UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO TESIS DOCTORAL MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR PRESENTADA POR Jorge Montes Salguero DIRECTOR: José Manuel Pérez-Prendes y Muñoz de Arracó Madrid, 2015 © Jorge Montes Salguero, 1987 De Donationibus : aportacion al estudio de la polisemia juridica en la Edad Moderna Departamento de Historia del Derecho y las Instituciones TP UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID , QfÇ Facultad de Derecho ' • ! Departamento de Historia del Derecho 5 3 0 9 8 7 4 7 8 8 UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE DONATIONIBUS” APORTACION AL ESTUDIO DE LA POLISEMIA JURIDICA EN LA EDAD MODERNA Jorge J. Montes SalgüeVo Madrid, 1988 k Colecciôn Tesis Doctorales. N.= 111788 c* Jorge J. Montes Salguero Edita e imprime la Editorial de la Universidad Complutense de Madrid. Servicio de Reprograffa Noviciado, 3 - 28015 Madrid Madrid, 1988 Ricoh 3700 Depôsito Legal: M-4082-1988 Jorge J. Montes Salguero ■PE DQMATIQglBÜS» Aportaclon al estudio de la pollsemla Jurvdlca en la Edad Xodema Departamento de Historia del Derecho Facultad de Derecho Universidad Cooplutense de Madrid 1987 TRABAJO PRESEFTADO POR: JORGE J. MORTES SALGUERO PARA LA OBTERClOH DEL GRADO DE DOCTOR ER LA FACULTAD DE DERECHO URIVERSIDAD COKPLUTERSE DE: MADRID DIRECTOR: JOSE MARUEL PERE2-PRERDES Y MUSOZ DE ARRACO IHDICE PAginas IRDICE GENERAL .......................................... 3 IRTRODUCCIOR .......................................... 13 PARTE PRIMERA: LA DOCTRIHA DE LA DOHACIOH ES AETURE2 DE PORTUGAL ... 35 SECCION PRIMERA: DE LA DORACIOK EN GENERAL .............................. 36 1. Concepto de conaclén ............................. 37 2. Figuras y efectos de la donaciôn. Esquena ge­ neral ..... 44 3. Donaciôn simple ................................... 46 4. La causa en las donaciones ...................... 48 5. Donatiar.e canditionali (Modo y condiciôn en las donaciones) ................................... 50 6. Donaciones xoter vivos ........................... 55 7. Donaciones martis-causa .......................... 63 Paginas SECCION SEGUBDA: DE LA ACTUACIOK DEL MONARCA EK CÜABTO PERSONA 0 CUERPO POLITICO ......................................... 66 CAPITULO 1 DE LAS DONACIONES REGI AS EN GENERAL ................. 67 1.1. Aspectos comunes a toda donaciôn régla ....... 69 1.1.1. De liberaritate uti propio regnua munere .. 71 1.1.2. La aanifestaciôn y ejercicio de la libe- ralidad ....................................... 74 1.1.3. De specialibus, quae dantur ia donatîo- Dibus r é g i s .................................. 77 1.2. Donaciones regias de bienés determinados .... 52 1.2.1. Donaciôn cono titulo para transmisiôn de cosas ......................................... 66 1.2. 1.1. Donaciôn de bienes significatives o ia portantes ................................. 57 a) Simbolos régios. Palacios ............ 57 b) Koiinos ............................... 69 c ) Puertos y vi as pûblicas .......... 92 d) Salinas ............................... 95 e) Minas, tesoros y piedras preciosas .. 96 f) Bcna vacantia ........................ 95 Paginas 1.2.i.2. Donaciôn de cosas adquiridas por xerceros ................................. 100 a) Por causa de del it os ................ 100 b) Confiscaciôn ......................... 102 c) Bienes de delfncuentes ............. 103 d> Incest os ............................. 112 e ) Indignos ...................... 114 f.'' Incapaces ............................ 121 g> Suicidas ............................. 129 b) Ab intestates....................... 130 I.2.2. Donaciôn como titulo para adjudicaciôn de situaciones ................................. 147 a) Concesiôn de naturaleza ............ 147 b) Concesiôn de legitimidad de 1 os hi j os ................................. 150 c> Concesiôn de ferias y nercados .... 157 d> Concesiôn de titulos nobiliarios ... 159 CAPITULO II DEL EEY. EL P.EINO Y LOS SUBDITQS EN ANTUKE2 DE PORTUGAL ........................................... 190 Il.l. Planteamiento de la cuesticn ............... 191 II. 2. La relaciôn î;ey-Reino-Sûbditos............ 195 II.2.1. La naturaleza j uri dica de la monarqui a . . 196 Paginas II. 2. 2. La signizicacic'ii del Pei no y la persona- lidad de los sùbiixos. Sucesièn al trono. EnaJenacior.es y fregaentaciones de tie- rras y su boit os ........................... 206 II. 2. 3. La relacirr. entre el Pey y las Cortes gé­ nérales 230 a) Significado de la designaciôn "Curia". 231 b) Import a n d a de las Cortes ............ 232 c) Convocatcria de las C o r t e s .......... 233 d) Orden de procéder en Cortes ......... 234 e) Juramentcs ............................. 236 f) Potestad legislative ................. 237 g) Limitadcn de las facultades del Pey por las Certes ......................... 239 h) Deposicicn del rey tirano ............ 251 i ) Instituer ones para suplir o complemea. tar la capacidad del Rey ............. 265 j) Teoria tribuxaria ..................... 271 11.2.4. Potestad legislativa.. .................... 294 11.2.5. Potestad gurerr.axiva.. .................... 296 a) Creacicn de cargos pûblicos ......... 298 b) Venta ce oiicios ...................... 303 c) Universidaces ......................... 308 d) Ac u ha ci ones ............................ 309 Paginas e) Edificios y comunicaciones .......... 317 f ) Del puerto ............................. 323 g) Industries extract!vas y bienes mos- trencos ................................. 324 II.2.6. Relaciones individualizadas entre el Rey y los sûbditos ........................ 331 a) Protecciôn a los sûbditos ............ 332 b> Perdèn real ............................ 335 c.' Instauraclôn y revision regias de las causas procesales ..................... 343 CAPITULO III EL DERECHO INTERNACIONAL EN ANTUNE2 DE PORTUGAL ... 351 III. 1. Kare clausorum", "mare liberum" .......... 352 III. 2. La teor: a de la guerra justa .............. 366 111.3. Las represalias ............................. 377 111.4. Tratados y paces. Rehenes y legados ...... 383 111.5. Relaciones con la Iglesia, patronato regio y ccaûn ...................................... 369 NOTAS .................................................. 397 r'Aginas PARTE SEGUITDA: LA DOCTRIHA DE LA DOHACIOH EH FERHAHDEZ DE RETES ... 426 CAPITULO I HISTORIA LEGISLATIVA DE LA DONACION EN DERECHO R O M A N O ............................ 429 1.1. La Lex C i n c i a .................................. 430 1.2. La reforma de Antonino Pio ................... 435 1.3. La reforma de Constantino .................... 439 CAPITULO II CONCEPTO, NATURALEZA. EXCESO Y CAUSA .EN LAS DONACIONES ............................................ 443 11.1. Concepto de donaciôn ......................... 444 II. 2. Naturaleza de la donaciôn ................... 448 11.3. El exceso de prodigalidad ................... 451 11.4. La causa en la donaciôn (de danaticnibus ab causaa^ ....................................... 454 CAPITULO III NACIKIENTO, VICIOS Y EXTINCION DE LAS DONACIONES . . 459 111.1. La promesa de donaciôn ..................... 460 III. 2. La aceptaciôn de la donaciôn............. 463 III.3. La fuerza, el error, el dolo y la duda en 10 r'aginss las donaciones .............................. 472 III.4. La revocacièn de la dcnacicn por inçratitud 481 CAPITULO IV TIPOS Y SUJHTOS EN LA DONACION ..................... 483 IV. 1. La donaciôn condicional ..................... 434 IV.2. La donaciôn rémunérâtoria ................... 437 IV. 3. La donaciôn con ferha fija .................. 490 IV. 4. La donaciôn del padre al hi Jo .............. 492 IV. 5. Las donaciones arte y propzer n uptias..... 493 IV. 6. La donaciôn mortis c a u s a ................... 500 IV. 7. Las donaciones regias......................... 505 IV. 8. Las donaciones de los prelados ............. 514 IV. 9. La donaciôn de los incapaces .............. 517 NOTAS .................................................. 521 CONCLUSIOFES .......................................... 554 REGESTA DOCUMENTAL ................................... 53 9 BI3LI0GRAFIA ........................................... 552 FUENTES ............................................... 553 INDICE BIBLIOGRAFICO ................................ 555 AEREVIATURAS UTILIZADAS A.H.D.£. Anuario de Historia del Derecho Espahol. A.H.H. Archivo Historico Nacional. C.H.E. Cuaiernos de Historia de Espafta. C. I. Codex lustinianeus. C.Th. Codex Theodanlanus. D. Los Digestos. F.J. Fuero Juzgo. F.V. Fragmenta Vaticana. L.T. Leyes de Toro. H.R. Nueva Recopilaciôn. O.P. Ordenaçoes do Eeina de Portugal. O.R. Ordenanzas Reales P. PartIda. R.A.H. Real Academia de la Historia. R.F. D.Ü. K. Revista de la Facultad de Derecho de la Uni- versidad de Madrid. R.H.D.F.E.Revue Historique du Droit Français et Etran­ gère. IgTgQDÜCCIDJ 14 EL TEMA DE ESTTOIQ La finalidad de esta investigacion es contribuir al estudio de la donaciôn con un criterio aaplio. A fin de situar inicialmente, no tanto conceptos définit!vos, cuanto ideas previas o hipôtesis de trabajo que ayuden a la mejor comunicaciôn con mis eventuales lectores, sefialaré eue he entendido por donaciôn no sèlo a la simple Cacto de liberalidad con el que disminuye el patrimonio del donante, dando lugar a un aumento del pa- trimonio del donatario) sino también como negocio Juridico celebrado entre particulares que en muchos supuestos se utiliza para disfrazar otras relaciones de derecho (compraventas, rétribue!ones por la gestiôn gubernativa y/o judicial, legados, testamentos etc.); sin olvidar que esta instituciôn a lo largo de la historia ha supuesto también un arma poli tica en manos de los distintos monarcas. 15 Temporalmente he centrado mi investigaciôn en una ëpoca concreta que aûn estaba menos estudiada (la Edad Koderna) o el sistema de la recepciôn del Derecho comCin, se conocia por estudios ya realizados (por ejemplo en concreto, uno de los mAs recientes de la Dra. Rodriguez Gil [ 1] ) que la .donaciôn habia sido algo asi como el negocio Juridico por excelencia en la Edad Media. Tôpico es que figura en los Manuales cômo con base en esta instituciôn se consolidô en buena parte o se debilitô en otra, la monarqui a y se posibilitô la formaciôn de grandes sefiorios, pero la primera duda que nos asaltaba con estos datos era saber si la donaciôn habia mantenldo su vlgencia y efectos en los siglos posteriores a esta etapa. La legislaciôn del peri odo histôrico citado, al menos en los textos légales mAs slgnlficativos recogia bastante normativa sobre esta instituciôn, tanto entre particulares, como las donaciones reales (Ordenamiento de Montalvo, Leyes de Toro, Nueva Recopilaciôn etc.) (2) incluse en esos textos en referenda a las donaciones reales se recogen alguncs altamente slgnlficativos que tratan de restringir la excesiva prodigalidad de los monarcas que como sabemos debido a las clrcunstancias politlcas de la Edad Media habia sido la norma general. El examen de esa legislaciôn, relativamente fAcil y 16 râpido, y la bûsqueda de documentaciôn, me revel6 enseguida que la dcnaciôn, en la epoca de la recepciôn del Derecho comûn, si bien habia seguido existiendo, presentaba signos mu y diferentes de los que tuvo en la Edad Media. La normativa legal alcanzô por su parte una p-erceptible tendencia a la estabilidad desde los textes bajo-medlevales y la documentaciôn, tanto la publlcada como la obtenible en archivos, tendia a resultar un negocio juridico monôtono y sectorial. Lo primero, en cuanto las formas notariales aparecen notablemente unlfIcadas en las diferentes escrituras de otorgarniento. Lo segundo, en tanto aparece esenclal, aunque no exclusivamente, practicada por las clases sociales acomodadas y con miras piadosas o familiares sin apenas huella de su gr&n resonancia medieval cuando ademAs de para esos fines se utilizaba este institute como medio Juridico-pûblico de retribuciôn a quienes participaban en la gestion gubernativa y judicial. La regesta documentai selectlva que incluyo en este trabajo muestra claramente estos rasgos, que por otra parte ya eran de esperar a la vista de algunos documentes de donaciôn publicados ocasionalmente por autores como Caro Baroja (3), el Conde de Canilleros (4), GonzAlez de Amezùa (5) etc. , asi como lo que ya permitian entrever los inventarios y registres notariales Impresos (6). 17 Asi las cosas, el espaclo para mi investigacion se circunscribia necesarlamente a los limites de la doctrine j uri dica y desde esta perspective se planteô enseguida la duda de estblecer o bien una vision de conjunto o bien una selecciôn de autor o autores concretes. La .decision tornade fue la segunda, pues obviamente una visiôn de conjunto es mu y dificil de intenter cuando escasean las monografi as previas sobre las que debe apoyarse. So pareci a oportuno circunscribirse a un solo autor. sino agrupar algunos que pudiesen ser o bien muy similares o bien muy divergentes y por estiuar mas enriquecedora ésta ùltlma poslbilidad, aunque mAs dificultosa, fue en definitive la que résulté elegida > aqui se présenta. MAs dificil pareci a sin embargo decidir a qué autores habria de seleccionar para verificar su estudio. Considéré en primer lugar la figura de Diego de Ccvarrubias y Leyva autor del que ya apunta el profesor TomAs y Valiente como muy dificil de encasillar, dado lo excepcional de su obra dentro de este périodo (7). Sus Opera osmia se editaron por primera vez en 1558 y posteriormente se difundieron en distintos paises siendo objeto de diverses reediciones bien entrado el siglo 18 XVIII como es bien sabldo. Todc ello suponîa un aliclebte inicial, pero al tratar de insertar nuestra Instituciôn dentro de su obra, comprobamos cômo la donaciôn tan sôlo es tocada tangenclalmente por este autor y en relaciôn con otros temas como puede comprobarse en el tomo II (libros primero y tercero) de sus citadas Opera omaia donde hay aigunas rûbricas dedicadas a la donaciôn (6). Leidos los textos résulté claro por tanto que pese a la magnitud de la obra de este autor la donaciôn no const i tu i a ni su eje ni su Interés central. Igual labor realicê inmediatamente despuès con otro insigne Juriste; Antonio Agustin. De todos es sabido que ya posee eus propi os especial istas y ello en buena medida facilita la labor, pero es rApidamente perceptible que en su obra no se advlerte un excesivo o significativo interés par nuestra Instituciôn, sus textos estAn mAs cerca de la historia de las fuentes del derecho romano y asi casi interesa mAs para la donacfôn Covarrubias que Agustin pues si bien éste trabaja especialmente sobre fuentes de derecho canônico si toca temas de nuestra instituciôn a partir de ellas, mientras que Agustin estA mAs cerca de la clAsica "Historia fontiua" romana. Un tercer espacio de atenciôn venia propiciado por la gran columna vertebral que a lo largo 19 del Aatiguo Régimen, constltuyen para la ciencia del Derecho prlvado (qulzAs mAs para su prActlea) Castellano, los cornentaristas de las Leyes de Toro. Sin embargo las prospecci ones que realicê sobre alguno de los mAs antiguos como Castillo o Cifuentes, o el mAs notorio para ha epoca estudiada^ Antonio Gomez, descubrio la ausencia en sus obras de un tratamiento global y completo de la donaciôn, en bénéficie de un anAllsls sesgado y parclal en funciôn de los puntos contemplados en las normas de Toro y por otra parte esa caracteristica no sôlo es comûn a los ejemplos citados, sino que se extiende a todos pues no hay que olvidar que los comentaristas constituyen un conjunto homogéneo a partir de un nûcleo de comentarios suscltados unlfcrme- mente de generaciôn en generaciôn. Se imponia pues la bûsqueda de autores que hubiesen tratado monogrAfica y directamente la donaciôn y en ese sentido existia una voluminosa obra cuyo titulo la presentaba como estudio con las caracteristicas requeridas, asi como otra prActicamente contemporAnea suya, pero de factura y presentaciôn muy diferente. Se trataba de las obras de Domingo Antùnez de Portugal y José FernAndez de Retes. 20 Affibos son citados posteriormente por autores como Marti nez Marina (9), Merôa (1C), Péres-Prendes (11) e incluse civllistas actuales como Vallet de Goytisolo (12) y algunos otros casas (13), y si bien todos ellos hacen referencia a la totalidad de la obra de ambos y resaltan su is^ortancia, ninguno de ellos entré en el estudio especifico de sus investigaciones sobre la donacibn. Pienso adenAs haber contribuido b al menos haber intentado contribuir, estudiando a estos dos autores en esas obras suyas citadas a disminuir una laguna existante en nuestra actual i nvest1gac i 6n histôrico-juridica, el conocimiento del valor que pueda haber tenido la ciencia espahola del Derecho privado en la Edad Moderna, dlcho de forma que sea parAfrasis de Vieacker, dlmensiôn de nuestra realidad juri dica que por falta de personas a ella dedicadas se encuentra en situaciôn muy inferior a la que disfruta por ejemplo en Alemania, pese a la tarea de ediciôn y depuraciôn de sus principales textos, realizada por ejemplo en los volùmenes de la serie "Corpus hzspemcrua de pace" acerca de Su Are z, Vitoria, Roa DAvila, Juan de la Pefia, etc. Los escritores mAs propiamente situables en la linea estricta de la técnica juridica, que no es precisamente el caso de los Incluldos en el Corpus (a cabal lo entre la Teologia y el Derecho) no han sido apenas atendidos 21 entre aosotros y ese rasgo pionero hacia mAs atractivo seleccionar precisamente autores como Antùnez o Retes que claramente estAn en el sector de estos juristes casi olvidados. La investigaciôn que aqui se présenta, encaja con algûn otro intento reciente que se inserta en nuestra misma linea, el trabajo de Rafael Garay sobre VAzquez ce Menchaca (14) LAS OBRAS DE AHTUITEZ Y RETES SOBRE LA DOHACIOH Nos encontramos pues, ante dos autores uno portugués y otro espafiol (15) que abordan de forma monografica la instituciôn objeto de nuestra investigaciôn. El primero toma las donaciones regias como eje central de su obra (aunque dedica algunos capitulos a las de los particulares) y el segundo toca la donaciôn desde el punto de vista de la liberalidad juridico-privada a la luz de las legislaciones romana y castellana. Esos dos rasgos (ademAs de los factores de poco conocimiento actual de estos autores, etc.) nos sugirieron que podria ser interesante situar al jurista de hoy ante dos formas contemporAneas (simultAneas, practicamente) pero bien diferenciadas, de tocar la 22 misica instituciôn, formando inconscientemente una panorânica compléta del tema desenvuelto. Todas las citas que se hagan en este trabajo ce estas dos obras se entienden refericas a las ediciones citadas (ver nota nS 15) que han sido manejadas en los ejemplares existentes en la Biblioteca Nacional de Madrid; La estructura y forma de la obra de Domingo Antùnez de Portugal, es sencilla. Aparece en forma de tratado dividido en dos partes. La primera de ellas estA a su vez civldida en dos libros que se ordenan en un total de treinta y cinco capitulos, conteniendo el libro primero dos preludios que tratan de la def iniciôn de la donaciôn, la cuestiôn de si la misma se puede incluir entre los contratos nominados, las categori as modificatorias de la donaciôn (bajo modo, condicional, matrimonial, etc. ). La segunda parte consta de un solo libro que se sefialarA con el numéro tercero para acentuar la clara continuidad de la obra, pese haber sido editada en dos tomos diferentes y con el intervalo de dos aûos. Desde el principio el autor se preocupa de seftalar el contenido y fin directe de la obra, para ello en la parte primera a modo de prôlcgo incluye unas lineas en 23 las que resume cu&les van a ser las directrices de su esTudio (16). Alii se nos advierte que aunque el objeto fundamental de su andlisis serin las caracteristicas especiales de las dcnaciones regias, no per ello se va a ignorar lo relative a las donaciones entre particulares. Esa preocupaciôn-justifica que primera se dedicuen dos preludios a seRalar el concepto general de donacièn y los modos de la misma y que se destinen siete capitulos a las diferentes clases de donaciones. Pero a partir de ese punto su estudio se dirige especificamente a la donaciôn como una facultad destacada y propia de los reyes dedicando a este tema de la figura de la donacièn regia treinta y cinco capitulos en el primer libro y cuarenta y cinco en el segundo. En el tratado el au tor aborda el tema de las donaciones regias propias del Monarca e incluso aquélias que dudan que lo sean. Desde el punto de vista de la f nr-Tr.» se puede indicar que todo el tratado esté, escritc con bastante fluidez y con la intenciôn de llegar de nanera clara y directa al lector, buen ejemplo de ello lo encontramos en el capitulo I del tomo primero donde define la liboralidad (17). El autor aplica siempre argumentos si me lares para convencer a sus lectores de les concepT, os 24 cue vierte en el Tractstus pero conforme a la vieja tradiciôn de los tratadistas romano-canônicos procura aparecer siempre respaldado por multitud de citas de autores, valga com muestra el capitulo VI del preludio segundo (IB). Ademis en dicho capitulo y en otros muchos se podri apreciar el rasgo enormemente significative para nuestro trabajo de que el autor pese a ser portugués const ant emente hace referenda a la legislaciôn espafiola y a auxores espaficles de prestigio tan reconocido como Diego de Covarrubias, Antonio Gomez y Gregorio Lopez, etc. La obra de Fernandez de Retes présenta una- estructura y forma algo diferentes. Se nos présenta en forma de un solo volumen, dividiéndose el estudio monogrifico que encierra en cuatro partes, con un total de ventidos capitulos (advertImos ya que en algunos casos son muy breves). La primera de las cuatro partes contiens diez capitulos que incluyen desde el concepto de 1 iberalidad (y a partir de 61 el de donaciôn) hasta la Inclusion de diverses tipos de donaciôn (como la remuneraxoria o la aceptaciôn de la misma, etc.). La segunda parte con sôlo très capitulos se dedica a aquellas donaciones eue tienen algo de especial por los sujetos que intervienen en ellas (incapaces, prelados o monarcas). La tercera oon cinco capitulos trata de la 25 donaciôn como una entrega irrevocable e incluye aquellas donaciones que el autor cree que no lo son por no cujnplir este requisito (donaciôn condicional, sortis causa, etc.) para llegar hasta la cuarta y ultima de las partes de su De donatianibus (y que el autor titula “de lo que las constituciones civiles recogen sobre la liberalidad") en la que se incluye historia de la normaxiva romana m6s significativa al respecte (desde la Ler Cincia hasta las reformas de Antonino Pio y Constantino) todo ello en très capitulos para finalizar con un ultimo vigésimo segundo dedicado a las donaciones por razcn de matrimonio. Desde el primer capitulo de su obra el autor se encarga de reiterar hasta la saciedad el contenido y fin de la misma que no es otro que dejar su fi ci ente mente sentado que para él la ûnica y verdadera donaciôn es aquella que consiste en el ejercicio de la liberalidad y que va acompafiada de una "daciôn" desinteresada por parte del donante, y para demostrarlo examina todas aquellas donaciones que para el auxor no son taies, como por ejemplo la rémunérâtoria o incluso la mortis causa, dedicando un breve capitulo a las donaciones regias para en gran parte censurer el exceso de liberalidad con que actûan los monarcas. 26 Desde el punto de vista fermai, se puede decir que De donation!bus esta escrito de forma bastante descrdenada y mezcland: los temas lo que a veces puede inducir al lector a error y es palpable que desde el mornento que es escrita por su autor esta pensando en que la cbra va dirigida sôlo a eruditos en la materia de :.hi el lenguaje totalmente técnico-jurxdico y la forma pcco fluida que se percibe al leerlo, incluso ha y pasaj es donde el lector debe volver paginas atrhs para poder seguir el argumento del autor (19). También como es propi o de los autores de la êpoca para refrendar sus argumentos Fernandes de Fetes utilisa otros insignes autores y en especial a Cujacio a quien sefiala como su maestro y normalmente analiza las legislaciones romana y castellana, como ya ha quedado dicho mas arriba. METQPQ DE TRAJBAJQ APLICAPO Teniendo en cuenta que el objetivo de este trabaj o era conocer la significaciôn doctrinal de la donaciôn en la Edad Moderna las etapas de nuestro estudio sobre las dos obras se1eccionadas han sido las siguientes: 27 Reallcé primero la traducciôn integra de los textos, buscando sus fuentes y ordenando un fichero de citas. Dlspuesto asi el material, me pareciô oportuno dividir el trabaj o en dos partes diferentes. La primera dedicada a exponer y estudiar la doctrlna de Antûnez de Portugal y la segunda a la misma tarea sobre Fern&ndez de Petes. Una exposiciôn conjunta del pensamiento de ambos, no parecia procédante por varias razones. No se agota con ellos la enorme riqueza doctrinal de la ciencla juridica hlspana de su tiempo, sobre este tema. Se deformaria la pecullaridad y el perfil de cada uno de los dos autores al entremezclarlo con el otro. Se perderi a la serie de diferencias estructurales y sistemdticas que se aprecian euando se reconstruye entero su sistema de trabaj o y de raciocinio. . . Y en contra de todos esos inconvenientes, sôlo podria alegarse la comodidad exposltiva que encierra el ir situando citas de ambos en un esquema comûn que no es de ninguno de ellos. Asi pues he centrado esta Investigaciôn en ver lo que significa la donaciôn en sus diverses frentes en la labor de estos dos autores tan heterogéneos, pero teniendo mucho euidado de ni siquiera intentar una comparaciôn entre ellos excepte la global y en algunos pocos puntos concretes ni superponer el uno sobre el 28 otro, de ha ber hecho este, hubiera supuesto ur.a tergiversaclcn de su pensamiento. Para este esxudio habi a, sin embargo cue sustituir la forma expositiva adoptada por nuestros autores (lo que hublese recucido esta tes!s a una mera traducciôn, tarea que si ha sido mu y dificil en este caso, no es suficiente) por el hallaogo de un sistema ordenado de categories y cuestiones que permitiese formuler como doctrlna coherente y sistemixica el pensamiento que posei an, pero que ofrecen en una serie indigesta y asistemâtica de casos, polémicas, etimolog:as, citas légales y doctrinales, agobiantes y de dificil asumir para la ccmprensiôn por parte del juriste de nuestro tiempo. Creo haber puesto claramente al alcance del hombre de leyes de hoy, lo que Antûnez de Portugal y Pernhndez de Retes pensaban de la donaciôn, por ,mâs que lo expresasen en formas que actualmente dificultan seguir y entender su pensamiento, pero sin que Antûnez o Retes hablen como autores actuales, ni éstos se pierdan en su cédaio. Esa, al menos ha sido mi intencicn. 29 NOTAS (1) Rodriguez Gil M. "La donaciôn en la Alta Edad Media en los Re1 nos de Leôn y Castilla" Madrid 1981. (2) OR. , 5,9,2. L.T.. 50, 51, 66. N. R. , 5, 10, 1. (3) Caro Baroja J. "Estudios vascos II. Vecindad, familia, técnica". San SabastiAn 1974, pAg. 103 y ss. (4) MufSoz de San Pedro, Conde de Conilleros y de San Miguel. " Ref le j os de siete siglos de vida extreme fia en cien documentos notariales" "Centenario de la ley del notariado". Estudios histôricos vol. II, Madrid 1965, documentos numéros 12, 20 y 50. (5) Gonzalez de Amezûa y Kayo A. La vida privada espafiola en el protocolo notarial, selecclôn de documentos de los siglos XVI, XVII y XVIII del archivo notarial de Madrid. Madrid 1950. Documentos n2 26, 27, 28, 51, 52, 53, 54 y 55. 30 (6) - GonzAlez J. Indices del Archivo Histèrico de Protocolos de Salamanca. Madrid 1942. - Marrero Martinez M. Protocolos del escribano Kernàn Guerra, La Laguna 1506-1510. La Laguna 1956. Protocolos del escribano Juan Guerra La Laguna (1507-1508). La Laguna 1974. (7) Toaàs y Valiente F. Manual ce Historia del Derecho Espafiol. Madrid 1979, pAg. 309 y ss. (8) Covarrubias D. "Opera omnia" Colonia 1723, tomo segundo "Variarum resolutionum", Libro primero n2 14 "conditionibus donation!s, contractus abiectis" pAg. 87, Libro tercero n£ 12 "De donations omnium bonorum quae sic reservato usufructu" pAg. 337. (9) Marti nez Marina F. Teoria de las Cortes, Madrid 1813. Ediciôn preparada por el profesor Pérez-Prendes, Madrid 1979. PAgs. 32 y ss. 31 (10) Merêa K.P. "Os juriscons’Jltos portugueses e a doctrlna do mare clausorum" en Novos estudos de Historia do Direito, Barcelos 1937, pAg. 16 y ss. (11) Pérez-Prendes J.M. Curso de Historia del Derecho Espafiol. Madrid 1963, pAg. 670. (12) Vallet Goytisolo J.B. Estudios sobre Dcnaciones. Madrid 1975, pAg. 432 nota 234 a). (13) a) Riaza Marti nez-Osorio R. "Historia de la Jlteratura Juridica Espafiola" Madrid 1930, pAg. 192. b) Jobbe-Duval E. "Histoire de la doctrine relative a la nature de la querella inofficiosi testament!" en N.R.H. D. F. E. 1907, pAg. 755-799. c) Braga da Cruz G. Historia del Direito Portûgues, pAg. 421. d) Gibert R. Ciencia Juridica Espafiola. Sumario de un Curso. Granada 1971. Habri a que resaltar que no se cita a FernAndez de Retes, y si se Incluye a otro estuaioso. gë Cüjecius ccmc es Râmos del Manzsnc pp.3 y 9 32 (14) Garay R. El derecho de sucesiones en Fernando V&zquez de Kenchaca (Tesis doctoral). Madrid 1964. (15) - Antûnez de Portugal D. "Tractatus de donation!bus jurium bonçrum Regia Coronae" Fue editado en Lisboa el primer tomo en 1673 y el segundo en 1675, poster!ormente se édité en un solo volumen en 1668 en Lyon que es la ediciôn utilizada para este trabaj.o. Consta de un primer tomo de 510 pAginas y un segundo de 484 mAs un indice sin numerar. - FernAndez de Retes J. "De donation!bus academica relectio" Publicada por primera vez en Salamanca en un solo volumen en 1663. La ediciôn utilizada es de 1714, hecha también en Salamanca y consta también de 440 pAginas. (16) Antûnez de Portugal D. Op.cit. « Ad lectorem Hune de Donation!bus lurium, et Bonorum Regiae Coronae Tractatum Benevole Lector tuae censuras subiucio. Materias cont inet, quae alta principia 33 petunt, quia de Frincipibus. et eorum Regaliis tractatus. Quare non mini fuit minor labor in componendo Tractatum, quam in subordinando materias, ut una alterius portic et non extranea in lucem pordeat. Et cum crdo modus sit agendi, uncta bene disponens. quo onisso, nihil recte agitur. In duos tomus opus dividers constitui, quorum Primus duas habet Partes. Quarum Prima. Donaticnes, quae privatae fortunae hominibus conveniunt, continet. Secunda iura mai ora Magestatis comprehendit, et materias varias, quae unicui que iure congrenter accomodantur. Neque tibi ccrdi sit Donationes privatorum personarum 6 tractatus materia esse aliénas, licet enim Principum Donatlones plurima habeant speciaiia, de quibus in fine huiusce primae Partis, tamem in caeteris cum privatorum hominum Donation!bus, conveniunt et ideo ab illis exordinum funere visum fuit, Secundus tonus, quem typis mandare propero, iura minora Magestatis amplectitur, secutus normam praescriptam ab ordin. lib. 2 tit. 26 cuius siqullatim commentari plaexbibere spero. Unum te admonere volo quod lurun et DD .41 le gat 1 ones veraoes sunt. Vellem autera (amice Lector) ne me reprehendas cur opus : uamvi s lucubratum publicis edere s:ciptis, ac 34 Eapientium Inteiectibus objicere voiverim. Aequo animo illud sequmdum suspicias, ex si sicundae vel bonum, vel utile emerserit, deo Optimo Maximo laudes referenda sunt; sin autem minus, nec me cxio vacasse, nec publicae utilitaxe pro xenuitate mei ingenii desuisse testimonium peribebit» Prôlogo sin paginar, tomo I. (17) Antûnez de Portugal D. Op.cit. tomo I, pAg. 101. (18) Id., L. , C. , tomo I, preludium II, capitulo VI, pAg. 79 a 55. (19) FernAndez de Retes J. Op.cit. pAg. 109 a 151. PASTE PSIBERA LA DQCTRIHA PE LA DOEACION El AJnPBEZ DE PORTUGAL SECCIQH PRIMERA DE LA DONACION EN GENERAL 37 1. CONCEPTO DE DONACION En el primer preludium Antûnez conlenza tratando de définir la Instltucion que estudia. Para ello parte de un argumento etimolégico, haciéndola provenir de doni datiane (1), pero antes de pasar a su definiciôn el autor plantea qué considéra necesario restringir, lo que para él es verdadera donaciôn, a solo aquella relaciôn Juridica que comienza con la réserva de la cosa y se perf ecciona con su entrega. Para Antûnez hay que distinguir culdadosamente entre "promesa de donaciôn" y "donaciôn misma", ya que una cosa es donar y otra prome- ter la conducts del donante. Si bien una lectura rApida podria sugerir que nuestro autor no tlene difIcultad en admitir que la donaciôn que comienza con la promesa sea considerada como perfects, e incluso que la sola promesa de donar es tenida como "donaciôn hecha de présente" pues cita diverses autores, entre ellos Antonio Gômez, 38 Azo, etc (2) con tal crlterio, no menos clerto que mAs adelante matlza el tema y dice que no debe llamarse "verdadera propia y perfecta" aquella donaciôn que se hace desde la reserve de la cosa y antes de la entrega de la misma, porque el donante solamente lo es, cuando es trasladado aquel derecho que tenga sobre la cosa donada. Refuerza este crlterio el hecho de que si la cosa es separada de su verdadero duefio, existlendo promesa de donaciôn el donante no estarA obligado a responder de la separaciôn si se sigue el crlterio que se origina a partir de la entrega. No es original Antûnez en este punto ya que esta opiniôn es generaliza- da por bastantes autores, como ocurre con Stephanas Gratianus, por no citar aquî sino aquel ejemplo que parece haber influido directamente en él. Al debate de si la donaciôn es considerada un contrato innominado o anômalo, Antûnez lo sentencia de forma categôrica y clara (3). "Verua coannunis sententia est donationea, taa tempore digestorum quam hodie suisse, et esse contractum nominatust'. Despuès de conocer su criterio en estos puntos podemos llegar a plantear su concepto de donaciôn y si bien Antûnez valora las formuladas oor otros autores 39 como Azo y Pichordo, parece incllnarse por la definicicn que él mismo afIrma como mAs compléta y es la dada por Hlpolito Rlmlnaldo. Recuerda Antûnez que Azo la define como "la entrega de una cosa li cita hecha por pur a liberalidad sin que exista una obligaciôn Juridica de hacerla" (4) y que a su vez Pichardo propone: "es la traslaciôn liberal e irrevocable del dominio de una cosa propia" (5). Pero encuentra mAs compléta la del primero, es decir, Riminaldo cuando escribe: "Se denomina donaciôn propia la de aquél que da con la intenciôn de que inmediatamente quisiera que fuera la cosa del receptor, que en ningûn caso volviera a si , y no lo han por ninguna otra causa si no es por ejercer la liberalidad y la monificencia" (6). Coherente con su concepto de la donaciôn en cuanto contractum nomlnatum y respecte del carActer esencinl que atribuye en ella a la liberalidad, Antûnez se enfrenta a otra teoria de Covarrubias respecte que sea donaciôn aquel contrato innominado que atribuye remuneraciôn de cosas por causa de mérites. Antûnez al respecte opina que tal "donaciôn remu- neratoria" no es propiamente una donaciôn, sino que se denomina as: de ferma impropi a y sostiene que sôlo se 40 entiende como donaciôn si se matlza afiadlendo que es entrega simple hecha por mera liberalidad (7), pone en duda la naturaleza de donaciôn que es 1lamada remunera- toria y duda que tal entrega pueda ser considerada como donaciôn, ya que pierde la condiciôn de liberalidad, segûn su criterio, caracteristica imprescindible. En su apoyo cita pasaj es que afirman que la donaciôn rémunérâtorla se puede hacer a camblo de servicios futuros, como ocurre con la donatio nuptias pactada obligAndose a futuras nupcias. Sabldo es que desde Constantino en la donaciôn real tiene validez si las nupcias se llevan a cabo, pero no en algunos casos contrarios en los cuales la donaciôn hecha por el esposo o la esposa, que si no es seguida de matrimonio, se suspende. Arias Ramos, opina que lo que fue una costumbre, el decir que si no se celebraba el matrimonio .la donaciôn. se podria reclamar por parte del donante, Constantino la elevô a rango de ley (8). En este mlsmo sentido se pronuncia Garcia Garrldo estableciendo la evoluciôn his- tôrica de esta instituciôn. Acentûa Antûnez que la donaciôn rémunérâtorla es irrevocable ya sea por la supervi vencia de hi j os o por causa de ingratitud, aunque matlza que puede contemplar- 41 se la revocaciôn si se considéra que es desproporcio- nada, pudiendo entonces retomar o "repetlr" la parte que se considéré excesiva. En nuestros dias ha vuelto sobre el tema Roberto Reggl y llega a la conclusion, que es una donaciôn en sentido juridico del término y como tal es irrevocable (9), aunque admite la revocaciôn pactada segûn el Derecho justinianeo. Estos planteamientos générales nos descubren pues a un autor, que estA plenamente integrado en la idea originada por el Derecho romano postclAsico de que la donaciôn es un contrato innominado. En efecto fue entonces como se sabe cuando se ccnfigurô tal criterio aplicando la actio preescriptus verbîs o la actlo condictïa o la donaciôn svb modo para revocarla. Pero el carActer de causa (y no el de contrato) para una actuaciôn que Incide sobre masas patrimoniales, carActer que la romanistica moderna ha sabldo hoy resca- tar. de la concepciôn romana clAsica de la donaciôn, considerAndola como la causa lucrativa principal, no es captado por Antûnez que se mueve en una linea de concep- tos iniciada en el derecho postclAsico y que ya en él es integramente de cal ificaciôn contractual de la dona­ ciôn, prActicamente consolidada desde Constantino, pero 42 acentuada por los debates con referenda a estas cuestiones en el mundo de la Baja Edad Media, linea en la que inscribe Antûnez, en referencia a esto, Archi y Casavola en sus obras: Las donaciones curso dei dirito roaano y Lex cincia, contribute alia storia delle origi- ni della donazione roaana ambas editadas en 1960 y brevemente recogidas por Garcia Garrido en el nûmero 20 del AHDE recoge la concepciôn postclAsica de la donaciôn aunque Archi se muestra contrario a la tesis de la influencia inmediata de las ideas cristianas en su constituciôn en Occidents y af irma que las nuevas formas de donaciôn se deben a factores mAs complej os. Archi mantiene que Justiniano favorece la donaciôn e incluso condiciona el principio de desvincular la donaciôn de la naturaleza del contrato con eficacia real, y por tanto la donaciôn es independiente de la traditio porque se basa en la pura voluntas (10) . En el mismo sentido de la evoluciôn de esta insti­ tuciôn pero recogiendo las énormes influencias del cristianismo y sus constumbres en la evoluciôn de la donaciôn se manif lesta José Luis Murega en su obra Donaciones y testoaecti in bonun animae en el derecho roaano tarûîo (11), en la cual realmente acepta el criterio de otros tratadistas al respecto, como serian 43 los profesores J. Iglesias y Alvaro D'ors, si bien profundizando en sus Ideas. Téngase en cuenta que el primero afirma: "Comienza a decaer la causa donationis, y por consiguiente a perfilarse la donaciôn como Instituto autônomo, cuando la Lex cincia del afio 204 a. C. establece uir régimen de prohi b i d ones ..." A su vez D* ors recuerda que en el Derecho post- cl&sico la ley Cincia cae en desuso. Constantino sujeta las donaciones a una nueva disciplina que consiste en la exlgencia de la "insinuaciôn" (12), lo que permite a D'ors afirmar que "sôlo en el derecho postclAsico la danatia sub modo se construye como contrato innominado, con la sanciôn habituai de la actio praescriptis verbis, o un actio conditia para reconocer la donaciôn" (13). 44 2. FIGURAS Y EFECTQS DE LA DONACION. ESOTTEKA GENERAL En el segundo Praeludiua del Tractatus se establece una doctrlna general de la donaciôn, y si bien en una primera lectura da la impresiOn de que el autor se va a referir sucesivamente a siete puntos (causa, modo, condiciôn, donaciones mortis causa, inter virum et uxorem, inter patrem et Milium y arrharum) pronto se advierte que en esa relaciôn se distinguen dos figuras o tipos principales, una, inter vivos y otra por causa de muerte, aunque el Tractatus se detiene preferentemente en las primeras, y a su vez las divide (atendiendo a la forma de engendrarse y a sus efectos) en simples y por causa (o bajo modo, o condicionales), dedicando anAlisis especiales que luego veremos a los conceptos de causa, modo y condiciôn. Asi pues, su esquema podria ser del siguiente modo: 45 A) Donaciones inter vivos Figuras o tipos I a arrharum a) nupciales I Fnrmmc; y I g inter virum efectos I et uxorem simples b) inter patrem Condicia et filium nales B) Donaciones mortis causa ~ Si bien nuestro autor hace una exposiciôn quizA demasiado lineal tratando en primer término las formas de hacerse o engendrarse las donaciones y sus efectos y después sus tipos o figuras, nosotros seguiremos en esta exposiciôn un orden diverse, ya que debe diferenciarse entre figuras y efectos, pues distinguidas estAn en el pensamiento de Antûnez aunque no se manifieste en una primera lectura. Por otro lado parece oportuno unir las categories de conceptos modi ficati vos causa Tnodn y condiciôn a las donaciones inter vivos, tocando después las mortis causae. 46 3. DQBACIQH SIHELE Si para Antûnez la donaciôn simple es la hecha per mera liberalidad y exige la entrega de la cosa e Inme­ diatamente se transfiere el dominio al donatario, conviens recorder que en textos castellanos como la Partida 5, 4, se define la donaciôn: “Donaciôn es bienfecho que nasce de nobleza et de bondat de corazôn es fecha sin ninguna premia ...“ se expresa igual idea. Y como ya dij imos en la introducciôn el autor sigue la legislaciôn castellana en la mayoria de los conceptos que vierte en su Tractatus, recuérdese que en la partida 5,4,4, estAn recogidas las formas de la donaciôn de la manera siguiente: "Facere puede la donaciôn en quatro maneras: la primera es cuando es fecha sin ninguna condiciôn, la segunda cuando aquel que da pone condiciôn en el dona- 47 dio; la tercera cuando son présentes en un lugar el que da et el que resclbe la donaciôn; la quarta cuando aquel a quien quieren hacer la donaciôn es en otra tierra ..." (14). 48 4. LA CAUSA Eg LAS D0EACI05ES Antùnez aflrna rotundaoente que no toda causa, aunque se exprese en la donaclôn, es suflciente para que la donaclôn sea entendlda por causa (15) slno que debe ser tal que excluya la liberalidad y la munifIciencla, de lo contrario séria una simple donaclôn, de tal mane- ra, que para denoalnar a la donaclôn por causa, la causa debe ser final. Se requlere para la donaclôn por causa que êsta contemple la comodldad y utllidad del donante, como ocurre en la donaclôn rémunérâtorla ya que excluye la liberalidad. SI la causa es extrinseca y no tlene en cuenta la conducta del donante, entonces ese negoclo séria una donaclôn verdadera y simple, segûn lo dlcho en el punto anterior. Plantea Antûnez diverses supuestos, detenléndose en las donaclones o deberes por causa de matrlmonlo. SeSa- 49 laremes aqui sôlo uno de elles, a modo de ejemplo ya que eseas donaclones se examinaran xn̂ .s adelante. c.Qué ocurre en el caso del padre con una sola hija si la dota mu y generosamente y después tuvlera mâts hi.les?. La donaclôn se revocaria, pero no en su totalldad, slno en lo que afecta a la légitima de los nuevos hljos. Aqui de nuevo el autor utlllza la leglslaclôn castellana y autores como Bernardo Diez y Gregorio Lcpez, y afIrma que en Portugal al igual que en Castilla no exlstlri an estos problemas ya que el padre pue de dlsponsr de la tercera parte de sus blenes para el hljo cotado, aunque se plantean dudas respecto al terclo con el que el padre puede mejorar a uno de sus hl j os y en ese caso se podria revocar la donaclôn respecto a ese terclo (16). 50 5. DE DOEATIONE COSDITIQEALI CMDDQ Y CQITOICIQB EJ LAS BOHACIQBES? ÂBtûnez define el modo dlclendo que el olsmo es clerta matIzaclôn afiadlda al acto que grava a aquel que reel be el beneflcio y es Indispensable para que el negocio en cuestlôn sea perfecto, siendo el modo ademàs requisite permanente. El modo se puede entender de très maneras dlferentes: Primera. En cuanto Implique una causa final. lo que se hace con mayor frecuencia y que genere cuanxas veces el modo afiadido a las disposiez ones contenga una utllidad para el testador y el donante. Segunda. Cuando el modo supone una causa impulsi­ ve . lo cual se da mu chas veces. Ademàs de la utllidad del testador o de un tercero, si se expresa alguna ctra 51 causa en la donaclôn o principalmente en el legado, no se revoca la donaclôn slno que se obllga al legatarlo o al donatarlo a hacer lo que le fue mandado. Luego sôlo esta el donatarlo obllgado a poner culdado en cumpllr el modo. Tgrcero. Se dice que el modo es afiadido no en razôn de carga, slno de consej o, como cuando el acto se lleva a cabo y se manda a hacer algo en utllidad exclu- slva del donatarlo mandante; en este caso se Insinua un consej o. Hace una dlstlnclôn entre el modo y la condlclôn, la condlclôn se pone prevlamente a la donaclôn y el modo es posterior a la mlsma, por lo que la condlclôn debe cumpllrse antes de la entrega de blenes y es de tal naturaleza que suspende el acto mlentras la condlclôn no se cumpla. Se dlferencla tamblén porque no se requlere aviso para el cumpllnlento de la condlclôn ni Interpelar para que la condlclôn se cumpla. Es de sefialar la colncldencla de estos crlterlos doctrinales ce Antûnez con los de obras de nuestro tlempo, con la de Torralba Sorlano (17). Contra el donatarlo que no cumple el modo se da la relvlndlcaciôn, acclôn real que presupone el domlnlo en el agente, de tal manera que no se puede Intentar si no 52 es por el que es duefio. Luego no la condlclôn, slno la relvlndlcaciôn, se establece contra el donatarlo, porque la condlclôn es una acclôn personal y no puede concurrlr con la relvlndlcaclôn. Sln embargo, seBala Antûnez que en la pràctlca se hace dlficil la reclamaclôn, puesto que el modo afiadido no Implde la translaclôn del doml­ nlo, y como éste ya fuera trasladado al donatarlo, no puede declrse que permanecia en el donante como para poder provocar la relvlndlcaclôn, ya que el domlnlo de dos, y al mlsmo tlempo, sobre una cosa no puede darse. Para llegar a una soluclôn, nuestro autor se apoya entre otros en Antonio Gômez en su comentarlo a la ley 45 de Toro pArrafo 27 (18) donde se estima que el domlnlo por el mlsmo derecho vuelve al donante sln necesldad de recurrlr a la entrega a no ser que el modo haya sido observado. En cuanto a la condlclôn, nuestro autor vuelve de nuevo a la leglslaclôn castellana para deflnlrnos la donaclôn condlclonal que Incluye la PartIda 5,4,5, y con base en ello nos af Irma que la donaclôn puede llevar afiadldas condlclones y pactes que se suponen formando parte del mlsmo acto de la donaclôn ya que cada cual es el moderador y Arbitre de sus cosas, y nada tlene por tante de sorprendente que cualqulera pueda Imponer 53 condlclones o pactes en la entrega de una cosa suya exlglendo el cumpllmlento de tal condlclôn. Recurre Antûnez tamblén para ratlflcar esta Idea de nuevo a Gregorio Lôpez (19). Hay que advertlr que los romanlstas actuales como Garcia Garrldo o Juan Iglesias no distingues entre donaclones modal y condlclonal slno que hablan de la primera y la Incluyen dentro de las donaclones espe- clales (20). Garcia Garrldo la define como "aquella donaclôn que Impone al donatarlo la carga de reallzar una determlnada prestaclôn a favcr del mlsmo donante o de un tercero. El modo no constltuye una ccntraprestaclôn ya que es esenclal en la donaclôn la liberalidad del acto . . . puede concederse al donante una condictio para la repetlclôn de lo donado en caso de que el donatarlo no cumpla el modo ...". Hay contlnuldades actuales de la doctrlna que Antûnez recoge, como se slgue manlfestando en la Idea de nuestro autor de que si falta el cumpllmente de la condlclôn, la donaclôn séria Inûtll y por conslgulente, es tenlda como si de hecho nunca se hubiera reallzado. Pero como la duda se suscita, cuando se cuestlona la verdadera exlstencla de la donaclôn condlclonal como una 54 donaclôn, se Inclina por un resultado negatlvo, ya que la donaclôn condlclonal es revocable pues depende del cumplImlento de una condlclôn o de su defecto, y ya se mantuvo al principle que la Irrevocabl 1 Idad esté en la naturaleza de la donaclôn. Planltz apunta tamblén esta Idea sobre la donaclôn condlclonal, ya que afIrma que el donante tlene el derecho de revocaclôn en caso de que la condlclôn no se hublese cumplldo de forma adecuada (21). Este tlpo de donaclones fueron més abundantes en la Al ta Edad Media como ya désarroilô la profesora Rodri­ guez Gll en 1981 (22). 55 6 . DOHACIOITES I UTTER V IV O S a> Donaclones nupciales Ya hemos sefialado la exlstencla de dos tlpos de figuras; donatione arrharua e inter virum et uxoreai a) De Donatiaae arrharvm Eecordemos que ya en el 3a j o Imper lo, como sefiala Garcia Garrldo, tuvo gran Import a n d a la donatio ante nuptias de su puesto orlgen hebreo (23) y que se fue confundlendo con las arras o sefial que se entrega para la reallzaclôn de un contrato (24). Una larga linea de continuldad, mAs o menos rutlnaria o consciente (no es 56 éste lu gar para ese tema) hizo que esta instltuclôn fuese anallzada en profundldad por muchos autores. De entre ellos recoge Antûnez en su Tractatus las ideas de Covarrublas y sigulendo a este autor nos recuerda que en Espafia la donaclôn de las arras no se hace por necesldad, slno por mera liberalidad y ello lleva a que los excesos en esa prodigalIdad dleran lugar a que por ejemplo la ley 50 de Toro (recoglda poster 1 ormente en la Vueva y Kovlsslma Recopllaclôn) estableclera que la prornesa de arras no puede exceder de una décima parte de los blenes del marido (25). Hecho este apunte, nuestro autor nos Informa que leglslaclôn similar rlge Igualmente en su proplo pais (26). Establecldas las premisas générales, Antûnez anall- za algùn caso prActlco, como séria la poslbllldad de si el varôn en el tlempo de la promesa de arras pose i a de buena fe todos los blenes como suyos, de los cuales segùn la N.R. (27) la décima parte era suflciente para compensar la cant Idad de las arras promet Idas, y después estos blenes o parte de ellos son relvlndicados con éxlto por un tercero por via de derecho (de tal manera que una vez perdlda parte de los blenes, la décima parte de los que le que dan no es suflciente para compensar las arras prometIdas) se puede plantear una alcernatlva: ; vale entonces la cantIdad de la nrcmesa? o ;tlene aue 57 ser revocada y reducida a la décima parte de aquellos blenes solamente que como proplos le dejaron al proml- tente?. La respuesta es, segùn nuestro autor, que la promesa de arras se entlende beeha de los blenes que el promltente poseia en el momento de la promesa, a no ser que hubiera sido hecha la promesa, y por conslgulente la obllgaclôn de los blenes futuros. Y suponlendo que el que promet!a no tenia los blenes suflclentes en el momento de la promesa, la donaclôn o la promesa seria Inùtll, cuando se promete sobre los blenes futuros, se dice véllda si se cumple de los blenes lucrados (28). Coneluye el autor manlfesténdose en favor de la tesls que conclbe a las arras como se me jantes con la donaclôn propter nuptlas. La mujer tendria entonces una falsa hlpoteca, pues esta hlpoteca no tlene el derecho de prelaclôn que se le concede a la dote y no a la donaclôn propter nuptias (29). 58 P) De Donat lone Inter Viruuw et Uxorem Alvaro D*ors, Garcia Garrldo, Arias Bonet, Juan Iglesias y otros nuchos romanlstas colnclden en recoger la prohlblclôn expresa en el Derecho romano clAslco de la donaclôn entre los cônyuges (30) aunque parece ser que fue de orlgen consuetudlnarlo y mAs tarde jurls- prudenclal, y asi la conslderan Alvaro D'ors y Garcia Garrldo. Antûnez mantlene en este punto la Idea del derecho romano del Bajo Imperlo y la posterior leglslaclôn vlslgôtlca al respecto, en el se ntl do de que no se declaran reales las r e l a d ones entre cônyuges, slno revocables en vida y sôlo confIrmadas por la muerte del donante, si éste anterlormente no las revocô. En reall- dad, se trata de la concepclôn recoglda por Garcia Garrldo en su traba]o sobre “El régimen juridico del patriaonis uxorlo en el D. Vulgar romano-vlsigôtlco" (31). Nos Indlca Antûnez que se han de segulr una serle de requlsltos para que la donaclôn tenga confIrmaclôn por la muerte del donante (32). 59 Primero. - que el donante nantenga su voluntad hasta la muerte, porque si a lo largo de la vlda, expresa o tAcitamente, revoca la donaclôn, ésta no se confirma con la muerte. Segundo.- se requlere la entrega de la cosa donada por el donante. Tercero.- se requlere que el cônyuge donante muera antes que el donatarlo, porque si muere prlmero el dona­ tarlo, desaparece la donaclôn. SI el donante y el donatarlo perecen a un tlempo, la donaclôn se confirma ya que se presume que el donante perseverô en su voluntad. Por ultimo, la donaclôn entre marido y muj er se confirma sôlo respecto a aquella suma, en la cual la donaclôn tlene validez, nunca en la parte que se excede. Cclnclde en estos rasgos Antûnez con Antonio Gômez, en su comentarlo a las leyes de Toro (33). 60 b) T)t» nnnmti nnf» Inter Patrem et Flllum Antûnez parte del prlncipio de que esta donaclôn no es vAllda ya eue el hl j o estA baJo la p&trla potestad (34). No puede entenderse su planteamlento sln recordar la ley 17 de Toro, que dice: "Cuando el padre o la madré mej orare a alguno de sus fljos c descendlentes légitimes en el terclo de sus blenes, en testaments o en otra postrlmera voluntad o por otro algun contrato entre bivos, ora el fljo estA en poder del padre que flzo la dlcha mejorla o no, falta la era de su muerxe, la puede revocar cuando qulslere. Ealvo si fecha la dlcha mejoria por contracte entre blvos, ouviere entregado la possession de la cosa o cosas en el dicho terclo contenldas a la persona qulen la fiziere, o a quien se poder vlere o le oviere entregado ante escrlvano la escritura de11o; o el dicho contracte se ouviere fecho por causa onerosa con otro tercero, assi por via de casamlento o por otra causa semej ante, que en estos cases mandanos que el dicho terclo no se pueda revocar si no por réservasse el que lo flzo, en el mlsmo contracto el poder para lo revocar, o por alguna causa que segun leyes de nuestra reyna las 6 1 donaclones perfectes e con derecho fectas se pueden revocar*' (35). Antûnez slgue en este tema a Antonio Gômez en su comentarlo a la ley cltada en el que af Irma: "Aunque pared a que hoy, atendlda esta ley diez y slete juntamente con la velnte y sels de Toro, que proviens que se conceptùe por mejoramlento toda donaclon que los padres hacen a sus hljos deblendo correr las donaclones en los mlsmos térmlnos que las mej oras; sln embargo aquellas que slmplemente hace el padre al hljo quedare sujetas enteramente a lo prevenldo acerca de ellas por derecho comùn; sln que sea de reparo la cltada ley velnte y sels de Toro; pues sôlo tlene lugar en las donaclones vAlldas, perfectas y formaiIzadas con las solemnlcades de derecho ; mas no en las que por su naturaleza y clrcunstanclas no puede subslstlr" (36). Recoglendo estas Ideas Otero afIrma tamblén que si bien en el derecho romano cléslco se llegô a conslderar que la donaclôn del padre al hljo era nula sometldo a su patrla potestad, y que ni slqulera era consol1dada con la muerte del padre a no ser que hubiera medlado entrega, la donaclôn ha sufrldo una posterior evoluclôn y al Igual que Antûnez manlf lesta que este tlpo de donaclôn se confirma con la muerte del padre donante el 62 éste persevere en la mlsma voluntad hasta su muerte (37). 63 7. P Q B A C IQ ireS W DRTIS-CAÜSA La donaclôn mortis causa, segùn los Digesta de Justinlano no se considéra perfecta ya que seria revoca­ ble, hasta que no accntece el hecho de la muerte del donante (38). Normalmente este tlpo de donaclôn es conslderada por los tratadlstas como una donaclôn especial, y asi la considéra Antûnez. Alvaro D'ors dice de ella que es una donaclôn que el dcnante hacia temlendo una muerte prôxi- ma, de suerte que si la muerte no ocurria se podria recuperar lo donado; la Jurlsprudencla acabô por ccnsl- derar esta donaclôn como suspenslvamente ccndlclonada a la muerte, con lo que se aproxlmô a los legados (39) en el mlsmo sentido se manlflestan Garcia Garrldo y Juan Iglesias (40). 