una enumeraciôn sobre los medios de pmeba posibles como diligencia final, séria en el extremo del art. 435.3 sobre hechos nuevos o de nueva noticia, porque sobre éstos anteriormente no se propuso pmeba alguna. De esta forma la Ley podria haber matizado para mayor seguridad juridica los medios de pmeba posibles, aunque habrâ que entender que serân los que la Ley recoge en el articulo 299 con carâcter genérico. En este articulo se senalan seis apartados porque la Ley hace una subdivisiôn entre documentos pùblicos y privados por lo que la enumeraciôn del articulo queda de la siguiente manera: “los medios de pmeba que se podrâ hacer uso en el juicio son: 1°. Interrogatorio de las 337 partes. 2°. Documentos pùblicos. 3°. Documentos privados. 4°. Dictamen de peritos. 5°. Reconocimiento judicial. 6°. Interrogatorio de testigos. La diferencia mâs notable entre ambas figuras juridicas es que, con las diligencias para mejor proveer el juzgador ténia la posibilidad de dar uso a una iniciativa probatoria de oficio, que con las diligencias finales ha desaparecido totalmente. Como senala MUNOZ sa b a té , “el elemento que marca la diferencia entre las diligencias finales y las antiguas diligencia para mejor proveer radica en el operador judicial que se moviliza”^̂ .̂ La finalidad de ambas instituciones es distinta; las primeras eran como su nombre indicaba: para mejor proveer, es decir, estaban destinadas al uso exclusivo del ôrgano para poder aclarar posibles puntos oscuros sobre los hechos cuando se encontraba en el momento de dictar sentencia. A través de éstas diligencias podia acordar medios de prueba que complementasen a los solicitados por las partes y practicados, para lograr reafirmar su convicciôn sobre el caso. La finalidad de las diligencias finales consiste en dar a las partes la posibilidad de solicitar que se practiquen pmebas que, o bien no se pudieron practicar, o bien no tuvieron un resultado positivo, siendo en ambos casos necesario que no se deba a causas imputables a ellas. Servirân probablemente a su vez para reforzar la certeza sobre los hechos al juez pero no es su finalidad, y por eso no recogen la iniciativa probatoria de oficio, puesto que no las acuerda libremente el tribunal. Solo lo harâ en el caso del punto segundo del art. 435 LEC, y éste es una mera repeticiôn de pmeba por lo que no puede considerarse que el juzgador tenga iniciativa probatoria de oficio en esencia, ya que lo que pide es algo que ya solicitaron las partes con anteriroridad. Los sujetos activos son distintos en unas y en otras: juez o partes, y por tanto son indiscutiblemente instituciones distintas. Se pueden buscar similitudes de M u n o z s a b a t é , Ll., ob. cit. pâg. 254. 338 forma pero no las encontraremos sobre el fondo, puesto que se ha pasado de la discrecionalidad a la excepcionalidad de su acuerdo por el juzgador. Compartimos con Picô I Junoy la idea de que para fijar cual debe ser la postura del juez frente al material probatorio, debemos evitar “tomar posturas extremas o radicales”^̂ ,̂ es decir, o la que no le otorga ninguna participaciôn, o la que le permite demasiada convirtiéndole en un juez inquisidor. Hay que tratar de buscar el equilibrio entre ambos lados puesto que el objetivo es que el juez no pierda su imparcialidad, y por tanto que deje a las partes hacer su trabajo pero dotândole de medios de los que pueda val erse si en un momento dado los necesitase. No podemos cerramos en la idea de que como las partes son las que tienen pretensiones sobre el objeto, el juez no debe tener participaciôn en la verificaciôn del material probatorio. G u a sp plantea que esta visiôn de que las pretensiones al ser de las partes deben limitar el oficio del juez, no parece acertado porque el juez puede desarrollar igualmente una actividad en ese sentido, y no hay razôn para excluirlo"^^ .̂ Es mâs, si en las diligencias para mejor proveer se venia otorgando esa facultad al juez de participaciôn, y funcionaba para servir de apoyo en la elaboraciôn del fallo, el suprimirlas totalmente en la LEC por salvaguarda de los principios inspiradores parece poco acertado, puesto que esos principios existian igualmente en las regulaciones anteriores, y se estâ dando a entender que han sido vulnerados durante siglos. A nuestro juicio, lo ideal séria un acercamiento entre ambas instituciones que diese lugar a unas nuevas diligencias que se ocupasen de dar soluciôn a las posibles situaciones que se P icô I Ju n o y , J., ob cit., pâg. 129. El autor P ic ô I JUNOY,j., plantea la exclusion de iniciativa de o fic io a raiz de la razôn de que sea asi porque las partes son las que tienen el ùnico interés de que tengan éxito sus pretensiones, y es cuando el autor cita a G uasp , que plantea que eso nada tiene que ver con que el ju ez pueda a su vez tener actividad conjunta con las partes, ambas iniciativas no son excluyentes. ob cit., pâg. 104. 339 pueden plantear al final de un proceso, respetando siempre los principios informadores y la imparcialidad del juez. 4.10 Problemas que plantean las diligencias finales La introducciôn de esta nueva figura ha creado très problemas principales en la prâctica que son: 1) Su aplicabilidad en el juicio verbal. 2) El interrogatorio de persona juridica atendiendo al articulo 309 de la LEC. 3) El interrogatorio de la Administraciôn Pùblica del articulo 315 de la LEC. 4.10.1 El problema de las diligencias finales en el juicio verbal Uno de las principales cuestiones que al abordar las diligencias finales ha despertado mayores controversias y opiniones encontradas, es si pueden aplicarse dentro del juicio verbal o si la legislaciôn ha querido limitar su uso al juicio ordinario. Existen por consiguiente en la doctrina dos posturas enffentadas que defîenden sus argumentes basândose en unos puntos en concrete. Asi, el sector que defiende su exclusiôn explica esta exponiendo que: - Lo primero que senalan es la ubicaciôn del articulo 435 dentro de la LEC, en los articules destinados a la regulaciôn del procedimiento del juicio ordinario. Esto es lo que consideran que demuestra la intencionalidad del legislador de no admitirlas en el juicio verbal, pues o bien se incluirian también en sus articules, o se hubieran plasmado dentro de los articules vâlidos con carâcter general para los distintos procedimientos. 340 - Otro argumento para su exclusion es el contenido del articulo 271.1 de la LEC que régula el momento preclusivo de aportacion de la prueba documental senalando que “no se admitirâ a las partes ningùn documente, instrumente, medio, informe o dictamen que se présente después de la vista o juicio, sin peijuicio de lo previsto en la régla tercera del articulo 435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario”. Luego sefiala como excepciôn a la régla general de preclusion el supuesto del art. 435 referido a los hechos nuevos o de nueva noticia, haciendo menciôn exclusivamente al juicio ordinario. - Sefialan también que el articulo 286.3 LEC hace menciôn a las diligencias finales en el juicio ordinario al establecer que “si el hecho nuevo o de nueva noticia no fuera reconocido como cierto, se propondrâ y se practicarâ la prueba pertinente y ùtil del modo previsto en esta Ley segùn la clase de procedimiento cuando fuere posible por el estado de las actuaciones. En otro caso, en el juicio ordinario, se estarâ a lo dispuesto sobre las diligencias finales”. Deja claro que se estarâ a lo dispuesto en el juicio ordinario sin afiadir nada sobre el juicio verbal que bien podria haberse incluido, por eso les parece otra muestra de su validez solo en para el primero. - Y por ùltimo, la clara disposiciôn del art. 447.1 de la LEC segùn la cual en el juicio verbal una vez terminada la vista, el tribunal dictarâ sentencia en lo siguientes diez dias. No deja lugar a ninguna actuaciôn mâs, a diferencia del art. 434 LEC en el que se recoge que la sentencia en el juicio ordinario se dictarâ en veinte dias, pero en su apartado segundo plasma la posibilidad de acuerdo de diligencias finales. 341 En representaciôn de este sector doctrinal podemos encontrar como para n o y a f e r r e i r o no deben tener cabida estas diligencias en el juicio verbal, porque “el legislador ha pensado esta instituciôn para que se aplique unicamente en el juicio ordinario. El legislador ha optado por regular la nueva instituciôn dentro de un proceso concreto, y no en las disposiciones comunes”^^\ Para G im e n o S e n d r a tampoco deben incluirse en el juicio verbal, puesto que “no ha sido ése el deseo del legislador que, al abordar el estudio del juicio verbal, dedica un importante articulo (445), de cuya exegesis obtenemos la inaplicabilidad de las diligencias finales en este juicio”. Y esto es asi porque para el autor el precepto citado senala que se aplicarân los capitulos V y VI del Titulo I para la materia de prueba en el juicio verbal. Esto hace que en estos “obviamente no se encuentran las diligencias finales, con lo que, a contrario, las diligencias finales estân expresamente excluidas del juicio verbal”^̂ .̂ Para H e r b o s a M a r t i n e z “los arts. 435 y 436 regulan las diligencias finales dentro de los preceptos dedicados al juicio ordinario, y no en las disposiciones générales sobre la prueba”, por lo que no pueden extender su aplicabilidad al juicio verbal. Para el sector que se inclina a la admisiôn de diligencias finales en el juicio verbal, sus argumentes se basan fundamentalmente en que no incluirlas es una visiôn contraria a la obtenciôn de la tutela judicial efectiva por très razones. La primera es que no les parece admisible que por una interpretaciôn literal de la Ley se concluya que al no hacerse referenda no se puedan acordar diligencias finales en el juicio verbal. Al no hacerse, esto conlleva que no se pueda practicar una prueba que no se ha materializado por razones ajenas a quienes la han propuesto, y que résulta fundamental para la convicciôn del juzgador de cara al fallo. El segundo punto sobre el que se apoyan son los 471 N o y a f e r r e i r o , m*.l., ob. cit., pâg.90. GIMENO SENDRA, V., ob. cit., pâg. 506. 342 articulos 309 y 315 de la LEC, que regulan los interrogatorios de représentante legal y de la Administraciôn Pùblica que se llevan a cabo a través de diligencias finales, y que veremos en paginas posteriores de forma mâs ampliada. Entienden que al dejar fuera del juicio verbal a estas diligencias, se dejarian fuera también la efectividad de ambos articulos dentro de este proceso, produciéndose una derogaciôn tâcita de los mismos. Y la tercera razôn es la remisiôn al articulo 460.2 de la LEC en su apartado segundo, que establece que para solicitar una prueba en segunda instancia, uno de los requisitos para su admisiôn es que la misma no hubiese podido tampoco realizarse como diligencia final. Asi expresa que “las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales”, lo que supondria que al no admitir las mismas en el juicio verbal, se estaria restringiendo las posibilidades de cara a la segunda instancia. Consideran necesario para hacer valer el articulo, que las pmebas que pretendemos solicitar en apelaciôn hayan sido solicitadas obligatoriamente de manera previa como diligencia final, y puesto que en el juicio verbal no existe esa posibilidad, el apartado queda sin efecto. Por tanto no podria solicitarse una apelaciôn con base en el art. 460.2 dentro de un juicio verbal, porque como antes se tuvo que solicitar una diligencia final, y en este proceso no se contemplan, es inviable por tanto la apelaciôn a través de este punto. En nuestra opiniôn el art. 460.2 no cierra la posibilidad de solicitud de pmeba en el juicio verbal porque no se hayan pedido como diligencia final, el ‘ni siquiera’ entendemos que lo hace en alusiôn al procedimiento ordinario en el que si parece necesaria esa previa solicitud para que se acepte en apelaciôn, pero no para el juicio verbal. Dentro de un juicio verbal valdria solo que no se hubieran podido practicar por causas no imputables a las partes. De haber sido esa la voluntad del legislador, éste hubiese redactado por ejemplo, “que no hubieran podido practicarse, y 343 debiendo haber sido solicitadas previamente como diligencia final” . En este caso si que el legislador habria matizado el carâcter obligatorio de la solicitud como diligencia final para poder recurrir en apelaciôn, pero con la redacciôn actual no lo entendemos de esa manera pues ademâs supondria la anulaciôn de la via de apelaciôn para el juicio verbal, cosa que en la prâctica no sucede. De cualquier forma compartimos la opiniôn de V a l l e s p i n P é r e z en el sentido de que la no inclusiôn en el juicio verbal “podria provocar importantes consecuencias no ajustadas al obligado respeto del modelo constitucional de juicio justo o proceso con todas las garantias del art. 24.2”^̂ .̂ En relaciôn a los hechos nuevos o de nueva noticia que régula el art. 286, su punto tercero plasma que si el hecho no fuese reconocido como cierto se propondrâ y se practicarâ la prueba pertinente y ùtil de modo previsto, segùn la clase de procedimiento frente al que nos encontremos anadiendo que en el juicio ordinario, se estarâ a lo dispuesto sobre diligencias finales. El problema que se puede encontrar aqui es que, cuando se tiene conocimiento de un hecho nuevo o de nueva noticia lo que se hace es un escrito denominado ‘de ampliaciôn de los hechos’, salvo que pueda incluirse en el mismo acto del juicio o de la vista, pues la Ley senala que en tal caso “se llevarâ a cabo en dichos actos”. Es évidente que si ese hecho no es reconocido como cierto se tendrâ que practicar prueba como continùa senalando la Ley “cuando fuera posible por el estado de las actuaciones”, lo cual deja abierta la posibilidad de que en determinados casos no pueda realizarse. La Ley explica entonces que en caso de estar en el juicio ordinario debemos estar a lo dispuesto en las diligencias finales, es decir, solicitar la prâctica de la prueba sobre esos hechos a través de las mismas, pero en el juicio verbal, no cabria posibilidad de practicarlo puesto que la Ley no lo ha incluido en la matizaciôn, aunque fuese déterminante para la convicciôn del juez. Es évidente la laguna frente a V a l l e s p in P é r e z , D., “Las diligencias finales en el juicio verbal”, Revista Justicia, ano 2007, n° 3-4, pâg. 233. 344 la que la Ley deja al Juzgador, para este caso dentro de un juicio verbal. Bien es cierto que como senala el sector partidario de no incluirlas siempre nos quedarâ la apelaciôn, pero igual de cierto es que la apelaciôn cuesta dinero, y el justiciable no tiene por qué acarrear con unos gastos que podrfan evitarse. La argumentaciôn para el legislador fue que dado el brevisimo tiempo de diez dias que tiene el juez para dictar sentencia tras la vista en el juicio verbal, iba a ser poco probable que surgiesen hechos nuevos o de nueva noticia justo en ese periodo, pero podria pasar; entonces habrâ que estar al art. 460.2.3° que recoge los motivos para acudir a la apelaciôn: “las pmebas que se refieran a hechos de relevancia para la decisiôn del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia”. Este es el punto que séria de aplicaciôn para este caso de que se tuviera conocimiento de un hecho nuevo, y se necesitase la prâctica de pmeba sobre el mismo. El problema tendria soluciôn, pero a nuestro juicio no parece la mâs acertada puesto que implica gastos y tiempo, que con la inclusiôn de las diligencias finales en el juicio verbal se evitarian. Dentro de la doctrina podemos encontrar que m u n o z s a b a t é tiene la opiniôn de que aunque se incluyan en el juicio ordinario, “es lôgico que también pueda aplicarse al juicio verbal, y mâs si se tiene en cuenta la remisiôn del art. 445”.̂ "̂̂ V à z q u e z s o t e l o reconoce que “la interpretaciôn literal y sobre todo la sistemâtica del art. 435 aboca la conclusiôn de que solo en el juicio ordinario puede utilizarse tal iniciativa probatoria, la cual no séria ni en el juicio verbal, ni en los procesos especiales. Pero si se acepta una interpretaciôn finalista o teleolôgica del precepto debe llegarse a la conclusiôn contraria y entender que la instmcciôn probatoria de las diligencias finales puede ser utilizada en cualquier juicio o proceso siempre que concurran los M u n o z s a b a t é , L l., ob. cit., pâg. 258. 345 requisitos”^̂ .̂ Para estos autores la admisiôn de diligencias finales en el juicio verbal no vulnera ni la naturaleza ni los principios del proceso, sino que da a las partes la posibilidad de hacer efectivo su derecho a la prueba. Para R a g a M a r im o n no se acierta a comprender dicha exclusiôn pues “las partes tienen el derecho fundamental a la prueba (art. 24 C.E), y siempre que sea posible se les debe facilitar ese derecho”^̂ .̂ Senala H o y a C o r o m in a que “no existe una razonable justificaciôn para que solo sea en el ordinario, precisamente en el juicio verbal en el que pueden ser mas necesarias pues los plazos para la solicitud y prâctica de prueba son menores”^̂ .