64 Antûnez manlflesta que no slempre la donaclôn, en la cual se hace menclôn de la muerte, puede llamarse donaclôn por causa de muerte, puesto que aquella en la cual se hace menclôn de la muerte por razôn de la dona­ clôn no lo es por causa de muerte, slno Inter vlvos. AdemAs si el donante, en la donaclôn se reservô algo para él totalmente, la donaclôn es conslderada entre vlvos aunque en ella se haga menclôn de la muerte. Para Antûnez la donaclôn post-obi tua se distingue de la hecha Inter vlvos por el carActer netamente suspenslvo de la donaclôn a que estA sometlda la primera asi como a la revocabl11dad de la mlsma (41). Igualmente recuerda que lo es inter vlvos aquella donaclôn en la que, aunque se haga menclôn de la muerte, se réserva el usufructo, puesto que en la donaclôn por causa de muerte carece de sentido dlcha réserva. Advlerte Antûnez la poslbllldad de confundlr las donaclones por causa de muerte con el testamento ya que éste vlno a sustltulr a éste en la Alta Edad Media, pero manlf lesta que no hay que olvldar que no se puede confundlr esta donaclôn con un legado, pues éste se créa dentro del testamento y la donaclôn fuera. 65 Estos aatices de Antûnez son tiplcos de su horl- zonte Juridico, como Bussl (42) nos aclara al sefialar que ambas Instltuclones estAn en intima relaclôn en la doctrlna del Derecho comûn, la cual slempre matlzô que si el testamento constltuye un acto de ûltlma voluntad, la donaclôn, que-se fundamenta en él, conlleva la obll­ gaclôn de restltulr en determlnados supuestos (43) crlterlo seguldo por los autores que estudla a partir de su exégesls de los Digestae de Justinlano. SECCIQF SEGUNDA DE LAS ACTÜACIQgES DEL HQFARCA El GDAEIQ PEBSQgA Q ctiERPn POLITICO CAPITÜLQ rBIJŒRO CE LAS DQFACIDFES REGIAS EF GEHERAL 68 Pretende exponer este capitulo aquella parte del pensamlento de Antûnez de Portugal que, sln forzar las cosas, es referlble todavia al tema de la donaclôn, en este caso las de los reyes. Dlstlngulremos un primer grupo de cuestlones califIcables como aspectos cornunes a toda donaclôn regia y construlremos otro segundo sector con el anAllsls de clertas donaclones réglas de blenes determlnados. I.l. ASPBCTQS COKUBES A TODA DOHACIQg REGIA 70 Antûnez distingue en su discurso claramente la dlferencla que aqui hemos resaltado entre donaclôn en general y donaclôn régla. No se trata pues de que haya- mos nosotros ni forzado su pensamlento para Introduclr categorias que le se an ajenas, ni de que nos hayamos llmltado a resumlrle. Prueba de que la arqultectura de su pensamlento es la que Inspira la slstemAtlca de nuestra exposlclôn, aûn cuando nos apartemos de su técnlca expositive, radlca en que él mlsmo Insiste en que, una vez que se ha ocupado de las donaclones entre personas, prlvadas y sus diverses manlfestaclones, se ocuparA de reconstrulr y slstematizar la doctrlna acerca del verdadero obj etc central de su tratado, ésta es las donaclones reglas. Las cuestlones objetc de tratamlento en este capitulo serAn las dos slgulentes. Estudlo de la vlrtud de la liberalidad en los monarcas como funda­ ments ûltlmo de sus donaclones y las cuestlones especi- flcas que se presentan en las donaclones reglas. 71 I.1.1. DE LIBERASITATE UT I PROPSIO SEGNUK KUWERE Para nuestro autor el ultimo fundamento de toda donaclôn reallzada por reyes y principes reside como sustancla constitutive en la liberalidad, que es enten- dida como un don proplo de reyes (44) en forma muy signlfIcada. Se recoge asi uno de los vlejos tôplcos de la tradlciôn Juridlca medieval, que eloglan la donaclôn y la grandeza liberal de Anlmo que supone y sobre su perslsxencla construye el autor un eloglo de la libera­ lidad como la mAs grata de todas las vlrtudes ya que incluye fellcldad clerta y es acompafiada de costumbres gratlfIcantes, la corxesia, la humanldad, la mlserlcor- dla para con los amlgos, la benevolencla, la hospital 1- dad, el deseo de lo honesto, etc. El principe debe ser el padre plislmo de los sûbdltos y como tal debe ser denomlnado (45). Este planteamlento se enriquece 72 medlante la técnlca de yuxtaponer las citas de una serle de monarcas de la antlgüedad que son recordados por su vlrtud de la liberalidad, asi por ejemplo los casos de Cleomene y Ptolomeo, reyes eglpclos (46) y de Alejandro Magno enfatlzando en el caso de éste una respuesta suya en un dia en que dlô llmosna a un pobre que pedia en la cludad y hablendo oi do declr que tal llmosna no le convenia le contesté el monarca: "non euro quod te acclpere, sed quod date congruat" (47). La doctrlna que detalladamente desenvuelve Antûnez recordando que el principe ha nacldo para mandar y domlnar, no debe admltlr aquellos vlclos que proceden de la avarlcla y del moderado deseo de rlqueza como de su fuente, porque la avarlcla constltuye la raiz de todos los maies, no es en definitive slno una pieza més en la larga serle de testlmonlos hlstôrlcos que confIguran la doctrlna medieval de los dos cuerpos del rey, uno natural, humano y otro politico. Invisible, Intangible, alejado de Infancla, vejez, defecto o flaqueza (46). Flaqueza grave es la avarlcla que en el cuerpo politico de los monarcas no puede exlstlr y aparece plenamente desplazada por un Anlmo liberal, que se manlflesta en la donaclôn razonable. 73 Ningûn vlcio es tan cruel coao la avaricla, sobre todo en los principes y en 2os gobernantes de la repû- bllca. Antùnez para rundamentar esta idea cita a Cice- rôn (49) y af irma rotundamente que la avarlcia y la lujuria son como pestes que derrumbaron todos los gran­ des isqperios (50X, por elle la avaricia de be ser detes- tada por el principe y combatIda por la liberalidad. 74 1.1.2. LA KAgIFESTACIQH Y EJERCICIQ DE LA LIBERALIDAD Establecldas como premlsas las multiples ventajas que suponia la liberal idad para que un rey asuma su cuerpo politico en cuanto monarca o principe, se aborda a continuaciôn la forma en que de be ser ejercida tal condiciôn ya que a veces tanto se peca en esta virtud por exceso como por defecto. Califica Antùnez el exceso como "prodigalidad" y el defecto como la "avaricia" pues normalmente el prôdigo se excede en dar y el avaro se extiende en recibir y se autolimita en el dar . . . Rechaza en consecuencia la indiscriminada liberali- dad como fundamento propio de la donaciOn porque es como si alguien arrojase bienes sin tener en cuenta la condi­ ciôn de las personas, ni el tiempo ni el lugar. Antes al contrario el principe de be considerar atentamente hasta dônde debe extender sus facultades y propone Antùnez très ccndiciones para ser tenldas en cuenta por los monarca s a la bora de donar o dar dcnde convenga. 75 segûn el modo y el lugar de tal manera que el principe debe plantearse conjuntamente très reglas: Primera : Dbservar cuando se proponga dar a las personas a qulenes proyecta dar otorgando donaciones solo a las que pueda califlcar de honestas. Segunda : Debe recorder que no todo el tiempo es oportuno para donar para escoger cuidadosamente el instante que convenga. Tercera: Debe observer ciertas ponderaciones al donar, utilizando la moderaciôn en todo, segûn el patri- monio y las fuerzas de su Estado. Si el principe quiere conserver el principado para él y los reyes, està obli- gado a user la liberal idad con moderaciôn y no hacer donaciones inmensas (51). Esta ultime régla es objeto de mayor desarrollo que las otras dos. Enfatiza Antùnez que cualquier monarca debe comportarse mu y prudentemente con el patrimonio de su reino por mu y extenso que éste sea huyendo de la prodigalidad, pues si se sigue une politics constante de grandes donaciones se llegari a a consumir de forma imprudente el patrimonio del reino. AdemAs ello 1levari a al efecto adicional de desear desordenadamente lo que no posee, y a abuser de los bienes de sus 76 sûbditos, con especial riesgo para aquelios mis débiles, respecto ce los cuales un pequebo patrimonio constituye toda su riqueza. Como esa poli tica tendria que compenser el empobrecimiento engendrado en el patrimonio regio con un aumento de los impuestos, les 1 levari a a los reyes a imponer tributaciones del todo gravosas e injustes. Asi no se estaria a presencia de la virtud de la liberalidad sino ante una verdadera situaciôn de crue Idad para el sùbdito que es qui en la sufre en su propia sangre. AdemAs, si el monarca debe actuar con prudencia y moderaciôn, también debe observer la régla de no ejercer la liberalidad para con los indignos que no la merecen, sino mAs bien exami nando atentamente personas, conductas o situaciones para actuar ante sus sûbditos socorriendo sus necesidades, con el ejercicio de una piadosa humanidad, "tan quam patren vassallorum et Republicae maritum" (52) frase que demuestra la incardinaciôn de Antùnez en la linea conceptuel que Ullmann ha cal ificado como "teocrAtica" o "descendante" al estudiar las doctrinas sobre la realeza en la Edad Media (53). 77 1.1.3. DE SPBCIALIBÜS. QEIE DAgHTS IE DQEATIQEIBUS EE01I& SI bien la naturaleza Juridlca de la donaclôn hecha por el rey es idéntlca y la misna que la ctorgada entre partleulares, présenta en el primer caso aigunas circunstancias especiales que Antùnez contempla, especi- ficamente. La razôn de esas especialidades no reside pues en la naturaleza jurîdica de la donaciôn, sino en el principio de que la potestad del rey es plena iplenitudo potestatîs') (54) y en principio no serA sometida a ningùn limite, incluso se mantiene la idea de que las donaciones reales tienen formalmente fuerza de ley. Asi se Justifies que las donaciones reglas reunan en si mismas unas especiales caracteristicas que Antùnez analiza en términos que puedan sistematizarse del siguiente modo: 78 a) En^CuantQ a los SuJetos 1) Es vAlida la donaciôn hecha por el rey a su esposa a diferencia de que normalmente la donaciôn entre esposos no se admite. 2) También lo es la donaciôn hecha por el rey a su hijo cuando esté bajo su patria potestad circunstan- cia que tampoco es posible en las donaciones entre particulares. 3) Normalmente el militar no pue de donar a su concubina y puesto que el rey es el Jefe supremo del ejército tampoco podria hacerlo, pero debido a su dignl- dad real si es vAlida la donaciôn. 4) El hijo no esté obligado a partir con sus hermanos, después de muerto el padre, las donaciones he chas por el rey en atenciôn al padre, o por una peticiôn suya. Tampoco los Juros (a las que Antùnez califica de "rentas anuales") trasladados por el padre al hijo con licencia del rey. La razôn radica en que estas donaciones se consideran como bienes cuasl- castrenses y como taies corresponden de pleno derecho al hijo. 79 5) El padre no puece reclamar el usufructo de los bienes del hij o donados por el rey, ni de los bienes del mayorazgo erigido por las gracias y donaciones del pri ncipe. b) En Cuanto a la E o r m y Requlsitos 1) La donaciôn regia no necesita declaraclôn formai pero si la donaciôn del particular al monarca. 2) La donaciôn hecha por el monarca transfiere el dominlo sin el requisito de la entrega, lo cual ccnsti- tuye por si solo una verdadera especif icidad por la sencilla razôn de que en este sistema Juridic'o el dominio, por eu propia naturaleza, se inicia con la posesiôn por el solo pacto no se pierde, sin la entrega (55) de esa forma la donaciôn regia es mAs rApida que la de los particulares, en cuanto a la transmisiôn del dominio. 3) Se deduce del anterior, pues cuando se hace donaciôn a dos personas de una misma cosa, se prefiere al primero en el tiempo, y queda preferido el segundo, aunque éste entrara primero en la posesiôn. 4) Si la donaciôn regia debe ccnsiderarse perfecta desde el momento de su concesicn es cuestiôn dudosa para Antùnez (56) pues se limita a decir que hay 80 quien afiraa que no tiene que recogerse en escritura y es suficiente la prueba de testigos (57), asi como por el contrario hay quien opina que esta donaciôn no es perfecta mientras no se expidan escritura y pasase por Cancllleria. 5) Cuando se afirma que las donaciones réglas son perfectas en cuanto a su sustancia por la misma palabra con que son hechas por el rey, ello impiica que una vez hechas por el rey, no pue de éste revocar esa gracia ni tampoco afiadir a esa donaciôn perfecta ninguna condiciôn gravamen o modo; salvo que exista una causa de interés pùblico. En realidad, para Antùnez, la pregunta de cuAndo se considéra perfecta la donaciôn hecha por el rey, en principio séria una cuestiôn que no deberia plantearse, porque la gracia esté en la boca del principe y en el mismo momento que el rey dice "hégase" ya séria perfecta (58). 6) Normalmente a las donaciones regias les es necesaria la aceptaciôn, pero ésta se entiende que existe, ya que la concesiôn de honores y dignidades regias no se practice a diario y todo caso, sino que siempre responds a una peticiôn. Sin embargo si 1levas anej a una carga o gravamen es necesaria la aceptaciôr expresa. 81 c) En Cuanto a las Conaecuenclas 1) En las donaciones regias y en las concesiones del principe en que dan f undamento para acrecentar el derecho, cosa que no sucede en los contratos. 2) Aunque -en las alternativas de deudores es posible la elecciôn, en las donaciones regias la alter­ nat i va se concede no al que da sino al que recibe. 3) En cuanto si se da en este tipo de donaciones la evicciôn contra el donante, se parte del principio de que el donante dona el derecho que tiene sobre la cosa donada y el rey no estA obligado respecto a la evicciôn, en cuanto que no se duda de su convicciqn de poseer en Derecho lo donado. También afecta a consecuencias el caso contemplado en el punto cuarto de los referentes a los sujetos. S'2 1.2. DQEACIQEES RESTAS DE BIENES DETEMCIEADOS 83 Al abordar este punto se plantea ya con toda nltidez la confusion que existe en Antùnez de Portugal, entre los sentldos correspond!entes a las voces de "donaciôn" y "concesiôn". Una interpretaciôn lineal y abrupta de su obra podria llevarnos a concluir que no distingue entre ambas voces, o bien que desconoce la segunda. Pero no es asi. Nos encontranos una vez m&s en presencia de un fenômeno juridico medieval tipico, que pervive en Antùnez, la utilizaciôn de un solo y ùnico titulo para la transmisiôn de derechos de naturaleza juridlca muy diversa. La racionalizaciôn desenvuelta desde la recepcièn del Derecho comùn, tendiô a establecer titulos especificos para la naturaleza de cada derecho transmi- tido. En el caso de la donaciôn medieval, fue especialmente cuando la practicaban los reyes un ti tulo (magnum est titvlum donationïs, rezan los formularios de la época, en todas partes) que albergô innumerables derechos transmit!dos con naturaleza constitutive heterogénea, desde la propiedad de la tierra o casa, al ejercicio de un mercado o la condiciôn de legitimidad. Y asi baj o la voz "donaciôn" se recibieron bienes concrètes o se disfrutaron derechos concedidos por tiempo en modo determinados. Si en virtud del proceso 84 posterior de transformaciôn del léxico juridico. se restringiô "donaciôn** a ser un ti tulo por el que se transmiti an bienes deterninados y se hablô de "concesiôn" para seîialar el ti tulo por el cual se p e m i ­ te disfrutar de derechos cedidos por el poder soberano, es claro que el vocabulario de Antùnez no recibiô senejante canbio y siguiô anclado en modo coloquial Juridico de la Edad Media, lo que le permitiô albergar baj o un solo ti tulo. "donaciôn", lo que realmente serian "concesiones" ademAs de donaciones, segùn el lenguaje de los juristes mAs modernos. Ello por otra parte no implica que él no distinguiese esas naturalezas, aun cuando las aloje en un solo ti tulo. Por ello en este punto reunimos las concesiones y donaciones que Antùnez estudia, de entre las que los reyes pueden practicar, no sôlo de cosas (propiamenxe donaciôn para nosotros hoy) sino también de bienes y situaciones no corporelzables sobre objetos concretos del Derecho, que entrarian mAs bien en el espacio que hoy rotulariamos como "concesiones". Abrir un epigrafe con esa denominaciôn significari a quebrantar los concep- tos de Antùnez para introducir sistem&ticas y dogmas de otros tiempos, ajenos a su mente. Asi pues plantearemoa dos grandes vi as para el uso del têrmino donaciôn, en 85 cuanto ti tulo para transmisiôn de cosas y en cuanto ti tulo para adj udicaciôn de situaciones. 86 1.2.1. DDIACIOM CQKQ TITÜLQ TARL .IRAESKISIQE DE CQSAS Los aspect os tocados por Antùnez con referenda a este cuestiôn son principalmente la posibilldad de donar las cosas que simbolizan la pctestad regia y las de entregar del misma modo ciertos bienes que, o bien son muy significatiVOS econômicanente (minas, puertos, vias pùblicas, palacios, tesoros, salinas, etc.) o plantean problemas previos respecto de la legitimidad con la que pudieron ser adquiridos por la Corona (confiscaciones, expropiaciones a los suicidas, ab intestato, etc.) lo que obliga a Antùnez a plantearse casi siempre la naturaleza Juridica de cada una de tales situaciones como cuestiôn previa a su donaciôn. Cabe afiadir que esta temAtica està tratada por Antùnez con mucha mayor referenda a la legislaciôn vigente en su pais, que a la literatura juridica, fuente que, otras partes de su obra 87 le Inspira, sin lugar a dudas, con preferencia a esa legislaciôn. 1 . 2 . 1 . 1 . Donaclé.n de.Bienes Slgnlficatlvos e importantes a) Sîabolos Reglos. Palacios Segûn Antùnez las insignias reales pertenecen a los "derechos propios de los reyes" y son principalmente la Corona, el cetro, el solio o trono, la espada y las vestiduras de color pùrpura. Estas insignias simbolizan la. suprema potestad invisible existente en el "cuerpo politico" o la persona politica del rey y nuestro autor entiende que no pueden transferirse a otro dichas insignias precisamente por integrar ese "cuerpo" o "persona" politica de su dignidad. Su inseparabilidad le obliga a conservarlas al propi o Rey, para no perder su autoridad. Es de destacar la coincidencia entre las tesis de Antùnez en este senti do y las conclusiones a las que llegan investigadores modernos como Garcia 88 Pelayo, Schramm y Luis Garcia de Valdeavellano (59) que sin embargo, no han usado de Antùnez como fuente. En cuanto a los Palacios, si bien Antùnez sigue llteralmente la legislaciôn portuguesa y nos recuerda que los palacios del concejo son establecidos en cual­ quier Ciudad o villa para hacer justicia, siendo pues cosas que pertenecen a las regalias, no deja de realizar algunas precisiones teôricas un tanto ingenuas, como cuando alega que los palacios de los principes no deben unlrse con las pare des de los particulares, para que no se enteren éstos de los secretos de los principes o, porque debido a la vecindad, puede acontecerle alguna desgracia al principe. En ellos solamente pueden habitar aquelios a quienes el principe se lo permite de forma especial. Aquél a quien se le ha concedido habitar en un palacio no puede abandonarlo y elegir a su capricho las casas de los particulares, por la sencilla razôn de que los habitantes estàn obllgados a la conser- vaciôn de los palacios. Los palacios de los principes gozan de inmunidad, de tal manera que los delincuentes no pueden ser sacados de ellos, a no ser. con una autoridad especial del principe, o porque son acusados de un crimen de ataque; pues donde estA el principe debe reinar la seguridad, no 83 el tenor, a no ser el vano, del que no es protegido el miedoso. Por esta razôn, los que ofenden a alguien en el palacio del principe son castigados con pena capital. Cone lu ye Antùnez afirxnando que cuando se dona un terri- torio donde existe un palacio no se entiende que se dene la jurisdicciôn ya que ésta const!tuye una regalia y si no se hace de forma expresa la donaciôn se entiende que no ha sido donada. b) Molinas Se plantea Antùnez la cuestiôn de si los molInos pertenecen a las regalias y nos indica que aunque son varies los autores que enumeran los molinos entre las regalias, sin embargo, lo màs verosimil es que los molinos no pertenezcan a las regalias. Pues cualquiera puede edificar libremente un molino, tanto en el ri o privado como en el pùblico, e, incluso, en el navegable sin licencia del principe, siempre que la estancia o la navegacièn no se détérioré. Ademas, porque el edificar y el tener un molino no es un acto de jurisdicciôn, sino de dominio. 90 La construcciôn de un mol1no es facultative. Esta facultad consiste en una libertad natural que no es de naturaleza privada, sino pûblica. Y no parece que pueda perderse pues si perece la libertad perecen las demàs cosas. Pero a su vez nos recuerda que como el discutir de la potestad del principe es casi un sacrilegio, no puede negàrsele al principe derecho a incautarse todos los molinos que existen en su territorio e impedir a los sûbditos la construcciôn de otros. Conforme a esa régla puede prohibir que nadle construya molinos u hornos, incluso en sus feudos, y el que usen de otros molinos u. hornos distintos de los del principe. Tal derecho de prohibiciôn forma parte de las regalias, por la sencilla razôn de que solamente el principe puede prohibir el que alguien use de sus cosas, de lo que es comûn o de una facultad natural. De todo ello se deduce que el principe puede donar el derecho de prohibir los hornos y los molinos, y también se plantea la cuestiôn de cual es el régimen aplicable cuando el principe concede a alguien un castillo con molinos u hornos, siendo dudoso para Antùnez que el concesionario pueda prohibir a otros el tener molinos u hornos. Si bien parece lègico que los 91 dueflos de las tierras y los donatarios puedan establecer el que sus sûbditos no vayan a otro lugar a moler o a cocer los panes, mAs que a sue molinos y hornos, el due&o de un lugar que tiene un molino o un homo, no puede prohibir a los hombres que vayan a donde siempre fueron, ni el que los hombres vayan a otro diet into. Todos los doctoree sostienen que tal regia procédé aunque los hombres hayan ido durante un tiempo inme­ morial al molino o al h o m o del duefio de los vasal los o de cualquier otro, y puesto que ir al molino o al h o m o de otro es facultativo, la prescripciôn no procédé, aunque se ha y a ido durante mil a&os. AdemAs, este criterio no permite que se constituya una obligaciôn en contrario para el futuro, puesto que en las acciones facultativas no es procédante la prescripciôn. Del mismo modo, aquella ciudad, que no reconozca superior y posea molinos y hornos, no puede obligar a los ciudadanos a que acudan a los molinos de la comuni- dad y prescindan de los privados. Tal prohibiciôn no tendria validez, tanto si el estatuto de la ciudad priva de esta facultad directamente, como si lo hace de forma indirecta. 92 c> Puertos j Vi as Publloas Los puertos son pûblicos al Igual que los rios y por lo tanto se incluyen, para Antùnez, dentro de las regalias en cuanto principle general, y sigulendo para su régimen como en la mayor i a de estos temas a la legislaciôn portuguesa (60). Sin embargo no dej a de recordar que otros autores opinan cômo el elemento esencial de las regalias viene dado por las rentas o impuestos que se cobran por el derecho de anclaje o lo que se denomina portoriua (61). En cuanto a las vi as pùblicas; son consideradas por él en principio como regalias, aunque entiende que respecto de una via pûblica deben manifestarse algunas consideraciones pues existen tres clases de vi as, la pûblica, la privada y la vecinal. No solamente se camina de forma pûblica por la via pûblica, sino que también por las vi as pri va das se anda pûbl icamente. Aunque una via se 1lame pûblica, solamente es de pùblico uso en ella lo establecido y dej ado para tales fines por aquél que tuvo el derecho de autorizar el que por ella se circulars pûblicamente. 93 Se liana también via pûblica a aquella que nace de una via pûblica y conduce a otra via pûblica. AdemAs se llama via pûblica la que, siendo vecinal, no existe la memorla entre los hombres de cuAndo fue constituida como vecinal y es costumbre el que todos caminen por ella, siempre que no censte que fue hecha para la recolecciôn de los campos privados. También hay que advertir; que lo mismo que las vi as pùblicas pueden ser donadas por el principe, una vez concedida la jurisdicciôn y el terri­ torio, se consideran concedidas las vi as pùblicas. Las vi as pùblicas son de aquél que es el territorio. Por esto, los barones que tienen el mero y mixto imperio pueden conocer vAlidamente de los delitos cornetidos en la via pûblica. Se llama via vecinal a la que conduce a las aldeas o estA en las aldeas, y asi consta desde que fue hecha. Esta es una via privada que puede ser vendida o .cerrada, pero si no existe memoria de por qué fue hecha, aunque no sea de suyo pûblica, se considéra pûblica. De menor entidad es el empedrado o via menor construida con piedras vivas y cabe afiadir que en las vi as pùblicas no se deben verter estiércoles, animales muertos, escorias, algo fétido o torpe, como las odres en las que estaba el vino fétido. 94 Respecto de los bienes pûblicos de la ciudad destinados al uso comûn de todos, dijimos anteriormente que el principe podia donar, o de cualquier otra forma enaj enarlos. Fero eso, conviens advertir que el principe no puede segûn Antùnez enajenar los bienes de la ciudad, cuyo uso no es comûn de forma perpétua, sino que pertenecen al patrimonio de la ciudad, lo mismo que sus rentas; pues aunque el principe posea la mAxima capacidad de disposiciôn ce todas las cosas y la suprema potestad, sin embargo, no posee el dominio en particular de cada una de las cosas de los sûbditos. Ni puede, aun una causa Justa, privar a los sûbditos del dominio de sus cosas. Por eso no tendria validez la enajenacion hecha por el rey de dichos bienes de las ciudades. Concluye Antùnez recordando (respecto de los distintos derechos que se pagan a los reyes por el trAnsito de las vi as) que si el principe hiciera donaciôn del territorio con sus pertenencias y vi as, esos derechos pertenecen al donatarlo: no por esto se considéra perdida la facultad del rey de concéder los privilegios de exenciôn de aquellas prestaclones que sean exigidas por los duefios de los lugares. 95 d> Salinas No vamos a entrar (seri a romper la estructura de nuestra exposlclôa) en el anAllsis o resumen de la cuestiôn salinerai de tan vital importancia en los nudos econômicos de la Edad Media (62). Pero si , al me nos bemos de recoger el hecho de que, después de una abun- dante explicaciôn de en qué consiste la importancia de un bien como la sal y su utilidad para el hombre, Antùnez nos diga que las salinas existantes en un lugar pùblico pertenecen en su totalidad a las regalias, con la excepciôn de aquellas salinas que fueron construidas en un solar privado, o que ya existian alli anterior­ mente, pues éstas pertenecen al particular propietario del terrene. Frente a las normas légales de Portugal y Castilla por las que se permite la existencia de salinas en manos de particulares, nuestro autor nos recuerda que siempre se han de exigir determinadas condiciones como son que la sal no podrÀ ser vendida al enemigo y el rey tendrà preferencia sobre cualquier comprador al demander tan preciado bien, igualmente el rey podrA prohibir la venta de sal al particular que no estime de su agrade. 96 También el monarca puede ceder a particulares la venta de sal de salinas consideradas pùblicas y Antùnez nos informa que de hecho ésta fue una prActica muy usual (63) . e) Xlnas. Tesaros y Piedras Preclosas Las minas son consideradas por nuestro autor Junto con las vetas de metales como bienes de utilidad pûblica, pero si las minas han sido halladas en feudo privado los metales pertenecerlan al duefio del feudo. Recuerda Antùnez que segùn la legislaciôn portuguesa el que descubre una mina, o minérales, en feudo ajeno estA obligado a pagar una décima al duefio del feudo y otra al fisco. Pero si la mina ha sido descubierta en un lugar pùblico, el descubridor estA obligado a pagar esas dos décimas al fisco y ademAs se dispone de forma general que el descubridor de las minas, tanto si las descubre en un feudo privado, como si las descubre en un lugar pùblico, estA obligado siempre par obra del derecho regio a pagar la quinta parte de los metales al fisco sin ninguna deducciôn de expenses. 97 Hay que observer, finalmente, que lo mismo que el rey puede donar las regalias menores, asi también puede donar las minas de los metales. Pero no se consideran incluidas en cualquier donaciôn general, si es que en ella no se indica este aspecto de forma expresa. En cuanto al tesoro Antùnez lo define como "una cierta cantidad de dinero antiguo, del que no existe memoria” y por tanto se considéra como dominio de nadie. Cuando el duefio del feudo encuentra un tesoro en un lugar propio y privado, ya sea de forma fortuita, ya sea después de buscarlo, entonces adquiere para si el tesoro en su integrldad. Pero si alguien encuentra un tesoro en un feudo ajeno privado, el tesoro asi hallado se reparte entre el que lo hallô y el duefio del feudo, adquiriendo cada une la mitad del tesoro. El que halla un tesoro en un feudo ajeno, ya baya sido con esfuerzo, ya de forma fortuita, esté obligado en el foro de la conciencia a restltuir parte del tesoro al duefio del feudo, aunque sea ignorante de su existencia. Nos advierte Antùnez que al no existir nada establecido sobre los tesoros en el reino de Portugal, los tesoros pertenecerAn a las regalias solamente en aquelios casos en los que todo, o al menos la mitad, de ese tesoro pertenecen al principe segùn el derecho comùn. En los casos en que alguien ocultase un tesoro que perteneciese 98 al flsco ser& castigado con la pérdida del tesoro y otro tasto. Con lo dicho queda ya claranente expllcada la cuestlôn de los tesoros. Cuestlôn an&loga a la del tesoro, es la cuestlôn de las piedras preciosas, de las gênas y de otras cosas semejantes halladas en los litorales, las cuales nunca han pertenecido a nadle, por lo que se hacen propledad del primer ocupante. Se puede aflrnar que las cosas que no fueron blenes de nadle, y que han sido halladas en el lltoral, no pertenecen al rey, porque aunque exista dlferencla entre las piedras preciosas, las gênas y las perlas, sln embargo, existe la nlsna causa para su adqulslclôn. f> Bona Vacaatia Tanblén para Antünez los blenes vacantes se cuentan entre las regalias y pertenecen al principe. Define los blenes vacantes en sentido estrlcto como aquellos perte- neclentes a qulenes nueren sln testaments y carecen de heredero legitlmo, tanto en linea ascendante, cono en descendante o colateral de consanguinldad, o de qulenes 99 puedan sucederle en virtud de cualquier otro derecho, o que tengan algun derecho sobre los blenes. No solanente pertenecen al flsco los blenes vacantes por tales supuestos, slno todos los que en sen- tldo anpllo son realnente vacantes y no tlenen duefio. Los textos legales hablan slx^lemente de blenes vacantes sln esa dlstlnclôn y los adjudlcan a las regalias y, asi habrÀ que Interpreter, por lo tanto, que se leglsla sobre los dos supuestos, estrlcto y aa^llo de todos los blenes vacantes, cualqulera que sea el modo por el que hayan adqulrldo tal condlclôn, puesto que si la ley habla de una manera general, hay que entenderla tamblén de forma general. El tema de los bona vacantia reclblrd ademhs en la doctrlna de Antünez, un tratamlento mAs partlcularlzado al tocar (en el punto slgulente) la donaclôn de cosas adqulrldas por terceros. 100 1.2.1.2. Donaclôn de Cosas Adqulrldas por Terceros a) Por Causa de Delitos Nos enunera Antünez todos aquellos delitos que segùn la leglslaclôn portuguesa llevan conslgo la pena de conflscaclèn de blenes, y éstos son: AdenAs del dellto de lésa majestad dlvlna y humana: Prlmero. se Impone la pena de conflscaclèn con relegaclcn a aquél que abre las cartas envladas al rey, en las cuales se trataba de la custodla del rey, de la relna o del principe, si no révéla el secreto. Segundo. Incurre en la pena de pérdida de blenes el escrlbano que en la subscrlpclôn omit16 escrlblr algo perteneclente a la sustancla del rescrlptp, del privilégie o la dona­ clôn, lo cual debe flrmar el rey con relegaclôn perpétua. Tercero. a los que acufian moneda falsa. Cuarto. a los que cometen el nefando pecado de la sodomia, aunque tengan ascendlentes o descendlentes. OuInto, a aquél que convlvlô carnalmente con una mujer que vive en el palaclo del rey, de la relna o del principe. Sexto, a los que vlven en concubinatc se les 101 castlga con la pérdida de la cuadragésima parte de sus blenes. Séptino. a los alcahuetes se les castlga con la pérdida de los blenes. Octavo, a los aseslnos. Koveno. aquél que mata a otro con un escoplo menor de cuatro palmos. tnn. el que Intenclonadamente dafia a otro en el rostro o mandô- herlr a otro. Undéelma. al que mata a su duefio traldoramente. Dtmdéc-i Tim. al que ante el rey, o en su palaclo, hlere a otro. SI desenvalna la espada en el palaclo, o ante el rey, aunque no dafie a nadle, plerde la mitad de sus blenes. Declmotercero. Incurre en la pena de pérdida de blenes el que Incita a otro a duelo, en virtud del mlsmo derecho. Una vez declarados conflscabies los blenes de algulen, se deben conflscar los blenes Inmuebles, los muebles, los derechos, las acclones, porque todo esto se Incluye en la simple apelaclôn de blenes. Pero si algulen fuese condenado por sentencla a la pérdida de blenes muebles e Inmuebles. Pero como las penas deben Interpretarse en un sentido estrlcto, en la conflscaclèn de los blenes muebles e Inmuebles no se pueden Inclulr los derechos y las acclones. 10 o b) Conflscaciôn El derecho de confiscar pertenece a la xsAxlna autoridad y lo incluye Antünez dentro de las regalias mayores, correspond!endo a los reyes en razôn del mAxino domlnio y dignldad. El derecho de confiscar pertenece solamente al principe que no reconoce superior y a aquellos que ejercen la mAxina administracièn. El prin­ cipe no puede enajenar, ni donar, este derecho. Pero asi como no puede donar el derecho de conflscaclèn el principe, si puede donar el derecho ce hacer las confls- caclones, e incluso venderlo. Pero esto segùn Antünez ha ce entenderse en el sentido de que si se puede donar el derecho de conflsca- clcn, es para que los blenes conf Iscados slrvan de provecho, una vez que, medlante sentencla, las confIs- caclones hayan sldo sentencladas; pero no antes de la sentencla, segün la leglslaclèn portuguesa se est&blece que nadle puede obtener del principe los blenes confis­ cados antes de la sentencla. 103 c) Bienes de Deliucueates Recoge la leglslaclôn portuguesa los relatlvos a los blenes de los dellncuentes, condenados, o proscrltos y dispone que. los-blenes que dejan los condenados que no han sldo adjudlcados a la parte, o a algun otro uso, pertenecen a las regalias, aunque las penas hayan side Impuestas de forma simple y no hayan sldo expresamente apllcadas al flsco (64). Tamblén se Indlca que los blenes de los dellncuen­ tes pertenecen al flsco reglo, a no ser que exlstan ascendlentes o descendlentes hasta el tercer grado, pero determlnados delitos como la sodomia o el de lesa majes­ tad, se Impone la confIscaclôn porque el reo hace a los hij os y nletos Infames e InhAblles. Solamente en el caso en que no se plerda la vlda, el estado o la llbertad y sea Impuesta la pena de con­ fl scaclOn de modo expreso segùn el derecho comûn, los blenes no se apllcan al flsco, slno a los descendlentes hasta el Infinite, pero cuando no exlsten descendlentes estos blenes pasan al flsco. El leglslador portugués establece la regia de que en el caso en que algulen plerda los blenes lo debe 104 suirir per disposlclèn de alguna ley real, no por condena, slno porque la ley asi lo détermina de forma expresa y , una vez se guida la condena, los blenes deben exprcpiarse segun la forma de la ley, aunque exlstan ascendlentes o descendl entes, a no ser que la ley dlspcnga otra cosa acerca de esos blenes. Opina Antünez que esta norma se desorbita y va en contra de la opinion general y la costumbre de todo el orbe, segùn la cual, exceptuados los dos crimenes de lesa maj estad, de la dlvlna y de la humana, si exlsten ascendlentes o descen- dlentes no hay lugar para la confIscaclôn. Antünez se plantea dlversas cuestlones relaclonadas con la trascendencla de la confIscaclôn. A) ^En la conf Iscaclôn de los blenes del hi j o de familia debe Inclulrse tamblén la légitima en vida del padre, el pecullo que le sobre venga y el que pueda cbtener?. Antünez se Inclina por la respuesta negatlva, segùn la cual la légitima del hi j o dellncuente no debe ser I n d u Ida en la conf Iscaclôn mlentras viva el padre, y argumenta: Prlmero, que la légitima no se les debe a los hij os mlentras vlva el padre, ni es considerada como tal hasta que no muere el padre. Segundo, que la légitima, en vida del padre, no se considéra proplamente 105 debida, slno cuasl deblda. Por eso cuando se trata de el la pare ce que se bu sea el lucro. Tercero, que el hlj o, mlentras vive el padre, no tlene formado un derecho Invariable y radical sobre la légitima, de tal manera que la pueda ceder o vender vAlldamente. Luego, si se conf Iscan -los blenes del hl j o mlentras vive el padre, no se puede confiscar la légitima, ni el derecho, ni la esperanza que le compete al hlj o respecto a ella. B) t,Al conf Iscarse los blenes del usuf ructuarlo, se conflsca tamblén el usufructo, tenlendo en cuenta que aqui no hablamos del usuf ructo en razôn de la patrla potestad, slno del usufructs dejado o adqulrldo medlante contrats?. En ello nos Indlca que el usufructs no se Incluye en la confIscaclôn, porque, solamente pasa al flsco lo que puede pasar a herederos extrafics y el fls­ co, cuando sucede al dellncuente, es considerado como un extrafio, pero como el usufructs es personal, no pasa al heredero, luego tampoco puede pasar al flsco. C> ê. Cuando se conf Iscan los blenes del hl j o de familia se conflsca el pecullo castrense o cuaslcas- trense?. Nos recuerda Antünez antes de entrar en la cuestlôn, que debemos conslderar pecullo castrense: todo aquello que el hl j o adqulere con ocaslôn de pertener.cla 106 al ejército, ya sea en los campamentos, ya sea fuera de ellos, todo lo que se da al que va a la guerra, tanto por los padres como por los amigos, y que es necesarlo para la milicia. Tamblén la herencia de la esposa dejada al marldo por causa de la guerra, lo mlsmo que la herencia del primo o del camarada dej ada a otro camara- da, slempre que el "primo" o el camarada luchen en la mlsma provlncla, o se lo dejen por causa de la guerra, tamblén el esfuerzo de la peregrlnaclôn y la union de Intereses entre los compafieros y camlnantes crean un efecto, pues mutuamente los camaradas se hacen mAs amlgos. Pero si otro parlente no perteneclente al campamento, o la esposa lega algo al hermano, "primo" o amigo con el cual nunca compart16 la mlllcla, lo legado no pertenece al pecullo castrense, la sangre y no la mlllcla es la causa para que se concéda la herencia. Por tanto, lo que el padre dona al hl j o después de volver de la mlllcla no pertenece al pecullo castrense. Tampoco lo que lega la mujer, un parlente u otro que no sea compafiero de mlllcla pertenece al pecullo castrense, aunque expresamente se haya dlcho que lo legado se tenga como pecullo castrense. Tamblén se conslderan pertene- clentes al pecullo castrense las cosas compradas con las cosas donadas por la mlllcla (65). Para contestar a esta cuestlôn, dado que exlsten muchas y varladas 107 respuestas, pues ~&ntD abundan las afirnatlvas como las negatlvas. se inclina nuestro autor per las afirmativas y nos las argumenta con lo slgulente: Prlmero, que el hij o puede enajenar el peculio castrense medlante contrats, porque tlene sobre 61 el domlnlo total y plena llbertad de adminlstraclôn, considerAndose respecto a este pecullo como un padre de familla. Pern todo aquél que puede enajenar medlante contrats, puede tamblén enajenar vAlldamente de 11nqulen­ ds. Por el dellto el hij o cuasl-centrae con el flsco. Segundo, segùn el prlnclplo de derecho que esta­ blece que cuando se confIscan los blenes de algulen, se confIscan todos sus blenes prop!os, considerAndose todos confIscados, tamblén aquellos en los cuales el reo condenado tlene algun derecho, al menos respecto al mlsmo derecho. Es asi que el pecullo castrense es proplo del hijo, luego debe Incluirse en la confIscaclôn. Tercero, que segùn el derecho "mas nuevo", el hijo de familla que muere sln testamento tlene heredero en el pecullo castrense, por lo que el padre ya no le ocupa en razôn del derecho de pecullo, slno pcrque le sucede en él como verdadero heredero. En esco consiste el funda­ ments principal de la parte contraria: en que el flscc 108 sucede en lugar del heredero. Al flsco, como heredero del hijo de familla, le corresponde confiscar su pecullo castrense (66) todo lo dlcho afecta tamblén respecto al pecullo cuasl-castrense, que es el de los hi j os de familla maglstrados, patronos, abogados, profesores y maestros de las artes libérales; lo que no adqulere de los estlpendlos publicos o por el ejerclclo de un oflclo publico, cuyo pecullo es cuasl-castrense, y tamblén lo que los médlcos y notarlos adquleren. Este cuasl- pecullo castrense lo adquleren los hij os, tanto en virtud del derecho antlguo como per el nuevo, del cual pueden dlsponer llbremente como si se tratara de una cosa propla, sln tener nlnguna relaclôn con la patrla potestad. El hijo, respecto a este pecullo, es consi­ derado como padre de familla. D) t-Se les debe conservar la légitima a los hi j os cuando al padre de padre se le conf Iscan los blenes? c.El derecho a heredar y la herencia no adqulrlda pasan al flsco?. En los casos de lesa maj estad dlvlna y humana no hay duda, pues al conf1scarle los blenes al padre herétlco o al reo de lesa maj estad, los hi j os quedan prlvados de la légitima, de tal manera que el flsco no 109 esta obligado a dar a los hljos del herétlco lo necesa­ rlo para alimentes, si a los del reo de lesa maj estad. Dice Antünez que si bien en diverses autores la centroversla es grande, la leglslaclôn portuguesa esta­ blece que salvo por esos delitos la légitima no debe ser confIscada y tampoco el derecho a heredar, ya que es algo personal Inseparable de la persona e Inherente a ella. E) C.S1 el hl j o de familla ha sldo condenado por un dellto a la pena de muerte y confIscaclôn de los blenes y después muere el padre, con o sln testamento, al pasar los blenes al hlj o, puede el flsco pretender algo de los blenes, al menos en lo que afecta a la légitima?. La doctrlna se Inclina en contra del flsco. El hl j o condenado o deportado con la confIscaclôn de los blenes es considerado como muerto y no se considéra existante en la naturaleza; por lo que el flsco no puede reclamar la légitima en su nombre. La razôn esté en que este hl j o se considéra como muerto ante el padre. Lo que se prueba porque al hlj o no se le debe la légitima en vida del padre, a no ser de una forma condlclonal ante la poeible muerte future del padre ante él mlsmo, pero los derechos condlclonales no se Incluyen en la confIscaclôn. Por esta razôn, si el padre muere después 110 de haber sldo condenado el hlj o, y muere con testamento, le corresponde la herencia al otro heredero nombrado, pero el flsco no puede nener nlngùn derecho a la herencia del padre (67). F) C.A1 conf Iscarle los blenes al marldo por un dellto, se conflsca tamblén la dote y los demés blenes de la esposa?. Esta cuestlôn se responde de forma clara y contundente por Antünez con los slgulentes argumentos (65) : Al conf Iscarle los blenes al ' marldo por un dellto cometldo por él mlsmo no se conflsca la dote, ni los demAs blenes de la esposa y por el contrario si se confIscan los blenes de la esposa tampoco se Incluye en la conflscaclèn los blenes del marldo; no solamente los que les corresponde por ley. slno tamblén los que le corresponden por costumbre o por pacto al marldo o a la esposa Incluso en caso de herejia. Todo ello debldo a que el dellto del marldo no debe daSar a la esposa en su dote, ni un hecho del marldo obllga a la dote de la esposa, con excepclôn de la causa principal. NI debe ser castigado uno por otro al 11 dcnde el derecho no lo especlflca, hasca el punto que Ill una vez ejecutada la condena del marldo, la mujer puede reclamar su dote y sus blenes, Incluso una vez conf Is­ cados, la mlsma esposa, puede hacerse cargo de la dote y de los blenes proplos con la propla autoridad. A la esposa se le debe concéder la recuperaclôn de la dote aunque los blenes del marldo no se confIguren slempre que el marldo haya sldo condenado al exlllo perpetuo. AdemAs, la esposa podrA pedlr los Intereses de la dote a partir del moment o en que el m r l d o ha sldo colocado en la mlséria y tamblén se puede oponer para conservar su dote, a la ejecuclôn llevada a cabo por les acreedores del marldo. Todo esto solo hace referenda a la dote realmente entregada y enumerada de forma fehaclente, en cuanto a las arras el flsco la restltuclôn la debe hacer en el tlempo establecldo en el contrats, es después de la muerte del marldo y la mujer sobrevlva. G) £,Se Incluyen los derechos perscnales en la conflscaclèn?. La respuesta de Antünez es contundente y muy breve: "Los derechos personales que son Inherentes a la persona, no pueden ser confIscados, ya que no son trans- 112 mitibles a les herederos nl pueden ser cedidos, ni pasar al flsco" (69). Pero pl&ntea el caso del derecho a elegir sucesor, que es un derecho personal y manlflesta Antünez que el ser le confIscados todos sus blenes al condenado pasan tamblén al flsco la obllgaclèn y el derecho de elegir. Segùn la leglslaclôn portuguesa los blenes de qulenes contraen nupcias Incestuosas deben ser confIsca­ dos y apllcados al flsco, por ello pasan a las regalias. d> iDcestos Aclara Antünez el concepts de Incesto (70) puede ser de derecho de gentes y de derecho civil. Se llama incesto, segùn el derecho de gentes, a la union que se da entre los padres y los hlj os u otros descendlentes; o entre los aflnes que ocupan el lugar de los padres o de los hl j os; como entre el suegro y la nuera, entre la suegra y el yerno, entre el padrastro y la hljastra, entre la madrastra y el hljastro. Hay Incesto, segùn el derecho civil, cuando entre los consanguineos y los aflnes se reallzan convlvenci as o se contraen nupclas. 113 y aunque, segùn el derecho canônlco, centre del cuarto grado de consanguinldad o aflnldad esté prohlbido contraer nupclas; sln embargo, la ley régla portuguesa retrasa la pena de conflscaclèn de los blenes hasta a aquellos que contraen nupclas incestuosas con los ascen­ dlentes, descend!entes en Infinite y aquellos que contraen con los consanguineos y aflnes dentro del segundo grado, haclendo la computaclèn segùn el derecho canènlco. La pena de conflscaclèn no Incluye a los consanguineos y aflnes mAs ailA del segundo grado que contraen nupclas. Puesto que se Incurre en la pena de conflscaclèn de virtud del mlsmo derecho, a partir del dia de las nupclas los contrayentes quedan prlvados del domlnlo de sus blenes. Ho se requlere la sencencla condenatorla del juez, aunque si se requlere la declaratorla del hecho. Es necesarla la cltaclèn de la parte para la sentencla declaratorla del hecho. De tal manera que, aunque no se admlta la apelaclèn de la pena, si se puede apelar de la sentencla declaratorla en cuanto a ambos efectos. Lo que se ha dlcho sobre la pena ce conflscaclèn de los blenes debe entenderse, para que procédé, en el caso de que los que contraen nupclas Incestuosas no tengan 114 hi j 0 6 legitlnos. Porque si sobrevlven hij os de un matrlsonlo legitlmo anterior, los blenes no pasan al flsco slno a los hiJos legitlmos. Los hij os Incestuosos son separados totalmente de la herencia de los padres y no pueden consegulr nada de ella, nl slqulera por causa de los allmentos. Tamblén comete Incesto y seré condenado a muerte el que deshonra a una monja. Igualmente si el hlj o comete el Incesto con la propla madrastra o con la concublna del padre retenlda en casa, puede ser desheredado por el padre e Igual la hlj a que cohabita con el marldo de la madre o con el concublno (71). e) ladlgnos Recoge Antünez los diverses supuestos de Indlgnldad. Parte del prlnclplo que Indlgno es aquél a quien la ley déclara tal. Prlmero se considéra Indlgno al here­ dero que no venga la muerte del dlfunto, al que el flsco 115 le quita la herencia. Pues es misiôn del heredero vengar la muerte del testador, de tal manera que si lo omlte se considéra que de algùn modo desprecia al difun­ to y comete un crlmen de ingratltud, por lo que es considerado Indlgno de la herencia, se reflere a recu- rrlr por via juridlca no a t omar se la justlcla por su mano. Pero advlerte Antünez que, para que el heredero sea considerado indlgno es suflclente con que se haga cargo de la herencia sln resolver la cuestlôn de familla, si se considéra que el duefio fue aseslnado per ella. Porque al tomar poseslôn antes de resolver la cuestlôn familiar se presume que por el beneficlo proplo la familla ocultô el crlmen. Por eso el heredero se hace indlgno. Lo mlsmo habrA que declr si el testador, no por la familla, slno por otro, claramente y por la fuerza, fue aseslnado; porque entonces el heredero no debe tomar poseslôn antes de que sea vengado el ultraje del difunto. Pero en el caso en que despues el heredero no sea el vengador de .la muerte del dif unto, se le debe qultar la herencia por Indlgno. Segundo. Se considéra tamblén Indlgno al que aseslna al descendlente del testador dlfunto, con qulen estA vlnculado por lazos de sangre, con el fin de 116 privarle de la sucesiôn. Referido esto a la suceslôn sln tesxaoento, no de la testamentaria, porque si el dlfunto hublera Instltuldo heredero al aseslno una vez muerto el descendlente, no séria considerado Indlgno. Tercero. Es tamblén Indlgno el que, después de la muerte del testador, cohabita con la esposa, hlja, madre o hermana. Es cuando el heredero ha convlvldo con dlchas personas en vida del testador. Le mlsmo habrà que declr si ha cohabltado con la nuera del testador, ya que es considerada como una hlj a. Lo dlcho ha de enten­ derse de la esposa del dlfunto, para que procéda respecto a la vluda de aquél de cuya herencia se trata; puesto que si la esposa se casa por segunda vez y el heredero o legatarlo cohabita con ella, no se hacen Indignes de la herencia del matrlmonlo anterior. Cuarto. Es Indlgno aquél que aseslna al hlj o, al padre o a la esposa de aquél de cuyos blenes se trata; por eso el flsco le debe qultar la herencia. Ou Into. Es Indlgno aquél que déclara Indlgno al testador; aunque esta declaraciôn no Implda al heredero tomar poseslôn de la herencia, sln embargo, es sufl­ clente para que el flsco le culte la herencia por Indlgno. Es suflclente con que se haga esta declaraciôn en una disposlciôn imperfecta. Como cuando el testador 117 comienza a dispcner pero no puede terminer, porque si considère al heredero indlgno, el flsco le podrA qultar la herencia. es necesarlo que el testador express la causa de la indlgnldad, ya que es suflclente con que se deduzca de aqjellas palabras con que el testador fue ofendldo para qua- el flsco pueda. Sexto. Es Indlgno aquél que prohibe a otro hacer testamento. por lo que se le qui ta la herencia por Indlgno y pasa al flsco: lo mlsmo sucede si lo que se prohibe es el caabio de testamento, o si se coacclona al testador con aiedo o por la fuerza, para que disponga de oxro modo sobre la herencia. Séptiro. Es indlgno el que ha acusado al testador de falsedad; porque, si plerde la causa, queda prlvado de la herencia que le ha sldo concedlda, o del legado, pasando ambcs al flscc. Tamblén es Indlgno el que dice que es falso el testamento en el que ha sldo Instltuldo su hl j o o siervo; o el que presta al acusador. 0 si existe un fi&dor del que acusa de false al testamento, o si Interviene como abogado en la causa. Octavo. Ser A indlgno el hl j o emanclpado que tomé poseslôn de 1 os blenes en la forma que el vlejo derecho romano denominô "contra de las tablas", porque de este modo iapugna el crlterio y la voluntad del padre, por lo 118 que queda prlvado de todos los beneflclos que le corres­ pond! an segùn el crlterio del padre, y pasa todo al flsco. Hcveno. Se hace Indlgno el que mueve una controversla sobre el estado del testador, por ejemplo, si dlj era que no fue o que no era libre, slno esclavo, o que no era casto, slno llbertlno; a éste, por Indlgno, se le priva de lo dejadp. Tamblén es Indlgno el que hace al dlfunto reo de un dellto grave. Déclmo. Son Indlgnos aquellos que, mlentras esperan la suceslôn de algùn vlvlente, pactan o contratan sobre la herencia, con Ignorancla de aquél que es duefio ce los blenes; porque la certeza de la herencia es nula sln el asentlmlento del vlvlente. SI después la herencia pasa a los pactantes, éstos quedan privados de ella y se apllca al flsco. Undéclmo. Es Indigna la esposa que, con Ignorancla del esposo, comete adulterlo, porque si hublere sldo instltuida heredera del esposo o le sucedlera sln testamento, el flsco le qultari a la herencia por Indigna. Dnndécj mo. El que aseslne al leglslador que le deja como heredero, puede ser Indlgno o incapaz segùn 119 los autores pero Antünez se Inclina por la indlgnldad argumentando que es la opinion mAs comûn y el flsco le arrebatari a la herencia. Declmotercero. Igualmente ocurrlria con el legatarlo que aseslna al testador y se conslderar!a indlgno; aunque advlerte Antünez que el legado puede quedar revocado por enemlstad cosa que no ocurre con la herencia. SI el legatarlo se hace Indlgno después de la muerte del testador no se revoca el legado, hay dlferen- clas entre la Indlgnldad que se contrae en vida del leglslador y entre la que contrae el legatarlo después de su muerte, en la primera el legado se considéra revocado por derecho y pasa al heredero pero en la se­ gunda el legado no se revoca slno que se lo queda el flsco. n<»ci mncuarto. Se hace Indlgno el maglstrado, el présidente o el prefecto que en la provlncla en que ejerce su oflclo contraen matrlmonlo con una mu jer natlva o que no tlene ahi su domlcllio y le estA some t Ida, en el sentido de que no puede retener lo legado por la esposa, porque, por el derecho civil, nl el maglstrado nl el présidente pueden contraer matrl­ monlo con una sùbdlta. La Intenclôn que se perslgue es 120 que el matrlmonlo, ni fuera firme ni tuviera validez, con la salvedad de que si, después de depuesto el oflclo, la mujer persevera en la mlsma voluntad, el matrlmonlo se consolida. Dec!maquInto. Segùn el derecho civil, era Indlgno el tutor que contrai a matrlmonlo con la puplla o el procurador que contrai a matrlmonlo con la adulta, pasan­ do al flsco todo lo que ello dejaba. Decimosexto. Pasa al flsco te do aquello que el clérlgo o el mllltar dejaran a su concublna. Declmoséptlmn. Son indlgnos los présidentes de las provlnclas y los demAs maglstrados temporales, lo mlsmo que los audltores de los magnates respecto a aquellas cosas que por contrato de venta, permuta, donacicn o cualqulera negociaclôn adquleren en la provlncla que rlgen durante el tlempo de su adminlstraclôn. Todos estos blenes se los quitan y pasan al fisco. Tamblén se considéra Indlgno aquél que ha si do constltuldo heredero como hij o, pero realmente no es hl j o, slno solamente supuesto. En este caso se contrae Indlgnldad y se le quita lo que le ha sldo dejado. Pero la Indlgnldad no es tan grande como para dar lugar al fisco. Porque la Indlgnldad no proviens d= una culpa o 121 delito del mlsmo Instltuldo slno de otro, por lo que lo que se le qulta no pasa al flsco, slno a los sustltutos. Por ultimo, advlerte Antünez que el derecho de qultarle los blenes al heredero Indlgno prescribe a los clnco afios en contra del flsco. f> lacapaces En cuanto a las lncapac1dades slgue tamblén Antünez la llnea de enumerar la serle de Incapacldades legales que son: Prlmero. Son Incapaces los hermanos menores de la Or den de San Francisco, qulenes no pueden poseer blenes nl en comün, por eso son conslderados Incapaces de toda suceslôn hereditaria, ya sea medlante testamento, ya sea sln él. Tamblén son Incapaces de la estlmaclôn de la herencia. Pero esto tlene una llmltaclôn en los hermanos de la Orden Tercera de San Francisco, pues éstos son capaces de suceslones, tanto medlante testamento, como sln él. Son Incapaces, en segundo lugar. los cautlvos mlentras estin en cautlvldad. Pero esto no sucede con 122 el capturado en la guerra entre cristianos, quien tamblén puede hacer testamento. Es Incapaz, en tercer lugar. aquél a qulen se le prohibe suceder o adqulrlr por ley o estatuto. Un ejemplo son los extranjeros, a qulenes se le prohibe heredar o suceder en los blenes de la corona real o tamblén los clérlgos y mujeres se les prohibe suceder en los blenes de la corona real. Se considéra Incapaz, en cuarto lugar. al hljo del rebelde y al hl j o de un condenado por el crlmen de lesa majestad. Oulnto. Es tamblén Incapaz el hljo del hereje, aun siendo ortodoxo, de la herencia- paterna o de otros ascendlentes que Incurrleron en el crlmen de la herejia; pero no respecto a los descendlentes y colaterales, cuyas herenclas si pueden aceptar. Nos advlerte el autor que, existe una gran dlferencla entre la herejia y el crlmen de lesa maj estad humana. En el prlmero son castlgados més suavemente los hljos del hereje que en el crlmen de lesa maj estad humana. Tamblén el mlsmo hereje es Incapaz, porque nl puede ser Instltuldo nl se le puede dejar un fldelcomlso, nl puede adqulrlr cualquier otra cosa medlante testamento. Sexto. Se considéra Incapaz al siervo de la pena, pero no Indlgno. Se considéra siervo de la pena a aquél 123 que ha sldo condenado a la muerte natural, a las minas de métal c a las bestias. El condenado a las minas de métal o a la c&rcel perpétua, o al exilio perpetuo no se constItuya siervo de la pena; porque, aunque antes se equlparaban los condenados a las minas de métal, y se hacî an siervos de la pena, en el siglo XVIII, sin embargo, son equlparados a los deportados, quienes no son siervos de la pena. Solamente se considéra siervo de la pena a aquél que ha sldo condenado a la muerte na­ tural, a aquél que ha huido de la c&rcel o el que fue llbrado de las manos de la familia. Por tanto, los que siguen slendo siervos de la pena son Incapaces de suces!ones, tanto si les vienen por testamento, como si les vienen sin él. Tamblên son incapaces los condenados a perpetuldad a un trabaj o pùblico o a los condenados a cdrcel perpétua. La razôn es que los condenados a dichas penas son equlparados a los deportados y los deportados son conslderados incapaces. Septimn. El deportado es realmente incapaz, lo mismo que el que no pue de hacer testamento, puesto que el derecho de suceder tanto con testamento como sin testamento, es de derecho civil, y el deportado es incapaz de todo aquello que es de derecho civil, porque 124 nediante la deportados dej a de ser de la dudad. No puede ser equiparado el deportado al peregrino. Por ello, segûn Âstûnez toda dlsposldô» a favor del Incapaz se considéra como no escrita. Por esta razôn, los blenes dejados al deportado pasan a los sûbditos, a les unidos a ellos o a los sucesores sin testamento pero no al fisco. Lo dlcho anteriormente sobre la incapacidad del deportado respecto a las suces!ones, procédé también segûn el derecho comùn porque, aunque los bienes de les deportados no pasan al fisco, si pasan a otras personas, por lo que las noraas que dlsponian sobre la pérdida de estos bienes permanecen incorrectes. Octavo. Segûn aigunas doctrines también el exce- mulgado debe ser considerado incap#%, porque es consi- derado como aquél que- en otro tiempo sufri a el entre- dicho de agua y de fuego, en cuyo lugar sucediô la deportaciôn; luego los excomulgados deben ser equipara­ dos a los deportados. Pero para Antûnez le més verosi mil es que el excomulgado sea capaz, tenga la facultad de hacer testamento y que este testamento sea vélido, porque la excomunlôn no es una pena mortal, ya que se da para mantener la disciplina, no perdléndose por ella la libertad ni la cludadania. La excomunlôn se 125 eouipara a la relegaciôn, no a la deportaciôn. Luego, lo mismo que el excomulgado puede testar, asi también pue de aceptar lo que le corresponde por testamento o sin él. Noveno. El asesino también es considerado incapaz. Pues se considéra incapaz a todo aquél que asi lo hace la ley comùn o la municipal; el asesino pierde los bienes y pasan a los ocupantes y, sobre todo, a aquellos a quienes corresponde la sucesiôn temporal. Décimn. Es incapaz de herencia o legado aquél que en el testamento de ctro se adscriblô para si la herencia o el legado, los cuales se consideran como no adscritos y pasan al sustituto, permanecen en poder de aquél que los dejô o pasan al coherederc. Undéclnn. Se pone en duda el que los fugitives sean incapaces y nos indica Antûnez que en Portugal no se procédé contra los ausentes por cualquier delito sino solo aquellos por los que se impone la pena de muerte y dispone la leglslaclôn que para que los delitos no queden impunes por la ausencla de reos, los présidentes de la curia de las causas criminales y del senado portuense, los présidentes de las prcvlncias, los audi- tores del rey, y ademàs los jueces f orAneos deben inf ormarse de los causantes de homicldlos y de otros 1 2 6 crimenes, por los que, una vez probados, se impone la pena de muerte natural o civil y deben dar edictos contra los reos en el lugar del juiclo y donde habitan los delIncuentes o donde tienen bienes o consanguineos, mandando cue desde el dia del edicto hasta que se transcurran dos meses o en el término que créa oportuno, comparezcan en juicio para la defensa, y si no compare- cen en el término establecido se procédé contra ellos por contumacia. Hecho esto, por el proceso se llega a la sentencia définit!va contra los reos, como si estuviesen présentes; para que segûn la importancia de la causa y la prueba sean condenados o absueltos: siempre con la poslbi1idad de apelar de los inferlores al senado. Una vez llevada la apelaciôn al senado, los jueces supremos declaran fugitivo al reo condenado y mandan que los magistrados, despuês de convocar al pueblo, sigan al fugitivo y traten de aprebenderlo para que cumpla la sentencia del ûltimo suplicio, siempre que baya sldo condenado a muerte, o se le entregue para que se lleve a cabo en él otra pena mener. Antûnez manlflesta que segûn la leglslaclôn portuguesa el condenado a muerte natural por derecho regio es Incapaz y el condenado a otra pena mis leve es capaz de todas las sucesiones. 127 Duodécimo. Se considéra incapaz al heredero susti­ tuto que asesina al instituido. Se considéra incapaz, finalmente, a aquél a quien se le considéra asî en el derecho comùn o municipal. También aquél que en castigo es excluido por la ley o por el sucesor de la sucesiôn, o el que por ley no puede suceder a otros. Los indignos se diferencian de los incapaces porque el indigno sucede y adquiere, y es capaz de deminio y de posesiôn, aunque el fisco le arrebate lo adquirido como pena de un delito. Como no pueden retener, se dice que adquieren sin efecto, que ocupan, pero que no toman. Los incapaces son excluidos por el mismo derecho de tal manera que ni pueden adquirir lo que se les deja, ni herencia alguna. Porque el incapaz no tiene acciôn pasiva ni testamento. Tampoco constItuye grade, por lo que no obstacul Iza a los que le siguen en grado; se considéra como si no hubiera sldo llamado. Por eso lo dej ado a un incapaz y la instituciôn hecha por él se consideran nulas y como no hechas. Cuando la herencia se deja a un indigno, el fisco excluye a los siguientes en grado y al sustituto. El indigno tiene mAs derecho que el incapaz y esté en mej or 128 condiclôn, pusto que el indigno adquiere los bienes del difunto pero no el incapaz. Por esta razôn el indigno puede quedarse con los bienes que le han dej ado hasta que el fisco se los quite j udlcialmente o le excluya. Si el fisco se niega a quitàrselos, permanecen para siempre en poder del indigno. Pues nadie puede actuar en contra de la indignldad mAs que el fisco, es mAs, ni el Juez puede rechazar vAlldamente a un indigno por tal motive. Porque como el Indigno adquiere y en 61 se radicalize el dominio, correspondiendo ùnicamente al fisco la acciôn o la exclusion de la adquisiciôn, si un tercero pone acciôn sobre la indignidad no debe ser oido, ya que se trata del derecho de un tercero que nadie puede alegar. 129 g) Suicidas Antûnez nos advierte que el que se quita la vida a si mismo no esta castigado legalmente segûn el derecho comûn pero siguiendo a Gregordo Lôpez dice que entre los cristianos se debe imponer una pena arbitraria, e Igualmente deben ser castigados los que se autolesionan (72) . A los que se qultan la vida se les confiscan sus bienes; en especial el que mate a otro y luego se suicida, pero esto solo se puede dar, es decir la con- fiscacidn de bienes, cuando el suicida carece de ascendientes o descendlentes dentro del tercer grado pues si existen éstos, los bienes no pasan al fisco. 130 h) Ab Intestates A) CoaceptQg g-ererâ.l£a.-lg-doc trias., sucasorla. La causa principal de la bona vacantia es aquella que pertenece a los bienes de quienes nueren sin testamento y no tienen herederos. Enuméra Antûnez diversas maneras de norir sin testamento: Prlmero. Aquél que pudiendo hacerlo muere sin él pero si tiene descendiente o ascendiente o consangui neo colateral hasta el dècimo grado no intervendri a el fisco. Segundo. Los inestables, locos, subnormales, etc. en est os casos si interviens el fisco en caso de no existir un heredero legitimo. También la legislacicn portuguesa establece que si alguien podi a nombrar para la enfiteusis y muere sin testamento dejando ascendiente o descendiente éstos se consideran nombrados para la misma. Existe la posibiiiiad ce que el enferme mental con pasos lûcidos pueda testar, aunque la doctrina duda al respecto y prefiere decir que es ab intestatos. El prôdigo tampoco puede hacer testamento después de ha ber 131 sldo desposeido de sus bienes. El condenado a muerte no puede hacer testamento y es nulo el anterior. En todos estos supuestos sus bienes son vacantes y pertenecen al fisco. Segûn la legislaciôn portuguesa se establecen dos requisitos vAlidos para el testamento y distintos tipos: Prlmero: el testamento nuncupativo se puede hacer de très formas siguiendo la tradicièn romana post- clAsica. a) Cuando el testador déclara su voluntad ante el notario pûblico y cinco testigos varones, libres y pûberes y que luego el notario recoge en el libro que en Portugal se llama "De Notas" en el cual deben también suscribir el testamento los testigos y el testado y si sabe y puede al menos un testigo debe firmar por él, declarando que firma en el lugar del testador porque él no sabe o no puede escribir. Con estas formaiidades el testamento es vAlido. b) Se puede hacer un testamento nuncupative en escrltura privada por el mismo testador o por un tercero mandado per éste ante cinco testigos ademAs del testador, lo puede hacer también de forma privada el testado escribiendo el testamento y después leyéndolo en 132 presencia de todos los testigos y del testador, debiendo firmarlo después los testigos. Estos deben ser varones, libres y pûberes. c) Se puede hacer sin ninguna escrltura, en el momento de la muerte ante sels testigos varones o mujeres. Estos dos ûltimos testamentos se necesita la autoridad del Juez quien publica el testamento e interroge a los testigos. La validez de los misses depende del testimonlo de los testigos, de manera que si Biurlesen los testigos, el testasiento no se publica y séria nulo (73). Antûnez se inclina también por el juicio de que es nulo el testamento en el que no se haga la. instituciôn del heredero. En cuanto a los testamen­ tos secretos se exige toda una serie de formaiidades para evltar el fraude y déclara nulo aquél que no se adapta a las exigencias de la Ordenaçao. En el caso de que un testamento no lo escriba el testador por su propla mano, sino se lo escriba otro, se debe declarer el nombre de la persona que lo escriblô por su mandat o, para que también se escriba en el instrumento de aprobaclôn. Si el testamento no es se- creto, el nombre del heredero se puede decir de viva voz. SerA nulo el testamento que el notario no cierra y 133 sella despuês de haber confeccionado el Instrumento de aprobaclôn. Concluye Antûnez afirmando que cualquiera que sea el motive de la nulidad del testamento, de los que hemos resaltado aqui algunos, dicho testador se considéra intestate de tal manera que entre los descendientes légitimés herederos debe ser admltido el fisco para el caso en que dlchos bienes queden vacantes. También se dice que muere ab intestate el que hizo un testamento correctamante pero posteriormente lo revocô, aunque el primer testamento nunca se revoca si no es por otro hecho correctamente. Sin embargo, aigunas veces se considéra revocado el testamento por la voluntad contraria y al testador se le considéra como muerto intestado. Pero es muy controvertido entre los doctores el tipo de voluntad que se requlere para esto, es decir, para que el testamento se considéré revocado. Bartolo dice que no es suficiente la simple revocaciôn del testamento, se requlere que el testador dlga que no vale el testamento y que qulere morir intestate-, entonces, si no hizo otro testamento, se mantiene lo que fue hecho conforme a derecho <74). Antûnez se inclina por el razonamiento en el sen­ ti do de que basta la existencla de la revocaciôn verbal 134 y son suflclentes dos o très testigos (75). Igualmente, es nulo el testamento que se hace por temor a la pena y la conclencia del delito le acarrea la muerte. También se considéra que muere intestado aquél que hace el testamento correctamente, pero nadie toma pose­ siôn de la herencia porque el heredero designado, o no quiere o no puede; el testamento se invalida cuando no se acepta la herencia, reduciéndose la herencia a las mismas condiciones que si se tratara de intestado. En este testamento tampoco tienen validez los legados; porque en ellos esté pendiente la condiclôn de hacerse cargo de la herencia. Por eso, si el heredero no acepts la herencia ni los legados son taies, ni las libertades deben ser otorgadas. Y aunque en aigunas ocasiones s« pueda admitir excepciones, en virtud de las cuales aunque no se acepte la herencia se deben concéder los legados, sin embargo, la resoluciôn de esta duda depends de otra cuestlôn que trataremos después. Trataremos dt si en los términos del caso antes propuesto, cuando los bienes pasan al fisco por vacantes, éste tiene la obli- gaciôn ce concéder los legados <76). 135 B) Ppslbll idades.-?! seal es de. Adqulslclùn de Bienes ab intestata Se plantea Antûnez en este tena dlversas cuestlones ;slendo la primera ^quién es el heredero legitimo que sustltuye al fisco? Parte en su dietamen de aclarar conceptos bAsicos que suponen una informaciôn romanistica filtrada muchas veces por el tamiz de los conceptos iusnaturallstas de la tardia escolAstica. Asi recuerda que legitimo heredero y légitima sucesiôn se llama propiamente a aquella que se recibe del intestado como si provlnlera por ley. También la sucesiôn testamentaria es légitima porque se recibe por ley. La sucesiôn ab intestate puede ser por très lineas, ascendente, descendante y colateral. Concorde con sus premisas, subraya que el hecho de ser los primeros en la sucesiôn de la herencia del intestatus los hij os y descendientes, debe conslderarse de derecho natural y comûn por suponerse natural en los padres la intenciôn de dejar la herencia a los hij os, aunque la forma de transmitirla y la fljaclôn de la cantldad pertenezcan clertamente al derecho civil. Por eso la porciôn de herencia paterna que es debida a los hijos se denomina légitima como si fuera concedida por 136 la ley. De donde se slgue que el padre esté obllgado a proporc1onar alimente a los hij os, también a los natu- rales y espûreos, y esto por una especie de impulse natural y por la razôn apoyada en el derecho de gentes y en el natural. La légitima de los hijcs, en cuanto tiene en cuenta los alimentes, precede del derecho natural. Per eso no puede ser eliminada, ni por ley alguna o estatuto, aunque la eueta de la légitima perte- nezca al derecho civil y éste contemple la posible mutaciôn, en virtud del cual y por causas légitimas puede ser disminuida e Incluso eliminada. De aqui se slgue que los padres que instltuyen un maycrazgo estAn obligados a dejar alimentos a los hijos, a los cuales les deben la légitima, aunque tengan otros medlos para poderse alimentar. La légitima de los hijos se coloca en el lugar de los alimentos, los cuales se deben con derecho a la acciôn. De tal manera que si se .concediera la facultad regia de instituir un mayorazgo con todos los bienes, con la clAusula de que el padre no queda obllgado a dejar alimentos a los demAs hijos, ésta serA invAlida e inûtil, pues el principe no puede eliminar aquello que pertenece al derecho natural <77). Lo mismo que a los hijos se les debe la légitima del padre que muere sin testamento, asi también, el 137 padre que hace testamento esté obllgado a dejar a los hijos la légitima por medio del titulo de la designaciôn expresa o sobreentendida, disponiendo de la tercia de la herencia. Basado en -estos principios, cuando existe un descendiente en primer grado, éste debe ser admitido a la herencia del padre y, consigu i entemente debe ser excluido el fisco como heredero legitimo. Es cierto que la forma y el modo de sucesiôn pertenecen al derecho civil y que el mismo derecho civil ha camblado a través de las épocas sobre la particlpaciôn de los descendientes; y en este sentldo a&ade Antûnez que en su reino se sigue el régimen sucesorio de las Partidas (78) en cuanto a los hijos espûreos segûn el derecho portugués estAn fuera de la ley y no merecen el nombre de hijos en lo referente a la sucesiôn intestados, con la instituciôn del heredero es necesario que no existan hijos légitimes. Compléta Antûnez este punto enumerando varios casos menores en referenda a la legislaciôn portuguesa (79). En cuanto a las adopciones sôlo pueden ser concedi- das por el rey y respecto a su régimen sucesorio los 13b derechos que atrlbuye s o b . mu y limltados. Sobre la cuestlôn de los ascendientes comienza Antûnez por individuallzar a los intégrantes del térmi­ no, que incluye el padre, la madre, el abuelo paterno, el materno etc. y se entiende tanto los varones como las mujeres, en esta linea no hay lugar para la representacidn, Aunque en la materia de sucesiones los ascendientes ocupen el segundo lugar, sin embargo, no siempre estAn excluidos los colaterales, sobre todo cuando el difunto, al mismo tiempo que ascendientes, deja hermanos o hermanas por ambas partes; éstos concurren con los ascendientes. Cabe la duda también respecto a los hijos del hermano cue ha premuerto, y asi cabe preguntarse si cuando uno muere dej ando ascendientes y hermanos, £.deben ser adlmitidos éstos a la herencia lo mismo que son admitidos con los hermanos cuando mueren los ascendientes?. Esta duda la disipa Antûnez acudiendo a Justiniano, quien dispone que los hijos del hermano deb-en ser admit idos con los ascendientes y con los hermanos. Si lo anterior procédé teniendo en cuenta el derecho comûn, el derecho regio portugués dispone que el 13j padre y la madre, Juntamente con los otros ascendientes deben ser admit idos a la herencia del hi jo o de la nieta, con exclusion de los hermanos (80). A los hijos les obliga la necesidad de instituir a los ascendientes, al menos en la légitima, que consta de dos partes de la herencia. Luego. los ascendientes para la legislaciôn portuguesa son herederos necesarios, a los que llama forçados-, entendiéndolo asi de los hijos naturales y légitimes, quienes vAlidamente suceden a los padres en los casos que ya tratamos ampllamente: en estos casos también los padres naturales son sucesores del hi j o en virtud de la régla que sostiene que el derecho de suce­ siôn es reciproco, de los padres para con los hijos y en contra, como se di j o anteriormente. Luego los ascendientes excluyen también al fisco cuando pueden suceder vAlidamente al fisco: debiéndose admitir el fisco ùnicamente cuando los ascendientes carecen del derecho de sucesiôn. En la legislaciôn portuguesa los colaterales son llamados a la herencia dentro del décimo grado. Esto impi ica que mientras existan consanguineos hasta ese grado el fisco serA excluido de la herencia. Se pre­ fiere en esa linea al mAs prôximo en grado y se excluyen los demAs. 140 Cuando faltan consangui neos dentro del décimo grado para la sucesiôn sb intestate, el marido sucede a la mujer, y por el contrario ésta al marido; exigiendo la mutua convivencia, se discute el caso del divorcio, pero Antûnez recuerda que en Portugal no existe el divorcio y sôlo la separaciôn perpétua por adulterio (81). tHn qué casos concretos se puede excluir al fisco en materia de ab intestate"?, Plantea el autor di versos casos bastante dudosos en que se debe admitir el fisco en ab intestate. Consideremos, por ejemplo, el supuesto del obispo o clérigo que muere sin testamento y sin consanguineos dentro del décimo grado, en este caso para Antûnez no bay duda puesto que los bienes seri an de la Iglesia, dado el "matrimonio espiritual" entre la Iglesia y el clero, aunque admite que no bay unanimidad al respecto y que incluso en determinados casos especi f icos se ha resuelto la cuestiôn a favor del fisco (62). Otras cuestiones que en diverses momentos suscita nuestro autor son las siguientes: t,En virtud de qué derecho sucede el fisco en la Bona vacantia? ^EstA obllgado a cumplir lo legado? ^También sucede el fisco en los bienes del mayorazgo instituido para la conseï— vacièn de una fami lia cuando no existe consanguineo de 141 que le instituyô, en el moaento de la muerte del ûltimo posesor?. Antûnez trata de contestar a estas cuestiones y parte del principio segûn el cual el fisco no sucede en los bona vacantia como heredero, sino por ocupacièn y sôlo en virtud de ese titulo se le transfiere el dominio. El fisco es admitido cuando no hay heredero legitimo, luego el fisco no lo es, porque si lo fuese, en la legislaciôn no se planteari a el caso de que no exista legitimo heredero. Para Antûnez la duda se plantea sobre si el fisco estA obligado o no a cumplir los legados dej ados por el heredero que no quiso hacerse cargo de la herencia, o porque no existi an sobrevivientes del intestatus dentro del décimo grado. En este caso los bienes, al estar vacantes, pertenecen al fisco, lo mismo que si el difunto nuriese sin testamento, aunque muriese después de haberlo hecho, pues el heredero. no quiso hacerse cargo de la herencia. En la anterior cuestlôn existen dos clases de opinlones entre los doctores, una afIrma- ti va de la obi igaclôn fiscal y la otra negativa. La af irmativa se prueba segûn los text os en los que se establece que si el heredero gravado con el fideicomiso 142 repudiase la herencia, ésta pa sa al siguiente legitimo heredero con la carga de la fideiccmisién: Luego, del mismo modo, pasan los bienes al fisco con la carga de los legados. 3asados en estos fundamentos, sostienen esta opinion Baldo, Menesio y otros. La respuesta contraria se prueba por el hecho de que lo dej ado en el testamento lleva tàcita la condiclôn de que se haga cargo de la herencia. Pero si el herede­ ro designado no se hace cargo, todo lo dispuesto deja de tener efecto, reduciéndose la cuestiôn a una situaciôn de ab intestato: luego ni los legados se deben, ni las manumisiones se otorgan. Entonces el fisco se hace cargo de los bienes, como vacantes, no como heredados, pues el que sucede lo hace de una cosa que ha pasado a la causa del ab intestate, y porque no existe heredero, no esté obllgado a cumplir les legados. Inclinàndose Antûnez por la primera opinion, llega a la concusiôn de que el fisco si esta obligado a pagar a los acreedores y a asumir otros cargos que lleven consigo los bienes. También af irma que el fisco esta obligado con los acreedores cuando los bienes fueron confIscados por delito, o porque el fisco obtuvo los bienes que le fueron quitados a alguien por indigno. En este caso de confiscaciôn o de indignidad el fisco esta 143 obllgado. no solamente con les acreedores y con las cargas de los bienes, sino tancien a cumplir los legados sobre los cuales estaba cbllgado el delincuente. Afirmadas esas réglas générales, se pregunta Antûnez por el caso particular de si es el fisco o el pri ncipe el que debe ocupar les bienes cuasi-vacantes del mayorazgo instituido para la conservaciôn de una determinada familia, cuando en el momento de la muerte del ûltimo posesor no existe ningûn consangui neo del institutor, ni del ûltimo posescr, culen muere sin hacer testamentc. Segûn lo tratado anteriormente, en estos casos el mayorazgo pertenece al principe sin ninguna duda. Pero no es leve la duda sobre si se debe decir lo mismo en el caso en que en el momento de la muerte del posescr no exista ningûn consanguineo del institutor, pero existan consanguineos del posesor dentro del décimo grado, aunque de otra familia. En esta cuestiôn, la conclusiôn cierta para Antûnez esth en favor del fisco, porque en los mayoracgos se sucede en virtud de la sangre, no por razôn del derecho hereditari o. De donde se deduce que, una vez muerto el posesor del mayorazgo, éste no pasa a su familiar mAs prôximo. La proximidad, en este caso, solamente debe conslderarse en razôn de la sangre del 144 institutor. Por tanto, los consanguineos del posesor difunto que no son de la sangre del instituyente no pueden suceder, sucediendo en su lugar el fisco, quien puede ocupar los bienes del mayorazgo ccmo vacantes. Tenemos en segundo lugar, que los bienes del mayorazgo se consideran bienes del instituyente, puesto que el mayorazgo no se Lereda del ultimo posesor, sino del primer instituyente. Luego, si estA extinguida la linea del mismo, los bienes de su mayorazgo no pueden pasar al sucesor del ultimo posesor, cuando éste es extrafio, quedando entonces el fisco como heredero. . Para Antûnez sin embargo es mAs vercsimil la resoluciôn contraria porque los bienes del mayorazgo, o del fideicomiso dej ado para la conservaciôn de la fami­ lia, incluso con prohibiciôn de enajenacion a perpe- tuidad, una vez extinguida la familia se hacen libres y hereditarios, como si nunca hubiesen estado vinculados, pudiendo el ûltimo de esa familia dejarlos incluso a un extrafio. Advierte por ûltimo Antûnez que aunque las bona vacantia pertenecen a las regalias, los monarcas portu- gueses las destlnaron a la redenciôn de cautivos y se consideran, segûn la legislaciôn, como si fueran adqui- ridos por el fisco (82 ) y también se considéra regai i a: 145 cuando la herencia o el legado han sido dej ados a un suj eto capaz en Derecho, quien tAcitaaente ha sido rogado por el testador para restituir la herencia o para entregar el legado a un incapaz. Se le priva al here­ dero o al fideicomisario de los bienes dej ados por el testador, siempre-que el capaz se comprometa a restituir al incapaz, y se apiica al fisco (84). Se tratari a de algo que se deja tAcitamente, pues el heredero, ni por testamento, ni mediante codicilos ha sido rogado para que restituya o para otorgar al incapaz; sino que lo séria por medios de cautela domêstica, por el escribano, por promesa o fidelidad concedidas en fraude de la ley, . y por taies mAs se obllga a dar el fideicomiso a aquél que es Incapaz de hacer testamento, por lo que tampoco puede aceptarlo. Un caso pArticular de esa situaciôn se da cuando el instituido heredero es un clérigo, quien, a su vez, ha sido rogado para que restituya a un incapaz, ^quién debe quitarle los bienes del fideicomiso, el fisco seglar o el eclesiAstico?. En esta cuestiôn opina Antûnez que, si el heredero es un clérigo y fue rogado para restituir al incapaz, prestando éste su compromise, los bienes pertenecen al fisco eclesiAstico en castigo al delito cometldo por un clérigo; pero no al fisco seglar, Inde- 146 pendientemente de que el testador fuera clérigo o seglar (85). 147 1.2.2. DONACION- COKQ TITULO PARA ADJUDICAClQg PE SITPACTONES a) Cpneeslon de Naturaleza Antûnez asume con flrineza que el concepxo de natural es una cuesticn muy debatida entre los autores. Algunos sostienen cue se liana natural cel lugar al que ha nacido en él, tanto si el naciaiento ha sido por vivir alii sus padres como si ha sido en transits. Des- taca el criterio de Amaya quien aflrna que e.l nacido en un lugar por casualidad debe ser tenldo por ciudadano, siempre que habite en el lugar, ya que la ciudadania de or 1 gen es Inmutable y mAs fuerte, cue todos los demAs vinculos pues lo mcsmc que los derechos de sangre no se pueden disminuir ni csmblar, asi tampoco se puede mutar el orlgen natural. Por eso, si alguien abandona su pa- 148 tria, vaya al sltlo que vaya, slempre conserva el origen. Lo mismo que nacenos de los padres, nacemos de la patrla, quedando asi hlpotecados a ella (86). Antûnez aatiza la prlmacia del erigo, sefialando que para que uno pueda conslderarse originaric del lugar respecte a cargos y honores, no es suficiente el solo nacimlento, sino que se requiere tener el doz&lcilio en esse lugar. Luego por razôn de origen solamente,. no puede uno conslderarse de aquel lugar donde naciô. El hijo nacldo transltorlanente, en un lugar donde el padre no tlene domlclllo, no asune las cargas de aquel lugar, porque tlene el <îoniicillo en otra parte y le corresponde asuolr las del domlclllo paterno. Por eso el hl j o nacldo casualmente no se puede ccnsiderar orlglnarlo o natural de tal o el otro lugar. Cree nuestro autor que el hecho de que la cuestlôn sea mu y dlscutlda y ardua es la razôn que provoca que cada relno régulé este tema de forma dif erente y de acuerdo con la costumbre tradlclonal del mismo. Es Interesante el resumen que ofrece Antûnez del Derecho castellano, usando la leglslaclôn recogida en la Nueva Fecopilaclôa (87). Segûn ella, para que alguien pueda ser conslderado natural de ese relno, se requiere que sea natural por parte de padre, pero si nace de 149 padre extranjero y madré natural, se es extranjero; solamente se conslderarA orlglnarlo en el caso de que el padre haya contrai do domlclllo en el relno y habite en él durante dlez afios. Igual ocurre en Portugal segûn estima y documenta Antûnez (88). A esa Idea general se afiade el caso particular del hiJo espûreo (es declr aquél que carece de padre clerto) que debe ser conslderado natural del relno cuando naciô en él de una madré que era natural del mismo; no cuando la madré era extranjera pero ténia el domlclllo en el relno y habltaba en él desde hacia al menos dlez afios. Establecldas esas premlsas, resuelve Antûnez la cuestlôn de si el rey o principe puede concéder al extranjero el derecho de naturaleza, y (apllcando la Idea que preside toda su obra, segûn la cual al rey, el pueblo le transiIrlô todo derecho y potestad) sostlene que al rey corresponde el derecho de naturalIzar, incluir o separar a los extranjeros de entre los clu- dadanos, y esta facultad debe entenderse como una regalia Inseparable a la corona y a la suprema potestad, conslderando coma prueba al respecto la observaclôn de que por mucho tlempo que un extranjero haya conservado domlclllo en determlnado relno, slempre seré el rey qulen tenga la potestad para admltlrlo como cludadano. 150 b> CQnceslôn de Legit1mldad de los Hlios Al enfrentarse ccn esta cuestlôn, Antûnez api ica una vez mAs su conocldo loétodo de examinar los términos teôrlcos del estado de la cuestlôn y seflala que si bien existe la oplnlôn de que el derecho de légitimer a los espûreos y a los nacldos legitlmamente pertenece a la suprema potestas del rey y corresponde a las regalias mayores, en forma tal que segûn este princlplo el monarca no puede concéder la potestad de legltlmar a ctro medlante donaclôn (por esa razôn de que normalmente se considéra concernlente a la suprema potestad del rey), no es sln embargo unAnlme ese princlplo (69). Con gran determlnaclôn resume Antûnez las oplnlones contrarias. Asi la de Pedro Barbosa, qulen sostlene que la legitImaclôn no pertenece a lo reservado al principe en sellai de la suprema potestad y de la sumlslôn de los vasallos, sino que pertenece a lo reservado al principe en se fiai de la dlgnldad real. Y por tanto, deduce que puede prescriblr la potestad de legltlmar por el hecho de que es concedlble, y si es concedlble tamblén es prescriptible. En esta idea api1cada por analogia con la doctrina de Paulo de Castro, qulen entlende que los dueflos de las tlerras tlenen la potestad de legltlmar a 151 los que les est&n su j etos y que los duques, marqueses, condes y barones pueden legltlmar en cuanto a los bienes existantes en su jurisdlcclôn, facultad que otros autores sostlenen como apllcable y liclto para los "condes palatlnos". Por conslgulente séria clerto bajo taies planteamlentos aflrmar que la potestad de legltlmar puede ser concedlda o donada por el principe a otro. Por lo que a clertos autores les parece m&s verosi mil la sentencla que af Irma que el rey puede concéder esta facultad de legltlmar. AdemAs consta la oplnlôn de aigunos Juristes en cuanto aflrman que los duques, marqueses y otros pueden legltlmar por derecho ordlnario. Ho eupone nada en contra la potestad de los condes palatlnos, porque se puede alegar que los condes al legltlmar usan de una potestad comlslonada o delegada por el emperador. Antûnez .no nlega que el principe pueda delegar dlcha potestad y se apoya como argumente en que esa potestad ha sldo usada por los condes palatlnos, los cuales usan de ella en nombre del rey. y por esta razôn, expiden cartas de legltlmaclôn, como es notorlo por los textos que aducen. Sln embargo, el primer crlterio serA el defendldo por Antûnez qulen refirléndose a su relno afirma que la 152 potestad de legltlmar no puede ser separada de la corona regia. Arguye que alii nunca se vio ni se oyô que este derecho fuese trasladado a otro en virtud del titulo de donaclôn, concesiôn o contrato, ni que fuese obtenida tal potestad por los duques, marqueses o condes. Por tanto como slempre aquella potestad fue sostenida en favor de la Corona, es Inseparable e Inherente a la persona politisa del rey. Antûnez al usar la palabra “legltlmaclôn” estima que no es Inccngruente aclarar algo en torno a su natu­ raleza y asi en primer lugar la sltûa como restable- clmiento de los derechos naturales, a cuya prlvaclôn contrlbuy.ô la concupiscencia y el viclo de la llbldlnosldad. Entlende Antûnez en lo referente a su histnrla nos remontAsemos a los ordenamlentos Juridlcos mAs prlml- tlvos, como todos los hombres nacian Indiferentemente de la unlôn del marldo y la mujer, para la naturaleza en un princlplo, y hasta que la procreaclén de los hlj os fue regulada por leyes escrltas, todos eran igualmente libres y del mismo modo esa naturaleza les hacia ”Ingenuos”. De los primeros padres nacleron los primeros hlj os Igualmente libres y se constltuian en légitimes por la mlsma naturaleza. Luego las guerras. 153 las luchas y las llbertades de la concupiscencia crearon las razones para un cambio en tal esqueoa. Posteriez— mente en virtud del derecho "civil” (90), se estableciô la diferencla entre légitimes e ilegi tlmos; de tal manera que solamente es hl Jo légitimé y natural el nacldo de una légitimas nupclas. Se llama llegitlmo a todo aquel que no ha nacldo de esas nupclas. Pero las guerras, el llbertlnaje, etc. hlcleron camblar el slste- ma y ya en Boma se considéré necesarlo Introdüclr la legltlmaclôn por los Emperadores para que aquél que naciô en princlplo ilegi tizoo, pudlera obtener légitima do aquello que las leyes rcmanas nlegan a los ilegitimos. Por esta razôn, fue introduclda la legltlmaclôn a fin de que los hij os naturales o los espûreos recuperaran el reconocimiento para la satisfacciôn de los padres que no tienen hij os legi timos, y también que en la sucesién, la legltlmaclôn eliminara la prlvaclôn de los derechos mAs preclados quitando los impedimentos Introducldos por el derecho de los dlversos pueblos. Asi la legltlmaclôn supone la remoclôn del impedlmento creado por esos derechos que Introduj eron las nupclas y la patrla potestad. Para Antûnez se alcanza asi un a modo de restltu- ciôn del primer derecho de los nacidos. Es, ademAs, un clerto privilégie concedldc al ilegitimo, y en este 154 senti do, una Je-v privatae segûn Bal do Puesto que la legltlmaclôn es un acto de derecho nada tlene de extrafio que solamente pueda ser concedlda por el principe y no por un inferior, puesto que éste no podria derogar las leyes dadas contra los Ilegitimos si sôlo al principe corresponde dar y abrogar las leyes. Por lo que convlene decir a julclo de nuestro autor que no puede el principe despojar de este derecho a su potestad. Sobre todo, porque tal potestad nunca fue concedlda en el relno de Portugal por el principe y lo que no se acos- tumbra a donar no puede ser concedldo, segûn el derecho consuetudinarlo, asi que es mAs proplo que las legltl- maclônes correspondan solamente al principe, segûn entendlô Baldo siendo seguido por otros. Respecto a su régi men sefiala que se régula por una triple via. La legltlmaclôn se da por el subslgulente matrlmonlo de los padres, o por un rescripto del principe, o por la "oblaclôn de la curia". A ésta es afin la legltlmaclôn que se da por el ingreso en reli­ gion. Esta formulaclôn demuestra una vez mAs la técnica de razonamiento empleada por Antûnez al construlr su discurso Juridico, que slempre parte, una vez anallzadas las oplnlones emitIdas al respecto de una urdlmbre principal de Derecho romano a la que se entretejen hilos 155 de Derecho canônlco y de la leglslaclôn pprtuguesa y comparada. Preocupa a nuestro autor notar la gran diferencla que existe entre legltlmaclôn y dispensa- La legitima- cièn constituye al hijo, natural o espûreo, en real y verdaderaœnte legi timo y en nada se diferencia de él, y aunque segûn Baldo, los legitimados no son verdadera- mente legi timos, si no es por privilegio o ficciôn, aporta Antûnez aigunos textos Castellanos con los que entiende se puede atenuar esta distinciôn y llegar a la conclusiôn de que el hijo legitimado debe ser tenido en todo como legitimo. La dispensa se da cuando a alguien se le habilita para clertos derechos propios de la legltlmaclôn, pero sin dejar por ello de pertenecer a la ilegitimidad. De todo lo anterior se deduce que al verdaderamente legitimado se le debe la légitima y debe suceder con los légitimas, y tlene acciôn para el suplemento de la légitima si no se le dej a integra. Tiene también derecho de declarer nulo el testamento del padre en el que se haya relegado, y hacer todo aquello que pue dan hacer los legi timos. Observa Antûnez que, si bien estas normas est An establecldas por el Derecho comûn, en la pràctica de los 156 reinos penlnsulares las legitimaciones que fueron hechas par el principe, no eran verdaderas legitimaciones sino dispensas, pues en las legitimaciones se suele incluir la clAusula de que el legitimado puede suceder en aquello que el padre quisiera dejarle, y en el caso de no existir testamento se considéra dispensado el legiti­ mado en cuanto a aigunos modos de sucesién. Se debe observar ademAs que para que tenga validez la legitimaciôn, debe constar en primer lugar que el legitimado es hijo de aquél que pidiô la legitimaciôn, pues si la filiaciôn no se prueba, la legitimaciôn serA nula. Todos los autores sostienen que el legitimado estA obligado a probar la filiaciôn, de lo contrario tal legitimaciôn séria nula. En segundo lugar, la validez de la legitimaciôn, requiere el consentimiento del hijo legitimado y del padre légitimante. Lo cual se exceptûa en el infante, en el ausente y en el furioso, que pueden ser legitimados sln su consentimiento; slempre que después se siga la ratificaclôn, que debe ser hecha en vida del padre, y en tercer lugar se requiere necesa- riamente para la validez de la legitimaciôn, que se express la cualidad de la espuriedad. La falta de estos requisites hari a que la legitimaciôn fuese nula y subrepticia, si no se eliminan esos vicios y circuns- tancias que puedan hacerla inùtll. 157 Se hace notar final mente que el rey no puede legi- :imar a sus proplos hi j os llegî tlmos, a los que si îcdrîa legltlmar el Sumo Ponti fice. e> CQüceslQnes de-rFerias y Kercadoa SemAnticamente las hundinae 11amadas vulgarmente ferlas son palabras que signlflean el lugar donde se realizan los contratos mercantiles pûbllcos para comprar y vender mercanci as (91). Asi el verbo nundinar es a nundlnae como la palabra mercar es a mercado. Sefiala Antûnez su origen en Roma extendiéndose en una explica- cién filolôgico-juridica segûn la cual los labradores en los campos dejaban quietas las cosechas durante ocho ci as y en el di a noveno lo llevaban a la ciudad al mercado. El plazo de nueve di as diô lugar al término ni.’ndinae. Como veremos Antûnez sefiala expresamente la no diferenciaciôn intrinseca entre "ferlas” y "mercados” y cuando habla de nuodinas incluye indiferenciadamente ambas actividades (92). Sefiala nuestro autor que hay nundioas que no se hacen solamente para comprar y vender mercancias y viveres, sino también para otras cosas; como las 158 conocidas de Italia, y las de la ciudad de Plasencia y en otras ciudades a donde concurren mercaderes de todas partes del aundo, quienes realizan todo tipo de inter- cambios que no van en centra de las bue nas costumbres. AdemAs recuerda que existen mercados que se celebran un di a a la semana en ciertas ciudades y fortalezas. Estas ferias no se pueden hacer sin una concesiôn especial del principe o rey; el derecho de la feria es propio de la Majestad y pertenece a las regalias denominadas mayores. Pueden establecerse mercados sin el privilegio del principe, segûn algunos autores ya que el comercio corresponde al derecho de gentes. Pero contra este criterio afirma Antûnez que los mercados y las ferias tienen un idêntico efecto, aunque se denominen con nombres distintos o diversos. Es mAs, vu1garments se denomina " feria" al mercado que se hace un di a por semana, que es lo mismo que llamarle nundina: por lo que lo dispuesto respecto a la feria tiene lugar también respecto a los mercados. Las normas impériales se refieren indistintamente a ferias y mercados y asi en la misma ley con una misma disposiclôn se obllga tanto a los mercados como a las ferias y eso es asi en virtud de la régla segûn la cual le%r que dispone sobre muchos 159 àetermitables se considéra que afecta igualmente a todos ellos. Las ferias no pueden celebrarse, en opinion de Antûnez, sin la concesiôn del principe, como tampoco los mercados. Y no constituye obstAculo el que los mercados se realice un comercio que pertenece al derecho de las gentes, en lo se fundaba la opiniôn contraria. Para él si por ese criterio no fuese necesaria en los mercados la concesiôn del principe, tampoco séria necesaria en las ferias puesto que en ellas también se realiza comer­ cio anélogo, semejanza que es la base de su pensamiento, como ya se ha recogido arriba. d) Concesiôn de titulos nobillarlos Teoria de la Nobleza Nos referimos, claro esté, a la nobleza en el émbito civil. Antûnez construye su teoria sobre la nobleza desde el criterio de que solamente el rey puede verdaderamente hacer nobles y él puede conferir la plena y universal nobleza. La nobleza fluye del principe IG O hacia todos los nobles como ce una fuente. La ncbleza es una cuallead accidental, algo moral y ce hachura hunana producto de la razon que fue Introduclda per el derecho humane. Atribuida esa cualicad por el mcnarca, se transmits luego pc:* la sangre. La nobleza de sangre se adquiere por herencia y se transmits del padre al hij o. El privilegio se concede por el monarca como premio o recompensa a las actua- ciones del individuo después de hacer distinciôn entre una situaciôn y otra, y dejar claro que la nobleza sôlo puede concederla el monarca, al igual que otras digni- dades, el autor se plantea las cuestiones sigulentes (93). iPuede el noble renunciar a los prlvilegios ccncedidos a la nobleza? ^Puede ser encarcelado por un delito pûblico?. Es de suponer que el noble no debe ser encarcelado por delito pûblico, a no ser que el delito sea de tal gravedad que, una vez probado, deba ser Impuesta la pena de muerte; entonces, justamente debe ser encerrado en las cârceles pûblicas. Y asi lo dispone nuestra ley. Segûn la cual, los nobles ahi enumerados ceben ser tcmados bajo custodia en la propia casa, en el alcAzar de la ciudad, en la misma ciudad o en la fortaleza. El propio juez pocré aslgnar estos lugares como carcel y 161 asi satlsfacer el estatuto que dispone que el acusado debe ser encarcelado. A fortiori, no podré el noble ser recluido en la cércel por un delito civil, aunque sea sospechoso de fuga. Asi piensan Covarrubias y otros <94). Incluso ni bajo custodia debe ser puesto por un delito civil, ya- que el deudor noble, por contrato o cuasl-contrato, no debe entrar en la cArcel segûn lo dlcho, ni debe ser sometido a custodia, pues el encar­ celado en casa, en cuanto a los vinculos pûbllcos, se •quipara en derecho y es verdaderamente un encarcelado, como si estuviera en una cércel pûbllca. Por el privi­ legio de la nobleza, ni en cérceles pûblicas, ni bajo custodia similar debe ser puesto el noble. Con este tema se relaciona la elguiente ouestion: cPuede el noble renunciar al privilegio de la nobleza?. Esta es una cuestlôn muy discutida. Covarrubias, Gutiérrez, Barbosa, etc. , afirman que la ley es du dosa en este punto y se pueden presenter pruebas a favor de la parte positiva y negative, las cuales son considera- das de modo diverso por ellos. Los que niegan validez a la renuncia de los privilégies, son Gômez, Gutiérrez, Cifuentes, Carvalho, etc. Sus principales razones son: que lo mismo que los nobles no pueden ser recluidos en la cércel por un delito civil, ni tampoco pueden ser excomulgados por un delito civil, ya que la excomuniôn 1 6 2 es una especle de servi dumbre y se entiende que el excostulgado se entrega al diablo como en servi dumbre. Los nobles deben gozar de la mayor libertad e inmunidad, no tanto obtenida por si, como por sus mayores, por cuyo comportamlento debe ser repel i do de ellos todo tipo de servidumbre. Claramente, por tanto, para estos autores los nobles no pueden renunciar a los prlvilegios que conclernen al aima, que es mucho més importante que el resto de las cosas materlales. Luego no pueden renunciar a los prlvilegios de la nobleza en razôn de la libertad e inmunidad concedldas (95). Los que opinan que el noble puede renunciar al privilegio de su nobleza, son Covarrubias, Gregorio Lôpez, Barbosa, etc. Quienes consideran esta opiniôn mucho més probable, por resultarles demasiado sutlles y forzados los argumentos anterlores. Sopesados los argumentos de una y otra parte, Antûnez se inclina por la ûltima ya que observa cômo todos confiesan que el noble técitamente puede renunciar al privilegio de la nobleza, por ejemplo, ejerciendo el arte vil y mecénico. Luego también expresamente podrAn renunciar al privilegio de la nobleza, de acuerdo con la régla de que cualquiera puede renunciar a su derecho y privilegio. 163 Mantiene como excepciôn con Covarrubias, que si de la renuncia de algûn privilegio se pudiese deducir que se deroga éste para la nobleza de modo general en el mundo, por ejemplo, en cuanto se le infiriese un suplicio horrendo a algùn noble, entonces. no se deberîa admitir dicha renuncia, ya que ese privilegio fue zoncedido a la nobleza en todo el mundo, y no es perso­ nal, sino real; per tanto, no se puede renunciar. Cuando el privilegio fue concedido a una dignidad, no tlene validez su renuncia. La Donaclôn de Titulos foblllarios De acuerdo con lo se&alado como régla bésica, solamente el rey créa las dignidades de Duque, Marqués, Conde, etc. La concesiôn de estas dignidades supcne un premio, el rey debe condecorar a los nobles beneméritos con titulos y dignidades, para que otros con la espe- ranza del premio se animen a llevar a cabo accicnes arriesgadas en honor del reino y su rey. Todas esas dignidades las clasifica Antûnez en très grandes tipos (96): Primera: casos en que se concede el titulo sln participaciôn en la administraciOn. Segundo: 164 concesiôn de titulo y Jurisdlcciôn. Tercero: concesiôn con oficio, Jurisdicciôn y tlerras. El autor trata de modo muy prédominante el tipo que impi ica concesiôn de oficio jurisdiccional y tierras, ordenando su exposiciôn por titulos nobiliarios de Duque, Marqués, Conde, Vizconde, Barôn (97) haciendo un entretej ido de datos histôricos y criterios Juridico-teôricos y consuetudina- rios, que procuraremos ordenar a continuaclôn. Duques, marqueses, condes, etc., se ordenan asi por Antûnez recogiendo el criterio de que los duques preceden a los marqueses y a los condes, y los marqueses a los condes. Por consiguiente, después de los reyes siguen los duques, después los marqueses y a continua- ciôn los condes. Es asi, que tanto en las leyes como en los prlvilegios, se nombra primerc a los duques que a los marqueses y que a los condes; luego no hay duda de que .1 os duques deben ser preferidos a los marqueses y a los condes. El de mayor dignidad debe preceder y, entre iguales, el més antiguo en la dignidad, y, en igualdad de circunstancias, el mayor en edad. 165 - Duques Hace aqui Antûnez una reconstrucciôn hlstôrica del origen de este titulo o dignidad. Encuentra el titulo de duque (o dux) en la dignidad que tiene su origen de los duces, que en los tlenpos del naclmiento del inperlo roaano iban al frente de les ejércitos, como los tribunos j los aagister ailitum, de los que hablan Lucas de Paena y otros. Duque es aquél que tiene el oficio de conducir al ejército, o dirigirlo, y precederlo en la batalla. "Duque quiere decir lo mismo que caudillo conductor de gentes, que recibiô ese oficio de manos del emperador, y por este oficio, que era muy honrado, recibieron del emperador los que los teni an grandes tierras que son ahora los llamados ducados". El nombre y el titulo de duque provienen del hecho de que en otro tlempo el pueblo que iba a la guerra elegia un caudillo, a qulen, lo mismo que al rey en tiempo de paz, le daba la plenltud de potestad en la guerra. Y de aqui se dériva el nombre y titulo de duque. Otros afirman que los duques se denominan asi por procéder este término de duces, llamados también provin­ ciales, que, al mismo tiempo, eran gober nadores. 0, finalmente, de los jefes militares de las fronteras, ya que el imperio romano se extendi a ampllamente. En este 166 aspecto Antûnez hace gala de su erudlcion clâsica hilvanando textes y referencias a personas como el caso de Antonio cuando se Jacta de ser dueîio del mundo. Recuerda que por esta causa Roma fue llamada cabeza del mundo, morada de todo el orbe, due fia del imper io y de todas las cosas. Virgilio en la Eneida dice de los romanos: "A éstos no les pongo limite de las cosas, ni del tiempo, pues les di un imperio sin fin". Y Ovidio: "A otras gentes les fue dada la tierra con un limite, para los romanos se confunde el espacio de la ciudad con el espacio del orbe", etc. Hecha esta apelaciôn a la cultura clésica, Antûnez, més realista, recuerda que el imperio romano también tuvo sus limites, ya puestos por la naturaleza, ya construidos por el ingenio humano: los mares, ri os, montes, fosos, castillos, fcrtalezas, muros. Como el imperio estaba limitado por los bérbaros, los romanos colocaron soldados en las fronteras, para que permane- cieran alli y defendieran les limites del imperio. A estos soldados constituyeron en Duces, y les llamaron limltanei, porque militaban en los limites del imperio; y a los of ici os de praepositi y praefecti en esas unidades les llamaban duces. Fasado el tiempo el oficio de dux fue convertldo en titulc y dignidad. Ducado pasa a significar el estadc o la Jurisdicciôn ducal. Se ha 167 dlcho por algunos que los duques podîan acuflar none da de oro, a la que en Espafia llaman ducado de oro, opinion que Antûnez sefiala como ridicula. Lo que si esté claro es que dlcho titulo fue aplicado no sôlo a la calidad de la familia, sino también al lugar o territorio del oficio y residencia. Entre los duques del siglo XVII y los anterlores se da una diferencla segûn Antûnez. Muchos de los anteriores no reconocian superior. Como ejemplo cita los de Italia, los de Mantua, Parma, Urbino, etc. , quienes, en sus Jurisdicciones y estados, reclamaban tanta potestad como el emperador en el imperio. AfIrma Antûnez que si bien los duques portugueses tienen titulo y dignidad concedlda por el rey, como donatarios de la corona; por esto mismo no tiene aquellas prerrogativas que reclaman los que dicen no tener superior, sino que gozan de aigunas prerrogativas de acuerdo con las conce- siones reales y las costumbres de Portugal. Las insignias ducales varian en cada lugar segûn la costumbre. En Espafia los duques no pueden usar diadema con rayos, porque sôlo compete al rey, sin embargo, por la excelencia de la dignidad, usan una simple corona redonda a modo de una cinta con gemas y piedras precio- sas que rodea el cabello. 168 Las insignias de los duques son nés excelentes que las de los marqueses y los condes, a los duques se les permlte llevar sobre las armas un cîrculo redondo a modo de corona con gemas y piedras preciosas fijadas o escul- pidas, para demostrar su dignidad més llustre y su mayor esplendor. A los marqueses y a los condes solamente se les concede un circule redondo sin piedras ni perlas preciosas, como en forma de corona designado el dominio, la Jurisdicciôn y la dignidad real concedlda por el principe. De la preeminencia de esta dignidad respecto a otras nadie puede dudar. Pone Antûnez en duda que a los duques les corres­ ponde de suyo el titulo de excelencia o de excelenti- simo. En primer lugar, su reconocimiento proviene de que los duques en sus ducados se pretenden equiparar a los reyes, reclaman la misma potestad en su ducado que el emperador o el rey en su imperio o relno; es asi que a los reyes les compete el titulo de excelentisimo, como ocurre con los reyes de Francia y Portugal; luego entlende que a los duques les compete el mismo titulo de excelencia, alegando que en la equiparaciôn debe existir el mismo criterio para los comparados. El titulo de majestad corresponde solamente al emperador, o al rey; y del mismo modo que al rey le 169 corresponde el titulo de excelenti simo, asi también se le reclama como proplo de los duques, alegando que si maiestad se dlce del mayor del estado, y la potestad del duque es la mayor de su estado en el ducado, aquello que convlene al rey en au relno, no debe ser denegado al duque en su ducado. Todo ello procéder!a en los ducados que tienen los derechos del imperio y no reconocen superior, no asi a los de Espafia y de otras régiones que reconocen superior. Sin embargo, recuerda Antûnez que segûn la costum­ bre, los duques suelen usar el titulo de excelencia, y asi son tratados ordinariamente por todos; luego ya muchos no dudan de que dicho titulo les compete, porque en esta materia debe ser tenida muy en cuenta la costumbre. Pese a todo, Antûnez se Inclina en contra, puesto que, por derecho, los duques se consideran personas ilustres, por lo tanto, de ningûn modo pueden asumir el titulo de excelencia, en lugar del de ilus- tri simos,y ademés, porque el titulo de excelenti simo solamente compete a los reyes, luego, los duques que estén en una dignidad inferior, no pueden usar un titulo que solamente compete al rey. Sobre todo, porque como todas las prerrogativas y titulos de dignidad se derivan dsl rey como de su fuente. solamente aquellos duques podrén usar el titulo de excelencia, cuando ncminalmente 170 y de ferma express se les ha concedido en la donaclôn o en el privilegio, puesto que no pueden usar nés allé de lo expresamente concedido en la donaclôn, como en este tratado freçuentemente se encuentra dicho y probado. Recuerda en su apoyo que segûn Bobadilla, los duques no deben ser tratados de excelencia, sino de sefioria, y que en Portugal fue promuIgada una ley el 16 de septiembre de 1597, en la cual se advierte que nadie puede tener el titulo de excelencia fuera de los hlj os de los infantes y el duque de Braga. Por lo que no existe ninguna duda respecto a esta cuestlôn en ese relno, pues lo que ha sido resuelto por ley no debe ser discutido. Luego que el titulo de excelencia no puede ser usado por los duques es cierto para Antûnez, porque las insignias de este titulo excluslvamente son reales. Aunque es verdad que después de dicha ley el rey Felipe concediô al duque de Aveiro que se denomlnara con el titulo de excelencia, por la magnitud de aquel estado y la méxlma calidad de la misma persona, que procedia de sangre régla por linea masculina; como consta por cierta certificaciôn del eecretario Luis de Figueiredo, a la que llaman en Portugal Forzarla, otorgada en Valladolid el di a 12 de dlciembre de 1605. Todo ello no pasa de ser una excepciôn. 171 ' Marqueses Al igual que en el caso anterior Antûnez intenta reconstruir el origen hlstôrico de la dignidad citada y nos dice que, omitidas aigunas opiniones que sostienen que los marqueses recibieron el nombre de n . por el hecho de que algunos lo pusieron en su escudo, a los cuales se reflere Menochio y Bobadilla. Sln embargo es més corriente la opiniôn de los que opinan que el nombre procédé de Tnargh». que es un nombre céltico, con el que se denominaba al prefecto de caballeria. Le parece més lôgico a Antûnez que marqués procéda de w nombre gôtico o germénico, que signifies limites, tornado como ocaslôn de los limites y de los predios 1imi trofes que custodiaban, como militares de f rontera o de los limites de los enemigos, y como después se comportasen bien mereciercn tener como merced los mlsmos limites en feudo y en agradecimiento del servicio mllitar. Asi son llamados marqueses los praeposit 1ialtanel. La dignidad de marqués es menor que la de duque, a no ser que el marqués no reconozca superior, y tenga los derechos del imperio. iCuél es el origen de la prefe- rencia?, ,̂ la costumbre? o ^es pref erente el marqués al conde por derecho comûn?. No consta suficientemente. 