̂ Para el sector que defiende la no inclusiôn, si se aplicasen las diligencias finales en el juicio verbal se quebrantaria el principio de celeridad que se ha buscado en dicho proceso, tratando de evitar toda prolongaciôn del mismo que tendria lugar con estas diligencias. El otro sector por el contrario cree que la visiôn del juicio verbal como un proceso sencillo de tramitaciôn râpida no siempre es cierta, puesto que pueden concurrir cuestiones en el juicio verbal igualmente complicadas que en el juicio ordinario, por lo que no debe entenderse que por querer hacerlo râpido pueda hacerse mal. Y mal quiere decir que se haga prescindiendo de diligencias de prueba que han sido declaradas utiles y pertinentes, pero que no se han podido realizar por causas diversas que pueden solucionarse ahora, y que ademâs pueden ser de gran ayuda para el juez. Si lo que se trata es de que en el juicio verbal lo importante sea la celeridad, la posibilidad de practicar diligencias finales supone alargar efectivamente el proceso del orden de veinte dias para practicarlas, cinco dias VÀZQUEZ SOTELO, J.L., ob. cit., pâg. 559. R a g a M a r im ô n , M ., en “El laberinto pericial”, ob. cit., Problemas actuales...., pâg. 149. HOYA COROMINA, J., ob. cit,. pâg. 1935. Ademâs este autor senala que con la exclusiôn la aplicabilidad de los arts. 309 y 315 no va a ser posible, quedaria reducida la oportunidad de la segunda instancia pues se senala como requisito en el art. 460 que hayan sido solicitadas como diligencia final, y que su restricciôn deberia haber sido expresamente recogida por la LEC. 346 para que las partes realicen el escrito de valoraciôn, y otros diez dias para dictar sentencia, mâs los posibles retrasos. Es claro que se prolonga el tiempo de fînalizaciôn del proceso justo en la ultima fase, y ademâs se rompe la concentraciôn perseguida, pero no lo es menos que si al no permitirse la prâctica de diligencias finales necesitamos acudir a la apelaciôn, el plazo de prolongaciôn serâ mucho mayor. Encontramos en la jurisprudencia una Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008, [RJ- 2008/7128], en la que se defiende la aplicaciôn de las diligencias finales en el juicio verbal al considerar que “teniendo en cuenta la norma constitucional del art. 24 C.E que proscribe la indefensiôn, se deben admitir tanto para el juicio verbal, que no prevé pero tampoco prohibe el art. 447”, anadiendo que ademâs serâ igual para el trâmite de la apelaciôn. Como senala O r t i z A g u i r r e “la jurisprudencia constitucional ha dejado claro que que la limitaciôn del derecho consagrado por el art. 24.2 de la Constituciôn, a servirse de las pmebas pertinentes para su defensa como un derecho constitucional, no justifica su sacrifîcio a intereses indudablemente dignos de su tutela, pero de rango subordinado como puede ser la economia del proceso, la mayor celeridad de éste o la eficacia en la Administraciôn de Justicia”^̂ .̂ Es decir, el Tribunal Supremo considéra que el art. 24.2 C.E debe situarse por encima de todo, y por eso no se pueden excluir las diligencias finales del juicio verbal. En relaciôn, senalamos la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 7 de diciembre de 1983 [La Ley 42861/NS 0000] en la que expone que “el derecho a la pmeba es ciertamente una de las garantias que constitucionaliza el art. 24.2 y podrâ sustentarse un amparo en una denegaciôn de pmeba que haya provocado indefensiôn: podrâ argüirse con algùn fundamento que se produce indefensiôn cuando la no realizaciôn de la pmeba por su relaciôn con los hechos pudo alterar la sentencia”. Si el O r tiz A g u ir r e , J.M\, r u b io g a r c ia , e ., r u iz m a r t in , s ., y s e r r e t a p e s q u e r a , r .m "., en “Las diligencias finales” dentro de Los problemas actuales...., ob. cit., pâg. 129. 347 juzgador no cuenta con la posibilidad de oficio de repeticiôn de prueba del art. 435.2, ni las partes solicitar las pmebas que permite el art. 435.1 ô 435.2, si éstas fueran relevantes, nos encontrariamos que la sentencia efectivamente ha podido ser distinta de la que se hubiese obtenido si esas pmebas se hubiesen practicado. Para Picô I J u n o y y A b e l L l u c h , “el Tribunal Constitucional dice que toda restricciôn a un derecho fundamental, como es el de defensa, incluido su âmbito de aplicaciôn debe estar justificada, justificaciôn que no existe en este caso”^̂ .̂ Un sector de la doctrina entiende que el problema de la prâctica de las diligencias finales en el juicio verbal, se soluciona con el art. 193 LEC sobre la intermpciôn de la vista. Dicho articulo recoge que una vez iniciada ésta, podrâ intermmpirse cuando “2° se deba practicar alguna diligencia de pmeba fuera de la sede del tribunal y no pueda verifîcarse en el tiempo intermedio entre una y otra sesiôn. 3° cuando no comparezcan los testigos o los peritos citados judicialmente y el tribunal considéré imprescindible la declaraciôn o el informe de los mismos. 4° Cuando, después de iniciada la vista, se produzca alguna de las circunstancias que habrian determinado la suspensiôn de su celebraciôn”. Se entiende que ya que este articulo quiebra la concentraciôn deseada para el juicio verbal ya que no habrâ unidad de acto, parece que las diligencias finales deberian permitirse entonces porque dicha posibilidad de rotura de concentraciôn ya existe mediante otro articulo, luego no puede ponerse como argumentaciôn para no permitirlas. No se estaria trastomando la naturaleza del juicio verbal con las diligencias finales, puesto que para otras pmebas si se intermmpe sin problema, aunque como senala P o r t a l M a n r u b ia no es la soluciôn acertada"^^ .̂ Y por otro lado, se excluyen I JUNOY, J., Y ABEL LLUCH, X.., Ob. c it, pâg . 132. PORTAL MANRUBIA, J., ob. cit., pâg. 225. El autor que se encuentra dentro del sector que aboga por la inclusion de las mismas en el juicio verbal, igualmente defiende el hecho de que se haga extensible a todos los procedimientos que siguen el trâmite del juicio verbal porque la Ley asi lo establece como son los del art. 250. Entendemos que una vez que las diligencias finales fueran admitidas para el juicio verbal, es claro que 348 las diligencias finales del juicio verbal al entender que con la interrupcion de la vista ya se repara el hecho de que una prueba no haya podido practicarse, por lo que no son necesarias. Y en lo que respecta a la prolongaciôn del fin del proceso con estas diligencias, al igual que con anterioridad senalâbamos que es mas râpido que una apelaciôn, apunta A r a g o n e s e s M a r t i n e z que “es mas favorable las diligencias finales que la interrupcion en cuestiôn de alargar el proceso, porque estas tienen un plazo para su prâctica”^^\ A nuestro juicio el hecho de subsanar la inclusion de diligencias finales con una interrupcion de la vista, en lugar de acordarlas en el momento de dictar sentencia, entendemos que no soluciona la cuestiôn de manera compléta. Esto es asi porque efectivamente para el caso de pruebas propuestas y admitidas pero no practicadas, bien podria la parte solicitarlas en el momento de la vista para que tuviese lugar la interrupcion, pero ^qué ocurriria para el caso de los hechos nuevos o de nueva noticia, o la repeticiôn de prueba que no alcanzô el resultado esperado por causas impeditivas? En este ultimo caso, estamos dejando al margen la posible actuaciôn de oficio en este sentido y la actuaciôn de las partes. Ademâs, si la vista se interrumpiese, nada impide que a la hora de dictar sentencia puedan aparecer los casos anteriores, que seguirian quedando sin posible soluciôn. El hecho como comentamos anteriormente, no es que con la posibilidad de interrupcion de la vista las diligencias finales ya no son necesarias, sino que entendemos que se trata de dos cuestiones independientes y distintas. Es lôgico, que en determinados casos tendra que interrumpirse la vista para practicar alguna prueba, pero eso no élimina que las diligencias finales puedan ser necesarias para pruebas sobre hechos nuevos o de nueva noticia, pruebas nuevamente frustradas en su prâctica o sin el resultado esperado. Se trata de solventar con ellas problemas distintos, y las mismas tendrian aplicaciôn para todos los procesos salve que la Ley estableciese cosa distinta, y asi entrarian también en los procesos especiales vistos con anterioridad. A r a g o n e s e s M a r t in e z , S., ob. cit., pâg. 36. 349 necesidades que pueden surgir que no pueden solucionarse mediante la interrupcion de la vista, sino con su acuerdo en el plazo para dictar sentencia. Ademâs, podria considerarse que el incluir las diligencias finales en el juicio verbal, se realizarse con unos plazos mas cortos como por ejemplo diez dias en lugar de veinte dias para su prâctica, y très dias en lugar de cinco dias para la elaboraciôn del escrito de conclusiones de las partes. Es cierto que se prolongaria el término del proceso pero bay que tener en cuenta que no se practicarian en todos igual que no ocurre en todos los juicios ordinarios, puesto que se exigen unos requisitos para poder ser aceptadas, y no siempre las partes necesitan acudir a ellas. Si la Exposiciôn de Motivos establece que lo que busca esta Ley es una justicia civil efectiva, que entre otros aspectos significa lograr un acortamiento del tiempo necesario para una definitiva resoluciôn, no parece razonable entonces que haya que recurrir a la segunda instancia que lo que ocasiona es una prolongaciôn del mismo. La exclusiôn de las diligencias finales en el juicio verbal no ha encontrado justificaciôn suficiente para imponer su inoperatividad en dicho proceso, circunscribiéndolas al proceso ordinario. Entendemos que las mismas dudas le pueden surgir al juzgador tanto en un proceso como en otro, luego por que en uno si puede solucionarlas y en otro no, obligândole a redactar una sentencia faltândole seguridad. Como senala A r a g o n e s e s M a r t i n e z “en los juicios verbales se plantean cuestiones de notable enjundia juridica y complejidad probatoria”^̂ ,̂ para los cuales las diligencias finales serian de gran ayuda a la hora de resolverlos, si fuera necesario. Por su parte, M a n r e s a y N a v a r r o comenta a raiz de las diligencias para mejor pro veer, pero que es perfectamente aplicable en este momento, que “la antigua jurisprudencia habia admitido el principio general de que los autos para mejor pro veer A r a g o n e ses M a r tin ez , S., ob. cit., pâg. 36. 350 podrian dictarse en toda clase de juicios e incidentes, porque en todos ellos podria caber duda al juzgador sobre la verdad de lo que se cuestionaba’',r483 Destacamos por un lado el Acuerdo de Jueces de Familia de Madrid que tuvo lugar el 4 de diciembre de 2001, entre los Magistrados de las secciones 22 y 24 de la Audiencia Provincial, que redactaron en su punto sexto que no habiendo recogido la Ley la posibilidad de acordar diligencias finales en el juicio verbal, tal omision debia suplirse con el art. 752 LEC, en su pârrafo segundo, senalando que podrân acordarse las diligencias y pruebas que se estime necesarias. El art. 752 de la LEC recordemos que se encuentra dentro de la regulaciôn de los procesos especiales, y en su punto segundo establece que el tribunal no estarâ vinculado a las disposiciones de la Ley en materia de fiierza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos pùblicos ni de los privados reconocidos. Esto supone que al no estar vinculados estiman que pueden acordar diligencias finales en el âmbito del juicio verbal aunque no esté permitido, con base en este articule. Pese a nuestra postura a favor de estas diligencias en el juicio verbal, no compartimos por un lado, el hecho de que se actûe con independencia de las palabras de la Ley puesto que da lugar a inseguridad juridica, y de otra parte, porque no parece adecuado basarse en un articule que esta dentro de la regulaciôn de unos procesos especiales. Precisamente estes procesos tienen una regulaciôn en algunos puntos diferente, pero por el carâcter y naturaleza de su objeto, razôn por la cual su articulado no puede aplicarse al reste de procedimientos. Si no de igual manera podriamos aplicar el punto primero del mismo articule, el cual permite al tribunal acordar todas las pruebas que estime pertinentes de oficio, por el hecho de no estar conformes con la derogaciôn de las diligencias para mejor pro veer, lo que lôgicamente parece completamente inaceptable. Por otra parte, tal y como recoge P o r t a l M a n r e s a y N a v a r r o , J.M% ob. cit. pâg, 61. 351 M a n r u b ia , en las Jomadas de Unificaciôn de criterios de los Magistrados de las Secciones de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de septiembre del ano 2004, esta vez se acordô por 23 votos a favor y 3 en contra que las diligencias finales no se apliquen en el juicio verbal, al no ser un trâmite previsto para este procedimiento'^^'^. Lo que apunta a que actualmente no se permiten, estando a las palabras literales de la Ley que las deja fiiera. A nuestro juicio no parece comprensible que el legislador haya querido configurar un proceso como es el juicio verbal que se caracteriza por su celeridad, y en cambio no dar cabida a las diligencias finales en el mismo, puesto que no consideramos que vulneren la naturaleza del proceso. Se quebraria la concentraciôn al fijar una vista para la prâctica de la prueba solicitada como diligencia final en el caso de ser necesaria, y el trâmite de valoraciôn de las partes mediante escrito que alargaria minimamente el plazo para la elaboraciôn de la sentencia. La relevancia de esta figura que otorga a la parte la posibilidad de asegurar su derecho de defensa y todas sus manifestaciones es significativa, por lo que nos parece un acierto de la LEC y por eso entendemos que deberian extenderse a toda clase de procedimientos. Pero solo cuando la Ley asi lo establezca expresamente, y no basândonos en interpretaciones finalistas que admiten su aplicabilidad en el momento actual tomando como base por ejemplo, la no prohibiciôn expresa por el legislador. Preferimos esperar a que esa inclusiôn si sea expresa a través de una reforma de la Ley, porque las consecuencias para el justiciable son importantes dependiendo de que se tengan en cuenta o no estas diligencias, por lo que el legislador deberia aclarar su admisibilidad o inadmisibilidad, y no dejarlo a criterio de los ôrganos judiciales. ^ P o r t a l m a n r u b i a , j ., “Posibilidad de acordar diligencias finales en el juicio verbal”, Revista Justicia, ano 2007, n° 3-4, pâg. 224. 352 4.10.2 El interrogatorio de persona juridica, art. 309 de la LEC La importancia de este articulo es que recoge un supuesto en el que la Ley impone el uso de las diligencias finales para su prâctica, lo que plantea el problema de que al no estar permitidas en el juicio verbal, tal y como senalaba el sector que defendia dicha inclusion, provoca la derogaciôn tâcita del mismo. Asi el art. 309.2 senala que: “cuando alguna pregunta se refiera a hechos en que no hubiese intervenido el représentante de la persona juridica o ente sin personalidad juridica, habrâ, no obstante de responder segùn sus conocimientos, dando razôn de su origen y habrâ de identificar a la persona, que en nombre de la parte hubiera intervenido en los hechos, El tribunal citarâ a dicha persona para ser interrogada fuera del juicio como diligencia final, conforme a lo dispuesto a la régla segunda del apartado 1 del art. 435”. Se trata de una regulaciôn especifica por parte de esta Ley, que establece que las personas juridicas serân sustituidas por otras cuando desconozcan los hechos sobre el caso que configuran el interrogatorio, para que las preguntas puedan ser efectivamente contestadas. Su fundamento se encuentra en el hecho cierto de la normalidad con la que los représentantes de este tipo de sociedades o entes suelen no haber intervenido en los hechos, o bien si no en todo, no haber participado en ciertos extremes por los que se les pregunta, y por tanto no pueden contestar a las preguntas. Esta falta de conocimiento provoca una frustraciôn en la realizaciôn de la prueba, ya que no se obtiene la efectividad perseguida lo que va a ser perjudicial para ayudar a formar la convicciôn del Juzgador. La LEC de esta forma ha pretendido dar soluciôn a los problemas que se planteaban con la legislaciôn anterior tales como por ejemplo, que fuese interrogado un mandatario sin conocimiento de 353 los hechos, o que se supeditase la entrada del tercero a voluntad del représentante legal o de la propia sociedad, privando asi a la parte proponente de la prueba de los conocimientos que podia aportar la persona que si intervino en los hechos, o incluso ni traer al proceso a quien si los conocia. Con la LEC el sujeto que se someta al interrogatorio en nombre de una persona juridica o ente sin personalidad juridica, va a ser su représentante en juicio, su représentante legal, o simplemente su representaciôn, es decir, sera quien por disposiciôn legal o determinaciôn de los ôrganos sociales, ostente su representaciôn legal. No va a poder ser en ningùn caso, un mandatario con poder especial; de esta forma se supera un inconveniente de la LEC A que acarreô numerosos problemas en la prâctica. Podemos encontrar dos situaciones: que dicho représentante legal no haya intervenido en esos hechos, o que durante el interrogatorio tengan lugar preguntas sobre hechos ajenos a él. Una diferencia con la regulaciôn anterior de 1881 es que en esta se dejaba a la sociedad la determinaciôn de la entrada o no del tercero al proceso con los riesgos que eso conllevaba, lo que ahora con la LEC se ha transformado en una exigencia hacia la parte sobre la que recae la prueba, de que debe realizar una colaboraciôn activa de modo que se pueda contar con los conocimientos necesarios para la verifîcaciôn de los hechos. En la LEC A solo se recogia el art. 587 que establecia: “cuando alguna pregunta se refiera a hechos que no sean personales del que haya de absolverla, podrâ negarse a contestarla. Sôlo en este caso podrâ admitirse la absoluciôn de posiciones por medio de un tercero que esté enterado personalmente de los hechos por haber intervenido en ellos a nombre del litigante interrogado, si éste lo solicita, aceptando la responsabilidad de la declaraciôn”. Este articulo se encontraba dentro del apartado dedicado a la confesiôn en juicio, y se dedicaba indistintamente a personas fïsicas y juridicas con los évidentes problemas que 354 conllevaba en la prâctica por la diferencia entre ambos sujetos. El problema que presentaba la anterior legislaciôn, es que dada la situaciôn en la que el confesante fuera interrogado por extremos que desconociese, éste podia negarse a contestar citando a un tercero que si los conociese, pero esto no era obligatorio, por lo que la parte que lo proponia veia como su prueba quedaba frustrada. La LEC diferencia entre personas fïsicas (art.308/^^ y personas juridicas (art. 309), lo cual para la doctrina es una mejora importante. En atenciôn a los problemas que la anterior legislaciôn planteaba la LEC ha puesto soluciôn a los casos mâs que frecuentes de que el représentante no haya intervenido total o parcialmente en los hechos, distinguiendo ambos supuestos en la regulaciôn. - Primer caso: el représentante de la entidad no ha participado en los hechos y por tanto los desconoce (art. 309.1 LEC). En este supuesto deberâ comunicarlo en la audiencia previa pues él como parte, conoce a través de la demanda los hechos sobre los que trata el interrogatorio. Como régla general intervendrâ en calidad de parte, a no ser que ya no forme parte de la sociedad o entidad, caso en el que intervendrâ en calidad de testigo. Asi en el desarrollo del juicio a la hora de practicar esta prueba, el représentante legal de la sociedad o ente no puede ignorar el interrogatorio sobre unos hechos en los que él hubo participado, puesto que en el caso de que no fuese asi tuvo que alegarlo en la audiencia previa, para que en ese momento se designase a la persona que si intervino, y citarla para el juicio. El articulo 308 establece la declaraciôn sobre hechos no personales del interrogado. “Cuando alguna pregunta se refiera a hechos que no sean personales del déclarante habrâ de responder segùn sus conocimientos, dando razôn del origen de éstos, pero podrâ proponer que conteste también a la pregunta un tercero que tenga conocimiento personal de los hechos, por sus relaciones con el asunto, aceptando las consecuencias de la declaraciôn. Para que se admita esta sustituciôn deberâ ser aceptada por la parte que hubiese propuesto la prueba. De no producirse tal aceptaciôn, el déclarante podrâ solicitar que la persona mencionada sea interrogada en calidad de testigo, decidiendo el tribunal lo que estime procedente”. 355 En el caso de no hacerlo incurrirâ en el quebrantamiento de dicho deber que la Ley le impone, y que el art. 309.3 LEC régula al exponer que el tribunal lo considerarâ como una respuesta evasiva o como resistencia a declarar con los efectos del art. 307 LEC, teniendo por reconocidos como ciertos dichos hechos. El art. 307 LEC expone que "si la parte llamada a declarar se negare a hacerlo, el tribunal la apercibirâ en el acto de que, salvo que concurra una obligaciôn legal de guardar secreto, puede reconocer como ciertos los hechos a que se refîeran las preguntas”. En el caso de que no comunique el nombre de la persona que conoce los hechos, se interpretarâ como respuesta evasiva con las consecuencias de este articulo, pues el articulo 309.3 LEC se remite a él al decir que "el tribunal considerarâ tal manifestaciôn como respuesta evasiva o resistencia a declarar, con los efectos previstos en los apartados 1 y 2 del art. 307”, es decir, que se tendrân por reconocidos los hechos como de la entidad. En este punto, el art. 307.1 de la LEC deja ver una redacciôn un tanto complicada, pues de manera esquemâtica nos encontramos que: 1) El représentante no intervino en los hechos (art. 309.1 LEC), o si, pero desconociendo ciertos extremos (art. 309.2 LEC). 2) Debe, al estar obligado por la Ley, decir quién tiene conocimiento de los hechos o se estarâ al art. 307.1 y 2 LEC. 3) El représentante se niega a contestar o a decir quién intervino y por tanto el art. 307.1 LEC establece que el resultado serâ que se tendrâ por ciertos los hechos. Pero cuidado porque puede complicarse, ya que exactamente expone que "reconocidos los hechos como ciertos a que se refîeran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fîjaciôn como ciertos le resultase perjudicial en todo o en parte”. Pero si partimos del art. 309.1 LEC, que régula los casos en los que el représentante legal no ha intervenido en los hechos, no parece que ambos 356 articulos puedan relacionarse pues no cabria aplicar como correctivo al articulo 309.1 LEC el apercibimiento del articulo 307.1 LEC, puesto que precisamente el interrogado no ha intervenido en dichos hechos, y el art. 307.1 LEC matiza "siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente”. Si fuese el caso del art. 309.2 LEC en el que lo que ocurre es que el représentante ha participado pero desconoce ciertos extremos sobre esos hechos, y no quiere decir quien los conoce, van a ser tenidas como respuestas evasivas o inconcluyentes, en atenciôn al art. 307 de la LEC, y se tendrân como ciertos. Ahora bien, venimos a senalar que el apercibimiento de tener los hechos como ciertos, haciendo un anâlisis estricto del enunciado del precepto podria dejarse por consiguiente sin efecto, al exigir la participaciôn del interrogado en los mismos. -Segundo caso: el représentante acude al juicio, responde a ciertas preguntas pero sobre otras que se le plantea desconoce la respuesta. Como el représentante legal desconoce los extremos sobre los que se le va a interrogar, puede ocurrir efectivamente que aun habiendo intervenido en esos hechos, desconozca que ocurriô en diverses puntos, y por tanto no pueda contestar pero sepa la persona que si puede hacerlo. ^Qué pasa en esa situaciôn? El art. 309.2 de la LEC le obliga a contestar lo que sepa y facilitar la identidad de la persona que si los conoce y "el tribunal citarâ a dicha persona para ser citada fuera del juicio como diligencia final” pues si no se considerarân como respuestas evasivas o resistencia a declarar, con el apercibimiento del art. 307 de tener los hechos como ciertos. Con esta nueva legislaciôn vendria obligado en primer lugar, a decir todo cuanto sepa sobre el asunto, y en segundo lugar, remitir el nombre de la persona que tuvo participaciôn en los hechos y que conoce completamente el caso, para no causar perjuicios a la parte proponente. Aqui igualmente, el art. 307 de la LEC podria quedar sin efecto al no ser esta la persona que intervino en los hechos, sino otra distinta, como 357 comentamos anteriormente. Y se harâ como diligencia final estando al apartado segundo del articulo 435.1 de la LEC, cuando en su punto primero requiere que sean pruebas que oportunamente alegadas y admitidas no se hayan podido practicar por causas ajenas a la voluntad de la parte, puesto que esta en este caso desconocia determinados extremos que incluia el interrogatorio. Por eso la Ley impone en estos casos el uso de las diligencias finales porque si no, no podria practicarse de ninguna otra forma. Siempre quedarâ la duda de si la parte conocia que el représentante no sabia la respuesta, por lo que incurria en la culpabilidad por la que el art. 435 niega la posibilidad de solicitar diligencias finales, y es que deberia haberlo solicitado en su momento procesal oportuno. Pero aunque asi fuese, no se sabria puesto que la parte no va a reconocerlo eliminândose asi la posibilidad de solicitarlo diligencia final. Podemos anadir que basândonos en el art. 460.2 de la LEC, esa prueba si podria llevarse a cabo en la apelaciôn si no pudo realizarse ‘ni siquiera’ como diligencia final. De esta manera la sociedad no podrâ eludir las preguntas que no quiera contestar, y se salva por tanto uno de los inconvenientes de esta prueba. La entrada de terceros sustitutos se ve reforzada evitando declaraciones inutiles, al estar apoyada por la Ley. De esta forma se consigue nombrar a quien si sabe acerca de la ocurrencia de los hechos, otorgando la informaciôn precisada, pero ^qué sucede si nos encontramos con esta situaciôn en un juicio verbal? Como anunciâbamos no podrâ aplicarse el art. 309 de la LEC, puesto que en el juicio verbal no pueden solicitarse diligencias finales, y como tampoco hay audiencia previa no pueden prepararse previamente las pruebas entre las partes y el juez. En esta situaciôn nos encontramos ante una desigualdad en comparaciôn con el juicio ordinario, quedando fhistrada una prueba propuesta por la parte que no ténia porque saber con antelaciôn que preguntas no iba a poder contestar el représentante. Parece que en estos casos 358 la correcta manera de actuar es que, sabiendo el représentante los hechos sobre los que versa el caso a través de la demanda, debe llevar al juicio al tercero que si actuô en esos hechos y que tiene conocimiento de los mismos. Y todo ello con la prevision que establece el art. 440.1.2 de la LEC cuando expone que "se advertirâ a los litigantes que ha de concurrir con los medios de prueba que intente valerse (...), podrâ considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el art. 304”, que a su vez establece que "si la parte citada para el interrogatorio no compareciese al juicio, el tribunal podrâ considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiera intervenido”. Parece que en el juicio verbal, a través de la advertencia del art. 440.1.2 de la LEC puede solucionarse el primer pârrafo del art. 309, pues el représentante a través de la demanda conoce los hechos y si es cierto que él no intervino debe llevar al tercero que si lo hizo. Pero para el apartado segundo del art. 309 LEC, que establece que cuando el représentante legal no conozca ciertos extremos pero si quien puede contestar, y se ordene que a través de diligencias finales se interrogue a esa persona, parece imposible encontrar con esta Ley soluciôn posible. Y esto es asi porque el représentante acude al juicio puesto que él intervino en los hechos conocidos por la demanda, pero no sabe los extremos sobre los que van a preguntarle, y sobre los que puede no conocer las respuestas quedando frustrada la prueba de la parte solo porque la Ley no haya previsto la situaciôn. Estâ claro que el représentante legal no puede hacer una predicciôn sobre las preguntas que le van a formular, y llevar a todas las personas que él créa convenientes en extremada diligencia por su parte. ^Por qué limitar las diligencias finales al juicio ordinario, dejando que el mismo supuesto pueda tener lugar en el juicio verbal, y tenga el Juzgador tendria que retirarse a deliberar con la ausencia de pruebas que podrian ser déterminantes? Si el art. 309 de la LEC no va a poder 359 aplicarse en el juicio verbal, o bien se busca la soluciôn de incorporar las diligencias finales al mismo, o bien la posibilidad de redactar otro precepto que recoja los casos de interrogatorio de persona juridica para el juicio verbal, porque lo cierto es que existe un vacio, y lo que debe preocupar es que muchas partes han visto cômo su prueba no ha podido realizarse por esta insufîciencia normativa. 4.10.3 El Interrogatorio en casos especiales, art. 315 de la LEC Este articulo trata otro supuesto que se encuentra relacionado con el anterior al regular el interrogatorio en casos especiales donde ahora el interrogado es la Administraciôn, a la que se le van a concéder ciertos privilegios. Establece el art. 315 de la LEC que: “Cuando sean parte en un proceso el Estado, una Comunidad Autônoma, una Entidad local u otro organismo pùblico, y el tribunal admita su declaraciôn, se les remitirâ, sin esperar al juicio o a la vista, una lista con las preguntas que, presentadas por la parte proponente en el momento en que se admita la prueba, el tribunal declare pertinentes, para que sean respondidas por escrito y entregada la respuesta al tribunal antes de la fecha senalada para aquellos actos. 2. Leidas en el acto del juicio o en la vista las respuestas escritas, se entenderân con la representaciôn procesal de la parte que las hubiera remitido las preguntas complementarias que el tribunal estime pertinente y utiles, y si dicha representaciôn justifîcase cumplidamente no poder offecer las respuestas que se requieran, se procédera a remitir nuevo interrogatorio como diligencia final. 3. Sera de aplicaciôn a la declaraciôn prevista en este articulo lo dispuesto en el articulo 307”. 360 El punto primero del articulo recoge que cuando en un proceso sea parte el Estado, una Comunidad Autônoma, un ente local, o cualquier otro organismo pùblico, se llevarâ a cabo un desarrollo especial por el cual se les remite previamente a la celebraciôn del juicio o vista, una lista con las preguntas que a su vez son contestadas y remitidas por escrito al Juzgado antes de la celebraciôn del juicio. Si situamos este caso dentro de un juicio verbal, encontramos que en la celebraciôn de la vista, puede ocurrir que la Administraciôn desconozca la respuesta a una pregunta y ^qué ocurre entonces? Puesto que en el juicio verbal no hay posibilidad de acordar diligencias finales, esta pregunta quedaria sin respuesta con el correspondiente perjuicio que eso supone para la parte proponente. En primer lugar, entendemos que la Ley utiliza indistintamente los términos juicio o vista en este precepto, y asi comienza con "en el acto del juicio o en la vista”, matizando y diferenciando ambos no como sinônimos sino como fases de distintos procedimientos, por lo que se esta refiriendo tanto al juicio ordinario como al verbal. Al final del precepto sin hacer ninguna puntualizaciôn, expone que se harâ como diligencia final el nuevo interrogatorio, por lo que deberia entenderse que este precepto da cabida a las diligencias finales en el juicio verbal, pero no encajaria con el resto de la regulaciôn recogida para las mismas que lo que hace es excluirlas. Cabe plantearse por qué el legislador no puso, "se harân como diligencias finales en el caso del juicio ordinario” al igual que lo ha matizado en otros preceptos ya vistos, como el art. 283.3 o el art. 271.1 de la LEC, donde en ambos incorpora "sin peijuicio de las diligencias finales en el juicio ordinario”. Si nos encontramos ante este supuesto, y la Administraciôn desconoce ciertos extremos, la parte no podrâ solicitar nuevo interrogatorio de la misma a través de diligencias finales, y por tanto quedarân sin respuesta de cara al dictamen del Juzgador. Entendemos que existe el peligro en el juicio verbal de que cuando pregunte al représentante procesal de la Administraciôn por otros extremos de manera 361 complementaria en la vista, puede no contestar argumentando que los desconoce y asi quedar sin respuesta esas preguntas al saber que no van a poder ser acordarse como diligencia final. ^No se le esta dando un trato diferente a la Administraciôn que perjudica a la parte proponente? Senala P e d r a z P en a l v a que la Administraciôn siempre ha tratado de renunciar "ya a someterse in genere al control jurisdiccional, ya mâs singularmente, en sus esfuerzos por mantener y gozar de determinados privilegios”"̂ ^̂ , y que como apunta P la n c h a d ell G a r g a l lo , "el legislador ha desaprovechado la elaboraciôn de una nueva LEC para eliminar determinados privilegios de la Administraciôn”^̂ ,̂ ya que es la propia Ley la que se los ha concedido. En el juicio verbal cuando tenga lugar el interrogatorio de persona juridica, o tenga lugar el interrogatorio especial de la Administraciôn, las partes tendrân que prever, y mâs bien predecir, qué preguntas no van a poder ser contestadas; en el caso del art. 309 para poder acudir a la vista con el tercero que creamos que si sabrâ contestar, y en el art. 315 para dejar todo el interrogatorio completo con anterioridad a la vista para evitar que quede algo pendiente. Lo cierto es que ambos articulos son un perjuicio para la parte, puesto que ve frustrada irremediablemente su prueba. Estos dos articulos representan otra de las razones por las que entendemos que las diligencias finales deberian haberse permitido para el juicio verbal y asi no permitir que tengan lugar estos dos supuestos cuando pueden darse (y se dan) exactamente igual en la prâctica del juicio verbal. P e d r a z P e n a l v a , E ., Privilegios de las Administraciones Pùblicas en el proceso civil, Cuademos Ci vitas, Madrid, 1993, pâg. 103. P l a n c h a d e l l G a r g a l l o , A ., "La prueba de interrogatorio de las partes en la nueva Ley de Enjuiciamiento C ivil”, pâg. 442, Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, N° 2, ano 2000. 