172 porque la dignidad de conde es antiquislna, de tal manera que fue tan grande la prerrogativa de los condes en los imperlos occidental y oriental, que se anteponîa a los duques y éstos se uni an a aquellos en la disci­ plina militar. Lucas de Paena dice que en Germania los condes preceden a los marqueses (98). Bobadilla dice que la dignidad de conde fue més antigua que las digni­ dades de duque y marqués. Por esta razôn, para estos autores los condes deben ser preferidos a los marqueses (99). Por el contrario, para Antûnez debe decirse que es preferido el marqués al conde por derecho comûn, conforme con Kastrillo en el hecho de que el marqués se slenta en la asamblea de los prôceres y de otros magnates con silla preferente a los condes, y si bien en Germania se dice que, por costumbre los condes preceden a los marqueses, realmente se observa todo lo contrario en forma general. Por derecho regio es mayor la digni­ dad del marqués que la dignidad del conde, pues segûn la legislaciôn portuguesa los marqueses se sientan junto al rey y preceden a los condes, si bien no faltan Intér- pretes disconformes, pues Machado dice que primero se Sientan los principes, después los duques, a centinua- ciôn los marqueses y, por ûltimo, los condes. 173 Se dice que ios narqueses no solaiaente son ilus­ tres, por lo que segûn costuabre, son llanados ilustri- siaos, segûn Rimlnaldo. Perc Antùnez solo lo adalte en los aarqueses que no reconocen superior, no asi en 1 os aarqueses de Espafia y Portugal a los que entiende que solamente es 1 i circo tratar de sefiorlas. En Portugal no existio el titulo de marqués hasta el reinado de Alfonso V. Este rey créé el aSo 1450 el aarquesadc de Valença (100). - Condes Sigue aqui Antùnez la aisma fôraula que en las dos anteriores y nos argumenta que los condes son denoai- nados asi del concepts "acoapafiado", por el hecho de que acompaflaban a los duques, y gobernadcres de provincias; también se llaaaban condes a los que servi an al principe en el palacio. Y otros, cuyo consej o usaban los eaperadores y reyes, se llaaaban condes consistoriales. Aunque en un principio solo tuviesen la dignidad, posteriormente este titulo fue ccncedido con la adai- nistraciôn del oficlo de gobernadores de provincias, y adeaAs, con residencia en las casas de los principes. El orden de los condes fue creado por Constantino, pues como eaperador concediô honires a auchos, por lo que pensô en diversos grades de dignidades. Y porque el 174 aula del principe se llaaaba coaitatvs, de comltatus dérivé la palabra c o æ s . luego ccnde. Conde viene de condado y el misno condado no es otra cosa que el dmbito del caapo, es decir el territorio. "Por lo que aquél que no tiene campos de villas propiamente no puede decirse conde." Otros eran los "condes de la milicia", quienes dlrigi an a los militares en las f ortalezas, o a los batallones de caballeri a o de la cohorte; o presldi an alguna legaciôn. Para Antùnez esta dignidad de conde fue la primera en Espafia y duré hasta los reyes de Espafia, siguiendo en ello a Bobadil la por lo que .1 os reinos de Castilla, Portugal, Galicia y Aragén se rlgleron con el titulc de condado en un principio. Y el reino de Lusitania fue dado con el nombre de condado en dote por Alfonso VI de Castilla a Enrique de Borgofia. Son real y verdaderamente condes los que asi fueron investidos por el rey o por aquél que tiene la pctestad de conferir esa dignidad. Es necesario, para que alguien propiamente se llame conde, que sea investido "del condado con territorio de villas y castillos", segùn Lucas de Paena. Hay algunos que no tienen condado, c territorio, aunque ejerran sin administracién con el nombre y dignidad de condes como son los condes 175 del sagrado palacio, y otros de quien habla Mastrillo, pero no son propiamente condes, sino que de forma Impropia y abusive son llamados condes. Por lo cual estos antiguos comes son condes impro- pios para Antùnez y no deben traduclrse como "condes", porque carecen de la dignidad especi fica, per el hecho de que la dignidad de condado solo es plena y perfects con la aslgnaclôn de feudo o fortaleza. Hay que advertir que "aunque en la antigüedad para que alguien pudiera ser llamado conde era necesario por derecho que al menos tuviera un territorio con clen villas sometidas a su jurisdlcclôn, sin embargo, entre nosotros es sufi- ciente que la dignidad sea confer Ida por el rey con el titulo de condado de alguna fortaleza o castillo; como la experiencia nos hace observer tanto en este reino como en Castilla; no puede admitirse' lo que dice Kastrillo; que el condado de be consistir en una ciudad, donde escista obispo, no en villas o fortalezas, porque no sê observa por costumbre". Los condes son ilustres, e, incluso, ilustrisimos, se sientan junto al principe y preceden a los barones y a los demds nobles, con excepcion de los duques y los marqueses. Pero Antùnez recuerda que, como dijo antes. 176 en el reino de Portugal no se llaaan ilustrisimos, sino sefiori as. Alega que debe tenerse en cuenta que en el reino de Lusitania, la dignidad de conde es mas excelente que en otros reinos de Espafia; en Lusitania los condes son magnates, vulgarmente "grandes". Lo cual supone gran dignidad y autoridad, y estan Junto al rey con la cabeza cubierta. De tal manera que aquél a quien le asiste el derecho de cubrirse y sentarse, si el principe se lo niega, le hace una injuria. Vizconde es aquél que en la administracién del condado hace las veces de conde y administra la justlcia represent ando su persona. Nos dice Antùnez, que es nombre de of i cio, y que de esta dignidad gozaban los primogénitos de los condes, quienes, estando ausentes los padres, ocupaban su lugar en el condado. Es cierto que la dignidad de vizconde es real, menor que la de ccnde y mayor que la de barén. En Portugal hasta el reinado de Alfonso VI solamente existia un vizconde, el de la villa nueva de Cerveira. Posteriormente fueron creados très vizcondes, el de Asequa, otro das Gabeas y otro de Fonte Arcada. El primerc de la villa nueva ce Cerveira por razén del amplislmo estado y de la multitud 177 de vasallos, tiene el nombre de magnate (vulgarmente "grande") y tiene las prerrogat i vas y privilegios del conde; se sienta junto al rey con los condes, y les precede a quienes son posteriores en la concesién de la dignidad. Finalmente estA junto al rey con la cabeza cubierta, lo cual_ ha obtenido, no por ser vizconde, sino por una gracia especial que le fue concedida por el rey Juan IV. Pero otros vizcondes no tienen nunguna prerro­ gat i va de las dichas, ni son tratados de sefioria, pero preceden a los barones en los actos pùblicos, sobre todo en las cortes générales. - Barcaes Para Antùnez "barén" proviene de barya, que es nombre griego, y signifies lo mismo que en latin, hombre grave y fuerte. Por el hecho de que grave y fuerte debe ser el varôn, como dicen Lucas de Paena y otros, aunque otros afiaden que procédé del hebreo y que signifies hijo. En un principio los barones fueron hi j os de los reyes, ya que los reyes no podi an hacer reyes a todos los hijos, pues el reino era indivisible, donaban a los hij os amplios castillos y fortalezas con jurisdicciôn e imperio, y éstos se llamaban barones. De modo distinto piensa Teodoro Hoëping, quien aflrma que el titulo de baron fue tornado del oficio de tabernero pues los nobles 178 Juan de Taube y Alberto Krause, fueron capturados por los moscovitas en batalla y conducldos a Moscovla, donde fueron tratados con rigor hasta que llberados se acomo- daron a Moscovla y reclbleron prerrogativas y privile­ gios por elaborar cerveza duIce y vino fuerte, y de aqui reclbleron el titulo.de libres ante los deoAs. Tor este aotlvo obtuvleron del rey Segismundo Augusto de Polonia la confirmaclôn de este titulo y de este estado de libertadv Antùnez entiende que esta historia es deaaslado rddicula y oAs le agrada la primera derivaciôn citada segùn la cual el nombre fue introducido por la conversaclôn de los que usaban el nombre de baron. Baron, pues, tanto en Lusitania como en Catalufia, Galicia, Sicilia, se dice propiamente de "aquél que tiene fortalezas concedidas por el rey con jurisdicciôn" y a modo de titulo de Baronia, como afirman Baldo y otros. Se dice baron a aquél que fue investido por el rey de Baronia, aunque no tenga muchos sino un solo castillo. Nos recuerda Antùnez que aunque Bobadilla diga que en Castilla equivalen los sefiores de los vasallos a los barones en otros reinos, sin embargo en el reino de Lusitania existe una diferencia entre los sefiores de los vasallos y los barones. Kenciona el caso portugués del 179 baron de Alvlto, a quien le fue concedida una fortaleza por el rey con Jurisdicciôn y con el titulo de baronia a perpetuidad. Del misno modo otros sefiores de vasallos tampoco pueden ser llamados barones, segûn Kastrillo, porque no es suficiente la concesiôn de un castillo o una fortaleza con Jurisdicciôn, o de muchas fortalezas; incluso ni la posesiôn del feudo para que alguien pueda llamarse barôn, a no ser que la concesiôn haya sido hecha a titulo de baronia. No tendran los sefiores de las tlerras y vasallos la dignidad de barones y sus efectos, porque la baronia solamente se constltuye por una distinciôn del rey (101). Limites y Caracteristlcas de las Donacloaes de Tlerras y F u n d ones Pû bllcas Como ya vinos en el punto anterior las concesiones de dignidades de las que habla Antùnez, implican la donaciôn de tierras y de jurisdicciôn. Para él y por régla general este tipo de donaciones se hacen de por vida, hasta la muerte lo que implicari a que una vez muerto el donatario, la dignidad no séria heredada, o mejor dicho no se transmitiria a su hijo o 180 sucesores, por la sencilla razôa de que el privilegio personal no sale de la persona a quien se concede. Pero segùn otros autores, entre ellos Baldo citado por Antùnez sefiaIan que (102) la donaciôn hecha por el principe a modo de beneficio, en cuanto es real pasa a los herederos. "Dignitas slmpliciter concessa per modum beneficii dicltur realis, et perpétua." Sin embargo Antùnez se inclina mAs por la idea de que si la dignidad fue concedida para la vida del dona­ tario simplemente se extinga con su vida y su persona. Si la dignidad se concede a una ciudad o una fortaleza, porque el rey erlge en ese lugar un ducado, marquesado o condado etc. y posteriormente lo dona a alguien a perpetuidad, entonces la dignidad es real y el posesor se denomlna duque, marqués o conde, porque el lugar 1leva conslgo la dignidad, que pasa a cualquiera que sea sefior del lugar. De tal manera la dignidad adscrita al lugar es inseparable, que necesariamente, a aquél a quien pasa el lugar pasa también la dignidad. El marido duque o marqués o conde, hacen a la esposa duquesa, marquesa o condesa; incluso después de la muerte del marido, lo mismo que el rey hace a su mujer reina incluse después de muerto (103). 181 No ocurre igual al contrario aunque cornunmente al marido de la condesa, duquesa etc., se le llama duque o conde, pero muerta la esposa no se les puede denominar asi . Hay que tener en cuenta también que la dignidad se confiere de forma individual por el bien publico, y lo mismo sucede en aquellos casos en los que la dignidad se transmite; es decir, cuando se concede para siempre, tanto para si, como para los hi j os, entonces sucede en ella solamente el hijo primogénito. Partiendo de la idea ya seflalada con anterioridad de que el principe puede donar los bienes de la corona real siempre que de esta donaciôn no se siga un grave dafio para el reino y la corona, como ya dijimos, de tal manera que el que alega haber recibido las regalias del emperador, no puede caer en el crimen de lésa majestad; sin embargo, como siempre las regalias y la jurisdicciôn se entienden concedidas debemos atenernos a la régla de que sôlo se incluye en la donaciôn lo que expresa y nominalmente se concede (104). La razôn de esto radica en el hecho de que los derechos reales son espéciales de aquél que no reconoce superior, por eso sobrepasan el derecho comûn, y su concesiôn de be interpretarse de una forma estricta y % . 182 restringida, no pudiendo ser jaicAs extendida ni traida como consecuencia. Por tanto, cuando se dona un castillo o lugar de forma general y simple, no se considéra concedida la Jurisdicciôn, la cual es separable del castillo, ya que ésta puede corresponder a uno y el castillo o territorio a otro. Es mas, cuando se dona un castillo con su territorio, no se incluyen las regalias en la donaciôn, a no ser que se haga menciôn especial de ellas. Define Antùnez la Jurisdicciôn como la potestad publica de conocer y juzgar sobre las causas, que no se concede por el consenso de los privados, sino por aquél a quien corresponde el ej ercicio de la autoridad publica, tanto si es el pueblo, como si es el principe. Cuando se concede la Jurisdicciôn de un castillo o de una f ortaleza, también se considéra concedido el œ r o y mixto imperio. Sobre todo, si antes en el castillo estaba un magistrado, quien Juzgaba las causas en virtud de ese mero y mixto imperio (105). Es interesante la pequefia teoria que trata Antùnez de las formas de concesiôn. En las donaciones de la jurisdicciôn se afiade la clAusula "se concede la jurisdicciôn con el mero y mixto imperio", fôrmula muy util segûn Antùnez ya que en Portugal solamente se 183 considéra concedida cuando se hace menciôn expresa de ello. El mero imperio es el puro y simple, el que subsiste por si , sin que lleve consigo Jurisdicciôn alguna ya que consiste en la primera potestad de la espada, que se vincula al rey y a la corona. Otra clâusula afiadida _a las donaciones es "a ciencia cierta" que tiene el mismo significado que “plenitud de potestad" estas clausulas se entiende que se afiaden si el rey ha sido inf ormado, si no se ha informado la donaciôn no produce los efectos deseados. La cl&usula matu prapric. frecuentemente unida a la donaciôn, le da gran firmeza, porque por ella se entiende que lo conce­ dido ha sido de forma espontdnea y sin que nadie lo pidiera. En las donaciones que se hacen a la reina y a los infantes hijos de los reyes, se suelen incluir tanto las cldusulas indicadas, como otras mhs generosas en razôn del amor, porque los infantes son una tercera clase de personas, diversa de los sefiores y de los sûbditos, por eso se sobreentiende que se les concede una mayor jurisdicciôn, y todo lo que puede ser incluido en las clausulas de donaciones; por eso en la legislaciôn se establece la jurisdicciôn que corresponde a la reina y a los infantes (106). 184 En la donaciôn de un castillo o de una f ortaleza con Jurisdicciôn no va incluido el derecho correspon- diente al pueblo sobre la elecclôn de magistrados, a no ser que se diga de forma expresa, pues el principe concede los castillos y las f ortalezas a los dueîlos inferiores utilizando aquella ley que impide la dismi- nuciôn o debllitamiento del derecho que tienen los pueblos, porque se les haria una injuria si en estas fortalezas los duefios constituyeran Jueces distintos de los eiegidos por el pueblo, y ellos îueran los encargados del primer conocimientc de las causas. Por esta razôn, la Ordenaçao prohibe a los dcnatarios la constituciôn de Jueces fordneos (107). Ni los duefios de las tierras ni sus auditores, pueden inmiscuirse en sus elecciones, ni siquiera para confirmar a los Jueces, a no ser que esto se les haya concedido de forma expresa y especial. Los Jueces y los oficiales locales no pueden administrar antes de ser conf irmados, por lo que los eiegidos por el pueblo deben ser confirmados por los monarcas, lo que Antùnez relaciona con el derecho del Bajo Imperio que atribuye esta facultad a los senadores palatinos y a los praesides pravintiae con referencia a los decuriones. Puesto que el que confirma la elecciôn, hasta cierto punto la 1leva a cabo, debe ccnocer quiên es el 185 que le pide la conf irmaciôn, las causas por las que puede ser impugnada la elecciôn de los oficiales, porque a cualquiera del pueblo le es licito oponerse a la elecciôn, que mientras estÂn pendlentes las excepciones el elegido no puede ejercer, debiéndolo hacer en este tiempo el predecesor; pero esto siempre que el elegido no haya comenzado a ej ercer: porque si ya ha iniciado su ej ercicio no debe ser removido mientras esté pendiente el pleito, sino que debe ser mantenido en su cuasi-posesiôn; lo mismo que mientras esté pendiente la apelaciôn del opositor contra el elegido, quien ya iniciô su ej ercicio, queda en suspense el efecto de la oposiciôn. Los donatarios no pueden apelar del duefio de las tierras a no ser que e xpr e same nt e se les haya concedido esto en las donaciones, tampoco pueden apelar en su nombre los Jueces o escribanos. Tampoco pueden erigir un senado en las tierras donadas, o un parlamento, ni emitir sentencias mediante consenso, porque esto no les esté permitido, las Jurisdicciones concedidas por el principe no lo son tan privativas, que no de ban estar sometidas a la direcciôn y control de la suprema Jurisdicciôn del rey. 186 Advlerte Antùnez que las donaciones antiguas, en las cuales se concedi an una mayor jurisdicciôn y potestad por las cléusulas contenidas en ellas, que rebasaban la mente del concesor, las cuales fueron limitadas por el rey Fernando y, de algûn modo, fueron también abrogadas: pero que fueron confirmadas por los siguientes reyes, no obstante la confirmaciôn, deben interpretarse segùn las crdenanzas del reino, porque no fueron confirmadas con el énimo de que revocaran las leyes contra las que fue concedida la jurisdicciôn, a pesâr de las cléusulas derogatorias: a no ser eue de nuevo el rey concediera una gracia especial sobre algo que ya habîa sido abrogado, con lo que la concesiôn se tomaria en el sent i do de un nuevo beneficio, no en el sentido de una confirmaciôn. Porque el rey Fernando pu do limitar, declarar y anular en su totalidad lo que habia sido concedido por privilegio. Los magnates duefios de las tierras no pueden elegir en ellas alguacil, a no ser que esto se les haya concedido de forma especial, con el fin de impedir a ios présidentes de las provincias su entrada en las fortalezas; y si se les ha concedido esto, solamente podrÀ erigir a uno para todas las f ortalezas de su Jurisdicciôn, quien debe acompafiar al auditor, y a los que nombran més de une se les iriponen penas. 187 Afiade Antùnez a este punto la tesis de que el rey como tal puede hacer donaciones Incluso de los bienes de la corona real, como antes ya se ha tratado ampllamente. Pero en cuanto Maestre de las Ordenes y patrôn eclesiés- tico, no puede enajenar los bienes y derechos de sus militantes, pues.son inaliénables, como es notorio, ni mucho menos dcnar los bienes, Jurisdicciones o derechos, porque para enajenar los bienes de la Iglesia se requieren unas solemnidades especificas, entre otras la autorizaciôn del Papa. En cuanto a la prescripciôn de la jurisdicciôn Antùnez se plantea cpi-ede el sùbdito .hacer prescribir contra el principe la Jurisdicciôn que éste le concediô?. La gran mayor!a de los autores se inclinan por la respuesta afirmativa y Antùnez asi también lo pone de manifiesto y nos afirma que puede darse la pres­ cripciôn, pero que no es suf Iciente una prescripciôn ordinaria, ni de mucho tiempo, sino que requlere una prescripciôn inmemorial. Como el principe puede concéder , y de hecho suele hacerlo, la Jurisdicciôn con el mero y mixto imperio, como ya dijimos en otro lugar, la prescripciôn tiene lugar con toda lo prescriptible, porque todo lo concesible es prescriptible. Sobre todo, porque cuando la prescripciôn es inmemorial, se conce­ diera como otro derecho natural y conlleva un titulo 188 superior a toda excepciôn. Cuando la posesiôn es inmemorial tiene la fuerza del privilegio, de la concesiôn del principe, de la constituciôn, de la presunciôn del derecho y se considéra como un titulo. Segùn la legislaciôn portuguesa (108) se requlere necesariamente para la prescripciôn de la jurisdicciôn la posesiôn inmemorial con conocimiento y consentimiento del rey y que no la contradigan los oficiales reales, a no ser que se dij era que dicho conocimiento era necesa­ rio en la prescripciôn de los eclesiasticos, pero no en la prescripciôn de los laicos; porque esta respuesta se considéra divinatoria, y si es asi, para la Jurisdicciôn séria necesario el conocimiento del principe y de los oficiales, segùn la primera opinion. Por tanto, los derechos reales que corresponden al rey en razôn de la dignidad y de la preeminencia pueden ser adquiridos segùn el derecho comùn, por la prescrip­ ciôn inmemorial o la costumbre que supera la memoria de los hombres. En cuanto a la prescripciôn del derecho de patronato Antùnez dice que como este derecho se puede donar, legar y ceder a las iglesias pero si a un laico, también puede ser adquirido por prescripciôn. I8y Sobre todo, porque el derecho de patronato de la corona real, a pesar de lo dicho, pierde su naturalesa, es més, cuando se trata de su propiedad, la competencia es del Juez eclesiéstico, porque va unido a cosas espirituales. Aunque sucede otra cosa cuando la cuestiôn se dilucj.da entre el procurador ce la corona y el donatario, o entre dos donatarios, o en una causa posesoria, o cuando se trata de bienes a los que el derecho de patronato va unido, porque en estos casos el conocimiento corresponde al Juez de la corona real. Pero si el derecho de patronato de la corona sigüe siendo eclesiéstico y no ha cambiado su naturaleza, si procédé la prescripciôn en contra de la corona lo mismo que contra el privado. Téngase en cuenta que sobre el tema del patronato volveremos més adelante. CAPITULQ SEGUITDQ DEL KEY. EL REIJQ Y LOS SPBDITQS EE AJTPBE2 PE PORTUGAL II.1. PLAJTEAKIEHTO DE LA CUESTIQg 192 Bajo el pretexto de la donaciôn, y casi al modo de un compositor que construyese una larga pieza musical a partir de variaciones insistantes sobre un tema que le es dado, Antùnez disefla un estudio sobre las facultades del monarca y sus relaciones tanto con los sûbditos como con las diferentes piezas insititucionales de la maquinaria estatal. Sin embargo y en coherencia con su deseo de afirmar que esté escribiendo un estudio mono- gréfico sobre la donaciôn, desmembrar las piezas de su reflexion j uridico-poli tica y las distribuye mezcladas con otros temas a lo largo de su cbra, temas que son objeto de un tratamlento mucho menos elaborado. Diriase que nuestro autor ha querido conscientemente ocultar este trabaj o, fragmenténdolo y repartiendo sus partes entre diversos lugares de su Tractates. Pero esta materia constituye un elevadi simo porcentaj e del anélisis de Antùnez, es el ej e maestro de su obra y debe por ello ser destacada. Es también lo més importante de sus péginas y desde luego de més calidad que el resto de sus reflexiones sobre la donaciôn. A fin de sefialar de una forma, clara ante 193 nuestros lectores el volumen de esta parte de su obra, que es sin duda mucho més amplio del resto, hemos preferido conscientemente construir un solo capitulo para exponer su doctrina al respect o, ya que de esta forma se destaca por si sola la primordial magnitud de estos temas en el_ contexts de su Tractates. Respects de una ordenaciôn de temas que, sin deformar el pensamiento de Antùnez permita verificar una exposicièn que vertebre orgénicamente los treinta y un puntos concrètes en los que se ocupa nuestro autor, cabe desde luego una serie variada de posibilidades de siste- matizaciôn. Por nuestra parte hemos adaptado un disefio inspirado esencialmente en las grandes dimensiones j uri dicas casi més fécticas que teôricas en que puede con mayor facllldad agruparse las cuestlones especificas que Antùnez suscita, mej or que optar por el uso de categori as j uri dicas elaboradas conforme a criterios demasiado abstractos y que hubiesen supuesto un f orzamiento para la forma casui stlca aplicada por nuestro autor. Asi las cosas el esquema expositivo aqui adoptado aborda en primer lugar la naturaleza Juridica de la monarqui a, y después y sucesivamente la significaciôn del reino y la personalidad de los sûbditos (punto este 194 suaamenxe rico donde inciuve ademas de la personalIdad del reino y su indivisidilidad, la posibilidad de enajenar sûbditos y la cuestiôn de la sucesiôn, electiva c hereditaria, al trono); la relaciôn entre Rey y Cortes; las potesxades générales del Rey en lo legis- iaxivo y lo gubernativo; las facultades del monarca respecte a situaciones individuales de los sûbditos; y por fin, las cuesXiones relativas al poder del Rey en el âmbito de las relaciones internacionales en general y con la Iglesia en particular. Seguiremos pues este esquema en nuestro analisis, en la convicciôn de que si résulta claro y coherente para entender los criterios bésicos de Antùnez desgranados en su puntillcsa enumera- ciôn y asuntos especificos, no pretendemos decir que constituya la ùnica forma posible de sisxematizarlos (108 bis). II.2. LA RELACIOH KEY-REUO-SUBDIIOS 196 II.2.1. NATURALEZA JURIDICA DE LA MONARQUIA Para precisar la mej or posible sus criterios en esta cuestiôn, Antùnez esxina necesario partir de la simplificaciôn de la voz "Derecho" apoyéndose para este menester en fuentes ronanas y patri sticas, son San Agustin, Cicerôn, San Isidoro etc., pero con la inclusiôn noxable en este ambiente y tiempo de Calvino. Recuerda que segùn Ulpiano (109), derecho viene de justicia, para Cicerôn mana de la justicia como de su fuente. Cal vino (110) dice que el derecho no puede provenir de j usticia porque derecho es primero y mAs antiguc que justicia. Mientras que San Isidoro identi­ fies derecho con lo que es Justo igual que San Agustin. Pero no qulere nuestro auxor abusar de la erudiclôn ya que la lista se haria interminable y entrariamos en un proceso sobre lo que es ;usto, justicia, etc. 197 Entiende Antùnez que el têrmino “derecho" debemos asumirlo como una determinada facultad meral que cada cual tiene respecte a sus cosas y a las cosas que le son debidas (111). Partiendo de este concepto bàsico seftala que se llamari an "derechos reales" en un sentido muy concreto aquellos que corresponden al rey y eso impli- cari a que quienes ejercen taies derechos no reconocan ningùn superior, forma de expresarse que recoge la de los autores posteriores a Jean de Blanot (112). Esa plénitude potestatis constituye la esencia de la majestad, que se define como la potestad suprema perpétua independiente de las leyes y compétente para las personas y las cosas de su jurisdicciôn (113). Se llama i estad por ser la mayor dignidad en cuanto a honor y la honra. Se entiende perpétua, porque no reconoce superior, a no ser Dios y la espada, que son la fuente de su origen, y no obstante su imperio por obra o beneficio debido a un tercero, sino que lo recibe de Dios, a quien représenta en la tierra; por le que una vez aceptado esté obligado a mantenerlo. El Imperio fue concedido por la majestad celeste al César, y por el mismo Dios se le impuso la corona del imperio (114). 198 La majestad compete a aquellos principes que en la tierra no reconocen superior, el rey por la coronaciôn consigne la plenitud de la potestad. Si el principio es claro, existe alguna discusiôn que viene planteada respecto a los limites de su potestad. El principe debe utilizar la potestad de una forma justa y cuidando la consecuciôn del bien comùn, de tal manera que la potestad entendida de forma absoluta y categôrica no debe ejercerse por el monarca a no ser que la necesidad de la salud pûblica asi 1 o demandara, pues de forma contraria estariamos mAs ante un tirano, que ante un monarca juste, y bay que tener en cuenta que el rey no es el duefio de los bienes de los sûbditos, porque el dominio de las cosas desde el origen del mundo, antes de la existencia de la institucién de la monarqui a, pertenece a los Jbombres segûn el Deuteronomi o (115). “Lo que pisen tus pies, tuyo sera". Es cierto que el rey posee en su relno todo lo relative a su protecciôn, pero el dominio corresponde a sus sûbditos. Asi pues el rey posee ciertos derechos en virtud de su majestad. Estes derechos que competen al rey pueden '•considerarse regaii as. que solamente son los que le son reservados cono signe de la suprema potestad, aunque es cierto, que aquellos que no pertenecientes a las 199 regalias, pueden llegar a serlo, bien por decision regia bien por costumbre. Las regalias se dividen en Travn-reg o menores. siendo las aayores aquellas que son inberentes al oficio de rey y las aenores aquellas que atienden fundamental- aente al derecho fiscal, aunque ccmunaente no se hace o no se puede bacer de forma précisa esta distinciôn. îlo de be olvidarse que Antûnez recoge una serie de regalias como propias del reino portugués como son las siguientes 1116): Primera. La regalia de cortina, la utilizan los reyes para oir misa en las Iglesias se prépara como una instancia en forma de lecbo con su aureola. Segunda. El derecbo de dar bospedaje y el de reci- birlo de los vasal los de forma gratuita y sin compen- saciôn. Esta regalia puede ser concedida a donatario pero tiene que bacerse de forma especifica no va incluida en la concesiôn general o de la .1 urisdiccion, ni tampoco en la donaciôn de un castillo. Tercera. La asignaciôn de las procedencias entre los oiiciles o entre los constituidos en dignidad, de tal manera que debe ser preferido aquél que ba recibido del rey este honor, porque el rey puede por alguna causa 2 0 0 y con su potestad ordinaria, concéder a alguien un oficio o dignidad con preferencia scbre otros que tienen mayor dignidad. Cuarta. El derecho y la potestad de concéder dilatorias o moratorias para pagar a los acreedores para que puedan estar totalmente seguros y no puedan ser molestacos durante el tiempo establecido. Esta regalia sôlo se concede cuandc existen causas muy Justas para la dilaciôn moratoria, y la moratoria se entiende concedida por una sola vez y es personal, no pasa a los herederos del impétrante, esta regalia no sôlo la concede el rey y no se concede a los inferiores. Segûn la legislaciôn portuguesa (117) la moratoria a les deudores sin embargo no puede remitir la deuda o suprimirla totalmente. Por ûltimo existen regalias que pertenecen exclusivamente al principe: son la asignaciôn y tasa- ciôn de medldas y pesos, para que se observe la equidad en los contratos. También la potestad de prohibir a los sûbditos, y de impedir, la construcciôn en su suelo y en sus tierras de castillos, fortalezas, torres y fuertes, sobre todo 2 0 1 en los confines del reino. Gail expllca la razon poli tica de esta prohibiciôn. Pertenece igualmente a las regalias la asignaciôn de limites a las ciudades, fortalezas y villas, lo mismo que reducirlos o ampliarlos (118). Hecbas estas precislones de conceptos y lenguaje que va a usar aborda Antûnez la potestad real en su plenitud y conjunto, que es lo que denomina "jurisdi- cciôn", palabra que emplearA no sôlo referlda a la potestad de Juzgar (.dictio iuris~> sino aludiendo a la conjunciôn solidarla y org&nlca de todos los poderes del monarca engarzados como un todo. Esta forma de entender la Juridictione principis es lo que se quiere dar a entender al llamar "j urlsdicciôn" a la suprema potestad del principe o del rey. De ahi se desprende que toda la j urisdicciôn existente en los confines del reino corresponde al monarca, aunque los pueblos sean distintos, pues todos colectivamente cons- tituyen un reino, que integra no sôlo los territories, sino, sobre todo, las gentes. El rey que no reconoce superior tiene sobre todo el reino una intenciôn fundada de j urisdicciôn. Por ello nadie en el reino puede ej ercer la j urisdicciôn, a no ser que manifiestamente se pruebe que le fue concedido este ejerclcio por el rey 2 ou ("quia oinnis jurisditio à Principe tanquam à fente aanate dicitur et ab eo et ad eum fluere, et refluere; sicut aquas amaii, et ad mare" [119]). Desde aqui se engendran dos rasgos derivados de la naturaleza del poder mcnàrquico. Es el primero que la suprema jurisdicciôn nunca se entiende dcnada o concedi­ da por el rey, aunque en las palabras générales asi se entienda, porque es tan inherente a la persona del rey que no puede separarse de èl aun con su consent i mi ento. El rey, al concéder a alguien la jurisdiciôn y potestad, se réserva para si otra mayor. Las Jurisdicciones ccncedidas por el principe a los donatarios no son dcnaci ones privativas hasta tal punto que no necesiten de la direcciôn y el control de la suprema j urisdicciôn del principe. Por la sencilla razôn que el principe no puede abdicar de si, esta direcciôn y encomendhrsela a ctr'os; puesto que los sûbditos se sometieron al rey al transf erirle toda la potestad, y por este motivo le concedieron la Jurisdicciôn: para que fuesen juzgadas por él no por los barones. AdemAs, pertenece a la suprema majestad el derecho de apelacicn o de ûltima decisiôn. Por este motivo el rey no puede donar tierras y fortalezas renunciando en ellas al derecho de apelacién. 203 El segundo rasgo, sumamente débatido por la doctrina, radica en la peculiar situaciôn de esta j uris­ dicciôn ante las posibilidades de prescripciôn. En esta cuestién son varias las opiniones de los doctores. La primera sostiene que no bay lu gar para la prescripciôn en contra de la suprema potestad y obedien- cia del principe, la cual todos estàn obligados a acatar, porque es imprescriptible. Otros afirman que la prescripciôn en contra de la suprema potestad del principe y de la obediencia se puede dar correctamente en términos juridicos. Un tercer grupo distingue entre la suprema Juris­ dicciôn del Papa y la suprema potestad del rey; afii— mando que no es posible la prescripciôn en contra del Papa, pero en contra del principe secular si que nabria lugar para la prescripciôn inmemorial ; de tal manera que el prescribiente no estaria obligado a reconocer al principe como su superior. Cree Antûnez que estas opiniones contrarias pueden ser reconclliadas; y asi, la primera doctrina preva- leceria en el caso en que el prescribiente todavia permaneciera como sûbdito del principe, porque entonces no puede entenderse el no reconocer la suprema potestad 204 de aquel principe para quien es sûbdito. Porque impli- cari a una contradicciôn el que alguien sea sûbdito y no reconozca la superioridad del principe; siguiéndose de aqui el absurdo de ser sûbdito y no ser sûbdito en cuanto a la potestad en la que se basa la sumisiôn. Si alguien se comporta como libre sin reconocer a nadie como superior, o no esta sometido por un tiempo inmemorial; entonces prescribe en su favor la absoluta libertad, siendo él el superior de si mismo. Asi se concluye que de ningûn modo puede prescribir en favor del sûbdito el derecho de la suprema potestad y sumisiôn en contra del principe si todavia sigue siendo sûbdito; pero puede adquirir la exenciôn y la absoluta libertad si durante un tiempo inmemorial se comporta como cabeza de otra repûblica. Si bien Antûnez recuerda cômo Barbosa opina que tal extremo raramente se puede comprobar, sefiala también que de hecho sucede ■ que nos encontramos en la Historia con reinos y ciudades libres que procuraron la exenciôn y los derechos de la libertad en contra de la superioridad del emperador. Finalmente y ante la pregunta concreta de ê,la jurisdicciôn y los demas derechos reales que correspon- dan al rey en razôn de la dignidad y preeminencla pueden prescribir en contra del principe?, Antûnez se inclina 205 por la respuesta negatlva, opinion que reiterara al tratar de la concesiôn de la j urisdicciôn y de las dona- ciones de Jurisdicciôn. 206 II.2.2. LA SIGglFICACIOB DEL REIITQ Y LA PERSQITALIDAD DE LOS SUBDITOS. SÜCESIQJ AL TRQgQ. EBAJElTACIQgES Y FRAGKEIfTACIQgES DE TIERRAS Y SUBPITQS Una cuestién muy tradlcional entre los escritores de este slstema Juridico ronano-canônlco o comùn al que en definitive pertenece Antûnez, es la pregunta de si el rey puede enajenar en todo o en parte las tierras y los sûbditos de su reino (120) le va a llevar no sôlo a tocar este tema, sino también la doctrina de la sucesiôn, hereditaria o elective en el trono. Huestro autor examina conjuntamente la cuestiôn de si el rey por su potestad absoluta puede enajenar el reino o cederlo y con arreglo a qué derecho se 1leva a cabo la sucesiôn en el reino. Recuerda para empezar que esta cuestiôn ha sido enormemente discutida y al 1levarnos a estudiar el tema de la sucesiôn al trono, la primera duda que nos asalta 207 es; ces me j or que el rey ascienda a su cargo por elecciôn o por sucesiôn?. A favor de la elecciôn, estari a que el propio sistema es algo asi como un guardian del equilibrio y ocupari a el lugar medio entre la excesiva servidumbre al rey y la demasiada licencia popular. Un segundo argu­ mente consiste en que la elecciôn tiene en cuenta las virtudes y los méritos, mientras que la sucesiôn es fortuita y ciega. Como tercer razonamiento ha y que decir que, el rector dado al pueblo mediante la elecciôn busca las comodidades del mismo pueblo con quien queda obligado (121). Para respaldar los argumentos a favor de la elecciôn Antûnez pondéra el ejemplo del reino de Polonia dcnde af irma que viven "felici simos" porque en este Estado no se déclara ninguna guerra temeraria por un tirano (122). Sin embargo no faltan argumentos para esgrimir en favor de la sucesiôn como hace el propi o Covarrubias (123) cuyos argumentos son, segûn la si ntesis de Antûnez: 20b Primero. La sucesiôn de be llevarse a cabo para la tranquilidad del pueblo y para evitar los movimientos de las turbas. Segundo. El rey designado por elecciôn actuarA, o en favor de aquellos que le eligieron, o por impulso del Animo, o por la exigencia de la necesidad. De donde se deduce que al ser despreciable la condiciôn de los simples libres, ya sean urbanos, ya sean rûsticos o campesinos, todo le estaria permitido al monarca elegido por causa de su nobleza, y el resultado final séria algo asi como si en su mano estuviera todo derecho de los electores y le estuviera permitido jugar con la sangre y el sudor de los plebeyos. Tercero. Porque en el hij o del rey hay que esperar la repeticiôn de los méritos del padre, con frecuencia los hij os son semejantes al padre. Sin embargo, como la contrariedad de opiniones es constante en este punto Antûnez prefiere acudir ademAs de a la doctrina a los usos y costumbres de caca reino y partiendo del hecho de que tanto en el reino de Portugal como en Castilla y Francia las sucesiôn es el sistema que perdura. Y se usa ante la cuestiôn idebe ser el reino hereditario? establece el siguiente criterio sucesorio lo que le lleva a plantearse, dando un paso 209 mas ampllc, la naturaleza de esa sucesiôn puede funda­ ment arse , o bien en un plar.teami.ento sucesorio patri­ monial estricto, al que llama "derecho hereditario** o bien en una consideraciôn sucesoria basada en ah hecho de la continuidad de estirpe pero sin el contenido patrimonial contenplado en el caso anterior, postura a la que denomina ** derecho de sangre" los fundament os en que se apoyarâ la defensa ce este segundo criterio serian las siguientes. Primero. Inocencio IV déclara, el relno deba pasar al sucesor por un derecho especial del reino y no por derecho hereditario (124). Segundo. En ccnformidac con Augusto Barbosa que la sucesiôn del reine debe efectuarse no por derecho hereditario, sino de sangre y genitura los que entiende se prueba alegando que el rey puede contrevenir a la prohibition de la alienaciôn del reino por él en per j uicio tanto de éste, como de sus sucesores y ese riesgo no se presentaria si la sucesiôn se diera por derecho de sangre. Tercero. Porque el pueblo transfiriô todo el derecho y toda la potestad al rey mediante una susrte'o formula de ley regia dada para ese fin. Por consi- guiente, si el reino se recibe de la repûblica y del 210 pueblo coao de su primer creacor, y r.o del ultimo posee- dor se recibe por derecho de sangre pero no es heredi­ tario (125;. Cuarto. El reino se tiene en cuenta la dignidad y la repûblica, que nunca mu ere aunque se e::t ingan las leyes. Por esa razôn como la repûblica siempre vive en si nisma, no puede decirse que tenga heredero. Por consiguiente el sucesor no asume el reino como heredero, puesto que la repûblica nunca estA muerta sino que lo recibe por derecho de sangre y derecho del reino. Quinto. Porque el rey, aunque carezca de prole y de ascendientes, no puede libremente testar scbre el reino, ni retirArselo al consangui neo mas prôximo. Y esto conviens a la sucesiôn por derecho de sangre y no a la hereditaria, en la cual si faltan dos ascendientes se puede establecer heredero a un extraSo, olvidAndose de los consanguineos. Luego ese criterio también 1leva a concluir que el reino se sucede por derecho de sangre, no hereditario. Sexto. En el reino solamente sucede unr, esto es desde muy antiguo, para que el reino nc se destruyera diVidido en partes, luego se sucede per sangre y nc herencia. 211 rrenxe a este iespliegue argumentai analiza Antûnez los argumentos ccntrarios que resume en siete puntos. Primero. Si se utilize la via hereditaria el sucesor del reino puede ser privado de esa cuestiôn por el hecho de que no cumpla los precept os de su padre predecesor. Lo cual no seria posible si la sucesiôn fuese fundamentada en el derecho de sangre. Segundo. Porque si el hijo del rey renunciara a la herencia del padre, pasa al segundogénito. Tercero. Porque los reinos fueron fundados por derecho de gentes y , segûn él los hij os, sin discrimina- ciôn de edad, sucedi an igualmente a los padres. Como claramente se admite que el pueblo transfiriô al rey todos sus derechos y su potestad, résulta que por ese fundamento se hizo al reino propledad del padre, y sus hij os deben ser admitidos a él como a herencia paterna. Cuarto. Se tiene por razonable y conveniente que el sucesor en el reino de be suceder, al predecesor, lo que implicitamente lleva a considerar que esa sucesiôn se apoya en derecho hereditario, no en derecho de san­ gre, ya que por éste no sucede al antecesor inmediata- mente. 212 Quinto. El rey predecesor puede desheredar del reino a su hijo por las causas de las que se habla en la legislaciôn portuguesa (126) y en antecedentes biblicos. Asi, Rubén fue el prlmogênito de Israel, pero coao subiese al reservado y violase el lecho de su padre, le fueron dados los derechos de primogenitura del padre a la descendencia de José. No fue Rubén reputado cono primogénito. Esta desheredaciôn no procédé en los here­ deros por derecho de sangre, porque sucede, no el ûltiao posesor, sino el primero. Luego la sucesiôn en el reino se da por derecho hereditario. Sexto. Porque por los textos légales se prueba que los reinos de Espafia son hereditarios (127). Séptimo. También se prueba porque muchas veces en los reinos de Espafia los reyes dispusieron de los reinos, bien dividiéndolos, como sucediô en tiempos de Fernando rey de Castilla, quien dividiô el reino entre los hij os. Y en tiempo de Alfonso VIII, como refiere Zurita. Jaime, rey de Aragôn, dividiô también entre los hij os. Muchos reyes aragoneses dispusieron del reino y sus disposiciones fueron observadas y ejecutadas, como se dice de Jaime que prefiriô a las hembras sobre los varones, y de Juan que excluyô a su hi j a Yolanda e institjyc- rey a su hermano Martin y tuvo efecto este 213 testamento. Enrique, rey de Castilla constituyô a Juan heredero del relno, sustituyendo las hij as por él, e impuso fideiccmisos y gravAmenes, como ccnsta por su testamento en "La Crônica de Juan II". Antûnez se inclina por esta opinion que defiende el "derecho hereditario" y no constituyen para él obstAculo les argumentes aducidos en favor del "derecho de sangre". Entiende que, aunque realmente la sucesiôn del reino se dé por “derecho hereditario" no hay inconvénients porque el reino, por su naturaleza es indivisible, en razôn del bien pûblico a quien cualcuier divisiôn contradeciria, eso justifies que por costumbre se introduj ese entre todos los pueblos la conviccién de que para preservar la utilidad pûblica el reino se conserverA indivisible, aunque sea hereditario. A partir de esta afirmacién Antûnez entiende légitime j ugar con cierto equivoco pues sefiala como principio rector a tener en cuenta la razôn de que la repûblica es. mejor gobernada por uno que per varies con lo que da por sentado impli citamente que una divisiôn de reinos no fragmenta la repûblica sino que la hace ser gobernada por varies f rente a la tesis de que el gobierno de uno solo o estado monArquico es el mejor de todos, como afirman varios autores quienes lo prueban con varios ejemplos y la autoridad de numerosos doctores. 211 Concluye Antûnez aflrmando que el rey no puede dAmpooer del reino ni enajenarlo tampoco puede disminuir lom derechos del reino tampoco imponer una servidumbre al- relno. Por la razôn de que el relno es indivisible; el rey estA obligado a observer la Individual idad para el sucesor. Otra cuestiôn enlazada con la anterior, es la de si puede el Rey enajenar parte del Reino, una ciudad u otros bienes. También aqui api ica Antûnez la mlsma metodologl a que ba usado en el punto que acabamos de considerar. Ante la pregunta de si ^puede el rey enajenar los bienes del reino, de la corona e, incluse, a los vasallos contra su voluntad?. Huestro autor examina primero un bloque de argumentos segûn los cuales en el principe se da un doble patrimonio, uno es el patrimonio del principe, otro el patrimonio del flsco o de la corona. Por consiguiente, el principe tiene dos administraciones una del fisco o de la corona y otra del patrimonio. La administraciôn del patrimonio no se considéra como procurador del principe, sino en cuanto administraciôn de la persona privada del mismo principe. Y por consiguiente hay que decir que el rey puede libre­ mente donar y enajenar cualquier bien de su pertenencia particular, perteneciente a su patrimonio privado, o 215 procedente de la confiscaciôn; siempre que todavia no haya sido incorporado a la corona real. Pero si los bienes pertenecen al reino o a la corona real, por ejemplo, una ciudad o una fortaleza, la cuestiôn es muy controvertida. iPuede en estos casos el rey enajenar o donar?. En esta cuestiôn, en favor de la sentencia negativa se inventari an hasta seis razones fundamentales suscitadas por diversos autores, a las cuales afiade Antûnez como argumento decisivo que: el principe puede considerarse como marido de la repûblica y el reino como dote de la repûblica, pero el marido no puede enajenar la cote, luego siquiera el rey puede donar o enajenar los bienes de la corona. Ko obstante el anterior razonamiento, la tesis contraria, es decir, que él puede enajenar libremente, le résulta mAs probable a Antûnez, pese a entender que se pueden alegar argumentos en su favor. Y no sôlo cualquier bien de la corona puede donar y enajenar, incluso también una ciudad o f crtaleza del reino, mientras no se infiera un notable dafio por la enajena- ciôn o donaciôn del reino. En favor de esta opinion recuerda Antûnez que Menochic cita a cincuenta y cuatro doctores. Todos los cuales ensefian que el principe tanto "inter vivos", como por "ûltima voluntad" puede 216 donar y enajenar todo acuello que no perjudique gravemente a la corona, o a sus sucesores c no sea una donaciôn total de sus domlnios. Lo contrario seria una miserable y, en cierto modo, servi 1 condiciôn del principe, inferior a la de los particulares, al no poder disponer de algo. Antûnez sugiere dejar al arbitrio del criterio judicial la determinaciôn de cuAndo la donaciôn de una ciudad o fortaleza lesiona al reino o a la corona real. El juez babrA de tener en cuenta la cual idad del rey donante, la magnitud del reino y, de forma especial, la cualidad del donatario para ver si la donaciôn lesiona al reino, al Estado, para sustituirla o revocarla. Como cautelas recuerda Antûnez a los maestros en esta materia cuando advierten que si la ciudad o el castillo que se dona es principal y la ciudad insigne, entonces del detrimeato causado con la donaciôn seria grave. No puede el principe hacer inmensas donaciones lesionando la corona, porque, segûn la opiniôn de los autores, no tendri an valor, aunque se firmaran bajo juramento. En estos casos no solamente el rey donante puede revocar la donaciôn, sino que, ademAs el sucesor no estA obligado a mantenerla y puede también revocarla, y ese rasgo sucede de forma especial si la ciudad donada esta muy forti- ficada por hallarse en las fronteras del reino; pues 21? esta enajenaclôn causa un gran detrimento al reino, sobre todo si el donatario es extrafio al mismo principe. Es mAs, no tendrA valor la donaciôn o enajenaciôn de una ciudad, fortaleza o castillo, si dicha donaciôn tiene tal alcance que desaparece por completo el dominio y la autoridad del principe sobre lo donado o enajenado, pues entonces se considéra como un gran dafio para el reino. Es un principio bAsico el que el rey, cuando hace una donaciôn, debe hacerla de tal manera que siempre los lugares, fortalezas del reino y vasallos permanezcan ba j o la suprema potestad del principe. Los vasal los de los se&ores siempre permanecen , sujetos al supremo dominio del rey; de tal manera que estAn obligados a ayudar al rey, incluso contra el propio Barôn o sefior inmediato. Los mismos vasallos de los se&ores estAn obligados a prestar Juramento de fidelidad al rey. De ningûn otro modo puede el principe enajenar f ortalezas y ciudades del reino, es decir, abdicando totalmente en su dominio directo, como suele decirse, el rey actuari a de homicida de su propla dignidad. No tiene validez ningûn privilegio, segûn el cual, alguien pudiera estar exento totalmente de la suprema autoridad del principe. Lo cual tiene validez incluso en los casos de que la donaciôn sea hecha por el rey a un obispo, ya que en estas donaciones la suprema autoridad 218 no pasa al obispo, sino que permanece en el principe el dominio sobre la ciudad donada. Por ûltimo suscita Antûnez una tercera cuestiôn ligada con la antecedents: iPuede el principe donar a los vasallos contra su voluntad?. Para nuestro autor en esta cuestiôn debe optarse por la tesis negativa, es decir, los vasallos no pueden ser transferidos per el principe a otro contra su voluntad, porque siempre es inferior el donatario y a los vasallos les interesa ser gobernados por el rey, no por los inferiores, debido al diferente talante menos generoso que identifies a estos. Por otra parte, es indecoroso que el rey transfiera su dominio a un particular. Y se confirma con tradiciones paralelas como cuando al liberto no se le considéra obligado si se le da otro patrôn dist into al que le corresponderia por testamento. La anterior ccnclusiôn présenta sin embargo varias limitaciones. La primera se cfrece si a los vasal los, contra su voluntad, se les transf iere a la J urisdicciôn de otro j untamente con el territcrio, a una universidad 6 curia. Una segunda 1imitaciôn viene déterminada por la costumbre establecida de poder enajenar a los vasa11os contra su voluntad. 219 Existe una tercera limitaciôn que, como norma principal, no tiene lugar en este caso. Cuando los vasallos de forma voluntaria, sin contradicciôn ni protesta en contrario, recibieron una nueva potestad entonces no pueden reclamar. En este supuesto el consenti mi ento debe ser absolutamente de todos-, no es suficiente el de la mayor parte, porque ("quod omnes tangit, ab omnibus debeat adprobari" [ 1263 > lo que afecta a todos, por todos debe ser aprobado. Es mAs, en esta situaciôn la parte menor debe ser preferida a la mayor. No es suficiente para probar el consenso que cada uno de los interesados individualmente, y en diverses ocasiones, haya manifestado su consentimiento o haya realizado hechos de los cuales pudiera deducirse, puesto que es necesarlo el consentimiento de todos los reunidos y en la misma reunion. Nunca la mayor parte, apoyada por su propio poder, puede inferir un dafio a la menor. Es de hotar también, que si los vasal los, una vez hecha la alienaciôn, se mantuvieron tranquilos y callaron durante un largo tiempo, realizaron actos de los cuales puede deducirse el consentimiento y expresamente no protesteron, ya no pueden ser oi dos contra la enajenaciôn. La cuarta enajenaciôn consiste en que no procédé la resoluciôn cuando los vasallos son enajenados contra su 220 vcluntac por alguna necesidad publics.. debida a una causa Justa, por necesidad del principe o de la repû­ blica, etc. En estos casos siempre ser A valida la enajenaciôn. Per lo que respecta a esta circunstancia, Antûnez recuerda el dicho vulgar de que. la necesidad carece de ley. Incluso puede decirse cue la misma ley est A ' sometida a la necesidad, de tal manera que la necesidad hace licite mucho de lo que no lo seria por solo otras razones. Por consiguiente al establecer cualquier prohibiciôn el caso de necesidad se considéra causa de tratamiento excepcional, de forma que en caso de urgente necesidad con frecuencia presetndimos de las ncrmas del derechc. Por lo cual, nada mAs digno de aceptar que los vasallos puedan ser enaJenados contra su voluntad por una necesidad pûblica. para que la conve- niencia general* se preserve puesto que debe ser antepuesta la necesidad pûblica a la privada. Sin embargo Antûnez procura matizar muchc esos criterios segûn los cuales los vasallcs pueden ser alienados contra su voluntad, en los casos excepcionales anteriores, especial mente cuando se puede apreciar que la enajenaciôn fuera demasiado perjudicial al reino, o a los mismos vasallos. Cuando es gravemente perjudicial, la enjenaciôn puede ser revocada por el sucesor, sobre to do si los sûbditos son enaJenados en tavcr ce otro rey 221 y desnembrados del reino; o si es una ciudad notable o una ciudad insigne, aunque se done a un sûbdito; porque, aunque en este caso, los vasallos donados todavia permanezcan baj o la suprema potestad del principe, no es el reino, sino a los mismos vasallos a quienes se lesiona con la donaciôn: por eso tal donaciôn podria ser revocada por el rey o por su sucesor. Âdicionalmente cabe sugerir otro supuesto relacio- ndo con el anterior. ^Pueden los vasallos separados de la regia j urisdicciôn redimirse mediante el abono del precio ofrecido .por ellos?. También la considéra Antûnez una cuestiôn dificil. Para resolverla razona como siempre, resumiendo primero las opiniones de los doctores, conviens distinguir entre la venta de los vasallos domaniales hecha por el rey y entre la venta de vasallos hecha por los sefiores de las tierras. En el primer caso hay que admitir el retracto del pueblo, pero no en el segundo, ya que el retracto se concede en favor de la libertad de aquél que ha sido enaj enado, y los vasallos de los sefiores tiene un a modo de condiciôn servi1, son llamados siervos, y, estAn sujetos al yugo de la servidumbre. Los sefiores deberian moverse en interés de los sûbditos, como los laicos lo 222 deben ser por los clferigos. Pero por las continuas vejaciones de que son objeto, los vasallos desean ser gobernados por el rey mejor que por los sefiores. La realidad de las cosas muestra cuAnto peor es la condi­ ciôn de los vasallos de un seficr que la de los vasallos del rey, en el primer caso se da una miserable servidumbre, en el segundo la libertad es suma. AdemAs de todo esto interesa a la repûblica no variar la estructura y recursos del reino. Por consi­ guiente, si se establece que los vasallos no puedan ser enajenados contra su voluntad por el rey (129), parece coherente que si son enaj enados con el territcrio y la jurisdicciôn en virtud de una causa de pûblica nece­ sidad, puedan redimirse a si mismos por el precio ofrecido. En ello reside la mAxima utilidad del rey y de la corona, pues interesa a la repûblica tener muchos vasallos y conserver la jurisdicciôn, para que no dis- minuyan los recursos del reine, que el rey debe tratar de conservar en lugar de disminuir. Si con el precio ofrecido igualmente se remedia la necesidad de la repûblica, procederîa el retracto, no tanto en utilidad de los vasallos, como del mismo rey y del reino. Por lo tanto debe admitirse el retracto, a no ser que se infiera un grave dafio al comprador privado. Pero siempre hay que anteponer la utilidad pûblica a la 223 privada, por lo que decide Antûnez que hay liber tad de adhesion a esta tesis aun cuando admits la existencia de criterios contraries. Pero en lo ccncerniente a los sûbditos y vasal 1 os de bar ones, o de otro sefior de las tierras Antunez asegura que puedsn ser alienados contra su voluntad y no tener validez el retracno si son transf eridos a otro sefior igual. Hay que tener en cuenta de todos modos que las tesis expuestas no serian vAlidas en aquellos casos en los que haya sido concedido privilégié de que no puedan ser sometidos los vasallos al dominie de un inferior; entonces, ni en virtud de una promesa general, ni de forma separada, ni juntamente con el territorio podrAn ser enajenados por el rey, pues come quiera que los vasallos tendrian entonces en favor de si la prohibiciôn del derecho cnmun de no poder ser enajenados en contra de su voluntad, si alguien violara esa prohibiciôn, obrando en forma contraria, habri a que declr que tal enajenacicn nc tiene validez. Al final de todas estas reflexiones, cabe apuntar ûnicamente que estas cuestiones de enajenaciones de tierras y vasallos, tan caracteristicas en la literature juridica del tiempc al que Antunez pertenece, tienen a 224 nuestro juicio, un importante papel en la historié general del pensamiento politico. Poner de relieve la funciôn que corresponde, frente a la soberania, a los elementos territorial y personal del Estado moderno, destacando su personalidad y significaciôn en una rela- ciôn dinamica con la abrumadora carga de poder atribuida a los monarcas. Por eso, en nuestra exposiciôn hemos preferido diseflar una sistemAtica que realzase ese valor, en lugar de acudir a repetir otros nexos mAs conocidos, como séria por ejemplo relacionar el tema de la venta de vasallos con la encomienda indiana, o las ocupaciones y cesiones de tierras con las polémicas acerca de los Justos titulos para la incorporacion de reinos y territorios. En cualquier caso ademAs, es évidente que lo relative a la sucesiôn podria haber sido objeto de un tratamiento separado en nuestro esquema, pero no es menos cierto que ello habri a supuesto una fractura que estimamos excesiva con el hilo de los razo- namientos de nuestro autor. Refiriéndose Antûnez a los bienes de la corona distingue entre lo que es patrimonio privado y pûblico, el primero pertenece al rey y el segundo es regio o fiscal. El privado es el constituido por sus propios bienes, que corresponden al rey en razôn de su persona y de su dignidad por haberlo adquirido mediante herencia, 225 ;donacl6n, legado u otras causas o porque le esthn xeservados, como son en algunos lugares, bosques,. iganados, etc. Juridicaaente se trata de una propiedad privada mas. Constituyen patrimonio pûblico todos aquellos bienes que no pertenecen al privado sino que son real­ ms nte del reino, pero pertenece su admlnistraciôn al que manda para que pueda defender el reino, es lo que se llama patrimonio fiscal. Si bien el patrimonio pûblico es mayor y preferente y de diversa naturaleza juridica al privado, nos advierte Antûnez que en su criterio no existen grandes diferencias entre ciertos aspectos practices de la administraciCn y régimen del erario pûblico y del privado (130). Los bienes que no son del rey no pueden pasar a los herederos sino que quedan en poder del reino no pudiendo enajenarse a otro, en este punto sigue a Gregorio Lôpez y la legislaciôn de las Partidas (131). A la Corona, como ya vimos en puntos anteriores, le pertenecen las ciudades, fortalezas y los casti1los, y también los feudos patrimoniales que son aquellos que se reservaron los reyes cuando concedieron las tierras a los municipios para su cultive. 