362 CONCLUSIONES El proceso civil debe estar siempre regido por el principio dispositivo puesto que es la base en la que se asienta su esencia : las partes son libres de acudir a los tribunales a solventar sus contiendas, o no hacerlo. Este principio se refiere a: el inicio del proceso, la introducciôn de los hechos, la peticiôn de pretensiones, la posibilidad de ponerle fin en cualquier momento, y la exigencia de congruencia en la sentencia. Junto con este principio coexiste el principio denominado de aportaciôn, que tiene la misma importancia que el dispositivo, ya que establece la forma en la que las pruebas son introducidas en el proceso. A nuestro juicio ambos principios son independientes, no existe sujeciôn ni subdivision, entendiendo simplemente que los dos principios son indispensables para la existencia del desarrollo de un proceso. II La denominaciôn del principio de aportaciôn debe cenirse a su contenido, y no al sujeto encargado de dicha aportaciôn, por lo que nos parece mâs acertado referimos al mismo como principio de aportaciôn de prueba. Esto es asi porque entendemos que si anadimos de parte, limitamos ya desde un principio la posible actuaciôn del juzgador, haciendo que las pruebas sean asunto exclusivo de las partes. Ademâs porque tras el estudio de PiCÔ I JuNOY 363 sobre la incorrecta transmisiôn histôrica del brocardo "ludex iudicare debet secundum allegata et probata partium”, ha quedado demostrado que se modifîcô el sentido que ténia en origen, haciendo que pasase a entenderse que las partes eran las ùnicas a las que les correspondia la solicitud de prueba. Comprobado el error no tiene sentido seguir defendiendo la exclusiva labor de las partes en el campo probatorio, tomando como base en una expresiôn que ha llegado a nuestros dias de manera errônea. A nuestro juicio el principio de aportaciôn de prueba engloba tanto la actividad de las partes como la del ôrgano, entendiendo que la de las partes sera la inicial, y la del ôrgano, la complementaria. Preferimos no establecer una régla general puesto que, en ese caso, la actividad del juzgador vendria precedida por el carâcter de excepcionalidad, que a nuestro juicio es lo que provoca esa reticencia a su intervenciôn. Mâs conveniente por tanto es referimos a la actividad probatoria de las partes como la principal, y la del juzgador como la secundaria, pero sin que ello suponga una excepciôn porque no lo es, sino simplemente es una actuaciôn complementaria posible. Una excepciôn tiene lugar cuando permitimos llevar a cabo algo que se sale de lo que debe ser la norma, que en este caso séria que las pmebas solo procedan de las partes, cuando nosotros venimos a defender que la actividad del juzgador debe estar présente en todo proceso como una actividad mâs, y completamente normalizada. III En nuestra opiniôn, para que el ôrgano juzgador pueda disponer de iniciativa probatoria es necesario que se cumplan en primer lugar, las manifestaciones del principio dispositivo en lo referente a que la iniciaciôn del proceso sea por las partes, estas expongan los hechos controvertidos, y 364 fîjen sus pretensiones. Una vez respetado esto, en segundo lugar en virtud del principio de aportaciôn las partes deben introducir los medios de prueba con los que pretenden hacer valer sus posiciones. Y una vez cumplida esta aportaciôn inicial de material probatorio por los litigantes, es cuando se puede plantear la posibilidad de que el juzgador pueda decretar las pruebas que estime convenientes de oficio, o por el contrario privarle de esa actuaciôn, respetando siempre la contradicciôn respecto a la misma. Esta secuencia es necesaria porque con su cumplimiento entendemos, que la incorporaciôn de iniciativa probatoria de oficio no vulnera ninguno de los principios inspiradores de la Ley. IV Con la Ley de Enjuiciamiento Civil del ano 2000 nos parece que el legislador no ha conseguido définir de forma clara su postura respecto a la iniciativa probatoria de oficio, ya que entendemos que rechazândola inicialmente en la Exposiciôn de Motivos résulta que de forma posterior introduce dos preceptos (arts. 429.111 y 435.2) en los que parece incluirla, preceptos a nuestro juicio resultan haber sido establecidos mâs a modo correctivo teôrico que prâctico, de esta exclusiôn tan llamativa. Creemos que dicha iniciativa de oficio no tiene cabida en esta Ley, pues no podemos encontrar ni una sola muestra de que el ôrgano lleve a cabo actividad probatoria por si mismo, sin que esta se circunscriba a una repeticiôn de algo ya propuesto por las partes. Exceptuando claro estâ, lo regulado especificamente para los procesos especiales que debido a la naturaleza de su objeto procesal, si la permiten. Los arts. 429.1.II y 435 de la LEC por tanto entendemos, que no regulan en ningùn caso ni que pueda acordar prueba de oficio tras la indicaciôn de insuficiencia probatoria, ni que el ôrgano pueda 365 acordar una prueba de oficio que no sea volver a realizar una ya solicitada por las partes, acordada y practicada. No compartimos la nueva orientaciôn tan restrictiva de la LEC, pues consideramos que al igual que la Constituciôn Espanola proclama que las partes deben contar con todos los medios posibles para su defensa, creemos que el juzgador a su vez necesita todos los instrumentos que le faciliten la elaboraciôn de la sentencia, entendida y queremos poner énfasis en esto, como el resultado de hacer Justicia. Cuando un juez dicta una sentencia se entiende que se ha hecho justicia, y esa actuaciôn del juez tiene consecuencias por lo que consideramos imprescindible que cuente con todo aquello que pueda precisar en el momento de elaborarla. Creemos que deberia devolverse al juzgador la facultad de iniciativa probatoria de oficio, condicionada a un momento procesal y a unos limites que hagan respetar los principios inspiradores y las garantias del proceso. De esta forma, el Juez dispondria de medios propios con los que resolver dudas y no tener asi que recurrir como actualmente ocurre inevitablemente, a las reglas de la carga de la prueba. A partir de los dos supuestos de iniciativa probatoria de oficio que en principio recoge la LEC en los arts. 429.LIT y 435, podemos configurar una clase nueva dentro de la evoluciôn de la figura del juez (‘boca de la ley, omniprésente, e imparcial’), acorde con la situaciôn actual: el juez vidente. Por un lado, el juez debe anticiparse y saber el hecho de que el material probatorio va a resultar insuficiente en un momento posterior atendiendo al art. 429.1.II LEC, y por otro lado, porque debe estar completamente seguro de que el resultado de la prâctica de una prueba va a 366 ser satisfactorio antes de que esta se lleve a cabo (art. 435.2 LEC). Por esto es por lo que entendemos que en ambos articulos, se le esta exigiendo al juez un acto de predicciôn de los resultados de las pruebas, que para el supuesto del art. 435.2 LEC, ademâs résulta ser un requisite previo para ejercer dicha iniciativa probatoria de oficio. VI El momento procesal idôneo para llevar a cabo la iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, entendemos que tendria que ser dentro de la fase final destinada a elaborar la sentencia. Lo creemos asi, porque es en ese momento cuando el juzgador dispone de todo el material acerca del caso, es decir, las partes han presentado lo que han creido conveniente, se ha celebrado el acto del juicio en el que se han debatido los hechos controvertidos delante del ôrgano, éste ha podido intervenir pidiendo aclaraciones, y ha quedado en principio la totalidad de actuaciones realizada. Por lo que un acto que haga el juez en ese momento posterior, serâ para si mismo dentro del periodo especifico que la Ley le concede. El proceso estâ ideado para que los litigantes sean los que actùen, los que se esfuercen en conseguir sus pretensiones, los que recopilen y aporten todas las pruebas con las que defender sus posturas. Y esto deben hacerlo trente a un juez, que entendemos tiene que mantenerse al margen durante todo este periodo en cuanto a iniciativa probatoria se refiere, puesto que no es su momento sino el de las partes, y por tanto debe evitar cualquier intervenciôn que pudiese desigualar sus posiciones. Posteriormente cuando termine el juicio o la vista, si deberia contar con la iniciativa probatoria de oficio porque ya no podria perjudicar a ninguna parte, en el sentido de sentirse alguna en desventaja por la prueba acordada de oficio, puesto que pudieron actuar libremente como quisieron al planear su estrategia. 367 Con esto no venimos a decir que el hecho de que el juez goce de iniciativa probatoria de oficio durante todo el procedimiento suponga una vulneracion de su imparcialidad, en todo caso entendemos de la igualda de partes, puesto que como hemos visto hay regulaciones que asi lo contemplan como la francesa; es simplemente que nos decantamos porque tenga lugar al final del proceso, considerando que las partes deben actuar en solitario durante el desarrollo del proceso sin que el juez intervenga al mismo tiempo en ese sentido, y que aquellas que le pueden hacer falta tras la actividad de las partes, acordarlas de forma posterior y no de manera inicial junto a estas. El juzgador deberia intervenir solo de forma complementaria a la actividad desarrollada por las partes, que termina en el momento en el que se abre el plazo para dictar sentencia, de ahi que optemos por su actuaciôn a partir de este momento, ademâs que serâ cuando se haya recogido toda la informaciôn del caso. VII Respecto al art. 429.1.II LEC cabe senalar que, pese a que viene a incluirse dentro de los supuestos que se recogen como muestra de iniciativa probatoria de oficio, este articulo entendemos que no conlleva en ningùn caso la posibilidad de acordar pruebas de oficio sino una intervenciôn diferente. En primer lugar, queremos senalar que la advertencia de insuficiencia probatoria nos parece que se trata de una obligaciôn, y por tanto el ôrgano debe exponer en la audiencia previa los hechos que a su juicio se van a ver afectados por un material probatorio incompleto, en atenciôn a la redacciôn de la Ley. Si no lo cumple, podria conllevar como consecuencia la nulidad de actuaciones hasta ese momento, siempre que asi fuese estimado 368 por la Audiencia al entender que se ha basado la sentencia en una falta de prueba que debiô estimarse a través de dicho articulo. Este precepto résulta complicado en su interpretaciôn y fîjaciôn de limites, por lo que siendo a su vez de realmente escaso uso en la prâctica, consideramos que su supresiôn de la Ley séria mâs acertada que su permanencia en la misma. Esto es asi, porque aun sabiendo que a través del mismo el juez no cuenta con la facultad de decretar la prueba que considéra oportuna, parece desacertada esta forma de intervenciôn en este momento por varios motivos. El primero es que atendiendo al momento procesal, nos parece que hasta que se inicie el periodo para dictar sentencia el juez no debe participar activamente en la fîjaciôn de las pruebas como es el caso. En segundo lugar, porque entendemos que el juez al aplicar este articulo si estâ sustituyendo la labor que corresponde a las partes que es lo que la jurisprudencia y la propia Exposiciôn de Motivos ha establecido como improcedente, puesto que parece lôgico que la advertencia del juzgador la tome en consideraciôn la parte. De esta forma va a aportarse una prueba con la que antes no se contaba, y que debia haber traido la parte por si misma al proceso y no hacerlo por indicaciôn del juez, es decir, algo que era misiôn exclusiva de las partes ha sido realizada por el ôrgano. Luego el juzgador estâ modifîcando el material probatorio inicialmente aportado, pudiendo hacer que una parte quede y se sienta en desventaja. Y en tercer lugar, esta advertencia nos viene a parecer un ‘yo os digo lo que tenéis que hacer, porque yo directamente no puedo hacerlo’, y en el caso de que la parte no haga caso de la indicaciôn, no se encuentra sentido a que el juzgador exponga una falta de prueba que no va a poder corregirse de ninguna manera. 369 VIII Consideramos que el legislador no ha sido estricto en el respeto de esta nueva orientaciôn del texto legal porque si bien, ha eliminado una instituciôn histôrica (las diligencias para mejor proveer) al considerarla una intromisiôn en los deberes de las partes y por tanto un quebrantamiento de los principios inspiradores, no entendemos cômo introduce el art. 429.1.II que rompe con todo lo que el legislador se supone pretendia defender, como la imparcialidad, la aportaciôn de parte o la igualdad de armas. Con el art. 429.1.II vemos una iniciativa probatoria de oficio encubierta, que sin duda résulta enrevesada en cuanto que el juez actùa a través de las partes porque por si mismo no puede. Y esta actuaciôn por via de los litigantes es mâs peligrosa, puesto que bénéficia a una de ellas quebrando su igualdad. Por todo lo expuesto nos inclinamos hacia una supresiôn de dicho articulo, porque nos parece una inoportuna intervenciôn del juzgador en un momento en el que su participaciôn influye en la preparaciôn y en el desarrollo del juicio. A nuestro juicio es demasiada colaboraciôn, con el riesgo de vulnerar una serie de principios que por otro lado, tanto tratan de salvaguardarse. IX Respecto a la imparcialidad, debemos completar con dos matizaciones; la primera afecta dentro nuestro sistema judicial al proceso administrativo y al procedimiento laboral, mientras que la segunda hace referenda al procedimiento civil ffancés. 370 En los procedimientos contencioso-administrativo y laboral las diligencias para mejor proveer siguen estando vigentes a dia de boy, hasta que una reforma en todo caso las suprima siguiendo la linea de la vigente LEC. Al ser el peligro de pérdida de imparcialidad una de las razones argumentadas para suprimir la iniciativa probatoria de oficio que con las diligencias para mejor proveer ténia supuestamente lugar, es inevitable entender que por tanto en estas jurisdicciones en las que si se permiten, la imparcialidad queda quebrada constantemente. Desde luego no compartimos esa opinion pues si asi fuese, consideramos que a raiz de la modificaciôn de la LECA igualmente se hubiese podido llevar a cabo en ese sentido una reforma de las leyes contencioso-administrativas y laborales, cuestiôn que a dia de hoy, no ha tenido lugar. Y si los ôrganos de esas jurisdicciones siguen haciendo uso de las mismas, es porque en ningùn caso la imparcialidad queda danada. Ademâs que de la misma forma podriamos entender que el juez civil la ha estado quebrando, durante los siglos que si se permitieron. Igualmente esta imparcialidad quedaria por tanto vulnerada en los procesos no dispositivos, en los que el juez goza de una amplia iniciativa probatoria de oficio lo cual tampoco parece que tenga lugar. En lo que respecta al Derecho Frances, si la intervenciôn en materia probatoria de oficio del juzgador la consideramos inadecuada por temor a vulnerar la imparcialidad, es claro que entonces debemos entender que el juez ffancés, que a través del art. 10 del NCPC puede solicitar cuantas diligencias estime conveniente, pierde su imparcialidad constantemente. Esto como es lôgico no puede ser asi, y por tanto pensamos que no puede tomarse la pérdida de imparcialidad como argumento que sostenga la inviabilidad de la iniciativa probatoria de oficio. 371 De cara a una eventual reforma de la LEC, consideramos positiva una actuaciôn del juzgador en la linea de las antiguas diligencias para mejor proveer devolviéndole por tanto la iniciativa probatoria de oficio, anadiendo a esta la nueva instituciôn de las diligencias finales, pues creemos que estas poseen unos importantes aspectos favorables que deberian mantenerse. Los limites a la misma deberian consistir en preservar todas las garantias de los justiciables, la igualdad entre las partes, la contradicciôn, los principios inspiradores del proceso, y la imparcialidad del juzgador. Nuestra propuesta es la de configurar una nueva figura juridica que suprimiria las diligencias finales actuales, para dar paso a una instituciôn que estableciese un modelo compartido con caracteristicas de las antiguas diligencias y de las actuales. Para esto nos vamos a ocupar de extraer los aspectos positivos de ambas instituciones con el fin de crear las nuevas diligencias, que tratarian de resolver por un lado los defectos de las primitivas, y por otro lado, poner fin a las diligencias finales actuales que no han tenido la acogida esperada, y que se han traducido en un escaso uso en la prâctica. XI Para la composiciôn de nuestra propuesta comenzaremos, atendiendo a su orden cronolôgico, a extraer en primer lugar los puntos favorables de las diligencias para mejor proveer, para después hacerlo de la misma manera con las diligencias finales. 