226 Antûnez sostiene una opinion que ya recogimos anterioraente, en el sentido de que las tierras del reino no pertenecen ni al rey ni a la corona, sino que son propiedad de los vasallos y de los sûbditos y lo expone del si guiente modo: "Aunque nuestros reyes hayan arrancado el reino de las fauces de los moros, no por ello ban adquirido un particular deminie de las tierras, sino ûnicamente el derecho de dlstribuir las tierras entre los sûbditos, con los cuales, con su sangre y sus tributes, se obtuvieron las victorias, pues las guerras no se hubie- ran podido llevar a cabo sin los sûbditos militares; luego todas las tierras, menos las reservadas a los reyes para su sustentaciôn, son propiedad de los vasallos y no del rey, al que ciertamente los sûbditos transmitieron todo el derecho y potestad, con el fin de que poseyeran todas las cosas en orden a la protecciôn y j urisdicciôn, pero. el dominio quedô en poder de los sûbditos" (132). Las vias pûblicas, las minas, los rî os, los puertos, las islas, nuestro mar Indico, los palacios, las vetas de metales, los bienes vacantes, los bienes de los condenados y de los proscritos, la confiscaciôn, el patronato real: todo ello pertenece a las regaii as y se 227 cuenta entre los bienes de la corona también de les bienes que han sido qultados a los indignos, los bienes que proceden de mu1tas, y penas, etc . . . Conviene recor- dar aqui que no es suficiente con que los bienes se consideren de la corona real, para que por ello pertenezcan al f ±sco por conf iscaciôn o por una de las causas indicadas, a no ser que su incorporaciôn se hiclera por dichas causas, pues ciertamente aigunas de estas cosas pertenecen al fisco por la ocupaciôn en su nombre y est&n incluidas, por mandato de la autoridad püblica, en la redacciôn del cuerpo de los bienes del fisco, hecha de modo solemne, medlante la cual, los bienes pertenecientes al fisco se enumeran entre los bienes fiscales. Este supone la propiedad, porque incorporar no es otra cosa que afladir miembros a un cuerpo; luego, cuando los bienes ya estén unidos al fisco y a él se han incorporado, se consideran un cuerpo, que se llama patrimonio fiscal, por eso, cuando otros bienes se afiaden al mismo patrimonio, lôgicamente se consideran como nuevos miembros unidos a ese cuerpo, por lo que rectamente se habla de la incorporaciôn al acto por el que se lleva a cabo la unidad y la misma uniôn. A esas masas j urisdiccionales y patrimoniales se unen los frutos de aigunas prestaciones de los sûbditos 228 en otra parte de la obra de Antûnez. Asi ocurre respecto a las augurlas y peraugurias. Las primeras son un servicio de los sûbditos que se lleva a cabo con carres, caballos, jumentos y naves, y las peraugurias son un servicio personal que el principe recibe de los vasallos. Segûn la legislaciôn portuguesa "la auguria es el derecho real en virtud del cual el principe puede tomar los carros, bestias, y naves de sus sûbditos a su servicio, cada vez que los necesite" (133). Las peraugurias son serviclos personales que los vasallos hacen al principe de las propias expensas. Ambos derechos pertenecen a la potestad del rey pero como afirma Antûnez pueden ser dados en concesiôn y donaciôn a los sefiores. EstAn excusados de estos servicios: los varones nobles, doctores de leyes, militares, los clérigos, los médicos, los profesores pûblicos de dis­ ciplinas honestos, etc. Puede concluirse la sistematizaciôn del pensamiento de Antûnez en este tema, recordando su apelaciôn al hecho de que la legislaciôn portuguesa: estableciô de forma general que a las regalias perteneci an todas las cargas reales, personales impuestas por la ley o por la costumbre, luego las Ordenaçoes no incluyen todas las regalias y por determinaciôn del rey o por costumbre 229 puede llegar a insituirse como regalia lo que antes no lo era. También hay que advertIr de su criterio acerca de que las regalias de un reino no pueden ser reguladas por las leyes de otro, pues cada reino tiene sus regalias propias y esto procédé aunque diverses reinos se encuentran bajo la mlsma corona. En los reinos unidos o anexionados las regalias se riJan por las leyes del reino a quien el otro se ha unido. Kormalmente, el reino que vlene a sumarse a otro, se rlge por las leyes del reino al que se suma, siempre que la union se hiciera con Animo de formar un solo reino, porque si la union no va a ser total, el reino unido se rige por sus leyes antiguas, siempre que sean honestas. Porque, cuando de dos unidos se hace un solo cuerpo, lo que se une pierde su naturaleza y asume la naturaleza de aquello a lo que se une. 230 II.2.3. LA RELAC IDE EITTRE EL REY Y LAS CORTES GRgKRALES Ncs encontrainos en presencla de uno de los con- juntos mis cuidadosamente elaborados de la obra de Antûnez, tanto que hace pensar en la hlpôtesis de que estos fragmentes fuesen primero intégrantes de una monograf1 a especî fica que luego se utilize para la com- pcsiciôn de su Tractatus lo que si que estA claro es que sin duda alguna, nuestro autor reflexionô con mAs extension y con mAs finura que en otras partes de su obra en esta cuestiôn de la relaciôn Rey-Cortes. Pcdemos sistematizar su pensamiento con referencia a diez cuestiones principales. Significado de la deslg- nacion; importaclôn; convocatoria; orden de procéder; los brazos; juramento; potestad legislative; limita- cicn de las facultades del Rey por las Cortes; dispo- siciôn del Rey tirano; Instituciones para suplir y ccmplementar la capacidad del Rey; y una teoria tri- 231 butarla. En alguna de ellas, como vereaos; ademAs de la erudiciôn e informacion tanto doctrinal general, como legal hispano-portuguesa aparecen también las hue11as del nacionalismo portugués. a) SignifIcaclAn de la DeslgnaclAn "Curia" La palabra Curia tiene varlos signifIcadns juri di- cos que Antûnez espiga sobre textos de Boercio, Borrello y otros. Vu1garments se llama Curia al lugar donde reside el principe, pero debe entenderse asi, si en ese lugar en el que reside el principe estAn sus consejeros quienes le asisten, y aconsej an. No solamente se llama curia al lugar donde reside el principe, sino también a todo el territorio comprendido a su alrededor en un circulo de cinco léguas y también se llama curia en Portugal al lugar donde reside el Senado de la Casa de Suplicaciôn. Pero normalmente se llama Curia al lugar donde se hace justicia y asi la denominaciôn del Senado Portugués recibe su origen del lugar que en la ciudad se llamaba Curia o Senado. Lo mismo se llama Sede Apostôlica al lugar en el que reside el Papa, comc af irma Pedro Barbosa, aunque al1i no estAn los 232 consejeros y oficiaies, si bien Covarrubias sostiene lo contrario. Hspecificamente se da también el nombre de Curia a la asamblea que el principe reune para un ôptimo gobierno de la repùblica. Era la asamblea general de los très ôrdenes del reino, son los comicios a los que vulgarmente llamamos Cortes. Antûnez insiste en los paralelos etimolôgicos entre Curia, curiales, comitia, etc. en el Derecho romano. b) Importancla de las Cortes Los Comicios o la Curia General o las Cortes son de gran importancla. por constituir el fundamento del reino; tanto para corregir, como cambiar y conservar la repùblica. En el1 os se deciden muchas cuestiones para la restauraciôn del estado pacifico del reino, para su utilidad, en favor de la j usticia y para lograr la paz, para aumentar el honor del reino; para corregir lo depravado y para que la situaciôn de las provincias se reforme de bien a mej or. AdemAs, en los Comicios se dan leyes para la utilidad pûblica, cuestiôn que Antûnez examina por menudo y que veremos luego. 233 c) Convocatoria de las Cortes El derecho y la poxestad de ccnvocar la Curia corresponde solamente al rey. Porque en su potestad, como en la mano- del capitAn de la nave, debar, estar todos los mandos ya que de otra forma la nave naufraga- rîa, si de aqui y de alli pudiera ser dirigida por cualquiera contra la orden del capitAn. Luego solamente el principe puede convocar las Curias, lo mismo que solamente el Papa puede dirigir y convocar el Concilie General. Estando ausente el monarca, y por una causa justa aprobada por la Curia, podrA el rey, de forma excepcto­ nal, encomendar al primogénito o a la Reina la convo­ catoria de la Curia, la presidencia y la asisoencia a ellas. Se convocan a la Curia en Portugal los très estados del reino. o los très brazos, es decir, el estado de las personas eclestAsticas, obispos y arzobispcs, el estado de los nobles y el estado del pueblo. A todos ellos es necesario convocarles; normalmente, y asi se hace la convocanorla medlante cartas del rey, con designacion del lugar y tiempo. Es cierto que si bien los pueblos 234 constituyen un solo cuerpo se les convocan por medio de llamada a las ciudades y fortalezas, lo que implica que como tal pueblo en general no pueda comparecer. Eso es asi tanto por costumbre, como por mandato del rey. En las cartas de convocatoria se détermina que cada ciudad o fortaleza elij a de entre sus moradores dos personas por sufragio, y los elegidos se denominan Procuradores de la Curia, y con los mandamientos oportunos vienen a la Curia en nombre de aquella ciudad que los envia; una vez examlnados los procuradores y los mandamientos por una persona de signa da por el rey, son admit Idos a la Curia. d) Orden de Procéder en Cortes En la asamblea estos procuradores se sientan en los lugares destInados segûn las prerrogativas tradlcionales de las ciudades y f ortalezas. Pero después que todos los procuradores estuvieran présentes en los primeros actos de la Curia, se dividen los brazos y, por mandato del rey, a cada uno se le désigna un monasterio en el cual deben reunlrse todos los di as. El estado ce los nobles consta de treinta personas, a las cuales suelen 235 elegir los nobles entre si . En el estado del pueblo se eligen por costumbre uno o dos procuradores por cada provlncia, que se llaman "definidcres", porque en la reunion se definen per encima de los propuestos por parte del rey y emiten los votos. Entiende Antûnez que ese rango parece-tornado de la repùblica de Solôn, quien Juzgô que los Comicios debian ser elegidos por sufragio popular; pero como éste se mueve fAciImente hacla cualquier parte, para que no sea él solo el que elija las cosas que necesltan de consej o, el que tiene la capacidad de j uzgar no quiso que se propusiera a la asamblea algo de forma distinta a como lo babia aprobado juzgado digne el Senado por decreto, a partir de lo cual se iniciari an los sufragios, como afirma Plutarco. En Portugal los procuradores del pueblo en los comicios de 1657 se negaron a ' hacer la elecclôn de defInidores, decision que Antûnez comenta y j ustif ica apoyAndose nada menos que en el temor a lo hecho por Tiberio, quien despoj6 a los Comicios de poder, reseï— vAndose para si y directamente o a través del Senado toda facultad de crear derecho, sin dejar opciôn en ella al pueblo, y todo para dominar mAs fAcllmente a través de la f ragmentaciôn en mlnori as a las cuales era fAcil aterrorizar y asi poder arrastrarlas a compartir su opinion mAs rApidamente. Antûnez observa una linea de 236 contlnuldad entre esa postura y su agudizacién por parte de los reyes gaios de la familia de los Capetos, para no sentirse obligados por las reuni ones de cualquiera y no oîr sus cuejas, abolieron casi todo derecho de los Comicios, tan frecuentemente utilizado por les mero- vingios y por los sucesores de Carlo Magno; o, al menos, rara vez lo utilizaron. De este asunto, como muy dafioso para la libertad de la repùblica, recoge Antûnez quejas de otros autores. En los Comicios, cuando el rey que sucede en el reino no ha prestadc 1 uramento en la vida del padre siendo todavia principe, le prestan a êl juramento los très estados del reino, es decir, el del pueblo, el eclesiAstico y el de los nobles, y lo mismo hacen los seÊores de las tierras y los enviados de las ciudades. Y el mismo rey, cuando los pueblos le juran fidelidad, jura también conservar y observar las leyes, las cos­ tumbre s del reino, los estatutos de las ciudades y sus privilégies. Recuerda Antûnez que no es sôlo costumbre portuguesa, sino extendida en Europa y en la Antigûedad 237 y cita Ids ejeaplos de esto bicieron los reyes de Epiro que se compromet i an a conservar los decretos de la patria al comenzar sus sagrados deberes de gobierno. Asi se realizô en Portugal durante los comicios habidos en 1541 bajo Juan IV, el cual mandé que se hiciera asi a sus sucesores por- una ley dada el di a nueve de sept iem- bre del afio 1547. f) Potestad Leglslatlva También los Comicios se convocan para legislar. Antûnez nos hace partir de la idea central segûn la cual el rey por si solo puede dar leyes, y aunque suela elaborarlas con el consej o de los prôceres y de los consejeros, se comprends que lo hace voluntarlamente, no por necesidad juridica. Comenta Antûnez la opinion de Belluga para quien son de mayor eficacia las leyes elaboradas en los Comicios con el acuerdo de los très brazos, que las elaboradas solamente por el rey, pero recuerda que el principe también puede abroger las leyes dadas en los Comicios con el acuerdo de los très brazos. No obstante no se considéra que las abroga por una simple norma gubernativa, como pudiera ser una del tipo 238 que los roaanos llamaron rescripto, a no ser que haga Clara aenciôn de ellas en él. En cambio en las leyes dadas solamente por el principe, si es poslble procéder asi, si en la norms icdicada va afiadlda la clAusula "no obstante" pues en ese caso se invalida aquella ley en cuanto a lo conteaido en la norma derogatoria que tiene validez al respecto. El fundamento de ese criterio lo encuentra Antûnez en la analogia con la potestad del Papa para disponer la derogaciôn de lo establecido en un Concilio. Paralela- mente también el rey puede como régla general abrogar aquellas leyes que fueron en los Comicios, pero siempre por una .causa mayor y con mueha consideraciôn. Existe una excepciôn a esa régla, cuando el pueblo en los Comicios, medlante una aportaciôn econômica, consi- guiô que el principe diera déterminadas leyes; entonces esas leyes, que se denominan "pactadas", pasan a ser un contrats, y no pueden ser revocadas por el principe, ni por su sucesor, ya que se apoyan en la j usticia natural, respecto a la cual estAn obligados ambos. Recuerda Antûnez que ésta es la opinion comûn, tanto de los legalistas, como de los canonistas, pero Baldo la ampli a al privllegio comprado por dlnero a modo de contrato, que segûn él no debe, ni puede ser revocado por el principe, lo mismo que si el privllegio se concede por 239 los méritos. Se lice que el privilégie pasa a tener la fuerza de contrato cuando se concede por una causa justa, o por un hecho. bien cumplido, o bien debe ser cumplido por aquél a quien se concede, le que debe admitirse cuando el dinero o los mérites, por los cuales fue concedido el- privilégié, equivalen Ca no ser que fuera contra el derecho y la utilidad pûblicos) pero si ese dinero o esos méritos por los cuales se concediô el privilégie son infericres a éste, entonces no deja de ser gratuite, y puede ser revocado, criterio al que se afiade Belluga. En estos casos es suficiente que la revocaciôn se haga por una ley general, aunque no se haga mencion de los privilegios; porque es suficiente que hayan sido tenidos en cuenta de forma general por el principe. g) Llmltflclôn de las Facultades del Rey por las Cortes En favor de la opinion que somete al Rey al poder de las Cortes se puede alegar que los principes han sido constitua dos y han obtenido su autoridad por benevo- lencia y consenti ml ento del pueblo, y por eso deben estar sumisos a él a través de los Comicios, que son su 240 representaclôn, Antûnez alega el texto atribuido ai Papa Zacarias segûn el cual "El principe esté obligado al pueblo de cuyo bénéficie goza. Cuanto tiene de fuerza, honor, riqueza, gloria y dignidad, del pueblo lo recibiô. Es necesario hacer referenda al pueblo que le acepté: el pueblo constituyô al rey, y, a él mismo, le puede destituir". Semejante criterio argumentable con la mayor razôn, puesto que el pueblo constituyô al principe, y no se puede negar que el constituyente esté antes y es superior al constituido. Si se admlte que en Portugal los très ôrdenes del reino constItuyeron a sus principes (Antûnez recuerda, tanto en los Comicios Lamacenses donde fue constituido Alfonso I, como consta en las mismas crônicas del rey; como los Comicios Conibrenses, donde fue elegido y aceptado Juan I, como consta en su mlsma crônica; como los Comicios Kisipo- nenses del afio 1641 fue elegido Juan IV, Du que de Braganza, después, una vez que fue excluido Felipe, rey de Castilla a quien cal if ica de "Intruso poseedor") parece que a lo largo de la Hlstoria los très estados del reino portugués, reunidos en los Comicios han sido tenidos por superlores al rey. A este argumento pueden afiadirse otros, pues en segundo lugar résulta que toda concesiôn hecha para la utilidad del concedente es revocable, y como que el 241 prlncipado fue concedido al rey para la utilidad de sue sûbditos, y en las Cortes se délibéra y resuelve sobre la utilidad y buen gobierno del reino, parece lôgico d ml tir que la potestad que fue concedida al rey por el pueblo, se debe considerar suspendida, mientras estân los très estados -del reino reunidos en Comicios de donde résulta que êstos deben estar y estAn sobre el principe. AdemAs estaria el argumento de "retenciôn presu- mida", pues cuando el pueblo transfirio al rey el derecho y la potestad, se presume que retuvo la potestad al hacerle abdicar para que se pudiera establecer en los Comicios aquello que se consideraba mAs util y provechoso para el reino. Y séria mu y perj udicial para el pueblo si hubiera depuesto toda la potestad y la hublera transferido al rey, sin reservarse ninguna autoridad contra el rey. Por lo que el pueblo, que estA representado en los très estados congregados en los Comicios, debe ser considerado por encima del principe. Finalmente, los très estados del reino reunidos legiti- mamente en Ips Comicios pueden deponer al principe tirano y optar en comûn por otro rey legitimo. Luego los très ôrdenes del reino reunidos en Comicios estAn sobre el rey. 242 Sin embargo, y a pesar de todas esas razones es mas verosimil para Antûnez la sentencia negativa y contra­ ria, que sostiene que el rey estA sobre los Comicios y en su favor alega. Primero, que el pueblo desde el principio transf irio al rey todo el derecho y toda la potestad, por esta razôn fue hecho sûbdito; y ninguna razôn probable se puede aducir para que los sûbditos sean considerados superiores al principe, o para que se deba atribuir a las Asambleas del pueblo alguna potestad sobre el rey. Recibe aqui Antûnez, expresamente la doctrina de Jean Bodin, af irmando que las sociedades humanas tiene un pacto general de obedecer a sus reyes y explica que en virtud de una ley general impuesta por la naturaleza, a los sûbditos les corresponde la obedien- cia. pues el orden de la naturaleza no sufre si el menor es domlnado por el superior, ni el menor por el mayor, el siervo por el sefior; ni el menor puede invertir los derechos a los superiores; ni un hombre puede poseer un imperlo siendo uno Igual que los demAs. En segundo lugar alegm Antûnez que el principe es tenido en la repùblica como un padre, como dice Aris- tôteles, y lo muestran formulas segûn las cuales el principe de los vasallos es denominado por muchos como 243 "piisimo padre". Es asi que no estAn menos obligados natural mente a los sûbditos respecto a su rey, que los hijcs respecto a sus padres, pues por naturaleza fue ccnsti~jico padre comûn de todos. Por esto dice Or:genes que los sûbditos deben comportarse reveren- temenne con el principe. Luego no puede declrse que los très ôrdenes del reino reunidos en Comicios estAn sobre el rey, ya que a los que son verdaderamente sûbditos no les es licito no contradecir la ley. Confirma esta tesis el argumento analôgico de que el Concilio General estA totalmente sometido al Papa como el ùnico Vicario de Crlsto por ley divina, "natural" y humana. Preo ley divina, puesto que Jesu- crlsto dio al Apôstol Pedro la suprema autoridad con aquellas palabras: "Y yo te dlgo que tû eres Pedro, y sobre esta piedra edificaré mi Iglesia, y las puertas del infierno no prevalecerAn contra ella. Y te daré las llaves del reino de los Cielos. Lo que ates sobre la tierra quedarA también atado en el cielo". Llama Aneûnez "ley natural" , al argumento de que lo mismo ocurre en la denominada "iglesia triunfante" donde ha y muchns grades pero una sola cabeza, de la cual depende todo. y lo mismo advierte en la "iglesia militante" donde solamente debe existir criterio gobernante. El gobierno de los imperios y de los reinos no puede ser el 244 adecuado si es ejercido par muchos, y de ahi se sigue que, de las très formas de gobierno, aristocràtica, democrAtica y monArquica, ésta ultima es la mAs digna, como lo afirmaron Aristôteles, Covarrubias, etc. Y se prueba segûn la misma norma juridica por las que el Papa puede juzgar a todos pero él mismo no puede ser j uzgado por nadie si no es por Dios. Esta soluciôn se confirma porque nadie puede convocar y abrir un Concilio General si no es Papa. Y una vez convocado, se clausura y se disuelve por la misma causa, que no es otra que la autoridad del Papa. Si en el Concilio no estuviese siempre présente la autoridad del Papa, no se trataria de un Concilio, sino de un conciliAbulo, y todo lo hecho en él séria nulo, puesto que la autoridad absoluta de la Iglesia estA con el Papa. Tampoco estA obligado el Papa por las constitu- ciones conciliares, y de tal manera depende del Pontifice la autoridad de los Concilies, que sus consti- tuciones deben ser aprobadas y confiraadas por él, pues de la comfirmaciôn del Pontifice obtienen su fuerza los decretos del Concilio. Luego mu y bien puede el Papa abolir los decretos del Concilio, o dispenser de ellos, siempre que haga mencièn de ello. Que el Papa estA sobre el Concilio se prueba por diferentes textes conciliares, entre los que Antûnez selecclona el Conci- 245 iio de Calcedonia, por el Concilio Quinto de Roma bajo Simaco y por el Concilio Lateranense bajo Alejandro III (134). Para Antûnez y ésta es quisA la parte mAs original de su pensamiento los Comicios y el Concilio General proceden de forma paralela, porque lo mismo que el Concilio no puede ser convocado sin la autoridad del Papa, tampoco los Comicios pueden ser convocados sin la autoridad del principe, y no solamente no pueden ser convocados, sino que tampoco pueden realizarse legitima- mente. Destaca nuestro autor la paridad de razôn en la existencia de una suprema potestad, la cual, lo mismo que existe en el Pontifice respecto a la Iglesia y a su buen régimen, se da en el rey, en cuanto a lo temporal y a la buena administraciôn del reino. Por tanto, lo mismo que el Papa estA sobre el Concilio, para que tengan fuerza, y puede derogarlos; asi también se necesita la confirmaciôn del principe respecto a las normas elaboradas con ocasiôn de los Comicios, las cuales también pueden derogar vAlidamente. SeCala Antûnez que asi se observa diariamente en las Cortes de Portugal, donde los très brazos proceden en todo mediante consultas hechas al rey, y por capi­ tules, en los cuales exponen las sûplicas al principe. 246 lo cual se considéra equitativo y bien hecho. A lo cual el rey suele dar respuesta con irases como: "nos aera- da“, "juzgamos", "establecemos" , etc. Antûnez se detiene en recordar esas formulas en las Cortes de Thomar y en las de Lisboa del aho 1641, y ahade que, en su criterio; lo mismo se observa en Castilla y en otros reinos, en opinion de Bodin. Establecida esta opinion, no constituyen para êl cbstAculo las razones aducidas en contra y que resumimos mis arriba. No lo es la primera (bénéficie y consenti mi ento populares) porque, aunque es cierto que al principle el rey fue constituido para ese bénéficie y por ese consen- timiento del pueblo; sin embargo, el pueblo transfIriô al monarca todo el derecho y la potestad, de tal manera que después ya no podia resumirlos, a no ser en los casos excepcionales que trataremos después. Después que el pueblo se sometiô a una cierta persona y a sus herederos, esto es, a sus descendientes para siempre, se transfiric el derecho al rey y la potestad mientras dure su sangre; como indican las palabras de Baldo. Asi, el imperio y la potestad trasladados del pueblo al rey, para si y para su descendencla, no revierten al pueblo hasta que no queda extinta toda la sangre real, de forma 247 que cualquier descendieate de sangre real tiene el derecho formai a la sucesiôn por el contrato del primer adquirente, y aunque lo tenga solamente como expectative es, sin embargo realmente transmlsible, segûn Oldradado de Ponte en virtud de cuyo consej o se estimô a Roberto como rey titular -de Sicilia y Jerusalén por un grupo de compromisarios cardenales. Ningûn derecho o potestd permanece en el pueblo, ni éste puede resumir la potestad que desnudAndose de ella transfiriô al prin­ cipe. Cita Antûnez aqui el pasa j e segûn el cual, el emperador Valériane, habiendo sido rogado por los militares para que se uniera a si otro socio, respondiô con aquellas palabras dignas de un emperador: "Vosotros, dij o, fuisteis los que me exaltAsteis de hombre privado a la dignidad de emperador: vosotros también dijisteis que la administraciôn de los asuntos ya no era cosa vuestra, sino del principe. Vos dijisteis también que cumpliri ais las ôrdenes del emperador y que estariais sumisos, a mi , me corresponde determiner lo que es conveniente y procurer obtenerlo" (135) De todo ello deduce Antûnez que la aclamaciôn, que hace el pueblo a cada uno de los sucesores del reino, es una renovaciôn de la primera investidura, en forma tal que no se transfiere el derecho en ese momento, sino que se confirma lo que en la primera elecciôn se habi a 248 transierido. Luego los très estados del reino reunidos en los Comicios no pueden reasumir la potestad que transiirieron con la elecclôn del rey, y no puede aiir- marse que sean superiores al rey. Lo mismo prueba Antûnez alegando que la concesièn bêcha por causa no es revocable, a no ser que el receptor no cumpla la causa. Incluso si estuviera dls- puesto a cumplirla, no bay lugar para el arrepentiaiento del concedente. Se apoya Antûnez en Antonio Faber, quien establece una sutil diîerencia sobre la donaciôn por causa y otros contratos innominados. Para este autor en la donaciôn por causa se tiene en cuenta una doble razèn, una es la liberalidad présente; y otra el iuturo cuaplimiento por parte del aceptante. Puesto que la liberalidad nunca puede considerarse ausente, no bay lugar al arrepentimienro, siempre que el donatario esté dispuesto a cumplirla. Clara résulta para Antûnez que la causa por la que el pueblo entregô el reino es una administraciôn lo mAs en iavor posible de la utilidad pûblica, puesto que toda estructura y concepto de reino fue introducido mAs para el bien de los vasallos que del propio rey. Por consiguiente, el pueblo no puede bacer nula la concesiôn antes de que el principe se baga ingrate y perj udlque al bien pûblico. Y mi entras tanto, el pueblo no podrA estar sobre el rey. 24Ü No considéra tampoco una dificultad la afirmacion en favor del pueblo apoyAndose en la superior naturaleza del constituyente respecto de la del constituido, pues enziende alegable que el constituyente es superior al constitui do salvo cuando en éste se depone toca la potesxad que exist! a en el const it uyente, cojno entiende Antûnez que sucediô en el pueblo Romano, el cual trans- firiè al Princeps todo su derecho, su Imperio y su potestad; y puesto que abdico de ello, después ya no le era licito reclamarlo, pues a los que renuncian a su derecho no se les concede poder reclamarlo luego. Recuerda Antûnez ademAs que el argumente de “utilidad pûblica" no obsta, pues esa utilidad del pueblo consiste en que sea gobernado y defendido solamente por el principe y a 61 se someta todo el pueblo. Y puesto que los sûbdltos se sometieron al principe en virtud de la ley regia y por derecho de gantes, para no tener otro rey, ni otro igual; porque entonces tendrian dos reyes. No obsta tampoco para 61, el argumento de " retend6n presumlda", pues si se funda en una presun- cl6n, se responds que la presunciôn normalmente versa sobre una cosa dudosa, que puede y no puede ser, o sobre aquello que se ha hecho, pero se ignora c6mo se ha 250 hecho. Es asi que no hay lugar a la presunciôn cuando consta expresamente de la voluntad contraria, porque siempre la presunciôn cede a la verdad. Luego, cuando el pueblo transfiriô expresamente todo el imperio y la potestad no se debe presumir que se reservô algo respecto al principe. No puede ser fuerte el imperio de aquél que no es libre, sino precario y destitui do de la autoridad regia. Es màs, si tuviéramos que hacer caso de las presunciones, cree Antûnez mis validas las que estan a favor del principe, pues los contratantes siempre suelen encontrarse conformes con el derecho comûn, y existe un derecho comûn para los reyes que les es debido por la propia naturaleza de las cosas, para que usen de un potestad plena y absoluta respecto a los sûbditos. No se puede alegar que esa idea résulta perjudicial, pues en fin de cuentas lo que mAs interesa a la repùblica es que toda la potestad esté en manos de une sôlo. Tampoco le supone dificultad la opinlôn de aquellos que afirman que el Concilie General estA sobre el Papa; puesto que cree que esta opinion no es verdadera y estA rechazada por todos. Como sintesis de esa opiniôn comûn, construye Antûnez una pequefia historia de la cuestlôn en la que hilvana los argumentes del Concilie Lateranense baj o Leôn X; la af irmaciôn de que los 251 doctores que escribieron contra el Papa, ellos mismos se retractaron; la decision del Papa Pi o II nandando expedir una bula de retractcicn en el afio 1465; la evo- luciôn del abad Panaraitano, (NicolAs Tudeschis) quien xras escribir "muchas impertinencias" contra el Papa, se retractô. Entiende Antûnez que este autor y todos los que se guiaron por el Concilio de Basilea, cayeron baj o la condena del dlcho Concilio Lateranense baj o Leôn X. y aunque Martin V aprobô y confirmô los décretos de aquel Concilio, solamente los aprobô formalmente en materia de fe, no de otra forma. De modo que concluye Antûnez "dicha opiniôn en contra del Papa solamente la defienden los herejes". h) Peposlttléa del. Rey Tirana Este tema se engarza de suyo con el tocado en el punto anterior y de hecho Antûnez no los sépara. No obstante para mayor claridad hemos preferido construir un punto especifico para 61 en nuestra sistemAtica expositive. Parte Antûnez de la distinciôn, apoyAndose en Bartolo, entre el tirano que se denomina asi respecto al 252 titulo porque ha usurpado la majestad ajena sin titulo legitimo, y entre aquél que legi timamenxe se xransfirio la potestad y la utilizô para la destrucciôn tirfenica de la repûblica, y este se llama tirano en el ejercicio. Hn ambos casos la uxilidad pûblica se pospone a la privada, y en beneficio de ésta destruye aquella. Asi pues hablando del tirano en cuanto al titulo el pueblo podrA realmente no sôlo expulsarlo del solio y echarlo sin miedo de crimen o perfidia, puesto que nadie le estA obligado, Lucas de Paena dice respecto a esta cuestiôn; "Si el rey notoriamente cree, tirano, enemigo de la repûblica, aunque no tenga superior, el pueblo puede privarie del reino por sentencia. Y lo que es mAs, el pueblo podrA asesinar al tirano, si no tiene otra forma de 1iberarse de su imperio y de su yugo" xambién recuerda Antûnez a Santo TcmAs, Suàrez, Molina, etc. , todos los cuales ensefian que se puede asesinar impune- mente al tirano de la repûblica. Ahade Antûnez el viej o argumento de la Retôrica y la Histcria, segûn el cual son siempre alabados aquellos que asesinaron a los tiranos, como Casio y Bruto por asesinar al César, quien se arrogô tirAnicamente la suprema pctestad del imperio, etc. ; y son alabados con ôptima razôn, pues el tirano engendra odio en todos, y los que le odian de se an que perezca. En este punto Antûnez aprovecha para trazar 253 una copiosa exhibiciôn de sus conoclmlentos huaanisticos y empalmaaos uno tras otro testimonios histôricos diversos, asi como el caso en que, preguntado Taies que era lo que veia mAs dificil en la vida respondiô que un tirano viej o; o las frases de Diogenes que decia de Dionisio que actuaba sin remordimiento alguno "se encon- traba en una posicièn indigna para si mismo; pues siendo digna pasô a llevar una vida miserable en el castillo de la tirani a; ahora vive impune y seguro con una gran trnquilidad de Animo" . Frente a este pasaje arguye Antûnez que los tiranos no pueden vivir nunca seguros, pues algunos de eilos fueron asesinados por sus mismos parientes,. como a "un cierto Casio", a quien mataron sus propias mujeres, o los mismos familiares, como a Julio César. Recuerda nuestro autor una sAtira de Juvenal que dice cômo son los reyes que descienden al abismo con una muerte sin sangre, y un texto de Séneca, que af irma que no se le puede ofrecer a Jûpiter una victima mAs agradable que un rey inicuo. Tampoco le parecen un argumento en contra los decretos del Concilio de Constanza, en los cuales se condenaron las opiniones de quienes afirmaban que los pueblos podian castigar a sus reyes, y quienes sostenian 254 que el tirano podia ser asesinado por cualquiera de los S'jyos, o por el pueblo sin sentencia. Y no se hablaba del tirano en cuanto al titulo, sino del rey legiximo que gobernaba tirAnicamente. Este no puede ser asesina­ do iicitamente por el pueblo antes de la sentencia; ni por el particular; a no ser que lo baga repeliendo una agresiôn por la fuerza en defensa de la propia vida. Como afirman Soto, Molina, etc. Se pregunta Antûnez si considerarse tambiên como enemigo de la repûblica el tirano respecto al titulo, quien en el ejercicio se muestra como un rey justo y administra bien la repûblica ilicitamente, o si por el contrario, de be ser tenido como un principe legitimo en lugar de un enemigo. En su opiniôn se puede dudar. De nuevo Antûnez vuelve con este motivo, a sus alardes de erudiciôn para enriquecer con textos histô­ ricos una reflexiôn que acabarA siendo juridica y asi nos recuerda para empezar que a favor del tirano se esforzaba en persuadir Pelôpidas, reflexionando sobre el tirano, al cual queria cambiar de injuste en justo, segûn Plutarco. Asi, tambiên Sila, aunque vivia de •forma libidinosa y tIrAnica, condujo sin embargo, a los ciudadanos a la frugalidad, modestia, y honestidad mediants buenas leyes. También Pisi strato se sometiô a 255 las leyes de Solôn como un ciudadano mAs, y aîiadiô otras muchas leyes utiles a las dictadas por Solôn, como las qu dio para evitar las venganzas, recolectar los campos con rapidez y alimentar de los bienes pùblicos a aquél que hubiese perdido un miembro en la milicia. Asi habla Plutarco de su ingenio: "Era dulce en la conversaci6n, diligente en ayudar a los pobres, moderado respecto a las enemistades. AdemAs se ejercitaba en la imitaciôn de aquellos que no eran de su misma opiniôn, para veneer con la imagen de honradez y modestia a los que realmente eran tales". Ko obstante Sila no se librô mAs de las iras del pueblo que César de las de Bruto y Casio, segûn Suetonio, quien exagéra segûn entiende Antûnez su insolenci y ambiciôn. César administrô la repûblica correctamente, pero se hizo anAlogo al traidor de la patria y usurpador de la 1ibertad ajena al constituirse a si mismo principe y, por tanto, tirano en cuanto al titulo, y por eso se considerô recto lo hecho por los conj urados, pues la perversidad de la postura tirAnica no es laudable, aunque el tirano trate a los sûbditos con regia clemencia, como dice San Agustin: "El Alti- simo no acepta los done s de los inicuos; ni tiene en cuenta sus oblaciones, ni serA propiciado por sus pecados con una multitud de sacrlficios, el que ofrece un sacrificio del alimente del pobre es como si sacri- 256 ficara al hi;io en presencia del padre" . Ko puede ser igualmente encusado del crimen de simonia el que con el dlnero adcuirido construye un hospital de peregrinos o un monasterio; porque las ofrendas de los impios son abominables pnra' Dios, las cuales son ofrecidas por su excelencia. 51 crimen no puede j untarse con la virtud. Por eso dice Plutarco: "Lo que fue una inicua libera­ lidad de Sila, cuando of r e d o al pueblo magnificos convites de los inicuos bienes de los proscrites". De lo anterior se sigue para Antûnez que ni por el ccnsentimiento del pueblo se 1 impia la mancha del tirano, ni acuello cue fue en un principio nulo, puede ser valido después. La j ustificaciôn de ese criterio reside en que el consentimiento del pueblo no puede ser tenido per espcntaneo, pues las sûplicas y ruegos del principe producen un cierto miedo, sobre todo si el principe es severo y tirano. Los ruegos de los poderosos son amenazas y ôrdenes que aterrorioan y producen un miedo razonable, o al menos una situacion de falta de 1ibertad, y esos rasgos se advierten cuando el pueblo, movido por el miedo y por el temor. transfiere toda la potestad al principe, o confirma que fue concedida t&citamente por una prescrip- cion inmoral. Eso ocurriô, entiende Antûnez, en la 257 historia del pueblo romane, el cual transfiriô al empe- rador todo derecho y potestad, considerando cue no se debia revocar la primera causa de la tirania. Insiste nuestro autor en cue si es cierto que el tirano en ejercicio no puede ser asesinado per los sûbditos antes de la sentencia, (como antes ya habi a dicho y se ha recogido por nosotros), pero si algùn princip-e legitimo abusa de la légitima pctestad tratando a los sûbditos con crueldad, avaricia, demasiados impuestos, etc. serA tenido por tirano; porque se dice que mandan tirAnicamente los que actûan como suelen hacerlo los tiranos. Y aunque este no pueda ser ase­ sinado, como es vAlido respecto al tirano de verdad, puede, sin embargo, ser expulsado del reino, ser depuesto y privado del reino por las Certes, que en este caso si se considéra estAn sobre el rey. Recibe Antûnez en este punto la doctrina de SuArez “per lo que si el rey legitimo gobierna tirAnicamente, al reino no le queda otro remedio para defenderse que el de expulsar o deponer al rey; podrA toda la repûblica deponer al rey en un Concilio comûn y pûblico de las ciudades, tanto por su derecho natural, segûn el cual es licito rechazar la violencia con violencia, como porque siempre en este caso se ha considerado necesario para la ccnservacién de la propia repûblica, con excepciôn de aquel primer 258 pacto, en el cual la repûblica transfiriô toda su potestad al rey". Sefiala Antûnez que lo misao sostiene Molina y que el fundamento de ambos autores reside en que el principe que obra mal perece toda la potestad que habi a nacido legi timamente, no puede obtener nada de Dios como causa constituyente, para que los sûbditos puedan ser obligados a obedecerle por derecho divino y si estamos obligados para obedecer a la légitima potestad por Dios y por la conciencia, ocurre que en el tirano no hay nada, ni legitimo, ni ordenado por Dios, sino que todo es contrario a Dios y nocivo para la repûblica. Por eso, debe recordarse que cuando el pueblo transfiriô al rey todo el derecho y potestad lo hizo por motivos concretos, como que administrase justlcia a los sûbditos y conservase al pueblo incôlume y libre de enemigos. Si la causa por la que fue entre- gado el reino no se cumple; es mas, si se hace lo contrario, existe el derecho de reclamaciôn por no cumplir la causa, y asi, aunque el pueblo transfiriô (no sôlo al rey, sino también a sus sucesores) la potestad, bien puede también reasumirla por una causa tan magna como séria la de que se tiranizase el reino; como hizo el Emperador Federico, a j uicio de algunos canonistas que advierten que aunque el pueblo se sometiese al rey en la creaclôn del reino, lo cual sucederi a nor aclama- 259 cièn. trsr.sfiriéndole todo el Imperio y pctestad, sin embargo por una causa sirnificativa puede el emperador reasumir aquel imperio y pctestad y se tiraniza el reino. Como tratan mu y bien Azo y SuArez procédé la reasunciôn por el hecho de que el pueblo de si la potestad de tal aanera que no pudiera reasumirla en caso de necesidad y subsistema, es mAs se considéra que el imperio fue tra.nsferido baj o condiciôn de respetar la cesiôn si formai y rectamente se administraba el imperio, reteniendo en hAbitc la pctestad y el imperio transf erido para poder usar de él en caso de mala administraciôn. Ko obsta a estos criterios a juicio de nuestro autor la ccnsideraciôn de que cualquiera es moderador y Arbitre de sus cosas y que por esta causa pueden usar y abusar libremente de ellas, y puesto que el principe es duefio absolute del reino del que puede usar y abusar. Antûnez responds a quienes esto alegan que en perj u i ci o de la repûblica nadie puede abusar di rectamente de sus cosas privadas. A la repûblica interesa que nadie haga mal uso de las cosas. Pero tampoco la repûblica es propiedad del principe, aunque su potestad sea hereditaria y abscluta como lo es respect o a las cosas privadas. Por eso se llama repûblica, porque pertenece a todos, y se la entrera a un principe, para que su 260 gestion aproveche a la salud de todos. Fero si convierte la propiedad en una injuria y un daf5o para la repûblica debe prescindirse de su potestad, como escri­ be n Bartolo, Domingo Soto y otros. Tampoco considéra valido afirmar que el pueblo es inferior al rey, y deducir de ahi que no puede privar al Key del reino por ser el Rey superior al pueblo ya que a esa objeciôn responds que, en el caso de tirani a, si el pueblo no puede usar de otro remedio, puede privar al rey, como si fuera juez suyo tanto porque en la creaciôn del reino se reservô latente la potestad para traducirla en acto en el caso en que el rey gobernase tirànica- mente; como por derecho natural, segûn el cual a todo el mundo le estA permit ida la defensa. Azo dice: "Dices: el pueblo es inferior al rey, luego no puede privarle del reino. Respondo: entonces podrA el pueblo quitarle el reino al rey, cuando lo determine el j uez por sentencia, como condena por un crimen pernicioso para la repûblica, o por derecho natural repeliendo la fuerza con la fuerza para defenderse y sobrevivir". Recuerda Antûnez otros argumentes de quienes sostienen que para una privaciôn de este tipo no es necesaria la autorizaciôn del Sumo Font i f i ce ; aunque se diga que la deposiciôn de Childerico, rey de los 261 francos, fue hecha per el Papa Zacari as, ya que sin embargo lo mAs probable es que el pueblo depusiese al rey una vez obtenida del Papa la llberacién del J uramento. Recoge Antûnez diverses argumentes histôricos al respecto y asi recuerda cômo Horacio Montano dice que Tarquino el Soberbio fue depuesto por el pueblo romano porque tiranizaba; o Azo dice que en Escocia fueron depuestos por el pueblo echo reyes. Y a Bade que en Castilla fue depuesto por el pueblo el rey Pedro dencminado el Cruel, y vuelve a dar muestras de su inserciôn ideolôgica en la Pestavraçao portuguesa del 1640-1666 escr ibiendo que "en el afio 1640, en dos Comicios Générales, fue expulsado de nuestro reino de Lusitania Felipe IV de Castilla, quien habi a ocupado t irAnicamente el reino, lo mismc que su padrè y su abuelo, pues al carecer de titulo legitimo era tirano en cuanto al titulo". Es évidente que nuestro autor es aqui un epigono mu y importante de los razonamientos esgrimidos por Francisco de Andrade Leitao, en la proclamaciôn como rey de Portugal, a favor de Juan IV, el 15 de Diciembre de 1640 en un discurso plagado de omisiones y sesgamlentos. Afiade como precedents Antûnez la peticiôn de los très brazos del reino por los que fue nrivado de la administraciôn Sancho II, al no ccnside- 2 6 2 rarse coaprobaco para la administraciôn, dancole ccac procuradcr a su hermano Alfonso, conde de BoIonia C13Ô). Si nasta anora Antûnez ha alternado las referencias hist iricas con las j uri dicas, e incluso ha sesgado ambas baj o el inf luj o de sus convicciones, escribienco un discurso nacionalista, ahora sus planteamientos son casi una honilia que discurre recordando como no se debe hacer lo que no esta suficientemente concedido, y deben, por tanto, los sûbditos pedir a Dios que les dé buenos principes y, una vez ccncedidos, prestarles reverencia. Se debe obsequiar a los principes como padres que son de los sûbditos, obedecerlos y sopor ta,rl os pacientemente, 10 mismo que debemos tolerar la esxeriiidad, las demasiadas Iluvias y demAs que nos parecen ma las; para la naturaleza, asi el lu j o, la avaricia, la aspereza y el resto de los maies que ncs dominan. Los frutos de la pena se suavizan con el tiempo y la humanidad custodiada y saturada ce tiranos, puede también mitigar sus maies. Tampoco se puede dudar de que los pecados de los sûbditos castiguen la crueldad de los principes, como dice Job. Cierta clase de reyes son dados por Iios para correccién y utilidad de los sûbditos, para la conseï— vaciôn de la j usticia; otra clase de ellos para la 11 usicn, contumelia y soberbia, y de este nodo son 263 dignes de Dios que envia su justo juicio para todos. Y aunque el principe sea en algunos casos perverse y en otros igualmente remiso, no por ello debe ser depuesto ràpidamente de la administraciôn; como del obispo dij o: "El obispo no debe ser argüido y acusado por la plebe o por hombres vu1gares, aunque sea desordenado: porque en favor de los mêritos de los sûbditos dispone Dios de la vida de los rectos". No debe ser usado el ûltimo remedio de la expulsiôn, a no ser que esto lo exija la extrema necesidad, pues, segûn Kipôcrates, los remedies extremos solamente deben aplicarse en las enfermedades extremas. Nunca se utilizan sin dafio y grave lésion del cuerpo; es mAs dificil curar el dolor con remedlos inûtiles que abrir la cabeza de los principes a la sensatez. Sobre todo porque al tirano depuesto ordina- riamente le sucede otro peor. Valerio narra que en Sicilia se solia orar diariamente "por la salud de Dio­ nisio, precisamente en el moment o en que todo su ejér- cito estaba esperando; y cuando el tirano pregunta por quê se haci a asi respondiô: "No sea que tû seas depuesto y venga en tu lugar otro peor". Asi deci a el seandor, segûn TAcito: "iAcaso juzgaste a Nerôn como lo peor de los hombres?". Lo mismo creyeron los que sobrevivieron a Tiberio cuando entretanto naciô la mAs detestable y cruel situaciôn pues los vicios estAn con 264 los hombres. y una vez muerto Nerôn y después de pocos me ses, se derramô mAs sangre del pueblo romano por las luchas intest Inas de los très emperadores que en todos los catorce afios en los que la repûblica estuvo gobez— nada por tiranos. Nunca es eliminado el tirano tan radicalmente como para que no nazca otro de sus resi­ dues, porque de las chispas no bien apagadas suele surgir otro incendio. Y asi, bien sopesadas las carac- teri sticas de la tirania, si no queda otro remedio, entonces, el rey tirano en ejercicio podrA ser depuesto de la administraciôn por los très ôrdenes del reino reunidos en Cortes. Pero si existe alguna esperanza de enmienda, no se debe procéder a la deposiciôn; sino que los sûbditos deben sobrellevarlo con paciencia, para no abusar de la potestad que en hAbito permaneciô en elles para poder eliminar al rey tirano de la administraciôn. Y éste es el caso en el que los Cosâcios pueden estar sobre el rey. En el resto de los casos es la majestad del principe la que sobresale sobre los Comicios, ya que en ellos los pueblos y los estados dsl reino hacen sus ruegos con humildad, demostrando que no tienen ninguna potestad de mandar o prohibir, pues toda la modéra el principe con su voluntad, como muy bien se dice cuando se escribe del modo de procéder en las Cortes portugue- 265 sas y en les otros reinos, aunque otra cosa suceda en 1 os Comicios del Imperio Germànico. i) Institue!ones para Supllr o Complementar la Capacidad del Rey No entra Antûnez en fundamentar estas insoituciones sino que las da ya por fundamentadas y se limita a plantearse algunos casos concretos. Para él estA claro que del mismo modo que al rey négligents, remiso, mente- cato, ebrio o demente se le da un procurador (como afir­ man Molina, Barbosa y otros) por la senci1la razôn de que cuando se trata de remisiôn, negligencia o disipa- ciôn respecto a los bienes, se le debe dar al rey un procurador, del mismo modo que se le debe dar al loco furioso, al simple demente o al prôdigo que no es monarca. Si éstos, por cualquiera de los defectos son privados ce la administraciôn, pero mantienen la propie­ dad, y por eso se les da un procurador, para que conserve y custodie el patrimonio y la persona, y se concede de oficio, aunque no se pida, del mismo modo se entiende del rey, en beneficio del reino. 266 ôTamblen se le debe dar procurador al rey pûber? se pregunta Antûnez. Nuestro autor io estima tema contro- vertido y sefiala que puesto que normalmente el pûber no estA obligado a tomar procurador, ni le estA prohibida la administraciôn de sus bienes, aunque ésta no sea plena, sino restringida y suj eta al beneficio de la restituciôn como dij imos mAs arriba. El pûber no estA obligado a aceptar procurador dado por el padre. Por lo qiue entiende Antûnêz se debe decir que, a fortiori, al rey no se le puedé imponer un procurador, pues el rey no es de inferior condiciôn que el privado, ya que la tutela y el cuidado del rey terminan en la pubertad. Por otra parte al rey siempre le suelen asistir varones graves y doctos, quienes, por su singular habi1idad, una vez comprobada su madûrez y fidelidad, son seleccionados para gestionar el oficio tan grande y para la adminis­ traciôn de la repûblica. Conforme a su costumbre Antûnez introduce su criterio apelando a antecedentes biblicos. Consta en el libro 4 de los Reyes que JoAs comenzô a gobernar a la edad de siete afios, Manasés a los doce afios, y Josias a los ocho. Alude que en Francia existe una ley en la que se prohibe dar procurador al rey después de los catorce afios, y sfiala después que asi se ha observa do en Portu­ gal en muchas ocasiones, como en los casos de Alfonso V 267 tomé las rlendas del reino a los catorce afios de edad, SebasxiAn que asumiô el cetro y el gobierno con la misma edad, y con pocos afios Alfonso VI ("nuestro rey invicto") tomé la administraciôn del reino a los dieci- nueve afios de edad (137). No omite tampoco ejemplos espafioles como Juan II ottuvo la administraciôn iel reino a los catorce afios, el que emperador Carlos V de qjien dice "reinô de forma ôptima” teniendo diecisiete afios o Felipe IV que tomô el gobierno del reino a los dieciseis afios. Por todo esto, concluye dicha sentencia debe ser mante ni da, pues esxA bien corroborada por la costumbre. c,De dônde debe ser e legi do el tutor o procurador para el rey?. También sobre este asunto recuerda Antûnez que disputan los dcctores. Algunos piensan que debe ser elegido el procurador entre aquellos que son del Consejo del rey o del reino y que poseen relevancia en el gobierno. No de j a de recoger la tesis, ya antlcuada en su tiempo, de que la concesiôn de tutor o procurador del rey corresponde al Romano Pontifice, puesto que de él se dice es el Vicario de Dios en la tierra y Sefior del Uni verso. Pero sefiala que no puede mantenerse esa opiniôn, porque el Papa no tiene juris- diciôn alguna en los asuntos temporales, y en estas circunstancias al Papa no le corresponde la concesiôn de 268 tutor, procurador o ayudante del rey como seîSalô en su dia, entre otros Juan de Tierra Rubea, afiadiendo también que el Papa no puede nombrar rey cuando el reino esté vacante. Otros autores , finalmente, afirman de forma constante que la elecciôn y concesiôn de tutor o procu­ rador corresponde al pueblo y a sus procuradores reunidos en Comicios pùblicos, por la sencilla razôn de que el imperio fue transf erido por el pueblo al rey; pues antes que los reinos estuviesen fundados toda la j urisdicciôn estaba en el pueblo, quien después la transfiriô al rey. Luego cuando por minoria de edad o por demencia o por desidia del rey no sea apto, los pueblos deben proveerse de procurador. A este ûltimo criterio se afilia Antûnez por varias razones. Primero, porque faltando todos los c onsangu i ne os del rey, pertenece a los très estados del reino reunidos en Cortes la elecciôn de un nuevo rey. Es la tesis de Horacio Montano: "Y de esta manera aquella potestad e imperio transferido al rey y a sus descendientes, no revlerte al pueblo a no ser que se haya extinguido toda la sangre del rey". Por consiguiente, si por cualquier circunstancia faltara el rey legitimo para el gobierno. 269 los très estados pueden y deben proveer al reino de rector. Hr. segundo lugar, pcrque si falta el rey y surge entre varios principes la controversia sobre la suce- sicn, corresponde a ios très brazos del reino reunidos en Comicios reconocer sus derechos. Por eso alega Vacquez: "Porque en estes casos no se puede utilizer otra régla para dirialr la controversia que las leyes del misa reino sobre el que versa la controversia, y el intérprete légitime ce ellas solamente lo es el mismo reino". Pinalmente, sucede que aquel feudatario al que bay que car procurador, le debe aceptar del j uez, el cual puede conocer sobre la concesiôn y gestion del feudo. Luego también debe dar el pueblo el procurador para el rey, ya que tiene la facultad de conocer sobre el reino y su sucesi:n. Estos argumentes llevan a Antûnez a aceptar la segunda tesis como mas verosi mi 1, rechazando la primera, porque los consejercs del rey no tienen ninguna juris- dicciôn scbre el rey. Respecto a las personas adecuadas para procurador del rey entiende Antûnez que debe ser su bermano, o si carece de él, el consangui neo mAs prôximo que deba sucederle en el reino si carece de proie. La razôn de 270 este criterio, no factible deaasiado, parece ser que al rey de Portugal Sancho II se le concediô como procurador a su hermano Alfonso III quien ténia la esperanza màs prôxima de sucederle en el reino, como después sucediô. También durante la minoria de edad de Alfonso V le fue concedido como tutor a Pedro, hij o de Juan I tio paterno del rey (138) debe ser concedido el mâs prôximo como tutor y procurador. Se presume que este mAs prôximo recibirA con mayor cuidado y amor la administraciôn en favor de los sûbditos del reino y en lo demAs actuarA con mayor rectitud, sobre todo respecto a los bienes y derechos del reino para que no sean dilapidados. Esta opiniôn también de Antûnez se apoya en la de Barbosa. Pero no podrA este mAs prôximo asumir la administraciôn por propia autoridad, sino con la autoridad de ios prôceres y procuradores del reino en los Comicios Générales, los cuales juzgarAn de la honradez de costum- bres, de la buena fama y de la calidad de las riquezas del mAs prôximo. QuizA la inf luencia de las expe- riencias de la vida poli tica portuguesa 1leva a Antûnez a recordar opiniones como las de Gregorio Lôpez y otros autores cuando af irma que el pupilo debe ser educadc por el sustituto o el mAs prôximo que espera suceder, per la siniestra sospecha de que puede atentar contra la vida del menor. Las matizaciones de autores como Mencchio 271 alegando que dicha suspicacia no cesa por la calidad de la her manda, ya que por si sola no excluye la sospacha siniestra, sobre todo en esta materia, y en la cue tambiên da a entender el propio Barbosa ce que si la bondad de vida y costumbre concierne con otras circunstancias bien puede césar dicha sospecha sinies­ tra, no parecen alejar los temores de Antûnez quien concluye subrayando en este asunto deben estar muy despiertos los très brazos del reino para que no peligre la vida del rey. j) Tearia.Irlbutarlft Antûnez plantea la doctrina en dos cuestiones fundamentales a las que va a responder con la metodolo- g: a tradicional tantas veces usada por él, de ali near argumentes en favor y en contra de determinadas respuestas, ê,Puede el principe imponer nuevos tributes por si solo? . De sus argumentes se deduce que para él no puede el principe concéder este derecho que impiica una intrans- mislble superioridad y tampoco se entiende dcnado en las donaciones, aunque se hagan con palabras générales, incluyendo el mero y mixto imperio. Aunque ateniéndose al derecho comùn, les ma. nu t e ne i one s y las defenses corresponden a los def ensores de la ciudad y a los rectores de las provincias y por esta razôn parecia logico deducir que este derecho que nos ocupa corres- ponderia al donatario que rec^be el imperio mero y mixto, es mAs verosi mil entencer eue solamente corres­ 333 ponde al principe que no reconoce superior y que nunca se entiende concedido, sino que peraanece reservado en las donaciones que pueda otorgar. Consiste técnicamente la "Carta" en la aplicaciôn por el rey de un mandato de conservaciôn del estado de las cosas, que crdinarlamente se provee mediante provi- dencia, pronunciaciôn o carta del juez en cuyo texto se ordena que alguien sea mantenido y conservado en su posesién y en ella sea defendido; prohibléndose a los demAs que .molesten en cuanto posesor de esa précisa posesién. El efecto y la fuerza de la "Carta tuitiva" consisten en conserver aquella posesién o estado de cosas que existi an en el momento de ser concedida la "Carta" lo que permite que en Derecho no prospéré el expolio practicado por el enemigo del benef iclario despues de haberla conseguido. Entre la "Carta tuitiva" y el mandato de status quo existe una diferencia basica; el mandate se obtiens por oficio del Juez y éste es quien lo expide; la "Carta tuitiva" la concede el rey y es expedida por él y se concede por mera gracia del principe. En los demAs rasgos coinclden ambos actos y textes puesto que asi como la " Carta tuitiva" se concede al posesor por temor de querella y antes de ser movida 334 ésta, es nés, por razôn de la molestia futura; del mismo modo el mandate de status quo se refiere no tante a una molestia presents como a una futura. Y adem&s, lo mismo que el mandate sumario de status quo, que por algunos es considerado como parte del Juicio, no contiens otra cosa que el mantenimiento, conservaciôn y defensa de la posesiôn, mientras no se llegase a un conocimiento mis pleno de petitorio o del posesorio plenario, del mismo modo la "Carta tuitiva", solamente tiene en cuenta 1 conservaciôn de la posesiôn o del estado en el cual se encontraba el posesor, para que no sea turbado antes de oido en un juicio compétents, ya sea petitorio, ya sea posesorio plenario. En la "Carta tuitiva" no se trata de la justicia o injusticia de la posesiôn; sino que el rey por la via de la. protecciôn sale al paso de la violencia que puede ser causa da, hasta que llegue al conocimiento del fondo de la cuestiôn en un juicio adecuado. Y asi ccmo el mandate de mantenimiento es préparâtorio del indicado juicio petitorio o del posesorio plenario, del mismo modo, la "Carta tuitiva" es también preparatoria del Juicio. En este remedio no se trata de saber quién debe poseer mientras esté pendiente el pleito, sino quién esté en posesiôn, ya que es obvio que una cosa es poseer y otra estar en posesiôn. 335 Por ultimo destina también Antùnez espacio mAs breve al anal i si s de la cJiarta tuitiva appellant iua, pero limitàndose al uso legal en su propio reino (183) y prescindiendo de los estudios doctrinales y comparatives que habituaimente usa, lo que hace de mucho menor Interés su atortarciôn. b) Perdon Real Este tema se plantea en la concepciôn de Antûnez desde la concepciôn bésica de que la potestad y el derecho de perdonar délites y remitir las penas de los delincuentes, es una regalia mayor perteneciente a la suprema maj estad del rey, que sôlo puede ser ejercida por él, y asi permanece inherente a los "huesos de la Corpaa" , es decir al cuerpo politico del rey, y de tal manera que la donaciôn a un inferior no se puede otorgar de ninguna manera. Sclamente el principe, en cuanto puede dar y abrogar las leyes, puede hacer vAlida la remisiôn de los del itos, no los magnates inferi ores (184). Deduce Antûnez de la historia de los reinos penin- sulares que j amas se concediô este derecho, ni en 336 Portugal ni en Castilla, a nadie de rango inferior al regio. Es cierto que alguna vez se concediô la posibi- lidad de apiicar indulgencia en algunos délites a ciertos oficiales regios, pero no les fue concedida plena facultad resolutoria, ûnicamente la potestad de exami nar unos hechos concrètes, para ver si era o no procedente el perdôn, pero siempre era el rey quien decidia en ultima instancia sobre el asesoramiento recibido. Respecte de los efectos, si el rey remite la pena de los delitos, el reo queda liberado de cualquier clase de ella. La indulgencia viene a ser a modo de sentencia absolutoria y puesto que el absuelto por sentencia no se le puede inquirir mâs por el crimen que se le imputaba, lo mismo sucede con aquél a quien fue concedido el perdôn o venia del delito por el principe, ya que se tiene por absolute. Y lo es en cuanto que esa indulgencia extingue el delito, no sôlo suspende el juicio, sino que actùa de tal manera que en modo alguno pasado el tiempo la acusaciôn puede ser esxablecida de nuevo. La indulgencia de los delitos puede tener lugar de dos maneras. Cuando el principe, de forma general, en bien de la paz, o por un indulto remite la pena a delin­ cuentes capturados, acusados y condenados; o de una particular venia o gracia (165). 337 El indulto general suele concederlo el principe sin que nadie se lo pida. En este caso se llama absoluciôn pûblica, no de la acusaciôn que pueda formularse a uno, sino a todos los que estén en el mismo supuesto. Y esto puede hacerlo par una causa concreta, o en un di a insigne, en el cual se célébra la memoria de algùn hecho, o para conseguir la alegria general, por haber llevado a cabo prôsperamente alguna hazafia o por haber logrado una victoria. Aunque el principe no debe usar la potestad de perdonar los delitos sin causa, sin embargo, algunos piensan que es una causa Justa y suficiente la voluntad del principe. Es cierto que siempre es causa Justa el remedio de las misérias de los encarcelados a travès de un indulto general de las penas de los delincuentes por motivos de una alegria pûblica. Pero, interesa mucho a la repûblica el que los delitos no queden impunes, y cuanto mâs atroces sean los delitos, con mayores penas de ben ser castigados; ya que por la inmunidad de los mayores delitos provienen los escândalos, y cuando se perdonan se turban la alegria y el goze pûblico. En los delitos gravisimos conviens que prevalezca el rigor y la severidad, mâs que la benignidad y la clemencia. Los reyes deben ser moderados en cuanto a la alegria y a la 338 naxurai clemencia cue ceiebran o aplican para perdonar Id s delitos mediante indultos générales. Hs decir, que de la alegria de la majestad humana y divina viene el perdôn a los reos, ialsificadores de monedas, asesinos résistantes a los magistrados, violadores de sépulcres, reos de crimen nefando, sacrilegos, biasfemos, envenena- dores, maléfices de diversas clases, falsarios, homici- das, y otros. Estos malhechores, en su mayor parte, son los generalmente indultados con formulas como las del Côdigo Teodosiano , en el que se régula esta aboiicièn general de penas, pero muchos otros delitos se exceptûan individuallzadamente. Sobre las condiciones précisas para el indulto general, exige Antùnez que se obtenga también el perdôn de las partes ofendidas lo cual estima necesario igual- mente en la remisiôn particular del delito. Este perdôn o remisiôn de la parte ofendida se necesita segùn Antùnez no sôlo desde que el ofendido iniciô el juicio contra el acusado, sino desde que se incoô querella sobre el delito ante el juez, y tanto si se desistiô, como si se siguiô la acusaciôn: porque caso de desis- timiento (por el "promotor de la j usticia", en el reino portugués, por el fiscal, en otras partes) se mantiene la acusaciôn, para que siendo necesario el perdôn del delito tenga sentido la indulgencia del principe. Lo 339 cual es coherente con estas ideas no distinguir entre los conceptos de querella y de acusaciôn y siendo asi es suficiente que el ofendido no désista de la querella, para que se considéré acusador. Por consiguiente, en el delito cuyo proceso ha sido incoado y el ofendido ha presentado la querella, seflalando el nombre del delin- cuente como presunto reo, no se puede indultar sin la remisiôn o perdôn de la parte ofendida. Este caso no puede incluirse en el indulto general por el cual sola­ mente se perdonan los crimenes en los que no existe parte ofendida o interviene la remisiôn de la parte. Antûnez sefiala en este punto la coincidencia entre los criterios de Larrea y de la legislaciôn portuguesa (166). Ho se requiers en cambio perdôn o remisiôn del delator, pues éste denunciô el crimen y estableciô la acusaciôn, como cualquier persona del pueblo que puede denunciar un delito pûblico. Si el delator no fuese enemigo del denunciado exige la legislaciôn portuguesa que el promot or prosiga la causa, pues interesa a la repûblica, que los delitos no permanezcan impunes. Ko s contempla por tanto que el acusador prosiga la causa movido por interés propio, sino que ûnicamente se le oye en cuanto se considéra que realiza una acciôn pûblica. Por consiguiente, ninguna reclamaciôn partieularizada 340 puede ser tenida en cuenta en tal proceso que entonces no seria tal acciôn pûblica, sino querella contra la injuria que se estima recibida por la parte ofendida o interesada. Tampoco, por tanto, deberâ ser considerada la denuncia o acusaciôn de aquél que no tanto persigue una injuria contra él o los suyos como busca impedir que se aplique la gracia del perdôn, matiz en el que también Antûnez sigue a Larrea, aunque matizando que la opiniôn de Larrea es vâlida en cuanto a la gracia ejercida por el rey respecto de la pena, no en cuanto al mismo delator se le quite el derecho a proseguir la acusaciôn en favor de la parte para obtener la aplicaciôn de la pena pecuniaria que, por razôn del delito, es atribulda por las leyes en beneficio del acusador, o delator, y que aplica como indemnizaciôn o compensaciôn de los quebrantos econômicos o expensas sufridas a ese aspecto por este motivo. En cuanto a esas expensas entiende Antûnez que no afecta el perdôn regio pecuniario de la pena, que de ningùn modo desaparece por la indulgencia del principe. AdemAs de esta visiôn general estudia en otras partes de su obra Antûnez algunos casos particulares, como son los delitos ya sentenciados; los delitos fu­ tures y el perdôn a los menores, temas que entende nas 341 oportuno traer a examen inmedlatamente para cerrar sistematicamente este tema. Respecto de la primera cuestiôn, la de si en el indulto general se comprends también los delitos sobre los cuales se dicté sentencia, los cuales pasaron ya a ser cosa juzgada, considéra Antùnez que no hay duda de que el principe puede remitir las penas de los delitos tanto antes como después de ser dada la sentencia en Juicio, ya que a su modo de ver ésta es la opiniôn mâs acorde y comùn, de los especial1stas, si bien pondéra que, si este caso ocurre, la redacciôn del Indulto debe ser muy bien meditada. Respecto de la segunda hace notar que la indulgen­ cia general del principe no se extiende a los delitos futures; incluso si alguna vez fuese concedida respecto a ellos seria nula, y recoge opiniones en este sentido de Baldo, Antonio Gômez, etc. La indulgencia de los delitos futures lesiona la utilidad pûblica, y daria ocasiôn para delinquir. Ademâs, no solamente remitiria la pena, sino también la culpa, lo cual es absurde y no lo puede hacer el principe, aunque pueda mu y bien perdonar el delito ya perpetrado. Asi pues, la remisiôn de la pena se entiende de los delitos pasados, no de los futures. 342 Finalicente cue la la cuestiôn del perdôn regio otorgado a los nenores, respecto de la cual sostiene Antûnez que la poteetad para ello estâ inherente a la Corona de tal manera, que no puede ser separada de ella porque pertenece a las oiaterias que se reservan ai rey en simbolo del reconocimiento a su suprema potestad, segûn parecer que Antùnez extrae principalmente de Eartolo y Castro. a cuyas tesis afiade que, por la grandeza y el dominio que supone tal posibilidad, no puede ser concedida per los que estân dotados de cual­ quier Jurisdicciôn. y debe ser reservada solamente al pri ncipe. Llevado de su aian de cerrar todos los casos con la referenda a la vida Juridica prâctica, se plantea los temas de menor edad y pubertad que sefiala comienza en el varôn a los catorce a&os. Sus frases siguientes se centran en el tema pero sôlo a la luz de la legislaciôn de su reino, concluyendo ccn afirmar que, si se prueba que fue perj udicado, el menor que obtuvo la dispensa de la edad, puede ser restituido en contra de la ccncesiôn de la aisma, también a estes efectos de perdôn. 343 c) InstauraclQjL.y revision reglas de causas procesales Se contempla aqui si el monarca puede reactivar judicialmente o reiniciar algùn proceso entre partes de los que enfrenten- a algùn o algunos de sus sùbditos y si una vez sentenciada o caducada una causa tiene faculta­ des para vol ver a plantearla. Esa facultad es de no- mi nada •'instauraciôn y revision de la causa" por nuestro autor, y tal denominacicn abarca indistintamente todas las modalidades citadas. Ho es dudoso para Antùnez que entre las regalias mayores se enumera el derecho y potestad de "instaurer" causas procesales y se trata de facultad reservada exclusivamente al principe y denegada a los inferiores: cuestiôn respecte de la cual vuelve Antùnez a repetir que no puede ser concedida esta potestad por el prin­ cipe, porque estâ, segùn la imagen queya ha usado otras veces para referirse al cuerpo politico del rey, "como inherente a los huesos de la Corona". Recuerda ademas que la legislaciôn portuguesa establece expresamente que esta potestad no puede ser donada por el rey, y afiade que la posibilidad de esta instauraciôn de causas es considerada por algunos autores como el aliento del espiritu de la vida de la potestad real. 344 Ahora bien, como la Instauraciôn de una causa per decisiôn regia puede incidir en el désarroi1o de un procediaiento Judicial concluido, prescrite o senten- ciado, Antûnez estima précise estudiar de que formas se puede producir la insercièn de ese factor en el conjunto de situaciones sucesivas que forman el proceso, segùn el momento en el que aparezca. Con una preocupaciôn por el uso correcte del vocabulario Juridico que acredita su buena formaciôn técnica, nuestro autor comienza por advertir de la posible contaminacièn que se introduce si se omite usar adecuadamente las voces "instancia", "causa" y "querella". El esquema que las relaciona es el siguiente: INSTANCIA (llamada tmbién querella, en sentido im- prcpio) es el conjunto de actos que integran el proceso desde la contestaciôn a la inicia- ciôn, hasta la sentencia. QUERELLA (en sentido propio) es la suma de todas las actuaciones procesales (desde la inicia- cién hasta la sentencia) y del Derecho material alegable en el caso, Derecho material que en la exposiciôn de Antûnez es llamado CAUSA. Este sentido tctalizante es para nuestro autor la esencia de las oalabras 345 "acciôn" y "litis" que en su exposiciôn son pues sinônimos de "querella" en sentido propic. Cabe advertir sin embargo que en su lenguaj e se percibe cierta imprécision que rompe el rigor que trata de establecer, pues ademâs de los dos sentidos propio e impropio en que sefiala se usa la voz "querella" él mismo introduce de facto y sin explication alguna, otro tercer significado en algùn momento de su discurso, usando "querella" en el sentido estricto de referirse a la actua- ciôn inicial ce la parte que acusa j udi­ cialmente a otra, de la comisiôn de algùn delito, de forma que en realidad "querella" tiene en Antùnez de Portugal très significados distintes. A saber: - acto de iniciacién de la parte ofencida (nosotros la llamaremos aqui "querella estricta"). - conjunto de actos procesales desdé la contestaciôn a esa iniciaciôn nasta la 346 sentencia (querella instancia). impropia suma del Derecho procesal y material aplicables al caso (querella propia­ mente dicha). Este planteamiento se puede resumir en el siguiente esquema: DERECHO PROCESAL QUERELLA (estricta) INSTANCIA O QUERELLA (impropia- mente dicha) DERECHO MATERIAL Acto de inicia­ ciôn del ofen­ dido. Contestaciôn a la iniciaciôn. Actuaciones su- cesivas, hasta la sentencia. QUERELLA (propiamente dicho) o ACCION, o LITIS. 347 Hay que hacer notar ademas que cuando la instancia esta pendiente no se considéra extinguida la causa. Debe distinguirse entre el Derecho canonico y el civil pues por éste la instancia caduca al terminar el tercer afio si no ha sido emitida sentencia: de tal manera que el juez, una vez pasado el trienio, ya no puede procéder y si la sentencia se da una vez caducada la instancia es nula por el mismo derecho. En cambio por derecho canônico las instancias son perpétuas. Teniendo en cuenta estas premisas générales del proceso si caduca la instancia durante un lapso de tiempo, se puede pretender instaurer ce varias maneras: Primero, por la restituciôn del procedimiento en su integridad caso que veremos después. Segundo, por consenso de las partes, si éstas se ponen de acuerdo para , verificadas las actuaciones pendientes, terminar la instancia llegando a la sentencia. Tercero, cuando el actor, después de caducar la instancia, quiere Iniciarla de nuevo, cuando se instaura la instancia por Intervenciôn de la gracia del principe, es aquella instauraciôn, hecha gracia del principe a la que se aludiô como primera posibilidad y se désigna por los juristas como "aliento del espiritu de la vida", tal como se dij o al principio. 348 SeSala nuestro autor que ni en Portugal ni en Castilla ha sido aceptada esta posibilidad. En a mb os reinos la instancia es perpétua por costumbre y por la préictica, tomando la disposiciôn del derecho canônico. Este "aliento del esplritu de la vida", como se denomina a la gracia del principe, no es necesario en los cinados reinos, porque se permite por el Derecho Seal proseguir la instancia, aunque respecto a la querella estricta las partes hayan guardado silencio por un semestre. Si bien entonces se extingue el efecto de la primera citaciôn, nada màs se requiers para restaurar la instancia y proseguir la querella propiamente dicha, que una nueva citaciôn a la parte, como si se hiciera resucitar la primer actuaciôn. La instancia o querella impropia suspendida durante seis meses por el silencio, revive con la nueva citaciôn, sin necesidad de otra gracia del principe, ni del "aliento del espiritu de la vida" al que Ântûnez, de acuerdo con algûn otro autor denomina ridicula, puéril y vana ceremonia. Este derecho real de instaurer las causas no procédé a aquella instancia o querella impropia que sea de suyo perpétua, sino solamente en aquellos casos en los que el condenado omitiô la apelaciôn a la sentencia, o no interpuso recurso; o cuando apelô y la apelaciôn no f je proseguida. En estos casos el principe en 349 Portugal suele concéder un rescripto real, para que la parte pueda apelar, o seguir la apelaciôn o el recurso y esta gracia suele concederse, por ritual, taabién en Castilla, una vez citada la parte, y oida en el plazo de très di as. Dicho rescripto también se suele concéder para que sea valida la apelaciôn de la sentencia que habi a establecido ya el asunto como cosa juzgada. Se debe advertir que cuando se concede tal gracia, la apelaciôn debe ser interpuesta dentro de los diez dîas, computados a partir del di a en que el rescripto pasô por la Cancilleri a. En la practica portuguesa respecto a la instancia o querella impropia que fue convocada no necesita una nue va citaciôn durante el primer trimestre ya que la hecha no se considéra caducada. Asi , aunque la esposa deba ser citada cuando se sigue una instancia contra su marido sobre bienes inmuebles, sin embargo, si al prin- cipio, con la querella estricta la esposa fue citada y después el proceso se suspendiô durante seis meses; entonces, si la parte quisiera proseguir la instancia estaria obligada a citar solamente al marldo, no a la esposa. Tampoco serA necesaria una nueva citaciôn por el espacio de un afio si el proceso fue concluido ante el Juez, aunque en otro tiempo se decidiera lo contrario. 350 For ultimo AntCinez cone lu ye su anal: si = sefialando cue.el derecho de concéder revision de instancias per- tenece tambien a las supremas regalias v solo puede ser ooorgado por el monarca, junoo con el de instaurer causas cue va hemos analizado (167). CAflTÜLQ TERCSRO El DERECHQ IITTERJAC IQBAL EX AJCrUXEZ DE PORTUGAL 352 MARE CLADSOROK. KABE LIBERUM Primero en 1924 y después en 1937, el ilustre historiador português del Derecho Paulo Karea, se ocupaba de los Jurisconsultes portugueses y la doctrina del mare clausum. Tuvo entonces ocasiôn de se&alar cômo Antûnez recogia y hacia suyas "con grande copia de erudiçao" las tesis de Benito Gii y de Serafin Freitas, a&adiendo que la obra mAs amplia de Selden, Kare clausum, la mis célébré de las suyas era "citada en cada momento" por Domingo Antûnez, en el examen de la cuestiôn contenida en el capitule VIII del libro tercero del De Donation!bus. Es por tanto cierto para Kerea que Antûnez se inscribe en el grupo de los partidarios de limitar la navegaciôn frente a la teori a grociana de la libertad (167 bis). En realidad Antûnez se ocupa de la cuestiôn en dos puntos de su obra. La primera al tocar, siguiendo a 353 Gregorio Lopez (lo que implies seguir a Vitoria t158]) la cuestior. de la incorporaciôn de las islas descu- biertas en las navegaciones exploratories o de descubri- miento. cuestiôn esta en la que Kerea no bace ninguna alusiôn. La segunda propiamente cuando se ocupa de estudiar las res-coaauaes Osmium, estudia la navegaciôn. En lo referente a la primera cuestiôn (las islas) Antûnez mantiene el principio de que si se halla una isla en el aar, ésta pertenece al principe en cuyo territorio baya sido descubierta y no pone en duda que todas las islas del mar que pertenecen a un principe estAn baj o su j urisdicciôn y constituyen una regalia propia del nonarca. También nos advierte Antûnez que la legislacicn portuguesa solo incluye entre las regalias la isla de nar y no las del rio, ya que éstas pertenecer&n a los predios que estàn junto a la ribera. Al tratar las Res communes omnium Antûnez nos recuerda las ideas générales relatives a que en un principio todas las cosas fueron creadas por la misma naturaleza para utllidad y conservaciôn del género bumano y consta que en ese momento eran comunes, sin que estuvieran bajo el dominio de nadie. Pero una vez que la naturaleza humana fue manchada con el pecado original 354 y el género bumano se propagé basta tal extreme que todos no podian vivir en comunidad, la rasôn natural exigi a Ces mAs, la misma necesidad obligaba) a que el dominio de las cosas se separara, tanto para evitar las discordias (que la vida en cornén suele producir, incluse entre bermanos) como para que cada uno buscase con diligencia su forma de vivir y alimentarse tanto él como los suyos. Sobre todo, porque no suele apreciarse lo que se posee en comûn. Para evitar las confusiones, se distlnguieron los dominios de las cosas segûn el Derecbo de gentes. No obstante, aigunas cosas no fueron ocupadas por nadie para que su uso revirtiera en utilidad general, perma- neciendo comûn a oodos. Asi permanecieron comunes el aire, el mar y sus litorales. Estas cosas "comunes" también se 1lamaron “pûblicas", en cuanto que la palabra pûblico se tcma en su significaciôn mAs general. Y esa es la razôn por la que las cosas bumanas se distinguen entre "pûblicas" y "privadas"; siendo "pûblicas" aquellas que por derecbo natural son comunes a todos, no teniéndose por bienes de nadie. Por analogi a también pueden considerarse pûblicas por Derecbo "civil" o por derecbo de gentes las que pertenecen a la comunidad o al pueblo. 355 En cuanto al mar Antûnez mantiene la idea de que pertenece al territorio de la "ciudad", es decir del Estado, que esté mAs cerca de él y por tanto el principe tiene jurisdicciôn en ese mar para castigar los delitos que alli se coneten y argumenta en apoyo de su tesis, con varios razonamientos. En primer lugar, entiende que, incluse después de que fueron repartidos los dominios y el Derecho de gentes reservô el uso de las cosas comunes para utilidad de todos, (de tal manera que el dominio de estas cosas no perteneci a a nadie, para que asi se conservara me j or el género humano, siendo esta razôn deducida de los principios del Derecbo natural) esa misma razôn natural en la que se apoya el derecbo de gentes exige que, después de crecer la agresi vidad de las gentes con la apariciôn de Estados 1itigantes, el principe pueda adquirir tal derecbo en el mar y en sus 1itorales que se los pueda probibir a otros, para que no sea invadido, expoliado u ofendido por ellos. Basado en estas razones, todo principe puede sostener que este derecbo le corresponde tanto por una razôn natural como por el Derecbo de gentes, que reconoce y protege esa razôn. Un segundo argumento reside en el becbo reconocido de que el principe puede promuIgar leyes mediante las 356 cuales prohiba el coærcio con cl art as naciones y sobre aigunas cosas; y en esta prohibiciôn del comercio se incluye también la de la navegaciôn y la del uso del litoral. Tal ley ser: a cierramente vAlila y asi fue ademâs costumbre comùn entre los antiguos. Luego el principe puede probibir el comercio por una determinada causa a algunos. En tercer lugar, el mar y los litorales son del Emperador o de otro principe en cuanto a la protecciôn y a la jurisdicciôn, como mu y bien trata Baldo, entre otros. Por eso el principe puede exigir con jusnicia gabelas e imponer impuestos, exigir mercanci as a los que circundan el mar,. al menos centre de las cien millas. Baldo asegura que este derecbo se usa en todo el mundo, afirmando que los peajes se pagan tanto en el mar como en la tierra. Luego si el mar y los litorales son del principe, ciertamente podrA probibir la navegaciôn a otros. En cuarto lugar. se advierte esa j urisdicciôn en el ej ercicio del derecbo de pesca y de caza, que es comûn a todos por Derecbo de gentes, y puede sin embargo ser limltado por el principe quien lo puede probibir o restringir por una causa jusca, como ocurre cuando el principe ejercita el derecbo de probibir la pesca de 357 ciertos peces, a los cue se llama "reales” , como son la ballena y ctros. A continuaclôn Antûnez crltica la idea del mare liberum de Grocio y cita continuamente (realmente resume) a Se1 den (como ya adverti amos al inicio del presente capitulo) en los siguientes términos (189). Selden se enfrenta con el autor de la tesis del Mar Libre, Hugo Grocio, escribiendo una refutaciôn en favor del mare clausum donde, en su segunda parte, sostiene que el Océano AtlAntico pertenece a los ingleses con prohibiciôn para otras naciones. De este modo responde no solo a los argumentes de Hugo Grocio sino que favorece el derecho que reclamaban los reyes lusitanos en el mar Indico, para prohibir a otras naciones su uso. La argumentaciôn pro-lusitana de Antûnez se resume en los siguientes puntos. Primero. El Océano no fue navegable antes de la navegaciôn de los lusitanos, ni los pueblos indios fueron conocidos por nuestros europeos. Aunque los geôgrafos, poetas e histor1adores hubiesen dividido el zonas, la llamada "Media Tôrrida" fue considerada inacceslble para los antiguos, pues se negaba el trAnsito del Artico al AntArtico, segûn Virgilio, Ovidio, Pedio, Ptolomeo y otros. Por eso el infante 358 Enrique el Navegante (hijo de Juan I de Portugal y patrono de Alfonso V) comenzô a dirigir la navegaciôn hacia las playas orientales , argumentando ademâs que con ello of r e d a a Dios un mâximo obsequio. Asi, con su trabajo y esfuerzo, el mar se hizo navegable hasta las Indias. Como quiera que fuese necesario enviar tropas para llevar a cabo dicha navegaciôn, Vasco de Gama, con el ejército entregado por el rev Manuel I, llevô a cabo la navegaciôn y penetrô en ccro orbe. En segundo lugar, ha y que considerar que, en otro tiempo, nadie dudô Jamâs de que la psesiôn del mar Indico pertneci a a los lusitanos con derecho a imponer prohibiciôn para otras naciones. Luego hay que confesar que en algûn momento a los lusitanos se les reconocia aquel derecho de navegaciôn, con facultades de prohi­ biciôn respecto a otras naciones. El tercer y principal punto radica en la cuestiôn de la prescripclôn como causa adquisitiva del derecho que Antûnez quiere atribuir a su patria, usando para ello de los argumentos que Selden esgrime contra Grocio. Este debate y la aplicaciôn pro domo sua que realiza Antûnez constituye el nûcleo de su reflexiôn en este punto, como veremos a continuaciôn. Segûn Derecho de gentes, las cosas comunes a todos 359 pueden prescribir, Le cual puede suceder con el uso del mar y del ri o pûblico , tanto para navegar como para pescar, con derecbo de probibir a otros de aquel derecbo, segûn lo ejemplifican comûnmente los doctores, todos los cuales ense&an que los Vénetos son dueüos del mar .AdriAtico, -con la prohibiciôn respecto a otras naciones, por la posesiôn immemorial y por la costumbre. Asi Antûnez alega como ejemplo bAsicc que Selden dedica todo un capitulo a confirmar que los vénetos adquirieron por prescripciôn el mar AdriAtico, y por analogi a entiende justo que los lusitanos consiguieran la posesiôn del mar Indico por prescripciôn y costumbre, con la posibilidad de ejercer prohibiciôn de su uso con respecto a otras naciones. Afiade que, basados en este derecho lo usaron sin contradicciôn y con conocimiento de todos los principes de Europa y las naciones en las que habia conocimiento de este hecho, con excepciôn de los "bAtavos", quienes, después de haberse cumplido la prescripciôn, ciertamente de forma injusta y con mala de, se atrevieron a navegar por las régiones indicas incluso después de que el dominio fuera repartido entre los reyes espafloles, que entonces uni an a su Konarqui a el reino de Portugal, y a cuyo favor estima Antûnez que Hugo Grocio escribiô su alegato juridico en favor del libro sobre el mar libre. Ciertamente, sin embargo. 360 para nuestro autor el dominio del mar Indico habi a prescrito ya a favor de los lusitanos, y recuerda cèmo Juan Selden sostiene que entre SebastiAn, rey de Portugal, e Isabel, reina de Inglaterra, surgiô una disorepancia sobre si los lusitanos habian adquirido el dominio de esta navegaciôn y esa cuestiôn se resolviô a favor de los lusitanos. Antûnez se cuida mucho de probar las inspiraciones y vinculaciones de Grocio con la doctrina espafiola, y asi af irma que contra esta prescripciôn inmemorial y légitima surge el libro de Grocio sobre el mar libre, cuyo fundamento principal reside en la autoridad de Fernando VAzquez de Mencheca, de quien exxrae el siguiente texto (190): " De lo anterior aparece qué SDspechosa es la sentencia de 1 os que creen que los vénetos y los genoveses pueden impedir sin injuria a otros navegar por el golfe o utilizar las playas de sus mares, como si hubieran prescrite en otro tiempo, esto eue no solamente va en contra de las leyes cesAreas, sino centra el mismo derecho natural o contra el derecho de gentes primitive que, como dijlmos no se puede cambiar. Contra ese derecho consta: que no solamente los mares eran comunes en virtud de ese derecho, sino todas las demAs cosas inmuebles. Y aunque de ese derecho después se prescindiô en parte, como respecto al 361 dominio y propiedad de las tierras que en un principio era Comûn por derecho natural y que después se separ6 y dividiô, con lo que fue separado de la comunidad, sin embargo, algo mu y distinto sucediô con el dominio del mar, que desde el origen del mundo hasta nuestros dias permaneciô comûn "y no canbiado en ninguna de sus partes, como es nctorio. Y, aunque entre los lusitanos ai con f recuencia que una gran mayori a se manteni a en esa opinion, con el fin de que su rey prescribiera la nave­ gaciôn occidental y de su inmensc mar, de tal manera que al resto de las gentes les estuviera prohibido cruzar dichas aguas, incluso entre los mismos hispanos el vulgo parece mantener casi la misma opinion, con el fin de que por el imenso mar que lleva a las Indias, que estàn sometidas a los potenti simos reyes hispanos, no tengan otros ese derecho (como si ese derecho hubiera prescrite para ellos). Sin embargo, las opiniones de todos estos no son correctes, como tampoco lo son las de aquellos que suelen echar a los genoveses y vénetos en el mismo suefio. Estas sentencias aparecen ridicules y se aclaran por el hecho de que cada una de estas naciones no pueden prescribir contra si mismas; esto es, la republics de los venecianos no puede prescribir contra si misma, ni la repûblica de Génova contra si misma, ni el reino de los espafioles contra si mismo, ni el reino de los 362 lusitanos contra si mismo. De be existir una diferencia entre el agente y el paciente. Contra las demAs naciones mucho menos pueden prescribir: porque el derecho de prescripciôn es meramente civil. Luego xal derecho cesa cuando el asunto se ventila entre los principes o entre los pueblos que no reconocen superior en los asuntos temporales, pues los derechos civiles de cualquier regiôn, respecto a los pueblos extranjeros y a los individuos concrètes, no deben ser tenidos en mayor consideraciôn que si realmente no fueran taies derechos, o como si nunca hubiesen existidc, debiendo de recurrirse al derecho comûn primario o secundario para usar de él; consta que amparados en ese derecho nunca estuvo admitida la prescripciôn y la usurpaciôn del mar" No sin cierto gracej o, ccmenta Antûnez que Grocio adorna ampliamente esta opiniôn de Menchaca, pero el Arbol cae cuando se corta la raiz. Asi, entiende que con la "reconocidi sima autoridad" de VAzquez Menchaca se derrumban los fundamentos esgrimidos por Grocio. Ciertamente Antûnez admite que Mencheca consiguiô demostrar, "con la inmensa gracia de su ingenio", cômo lo que carece de fundamento se derrumba por si mismo. Para Antûnez Mencheca se apoyaba en razones manifiestamente falsas y que no ataSi an a la cuestiôn. 363 Aüora tien, no hace otra cosa que traducir 5. Selden cuandc ës':e alega que, trente a quienes sostier.en que el mar desde el origen del mundo y hasta nuestros dise, es, y fue siempre, zcmûn, sin que haya variado en algunas de EUS partes. Ciertamente tal idea no es mu y cl ara para aquellos que harr scndeado las costumbres recitidas de las gentes a través de los siglos y sus derechos. fuentes que sostienen lo contrario. Esto es, los ma.res en algûn tiempo pasaron. en virtud de un derecho reconocido, al dominio y patrimonio, tanto del principe como de los privados. Y también considéra falso Antûnez que cese mutuamente entre los extranjeros, ccn el alegato de que nunca fue considerada de Derecho de gentes, sino de Derecho civil solamente, en forma que no pcdri a darse la prescripciôn entre dos principes supremos, al no estar sometidos uno al Derecho civil del otro. De nuevc es aqul Selden el apoyo de Antûnez: "No se puede pensar en algo mAs ebsurdo. Casi todas las cosas en las que ha intervenido el Derecho de gentes han side ccnseguidas t'or prescripciôn o por una costumbre inveterada que con el consenso continua de los usuarios han adquirido esta- bi1idad. Por este medlo los principes han conseguido el derecho sobre sus reinos y los mantienen, no solamente P'or las armas, sino tambien por la prescripciôn, cuando 364 desde un principio los reinos no se cbtuvieron por el Justo titulo; luego la prescripciôn procédé en contra del derecbo de gentes". Para sostener aun mAs su teoria nos recuerda Antûnez cue ha de tenerse en cuenta que Grocio, que diJ o que el mar no podia caer bajo el dominio de nadie, y posteriormente escribiô: "Asi, las tierras, los ri os, y si alguna parte del mar pasô a ser propiedad de alguien, de be constarle a aquél que intenta cruzarlo". Luego reconoce que el mar puede pasar a ser propiedad. Después trata de la propiedad de los ri os y escribe: A modo de ejemplo, dice-, parece que el mar pu do ser ocupado por aquél que posee las tierras a ambos lados, aunque como quedô ya claro, deba tratarse de un lago o de un estrecho: siempre que la parte del mar no sea de tal magnitud, que su proporciôn no sea equiparable a la de la tierra. Y lo que es licito a un pueblo o a un rey, lo mismo parece ser licito para dos o para tres, si de forma paritaria quisieran ocupar el mar incluido entre sus lugares. Lo mismo que los ri os que riegan dos pueblos y por ambos han sido ocupados, después pueden ser divididos, del mismo modo reconoce que el mar puede hacerse propio y ser ocupado. Coneluye Antûnez que las regiones de las Indtas y 365 el mar que conduce hacia ellas fueron concedidas por los sumos ponti f ices a los reyes de Portugal <191) siendo ellos verdaderos duefios y pudiendo prohibir a otro la navegaciôn y nos indica que los reyes y principes supremos se han apropiado del derecho de gentes y reivindican el dominio del mar, asi, los reyes lusitanos y Castellanos se atrubuyen el dominio del mar Océano, los reyes ingleses el golfo britànico, Dinamarca el BAltico y los venecianos retienen el dominio del mar AdriAtico, haciendo propio lo que durante mucho tiempo habia estado en comûn. 366 III.2. LA TEORIA DE LA GUERRA JÜSTA En una materia como ésta, que ya en su tiempo, estaba sumamente désarroi1ada (192) Antûnez se nos pre­ sent como un buen resumidcr de la especulaciôn realizada hasta el momento en que escribe. Nuestro autor parte del principio de que para considerar Justa una guerra se requiere entre otras cosas la autorizaciôn de algûn principe que no reconozca superior (193), quien de be solo declarar guerras consi- deradas Justas, pues las injustas ne estAn permitidas ni por el derecho di vino ni por el de gentes ni por el canônico. Su concepto de guerra Justa es en realidad una selecciôn de las citas mAs clAsicas al respecto y recoge el texto de San Agustin "lusta autem belia diffinirri soient quae ulciscui.tur ùniurias, si qua gens. vel 367 civitas, quae bello pretenda est, vel indicare neglexerit, quod a suis improbe factum est, vel reddere, quod per iniurias ablatum est" (194) etc. Asi pues para Domingo Antûnez, es guerra justa la que se hace para defender la patria, la propia ciudad, la tenencia de las cosas propias, para castigar a los subditos rebeldes, y sobre todo contra los infieles agresi VOS contra los cristianos como es el caso de los turcos, perpetuos enemigos de la fe ortodoxa. ("vel quod suscipitur pro defensiones patrie, propriaque civitate, aut pro defensione rerum, aut contra subditos rebelles. Et maxime contra Turcas infidèles perpetuos hostes fidei ortodoxae"). La inclusion de la defensa de la patria y de la propia Ciudad es en cierto modo una justificaciôn de la guerra civil cuando se dé el segundo supuesto, pues si la propia ciudad es atacada desde fuera del territorio, por invasores, estari amos a presencia de la primera posibilidad (defensa de la patria) y la segunda (defender la propia ciudad) sôlo existiri a como causa especifica, en caso de que el ataque viniese de dentro, es decir en el supuesto de la guerra civil. Se concibe también guerra justa (195) la que se hace para vengar una injuria que se nos ha hecho a 368 npsotros o a los nuestros; per ejemplo si agredieron a nuestros legados, los violaron o los trataron ofensivamente. Por esta causa David hizo la guerra contra los amonitas. La regia para medir la justicia de la guerra requiere segûn Antûnez cinco condiciones, relatives respect!vamente a la persona, asunto. causa, Animo y autoridad; La persona ha de ser seglar, no eclesiAstica. El asunoo exige que la guerra se haga para recuperar bienes legitimos y para la defensa de la patria. La causa. Impone cue la guerra se haga por necesidad, como dice Aristôteles <196) "haz que la guerra sea tu ûltimo esfuerzo" . Animo para que no se haga por odio o por insaciable avaricia, sino con una buena intenciôn, y respecto a la autoridad que se declare con la autoridad de un principe que no reconoce superior. De esas condiciones résulta que los elementos necesarios en toda guerra para que sea justa pueden reducirse a tres: autoridad del principe. cauSA—1ü£ta e intenciôn recta en los bellgérantes. Asi pues, en la mente de Antûnez las cinco condiciones seBaladas por Baldo (197) engendran esos tres elementos. 369 Si ellos intervienen la guerra sera Justa, pero si faltan los tres conjunzamente o uno de los dos primeros guerra sera injusta, como cuando sin la autorizaciôn del nri ncipe supreme se hace la guerra. Se trata de banderi as que se llevan a cabo por los partieulares las cuales deben sër consideradas como latrocinios y depredaciones. Si falta la causa justa, la guerra tampoco puede llegar a serlo. Dos son dice Antûnez los orî genes de las guerras, las que son jusoas y las que son injustas. No estudiar (para procéder en consecuencia) estos matices, y declarar la guerra sin preocuparse de indagar su justicia es vicio que excede de toda medida humana. De los que asi actûan dice Séneca (198): "Puede decirse que no se trata de crueidad, sino de fiereza la de aquellos para quienes el deseo es crueidad. Podemos llmarla infamia; pues son varias las clases, pero ninguna mas clara que la que desemboca en la muerte de los hombres" . Es asi que el acto justo proviens del motivo que lo es y al contrario, el injuste del motivo opuesto a lo justo; luego debe ser justa la causa de la guerra para que esté justificada ésta. Lo cual acontece sobre todo en el caso en que la guerra se hagapor nece­ sidad o para conseguir la paz, de modo que podamos vivir en paz y sin injurias. Atendiendo es-uos rasgos cabe una 370 clasificaciôn de las guerras que nos permite hablar de guerra de defensa o de recuperaciôn; o incluso de justa ofensa, lo que lleva a dividir las guerras en defensives u ofensivas. Son defensives cuando con ellas se trata de defender la vida, la patria, el honor y el patri­ monio. Son ofensivas o agresivas, cuando se declaran para satisfacer mediante la venganza una injuria reclbida. El elemento que se requiere es la recta intenciôn de los beligerantes, que solamente interviene cuando la guerra se lleva a cabo por el bien comùn, y para conse­ guir la paz, o para evitar un mal. Si la guerra se hace por odio o por insaciable avaricia serA injusta. Los efectos de la guerra son un argumento a favor de los necesario de observer las cinco condiciones y los tres elementos, puesto que es inevitable que muchos de los beligerantes mu eran o, lo que es peor, que pierdan grandes bienes y reciban énormes sufrimientos. Por ese gravisimo efecto no se deben hacer guerras por causas leves. Los maies que xoda guerra acarrea llevan a rechazar incluso las propias guerras que en principio estarian mot1vadas por causas justas, e imponen una consideraciôn previa mu y medltada y con expresiôn de la opinion de muchos. No basta la mer a justicia de la 371 causa, pues, los maies que la guerra se slguen: e l ,que siempre sea toda guerra compendio y farrago de cuantas inhumanidades y fierezas se cometen en todo el mundo, deben ser objeto siempre de consideraciôn previa a la declaraciôn. Toda actuaciôn cruel trae consigo un cumulo de injurias y de insolencia, como dice Plutarco. Por esta razôn decia San Agustin que el hacer la guerra es la felicidad de los males pero sôlo angustia inconsolable para los buenos (199). Acabado su alegato, Antûnez da muestras de nuevo de su portuguesismo (y de la exaltaciôn de ciertas "elites" de ese pais en el momento que vive) poniendo como ejemplo la guerra de la Restauraçao: "En los ûltimos aBos lo hemos experimentado cuando hlcimos una guerra cruel y justa contra los castellanos por espacio de ventisiete aBos" (200). Obvlamente se refiere Antûnez al Tratado de Paz entre Portugal y Espafia de 5 de enero (13 de febrero) de 1668 y el plazo de 27 aBos de situaciôn de guerra ablerta y no cerrada es correcto pues la declaraciôn de Juan IV fue el 15 de Diciembre de 1640 lo que lleva a comenzar realmente la guerra en 1641. Asi pues, Antûnez revlsaba o redactaba esta parte de su obra después de 1668. 372 ?or estos mot i vos la guerra no de be hacerse si no es por necesidad y cuando existe una inevitable presiôn. Frecuentemente de be renunciarse al derecho propio para evitar la guerra. Lo cual Antûnez recuerda ser piadoso y recto especiaimente entre los cristianos, quienes exhorta a imitar el ejemplo de Cristo, recordAndoles que quiso morir por todos los impios y pecadores, y rogô al Padre por sus perseguidores. Afiade nuestro autor que estA muy obligado el principe a tener en cuenta tales riesgos no sea que por hacer la guerra ocasicne a sus sûbditos mayores y mâs graves dafios, gastos, calami dades que los que podian venirles de los mismos enemigos. Incluso (segûn la que califica de verdadera jurisprudencia y la sentencia de los teôlogos) las guerras justas no deben ser iniciadas por los principes. Antûnez se muestra aqui epigono de Vitoria quien ya afirmô (201) "Ninguna guerra es justa si consta que va a producir a la repûblica mayor mal que bien y utilidad; aunque por otro lado existan titulos y razcnes para considerar a la guerra justa". Taies presupuestos se prueban para Antûnez porque la repûblica no tiene pctestad para declarar la guerra si no es para defenders® y defender sus bienes, es decir para protegerse; luego si estos objetivos se debilitan 373 màs cue se auæntan por la guerra, la guerra serÀ ir.ju’sca. tanxc si es llevada a cabo por iolciativa del rey ccao por la de la ccmunldad y para redondear su discjrsD alega en este punto a Aristôteles cuando afirma que se bî.ce la guerra de forma justa cuando no puede enmsr.darse de ctra manera el derecho y la injuria. Pinalmente, debe hacerse la guerra para poder vivir en par. Esta debe ser la recta intenciôn de los beligerantes; quienes deben no buscar la paz para preparar la guerra, sino que solo deben hacer la guerra para conseguir la paz. Al respecte se apoya en Cicerôn (202) "lîinguna guerra es llevada a cabo por la ciudad oprcma si ne es en favor de la fe o de la salud", mati- zandc que el gran orador romano no usa la palabra "fe" en el nismo sentido que tiene en la religion catôlica sino que significa "pacto" segùn las reglas del derecho. Respecno ce la voz "salud" contenida en el mismo texto recuerda eue ya San Agustin interpretô que se trata no de la salud del cuerpo individual sino del cuerpo mistico de la repûblica (203). Respecto a los regulsltos. Antûnez exige como nece- saria la declaraciôn de guerra y de ahî deduce que los efectos de la aisma son licites despuées de esa denuncia oero nunca antes. 374 Finalaente, pertenece al derecho real en razèn de su suprema potestad, la facultad de poder obligar a los sûbditos a acudir a combatIr en la guerra exponiéndose Incluso a la muerte por defender la patria (204); tanto si es defensive, como si es ofensiva, siempre desde luego que sea justa y declarada por causas justas. Alega aqui Antûnez la autoridad de varios perso- najes biblicos en los que se refiere cômo el pueblo fue impulsado a la guerra (205). Cualquier vasallo esta obligado a exponer su vida y sus bienes por el rey y por la repûblica, siempre que el peligro sea el mAximo y urgente, y exista esperanza de evitarlo con ese sacri- ficio. Aunque los actos que tienden directamente a la muerte no pueden ser licitos de tal manera que ni por la salvaciôn de la repûblica pueda nadie ofrecerse voluntarlamente a una muerte cierta, sin embargo, en la guerra aunque el peligro de la muerte sea inminente,la muerte no es cierta, de tal manera que cualquiera puede ir voluntar lamente a la guerra y el principe puede obligarle vàlidamente para que se ponga en tal peligro de muerte en la guerra por la patria y por la salvaciôn de la repûblica, aunque de él se siga la muerte. Si la guerra es 1 i cita no se puede imputar al pr:ncipe aquel mal que ha y a sucedido independientemente 375 de su volunxad. A este respecte Antûnez se apoya en un pasaje de Larrea quien afirma "Queda descartado el que responsabi1idad por las cosas por las cosas que hacemos o las que se nos imputa a nosotros licitamente para alcanzar un bien si por ellas sucediere a alguno un mal ; por consiguienteno solamente le es licito al principe obligar al vasallo a la guerra sin también poner en peligro la vida del inocente vasallo por bien comùn y justo". Consta claramente que puede ser licito y meritorio todo acto positive y afirmativo, que no conduce necesaria e Infalibiemente a la muerte, sino se dirige hacla un fin Juste y suf icientemente bueno, aunque circunstancialmente esté proximo a la muerte y contenga un gravisimo peligro. Puesto que la guerra no conlleva necesariamente la muerte, puede j ustamente el principe obligar a los vasallos a participar en la guerra y a que se expongan a peligros por defender a la patria segûn la frase de Horacio "dulce et decorum est por patria mori" (206). A Sade Antûnez que no corresponde al sabio evltar los peligros que acechan a la repûblica, pues como dice Cicerôn "Nullum est periculum, quod sapiens pro salute patrie vitandum arbitretur", de forma que el cuidado de 376 la patria corresponde a la perscna ce aquel que principalmente la dirige, como en su cabeza supreme. Para San Agustin "genrales pacxum esse sociexatis humnae obdire regibus" y como por la salvaciôn de la cabeza se pone en peligro la vida, lo mismo es licito poner en peligro la mano para salvar la cabeza, segûn el sentir de Antûnez (.207). 377 III.3. LAS REPRESALIAS Constituyen estas figuras (variadisimas en sus ejemplDS histôricos) una especie de institucién juridica (perceptible tanto en las relaciones internacionales, como en las inxernas de un Estado) cuyos elementos son dos, la existencia de un ilicito por una parte y la imposicièn de una reparaciôn o castigo por parte del superior a aquél que ejecutô el ilicito. El fenôoeno ha sido estudiado minuciosamente por Ruy de Alburquerque en una monograf i a (208) que Incluye tanto los hechos que afectan a la historia portuguesa como su anAlisis teorico por los tratadistas en los siglos XV y XVI, pero no toca la vision del problema en Domingo Antûnez, sino mu y esquemAticamente. Para Antûnez lo mismo que pertenece a la suprema potestad del principe el derecho de declarer la guerra, asi también le corresponde el derecho de concéder 378 represallas <209). Las represalias suponen la respuesta a una de dos causas (unas veces pùblica y otras priyada) las que se originan por una causa pùblica las 1 leva a cabo el principe que no reconoce superior contra otro principe y sus sûbditos, que han hecho enemigos, cuando injustamente ocupan los bienes, lugares y castillos del mismo principe o de otro federado o cuando ladrones y piratas u otros hombres de algûn pueblo llevan a cabo homicidios, rapifias u otros crimenes, a cuya correcciôn no atiende el superior de quien las ejecuta. En este caso las represalias se conceden de aotu propio del principe y contienen una venganza pûblica y cierta especie de castigo de los -crimenes. Es mAs, se hacen y se conceden por derecho de la guerra y con fuerza militar, porque a los agresores, por sus mismas acciones, es como si al principe les deciararan la guerra. Y en este caso, aunque las represalias, las pignoraciones etc. sean reprobadas y odiosas por derecho (llegando aigunos autores a afirmar que estAn prhibidas por todo derecho) sin embargo, cuantas veces la guerra se pûblica, tantas veces serAn permitidas las repre­ salias, lo mismo que la guerra es permit ida por todo derecho. Antûnez recuerda lo frecuente de llevar a cabo represalias de un principe contra otro y contra sus 379 vasallos, poniendo ejemplcs lôgicos dada su mentalidad (Juan IV centra los caste 1 lanos en 1640) a lo que a fia de otras realizadas por el rey de Castilla contra los franceses mientras se llevaban a cabo guerras contra otras naciones (210). Sin embargo para Antûnez se debe mantener la sen- tencia contraria porque el monarca no se debe decidir a aplicar represalias a no ser por aquellas causas que metivan la declaraciôn de una guerra Justa. Y lo mismo que en la guerra Jusxa pueden ser ofendidos los inocentes (si no de forma principal, si accidentalmente, cuando de otra manera no se puede llevar a cabo la guerra) asi también las represalias pueden declararse centra los libres de culpa. La razôn de ello residiria en que la totalidad es un cuerpo que consta de partes, y si el principe negè la Justicia e inf irie justicia a otros, todos los sûbditos son culpables con el principe, argumentaciones éstas en les que Antûnez sigue los criterios de Molina, si bien Alburquerque le sitûa mAs bien en relaciôn con el portugués Arias de Mesa. EstAn excepxuadas de las represalias los legados y sus bienes; porque segûn el derecho de gentes se deben conserver incèlumes. Del mismo modo estan exentos de la concesiôn de represalias los clérugos y sus bienes, y 380 las Iglesias. De tal manera que si es el particular el que las aplica y no las revoca en el espacio de un mes, incurre en excomuniôn; y si es la comunidad, queda en entredicho. También aquél laico que ejerce represalias contra un clérigo, cae en excomuniôn. En aigunas naciones ademAs se exceptùan las mujeres, los nifios, los estudiantes y los mercaderes. Hablando de las represalias concedidas per el Sumo Pontîfice contra otro poder que no reconoce superior cuando sus vasallos se oponen a ellas y combaten, sefiala Antûnez que los clérigos no estAn contenidos sino en cierto modo en la denominaciôn de "vasallos del rey", sino en la denomlnaciôn del pueblo, porque son ciudadanos, parte del pueblo y miembros de la repûblica temporal. Por esta razôn, aunque estén exentos de tributos y colectas, no gozan de la exencièn en el mornento de u:na necesidad que sobreviene repentinamente: como en el caso en que el principe fuera invadido por los enemigos. Es mAs, en un morne nto de necesidad por causa de la guerra, el principe puede tomar los vasos de oro y plata de la iglesia, y con el los remediar la necesidad. Por otra parte cuando son los clérigos los enemigos de los vasallos del principe éste al estar obligado a socorrerlos podrA concéder represalias en cuanxo a los bienes de aquellos. 