372 De las diligencias para mejor proveer nos vamos a centrar en la redacciôn ultima que tuvieron tras la reforma del ano 1984, puesto que es la que consideramos mâs acertada, al poner fin ya en gran medida a los problemas de los que histôricamente venian adoleciendo. Lo mâs relevante a nuestro juicio, y que de hecho supone la razôn por la que queremos tomar de nuevo en consideraciôn esta figura, es su finalidad. Nos parece fundamental que el juzgador disponga de un medio para eliminar las posibles dudas que le hayan quedado a la hora de dictar sentencia. Si suprimimos este instrumente, estamos aceptando la situaciôn que puede ocurrir de que el juez se vea obligado a dictar su fallo, sin tener claros todos los puntos del proceso. Actualmente esta situaciôn se soluciona recurriendo a la aplicaciôn de las cargas de la prueba, considerando por nuestra parte como mâs acertado que el juez disponga de medios para lograr su plena convicciôn. Otro aspecto destacable de estas diligencias es el momento en el que se llevaban a cabo pues nos parece el idôneo, este es, justo una vez abierto el plazo para dictar sentencia ya que es cuando el juzgador se retira para hacer un trabajo individual, y las partes han realizado su tarea. También compartimos de las diligencias para mejor proveer el hecho de que pudiesen ser acordadas en todo tipo de procedimientos, asi como en todas las instancias. Respecto a las actuales diligencias finales nos parece que introducen una novedad de gran utilidad. Esto es asi, porque entendemos que ha sido acertado por parte del legislador el otorgar la posibilidad a las partes de poder completar el material probatorio que presentaron, y que por alguna causa no imputable a ellas no haya podido llevarse al efecto. Por tanto corrigen los errores que hayan podido acontecer durante el desarrollo de la prâctica de las pruebas propuestas, y que hayan llevado a dejar sin practicar material 373 probatorio de interés. Destacamos de las diligencias finales también su funciôn entendida como reparadora, ya que permiten que se practiquen de nuevo pruebas que quedaron frustradas, y que sean las partes las que puedan solicitarlas otra vez. Ademâs, encontramos también de interés la posibilidad que conceden las diligencias finales de dar a conocer hechos nuevos o de nueva noticia que ban acontecido, o de los que se ha tenido conocimiento tras la prâctica del juicio o de la vista, evitando el hecho de tener que acudir a la apelaciôn. Igualmente, el cambio del legislador estableciendo la forma de auto nos résulta positivo en cuanto entendemos que el juez debe motivar sus decisiones, y las partes siempre deben tener la posibilidad de interponer recurso sobre aspectos tan importantes como en este caso es la configuraciôn del material probatorio. El juzgador es libre de acordarlas o no, pero la parte a través de este recurso puede mostrarle quizâ otro punto de vista sobre su conveniencia o inconveniencia, por lo que nos parece acertada la decision del legislador de la LEC. XII Una vez que hemos analizado los aspectos ôptimos de ambas instituciones, nuestra propuesta se basaria en la creaciôn de una figura con la que intentamos offecer una altemativa a la situaciôn actual. La figura juridica que proponemos serian unas diligencias probatorias configuradas a partir de la fusion de ambas regulaciones, de esta forma otorgarian potestad al juez para llevar a cabo iniciativa probatoria de oficio como hacian las diligencias para mejor proveer, e incorporarian a su vez la posibilidad de que las partes puedan solicitar la prâctica de pruebas fi*ustradas, a modo de las actuales diligencias finales. Lo que tratarian es de por una parte, resolver las posibles dudas del juzgador a la hora de elaborar su 374 sentencia, y de otra parte, resolverian la situaciôn con la que se encuentran las partes cuando pruebas de interés, utiles y pertinentes puesto que fiieron admitidas, ban quedado sin practicarse por causas ajenas a su modo de procéder. Estas diligencias se dividirian en très clases atendiendo al sujeto que las solicita, y la funciôn que se les encomienda; todas cumplen con el cometido principal que es ayudar a resolver, pero cada una de ellas se centraria en un aspecto diferente. XIII En siguiente lugar, vamos a realizar un anâlisis de cada tipo de nueva diligencia que vendriamos a proponer. 1) Diligencia cuya fînalidad séria la de aclarar las posibles dudas del Juzgador. Este tipo es el que vendria a establecer unas diligencias a modo de las antiguas para mejor proveer, que devolverian y por tanto dotarian al juez de iniciativa probatoria de oficio para acordar las pruebas que estimase convenientes, con el fin de aclarar posibles puntos dudosos. Mediante estas diligencias, podria decretar cualquier medio de prueba de los que establece con carâcter general la LEC, teniendo en cuenta que nunca podrian servir para que el juez introdujese hechos nuevos, debiendo quedar sujeto a la informaciôn contenida en los autos. Este tipo de diligencias son propias del Juzgador. 375 2) Diligencias cuya funciôn séria la de repetir la solicitud de prâctica de prueba. Mediante las mismas, las partes tendrian la posibilidad de solicitar nuevamente la prâctica de una prueba que no baya podido realizarse por causas ajenas a ellas, es decir, que no se les puedan imputar a raiz de una conducta négligente. Este tipo equivaldria al supuesto recogido en el art. 435.1.2^ ̂ LEC, que nos parece de gran utilidad prâctica, y ademâs recogeria también que las partes pudiesen solicitar la repeticiôn de una prueba que no arrojô el resultado esperado, cubriendo igualmente el supuesto del art. 435.2 LEC. Las partes la solicitarian al juzgador, quien decidiria por auto su admisiôn o no, atendiendo a los requisitos establecidos previamente por la Ley que serian: que se trate de pruebas propuestas y admitidas en el momento procesal oportuno, y que no hayan podido realizarse o hayan arrojado un resultado que no era el esperado debido a unas circunstancias impeditivas. De ahi que la denominaciôn de repeticiôn, se ajuste a ambas situaciones ya que por un lado se repite la solicitud de la prâctica, y por otro la repeticiôn de la prâctica. 3) Diligencias cuya funciôn séria la de practicar prueba sobre nuevos conocimientos relevantes para el proceso. Mediante estas diligencias las partes podrian solicitar que se realice prueba sobre un hecho acontecido, o del que han tenido conocimiento posteriormente a la celebraciôn del juicio o la vista, o prueba sobre nuevas noticias acerca de los hechos ya conocidos. Es decir, contemplarian la prâctica de prueba sobre todo aquello que pudiese surgir en tomo a un nuevo conocimiento tanto de hechos, como de noticias sobre hechos, que 376 revistiesen un carâcter de relevancia déterminante para la decision final del juzgador. XIV Los très tipos de diligencias compartirian la funciôn en ultimo caso de ayudar a resolver al juzgador, pero vendrian diferenciadas por el sujeto que las solicitaria. Las primeras podrian ser acordadas por el Juez, mientras que la segunda y la tercera, tendrian como sujeto activo a las partes en su solicitud. El momento procesal para su acuerdo en el caso de ser necesarias, séria una vez abierto el plazo para dictar sentencia, con el efecto de la interrupciôn del mismo. Con esto tratariamos de evitar dudas posteriores sobre el plazo que tendrâ el juzgador para resolver si se llevase a cabo alguna de estas diligencias. Corregiriamos de esta forma la suspensiôn actual establecida en la LEC, puesto que como expusimos anteriormente, consideramos que existe una contradicciôn al recogerse la suspensiôn, pero en cambio se vuelva a computar por entero el plazo de veinte dias tras el acuerdo de las mismas. Las razones para esta ubicaciôn las encontramos en que no consideramos oportuno la intervenciôn del juez durante el desarrollo del proceso, sino dentro de la apertura del plazo para la elaboraciôn de la sentencia. Una vez abierto el mismo y contando entonces el juzgador con todo el material sobre el caso, es cuando podrân surgirle cuestiones acerca de algùn extremo. Consideramos que es en este momento cuando realmente el ôrgano puede hacer una vâlida valoraciôn de lo todo lo aportado. Entendemos que lo adecuado séria la solicitud de las mismas por escrito una vez fînalizado el acto del juicio, y no de forma oral al final de este, ni el acuerdo igualmente en ese momento por parte del ôrgano. La razôn la 377 encontramos en que puede conllevar una decision por parte del juzgador quizâ precipitada, cuando lo preferible a nuestro juicio es, tratândose del derecho a la prueba, que este décida sobre su admisiôn una vez que cuenta con el tiempo y con la dedicaciôn suficientes. Puede parecer no necesario o excesivo que se tenga que hacer por escrito por las razones argumentadas, pero si consideramos que la parte en ese caso acudiria a apelaciôn, siempre serâ preferible que el ôrgano por lo menos lo décida sin la presiôn del momento, aunque fmalmente la rechace. Si las diligencias solicitadas por las partes cumpliesen los requisitos establecidos, a nuestro juicio el ôrgano deberia quedar obligado a su admisiôn pese a que a la vista del material créa no necesitarlas, puesto que en estos casos la discrecionalidad del juzgador juega en contra del derecho de prueba de las partes, que es a lo que creemos se deberia dar primacia. La forma del acuerdo o de la denegaciôn por parte del juzgador séria en los très casos la de auto para que de esta manera por una parte, el juzgador quedase obligado tanto en su acuerdo como en su inadmisibilidad a motivar los fundamentos de su decisiôn, y de otra parte los litigantes pudiesen si lo creen oportuno, presentar un recurso de reposiciôn dentro de los cinco dias siguientes a su notificaciôn. Asi podrian solicitarse nuevamente en apelaciôn tras el rechazo, atendiendo al art. 460.2.1° LEC pues constaria dicho recurso que es requisite imprescindible. Si dichas diligencias fiieron solicitadas y acordadas pero no pudieron practicarse, podrian volver a solicitarse en apelaciôn esta vez con base en el art. 460.1.2° de la LEC. Respecte al àmbito de aplicaciôn, estas diligencias tendrian cabida tanto en el juicio ordinario como en el juicio verbal, pues entendemos que las mismas dudas le pueden surgir al juzgador tanto en une como en otro, asi como las partes poder haber encontrado difîcultades en la prâctica de las 378 pruebas que propusieron, o tener conocimiento de hechos nuevos, o de nuevas noticias. Igualmente, estas diligencias podrian acordarse dentro de los procedimientos especiales no dispositivos, pues aunque la Ley ha reconocido para el juzgador poderes mas amplios de iniciativa probatoria en éstos, parece interesante que las partes asimismo cuenten con las posibilidades que les ofrecen las diligencias finales. Luego quedaria ampliada la situaciôn del afio 2000 en la que se deja al juicio verbal en una situaciôn, a nuestro parecer, de desventaja en cuanto al material probatorio, y respecto a los procedimientos especiales las partes van a poder ejercer su derecho de defensa de forma mas compléta. En nuestra opiniôn, siempre sera mejor la prolongaciôn del plazo de dos meses como mâximo desde su acuerdo hasta la valoraciôn final tras su prâctica, que una apelaciôn que en la actualidad tiene una duraciôn aproximada de un ano, o ano y medio. Y por tanto, no llevar al extremo la defensa de la concentraciôn a costa de dejar pruebas sin practicar que pueden afectar al fallo, con el posible perjuicio que puede tener para el justiciable al que le interesa una resoluciôn râpida, pero sin sacrificar medios para que sea la mâs justa. Respecto a la segunda instancia, entendemos que tendrian cabida las diligencias ya que efectivamente también le pueden surgir aqui dudas al ôrgano que han de poder ser resueltas, otorgândole por tanto la facultad de acordar de oficio las pruebas que estimase convenientes. De la misma forma que las diligencias instadas por las partes tendrian admisibilidad también en esta instancia, pues pueden encontrarse con la situaciôn de que no hayan podido practicarse pruebas solicitadas y acordadas por la Audiencia, o que alguna no baya arrojado el resultado esperado por causas impeditivas, desaparecidas posteriormente. Lo que entendemos que quedaria fuera de esta instancia séria la diligencia sobre hechos nuevos o de nueva noticia ya que, el art. 460.2.3° LEC deja cubierto el supuesto de aquellos conocidos o acaecidos 379 durante el période destinado a la sentencia de primera instancia, y otros hechos posteriores no tendrian cabida en la misma, luego dicha diligencia no séria de aplicaciôn en este momento. Tras la realizaciôn de las diligencias, las partes dispondrian de cinco dias para realizar un escrito de valoraciôn del resultado, salvaguardando la contradicciôn, y con el que quedaria respetado su derecho de defensa a raiz de la prâctica de una prueba que puede perjudicarles. El plazo para su acuerdo o solicitud séria el de veinte dias pues es lo que dura el periodo para dictar sentencia en el juicio ordinario, y séria de diez dias si estuviésemos en un juicio verbal. Si fuesen acordadas, el plazo para la sentencia quedaria interrumpido volviendo a computarse por entero los veinte o los diez dias dependiendo del proceso, tras los escritos de valoraciôn presentados por las partes. Para el caso de la segunda instancia, deberian solicitarse por las partes o acordarse de oficio por el juzgador o bien dentro de los diez dias establecidos para dictar sentencia en caso de que se célébré vista, o dentro del plazo de un mes para el supuesto en el que no se célébré. De igual forma ambos plazos quedarian interrumpidos volviendo a computarse tras la prâctica de la diligencia, o los diez dias o el mes que el art. 465 LEC establece. La prâctica de las diligencias deberia llevarse a efecto en un plazo de veinte dias, teniendo las partes intervenciôn en dicha prâctica, salvo que el medio probatorio utilizado no la requiriese (por ejemplo, un exhorto). Quedaria de esta forma elaborada una propuesta de modifîcaciôn de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, proponiendo la derogaciôn de los actuales articulos 429.1.II, 434, 435, y 436, considerando como posible una nueva redacciôn que incorporase estas diligencias probatorias (‘del juzgador’, ‘de repeticiôn’ y ‘de nuevo conocimiento’), incluyendo ademâs la regulaciôn 380 especifîca para la segunda instancia, y su inclusion dentro de los procesos especiales. Su pretension se centraria en intentar solucionar vacios existentes en el texto legal, ampliar la regulaciôn de las diligencias actuales, y tratar de proporcionar al proceso civil todas las garantias con las que el justiciable entendemos deberia contar para obtener lo que pretende; esto es, Justicia. 381 382 INDICE JURISPRUDENCIAL Tribunal Constitucional - STC 25 de abri! de 1984 [RTC 1984\251]: en relaciôn con las diligencias para mejor proveer expone que, el proceso civil se rige por el principio dispositivo pero este no tiene carâcter absoluto. El legislador ha establecido unos limites al mismo como son dichas diligencias, con el fin de que pueda dictarse una resoluciôn justa de los intereses en juego. - STC 12 de junio de 1987 [La Ley 828-TC/1987]: el Tribunal Constitucional explica que motivar una Sentencia supone exponer claramente cual ha sido el fundamento de Derecho adoptado, sin que el ôrgano que la dicte esté obligado a una extensiôn, una intensidad o un determinado alcance en el razonamiento. - STC 20 de junio de 1994 [RTC 1994\181]: la indefensiôn nunca puede ser algo potencial o en abstracto, debe colocar a su victima en una situaciôn concreta que le produzca un perjuicio. Debe conllevar la privaciôn o limitaciôn, menoscabo o negaciôn del derecho de defensa en un proceso pùblico. - STC 13 de octubre de 1992 [RTC 1992M37]: las diligencias para mejor proveer no constituyen un instrumento hâbil para que la parte pueda introducir nuevas alegaciones al proceso, sino un recurso excepcional que dispone el Juzgador para una vez que ha concluido el juicio y antes de dictar sentencia. 383 complementar el material probatorio aportado siempre y cuando dicha prueba recaiga sobre el thema probandi. - STC 12 de febrero de 2009 [RTC 2009\43]: la récurrente alega que la diligencia final no fiie solicitada por la parte ni estaba dentro de los requisitos del art. 435.2 LEC, y que no fue acordada por auto. El Tribunal Constitucional expone que se trata de una “prueba sobre prueba” para cerciorarse de unos extremos, y que la forma -auto o providencia- que estuvo motivada, no tiene importancia. Tribunal Supremo -Sala Primera, 1 de febrero de 2000 [RJ 2000\620]: las diligencias para mejor proveer son ajenas a la disponibilidad de las partes, siendo por tanto de iniciativa judicial. Los requisitos deben cumplirse, pero si no es asi, no constituye una irregularidad procesal; solo en casos extremos puede ser tenido como esencial, y en casos muy extremos dar lugar a indefensiôn. -Sala Primera, 29 de marzo de 2005 [RJ 2005\3881]: las diligencias para mejor proveer al tratarse de una facultad judicial no dan lugar a recurso alguno, incluido el extraordinario de casaciôn, tanto si el tribunal decidiô acordarlas como si no. El plazo es solo orientativo, su exceso no es causa de nulidad. -Sala Primera, 31 de diciembre de 1992 [RJ 1992\10668]: las diligencias para mejor proveer se rige por sus propias normas establecidas en los articulos especificos para estas de la Ley, y no por las que regulan el medio de prueba en concrete. 384 -Sala Primera, 3 de abril de 2001 [La Ley 7971/2001]: la parte alega indefensiôn al acordar el Tribunal una diligencia para mejor proveer, a lo que el Alto Tribunal expone que pese a que no cabe recurso contra estas, la parte debiô efectuar la protesta oportuna y en ningùn momento alegô indefensiôn sino que se limitô a valorar su resultado en el escrito de valoraciôn. -Sala Primera, 11 de marzo de 2002 [RJ 2002\3897]: las diligencias para mejor proveer no son susceptibles de recurso alguno, ni de recurso de casaciôn; al ser potestad exclusiva del ôrgano, si una vez acordadas no se practicaron debido a su dificultad, la parte no puede instar a su prâctica. -Sala Primera, 31 de marzo de 1989 [RJ 1989\2288]: estimando el recurso interpuesto el Alto Tribunal déclara la nulidad de las actuaciones del Juzgado de Primera Instancia al haber obviado la intervenciôn de las partes cuando, tras la reforma del ano 1984, esta ha pasado a ser preceptiva. -Sala Primera, 9 de mayo de 1988 [RJ 1988X4023]: las defîciencias en el desarrollo de las diligencias para mejor proveer deben dar lugar a la correspondiente correcciôn disciplinaria para el Juez que las cometiô, por lo que en este caso concreto debe darse intervenciôn a las partes en su prâctica, retrotrayendo las actuaciones. Se trata de normas imperativas y no de normas dispositivas, que su incumplimiento ha causado indefensiôn a la parte. -Sala Primera, 25 de enero de 1995 [La Ley 331/1995]: la congruencia de la sentencia résulta de la comparaciôn entre lo postulado en la demanda y del fallo, sin que su exigencia alcance a los razonamientos de las partes ni del Tribunal. Las sentencias absolutorias no pueden tacharse de incongruentes, puesto que resuelven todas las cuestiones suscitadas. 