381 Ccasidera Antûnez mis verosimil el que el seglar pueda aplicar represalias contra los bienes de la Iglesia y de los clérigos, pues como ya dijo, si los clérigos se consideran vasallos del rey, son sin embargo sûbditos especiales por razon de la jurisdlcciôn eclesl&stica de la cual el rey es incapaz y por esta causa no se considéra que delinquieron Junto con aquel principe que se hizo por sus actos acreedor de las represalias. En consecuencia nodeben ser castigados en sus bienes, a no ser que constase que los clérigos ayudaban al principe y le pagaban tributos, pues entcnces deben ser considerados como enemigos y como taies estén incluidos en la aplicaciôn de las represa­ lias. Cierra sus analisis Antûnez con una si ntesis de la prActica al respecto en el reino de Lusitania donde no se dan las represalias contra sus propi os sûbditos y vasallos sino solamente suelen concederse frente al principe contra el cual se estA haciendo la guerra y sus vasallos. También se dan contra aquél Juez eclesiAstico que en los casos de "recurso de fuerza" ante el rey y de peticiôn por el Justiciable de proteccièn, no se somete al rey en sus sentencias. Cabe destacar que se ha de tener en cuenta cômo lo capturado en represalias no se hace propiedad de los captores sino que se debe custodiar hasta que se verjfique la reparaciôn y la 382 esximociôn de la injuria causada que dio crigen a las represalias; luego de las capxuras debe hacerse un inventario de los bienes ocupados y est os euidados deben enxenderse adecuados en las represalias que se hacen entre los particulares, a instancies de algunc, por un dafio causado o para satisfacciôn de una injuria especial respecto a un bien privado, ya que si las represalias fueron concedidas por el principe para una venganza pûblica y el principe concede los bienes a los captores o a otros, se hacen con la propiedad de ellos. En otros casos las represalias no fueron aceptadas y Antûnez sefiala la existencia de un proceso de desuso en el Imperio GeraAnico, y con lo, tratado (que solamente versa sobre aquellas represalias que el principe déclara contra otro que sea enemigo, y conxra sus sûbditos) se cierra por su parte el tema advirtiendo que los principes no deben llevar a cabo represalias a no ser por una causa Justa y grave, pero no por un perjuicio ordinario. 383 II. 4. TRATADQS Y- PACES. REHENES Y LEGADOS Por coherencia con sus planteamlentos bAsicos es lôgico que Antûnez entienda que, al igual que es potes­ tad régla declarar la guerra, es también regalia suya firmar la paz, ya que toda declaraciôn de paz es el fin de la discordia y el principle de la concordancia y armonia que debe existir entre los hombres. Por eso Antûnez scstiene que el j efe del ej ército no tiene capacldad de suyo para concertar la paz con los ene­ migos, aunque puedan hacer una prornesa en ese sentido de naturaleza provisional ya que no tendrA firmeza mlentras no sea ratificada por el rey (211). Sin embargo, puede firmarse la paz mediante un procurador designado con una orden especial del rey. La paz llevada a cabo por el rey no se entiende tanto en su favor como en el de sus sûbditos y afecta tanto a la situaciôn presents como a la de futuro. 384 Todos los vasallos, incluso los eclesiAsticos, resultan Implicados y en cuanxo a la f nr-nw précisa Antûnez que toda paz se debe concertar mediante un pacto preciso y claro. En este punto hay que de jar ccnstancia de la presencia en la obra de Antûnez de un ampli o capitulo complementario en el cual el autor analiza dexenidamente los pactos de paz de su reino y de otros, i n d u i do Castilla (212) analizando cuestiones mu y concretas del suyo. Si bien el tema es interesante de por si , entiendo que su exposiciôn y comentario sesgari a el tema objeto de este estudio y por ello omlto referirme, ni siquiera en resumen a su contenido, sobre el que proyecto volver especificamente en otra monograf i a. MAS interesante y relacionado con el aspecto teôrico-doctrinal que posee esta investigaciôn, me parece el pensamiento de Antûnez de Portugal respecto al tema de los rebenes de paz y del envio de legados. Propiamente puede dar rebenes el principe y quienes no conocen superior en la repûblica y pueden bacerlo por causa de la paz, en los tiempos de tregua, en confirmaciôn de la promesa dada o por causa del pacxo ■firmado con los enemigos (213). En cambio entre las personas privadas, y por una causa particular pecuniaria de tipo intersubjetivo, 385 sefiala cue no se pueden dar rebenes que garanticen la observancia de los pactos o de la cosa juzgada; de tal manera cue se considéré todavia viva la viej a prâctica que lo permit!a. La razèn reside en que la prenda del hombre libre se constituiria como un derecho real de un hcmbre sobre oxrO, lo que estA prohibido por derecho. Es mAs no se puede aducir para el pacto, la detenclôn de un hombre libre ni el pacxo consistante en que este hombre deba morar en un lugar determinado, porque si asi se aceptase se infringiri a la libertad, en cuantose Iria contra la naturaleza al tolerar en Derecho que el hombre, nacido libre, se haga esclavo. Conoce Antûnez la prActica de la obaoxatlo y observa que aunque el hombre libre que, para recibir el precio, soporté ser vendido, se haga esclavo por Derecho civil romano, sin embargo, en los reinos cristlanos se introdujo en sus costumbres que no soporte se constituya en esclavo quien es vendido por un precio. Los rehenes concedidos para una causa no pueden ser retenidos para otra. Si fuese dada alguna otra cosa en garanti a sin la concesiôn de rehenes y después fue violada la fidelidad pactada por la parte beneficiaria de esas garanties, los sûbditos de quien violé pueden ser retenions no tanto como rehenes, sino mAs bien por obra del Derecho de gentes, en virtud del cual es licito 386 buscar nuevas garanti as por la acciôn de los que mandan. Finalmenxe se tendrù en cuenta que, lo mismo que el derecho de prenca del cautivo redimidc se extingue por la muerte del cautivo, asi también el rehén dado por el precio del cautivo queda libre con la muerte de aquél, puesto que ya no se debe ningûn precio. Cerraremos este epi grade con la si ntesis de la doctrina de Antûnez sobre los legados. Para nuestro autor pertenece su régimen a los mayores derechos régios que estén inherentes a los “huesos de la corona". Es de los monarcas la facultad de enviar legaciones y legados, que solamente pueden enviar y recibir de la majestad de aquellos que osxentan la suprema potestad, no reconociendo ningûn superior. Luego también podrAn hacerlo las repùblicas que tampoco reconozcan superior, as: como incluso aquellos duques, marqueses y condes que tengan derechos de imperio pueden mandar y recibir legados. También el procurador del rey o su tutor pueden mandarlce y recibirlos, ya que a ellos les esta permitido ejercer en nombre del rey los derechos regios. Aprovecha Antûnez su planteamlento general para introducir, como es habituai en él, un comentario de la historia portuguesa celificando de "incivil" al rey de 387 Inglaterra por haberse negado a recibir durante algûn tiempo al legado de nuestro "sereni simo principe admi­ nistrator" al que después, "llevado de mej or croiterio" recibiô con todas las solemnidades. 51 legado no debe intentar nada cue exceda de su misi6n concreta, es mAs, debe volcarse exclusivamente sobre la funcion de la legaciôn, de tal manera que si se dedica a otros negocios, propios o ajenos, que le apar- tasen de la mision de la legaciôn, no solamente debe ser privado de su salario sino también de tal oficio, de tal manera que ya no vuelva a poder poseerlo. Excepciôn a esta regia seria el caso del legado enviado al Sumo Pontifice que, si consiguiera con tal motivo un beneficio para algûn consangui neo suyo, o para algûn amigo, no incide en pena alguna (ni ordinaria ni extraordinaria) ni tampoco pierce el salarie. Considéra Antûnez fundamental advertir que el legado représenta a la persona del principe y desempefta las funciones de dos personas o cuerpos fisico y politico como ocurre con el mismo rey, es decir la suya propia y la del principe: por lo que debe actuar con mAximo cuidado en cada una de sus acciones, para apa- recer siempre como titular de tal facultad doble en forma que dej ando sobre sus bonbros la oondiciôn de 388 honore privado, nanifieste sobrellevar la carga pûblica vistiéndose de la mente del principe, cuya persona perciben las gentes en el legado como en un espe j o, y asi estA obligado a ensalzar con su porte exterior la magnificencia y autoridad del principe a quien représenta. 389 III.5. RELACIONES COE LA IGLESIA. PATROKATD REGID Y COMUN Nos ofrece Antûnez una interpretaciôn del patronato reglo en materia eclesiAstica que parte de una carac- terizacién general de la "protecciôn", para situar luego el caso especi fico de la que los reyes prestan a la Iglesia. De tal manera entiende Antûnez que es propia del rey la facultad de otorgar protecciôn que la consi­ déra como un atributo natural del gobierno y una cuaiidad inherente a los "huesos y a la substancia de la Corona" (214). Asi la facultad de ejercer el gobierno y de prestar la proteccièn constituyen una unload insepa­ rable, y es por eso que afirma pertenecer esta protecciôn a las regalias mayores, que ccrresponden al principe en sefiai de suprema potestad. Asi pues es facultad que solamente compete al rey y no puede ser concedida a los sefiores mayore-s ni ser transf erida a 390 otros ni se considéra concedida en la donaciôn general de la jurisdlcciôn bêcha a los duques y a otros sefiores territoriales investidos de aero y mixto imperio. Ko es este derecho que afecte a los duques y a otros sefiores inferiores, ya que solamente corresponde a los principes que no reconocen superior, es mas, tampoco puede ser adquirida en contra del rey mediante prescripciôn. Esta protecciôn real puede practicarse de très formas, siendo la primera aquella que recae sobre los sûbditos, ecleslAsticos o laicos, cuando estan oprimldos por los duefios de la tierra. Segunda, cuando tanto los seglares como los eclesiAsticos padecen opresiôn y violencia por los jueces eclesiasticos, o cuando éstos no observan el Derecho natural respecto taies sûbditos. Tercera, cuando se procédé conociendo j urisdiccional- mente por parte del principe causas que, o bien se réserva especificamente, o sobre las que aplica la preeminencia propia del rey cuando actûa como juez. Al respecto cabe sefialar la idea de la preeminencia del rey cuando actûa como verdadero juez, idea que si bien puesta en entredicho por algûn investigador respecto de la monarqui a medieval, en la época actual el profesor Antonio Karongiu (siguiendo a Bolofies) ha vuelto a sefialar como valida en su afirmaciôn, que parece sacada 391 de la obra de Antûnez, de que en esos sistemas Juridicos "el rey que no hace justicia no es verdadero rey" (215). Denxro de ese contexto se sitûa por Antûnez el derecho de Patronato Real que segûn él debe ser conside- rado con gran cuidado y diligencia en cuanto que perte­ nece a las regalias. Por tanto, si el Patronato fuese donado por el rey, esta donaciôn se régula igual que las demés hechas por la corona real ; pues la donaciôn se hace a un laico o a un obispo, pero no en cuanto obispo, sino como a un sefior temporal de algûn castillo, poï^io que la donaciôn no es absoluta en favor de la Iglesia. Cuando la donaciôn se hace a la Iglesia de forma absoluta y simple, no le cabe duda a nuestro autor de que el derecho de Patronato se hace eclesiAstico, pierde su primera condicién y asume la del donatario. Pero si el derecho de Patronato fue ccncedido a un laico o a un obispo para sus vidas, o a perpetuidad, y se vincula a un feudo a castillo, entonces, como el dominio directe permanece en poder de la Corona, queda regulado por las mismas normas que el resto de los bienes de la Corona Real, reteniendo su condiciôn primera y original. Por consiguiente, si surge pleito entre el prelado donatario del Patronato de la Corona y el procurador del rey, debe resolverse ante los jueces de la Corona. Lo mismo habrà 392 que decir si surge pleito entre los donatarios sobre un mismo Patronato. A la autoridad y preeminencia del rey y a esta misma regalia pertenece que el rey pueda concoer en Derecho de las causas de los eclesiasticos y llamar a los obispos, los cuales estAn cbligados a obedecer el mandat o del rey, Antûnez matiza no obstante que si el obispo es llamado al mismo tiempo per el Papa y por el Rey, esta obligado a obedecer al Papa anxes que al Rey (216). En definitive, como puede apreciarse, reci.be nuestro autor los criterios que los historiadores del derecho canônico 11aman "regaiismc" (217) y concibe el poder del Patronato eclesiastico que los reyes propugnan mas como fruto de sus facultades en cuanto cabeza del Estado Koderno, que como un piadoso exceso de fe. Recienxemente el profesor Pérez Prendss ha tratado de analizar el problema de las relaciones entre la Iglesia y el Estado en la Edad Koderna presentandolas bajo el doble aspecto de que por una parte los principes se constituyen en defensores de la Religiôn Catôlica contra la herej i a y el cisma (actitud que déterminé la politica general de los Austrias) y de otra mantienen con energia f rente a la Iglesia y al Papadc lo que consideran prerrogat i vas régias en cuestiones eclssiésticas, y tienden al protagoniemo en estos asuntos, mediante la 393 politica de intervenciôn en los misaos que se ha llamado Regalismo. Todo ello con una notable continuIdad y homogeneldad de Inlciatlvas entre Austrias y Borbones, siendo esta ultima dinasti a simpiemente apiicadora coherente de un proceso teôrico y practico, acumulado mucho antes (215)". Hechos estos planteamientos cabe compléter la doctrina de Antûnez al respecto sefialando los princi­ pales rasgos teèricos y practices del derecho de Patronato que se ejerce por personas distintas e inferiores a los monarcas. Respecto de ese tipo de derecho de Patronato sefiala que encierra dos tipos, uno puramente eclesiastico y laico el otro. El primero es el que corresponde a un clérigo respecto a una iglesia o benef icio, que se obtienen por quienes lo ejercen y es inherente a las Iglesias o dignidades ecleslasticas. Hay que advertlr eue no es eclesiastico, sino laico, el derecho de Patronato adqui- rido por un clérigo sobre cualquier fundaciôn, construcciôn o dotaciôn de alguna iglesia del propio patrimonio, no de los bienes adquiridos a través de la iglesia. El segundo tipo aqui contemplado es el que corres­ ponde (por razôn de alguna fundaciôn, construcciôn o 394 dotaciôn a una iglesia) a los particulares que la erigen y cuidan, pero sefialadamente a los principes en cuanto difunden y mantienen la fe cristiana en sus reinos (219). Existe otro modo de derecho de Patronato que se cenomina mixto y pertenece en parte al hmbito eclesiastico y en parte al laico. Respecto de quién puede adquirir el derecho de Patronato y de quién es considerado capaz de ejercerlo, la régla general es que todos son capaces de adquirir y poseer el derecho de patronato, menos aquellos a quienes expresamente se lo prohibe el Derecho. Asi fue conce- dido por un privilegio particular para todos que se sintiesen est1mu1ados en esa edificaciôn, fundaciôn o dotaciôn ce Iglesias; por eso corresponde a todos sin excepciôn. Por tanto es naturaleza de la instituciôn que todos deben ser admitidos a ella a no ser que a alguno le esté prohibido por ley. De esto se deduce que los laicos son iniclalmente capaces del derecho de Patronato, sin necesidad de privilegio o dispensa para adquirir esa capacldad. Los textos hablan Indistintamente de que el derecho de Patronato corresponde a todos los patronos, incluso laicos. Luego al no mencionar de nuevo como los laicos en ninguna cuestiôn especifica se les presupone con 395 capacldad en toca la oateria. Acenas el derecho de Patronato, por su propia naturaleza es una facultad temporal aunque vaya unida a ctras espirltuales. De todo ello résulta que los laicos son capaces de ese derecho ya que no se les prohibe su titularidad ni ejercicio por ninguna ley. Ko solamente el varôn sino también la mujer es capaz del derecho de Patronato. Y, aunque algûn texto se refiere solo a aquella mujer constItulda en dignidad, procédé también sin embargo en la mujer privada. Es cierxo que existen textos en los que se habla del Patronato de la abadesa interpreténdose que le ccrres­ ponden en razôn de la dignidad, sin embargo de ahî no se deduce que las mujeres sean incapaces de ese derecho cosa que para que existiese habria que formularla expresamente (220). Por otro lado aunque los textes hablan de "hombres" con esa dencminaciôn recuerda Antûnez que esa voz " hombres" désigna también a las mujeres, ya que en este caso y desde antiguo tal denomlnaciôn ha sido tomada de forma general. Sefiala sin embargo Antûnez, eue si asi es la norma juricica résulta que en la prActica a la mujer se le considéra indigna de ocupar determinados cargos y of ici os pûblicos (221). 396 For ultimo, si al patrono se le confiscar. todos sus bienes, cabe preguntarse si el derecho de Patronato mismo se incluye en la confiscaciôn, cuestiôn que Antûnez resuelve estimando que no hay lugar a tal inclusiôn cuando la confiscaciôn se crdene por sentencia de juez seglar. EQIAS 398 cl) An-ùnez de Portugal. "De Donationibus Segiis" Lyon 1668, tomo I, pàg. 2. <2) Id. , L. , C., pàg. 2. c3) Id. , L. , C. , pàg. 5. C4) Id. , L. , C. , pàg. 5. «üt sit vei llcitae, nuilo iure cogente, mera liberal!tate facta collatio» (5) Id. , L. , C. , pàg. 5. «Ut sit liberalis, et irrevocabilis rei propiae dominii translatio» (6) Id. , L. , C. , pàg. 5. «Dat aliquls ea mente, ut statim velit accipientis sieri, nec nullo casu ad se reververii, propter nullam aliam causam facit, quam ut liberalitatem, et munificent!am exerceat haec propria donatio appellatur» (7) Id. , L. , C. , pàg. 5. (8) - Arias Ramos J. "Derecho Romano". Radrld 1972. Tomo II, pp. 733 y ss. 399 - Garcea Garriio K. "Derecho Privacr Ronaoo". Madrid 1964. ?p. 464 y ss. - Garcea Garrido >!. "21 régiaen jundico del patrimonio uxorio en el Derecho Romano vulgar Romano-Visigôtico” . 2n A.H.D.E. 29 (1959), pp. 369 y ss. (9) Reoggi R. "In tema di donazicne rémunérât or la. On studi In onore dl Pietro de Pranciscls". Vol. Ill, KilAn 1956, pp. 226-247. (10) Archi G.D. "La donazione. Curso di diritto romano". MilAn 1960, pp. 171 y ss. (11) - Murga J . L . "Donaciones y teszamento in bonua aaimae en Derecho Romano tardîo". Pamplona 1966, pp. 74 y ss. - Iglesias J. "Derecho Romano. Instituciones de derecho privado" . Barcelona 1965, pàg. 725. (12) D'Ors Alvaro "Derecho privado romano". Pamplona 1961, p6g. 395. (13) Id., L., C. , pAg. 396. 400 (14) ?. 5. 4, 4. (15) Antûnez D. Op.cit., tomo I, pag. 13. (16) P. 5, 4, 5. (17) Torralba Soriano 0. "El modo en el derecho civil". Alicante 1966, pp. 259 y ss. (16) Gômez A. "Ad leges tauri commentarium absolutissimum". Madrid 1776, pàg. 129. (19) Gregorio Lôpez "Glosas a las Partidas". Salamanca 1555. P. 5, 4, 5, pâg. 11. (20) - Iglesias J. Op.cit. , pAg. 726. - Garcia Garrido M. "Derecho Privado Romano". Madrid 1964, pAg. 631. (21) Planizt H. "Principios de Derecho Privado GermAnico" Barcelona 1957, pp. 239 y ss. 401 (.22) Rodriguez Gil K. "La donacion en la Alta Edad Media en los reinos de Leon y Castilla". Madrid 1981, pp. 114 y ss. (23) Garcia Garrido M. Op.cit., A.H.D.E. 29 (1959), pAg. 397. (24) Id., L., C., pAg. 349. (25) S.R. 5, 2, 2. (26) O.P. 4, 47, 1. (27) N.R. 5, 2, 2. (26) Antunez de Portugal D. Op.cit., tomo I, pAg. 64. (29) D ’Ors A. Op.cit., pAg. 403. (30) - Iglesias J. Op.cit., pAg. 594. - Garcia Garrido Op.cit., pAg. 483 - Arias Ramos. Op.cit., pAg. 731. - D'Ors A. Op.cit., pAg. 401. 402 (31) Garcia Garrido X. Op.cit., en A.H.D.E. 2? (1959), pp. 369-446. (52) Antùnez de Portugal D. Op.oit., tomo I, pAg. 71. (33) Gômez A. Op.cit., pp. 265 y ss. (34) Antûnez de Portugal D. Op.cit., tomo I, pAg. 74. (35) L.T. 17. (36) Gômez A. Op.cit., pp. 84 y se. (37) Otero A. "La me j or a" en A.H.D.E. 33 (1965), pp. 99 y ss. (38) D. 302, 6, 30. (39) D'Ors A. Op.cit., pAg. 394. (40) - Iglesias J. Dp.cit., pAg. 729. - Garcia Garrido X. Op.cit., pAg. 631. 403 (41) En igual sentido se manifiesta J . Rubio Sacristan. •’Donat i one post obi turn y Donat i ones réservât o usufructo en la Alta Edad Media de Leôn y Castilla" en A.H.D.E. 9 (1932), pp. 64 y ss. (42) Bussi E. "Dogml di diritto private nel diritto comune". Fadua 1971, pp. 163 y ss. (43) D. 39, 6, 1. (44) Antûnez de Portugal D. Op.cit., tomo I, pAg. 101. (45) Id., L., C., pAg. 102. (46) Id., L., C., pAg. 102. (47) Id., L., C., pag. 102. (45) Kantorowicz E.K. "Los dos cuerpos del rey. Un estudio de la teologi a politica medieval". Madrid 1985. (49) Antùnez de Portugal D. Op.cit., tomo I, pAg. 103. (50) Id., L. , C. , tomo I, pAg. 103. (51) Id., L., C., tomo I, pAg. 106. 404 (52) Id., L. , C. , tomo I, pâg. 107. (53) Ullmann V. "Principios de gobierno y politica en la Edad Media", Madrid 1971. "Kistcria del pensamiento politico en la Edad Media", Barcelona 1983. (54) Coincide con Antùnez, A. Otero en "Sobre la plenitudo potestatis y los reinos hispânicos" A.H.D.E. 24 (1964), pp. 141 y ss. (55) Antùnez de Portugal D. Op.cit., tomo I, pâg. 109. (56) là., L. , C. , tomo I, pâg. 119. (57) Id., L., C., tomo I, pâg. 119. (56) Id., L., C., tomo I, pâg. 120. (59) - Schramm P.E. "Las insignias de la Realeza Espafiola", Madrid 1960. - Garcia Felayo M. "Del mito y de la razôn", Madrid 1966. - Garcia de Valdeavellano L. "Sobre la simbologi a juri dica de la Espafta medieval" en el tomo homenaje a José Esteban Uranega, Pamplona 1971, pp. 89-133. 405 (Ô0< 0.?. 2. 26, 6 y 2, 26. 9. (61.> Antûnez ce Portugal D. Op.cit., tomo II, pag. 29. <62.' Pastor de Togneri R. "La sal en Castilla y Lecn. Un protlema de la alimentacicn y del trabaj o y una politica fiscal Csiglos X-Xi::)" en C.H.E. 37-36 (1965). pp. 42-87. (63) Antûnez de Portugal D. Op.cit., tomo II, pâg. 78. (64) O.P. 2, 26, 16. (65: Antûnez ce Portugal D. Op.cit., tomo II, pâg. 172. (66) Id., L., 0., tomo II, pâg. 174. (67) Id., L., C., tomo II, pâg. 202. (68) Id., L., C., tomo II, pâg. 212. (69) Id., L.. C., tomo II, pâg. 222. (70) Id., L. , C. , tomo II, pâg. 262. (71) Id., L., C., tomo II, pâg. 264. ;72> Id., L., C., tomo II, pâg. 335. 406 (T3) O.P. 2, 26, 17. (74) Antûnez de Portugal D. Op.cit., tomo II, pâg. 129. (75) Id., L., C., tomo II, pâg. 132. (76) Id., L., C., tomo II, pâg. 135. (77) Id. , L. , C., tomo II, pâg. 158. (78) P. 4, 15, 1 y 6, 1, 3. (79) O.P. 2, 20, 17. (80) O.P. 4, 81, 1. (81) O.P. 4, 45, 12. (82) Antùnez de Portugal D. Op.cit., tomo II, pâg. 115. (83) Id., L., C., tomo II, pâg. 121. (84) Id. , L. , C. , tomo II, pâg. 125. (65) Id., L. , C. , tomo II, pâg. 305. (86) Id., L. , C. , tomo II, pâg. 231. (87) U.K. 1, 3. 407 (SS) Antunez de Portugal D. Op.cit., tomo I, pâg. 232 y ss. (69) Id., L., C., tomo I, pâg. 238. (90) Id., L. . C. , tomo I, pâg. 240. (91) Id., L. . C. , tomo I, pag. 311. (92) Id., L. , C. , tomo I, pâg. 312. (93) Id., L. , C. , tomo I, pâg. 247. (94) Id., L. , C. , tomo I, pâg. 249. (95) Id., L. , C. , tomo I, pâg. 250. (96) Id., L. , G., tomo I, pp. 247-263. (97) Sigue Antûnez el crden nobiliario propic de la êpoca, de gran arraigo tanto en Portugal como en Espafia y que en cierta medida ha venido a mante- nerse hasta nuestros di as, aunque en la actualidad, les titulos de nobleza como ha recordado una senteneia reciente del Tribunal Constitucional (stc 27/19S2 de 24 de mayo. Sala Segunda) aunque no se recogen en la Constituciôn siguen siendo como en la epoca feudal una facultad del rey ya que la Consti­ tuciôn le permits concéder honores y distinciones con arreglo a las _eyes. 408 (98) Antùnez de Portugal D. Op.cit., tcmn I, pag. 257. (99) Id., L. , C. , tomo I, pâg. 259. (100) Id., L. , C. , tomo I, pâg. 260. (101) Castillo de Bobadilla "Politica de corregidores y sefiores y vasal1 ce", Amberes 1704. Ediciôn facsimil preparada por Gonzâlez Alonso, Barcelona 1978. (102) Antùnez de Portugal D. Op. cit. , pâg. 157. (103) Coincide de nuevo el pensamientc de Antùnez con la sentencia de nuestro Tribunal Ccnstitucional ; pues aunque per distintos razonamientos al casar ccn noble, la muj er adquiere ese titulo; la sentencia recoge el principle constitucional de que boy el no pertenecer a la clase noble no es impedimento para contraer matrimonic con alguien que lo ostente y séria en la actualidad inconstitucional, en la epoca del lusitano se admitia ese matrimonlo y se ennobleci a a la esposa (que no lo era) por esa via. 409 1104) Antùnez de Portugal D. Op.cit., tomo I, pàg. 160. (105) Véase L. Garcia de Valdeavellano "Curso de Historia de las Institucicnes EspaAolas de los origenes a fines de la Edad Media", Madrid 1962, pp. 524 y 560-61. (106) Antùnez de Portugal D. Dp.cit., tomo I, pàg. 161. (107) O.P. 1, 25, 2. (108) O.P. 2, 45, 56. (108 bis) La iaportancia de Domingo Antùnez de Portugal como tratadista de Derecho pùblico fue apuntada ya en 1923 por Paulo Meréa, quien en sus "Liçoes de Historia de Direito Portugues" apuntaba (pàg. 109, nota 2), «e muito importante o seu tratado De danstianibus, sobretudo como exposiçao das doctrinas de direito publico do tempo (sec. XVII)». Pero no se le menciona entre los j urisconsultos recogidos en la "Exposiçao Sucinta do Direito Portugues" siguiendo las lecciones de Paulo Meréa en 1921-1922, que editaron en Coimbra, 1922, A. Marques y C. Cardoso. El propio Meréa, en su trabaj o "De André de Resende a Herculano, Sumula Histôrica da Historia do Direito Portugues" (en "Estudos de Historia 41Ü do Direito" Coimbra s.f. pag. 12) lo menciona como uno de "alguns poucos" entre los jurisconsultos que «fornecen contribuiçao dalguna valla para a historia do direito nacional», pero le sépara (inexactamente como tendremos ocasién de contemplar en varias ocasiones) de «os juristes e escritores politicos que ... formam a ben conhecida pleiada da Restauraçao». Es cierto que Keréa se refiere al grupo encabezado por Joao Pinto Ribeiro, pero no lo es menos que el espiritu y los temas que désarroila este grupo son tambien détectables en Antûnez, como pondremos de relieve en diferentes momentos de nuestra exposiciôn. (109) D. 1, 1, 1. (110) Antûnez de Portugal D. Op.cit., tomo I, pàg. 122. (111) Id., L., C., tomo I, pàg. 122. (112) Id., L., C., tomo I, pàg. 125. (113) Otero A. Dp.cit., pàg. 145. (114) Antùnez de Portugal D. Op.cit., tomo I, pàg. 126. 411 < 1 1 5 ; - U i 1 m a n n V . Op.cit., pp. 124 y ss. - Kaiitarowicz Op.cit., pp. 343 y ss. - Karava11 J.A. "Estaic Koderno y Mentalidad Social", Madrid 19'̂ î tomo I, pp. 323 y ss. aid) 0.?. 2, 35. (117; Antùnez de Portugal D. Op.cit., tomo I, pàg. 134. (116) !<$.., L. , C. , tomo I, pàg. 137. <119) Id., L., C., tomo I, pàg. 138. (120) Id. , L. , C. , tomo I, pag. 140. <121) Id., L. , C. , tomo I, pàg. 142. <122) Id., L., C., tomo I, pag. 142. <123) Id. , L. , C. , tomo II. pàg. 290. <124) Id., L. , C. , tomo I, pàg. 292. <125) Id., L., C., tomo I, pàg. 295. (125) O.P. 4, 82, 2. 412 (227) ?. 2, 15, 2. (128) Antùnez de Portugal D: Op.cit., tomo II, pâg. 298. (129) Id., L. , C. , tomo II, pâg. 297. (130) Id., L. , C. , tomo II, pâg. 299. (131) P. 2, 17, 2. (132) Antûnez de Portugal D. Op.cit., tomo II, pâg. 302. (133) Id., L., C., tomo I, pâg. 445. (134) Id., L. , C. , tomo I, pâg. 317. (135) Id., L. , C. , tomo I, pâg. 318. (136) Obviamente, ' el problema no es tan sencillo como lo despacha Antùnez. Para la justificaciôn de las candidaturas de Felipe II, Antonio de Crato, Manuel Filiberto de Saboya, Rainiero de Parma, Catalina de Braganza y Catalina de Mêdicis cfr. J. Verissimo Serrao "Fontes de Direito para a historia da sucesâo de Portugal 1580" en Boletln de la Facultade de Direito de Coimbra 35 (1960). En general todo el process es estudiado desde una ôptica portuguesa por el mismo autor (en los vols. 413 III, IV, y V de su "Historia de rort'jgal" , 1960. 1981, 1982) hasta concluir con les acontec1mientos de la guerra y tratado de par de 1666 sibilinamente inducido por Inglaterra. primera y principal benef iciaria de la separacicn de los reinos peniÆsulares. (137) Verissimo E:errao J. Cit. sup. (136) Sobre la realidad de estes acontecimientes, bastante màs compleja que lo reflejado en las frases demasiadô simplistas de Antûnez, cfr. Verissimo Serrao J. "Historia de Portugal", cit.sup. vcl. II, pp. 57 y ss. Herculano A. "Historia de Portugal" vol. III (éd. de S. Katosso) . Cal if ica las circunstancias que comenta Antûnez ce «hipocritas qualificaçoes de .curador, visitador o defensor do reino» pâg- 13. (139) Sobre el uso del titulo de rey por Alfonso Enriquez ci r . Herculano, op. y ed. cit.sup. , vol I, pag. 661. (140 Plinto el J oven "Panegi rico de Trajano". Ed. de A. D'Ors. Madrid 1955, pâg. 21. 414 (141) Lib. ce los Reyes, cap. IS. (142) Cicercn "De Republica", Paris 1907, pag. 7. (143) Antûnez de Portugal D. Op.cit., tome 1, pag. 173. (144) Sobre estes mismo tema reflexions en epoea posterior sobre otro autor y que Antûnez eita en su Tractatus (Vazquez de Kenchaca) Torres Lôpez K. "La su mi si 6 n del scberano a la ley en Vitoria, VAzquez de Kenchaca y SuArez" en /inuario de la Asociaciôn Francisco de Vitoria, 1931, vol. IV, pp. 129-134. (145) Vease el punto III.3 de este trabaj c. (146) Antûnez de Portugal D. Op.cit., tomo I, pag. 186. (147) Id., L., C., tomo I, pag. 192. (148) Id. , L. , C. , tomo I, pâg. 201. (149) Id., L., C., tomo I, pâg. 203. (150) Id., L., C., tomo I, pâg. 204. (151) le., L., C., tomo I, pâg. 231. 415 <152) Ferez-Prendes J.K. "Contractus sufragii" en P.H.D.U.K. 7 (I960), pp. 135-147. (153) Antûnez de Portugal D. Op.cit., tomo I, pâg. 233. (154) Sobre este tema dado cue nuestro autor resume muy brevemente hay que ver: Tomâs y Valiente F. "La venta de oficios en Indias (1492-1606)", Madrid 1972. Del mismo autor: "Origen Bajo medieval de la patrimonializacion y la enajenaciôn de oficios pûblicos en Castilla" en Actas del I Simposium de Historia de Administra- ciôn, Madrid 1970, pp. 125-159. "La venta de oficios de regidores y la formaciôn de oligarqui as urbanas en Castilla (siglos XVII y XVIII)" en Revista de Historia de Instituciones y Derecho, Sevilla 1975, pp. 527-546. (155) No son especial mente reveladores los dat os, muy conocidos que Antùnez aporta. Sobre la historia de las universidades portuguesas cfr. Verissimo Serrao J., "Universidades" en “Verbo, Enciclopedia Brasileira de Cultura", vol. XVIII, Lisboa 1976, cols. 459-466, asi como la sîntesis y bibliograf i a al respecte que el mismo autor aporta en su 416 "Historia de Portugal", op.cit., vol. I, pp. 227 y ss. En todo case, lo ùnico que cabe cestacar es que la fuente principal de infornaciôn y de criteria en esta cuestiôn para Antûnez es Benedicto Pereira, en "Evora fue fundada Univer- sidad per el rey Enrique", 1512-1560. (156) Antùnez de Portugal D. Op.cit., tomo I, pâg. 331. (157) Id., L. , C. , tomo I, pâg. 332. (155) Verissimo Serrao J. "Historia de Portugal", cit., vol. I, pp. 151-152 y 195-198. (159) Antùnez de Portugal D. Op.cit., tomo I, pâg. 333. (160) Id. , L. , ’ C. , tomo I, pâg. 334. (161) Id., L. , C. , tomo I, pâg. 334. (162) Id. , L. , C. , tomo I, pâg. 335. (163) Id. , L. , C. , tomo I, pâg. 335. (164) Véase nota sup. (158). Del mismo autor cit. pâg. 197. 417 Véase tambien ?érez-?rendes J.K. "Score proyecto de reforma monetaria de 1651" en Anuario de Historia Econômica y Social 1 (1968) pp. 293-305. (165) Antùnez de Portugal D. Op.cit., tomo II, pâg. 13. (166) Id., L., G., tomo II, pâg. 74. (167) Id. , L., C. , tomo II, pâg. 75. (168) Id., L., C., tomo II, pâg. 76. (169) O.P. 2, 26, 8. (170) Antùnez de Portugal D. Op.cit., tomo II, pâg. 14. (171) O.P. 2, 26, 9. (172) Antùnez de Portugal D. Op.cit., tomo II, pâg. 61. (173) Pastor de Tognery R. Op.cit., pâg. 42. (174) O.P. 5, 88, 1. (175) Antùnez de Portugal D. Op.cit., tomo II, pâg. 72. 418 (176) Id., L., C., tomo II, pàg. 73. (177) O.P. 2, 26, 16. (178) O.P. 2, 26, 20. ‘179) Antûnez de Portugal D. Op.cit., tomo II, pàg. 27. (180) Id., L. , C. , tomo II, pâg. 103. (181) O.P. 2, 20, 17. (182) Antûnez de Portugal D. Op.cit., tomo I, pâg. 395. (183) Id., L., C., tomo I, pâg. 405. (184) Id., L. , C. , tomo I, pâg. 265. Sigue en este punto el autor a Maestrillo, D. Garsia, "Tractatus de Magistratibus ... quibus accesit comentarius iusdem Authoris ad Indultum generals, Catholici Philippi III régi Potentissimi bénéficie sicialiae Pegno concessum". Vanettis 1667, pâg. 292. (185) Véase Tomâs y Valiente F. "El derecho penal de la Konarquia Absoluta (XVI, XVII y XVIII)", Madrid 1969, pp. 394-395. 419 Tambien del mismo autor: "El perdon de la parte ofendida en el Derecho Penal castellano, siglos XVI, XVII y XVIII" A.H.D.E. 31 (1965) . - Rodrigues Flores I. "El perdon-real en Castilla", Salamanca 1971, en especial en cuanto a los requisitos del perdon regie, pp. 116-165. (166) Antûnez de Portugal D. Op.cit., tomo I, pâg. 269. (157) Id.. L., C., tomo I, pp. 295-305. (167 bis) Keréa, M. P. "Os j urisconsultos portugueses e a doctrina do mare clausus/' en " Nov os estudos de Historia do Direito", Barcelos, 1937, pp. 19 y ss. (155) Vitoria F. de "Relecti de potestate civiii" Ed.Bac. Madrid 1960 (189) Sobre esta polémlca y su valoracién en el contexto de las doctrinas y las politicas llevadas a cabo realmente, cfr. Fahl, G. "El principio de la libertad de los mares. Prâctica de los Estados de 1493 a 1646", Madrid 1974. 420 (190) Vazquez de Kenchaca F. " Contrcversias f undaxoentales" , Ed. de Rodriguez Alcalde F., Valladolid 1934, vol. IV, pp. 426-426: « Ex t quibus apparet quam suspecta sit sententia eorum quos supra um. 4, retulimus, existimantium Genuenses, aut etiam Venetos posse non injuria prohibere alios navigare per gulfum aut pelagus sui maris, quasi aequora ipsa praescripserint, id quod non solum est contra diet. 1. quod in littore, ff. de acquirend. rerum domini. leg. fina. in princip. ff. de usucapionib. §. flumina, verb, omnibus, institu. de rerum division. 1. si quisquam, ff. de divers. & temporalibus praescription. leg. sane si maris, ff. de injuriis, sed etiam est contra ipsum jus naturae, aut gentium primaevum, quod muatri non posse diximus. Quod sit contra illud jus constat, quia non solum maria, aut aequora eo jure communia erant, sed etiam reliquae omnes res inmobiles, t & licet ab eo Jure postea recessum fuerit ex parte, puta quoad dominium & proprietatem terrarum, quarum dominium Jure naturae commune, distinctum & divisum, sicque ab ilia communione segregatum fuit, 1. ex hoc jure, ff. de Justit. & jure, §. jus gentium, & §. jus autem gentium, institu. de 421 jure naturaii, tamen diversum fuit, & est in deminio maris, quod ab origine mundi ad hodiernum usque diem est, fuitque semper in communi, nulla ex parte immutatum, ut est notum, t & quamvis ex Lusitanis magnam turbam saepe audiverim. in hac esse opinions, ut eorem rex ita praescripserit navigationem Indici ccidentalis ejusdemque vastissimi maris, ita ut reliquis gentibus aequora ilia transferate non liceat, & ex nostrismet Kispanis vulgus in eadem opinions fere esse videatur, ut per vastissimum immensumque pontum ad Indorum regiones, quas potentissimi reges ncstri Hispaniorum subegerunt, reliquis mortalium navigare, praeterquam Hispanis jus minime sit, quasi ab eis id jus praescriptum fuerit, tamen istorum omnium non minus insanae sunt opiniones, quam eorum qui quoad Genuenses & Venetos in eodem fere somnio esse adsolent , quas sententias ineptiri, vel ex eo dilucidius apparet, quod istarum nationum singulae contra se ipsas nequeunt prascribere, hoc est, non respubllea Venetiarum contra semetipsam, non respublica Genuensium contra semetipsam, non regnum Hispanorua contra semetipsum, non regnum Lusitanorum contra semetipsum, leg. sequitur, §. si viam, ff. de 422 usucapion. §. sic itaque. institut, de action, esse enim debet differentia inter agentem, & patlentem, ut dictis Juribus, & 1. cum filio ubi nul ta per Barto. & Jasonem, ff. de legatis 1. t Contra reliquas vero nationes longe minus praescribere possunt, quia J us praescriptionum est mere civile, ut fuse ostendimus supra part. 1. principal!, quaestio. 3. & 4. ergo tale j us cessât, cum res agitur inter principes, vel populos superiorem non recognoscentes in temporalibus. Jura enim mere civilia eujuscumque regionis, quoad exteros populos, nationes vel etiam homines singulos, non magis est in conside­ rations, quam si révéra non esset taie jus, aut unquam fuisset, & ad jus commune gentium primaevum vel secundarium recurrendum est, eoque utendum, quo jure talem maris praescriptionem & usurpationem admissam non fuisse unquam constat, ergo &c.» (151) Mateos, F. " Bu las portuguesas e espafiolas sobre descubri- mientos geogrâficos", en Congreso Internacional de Kistcria dos Descubrlmentos. Lisboa, 1961, 90 pâgs. 423 El me j or tr&baj 3 sobre el tema, jun^amente con el de Dewitie, Ch.K. "Les bules pontificales et 1'expansion portugaise au XV siecle" en Revue d ‘Histoire Ecclesiastique. 46 (1953), 49 (1954), 51 (1956) y 53 (1958). (192) Antûnez de Portugal D. Op.cit., tomo I, pAg. 347. (193) Id., L. , C. , tomo I, p&g. 348. (194) Id., L., C., tomo I, pàg. 348. (195) Id., L., C., tomo I, pAg. 349. (196) Id., L., C., tomo 1, pàg. 355. (197) En realidad Antûnez pretende recucir a très las cinco condiciones de guerra justa en Baldo; pero nos permitimos nosotros introducir la distinciôn "Condicicnes./elementos" , que de esa forma no aparece contrapuesta en Antûnez de modo expreso; para reccger me:or su pensamiento. (198) Antûnez de Portugal D. Op.cit., tomo I. pàg. 356. (199) II., L., C., tomo I, pàg. 356. (290) 1 :. , L. , C., tomo I, pàg. 357. 424 (201) Vitoria F. Op.Cit., pàg. 17. (202) Ciceron Op.cit., pàg. 87. (203) Antûnez de Portugal D. Op.cit., tomo I, pàg. 359. (204) Sigue a este respecto Antûnez la idea de F. de Vitoria que como sabemos està influenciado en este punto por la idea de Santo Tomàs. Al respecto son enormemente interesantes las reflexiones llevadas a cabo por el prof. Torres Lôpez, M. , en "La doctrina de Santo Tomàs sobre la guerra justa y sus influencias en Francisco de Vitoria" Anales de la Facultad de Fllosofia v Letras de la Universi- dad de Granada 4 (1928) pp. 5-25. (205) Antûnez de Portugal D. Op.cit., tomo I, pp. 358-359. (206) Id., L., C., tomo I, pàg. 357. (207) Id., L. , C. , tomo I, pàg. 360. (208) Alburquerque, R. de "As represalias. Estudo de historia do direito portugues (secs. XV e XVI)" Lisboa 1972, 2 vols. «5 Sobre Antûnez principalmente vol. I, pp. 456 y 457, aparté de otras menciones mâs reducidas a la mera cita de algûn pasaje. (209) Antûnez de Portugal D. Op.cit., tomo I, pâg. 361. (210) Id. , L. , c . , tomo I. p&g. 362. (211) Id. . L. , c . , tomo I. pAg. 363. (212) Id. , L. . c . , tomo I. pp. 364-365. (213) Id. ,, L. ,, c . , tomo I, pAg. 369. (214) Existe una amplia bibliografia portuguesa sobre el padroado regio que no es del caso seSalar aqui . Por lo que a las circunstancias poli ticas que forman el encuadramiento externo del momento en que Antûnez escribe, cabe recordar que fundada en 1622 la Sagrada Congregaciôn De Propaganda Fide, hasta 1640 las relacions con Roma fueron buenas en cuanto se hacian a travês de los reyes espafioles, pero desde esa fecha hasta que se firma el Tratado de Paz con Espafia en 1668 las relaciones entre la Congregaciôn y el Padroado camblaron de signo. Poco después de 1668 se suscitaron conflictos diverses entre Roma y Portugal por las mi siones de Oriente que actuaban en diôcesis de Padroado portugués. Ese es el ambiente en el que escribe 426 Antûnez de Portugal que no cesaria hasta que, en 1823, el breve Xulta preclarae extinguiô el patronato en las tierras de soberania postuguesa. Cfr. Mateos, F. ; "Bu1as portuguesas y espafiolas sobre descubrlaientos geogrAficos", Lisboa 1961, y Da Silva Pego, A., "O Padroado portugues do Oriente e a sua historiografla (1850-1950)" en Actas do Coloquio:__A Hlstorlografla Portuguesa de Herculano a 1950. Lisboa, 1978 (brevisimo resumen) y Sorga, G-, "Il Padroado Regio e la S. Congregazione De Propaganda Fide, nel secoli XIV- XVII", Bolonia, 1965, obra sobre la que deberAn tenerse en cuenta la serie de precisiones que le formula Garcia y Garcia, A., en el A.K.D. E. 56 (.1986) pp. 1138-1139. (215) Morongiu, A. Op.cit. (.216) Antûnez de Portugal D. Op.cit., tomo I, pàg. 419. (217) Véase: - Lôpez Ortiz, F.J. "El regalismo indiano en el gobierno eclesiàstlco- pacifico de don Fray Gaspar de Villaroel", Madrid 1947. - Egafîa, A. de 427 "La teoria del regio Vicariato espaSol en India" en Analecta Gregoriana, Roma 1958. - Alonso, S. "El pensamiento regalista de Francisco Salgado de Somoza (1595-1665). Contribucion al estudio del regalismo espafiol", Salamanca 1973. (218) Sobre esta cuestién de be verse "Relaciones Iglesia-Estado en la formacion del Estado Moderno. El Real Patronato. Aportaciôn para un estado de la cuestiôn" en "Etat et Eglise dans la Genese de l'Etat Moderne", Madrid 1986, pp. 250-255. (219) Torres Lope, M. indica en su trabajo sobre "Las iglesias propi as" cômo son el origen de este derecho: "La doctrina de las iglesias propias en los autores espafioles" A.H.D.E. 2 (1925), pp. 403-461. "El origen del sistema de iglesias propias" A.H.D.E. 5 (1928), pp. 82-217. (220) Véase también al respecto Pérez-Prendes J.M. "La mujer en el Derecho pùblico medieval castellano-leonés" en "La Condiciôn de la Mujer en la Edad Media", Madrid 1986, pp. 97-106. PASTE SEGTTSDL LA DOCTEIWA PE LA DQgACIQg Eg FERJAFDEZ PE RETES* CAPITPLO PRIMERQ HISTORIA LEGISLATIYA PE LA.PQEAClPg EH. ÜERECHO RQMAJQ 430 Con un tono e infornaclôn que résulta moderno Fernàndez de Retes traza una historia romana relativa- mente satisfactorla para su tiempo (en cuanto sintesis) de la donaciôn, contemplando en ella très momentos bàsicos que la vertebran; la normativa de la Lex Cincia y las dos reformas de Antonino Rio y Constantino. I.l. LA LEX CIRCIA Esta 2ex como es sabido vlno a introducir una mayor moderacicn en las donaci ones. Los comentarios a ella nos son conocidos hoy ademàs de por las vi as que utilize Fernàndez de Retes, por los Fragmenta Vaticana (1). Los debates sobre el plébiscite llamado Lex Cincia por el nombre del tribuno Cincius Alimentus (que lo propuso en el afio 204 a. de J.C. ) no podian ser conocidos por Fernàndez de Retes en la version de los fragmentos del Vaticano pues como se sabe, fueron Mai y Bluhme quienes 431 los descubrleron y publicaron, en la primera mixad del siglo XIX, y mâs tarde Detlef sen y Mommsen los reeditaron de nuevo. En consecuencia sôlo aborda Fernandez de Retes la exégesis con la que Ulpiano tratô de explicar sus pasaj es mâs oscurcs, en la medida en que, de una parte, recibe s Ulpiano a travée de los Digests y, de otra, la normativa imperial segûn el Codex lustinianeus y Codex Theodesianus, esto no impide que siga hoy conservando interés el anâlisis de nuestro autor, ya que en este tema, si los Fragmenta Vaticana recogen leges y ius se trata de text os que en su gran mayoria fueron hâbilmente utilizados por Fernândez de Retes por las otras vi as antes seflaladas (2), como queda patente cuando se compara su estudio con el moderno trbajo de BUSSI sobre las donaciones en el Derecho romano antiguo y en el clâsico que, como se sabe, apareciô en 1935. A este respecto cabe seîialar que la ignorancia, real o desdeftosa (no puedo detenerme a indagar esa cuestiôn ahora, ni es mu y relevante) que BUSSI muestra acerca de las sugestiones de Fernândez de Retes, no deja de ser injusta. Sefiala en primer lugar cuâles eran las similitudes con la 'Lex Iulia en referenda a las leges lulia y Fapia Foppaea de la cual como se sabe, no conocemos su texto y como es lôgico Retes utiliza los comentarios conservados 432 de Ulpiano. Es curioso que no cite una cbra contemporânea a él, la de Ramos del Manzano, Coamentarii et Peliquationes ad Legea luliam et Fapiaa Foppaeam (3). En esta leu Iulia se permit! a donar no sôlo ante el magistrado a los parientes consanguineos en lo que la Lex Cincia es igual y pretendi a moderar las donaciones efectuadas a los hijos. Discrepa Fernândez de Retes de la interpretaciôn de Cujacio segûn la cual la Lex Cincia permit:a a los maridos donar a sus esposas, apoyândose en que segûn la costumbre romana estân prohibidas las donaciones entre los esposos (4), y si af irma al contrario que si la Lex Cincia estableci a aigunos supuestos en los cuales el marido podria otorgar donaciôn a su esposa, el 1o ocurre por respetar ciertas situaciones concretas que eran excepciones a la régla general. Asi sefiala como ejemplo de taies excepciones un texto de Pomponio segûn el cual un hombre en el dia de su cumpleafios o en las calendas de Marte, fiestas dedicadas a las matrones, podia dcnar a su mujer sin limitaciones. Aunque la Lex Cincia tratô de ser res- petuosa con estas donaciones excepcionales dotadas de base en la tradicicn, creyô oportuno establecer ciertas limites cuantitativos para que no fuesen exageradas, y asi estableciô que no se pudiera donar mâs al 1 â de doscientos âureos (5). 433 Discrepa también Retes de Modestino acerca de la Lex Cincia en lo que se refiere a su intenciôn y efectos para contrôler la usure cuando afecta a grandes cantida- ces. Ztantiene el espafiol que no es asi , pues la usure pertenece al género de la coacciôn y no a la que se apoya en la liberalidad, lo que le lleva a sefialar que no ya la devoluciôn sino el perdôn de lo adeudado (dona­ ciôn liberatoria) no pertenecen de suyo a los négocies juricicos regulados por esta ley (6). Coincide en cambic con las alabanzas de Ulpiano y Cujacio a la Lex Cincia en lo referente a que las donaciones en exceso sean rescindidas y vueIvan a su donante. Estudia Retes en la Lex diversas formas de donacicn, seîlalando que bay en ella atenciôn y huella hacia otras vi as légales de donaoiôn que las que se llevan a cabo de acuerdo con la tradiciôn o para transmitir el derecho de propiedac. Sefiala nuestro BUtor, que si bien la cesiôn es una simple transferencia de mano a mano segûn la tradiciôn, como el Derecho introduce en ese dar algo la presencia de un magistrado, por la cesiôn se pueden donar vâlidamente acciones y demâs cosas incorporales y no sôlo las materiales como las tierras o las partes de una herencia. También 434 existe en la Lex Cincia la distinciôn entre donaciones de facto y de iure: las primeras no serian vAlidas ce otra forma que si son entregadas de forma singular, es decir, de una en una. Para Fernândez de Retes de esa forma la Lex quiso suscitar dificultades a la donacicn para que el donante fuese prudente, pudiese aplicar un f reno el que baj o el nombre de la liberalidad tuviera tendencia excesiva a dispersar sus bienes. Cuando la donaciôn se efeotûa conforme a Derecho, el donante puede reclamarla, es suf iciente para ello que la cesiôn se a absoluta y universal (7). Concluye Retes este punto subrayando que si la Lex déclara nulas las donaciones que no se aj ustan a la forma que en ella se establece e igualmente prohibe las donaciones excesivas, sin embargo (como tantas veces nos han recordado todos los romanistas) es una lex imperfecta, que prohibe el exceso en la donaciôn estableciendc un maximum, mas no establece una sanciôn para quien contraviene esa norma (8). 435 1.2. LA REFORMA DE AETOHIEO PIQ Fernândez de Retes se refiere a las modificaciones realizadas por Antonino Rio, modificaciones que afectaron a las donaciones efectuadas baj o promesa, es decir, a las promesas que se realizan de forma solemne y que mâs tarde Justiniano ampliarâ a las simples promesas. Sostiene Retes el principio de "ut non totum, quod habeat extorquendum sit, sed ipsarum ratio habenda sit, ne negeant" (9). Por tanto entiende que al donante obligado por promesa no se le puede dej ar sin lo suficiente para atender debidamente a su sustento por vida. Se tratô con esta norma de asegurar al donante que conserve un patrimonio suf iciente para su sustento, pese a haberse comprometido con los donatarios a consecuencia de su liberalidad. Elogia esta ley en cuanto permit: a que si se realizaba totalmente lo prometido y el donante quedaba en la pobreza a causa de 436 EU liberalidad se le conced:a el privilégie de reclamar y retirar de lo dcnado lo que fuere necesarlc para sufragar su indigencia. Incluse se le reconocia el derecho a recitir de los donaxarios lo necesaric para su alimente, cuando hubiese quedado en situaciôn de miserla a causa de ejercer excesivamente su liberalidad. y ello tanto si el empobrecimiento se produce en ese mismo aonento o después de un tiempo. Fundamenta Retes su criterio con la observaciôn de que el que niega a su benefactor lo necesario para vivir, cuanno esté necesitado de ello peca de ingrate; si llegara el caso la donaciôn podria anularse completamente. Ello icplica que la ley estableci a la posibi 1 ids.d de que el donante pueda obtener de forma legal y libremente Ic' necesario para sufragar su sustento con cargo a los bienes del donatario. Cou. consecuencia, quien promets dar algo por liberalidad, aunque se reafirme en su intenciôn, sôlo debe cumplir su promesa en cuanto le sea posible. Tal privilegio concedldo al donante cesa en cuanto a sus herederos y no sôlo en . referencia a les hi j os, sino a cualquiera que pudiera recibir la herencia. Fo obstante la ley acepta la posibilidad de que no se aplique ese privilegio en cuatro situaciones al menos: Primera: Cuand: el donante, para impedir que el donatario adqui era el obj etc de la donaciôn, se finja 437 indigente ocultando los bienes que posee mediante engafic. Segunda: Cuando a causa de la naturaleza de la donaciôn se exige actuacién judicial del donatario contra el donante, que tiene la posesiôn de la donaciôn. Tercero: Cuando se dona un fundo transmitiendo su dcminio pero reteniendo la posesiôn, en este caso el donatario, basândose en el régimen de la propiedad en derecho civil, podrâ reclamar con éxito el fundo al poseedor donante aunque éste alegue en su favor el privilegio que considérâmes (10). Cuarto: Cuando el donante que quiera donar a favor de alguno, ve que el donatario es subrogado por otra persona ante quien ese donatario se obllgô por promesa para ello; surge la duda de si el donatario surgido de la subrogaciôn ha de estar de acuerdo con ella la restituciôn por necesidad y esté obligado en firme a respetarla. Para Retes el sentido de la legislaciôn romana establece que esté obligado también al privilegio del donante, el beneficiario de esta donaciôn indirects y queda reservado para el donante el privilegio de retener, de lo donado, lo necesario para su sustento como estaba acordado con el donatario subrogado. Afiade nuestro autor otro supuesto: Cuando por motive de una donaciôn se produce la cesheredaciôn de un hij o D se olvidan los derechos justamente reclamados por 438 alguien, los afectados se convierten en acreedores y quien resuite ser su deudor tiene la obligacion de ayudar a su nantenimiento. Si se produce un aumento en el numéro de acreedores, disminuirâ la posibilidad material de ayuda por parte del deudor para la alimentacion de aquellos y en esos casos de necesidad pueden los acreedores reclamar lo debido. Sostiene Retes que la normativa romana que estudia, obligaba primero a deducir cuanto fuese necesario para atender a tales supuestos, quedândose el donatario unicamente con el resto (11). Cierra su anàlisis Retes con el examen de otra modificaci6n antoniniana que afecta a las donaciones entre padres e hi j os que son declaradas vâlidas por la simple voluntad del padre y que mâs tarde asx fue establecido por Justiniano. De lo que se deduce que los padres pueden otorgar todo su patrimonio a sus hij os, sôlo con tener voluntad de ello, esto no estaba en la Lex Cincia y supone un privilegio para este tipo de donaciôn (12). 439 1.3. LA REFORMA DE richo- la donaciôn que hizo 471 express y deliberadamente, pues se estari a negando la esencia de la propia donacion que es la liberalidad y la generosidad. 