385 -Sala Primera, 8 de noviembre de 1991 [RJ 1991X7941]: las diligencias para mejor proveer son una facultad exclusiva del juzgador sin acceso a la casaciôn, puesto que no son formalidades esenciales del juicio. No obstante, su acuerdo debe basarse en la moderaciôn para no suplantar a las partes y vulnerar los principios rectores. La peticiôn de las partes solo puede suponer una llamada de atenciôn del Tribunal, y aunque la peticiôn no esta prohibida, esta no merma la discrecionalidad en su adopciôn. -Sala Primera, 6 de junio de 1991 [La Ley 2548/1991]: las diligencias para mejor proveer son actos de instrucciôn que sirven para un évidente logro de una justicia real y efectiva. El periodo prevenido del art. 341 LEC A si se incumple es mera anomalia procesal y en ningùn modo motivo de casaciôn. -Sala Primera, 7 de julio de 1990 [RJ 1990X5781]: el acuerdo de las diligencias para mejor proveer no supone una obligaciôn para el Juez tal y como révéla el término ‘podrân’, por lo que su no adopciôn no genera la posibilidad de un recurso. Estas diligencias se llevan a cabo dentro de una funciôn propiamente inquisidora. -Sala Tercera, 16 de octubre de 1998 [Cendoj 28071300611998106371]: el fundamento del art. 340 LEC A es que las diligencias para mejor proveer se adopten cuando los medios probatorios han sido insuficientes, o han carecido de eficacia, o porque el juzgador no ha alcanzado la convicciôn moral y material sufîciente para decidir en Derecho. -Sala Primera, 28 de junio de 2008 [RJ 2008X4262]: la congruencia en la sentencia implica la correlaciôn entre los pedimentos de las partes y el fallo, pero teniendo en cuenta el petitum y la cusa petendi, incluye lo que se pidiô al juez y la razôn de esa peticiôn. 386 -Sala Tercera, 2 de noviembre de 2004 [La Ley 228837/2004]: las diligencias para mejor proveer no pueden servir en ningùn caso para desplazar al Tribunal la carga de la prueba. -Sala Tercera, 29 de marzo de 2005 [La Ley 69827/2005]: el Tribunal no dio a las partes la posibilidad de realizar en très dias las valoraciones sobre las diligencias para mejor proveer acordadas, por lo que una de las partes présenté recurso de sùplica que el Tribunal tampoco resolviô. El Alto Tribunal ordena retrotraer las actuaciones para que se resuelva sobre el recurso interpuesto. -Sala Primera, 14 de noviembre de 1994 [La Ley 14204/1994]: la esencia de las diligencias para mejor proveer es contraria a su aptitud para formalizar recurso alguno. No obstante la dificultad de casaciôn, no implica que escapen a todo control cuando se abuse o se impida la intervenciôn de las partes, lo que causarâ la nulidad. -Sala Primera, 20 de febrero de 2003 [La Ley 11244/2003]: las diligencias para mejor proveer suponen una excepciôn al principio de rogaciôn ya que el Tribunal ejercita iniciativa probatoria reservada a las partes como régla general, pero que no constituyen irregularidad porque la Ley las recoge, siempre que no vayan en contra de la imparcialidad. -Sala Tercera, 20 de diciembre de 2007 [La Ley 216931/2007]: las diligencias para mejor proveer o diligencias finales no constituyen infi*acciôn juridica alguna puesto que no constituyen formalidades del proceso, sino que son una facultad del Tribunal, y no son derechos procesales de las partes. 387 -Sala Primera, 8 de febrero de 2000 [La Ley 5652/2000]: el hecho de que el Tribunal goce de cierto margen de iniciativa probatoria no vulnera el principio dispositivo, siempre que no se dedique a investigar convirtiéndose en parte. No deben entenderse limitadas a un solo proveido, sino que se podrân acordar cuantas sean necesarias para alcanzar la eficacia buscada. -Sala Cuarta, 4 de octubre de 1995 [La Ley 2108/1996]: la iniciativa probatoria de oficio por el juez, como la que realiza con las diligencias para mejor proveer, se ajusta mâs al principio de investigaciôn que a su contrario, el de aportaciôn, sin que ello libéré a las partes de la obligaciôn que tienen de demostrar sus pretensiones. -Sala Cuarta, 15 de abril de 2003 [La Ley 12882/2003]: la intervenciôn de las partes en la realizaciôn de la prueba pericial del caso es preceptiva, por lo que al haberse obviado, cabe la casaciôn y la vuelta a dicho momento para que las partes puedan intervenir. -Sala Primera, 3 de diciembre de 1991 [RJ 1991X8909]: finalmente una prueba acordada como diligencia para mejor proveer no se lleva a cabo tras varios intentos a distintas instituciones; la parte alega una irregularidad de todas formas debido al retraso que ha conllevado a lo que el Alto Tribunal contesta que el retraso en la prâctica aunque suponga una irregularidad efectivamente, no puede invocarse como razôn enervatoria de la eficacia del valor probatorio de la misma para casaciôn. -Sala Primera, 2 de diciembre de 1987 [La Ley 53987-JF/OOOO]: respecto a los poderes del Juez en los procesos no dispositivos dentro de un proceso de divorcio, estima que no puede de oficio establecer la pensiôn compensatoria, ni iniciarse el procedimiento de esta manera, ya que impera el principio 388 dispositivo, en el que se integra el de rogaciôn por el cual la iniciaciôn aparece integrada al titular del derecho sustantivo. -Sala Primera, 21 de mayo de 2009 [RJ 2009X3032]: en relaciôn a la facultad del art. 429.1.II el Tribunal acordô una pericial no solicitada por la parte actora por lo que recuire la parte alegante. El Alto Tribunal entiende que esta amparado en un precepto legal por lo que solo la desproporciôn, ilogicidad o la arbitrariedad de la medida permite su critica. -Sala Cuarta, 2 de marzo de 1992 [La Ley 14641-R/1992]: estima el recurso de casaciôn interpuesto por quebrantamiento de forma ya que se privô a la parte de intervenir en la prâctica de la diligencia para mejor proveer, no se le dio traslado para poder hacer las valoraciones, y no resolviô el Tribunal el recurso interpuesto en el que la parte protestaba por esta actuaciôn. -Sala Cuarta, 12 de marzo de 1990 [La Ley 885-4/1990]: se entiende vulnerado el derecho de la parte a intervenir en la prâctica de una diligencia para mejor proveer, e igualmente su derecho a hacer las valoraciones que estime, en cumplimiento de la LECA, supletoria en el Proceso Laboral, ya que gozan de una mejor acomodaciôn a la contradicciôn y al derecho de defensa. -Sala Primera, 16 de julio de 2004 [RJ 2004X5178]: en un proceso de filiaciôn el Alto Tribunal entiende que una prueba pericial como es la verdad biolôgica, acordada por el Tribunal no puede ser recurrida ya que la nueva legislaciôn la desvincula incluso del principio de aportaciôn de parte, pues es absolutamente necesaria mas cuando queda afectado el estado civil de las personas. -Sala Primera, 16 de mayo de 2007 [RJ 2007X3111]: las diligencias finales aunque no vienen contempladas en la segunda instancia, lo cierto es que 389 tampoco estân prohibidas por el art. 465 LEC, debiendo prevalecer el derecho a la tutela judicial efectiva ante una imprevisiôn de la ley. -Sala Primera, 12 de noviembre de 2008 [RJ 2008X7128]: las diligencias finales vienen contempladas para el juicio ordinario pero teniendo en cuenta que el art. 24 C.E proscribe la indefensiôn, se deben admitir en los juicios verbales, puesto que el art. 447 LEC no las prohibe expresamente, al igual que en el trâmite de apelaciôn. -Sala Primera, 6 de octubre de 2009 [JUR 2009X443966]: se inadmite el recurso de casaciôn interpuesto como consecuencia del acuerdo de unas diligencias finales ya que al tener estas naturaleza procesal, debe ser en todo caso a través del recurso extraordinario por inffacciôn procesal, el medio utilizado. -Sala Primera, 6 de junio de 2008 [RJ 2008X4240]: la congruencia implica una correlaciôn entre los pedimentos de las partes espontânea y consecuentemente deducidos y el fallo. Implica que el Juzgador resuelva sobre todos los puntos de forma nitida, pero no por un paralelismo servil con las alegaciones y argumentaciones de las partes. -Sala Primera, 28 de enero de 2008 [La Ley 460/2008]: el principio de contradicciôn es una exigencia includible ya que es una manifestaciôn de un proceso con todas las garantias, por lo que requiere del ôrgano un indudable esfiierzo para preservar los derechos de defensa y la igualdad. -Sala Primera, 31 de octubre de 2006 [JUR 2006X256013]: no prospéra el recurso de casaciôn interpuesto en relaciôn con aspectos del art. 435 LEC sobre las diligencias finales, ya que incurre en causa de inadmisiôn del art. 483.2.P, 390 por interposiciôn defectuosa al tratar cuestiones que no pertenecen al ambito de la casaciôn. -Sala Primera, 20 de junio de 2008 [RJ 2008X4706]: la incongruencia no puede ser apreciada por entender la parte que la sentencia no comparte lo que pretendia la récurrente. Es la correlaciôn de las pretensiones correctamente deducidas por las partes y el fallo del tribunal. -Sala Primera, 12 de abril de 2007 [JUR 2007X115079]: en esta Sentencia el Tribunal Supremo se refîere a las diligencias finales como “el art. 435 en cuanto a que este régula las diligencias de prueba (al modo de las antiguas para mejor proveer)”, como si fuera lo misma figura. -Sala Primera, auto de 24 de marzo de 2009 [JUR 2009X185741]: se acordô una pericial en la audiencia previa, y el ôrgano acordô a través de diligencia final su ampliaciôn, por lo que la parte recuire al entender que no se han dado los requisitos establecidos en el art. 435, pero el Alto Tribunal entiende que se actuô dentro de la legalidad basândose en el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. -Sala Segunda, auto de 10 de febrero de 2009 [JUR 2009X99591]: la parte alega indefensiôn tras la inadmisiôn de unas diligencias finales, a lo que expone el Alto Tribunal que éstas sirven para aclarar puntos oscuros y no es lo que pretende la parte, sino que ésta quiere que se repita la prueba ya que no esta conforme con el resultado. En este caso la parte debiô acudir al art. 381.3 LEC, alegando y complementando lo necesario. -Sala de lo Militar, auto de 17 de octubre de 2005 [JUR 2005 X235324]: concurren en el caso los fundamentos invocados del art. 435.1.2 LEC, pero 391 la Ley Procesal Militar en su art. 486 faculta al Juez a acordar antes o después del senalamiento para el fallo la practica de cualquier diligencia que estime necesaria, por lo que los requisitos del art. 435 LEC no le condicionan. -Sala Cuarta, 20 de noviembre de 1989 [RJ 1989/8198]: se deniega la prâctica de una diligencia para mejor proveer, y la parte alega indefensiôn, a lo que el Alto Tribunal responde que es una facultad discrecional sin posibilidad de recurso, ademâs que la parte pudo haberlo solicitado y no lo hizo. -Sala Primera, 11 de diciembre de 2002 [RJ 2002X10737]: la fase natural para la proposiciôn y prâctica de pruebas es la primera instancia, por lo que el âmbito de la segunda instancia debe entenderse en ese sentido reducido, ya que no debe dilatarse el proceso con diligencias inutiles o aquellas que pudieron practicarse en el momento oportuno. -Sala Tercera, 9 de enero de 2008 [RJ 2008X584]: en la anterior Ley de Jurisdicciôn no se permitia recurso ffente al acuerdo de una diligencia para mejor proveer, pero con la nueva, con base en el art. 79 podrân recurrirse todas aquellas decisiones del Tribunal salvo las expresamente excluidas, por lo que es vâlido un recurso de sùplica. Matiza que la nueva LEC no tiene articulo en sustituciôn del art. 340 o équivalente por lo que se acepta el recurso. -Sala Cuarta, 27 de noviembre de 1991 [RJ 8417X1991]: no se puede aceptar un recurso de casaciôn por quebrantamiento de forma alegando indefensiôn, como consecuencia de la prâctica de una diligencia para mejor proveer al ser una facultad exclusiva del Juzgador. 392 -Sala Cuarta, 21 de mayo de 1986 [RJ 1986X2589]: las diligencias para mejor proveer suponen una ampliaciôn de la prueba que corresponde en exclusiva al juzgador de manera discrecional y sobre la que no bay recurso. El acordarlas o no es una estimaciôn personal del ôrgano al estimar insuficiente el resultado, pero sin suplir la falta de actividad probatoria en aras del principio dispositivo. -Sala Primera, de 2 de febrero de 2007 [RJ 2007X786]: la indefensiôn no es un concepto meramente retôrico o formai, por el contrario debe ser material, real y efectiva, pues solo asi sera constitucionalmente relevante. No basta por tanto acudir a genéricas y vagas argumentaciones sobre la pérdida de oportunidades procesales. -Sala Cuarta, de 9 de julio de 1984 [RJ 1984X4136]: la parte récurrente alega indefensiôn ya que una diligencia para mejor proveer acordada finalmente no se practicô. El Alto Tribunal estima que no ha lugar porque el Tribunal estimô que la prâctica parcial le fue sufîciente, y que si contra estas diligencias no se da recurso han de ser muy poderosas las razones légales para que si pueda darse cuando el Magistrado prescinde de su prâctica. -Sala Civil, de 8 de octubre de 1990 [La Ley 22183-JF/OOOO]: las diligencias para mejor proveer son totalmente ajenas al impulso procesal de parte y al principio dispositivo. Resena la Sentencia de 26 de febrero de 1916 en la que se advierte que no puede consistir en una via para introducir hechos nuevos, ni formar convicciôn sobre hechos no alegados o introducidos extemporâneamente. 393 -Sala Civil, de 14 de febrero de 1930 [La Ley 22183-JF/OOOO]: los Jueces no pueden abusar de esta facultad inquisitiva, ni suplir con ella a las partes en sus obligaciones. -Sala Civil, de 5 de octubre de 1998 [RJ 1998X7851]: las diligencias para mejor proveer suponen una excepciôn al principio dispositivo y de aportaciôn de parte que rigen en el proceso civil, sin que puedan tacharse de inconstitucionales por no contradecir las garantias del art. 24 C.E, ni lesionar el principio de igualdad, ya que complementan el material probatorio, y tienen como ùnica fînalidad lograr una mâs ajustada certeza. -Sala Civil, de 7 de diciembre de 1996 [RJ 1996X8945]: el Alto Tribunal estima que la iniciativa del ôrgano a través de las diligencias para mejor proveer se ha desvirtuado ya que se ha convertido en cooperador de una de las partes al introducir hechos que debian haberse traido al proceso a través de los arts. 506 y 507 de la Ley. -Sala Primera, de 25 de junio de 1990 [RJ 1990X4892]: remarca la Sentencia la potestad exclusiva que suponen las diligencias para mejor proveer para el Juzgador exponiendo que “sobre su discrecionalidad al amparo del art. 340 LECA huelga argumentaciôn alguna”. -Sala Primera, de 17 de enero de 2008 [La Ley 450/2008] : se rechaza una diligencia para mejor proveer instada por la parte porque ésta pudo tener acceso a la prueba pericial que solicita, por lo que al ser éstas ajenas al impulso procesal de parte y al principio dispositivo, se rechazaron en primera y en segunda instancia, corroborando dicha actitud el Alto Tribunal. 394 -Sala Primera, de 19 de abril de 1999 [RJ 1999X2588]: las diligencias para mejor proveer tienen como funciôn conseguir una mejor aclaraciôn o mâs compléta certeza, siempre sobre las alegaciones de las partes. Se impone moderaciôn en su uso en evitaciôn de sustituir las labores de las partes. -Sala Primera, de 1 de febrero de 2000 [La Ley 5005/2000]: la parte alega que no se le dio intervenciôn en la prâctica de una diligencia para mejor proveer y no se le puso de manifîesto tampoco el resultado; el Alto Tribunal reconociendo que efectivamente han existido esas irregularidades, al ser de iniciativa judicial y los requisitos deban ser cumplidos, solo en casos extremos puede suponer una irregularidad procesal esencial, y en muy extremos dar lugar a indefensiôn. -Sala Primera, de 2 de marzo de 2004 [RJ 2004X804]: cuando se acuerda una diligencia para mejor proveer, el juzgador se atiene al principio de investigaciôn de oficio que recoge el art. 340 LECA, precepto del Libro I, mientras que una pericial a instancia de parte se recoge en el Libro II, y al aplicaciôn del art. 340 excluye las otras normas de prueba que tienen por fundamento el principio dispositivo. Tribunales Superiores de Justicia -STSJ Extremadura, Sala de lo Social, Secciôn Ùnica de 28 de enero de 2003 [La Ley 1971/2003]: el ôrgano acuerda libremente las diligencias para mejor proveer, pero a partir de ese momento deben ajustarse a las normas establecidas por lo que su incumplimiento-como es en el caso la no realizaciôn del escrito de valoraciôn- implica nulidad de actuaciones. 395 -STSJ Cataluna, Sala de lo Social, Secciôn 1% de 6 de octubre de 2005 [La Ley 194013/2005]: las diligencias para mejor proveer sirven para los casos en los que el juzgador no se considéra sufîcientemente ilustrado. La peticiôn de las partes no acarrea obligaciôn alguna, porque estas estân obligadas a comparecer con todos los medios de prueba. Su negaciôn, no équivale a denegaciôn de prueba. -STSJ Madrid, Sala Social, Secciôn 1% de 16 de junio de 2008 [La Ley 14715/2008]: aplica el término diligencias para mejor proveer y diligencias finales indistintamente. “diligencias para mejor proveer o si se preflere finales”. -STSJ Aragôn, Sala de lo Social, Secciôn 1% de 12 de julio de 2005 [JUR 2005/ 222880]: Inaplicabilidad total y absoluta del art. 435 LEC como supletoria, debiendo aplicarse el art. 88 TRLPL, al menos hasta que sea modiflcado o derogado, por imperativo de la norma contenida en la Disposiciôn Adicional Primera, ya que contienen normativa especifîca y concreta respecto a las que sigue denominando diligencias para mejor proveer. -STSJ Andalucia, Sala de lo Social, Secciôn 2% de 4 de febrero de 2003 [JUR 2003X84310]: acordar o no diligencias finales estâ en manos exclusivamente del juzgador, ya que son actos del mismo encaminados a formar su propia convicciôn sobre el asunto, quedando al margen el impulso procesal de parte y el principio dispositivo. Por esto, no se consideran formalidades esenciales del juicio, quedando limitadas las partes a intervenir en al prâctica y a valorar el resultado. 