472 III.3. LA FUERZA. EL ERROR. EL POLO Y LA DUPA ER LAS PQHACIQBES En congruencia con el concepto de donaciôn que FernAndez de Retes nantiene en su Donation!bus (una daciôn generosa), se deduce que la donaciôn lo mismo que la exacciôn (por el mismo motivo) conseguida por la fuerza no tiene ninguna validez. El acto generoso se origina a partir de los principios de reflexion y benevolencia honrada, pero quien dona por verse obligado a ello no usa de su capacidad de decisiôn ni quiere donar bien y honradamente, el que estâ coaccionado no ejerce la generosidad ni dona. AdemAs, el motivo de la donaciôn debe ser el de practicar la munif icencia y el coaccionado no la practica, y asi el obligado a donar no hace propiamente donaciôn, es mAs, la generosidad exige la compléta libertad para ejercer su acto, en consecuencia, cuanto menos libertad se tiene menos 473 generosidad posee el que la ejerce. La coacclcn impcne segulr una concucta de modo necesario y esa necesidad tiene una fuente doble. Una es de derecho y por ella nos vemos ocllgados a acatar leyes, cumplir contrat os, o a satisfacer las obligacionee que nos atarcn per nuestra voluntad; la segunda es de facto, y por su virtue (tamblén una fueroa exterior' nos vemos enpujados a dar o a obrar. Nos esclaviza. anula nuestra voluntad e impide nuestro acto de generosidad, y en fin de euentas por ambas vi as la necesidad de facta y la de derecho impiden la dônaciôn, porque cuando hay obligaciôr. juri dica no hay dônaciôn, del mismo modo que cuando hay coacciôn o violencia que llevan de hecho a la necesidad tampoco puede haber dônaciôn (48). Quien consigue una cosa mediante terrer o la fuerza estâ cornet iendo un del ito de robo y como dice Ketes es ridiculo pensar que la dônaciôn que realiza un acto de generosidad basado en la liberalidad, tenga al go que ver con un robe u otro tipo de del i to similar. Especial concreciôn le merece a Ketes- en este tema la dônaciôn otorgada en cumplimiento de una estipulacicn de hacerla, que habra de exami narse por otros criterios que el considerarla verdadera dônaciôn. Es aquélla de la que se dice que comienza con la entrega de acuerdo con la leg:slaciôn de Jusrtiniano <49) se puede entender eue 474 es nâs bien una promesa derivada de la misma causa de generosidad. Como quiera que en un contraxo distingui- mos dos aspect os, la causa y la forma (la causa es la razôn por la que contratamos y la forma es la expresiôn en palabras o la confecciôn del documente en la que se constata el contrats) résulta que no se esta obligado en Id s conxratos de derecho estricto (entre los que se cuenta la estipulaciôn de dônaciôn) desde la causa, pero si desde la forma o formalizaciôn de la estipulaciôn, aunque se haya previsto una excepciôn para el que pr orne te si la causa se hace deshonrcsa o nula. En definitiva la causa justifies el contrato segûn el derecho natural y la equidad. La forma por su parte, aporta aqui que se produzca una acciôn de derecho simple por mhs que résulta ineficaz y destructible por medio de una excepciôn. Como el contrato, pactado por medio de fuerza o terror debe ser declarado nulo de todo derecho, concluye Ketes eue el "donante" que llegô a tal "estipulaciôn" en esas condiciones debe instar el procedimiento pertinente y previa demostraciôn de la coacciôn de que fue objeto, el magistrado deberà dejar sin efecto el citado contrato, que no es propiamente dônaciôn. cQué ocurre cuando existe errer, dolo o duda en una dônaciôn? es évidente que la dônaciôn debe realizarse 475 en posesion de xodos los sentidos y con juicio integro por tanto el que se equivoca no dona, por ejemplo uno que cava y cultiva un campo que a sabiendas es ajeno alegando haber hecho con elle una dônaciôn, no réclama los gasTos pero si cultivô la finca de buena fe si reclamari a sin duda alguna (50). Casi un aire de explicaciôn universitaria, reviste un supuesto que plantea Ketes como ejemplo de los errores en la dônaciôn; es el siguiente: "Uno queria hacerme donacidn, estos es ténia hacia mi un deseo de donar; y para que la cosa se adquiriese sôlo por mi en virtud de esa dônaciôn, envié un esclavo para recoger el objeto entregado. El esclavo en cuestiôn era propiedad comûn mi a y de Ticio, y recogiô el bien donado ya para entregarlo entero a mi socio o bien para los dos conjuntamente. En resumen la intenciôn del esclavo no concordô con la del donante. Este queria donarme sôlo a mi; el esclavo decia apoderarse del objeto donado para mi socio o para nosotros dos. Sin intenciôn contravenia total o parcialmente la voluntad del donante" (51). Para llegar a una soluciôn Fernindez de Ketes alega un fragmente de Ulpiano que dice "Nam essi procuratori meo hoc anima rem tradiderit donator ut mihi adquira ille cuasi sibi adquisiturus acceperit: nihil agit in su :>ersona sed mihi adouirit" (52). Para Ketes esté claro 47ti ectonces que ur. esclavo al actuar por deiegacion, o mejor aun al recibir por entrega para uno de sus duefios adquiere sôlo para el y no cuenta su opiniôn. Otro supuestc diierente es el cue se produce cuando el error en la dônaciôn ocurre por parte de los propios donantes o donatarios y cita Retes el ejemplo del que entrega dinero haciendo dônaciôn, pero el "donatario" lo acepta como préstamo por una equivocaciôn. En efecto no habri a aqui dônaciôn, ya que ambas partes no coincidieron en la misma idea y es condiciôn imprescindible de acuerdo con la legislaciôn ronana que en los contratos ambas partes estén de acuerdo con seguridad sobre la reciprocidad de sus intenciones. tiQué ocurre cuando en la dônaciôn existe engado? Advierte el profesor salmantino cue el engafio puede intervenir en la dônaciôn de diverses formas; por parte del donante (en contra del donatario o en perjuicio de otros) o bien por parte del donatario en perjuicio de otros o del donante. Todas ellas nos 1levari an en definitiva a que esa dônaciôn se aiej ari a tctalnente de su esencia, en eu an to se aparta de la virtud de la generosidad y de la liberal idad pues esta exige recta intenciôn y honrada benevolencia como es idea muy repetida por Fernéndez de Retes. Es évidente que- el 477 donante que trama engafto centra el donatario no actüa ni con generosidad ni con benevolencia y la figura de dônaciôn que surge de tal acciôn no puede de suyo considerarse como verdadera dônaciôn. Cuando el engafio parte del donante pero no en perjuicio del donatario sino de un tercero, nos encontramos en presencia de lo que se denomina dônaciôn fraudulenta al hacerse con énimo de enga&ar, més que de obrar bien. Su origen reside generalmente en que tanto quiere favorecer el donante al donatario, que causa dafio a otros. Esta figura de donâciôn se puede realizar bajo diversas formas, la més importante y conocida (segûn Retes) es la. que se hace por un liberto en perjuicio de su patrono o un deudor en perjuicio de sus acreedores. Hecha con intenciôn benévola (. bona ff des) por agradecimiento y buena disposiciôn ■ y sin engafio esa dônaciôn séria vél ida (por més que en el efecto el patrôn o los acreedores se vean def raudados), ya que debe darse més importancia a la intenciôn que a los efectos. Pero si se llega al engafio por parte de un donante que desea y busca engafiar a los acreedores y en efecto se produce un fraude. No es necesaria para iograrlo la compile idad del donatario ya que hay una diferencia palpable con las enaj enaci ones onerosas hechas por mot i vo de lucro en las cuales aquel 478 contrat&nte que aceptô fue complice en el fraude del otro. En el caso de la dônaciôn basta con que el donatario rechace la dônaciôn y su patrimonio no se ve disminuido en lo que antes ténia sino que (al anularse la dônaciôn) sôlo devolverà la cantidad que por necio de esa dônaciôn fraudulenta le habia enriquecido. Cualquier dônaciôn, acto o contrato mediante el cual se trama un fraude es considerado inoficioso y al respecto Retes resume el drecho castellano, concretando (52) que las Partidas no establecen una diferencia entre la dônaciôn incficiosa conferida a uno de los hij os o descendientes o a un extraîlo, de modo que ambos casos reciben igual tratamiento juridico. Por supuesto que entiende cômo los hij os tienen la potestad de revocar las dcnaciones inoficiosas hechas por sus padres en la medida de sus légitimas, pero sin sobrepasarlas, y para apoyar esta idea transcribe un texto de la quinta Part ida: "E si por ventura alguna que eviesse fijos légitimes, quisiesse facer donacion a otro puedelo facer: en tal manera que todavia sin que en facto a los fijos la su parte légitima, tambien en vida de su padre como despues de la su muerte ... e si el padre ficiere mayor donacion puedenla revocar los fijos fasta en la quinta de su parte légitima". No hay duda para Fernandez de Retes de que un padre puede donar .a un 479 ÊXtraâo en perjuicio de sus hi j os sôlo la quinta parte de su patrimonio de acuerdo tambien con la ley 12 de Toro (53). Para finalizar Retes se detiene en el engafio que aplique el donatario en perjuicio de un tercero. Indica que pocas veces en derecho se pueden encontrar ejemplos d este caso, pero pone el supuesto de aquél que solicita del principe la posibilidad de realizar una excavaciôn en terreno ajeno a sabiendas que existe enterrado un tesoro para apoderarse del mismo y el princip>e se lo niega, ahi es évidente que hay mala fe de parte del eventual donatario para perjudicar a un tercero, aunque cabri a preguntarse si Retes ha tenido bien en cuenta su concepto de dônaciôn para poner este ejemplo, pues es évidente que se trata de gestiones para lograr una dônaciôn, pero que ésta no ha llegaio a existir. Como se ver A inmediatamente Retes vu e1ve a aplicar su estrecho concepto de dônaciôn en el tema siguiente, y lo hace en la forma que tantas veces he sefialado como distintiva suya. En efecto como remate a estos temas se plantea el de la duda en la dônaciôn. Quien se equivocô en el motivo de entregar propiamente no dona, y asi el que creia que ténia una deuda y la satisface esté claro que no dona y no puede retener su entrega alegando 480 donacion pues faita a cuien creia que pagè la intenciôn de hacer dônaciôn alguna. Si en el mismo caso se paga con dinero falso el deudor no se libra de la deuda, caso de que en verdad existiera, puesto que el dinero e:a falso no posee valor liberatorio, pero podria reclmar el dinero falso que de hecho entregô, ya que si pretendi a una liquidaciôn de una deuda imaginaria o no, lo que no ténia intenciôn era de donar las piezas de numerario entregadas. Concluye Fernéndez de Retes sefialando que aunque se puedan hacer multitud de conj eturas, el principio esencial a recorder siempre es que donar impiica una disminuciôn del patrimonio del donante y un incremento del patrimonio del donatario y mientras no exista clara constancia de que existe la liberalidad y la generosidad no debe caerse en precipitaciones y afirmar que existe dônaciôn. 481 III.4. LA REVQCAC-IQB DE LA POHACIOg £0E. IgGSATI.TTO Fernéndez de Retes califica la ingratitud como uno de los peores vlcios del ser humano. Es ingrato quien olvida el favor recibido y no lo devuelve cuando se le présenta la ocasiôn favorable para ello. La peer de las ingratitudes es la del que devuelve mal por bien, el que ofende a su benefactor o incluso llega a atentar contra su vida. Para nuestro autor todas estas formas de ingratitud deben ser castigadas y subraya que si la actitud de no agradecer los bénéficies recibidos no es castigada por la ley escrita normalmente citando en su apoyo un texto de Seneca: "Quid sit ingratus nulla lex monstra saepe quid red didit, quod accepit ingratus est qui non reddidit gratus" (54). La legislaciôn romana en especial desde la época de Justiniano (55) estableciô que todas las donacicnes otcrgadas conforme a derecho permanecieran firmes ss.lvo 482 que los donatarios se aanifestasen ingrates hacia les donantes. Asi que todas las donaciones, desde la epoca de Justiniano al menos tienen una condiciôn tacita, que el donatario no sea ingrato; si lo es los bienes volveràn al patrimonio del donante con lo cual la dônaciôn dej a de ser irrevocable. Sôlo es precise determiner cuàles son los casos concretos de ingratitud. Recuerda que el derecho romane trazô un catàlogo de las causas de ingratitud por las cuales se podria revocar la dônaciôn; injurias graves, atentar con malos propôsitos contra el patrimonio del donante, atentar contra su vida etc. MAS que por la via de aplicar una tipif icaciôn legal de estos supuestos FernAndez de Retes se muestra parti dar io de que sea el arbitrio de los jueces quien determine cuAles son las causas graves para determinar que existe ingratitud por parte del donatario. El derecho a revocar la dônaciôn ' por ingratitud pertenece exclusivamente al donante y no a sus sucesores y del mismo modo no puede ser ejercido mAs que contra el donatario y por un hecho de ingratitud cornetido por él mismo (56). TIPQS Y SÜJETPS 5K LA DONACION 484 IV. 1. LA DONACION CQITDICIQHAL Define FernAndez de Retes la condiciôn como; "conditio est oratio qua omne, quod agitur, in futurum eventum suspenditur" y le aîiade las palabras de Bartolo "vel resolvitur" . Sostiene que en ultima instancia las condiciones son dos; iniciadora y anuladora. La primera al producirse da principio al acto y la segunda lo anula y reduce la causa precedents a la nada. Ahora bien - ciertos actos no pueden admltir condiciôn iniciadora, pues entregar en momento preciso y determinado y suspender la entrega basta que se realice una condiciôn son cosas opuestas y no aceptan coincidir entre si; por ejemplo, la paga, el acceso a la herencia, la émaneipaciôn y los actos similares no admiten condiciôn iniciadora, pero si admiten la anuladora, ejemplo si se entrega una cantidad en 485 concepto de dcte y iuego no se célébra el matrimonio etc. La dônaciôn qiue comienza con una promesa puede admitir las dos condiciones igual que los demAs actos (tratados, convenios, contratos etc), que dependen de una promesa y no son efectivos ni operativos inmediatamente. Pero la dônaciôn que comienza con la entrega (la auténtica y propia dônaciôn segûn el concepto de Retes) no admite una condiciôn que suspends tal entrega ya que séria absurdo, pero si admite la anuladora. Es mAs, admite una condiciôn re1ativa al efecto aunque no a la entrega misma del bien: por ejemplo yo dono algo y lo entrego inmediatamente con la condiciôn de que comience a ser de la propiedad del donatario si 1leva determinada nave a Asia y si no llega que deje de ser del donatario. En este caso el objeto de la dônaciôn no comienza ser propiedad del donatario hasta que no se cumpla la condiciôn impuesta por el donante aunque se realizar la entrega y se transmitiera la posesiôn. Para Retes estA claro que la dônaciôn se realiza cuando se cumple la condiciôn pues por la verdadera naturaleza de la misma no hay dônaciôn si el acto de generosidad no se cumple totalmente y es ademAs irrevocable y esa dônaciôn sôlo se da cuando se ha transmitido la propiedad de pleno derecho, y no con 486 caracter suspensivo o par medio de una expect ativa. Igualmente para FernAndez de Ketes, una donacion ya terminada no admite condiciôn, clausula, ni gravamen posterior. En casbio la donacion incomplete, cuya existencia y mantenimiento depende de la vclunxad del donante se puede revocar, del mismo modo que tambien se puede modificar <57). Alude tambien, nuestro autor pero brevemente, a uno de los casos mAs discutidos por los autores. El supuesto de la dônaciôn del marido a la mujer durante el matrimonio; la tesis de Retes es que esa dônaciôn sôlo se ccnfirmarA con la muerte del esposo si el donante se mantuvo en su deseo; pero si le cambiô, la dônaciôn se revoca y en consecuencia, si el marido puede revocarla tambien podrA imponer una carga o condiciôn (56). 487 IV.2. LA DQHACIQg REKÜlfERATQRIA La dônaciôn rémunérâtorla no tiene como motivo la liberalidad sino la gratitud, por tanto para FernAndez de Retes dado su concepto estricto tantas veces aludido, no es una verdadera dônaciôn, no procédé de la generosidad ni de la liberalidad, es una forma de lucro por parte del deudor y quien hace una dônaciôn para benef iciarse y librarse de la obligaciôn, no actûa propiamente con liberalidad. Es cierto reconoce nuestro autor que la obligaciôn que exige que retribuyamos a los benefactores estA de acuerdo con la j usticia natural, pero la obligaciôn de cumplir lo prometido impi ica una coacciôn por parte de la ley (59). Sostiene Retes que la obligaciôn de devoluciôn aunque esté en la lînea V en el orden de las obligaciones naturales, no es propiamente coactiva por 488 ser una obligaciôn natural, ni se trata tanto de una deuda legal como de una deuda moral que tiene su razôn de ser en la honestidad y su causa en la gratitud. Si de una deuda contrai da por un pacto o una promesa se puede decir que genera obligaciôn juridica y de gratitud y honestidad su naturaleza consiste en un vinculo legal que se adquiere al prestar algo a alguien. Pero la obligaciôn rémunérâtorla no obliga a nada en concreto, sôlo tiene en cuenta el espiritu de agradecimiento y el recuerdo de los bénéficies recibidos, pero no prescribe cantidad, materia o modo de remuneraciôn pudiéndose recorder las frases de Séneca "Nec absolvimos ilium, sed cum difflcillis est incertae re stimatio tantum odio damnabibus inter ea reliquimus quae ad videncis De os misimus" (60). Asi pues la obligaciôn rémunérâtorla difiere en sustancia de la verdadera y propia obligaciôn Juridica porque propiamente esta obligaciôn no puede depender de la solo voluntad del obligado ya que es "vinculo Juridico al que nos vemos atados por necesidad" y la retribuciôn o remuneraciôn del bénéficie aceptado depende de la sola voluntad del que ha de remunerar, y no se puede considerar como anterior la remuneraciôn y posterior el bénéficié. 489 Para FernAnder de Fetes este tipo de donaciones rémunérâtcrias no precisan de la insinuacién aunque sobrepasen la cantidad permitida por la ley y segûn el no pocrian ser revocadas a causa de desagradecimiento posterior ni tampoco por el nacimiento posterior de hi j os como ocurre en la simple y pura donacion, aunque esto ùltimo le parece mAs discutibie desde el punto de vista de los Digest os (60 bis). Igualmente son m.y imprecisas las causas que son dignas de remuneraciôn y se deberA atender a lo que diga la legislaciôn al respecto para establecer una causa digna. I*espués deberA acudirse a determinar por medio de una investiga- ciôn judicial la calidad y cantidad de la remuneraciôn que es adecuada a la causa considerada como Cigna y no deberA darse crédito al propio donante como testigo, a no ser que pruebe la causa y en termines satisfactorios para el juez a cuyo juicic debe quedar la decisiôn sobre la donacion remuneratoria 490 IV. 3. LA. BQBACIDB COU FECBA FllA La doctrina de FernAndez de Retes admite que a la dônaciôn se le pueda imponer una fecha concreta y establecer que aquella es vAlida hasta un di a determinado o en un plazo de tiempo estipulado, como séria por ejemplo; para que regrese al donante a los diez afios; o a la muerte del donatario; o que transcurrido cierto tiempo pase el bien donado a un tercero; o deba ser restituido al donante o a un tercero, pudiendo éstos reclamar en caso contrario como ya ocurre en la dônaciôn condicional (61). Ko se puede confundir este tipo de dônaciôn con los legados, pues el legado se puede dejar de modo que se exija al legatario mediante una garanti a y pasado un tiempo. que entregue lo legado a otro. Pero no se puede legar con un plazo (très afios, por ejemplo) si se lega simplemente asi, eso séria una dônaciôn temporal y 491 pasado el plaza, el abjexo revertIr:a al patrimonio del donante o sus herederos. En cambio en abscluto se puede dejar a fecha fij a en los legados, puesto que la herencia esta incluida en un testamento; el motivo primordial del mismo es nombrar un heredero y la herencia no se puede dar ni repartir hasta una fecha concreta y diferente. Concluye Retes este punto con la advertencia de cue para el, la dônaciôn hecha con un plazo para cue lo donado regrese de nuevo al donante o sus herederos no encierra una daciôn perpétua absoluta o irrevocable, luego seria falso aplicar a esa donacion la definiciôn de la misma como daciôn generosa y revocable, pero la vez, dej a sentado cue este tipo de donaciones no implican asumir la propiedad compléta de todo lo donado sino cue estan limioadas al provecho y la ganancia cue resuite del tiempo que dure, lo que supone para Retes que la naturaleza de la dônaciôn se conserva en esa ganancia; en esa medida se podria aplicar el concepto de dônaciôn pero no sin réservas (62). 492 IV.4. LA DDKACIQg DEL PADRE AL HIJQ Antes de pasar al examen concreto de este tipo de dônaciôn introduce nuestro autor una reflexiôn de crden general sobre la generosidad de la que af irma que se parece a la j usticia en que se refiere a otro, pues nadie es generoso consigo mismo, en consecuencia, como la dônaciôn es del género de la generosidad (daciôn generosa) se ccmprende que nadie puede hacer dônaciôn a si mismo. Si tal idea no se discute por nadie, se pone en tela de juicio la posibilidad de que un padre done a su hi j o todavia bajo su potestas. El derecho romano construyô un sistema de patria potestad por el cual padre e hi j o eran una misma persona ; supuesta esta identidad (efecto de ese tipo de patria potestad) introducida por el derecho civil romano se deducen como consecu enc i as que se impida a un hij o pleitear contra su padre (puesto que pleiteri a centra si mismcs al ser los 493 dos la misma persona) o que un hi j o pueda cobrar a su padre por un servicio prestado, etc. Por la misma razôn si el padre no puede donarse a si mismo debido a la identidad de personas, el padre no puede tampoco donar al hij o sometido a su potestad. Si ambos son la misma persona el padre -tiene la propiedad de las cosas, lo que el padre done a su hij o volveri a de nuevo al padre. Retes desde el Ambito del derecho natural cuestiona la negativa de que esa dônaciôn pueda ser vAlida, pues a la luz de ese derecho el donante y el donatario son dos personas diferentes y en estos términos la dônaciôn seria perfectamente vAlida. Recoge Retes en su apoyo las opiniones de Bartolo y Fontanelle (63) y entiende en consecuencia que aplicando el derecho civil romano, es vAlida la dônaciôn entre padre e hij o si se prescinde de conserver la identidad que otras leyes romanes esta­ blecen entre ambos, lo que conduce a evitar la readquisiciôn es decir, (que la cosa donada vuelva al patrimonio del padre) que por otra parte como observa Retes, también el derecho romano se ocupô de algunos casos como cuando el padre donô algo por motivo del servicio militar, a su hij o dônaciôn que seria vAlida porque se apllca el peculio castrense (64). En ese caso el hi j o se considéra titular del peculio y no el padre, es decir que ocurre igual que si no estuviera bajo su 49i potestad. Séria preciso generalizar esa excepciôn pues la legislaciôn romana mantenia el criterio de que si el padre donô al hi j o sometido a su potestad después que regresô de la milicia no se convierte en parte del peculio castrense y no vale la dônaciôn y al no poder aplicarse al peculio castrense, se aplicaria al civil o al profecticio. Se ocupa también Retes de otro asp-ecto de la legislaciôn romana, el relative al supuesto del padre que donô sin validez a su hij o. Interpréta el salmanti­ no que el hi j o no esta obligado a conferir a sus cernés hermanos con los que comparta la sucesiôn paterna, sino que puede conserver como propias las cosas que aceptô de su padre con motivo de una dônaciôn, en la medida que esa dônaciôn no sea inoficiosa. Asi pues, el prcpôsito de la voluntad del padre (que prédomina sobre la forma en la dônaciôn hecha sin validez) hace que el hi j o, per mediaciôn del j uez que divide la herencia, retenga como propio lo que se le donô. Muy brevemente relaciona Retes estas cuestiones con la legislaciôn castellana, subrayando que en Partidas se recogen los principles del .derecho romano que no admiten la dônaciôn entre el padre y el hi j o (65) aunque las leyes de Toro (incluidas en la Nueva Recopi laciôn) se 495 esxablece cue un hij o donatario que quiere suceder a su padre junto a sus hermanos, ya sea por testamento, ya ab iDtestato no retiene nada para si como propio, sino que confiere lo donado, aunque sea una dônaciôn motivada. En caso de dônaciôn excesiva el hi jo estarA obligado a reintegrar a los- hermanos cuando la misma sobrepasa la quinta parte de los bienes. 496 IV. 5. LAS DONACIONES /JTTE Y PROPTER KÜPTIAS Vo es demasiado rica la doctrina de Retes al respecte. PrActicamente solo se ocupa ce las arras, diferenciandolas mu y super:icial mente de la donatio propter nuptias y ofrece algunas incicaciones que encierran un residue casi inconsciente d= la Korgengahe germAnica. Su razcnamiento arranca también de otro rescoldo germanico, la dos e:i mar: to (huel la a su vez de la compra del cuerpo de la mujer) a la que val ora como dônaciôn que solia hacerse por el esposo o parientes su y os a la espcsa con la esperanza de una prcxima boda. Para el derecho romano inicialmente esa donacicn fue considerada valida aunque no se celebrara la boda, pero desde Constantino toda dônaciôn otorgada a la esposa por su esposo o parientes de este se tiene por hecha bajo la condicicn de que se célébré la boda y si esta no se orcduce la dcnacicn ouede ser reclamada cor el donante 497 (66) . La mayor atenciôn en este punto del discurso de Retes se refiere a las arras a las que en algùn memento se denomino prendas porque se entregaban en fe y promesa de contraer matrimonio (y también esponsales). Ko existia ni una cosa cierta ni una cantidad concreta destinada a entregarse a titulo de arras, y por ello se podia entregar por ese concepto cualquier objeto o cantidad de dinero ad libitum, por ejemplo una esclava. Desde el momento que se entregaban las arras no se distingua an de otras generoeidades nupciales nés que en la intenciôn. Por ello una cosa que se consideraba donada a tîtulo de arra desde que el acto se habi a realizado nominalmente en los esponsales; si habi a boda, la mujer conservaba esas arras por derecho propio. Cuando ténia hij os de un matrimonio anterior y se casaba en segundas nupcias, su derecho se limitaba al usufructo vitalicio y estaba obligada a reservar para los del primer matrimonio todo lo que recibiô por generosidad de él, separando lo percibido del segundo marido al que hizo su padrastro. Si no se celebraba el matrimonio el destine de las arras es una cuestiôn mu y débat ida. FernAndez de Retes tras inventariar multiples respuestas entiende que, de acuerdo con la normativa legal de los romanos, si la novia moria y no se podia celebrar el matrimonio, las 49b arras se restituian ai futurs aiarido pero si era êl el que jnoria las arras pasaban a sus herederos (padres, hijos, etc), hasta que desde la época de Justiniano se estableciô que las arras se debian restituir siempre que no se celebrara la boda (ô7). La distinciôn propla de la legislaciôn castellana entre las arras y la donacièn propter Duptias (68) es tocada sobre textos de Covarrubias. Para nuestro autor las arraë se dan como récompensa de la virglnidad supuesta de la futura esposa y se pueden entregar al punto a titulo de donaciôn, o prometer en el contrats matrimonial, practica que Hetes sefiala como la mas corriente. Becuerda el limite de que no se pueda prometer a titulo de arras mas de la décima parte de los bienes del novlo de modo que la promesa excesiva no es valida en lo que excedé, y también observa que en nuestra legislaciôn las arras se confunden con la dote. A este respects sostiene que segûn el derecho visigodo, la mujer, después de contraer matrimonio se bénéficia de las arras lo que da pie para pensar, como ya he dicho que entiende arras en el senti do de la " Morgengabe" germanisa (69.). Con gran precision y brevedad resume Betes nuestra legislaciôn respects de su limitacién de regalos 499 nuptiales, que no podràin exceder de la ocxava parte de la dote que la esposa entrega realnente al marido >70), (es-cableclendo que esos regalos nupciales serian joyas y vestidos) y respecte de lo que nuestro autor llama conforme a los términos roaanos sponsalitia largitas, o regalos entre novios, realizados en el mornento de celebrar el matrimonio (en concrets el mismo dia) y suelen consistir en unas ofrendas como un collar o brazalete. Pero para que se considéré verdaderamente como tal "generosidad esponsalicia" el marido debe entregarlos sin condiciôn alguna y en ningùn caso tendr&n que ser devueltos per la esposa. Asi si existe verdadera sponsalitia largitas, pues en caso contrario se considerari an cosas o bienes donados con motivo de la boda y entonces formari an parte de la propter nuptias y en ese caso la dcnaciôn de joyas etc. no se diferencia del rests ce los bienes y estaria dentro del limite de la octava parte de la dote recibida por el marido. 500 IV. 6. LA DQITACIQB MDRTIS CAUSA Para FernAndez de Retes la naturaleza de este tipo de donaciones se explica examinando sus efectos. El donante actùa de esa forma por necesitar o preferir disfrutar lo mAs posible el objets de la donacibn antes de transfer!rselo al donatario y si éste muere antes del donante el bien revierte al donante pero si sucede al rêvés, la donacièn se convierte en irrevocable y es en ese moments cuando realmente se consolida la donacièn ex causa largitas. Estima Retes que en rigor la donacièn mortis causa encierra una especie de négocie porque con ella se trata de entregar y de devolver simultàneamente el bien donado y ese rasgo subyace bajo las dos maneras, en que puede plantearse, ya sea incluyendo una condlcièn que afecta a la causa (es decir la misma generosidad) para que el objets pase a pertenecer ,al donatario sèlo cuando se hubiera producido la muerte del donante, ye. 501 sea transfiriendo (inmediataaente o bajo condicion) la propiedad al donatario para que volviera al donante la posesicn hasta que se produzca el acontecimiento. La donaciôn mortis causa se puede hacer con vistas a diverses situaciones. Es el caso mas corriente para oubrir el riesgo de la muerte prematura del donatario, o del arrepentimiento del donante posible antes de su muerte, puesto que pierde validez si muere el donatario antes que el donante o en algûn moments se arrepiente éste, rasgo que convierte a ésta en la donaciôn màs habituai. Es cierto que se puede otorgar, contemplando sèlo el hecho de la muerte, excluyendo la posibilidad del arrepentimiento, pero entonces estari amos propiamente ante una donacièn irrevocable (71). También cabe que la situacièn originaria aconseje una donaciôn con vistas a un caso de riesgo seguro y cierto; por ejemplo, una batalla inminente, o un largo viaje por tierra o por mar, , o una enfermedad grave. Terminado ese moments de peligro y no habiéndose producido la muerte del donante, el bien objets de la donacièn vcTveria al patrimonio del donante si éste asi lo desea. La donacièn por causa de muerte presupone varies prius. Que el donante quiere hacer una liberalidad con el carActer de una donacièn es decir, que tenga como 502 efecxo privar a el de algo, y enriquecier.de simuItanea- mente al donatario. Que este efecto esté subord!nado a la muerte del donante y para acentuar tal rasgo la legislaciôn romana permitic hasta el ultimo moments en la donaciôn mortis causa el arrepentimiento per parte del donante (72). Hechas estas aclaraciones FernAndez de Retes mantiene, con el af an purista y estricto que le caractérisa que pese a cômo se 1lame es donaciôn en vida y no por muerte la que se hace para que tenga validez después de la muerte del donante y elle incluse aunque el donatario muera antes y al donante ya no le sea lîcito revocarla.■ Entiende el salmantino que en caso de duda sobre la posibil idad de revocaciôn, o de cualquier otra caracteristica siempre que no conste una determinada forma especial de donaciôn, hay que considerar que la mortis causa fue realizada como una donaciôn de tipo comûn en la que esta permitido que el donante cambie de intenciôn llegado el instante de su muerte. Finalmente Retes traza una sîntesis histôrica de la donatio mortis causa en Roma, no exenta de interês por su misma brevedad. Distingue al respects dos técnicas una eue llama "antigua" y otra a la que deno- mi na "nueva". La antigua se hacia mediants una sclemne entrega o in cure cessio y también por stipulatia cuando 503 empezaba con una promesa sin haoer entregado nada ni preceder una in iure cessio. Esta se lleva a cabo cuando no se entregaba el objeto (por ejemplo no se podia entregar por ser inmaterial) delante de un magistrado; entonces se cedi a con formulas estipuladas y fijas todo el"derecho cue sobre el bien se tenia a aquél en cuyo favor se hacia la cesiôn. Asi pues reteniendo la posesion material de la cosa se podia antiguamente transferir su propiedad por cesiôn. La donacièn se podia hacer, resume Retes, per traditio, por cessio in iure, por stipuJati o, y por medio de recibo. En todos estos casos se actuaba a presencia es decir o bien el donatario est6 presente y en persona recibe q bien cuando el donante en persona aleja de si al instante el objeto que dona, aunque no lo entregue inmedlatamente al donatario sino que se lo envia por un fdelegado, mandatario, mensajero o représentante. También pudo hacerse por testamento pero debia entonces o conferirse o prometerse a un presente, y en esto se diferencia de los legados y los avales. La nueva técnica la situa Retes en la época de Justiniano cuando ya se considéra vAlida la donaciôn por muerte hecha en vlrtud de la mera promesa igual que si de cualquier otra forma de donaciôn se tratase y tienen validez mlentras no se revoaue o muera el donatario 504 (73). Igualmente Justiniano estableciô qu e ■la donaciôn mortis causa necesitaba la insinuatio cuando eran donaciones superiores a quinientos sueldos. Fernande: de Retes introduce un largo excursus para establecer las diferencias entre este tipo de donaciones y los legados en relaciôn con la Lex Falcidia, pero su trabaj o es realnente un discurso especifico sobre los legados y no sobre 1 as donaciones en realidad por lo cual, proyecto ocuparme de él en otra sede màs a propôsito, evitando aqui la ruptura temàtica que en realidad existe en el estudio del salmantino, donde el lector no puede evitar la impresiôn de haber sido introducida de modo forzado una pequefia monografia sobre los legados que el autor tuviese ya redactada a la hora de acometer el estudio sobre donaciones. 505 IV.7. LAS DOEACIORES REGIAS FernAndez de Retes asuste este tema con mayor atenclôn y minuciosidad cue otros tipos de donaciones cue toca en su estudio, pero el lector no dejarA de percibir sin embargo cômo y cuAnto se diferencia su exposiciôn de la enciclopedia jurxdica que Antùnez de Portugal bajo la rùbrica De donationibus regum. Inicia su exposiciôn con la idea retôrica, màs bien una invoca- ciôn propia de la época, aceptada por la gran mayori a del orbe catôiico segûn la cual Dios T odopoderoso Creador del Universe puede donar sin ley ni tasa le que le plazca a su Divina Kajestad y a quien quiera. De ahî se deduce que atafie al supremo dominio de Dios el donar a su capricho a quien El quiera, y no habrà duefio légitimé màs que aquél a quien ese Dios Todopoderoso ha y a hecho objeto de su generosidad. Tropezamos aqui con un pretexto para el lucimiento formai de nuestro 506 autor en este punto en cuanto a manejo de fuentes ciblicas, patri stlcas, teolôgicas etc. que comienzan con citas del génesis para justificar este viejo principio bis). Siempre, ante discursos de esta naturaleza en cbras tan técnicas como la que aqui se estudia queda incierta para el investigador en qué proporciôn se mezclan la fe, la erudiciôn, y el miedo a la Inquisiciôn, con el af An de originalidad del autor. En cualquier caso y prescindiendo del anAlisis de barroquismo poco interesantes aqui, hay que sefialar solo que el hilo argumentai del salmantino, empieza a cobrar mas interés cuando recoge la idea de la entrega de la eoberani a por Dios a los hombres y el depôsito que éstos haren de ella en sus principes supremos o reyes, de donde se deduce que éstos tienen un dominio universal sobre los bienes de los particulares. Es interesante como matlza FernAndez de Retes que ese dominio no puede estar revestido de la excelencia que refuerza el dominio di vino. Af irma que si la voluntad divina es ley, en cambio la voluntad del rey se de be guiar por la razôn, lo que le lleva a la necesldad de estudiar previamente a la donaciôn regia misma, la naturaleza del dominio universal que puedan alegar los monarcas sobre los bienes de los particulares. 507 Primerasente define Retes que el rey o principe en cuanto a autoricad suprena, tiene dominio también supremo, sobre todos los bienes que sus sûbditos poseen, pero ese dominio no puede estar encaminado a la destrucciôn de los particulares, sino a su preservacion y de be moderarse" de manera que el monarca no consienta que unos realicen robos, fraudes o se arrebaten los bienes legitimos ce sus sûbditos y por tanto con mayof motivo el mismo rey no de be abusar de su dominiû universal. Las consecuencias que Retes extrae de este dominio universal del rey son varias. Es évidente que tal dominio esté, por encima y prevalece sobre el de los particulares y se sobrepone en cuanto a su esencia es la utilidad pûblica, sobre la utilidad de los particulares. Asi el rey podrà tomar a los particulares ciertas poses!ones por ejemplo, las que hay en las fronteras de su Reino para entregarlas a los soldados cuando lo necesita la defensa del territorio (74). Igualmente podra el rey derribar y expropiar los edificios necesa-, ri os para construir y fortlficar las ciudades; y también podra concéder moratorias a los deudores en perjuicio de los acreedores; expropiar bienes de los particulares para el ornâto y decoro pûblico etc. 508 Kay otros bienes en los que los reyes tienen dominio y que son de dos clases: una es la de los propios, particulares y privados del rey mismo, no en tanto que rey sino como particular. Aunque los obtenga de ciertas rentas del reino, estos bienes pasan a sus berederos (aunque no sean principes) y estAn a su entera disposiciôn porque su patrimonio privado no esta dest inado a la defensa del Reino. Por ello se les denoffiina bienes privados, patrimoniales, patrimonio privado etc. y aunque se adquieren a titulo particular, entiende Retes que disfrutan sin embargo de las mismas prerrogat i vas que los demas bienes que conciernen al Reino. Otra clase es la de los bienes que pertenecen al rey en cuanto rey; es decir los recursos pûblicos asignados y destinados a la defensa del Reino; por ejemplo, las regalias que corresponden al Rey en razôn de su majestad (es conveniente para el lector ver en la primera parte de esta tesis el estudio, enormemente amplio que realiza otro contemporAneo de nuestro autor, como es Antùnez de Portugal) y de taies bienes indica FernAndez de Retes que, aunque el Rey tenga el derecho sobre ellos sin embargo no debe hacer mal uso de sus facultades al respecte porque se apartari a de la recta razôn de gobierno que debe presidir al monarca (75). 509 Recaica Antùnez como se acepta que un monarca puede, ccn sus bienes particulares hacer cualezquiera clase de donaciones ya que unida a la esencia de su majestad esta la idea de mixima generosidad, la gratia regis. En cambio el rey no debe ser generosc con los bienes que son patrimonio de la Corona, ya que est An destinados a las necesidades de la defensa del Reino; ni puede con pretexto de munif icencia asignarlos a los fines para los que se de ben de usar, y tampoco podra donar los bienes especi f icos de la Corona, al igual que ocurre con los bienes de la iglesia y los prelados. La tesis contraria de aigunos autores (amparandose o mas bien interpetrando extensiva y abusivamente la legislaciôn castellana, donde se establece la excepciôn de que las enajenaciones o donaciones de taies bienes sea hecha por los reyes sclo si hay mot i vos urgentes y graves para ello) es objeto de replica por parte del profesor salmantino quien alega el ejemplo de aquellos monarcas que, 1levados por su propia conciencia anularon o limitaron en su medida o forma determinadas dcnacicnes hechas con los bienes de la Corona por ellos mismos o sus preiecesores <7Ç;. Ello ;io impi de que 1 os monarcas tengan la posibilidad de dar recompensas o remune- raciones 3 sus servidores dedics.dos a la honra de sus 510 prcpias personas o a ia gestion de les interests pubiicos, pues si no fuera asi, sin esperanza y recompensa, los hombres no se afanarian en prestar sus servicios al Estado. A la bùsqueda de argumentos histôricos recuerda FernAndez de Retes cômo los Reyes Catôlicos habian establecido a peticiôn de las Cortes del Reino la reducciôn en una cant idad fija de las donaciones hechas por ellos mismos y por su antecesor Enrique IV, que también invalidaron aigunos cargos adj udicados a gentes indignas, que asimismo revocarcn ciertas concesiones de patronazgo (77) y por ultimo decretaron que las donaciones que se habian conseguido con violencia, engafio, coacciôn, no eran validas. Sobre esa experiencia, Retes establece el principio de que si el Rey puede retribuir con bienes pûblicos, debe hacerlo con gran prudencia y no por capricho debiendo rechazar las peticiones de los pedigüeflos y de los malos sûbditos (78). Y a los e jemplos concretos suma Retes la tendencia general de la legislaciôn castellana en la que queda suficientemente demostrado que la mayoria de los monarcas desde la época de Alfonso X ya limitaron por ley los excesos del monarca en las donaciones (79). Queda suficientemente claro para nuestro autor que los principes deben sobre todo euidarse de no ser genercsos con lo ajeno, o por mej or decir ccn lo que su 511 pueblo le h& concedido para su administracicn pero no para dilapidario, pues en ese supuesto se produciria en realidad un robo. Hsa es también la ultima ratio por la que les esté prohibido a los monarcas otorgar donaciones o remunera- ciones con los bienes de particulares pretextando expropiaciones, confIscaciones, multas o castigos pecuniarios antes de que la sentencia condenatoria o de confiscaciôn baya sido firme y mucho menos antes de que se llame a juicio al reo y se baya oido su defensa, a excepciôn de los casos notorios, que son los que no pueden ocultarse ni j ustif icarse con ninguna defensa (60). Igualmente les estan prohibidas las donaciones de pastos, tierras y bosques pertenecientes a los municipi os o a los concej os de las ciudades y tampoco otros bienes incluidos en la propiedad de éstos. Toda esta normative tiende a que el principe no sea generoso ni ofresca recompensas a costa de lo ajeno y a que no derroche los bienes de la Corona en donaciones exageradas y ambiciosas. Por ello enfatiza Retes que no se debe de tachar de avaros a los monarcas que anularon o redujeron los bienes donados por aquellos de sus ante- cesores que actuaron de forma demasiado prôdiga e irreflexiva puestc que lo hacen para que no sucumba la 512 respublics ni se arruinen los bienes de los particulares. Frente a estas limitaciones, aquellas donaciones justas y las récompensas hechas con motivo deben ser estables y firmes y deja constanoia nuestro autor de que asi lo régula la normativa castellana (81). Igualmente, setiala, a los monarcas les esta permitido revocar las recompensas exageradas y las donaciones hechas irreflexivamente, del mismo mode les esta permitido modif icarlas y como âpoyo de su tesis recoge un ejemplo mu y concrete referente a Enrique II (de quien recuerda fue llamado el de las mercedes por las excesivas recompensas que concediô a los nobles y a otros que siguieron su partido contra su hermano Pedro, hihjo legitimo del magnànimo rey Alfonso XI) principe que ordenô en su testamento una clAusula dirigida a su reino y sucesores y para descargar su conciencia, en la que confirmé las recompensas y donaciones que hizo pero con esta condiciôn: "Pero que las hayan toda via por mayorazgo, y sin que al hij o legitimo mayor de cada uno de ellos, y si muriere sin hi j o legitimo, que tomen sus bienes del que asi mûri ese a la Corona de los nuestros Peynos" esta clAusula fue conf irmada por los Reyes Catôlicos y Felipe II (81 bis). 513 Si estos son los nudos esenciales de la doctrina de Retes, en este punto es de setiaiar ahora que, aunque fcreve y escueto, su désarroilo es una aceptable sintesis de una cuestièn mu y debatIda ya por la doctrina juridica castellana en el momento en que él escribe y se situa en un contexte de - coberencia con las exposiciones de Vitoria, Las Casas, Roa DAvila, etc. , respects de los cuales juega un papel de discrets sintetizador. 514 IV.8. LAS DONACIONES DE LOS PRELADOS Para comenzar su exposiciôn sobre este punto en el que como en el anterior las donaciones tienen de especial los sujetos que en ellas intervienen en lo referente de forma especifica al donante (ahora un principe de la iglesia) y a veces al donatario (en cuanto que es miembro de una comunidad también e.clesiAstica) FernAndez de Retes parte de una distinciôn de los bienes de la Iglesia en dos grandes grupos. Unos son los bienes perpetuos del episcopado y otros son los que provienen de las rentas eclesiAsticas y que cada afio se entregan al obispo o beneficiado sin perjuicio o gasto del montante principal. Régla general es eue un prelado no puede donar los bienes particulares de su iglesia y se le prohibe no 515 Sîlo la donaciôn sencilla y simple sino también la rémunérâtcria. Alcanza aqui FernAndez de Retes en un amplisimo capitulo una al ta calidad en cuanto minuciosisimo recolector de fuentes canônicas (especialmente conciliares) al respecte. La lectura de su enumeraciôn (83) sugiere la misma observaciôn hecha mAs arriba, sobre las donaciones y los legados acerca de la posible inserciôn de otra monografia distinta y propia, en el cuerpo de su discursc. KAs interesante que reproducir sus dates, me parece intentar deducir de ellos las conclusiones a las que llega nuestro autor en esta materia y que a mi entender podrian formularse asi: Frimera: La normativa ecTesiAstica ordenaba a los obispos a conf ormarse con un ajuar modest o, una mesa y una comida frugal y debian velar porque en su casa no hubiera nada extrafio en la perfecciôn de su estado para que la riqueza no les prive del menosprecio de las vanldades, ni de la simplicidad y del celo divino (82). Segunda: Les estA totalmente vedado a los prelados intentar enriquecer a sus parientes y familiares con las rentas de la Iglesia (63). 516 Tercera: No se puede hacer diferencia entre las donaciones hechas per obispos regulares y las que hacen los que han sido seleccionados de entre el clero secular. A unos y otros les ata la misma obligaciôn, pues todos estan obligados por caridad cristiana a dar lo sobrante a los pobres. Segûn nuestro autor para los obispos regulares esta normativa es mAs estricta pues aunque todos los obispos estAn obligados a la sobriedad, la frugalidad y a practicar las obras de misericordia.en vlrtud del estado al que han ascendido, éste debe conformar su vida atafiiendo con mayor f irmeza a los obispos que llegaron al obispado desde el claustro, ya que de suyo tienden a una mu y especial perf ecciôn y ya la Vivian en el monasterio mismo de donde salieron <84). Cuarta: Los clérigos religiosos, obispos y los restantes que han tornado las ôrdenes sagradas no pueden donar, ni siquiera a causa de la muerte nada a sus hij os naturales, asi denomlnados a todos los que tuvieron después de asumir las ôrdenes sagradas. Esta es la opiniôn de Retes después de examinar los preceptos légales castellanos que como es sabido fueron objeto de larguisimo debate por teôlogos y Juristes de esta época (85) . 517 IV.9. LA DONACION DE LOS INCAPACES Si toca la obra de FernAndez de Retes se viene deduciendo que la donaciôn no se hace mâs que por medio de la dacion o transferencia de la propiedad, résulta que todo aquél que no puede dar, tampoco puede donar. De hecho algunos no pueden dar por falta de entendimiento o juicio, otros por falta de libre administraciôn, otros por falta de propiedad, etc. Por falta de entendimiento o juicio no pueden donar los locos, dementes, posesos, los nifios y tutelados, ya que es évidente que no pueden ejecutar j uri dicamente ningùn acto por el que disminuyan su patrimonio. Y lo mismo ocurre con los dilapi 1 adores, a los que les esta prohibida la administraciôn de sus bienes. Se plantea nuestro autor la duda con lo que ocurre a los mencres de veinticinco aSos a quienes, de acuerdo ccn el derecho romano les era licito poder dcnar con motivo de su 518 muerte, pero résulta claro si les esta permitido hacerlo en Vida, puesto cue la absoluta libre y plena disposiciôn de sus bienes no se les otorga habituaimente por ley (6ô). Para FernAndez de Retes apoyAndose en Cujacio y Menocchio, las donaciones hechas por menores se reafirman. por el silencio o por la voluntad impli cita (87), si después de cumplida la edad legal de veinticinco afios, no las revocasen durante diez afios entre los présentes, y veinte entre los ausentes. Es también cuestiôn discutida si el donatario estA obligado a devolver al menor inmediatamente la cosa objeto de la donaciôn, cuando ésta no se mantiene. Dictamina Retes al respecte que el donatario que puede esperar que el tiempo confirmara la donaciôn (si el menor, ya convertido en mayor de edad se mantiene, por los diez aûos en su misma decisiôn) ne debe verse obligado por la sola decisiôn del que por naturaleza estA desprovisto de juicio a devolver de inmediato las cosas que le donô sino que debe esperarse hasta que el propio donante reclame y exija en juicio la rescisiôn de la donaciôn, a no ser que ésta sea injusta o ili cita por otro motivo, ejemplo por coacciôn o engafio, etc. También son incapaces para hacer donaciôn los tutores o encargados de locos o menores, quienes no 5iy r‘uec-r. dcns.r Ids bienes de los tutelados porque estan en Luge:' del duefio solo en cuanto administran, y nunca cuar.ic derrocr.an y dilapidan la fortuna del pupilo o tutelade. El tutor de un pupilo o el encargado de un loco, toaran donar con conocimiento del juez si el tutor o er.zargadc deauestran que con ello se sigue un benedicio para el tutelado y en ese caso, como apunta Retes se estaria habiando en realidad de una donaciôn remuneratoria. Pero si se busea un pretexto de remuneraoièn para dilapidar la fortuna del tutelado, la donation séria nula de pleno derecho (88). Fernandez de Retes equipara a los tutores, los sindlcos de las Universidades y los que admlnistran bienes pûblicos a quienes no les esta permitido donar alco eue pertenesca a la Universidad o a la comunidad, aunque pcdrAn solicitar autorizaciôn a quien sea su superior para poder llevar a cabo algûn tipo de donaciôn remuneratoria en virtud de una justa causa o gastar algo para oir.es piadosos (89). En otro caso, el del hi j o no émaneipado, al que suponiéndole capacidad para poder donar su posibilidad real de hacerlo depends de la naturaleza del bien donado. Aquellos bienes que procedan del peculio castrense si podrAn ser donados, pero el peculio prof ecticic, en lo que se refiere al p-eculoo que es del padre no podra donar lo pues nadie 52Ü puede donar Ic cue no e= suyo. En ruentc al peculio adventicio, cuya propiedad es del hojo pero el usuiructo le atafie al paere, no podra dcnar la propiedad de ice bienes de este peculoc, no porque no le pertenecca, sine porque la lev le prova ce la compléta administraciôn y disposition de les boer.es advent ici os, salvo de aquellos cuyo usufruct o no es ostentado p'or el padre respecte de les cuales si podra realizar donaciones (5>0). gQTAS 522 f.l) F. Y. en "Fontes luris Romani Antejustiniani" . Florenca 1940-43, pp. 519-535. (2) Bossi, E. "La donazicne nel suo suolgimento storico" en el vol. Critianesimo a diritto romano. Milan 1935, pp. 171 y ss. (3) A) Se refiere el autor, sin duda a las leyes Julia et Papia Poppaeam, leyes matrimoniales de Auguste, la primera de 16 a. C. ; la segunda del 8 d.C. (Faulus, l.b. I ad leg.Iuliam et Papiam, D. 23,2,44. Faulus lib. II eod.; D. 38,1,37 pr. Ulpianus, lib. III, ad- legem Iuliam et Fapiam; D. 23,2,7 pr. 23,2,45,5. Ulpianus lib. VII eod. ; D. 24,3,64,6; 7,10). 3) Kamos del Kanzano "Comentarii et reliquationes ad legem Iuliam et Faiam Foppaeam" en Meerman, G., "Novus thesaurus iuris civilis et canonici" , La Haya 1751, vol. 5, pp. 1-550. (4) Fernandez de Retes, J. Dp.cit., p6g. 366 y ss. (5) Casavola, F. 523 "Lex Cincia. Coxtributo alia storia deiii origin! della dontoione romana" . I^apoles I960, pp. 20 y ss. sobre este limite nos dice cue debiô ser mucho mas baj o . (c) Fernandes de Fetes, J. Op.cit., pàg. 369 y ss. (7) Id., L., C., ptg. 372. (5) - Xaynz, C . "Curso de Derecho Romano", Barcelona 1892, tomo II, pag. 253. - Garcia Garrido, K. "Derecho Privado Romano", Madrid 1954, pp. 243 y ss. (9) Vease la citada constitue!6n de Antonino Pi o en Haenel, G. , "Corpus legun ab imperatoris romanis ante Justinianum latarun", Leizpig 1657, pp. 108 y ss. (10; Fernandez de Eetes, J. Op.cit., pag. 382 y 383. (11; Id., L., C., pp. 368 y ss. (12) C.Ih. 8,12,5 y F.V. 314. 524 (IS) c. Th. 8,12,1. G.I. 5,37.21. F.V. 249. (14) C.Th. 8,12,7. (15) G.I. 8,53,34. Véase al respecto las aatisaciones posibles sobre la cuantia de éstcs en Blondi, "Sucesièn testamentaria y donaciôn", Barcelona, 1960, pp. 707 t ss. (16) P. 5,4,9. (17) Fernandez de Retes, J. Op.cit., pag. 3. (16) P. 5,4,1. (19) Fernandez de Retes, J. Op.cit., pp. 12 y ss. (20) Id. , L. , G. , pag. 20. (21) Fernandez de Retes, J. «Redaeonus ad lineas: qui rem alienam sicieus donat, liberalitatem exercet, quae de propriis rebus exercetur: et tamem impropriam, abusivam donationem, quae de facto praecisit, non revocat..» pag. 28 y ss. (22) Id., L., G., pag. 52. 525 (23) Id. , L. C. , pp. 53, 54 y 55. (24) Fernandez de Retes, J. Op.cit. «Liberalitatis virtus, ut primo capite diximus, habet pro motivo, ponere modum divitiis, recte illis ut i erga proximum. Donatio, qui est actus per quem ille nabi tus, ilia virtus ccmparatur, habet pro motivo, munificentiam exercere ...» pag. 67. (25) Id., L., C., pag. 59. (26) F.J. 5,2,1. (27) L.T. 69. N.R. 5,10,8. (28) Fernandez de Retes, J. Op.cit., pp. 159 y ss. (29) Id., L., C., pag. 275. (30) Id., L., C., pag. 288. (31) C.I. 3,8,55. F.V.286. «Quoties donatio ita conficitur, ut post tempus id quod donatum est alii restitutur, ueteris iuris auctoritate rescriptum est, si is in quem libera­ litatis compendium conferebaxur stipulatus non sit, placiti fide non servata ei qui liberalitatis 526 auctor fuit vel heredibus eius ccndicticiae actionis persecutionem competere. Sed eum postea benigna iuris interpretatione deui principes ei qui stiputus non sit utilem actionem iuxta donatoris voluntatem decernendam esse admiserint, actio, quae sorori tuae, si in rebus humanis ageret, potuit decerni si quae proponis vera sunt titai adcommodatibur». (32) Kaynz, C. Op.cit., tomo II, pàg. 439. (33) P. 5,4,7. (34) Pernindez de Petes, J. Op.cit., pàg. 55. (35) Id., L., C., pag. 56. (36) Kaynz, C. Op. cit., tomo II, pp. 425 y ss. (37) Fernàndez de Petes, J. Dp.cit., pàg. 59. (36) «Succesor ex caussa lucrative, sive ex caussa liberalitatis, repelli pctet iisdem exception!bus, quibus repelli posset autor suus». Id. , L. , C. , nag. 63. 527 (29) Id., L., C., ?âg. 161. <40) Covarrubias, D. Op.cit., vol. I, tit. de testamentos, pp. 59 y ss. <41) Fernandez de Petes, J . Op.cit., pàg. 61. <42) C.I. 6, 34, 2. D. 39,5. (43) Fernàndez de Retes, J. Op.cit., pàg. 69. (44) Id. , L. , C. , pp. 90 y ss. (45) C.I. 6,4,10. (46) ?. 5,4,4. (47) Utiliza Retes aqui como respaldo a sus argumentes lo recogido en la glosa a la P. 5,4,4, por Gregorio Lûpez, "Las Siete Partidas", Salamanca 1555, pàg. 11 . (46) Fernàndez de Retes, J. Op.cit., pàg. 100. (49) C. I. 6, 53, 34. 52b (50)Fernandez de Petes, J. Op.cit., pig. 110. (51) Id., L., C., pig. ill. (52) Id. , L. , C. . pig. 112. (53) «Si alguno fuere legitimado por escrito, o privilégie nuestro, o de los reyes que nos vinieren aunque sea legitimado para heredar los bienes de sus padres o madres o de sus abuelos, e despues padre o madre o abuelos uvieren algun fijo o nieto o descendiente légitime, o de légitimé matrimonio nascido o legitimado por subsiguiente matrimonio, el tal legitimado, no puede subceder con los tales hi j os o descendientes legitimes en los bienes de sus padres ni madrés ni de sus ascendi entes ab intestate ne ex testaments. Salve si sus padres o madrés o abuelos en lo que cupiere, en la quinta parte de sus bienes que podian mandar por su anima, les quisieren alguna cosa mandar que fasta la quinta parte, biem permitimes que sean capaces y no mas ...» L.T. 69. (54) Fernàndez de Petes, J. Dp.cit., pàg. 549. (55) C.J. 5,55,10. 529 <56) Ko entra aqui el salmantino en una discusiôn que han mantenido los romanistas posteriores sobre si la accièn para la revocaciôn es necesario que se baya intentado en vida del donante, o es bastante que se baya expresado su volentad de revocar; generalmente se acepta la primera solucicn. Kaynz, C. Op.cit., tomo II, pàg. 435, nota 22. (57) Fernàndez de Retes, J. Op.cit., pàg. 315. (58) Véase dos opiniones contrarias que recoge a este respecto Arcgi, G. A. en "La donazione. Corso ci diritto r orna no", Kilan 1960, pp. 79 y ss. y 90 y ss. (59) Fernàndez de Retes, J. Op.cit., pàg. 31. (60) Id. , L. , C. , pàg. 32. (60 bis) D. 39,5,1. (61) Fernàndez de Retes, J. Op.cit., pàg. 309. (62) Recoge Retes en este punto una muy amplia discusiôn sobre esta materia, para su mej cr comprensiôn véase 53^ en la xotalidsd ei zapitulo XV de su Donationibus, pp. 302 a 31_. (.63) Parece, o major dicho quiere, ignorar en este supuesto r.jastro sjtor las disposlclones del D. 50,16,95. V la definicion recogida en el mismo de la f ami lia romana de Ulpiano: «Comuni lure f ami 1i am dicimus omnium adqnatorum: nam et si pâtre familias mortuos singuli singulas fami 11as habent, tamem omnes qui =ub unius potestate fuerunt, eiusdem fami lia apellabuntur qui ex eadem et gente proditi =unt»> (64) D. 37,1,3. (65) P. 5,4,3. K.P.. 5,10,11. L.T. 19. (66) Fernàndez de Petes. J. Op.cit., pag. 319. (67) C. I. 5,3, 19 y 5,3,20,3. (66) «La ley del fuero cue dispone, que no pueda el marido car mas arras a su mujer de la décima parte de sus bienes. no se puede renunciar, e si se renunciare, no bargante la tal renunciacion, lo contenido en la dicha ley se guarde o execute...» L.T. 50. 531 ' 69) 5s cierto como nos recuerda Kenguijon, J., en su "Elementos de Historia del Derecho Espaftol", cuaderno 4, Zaragoza 1917, que el término Kcrgengahe no se encuentra en el F.J. y quisàs por ello nuestro autor no lo utilice, aunque de su texto se deduzca la confusion del uso del termine arras en el sentido de Morg-eogabe germànico. (70) H.R. 5,2,1. (71) Fernàndez de Retes, J . Op.cit., pàg. 319. (72) D. 39,6,1 y 39,6,2. (73) Respecto a esas disposiciones, Kaynz, C. , Op.cit., tomo II, pp. 767-775, nos manifiesta que ban dado lugar a diverses controversies y que algunos autores ban pretendido que la donaciôn aartis causa solo podria bacerse mediants codicilos; argumente recbazado rotundamente por Kaynz, pues solo se babla en la disposiciôn j ustinianea de la sjstituciôn de la insinuatio por cinco testigcs. (73 bis) Génesis, capt. 1, vers. 27. (74) Farece que nuestro autor està recordando aqui la costumbre romana del renarto de tierras efectuaco 532 entre las romanos y les pueblos germanicos que diô origen a las llamadas sortes goticorus y las tertis roxaanorujD. (75) Fernàndez de Retes, J. Op.cit., pàg. 250. (76) N.R. 5,10,11. (77) K.R. 5,21,65. (76) Fernàndez de Retes, J. Op.cit., pàg. 255. (79) P. 2,5,8. (80) N.R. 7,7,2. (81) N.R. 5,10,6. (81 bis) N.R. 5,7,2. (82) Fernàndez de Retes, J. Op.cit., pàg. 183. (S3) Id. , L. , C. , pàg. 218. (84) Id. , L. , C. , pp. 218 y ss. (65) L.T. 9. N.R. 5,8,7. (86) D. 39,6,25. 533 (57) Fernandez de Retes, J. Op.cit., pàg. 178. (88) D. 27,4.2. '89) Fernandez de Retes, J Op.cit., pàg. ISO. <90) Kaynz, C. , Op. cit., tome III, pàg. 113, reeoge la misma conclusion que Fernàndez de Retes referents a este peculio adventicio definiéndolo coma aquellos bienes no castrenses que pertenecen al hijo solo la nuda propiedad. Recoge tambiên los puntos del C.Th. 6,36,1 y 1,34,2, fuentes utilizadas sir. duda por Fernàndez de Retes. CONCLUSIONES 535 Se ha pretendido con este estudio realizar una icvestigaciôn que nos permitiera concretar cuàl era la significaciôn de la donaciôn en dos autores significa­ tives de la Edad Moderna. 1) Cuàl fue su panorama Jurîdico y su import a n d a para la época son dos cuestiones puestas de manifiesto a lo largo ce esta investigaciôn y es évidente que si bien la instituciôn de la donaciôn decayô en la praxis entre los particulares y fue restringida a los distintos monarcas segûn la legislaciôn de cada reino, no es mènos ciertc que generô una serie de discusiones, de distintas concepciones y de diverses api1leadones entre los autores de la Edad Koderna como se pone de manifiesto en esta investigaciôn en forma que puede afirmarse que, para el espacio crcnolôgico y fuentes abordadas, la donaciôn fue un ccncepto polisémico rasgo fundamental a la hora de enccntrarlo usado por los autores, ya que sera oreciso establecer inicialmente cuàl o cuàles son 536 las signif icacicnes que I, ?.£. 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