396 -STSJ Cataluna, Sala de lo Civil y Penal, Secciôn 1% de 31 de enero de 2005 [RJ 2005X1140]: las diligencias finales solo pueden solicitarse a instancia de parte, y ùnicamente de forma excepcional y motivada por el ôrgano. Deberâ explicar en este caso que la prueba es completamente necesaria y que las causas impeditivas han desaparecido. No constituyen una obligaciôn para el tribunal. -STSJ Madrid, Sala de lo Social, Secciôn 1% de 23 de septiembre de 2009 [Cendoj 47186340012009101566]: se acuerdan unas diligencias finales a las que el tribunal denomina indistintamente como diligencias para mejor proveer, de unas testificales que habian sido propuestas y denegadas en la vista. Ademâs, contempla la Sentencia que “el ôrgano no puede garantizar el resultado de una prueba, ni que la misma pueda efectivamente practicarse”. -STSJ Castilla y Leôn, Sala de lo Social, de 15 de marzo de 2007 [La Ley 21921/2007]: se plante recurso porque el ôrgano ha acordado una diligencia final sin dar oportunidad a la parte que lo plantea de realizar las valoraciones del art. 436. La contradicciôn es un requisito ineludible, pero en este caso considéra que no se ha infringido ningùn precepto puesto que no ha existido indefensiôn hacia la parte al no haber dado traslado del resultado a ninguna parte, luego no es material sino formai. -STSJ Galicia, Sala de lo Social, de 24 de junio de 2008 [La Ley 2484/2008]: la denegaciôn de la prâctica de una diligencia final no puede dar lugar a recurso de casaciôn basado en indefensiôn, ya que su acuerdo es potestativo del Juez, y su inadmisiôn no implica denegaciôn de prueba. -STSJ Madrid, Sala de lo Social, de 17 de mayo de 2004 [JUR 397 2004X224852]: el Juzgador no viene obligado a acordar prueba ni diligencias finales de investigaciôn por la LEC, supletoria de la LPL que tiene su propia normativa al respecto en el art. 87. -STSJ Madrid, Sala de lo Civil, de 16 de junio de 2008 [AS 2008X1771]: se refiere a las diligencias finales y a las diligencias para mejor proveer de manera indistinta, exponiendo “o si se prefiere finales...”. Audiencias Provinciales -SAP Ourense, Sala de lo Social, Secciôn 1% de 4 de octubre de 2005 [AS 2005X3569]: las diligencias para mejor proveer son una facultad exclusiva del juez por lo que nunca estara obligado a acordarlas, solo si el lo estima necesario. -SAP Alicante, Sala Civil, Secciôn 6% de 27 de mayo de 2009 [JUR 2009X1579]: el art. 429.1.II se refiere ùnicamente a la insuficiencia de prueba propuesta, no de la prueba practicada. Représenta una carencia objetiva y absoluta de prueba sobre un hecho afirmado por una de las partes, que a su vez sea preciso para el resultado del pleito. No abarca por tanto la mayor o menor convicciôn que un determinado medio de prueba pueda representar a priori, ni desde luego excusa para que el litigante levante la carga de la prueba. -SAP Asturias, Secciôn 4% de 11 de septiembre de 2003 [La Ley 15534224/2003]: el art. 429.1.II debe ponerse en relaciôn con los arts. 216, 217 y 281 que proclaman el principio de justicia rogada, poner a cargo de las partes la aportaciôn de los hechos y las pruebas, e imponen al actor la obligaciôn de probar la certeza de los hechos, porque si no se 398 desplazaria al Juzgador dicha obligacion. -SAP Barcelona, Seccion 15% de 23 de junio de 2005 [JUR 2005X168419]: el Juzgador admite solo la prueba documental, y luego en Sentencia rechaza la demanda por falta de prueba, a lo que la Sala considéra que existe contradicciôn, y que sabiendo que la prueba era insufîciente debiô hacer uso del art. 429.1. -SAP Alicante, Seccion 5% de 11 de septiembre de 2003 [JUR 2003X235852]: la parte alega que el Juez ‘a quuo’ debiô acordar una determinada prueba con base en el art. 429.1.II a lo que la Sala responde que dicho articulo no impone al Juez la proposiciôn de nue vas pruebas. -SAP Navarra, Seccion 3% de 27 de noviembre de 2003 [JUR 2004X109145]: se estima el recurso interpuesto por el récurrente que alega indefensiôn ya que el Juez no le advirtiô de la insufïciencia de prueba, lo que la Sala estima al entender que el Juez obviô la obligacion de la facultad del art. 429.1. La Sala expone juntos los términos obligacion y facultad. -SAP Segovia, Seccion 1% de 10 de junio de 2005 [La Ley 132173/2005]: respecto a un proceso de menores la Sala estima que en éstos el proceso civil pierde su natural carâcter dispositivo, para pasar a ser derecho necesario inquisitivo en aras de un interés superior mas digno de protecciôn. Por eso se amplian los poderes del Juez gozando de amplia libertad. -SAP Salamanca, Seccion 1% de 10 de noviembre de 2004 [JUR 2005X30881]: dentro de los procesos especiales nada impide, respetando el 399 art. 282 LEG por el que la proposiciôn de las pruebas debe ser un acto de las partes, que el juzgador acuerde de oficio las que estime convenientes. -SAP Santa Cruz de Tenerife, Seccion 1% de 19 de mayo de 2003 [JUR 2003X240237]: el art. 429.1.II debe encuadrarse dentro de los justos limites que resultan de la interpretaciôn sistemâtica de toda la normativa de la prueba; es una facultad potestativa pues de otro modo se pretende que la prueba sea de oficio debiendo senalar el Juez al Abogado que prueba debe solicitar con el consiguiente prejuzgamiento, y quiebra de la igualdad de armas. -SAP Cordoba, Seccion 2“ de 27 de septiembre de 2005 [La Ley 186242/2005]: la Sala considéra que el ‘juez a quuo’ no hizo uso del art. 429.1 por el que debiô advertir a las partes de la insufïciencia de prueba, por lo que la convierte en obligatoria. -SAP Murcia, Seccion 3% de 15 de febrero de 2002 [La Ley 1094530/2002]: la parte interpone recurso para que se practique prueba pericial médica que considéra debiô acordar el juzgador, a lo que la Sala responde que el art. 429.1 no puede servir de fundamento para subsanar la negligencia de las partes que debieron proponerla a través de los arts. 337, 336 y 339 LEC. -SAP Lugo, Seccion 1% de 29 de mayo de 2002 [JUR 2002X191656]: la Sala expone que el art. 429.1 tiene grandes problemas de interpretaciôn, ya que el articulo responde a un sistema diferente del art. 282 y 217 por el que el Juez se convierte en inquisidor con el riesgo de prejuzgamiento y quiebra de igualdad de armas. Esto es una contradicciôn que se observa con la lectura de la Exposiciôn de Motivos, e incluso en la regulaciôn de 400 las diligencias finales. Existe una indeterminacion de modelo de proceso, que algunos autores califican de esquizoffénica. -SAP Madrid, Seccion 20% de 9 de junio de 2008 [La Ley 90306/2008]: la prâctica de diligencias finales es una potestad del juez, por lo que si no se acuerdan no se infringe con esto ninguna norma procesal. -SAP Malaga, Seccion 7% de 23 de marzo de 2006 [La Ley 99110/2006]: la Sala retrotrae los actos hasta el momento de prâctica de diligencias finales ya que no se le dio el debido traslado a las partes para realizar la valoraciôn. Expone que no es una mera inffacciôn de una formalidad procesal sino una vulneraciôn de su derecho de defensa, por lo que se produce indefensiôn. Permite igualmente reposiciôn al acuerdo que las desestima. -SAP Asturias, Seccion 4% de 18 de junio de 2004 [JUR 2004X243977]: las diligencias finales son una facultad del Juzgador dentro de los limites del art. 435 LEC, y por eso el recurso de reposiciôn interpuesto contra su acuerdo fue correctamente desestimado. -SAP Câceres, Seccion 1% de 19 de abril de 2004 [JUR 2004X147176]: la Sala estima que el ôrgano no esta obligado a practicar necesariamente las diligencias finales que interesan las partes, porque acordarlas o no es una potestad judicial. -SAP Barcelona, Seccion 19% de 29 de enero de 2004 [JUR 2005X61087]: se alega indefensiôn por no permitir la prâctica de una diligencia final, lo cual no es acogido por la Sala. El legislador se muestra muy restrictivo en su prâctica siendo facultativa y no automâtica si el juez 401 ha formado ya su conviccion. “SAP Palencia, Seccion 1% de 30 de diciembre de 2005 [La Ley 250739/2005]: el juzgador no esta obligado a practicar diligencias finales de forma automâtica, ya que el art. 435 utiliza el término ‘podrâ’, lo que la convierte en facultad judicial. Si se acuerdan es necesario auto motivado, si no se acuerdan puede limitarse a dictar sentencia sin expreso pronunciamiento. -SAP Cordoba, Seccion 3% de 13 de junio de 2002 [JUR 2002X215993]: la Sala expone que el principio dispositivo y el de aportacion de parte siguen inspirando el proceso civil, pese a la flexibilizacion del art. 282 dejando la puerta abierta a cierta actividad de oficio, que no supone que el juzgador supla la inactividad de las partes. -SAP Toledo, Seccion 1% de 24 de mayo de 2004 [JUR 2004X182947]: se alega vulneraciôn del principio dispositivo en un proceso de menores a lo que la Sala responde que en estos procesos rige la indisponibilidad de su objeto conforme art. 751 LEC, y por el antiformalismo y actuaciôn de oficio en materia probatoria. -SAP Lérida, Seccion 2% de 5 de diciembre de 2000 [JUR 2001X54225]: respecto a las diligencias para mejor pro veer se refiere a ellas como ‘para mejor decidir’, siendo un complemento necesario de ciertos y concretos extremes del litigio porque van dirigidas a obtener una mejor aclaraciôn o certeza de los hechos. -SAP Las Palmas, Seccion 5% de 23 de febrero de 2004 [JUR 2004X133141]: los requisites para la adopciôn de diligencias para mejor 402 proveer es que se haya recibido el pleito a prueba, que versen sobre manifestaciones o pruebas que las partes hayan realizado, que no comprenda hechos nuevos y que no traten de suplir la negligencia de las partes. -SAP Burgos, Seccion 2“ de 30 de diciembre de 2005 [AC 2006X791]: se refiere a las diligencias finales como herederas de las diligencias para mejor proveer, que siguen configuradas como una facultad que de forma potestativa y discrecional, respetando el art. 435, corresponde al tribunal. El carâcter potestativo se deduce del término ‘podrâ’ que empelaba igualmente el art. 340 LEC A y que es ‘suficientemente expresivo’. No otorgan ningùn derecho subjetivo a las partes, ni su prâctica puede estimarse obligatoria como consecuencia necesaria del art. 24 C E. 403 BIBLIOGRAFIA -ABEL LLUCH, X ., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, Ed. Bosch, Barcelona, 2005. -ABEL LLUCH, x.,Y PICO I JUNOY,J., Problcmas actualcs de la prueba civil, Bosch Editor, Barcelona, 2005. -ABEL LLUCH, X.,Y PICO I JUNOY,J., Objcto y carga de la prueba, Ed. Bosch, Baracelona, 2007. -AGUILÔ REGLA, J., “De nuevo sobre ‘independencia e imparcialidad de los jueces y argumentacion jurfdica”. Revista Jueces para la Democracia, n° 46, marzo 2003. -ALCALÀ-ZAMORA Y CASTILLO, N ., Estudios procesales, Ed. Tecnos, Madrid, 1975. -ALCALÀ-ZAMORA Y CASTILLO, N ., Estudios diver SOS de derecho procesal, Ed.Bosch, Barcelona, 1985. -ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J., Instituciones del nuevo proceso civil, Volumen II. Ed. Economist&Jurist, Barcelona, 2000. -ANDRÉS IBANEZ, P., “Ética en la funciôn de juzgar”, Revista Jueces para la democracia, rf 40, marzo 2001. -ARAGONESES MARTINEZ, S., CUBILLO LOPEZ, L, HINOJOSA SEGOVIA, R., PEITEADO MARISCAL, P., TOMÉ GARCIA, J.A., Cien cucstiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, Ed.Colex, Madrid, 2004. -ARAGONESES MARTINEZ, S., E HINOJOSA SEGOVIA, R., Lecciones de Derecko procesal civil, Ed. Universitaria Ramon Areces, Madrid, 2008. -ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho Procesal Civil, 4^Ed, Ed. Marcial Pons, Barcelona, 2009. -ARAZI, R., La prueba en el proceso civil, Ed. La Roca, Buenos Aires, 1991. -ARRIETA GALLEGOS, F., “La iniciativa probatoria del juez civil”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, n° 4, 1967. -ATIENZA, M., “Ética judicial: ^por que no un codigo deontologico para jueces?, Revista Jueces para la Democracia, n° 46, marzo 2003. -BANACLOCHE PALAO, J., Y CUBILLO LOPEZ, L, Aspectos fundamentales de derecho procesal civil, Universidad Complutense Facultad de Derecho, Madrid, 2004. -BANACLOCHE PALAO, J., “Las Imcas generates de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Revista de Derecho Procesal, ano 2002. -BARBOSA MOREIRA, J.C., “El neoprivativismo en el proceso civil”, Revista de Derecho Procesal, rf 3, 2005. -BAUTISTA MONTTI, L, “Iniciativa probatoria del juez en el proceso civil”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, rf 4, 1967. -BENTHAM, J., Tratado de las pruebas judiciales, Tomo I, Valletta -Ediciones, Buenos Aires, 1971. -BLANC, E., Nouveau Code de Procédure Civile commenté dans Vordre des articles. Libraire du journal des notaires et des avocats, Paris, 1978. -BRANLARD, J.P., Uessentiel de l ’organisation judiciaire, Gualino éditeur, Paris, 2004. -BROSA, P., Introducciôn a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Bosch, 2001 . -CALAMANDREI, P., Estudios sobre el proceso civil. Editoriales Juridicas Europa-América, Buenos Aires, 1962. -CAPPELLETTI, M., La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Ediciones juridicas Europa-América, Buenos Aires, 1972. -CAPPELLETI, M., La responsabiUdad de los jueces. Ed. Jus, La Plata, 1988. -CEA AYALA, B., Incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en el proceso soda. Ed. Francis Lefebvre, 2001. 406 -CHIOVENDA, G., Principios de Derecho Procesal, Tomo I, Ed. Reus, Madrid, 1977. -CORDON MORENO, F., Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Aranzadi, 2002. -CORDON MORENO, F., ARMENTA DEU, M.T., MUERZA ESPARZA, J.J., TAPIA FERNANDEZ, I., Comentarios a la nueva Ley de Enjuciamiento Civil, Vol.I, Navarra, 2001. -CORTÉS DOMINGUEZ, V., GIMENO SENDRA, V., Y MORENO CATENA, V., Derecho procesal civil, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995. -CORTÉS DOMINGUEZ, V., GIMENO SENDRA, V., Y MORENO CATENA, V., Derecho procesal civil, parte general, Ed. Colex, Madrid 2003. -COUCHEZ, G., Procédure Civile, Ed. Sirey, Paris, 1992. -COUTURE, E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1993. -COUTURE, E., Estudios de Derecho procesal civil, Tomo II. Ed. Ediar, Buenos Aires, 1950. -COUTURE, E., Introduction à Vetude de la Procédure Civile, Ed. Dalloz, Paris, 1950. -CROZÉ, H., Y MOREL, CH., Procédure Civile, Ed. Presses Universitaires de France, Paris, 1988. -CUBILLO LOPEZ, L, La regulacion de las actuaciones del juicio, Ed. La Ley, Madrid, 2002. -DAIGRÉ, J.J., ‘La production forcée dans le procès civil’, Ed. Presses Universitaires de France, 1979. -DAMIAN MORENO, i.. La nueva LEC. Los procesos ordinarios y las medidas cautelares. Tomo II, Ed. Tecnos, Madrid, 2000. -DAMIAN MORENO J., GONZÀLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Y GARBERI LLOBREGAT, J., La reforma procesal civil, penal y administrativa de 1992, Ed. Colex, Madrid, 1992. 407 -DEVIS ECHANDIA, H., Teona General de la prueba judicial, Tomo I. Editor Vitor P de Zavalia. Buenos Aires, 1970. -DEVIS ECHANDIA, H., Estudios de Derecho Procesal, Tomo I, Ed. ABC, Bogota, 1979. -DEVIS ECHANDIA, H., “La iniciativa probatoria del juez civil en el proceso contemporâneo”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, n°4, 1967. -DIAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Bosch, Barcelona, 2002. -ETXEBARRIA GURIDI, J.F., Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003. -FAIRÉN GUILLEN, V., Temas del ordenamiento procesal. Tomo I, Ed. Tecnos, 1969. -FAIRÉN GUILLÉN, V., Panorama crltico del proceso civil espahol (1938-1998), Ed. Civitas, Madrid, 1998. -FAIRÉN GUILLÉN, V., Estudios de Derecho Procesal, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955. -FAIRÉN GUILLÉN, V., Los procesos europeos desde Finlandia hasta Grecia. (1900-1975), Ed. Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Valencia, Javea, 1997. -FAIRÉN GUILLÉN, V., “La interpretaciôn analôgica de las normasde la LEC en la Audiencia Previa”, en Revista de Derecho Procesal, ano 2000. -FAIRÉN GUILLÉN, V., “Sobre el ya proyecto de ley de enjuiciamiento civil de 1999. Razones de una adhesiôn no producida”, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, ano 1999. -FAIRÉN GUILLÉN, V., “Bases unifoimes de legislaciôn procesal”, Comunicaciôn presentada en las V Jomadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, Bogota, 1970. 408 -FAIRÉN GUILLÉN, V., “Adiôs a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881”, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana”, ano 2000. -FENECH, M., Derecho Procesal Civil, Ed. Agesa, Madrid, 1986. -FERNANDEZ BALLESTEROS, M.A., RIFÀ SOLER, J.M% VALLS GOMBÀU, J.F., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo 11, Ed.Atelier, Barcelona, 2000. -FERNANDEZ LOPEZ, M., “Las facultades probatorias del juez civil previstas en el art. 429.1.11”, en Revista Prâctica de los Tribunales, Derecho Procesal Civil y Mercantil, ano2005. -FERNANDEZ LÔPEZ, M., Prueba y presunciôn de inocencia. Ed. lustel, Madrid, 2005. -FERNANDEZ MARTINEZ, J.M., Diccionario Juridico,. Ed. Aranzadi, 2004. -FERNANDEZ SEIJO, J.M., Comentarios a la nueva LEC, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000. -FERRER BELTRAN, J., La valoraciôn racional de la prueba, Ed. Marcial Pons, Barcelona, 2007. -FERRER BELTRAN, J., “Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones”, Revista Jueces para la Democracia, n® 47, julio 2003. -FRIEDRICH HEGEL, G.W, Principios de la filosofla del derecho. Ed. Edhasa, Barcelona, 2005. -GALÀN GONZALEZ, c., “Apuntes sobre el derecho al juez imparcial”, Revista Juridica de la Universidad Autônoma de Madrid, rf 10, ano 2004. -GARBERJ LLOBREGAT, J, BUITRÔN RAMIREZ, G., La prueba civil. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2004. -GARBERI LLOBREGAT, J., Los procesos civiles. Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Bosch, Barcelona, 2001. -GARBERI LLOBREGAT, J., El procedimiento administrativo comün, Tomo 11, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007. 409 -GARBERJ LLOBREGAT,!., lïitroducciôn al ïiuevo proceso civil. Vol. I, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002. -GARCIA DE LA CRUZ HERRERO, J.J., “Trcs propucstas para generar una pauta que permita estimar masivamente si hay dilaciôn”, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, ano 2002. -GARCIA DE LA CRUZ HERRERO, J.J., “ La satisfacciôn de los usuarios con la actividad de los tribunales de Justicia”, en Revista del Poder Judicial, ano 2002 . -GARCIA-LUBÉN, P., Ley 1/200 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, comparada con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, Ed.Colex, Madrid, 2001 . -GIMENO SENDRA, \.,Proceso civil pràctico. Tomo IV, Ed. La Ley, Madrid, 2001 . -GIMENO SENDRA, V., Introducciôn al Derecho Procesal, Ed. Colex, Madrid, 2007. -GIMENO SENDRA, V., El proceso de declaraciôn. Parte general. Ed. Colex, Madrid, 2004. -GIMENO SENDRA, V., MORENO CATENA, V., Y SALA SANCHEZ, P., Derecho Procesal administrativo. Ed. Centro de Estudios Ramôn Areces, Madrid, 2001. -GISBERT GISBERT, A., “La iniciativa probatoria del ôrgano jurisdiccional y el principio acusatorio”, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, ano 1995. -GÔMEZ COLOMER, J. L., “Principios y caracteristicas esenciales del nuevo proceso civil. Ley 1/2000”, Revista General Informâtica de Derecho. -GÔMEZ DE LIANO, F., Y PÉREZ-CRUZ MARTIN, A., Derecho Procesal I, Ed. Fôrum, 2001. -GÔMEZ DE LIANO, F., Introducciôn al Derecho Procesal, Ed. Fôrum, 2000. 410 -GÔMEZ ORBANEJA,E., Derecho procesal civil, juicios y procedimientos, Madrid, 1976. -GÔMEZ ORBANEJA, E, Y HERCE QUEMADA, V., Derecho procesal, volumcn I, Artes grâficas y ediciones, S.A, Madrid, 1951. -GÔMEZ SÀNCHEZ, J., Los procesos civiles especiales. Ed. Dykinson, Madrid, 2004. -GONZALEZ PÉREZ, J., Manual de Derecho Procesal Administrativo, 3^Ed, Ed. Civitas, Madrid, 2001. -GUASP DELGADO, J., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. M. Aguilar, Madrid, 1943. -GUASP DELGADO, J., Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Juridicos, Madrid, 1961. -GUASP DELGADO, J., Estudios Jurldicos, Ed. Civitas, Madrid, 1996. -GUASP DELGADO, J., Y ARAGONESES ALONSO, P., Derecho procesal civil, Tomo I, Ed. Civitas, 2002. -GUINCHARD, S., Droit comün et droit comparé du procès. Ed. Dalloz, 2^ ediciôn, Paris, 2003. -GUTIÉRREZ-ALVIZ Y ARMARio, F., Estudios jurldicos, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1978. -GUTIÉRREZ-ALVIZ CONRADI, F., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil’. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001. -GUTIÉRREZ-ALVIZ CONRADI, F., “Del ordo iudicarius a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Revista Justicia, ano 1998. -HERRENDOF, D., El poder de los jueces, Ed Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994. -HINOJOSA SEGOVIA, R., “ La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil espanola”, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, ano 2000. 411 -HOYA COROMINA, J., El recurso de apelacion en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Aranzadi, Navarra, 2002. -ILLESCAS RUS, A., La prueba pericial en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, Ed. Aranzadi, 2002. -JIMENEZ CONDE, F., Ley de Enjuiciamiento Civil:respuestas a 100 cuestiones polémicas, Ed. Sepin, Madrid, 2002. -JIMENEZ CONDE, F, ‘Jomadas Nacionales sobre el Anteproyecto de Enjuiciamiento Civil’, Escuela de Prâctica Juridica de Murcia, Consejeria de Presidencia, Tomo I, Murcia, 1998. -LARGUIER, J., Procédure Civile. Droit judiciare privé, Ed. Mémentos Dalloz, Paris, 1991. -LATONE, A., Introducciôn al Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1971. -LECLERC, O., Le juge et l ’expert. Contribution à 1’etude des rapports entre le droit et la science. Ed. L.G.D.J, Paris, 2005. -LEFORT, CH., Procédure Civile, Ed. Dalloz, Paris 2005. -LESSONA, c., Teoria general de la prueba en derecho civil o exposiciôn comparada, Tomo 11, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1960. -LORCA NAVARRETE, A.M., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil,. Ed. Lex Nova, Valladolid, 2000. -LORCA NAV ARRETE, A.M., Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte General, Ed. Dykinson, Madrid, 2000. -LLEDO YAGÜE, ¥.,Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Dykinson, Madrid, 2000. -MALESHESf, D., “El estilo de Rusia de procedimiento civil”, Emory International Law Review, Vol. 21, n° 4, 2007. -MANRESA Y NAVARRO, J.M., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1953. 412 -MARIO MORELLO, A ., Prueba, incongruencia, defensa en juicio. El respeto por el hecho. Ed. Abeledo-Perrot, 1973. -MARTIN DE LA LEONA ESPINOSA, J.M^., La nuUdad de actuaciones en el proceso civil. Ed. Colex, Madrid, 1992. -MARTIN OSTOS, J.S, Las diligencias para mejor proveer en el proceso civil. Ed. Montecorvo, Madrid, 1981. - MARTIN OSTOS, J.S, “Las diligencias finales”, en Revista del Poder Judicial, ano 2002. -MARTIN OSTOS, J.S, Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo 11, Ed. Lex-Nova, Valladolid, 20000. -MARTIN OSTOS, J.S., “La prucba de oficio en el proceso civil”, Revista La Ley, ano 1998, Tomo 5°. -MARTINEZ GARRIDO, L.R., ARASTEY SAHÜN, M.L., Y GARCIA PAREDES, M.L., Prâctica procesal laboral. Ed. Bosch, Barcelona, 2007. -MARTINEZ PARDO, J., Y LOSCERTALES FUENTES, D.,Ley de Enjuiciamiento Civil. Volumen F. Ed. Sepin, Madrid 2001. -MARTINEZ PINEDA, A ., Filosofia jundica de la prueba. Ed. Porrùa, Mexico 1995. -MARTINEZ RUIZ, L.F., El procedimiento francés de référé y su posible adaptaciôn al enjuiciamiento civil espahol. Ed. Instituto Editorial Reus, 1964, Madrid. -MAYNAR BARNOLAS, M., “Para mejor proveer”, Revista General de Legislaciôn y Jurisprudencia, 1951. -DE MIGUEL CANUTO, E., “El ordcn contencioso-administrativo y la Ley de Enjuciamiento Civil”, Revista de la Universidad de Valencia. -MIGUEL Y ROMERO, M., Derecho procesal civil, Imprenta de Andrés Martin, Valladolid, 1931. -MIMIN, P., Le style des jugements. Libraires techniques, 4^Ed, Paris, 1978. 413 -MONEREO PÉREZ, J.L, MOLINA NAVARRETE, C., MORENO VIDA, M.N., OLARTE ENCABO, S., Y FERNANDEZ AVILÉS, J.A., Manual de Derecho Procesal del Trahajo, Ed. Tecnos, Madrid, 2008. -MONTERO AROCA, J., El nuevo proceso civil. Ley 1/2000, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001. -MONTERO AROCA, J., Los principios politicos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001. -MONTERO AROCA, J .,“La nucva Ley de Enjuiciamiento Civil espanola, los poderes del juez y la oralidad”, en Revista de Derecho Procesal, ano 2001. -MONTERO AROCA, J., Proceso civil e ideologia, Ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 2006. -MONTERO AROCA, J., GOMEZ COLOMER, J.L, MONTÔN REDONDO, A., Y BARONA VILAR, S., Derecho Jurisdiccional II, 15̂ Ed, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007. -MONTERO AROCA, J., CARRATALÀ TERUEL, J.L., Y MEDIA VILLA CRUZ, M.L., Proceso laboral pràctico, Ed. Thomson Aranzadi, Navarra, 2003. -MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO, J.M, SEMPERE NAVARRO, A.V., Y RIOS SALMERÔN, B., Curso de procedimiento laboral, Ed. Tecnos, 7^Ed, Madrid, 2005. -MORENO FERNANDEZ-SANTA CRUZ, M., Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. La Ley, Madrid, 2000. -MORELLO, A.M., (coord.). La prueba, libro en memoria del Profesor Santiago Sentis Melendo, Ed. Lep, La Plata, 1996. -MUNOZ S ABATE, L., Fundamento de prueba judicial civil. LEC 1/2000, Bosch Editor, Barcelona, 2001. -MUNOZ sABATE, L., Técnica Probatoria, Ed. Praxis, S.A, Barcelona, 2003. -MUNOZ SABATE, L., Introduccion a laprobatica, Ed. Bosch, Barcelona, 2007. 414 -NOYA FERREIRO, M.L., Las diligencias finales en el proceso civil. Ed. Tirant lo Blanch, monografïas 503, Valencia, 2006. -DE LA OLIVA SANTOS, A. Y FERNANDEZ, M. Lecciones de Derecho Procesal IL Ed. Promociones Universitarias, Barcelona, 1986. -DE LA OLIVA SANTOS, A., DIEZ-PICAZO, I, VEGAS TORRES, J, BANACLOCHE PALAO, J., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Civitas, Madrid, 2001. -DE LA OLIVA SANTOS, A. Y DIEZ-PICAZO, I. Derecho procesal civil. El proceso de declaraciôn. Ed. Centro de Estudios Ramôn Areces. Madrid, 2000. -DE LA OLIVA SANTOS, A., “Acerca de la reforma procesal”, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, ano 1995. -DE LA OLIVA SANTOS, A., “Sobre los critcrios inspiradores del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, de 30 de octubre de 1998”, Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, ano 1999. -DE LA OLIVA SANTOS, A., “Sobre la Ley 1/2000 de 7 de Enero: criterios inspiradores e innovaciones principales”, en Revista Espanola de Derecho Procesal, ano 2000. ■ORMAZÀBAL SÀNCHEZ, G., Introducciôn al Derecho Procesal, 2^ed, Ed. Marcial Pons, Barcelona, 2004. -ORTELLS RAMOS, M., Derecho procesal civil. Ed. Aranzadi, Navarra, 2004. -PAZ RUBIO , J.M, ACHAERANDIO GUIJARRO, F.J, DE ANDRÉS HERRERO, A, ILLESCAS RUS, A, PUENTE SEGURA, L, SALGADO CARRERO, C., Ley de Enjuiciamiento Civil. Ed. La Ley, Madrid, 2000. -PAYA, F.H., La prueba en el proceso civil. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983. -PEDRAZ PENALVA, E., Constituciôn, jurisdicciôn y proceso. Ed. Akal, Madrid, 1990. 415 -PEDRAZ PENALVA, E., Privilégias de las Administraciones Pûblicas en el proceso civil, Cuademos Civitas, Madrid, 1993. -PEDRAZ PENALVA, E., “El derecho procesal como sistema de garantias”, Revista Jueces para la Democracia, 16-17, ano 1992. -PEDRAZ PENALVA, E., “Sobrc la Disposiciôn Adicional Quinta de la LEC (introducida por la Disposiciôn Adicional Duodécima de la LO 19/2003)”, en Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, Universidad de Valencia, Asociaciôn intemacional de Derecho Procesal, Tomo 11, Valencia, 2008. -PEDRAZ PENALVA, E., “El dcrecho a un proceso sin dilaciones indebidas”, Revista del Poder Judicial, rPl, ano 1996, Madrid. -PÉREZ DEL OLMO, R., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Eusko Jaurlaritxa, Gobiemo Vasco, Vitoria, 2001. -PICÔ I JUNOY, J., El derecho a la prueba en el proceso civil. Ed. JM Bosch, S.A. Barcelona, 1996. -PICÔ I JUNOY, J. Présenté y futuro del proceso civil. Ed. JM Bosch, Barcelona, 1998. -PICÔ I JUNOY, J., El juez y la prueba. Estudio de la errônea recepciôn del brocarda “iudex iudicare debe secundum allegata et probata, non secundum conscientiam”, y su repercusiôn actual. Ed. J.M Bosch Editor, U ediciôn, Barcelona, 2007. -PICÔ I JUNOY, J, Y ABEL LLUCH, X., Los poderes del juez en materia probatoria. Ed. JM Bosch, Barcelona, 2003. -DE PINA VARA, R., Tratado de las pruebas civiles. Ed. Porrùa, 3^Ed, México, 1981. -PLANCHADELL GARGALLO, A., “La prueba de interrogatorio de las partes en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, ano 2000. 416 -PRIETO CASTRO, L., Derecho procesal civil, Tomo I, Ed. Revista de Derecho privado, Madrid, 1968. -PRIETO CASTRO, L., Tratado de Derecho procesal civil, Tomo 1, Ed Aranzadi, 1985. -PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPANOLAS. Correccion y actualizacion de la Ley de Enjuiciamiento Civil Tomo 1, Madrid, 1972. -PROFESORES DE DERECHO PROCESAL DE LAS UNIVERSIDADES ESPANOLAS. Correccion y actualizacion de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo 11, Madrid, 1974. -RAMOS MENDEZ, F., Guia para una transicion ordenada a la LEC, Ed. JM Bosch, Barcelona, 2000. -RICHARD GONZALEZ, M., La segunda instancia en el proceso civil, Ed. Cedecs, Barcelona, 1998. -REYES MONTERREAL, J.M., “En tomo a las diligencias para mejor proveer”, Revista General del Derecho, ano IX, rf 101, Febrero 1953. -RIF SOLER, J.M., RICHARD GONZALEZ, M., RIANO BRUN, L, Derecho PrOCesal Civil, Vol 11, Gobiemo de Navarra, Coleccion PRO liberarte, Pamplona, 2006. -DE LA ROCHA GARCIA, E., Juicios civiles cn la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Ed. Comares, Granada, 2001. -RODRIGUEZ URRACA, J., Autoridad del juez y principio dispositivo, Ed. Universidad de Carabobo, Valencia-Venezuela, 1968. -ROSAS TORRES, D.E., “El juez boca de la ley”, Revista digital La Estafeta Juridica Virtual, Abril 2007. -ROSENBERG, L., La carga de la prueba, 2^Ed., Ed. BdeF, Buenos Aires, 2002. -SÀNCHEZ AGUILAR, M., Compendia de Derecho procesal, Ed. Montecorvo, Madrid, 1999. 417 -SÀNCHEZ ROBLEDANDO, J.M., Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Actualizacion, Ed. Dijusa, Madrid, 2004. -SENTIS MELENDO, S., La prueba. Ed. Juridicas Europa-América, Buenos Aires, 1979. -SENTIS MELENDO, S., Estudios de Derecho Procesal, Ed. Juridicas Europa- América, Buenos Aires, 1962. -SENTIS MELENDO, S., Teorîa y prâctica del proceso, Vol.ll, Ed. Juridicas Europa-América, Buenos Aires, 1958. -SEOANE SPIEGELBERG, J.L., La prueba en la LEC 1/2000. Disposiciones générales y presunciones, Ed. Aranzadi, Navarra, 2002. -SERRA DOMINGUEZ, M., La Ley 1/2000 sobre enjuiciamiento civil. Ed. JM Bosch, Barcelona, 2002. -SERRANO MASSIP, M., “La iniciativa del tribunal tendente a determinar el objeto de la controversia en el proceso civil. Anâlisis del art. 426.6”, en Revista Justicia, ano 2004. -SERRANO MASIP, M., “La intcrvenciôn del Tribunal ante la insufïciencia de la prueba propuesta por las partes (art.429.1.2°)”, Diario La Ley. -SICARD, J., La preuve en justice après la réforme judiciaire’, Ed. Enseignement et perfectionnement techniques, Paris, 1960. -SILVA MELERO, Y., La prueba procesal. Ed. Revista de Derecho Privado, Tomo 11, Madrid, 1964. -SOSPECHA NAVAS, F.J., Pràctica del proceso contencioso-administrativo. Ed. Civitas, Madrid, 2004. -STEIN, F., El conocimiento privado del juez. Ed. Universidad de Navarra, 1973. -SUÀREZ ROBLEDANO, J.M., Ley de Enjuciamiento Civil, Actualizacion, Ed. Dijusa, Madrid, 2004. -TARUFFO, M., Laprueba de los hechos. Ed. Trotta, Madrid, 2002. 418 -TARUFFO, M., “Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa”, Ponencia del XXV Congreso Nacional de la Asociaciôn italiana de investigaciôn sobre el proceso civil, Cagliari, 2005. -TOHARIA CORTÉS, J.J., Y GARCIA DE LA CRUZ HERRERO, J.J, La justicia ante el espejo: 25 ahos de estudios de opinion del CGPJ, Ed. CGPJ, Madrid, 2005. -TOHARIA CORTÉS, J.J., Opinion püblica y justicia, CGPJ, Madrid, 2001. -VALLESPIN PÉREZ, D., “Diligencias finales en el juicio verbal”, Revista Justicia, n° 3-4, 2007. - VALLESPIN PÉREZ, D., “La prueba del derecho extranjero en la Ley 1/2000”, Revista Justicia, n° 1, 2000. - VÀZQUEZ IRUZUBIETA, C., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Dijusa, Madrid, 2000. -VÀZQUEZ IRUZUBIETA, C., Doctrina y jurisprudencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Revista de Derecho Privado-Ed. De derecho reunidas, Madrid, 1983. -VÀZQUEZ SOTELO, J.L, “Las diligcncias finales ” en el volumen dirigido por CUEVILLAS-ALONSO SAYROL sobre Instituciones del nuevo proceso civil. Ed. Difusiôn Juridica y Temas de Actualidad, Barcelona, 2000. -VÀZQUEZ SOTELO, J.L., “Los principios del proceso civil”, Revista Justicia, n° 4, 1993. -VICENTE FERNÀNDEZ, A., Funciôn creadora del juez. Ed. Abeledo-Perrot, 1970. -VICENTE Y C ARA VANTES, J., Tratado histôrico, critico-fdosôfico de los procedimientos judiciales en materia civil segûn la nueva Ley de Enjuiciamiento. Madrid, 1856. -VILLAGOMEZ CEBRIÀN, M., “El nuevo marco procesal civil. Los principios de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Revista de Espanola de Derecho Procesal, ano 2000. 419 -VILLAMARJN LÔPEZ, M.L., La obtenciôn de pruebas en el proceso civil en Europa. Estudio del Reglamento 1206/2001 de 28 de mayo, Ed. Colex, Madrid, 2005. -YELAMOS BAYARRI, E., “Qué diligencias finales son admisibles de oficio atendiendo a los condicionantes del art. 435.2”, Revista Justicia, n̂ ’ 3-4, 2007. -YELAMOS BAYARRI, E., “Jucgo entre el art. 429.1 (insinuaciôn judicial de prueba en la audiencia previa) y art. 435.2 (diligencias finales”, Revista Justicia, n° 3-4, 2007. -XIOL RIOS, J.A., Enjuiciamiento Civil y Jurisprudencia, Tomo II, Ed. Sepin, Madrid, 2008. -CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, comentarios al Proyecto de Ley de 30 de octubre de 1998 , Madrid, 1998. -ESCUELA JUDICIAL DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL. La prueba. Madrid, 2000. OTROS RECURSOS: -Boletin de informaciôn del Ministerio de Justicia, ano 1998, Volumen IV, Editorial Secretaria General Técnica. -Libro Blanco de la Justicia, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1997. - Diccionario juridico. Ed. El Derecho, Madrid, 2009. -Enciclopedia juridica bâsica. Ed. Civitas, Madrid 1995. -Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. 420