UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID FACULTAD DE DERECHO TESIS DOCTORAL MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR PRESENTADA POR José Manuel Romero Moreno Madrid, 2015 © José Manuel Romero Moreno, 1982 Protección procesal y derechos fundamentales en la España del siglo XIX Departamento de Derecho Natural y Filosofía del Derecho José Manuel Romero Moreno TP 5 3 0 9 8 5 7 6 7 2 UNIVERSIDAD COMPLUTENSE V - 6 ê . - I ZQJ II - 5 PROTECCION PROCESAl Y DERECHOS FUNDAMENTA'.ES EN f.A ESP ANA DEL SIGI.O XIX TOMO I Departamento de Derecho Natural y Fllosofia del Derecho Facultad de Derecho Universldad Complutensc de Madrid 1982 @ José Manuel Romero Moreno Edita e imprime la Editorial de la Universldad Complutense de Madrid. Servicio de Reprografla Noviciado, 3 Madrid-8 Madrid, 1981 Xerox 9200 XB 480 Deposito Legal: M-3^677-198l PHOTECCION PROCESAL Y DERECHOS PUNDAMENTALES EN LA ESPARa DEL SIGLO XIX.- -Teaie doctoral de José Manuel ROMERO MORENO. -Dirigida por el Prof, Dr. Do Joaquin RUIZ-GXI.1ENEZ CORTES -Presentada en la PacuBad de Derecho de la Universldad Complutense de Ma­drid. -Curso 1 .9 8 0 -8 1 _ I - El trabajo que se présenta a continuaclén neceslta unas pala bras prevlas de expllcaolôn y agradeclmlento. La primera se reflere, como se ampllara mas tarde, a la flpa lldad metôdlca perseguida. Se trata de establecer una reflcxlôn so bre dàtos eigf rlcos e specif Icamente Jurldicos. Por esa raz6n, que - esperamos haber dejado justlflcado en las paginas slgulentes, los principales instrumentes de trabajo han sldo materlales legislati­ ves y documentaoién histôrlco-Jurldica. Aquellos se han extraido - de las Colecciones leglslativas cltadas a le largo del trabajo. La documentacién, del inagotable fil6n de las actas de las sesiones - de las Certes (1.810-1.9O6 ) en sus 387 volumenss publicados por el Congreso entre 1.870 y 1.906. A su lado los demas elementos de con suita son auxillares y complementarios. El agradecimiento se dirije fundamentalmente a las personas de los Catedraticos de Filosofia del Derecho Prof. Ruiz Giménez - (director de la tesis) y de Asie Garrots (a cuyo amistoso magiste- rio debo ya tentas cosas), y al Prof. Dr. Peces- Barba, que fué - quien inicialmente me empujô por este apasionante camino. Especial agradecimiento debo manifester al Prof. Miguel Art£ la, Catedratico de Historié Contemporanea de la Universidad Autôno ma, que con tanto entusiano me ha orientado y animado en la inves- tigaciôn histôrica que este trabajo encierra, con generosa entrega de auténtico maestro. -II- Capltulo Primero, Introduocl6n .................................. 1 I.-JUSTIflCAOION METODICA..................................... 1 A.-El tratamiento de loe derechoe fundamentalse............ 1 1.-La esencialidad de los de re oho s fundament ales.......... 2 2.-Su oondioién de enoarnadores de valores fundamentales... 4 3.-La necesidad de su tratamiento interdisciplinar........ 3 B.-El tratamiento de la proteccién procesal ............ 9 1.-La coactividad como distintlva del De re oho......... 10 2.-Su condicién de slntoma de la efectividad del Derecho... 11 C.-La proteccién nrocesal de los derechos humanos............ 13 II.-CONCEPTOS ............................................. 14 A.-Derechos fundamentals s .................................. 14 1.-Su precision conceptual................................ 14 2.-El prcblema de la clasificacién de los derechos funda mentales............................................... 21 B.-Prctecci6n nrocesal como garantie de derecho............. 26 1.-La nocién de garantie.............................. 26 2.-La descripcién de la proteccién procesal.......... 30 3 .-La proteccién procesal de los derechos fundamentales.... 36 4 .-La prcteccién procesal como derecho fundamental.;... 4 a) El derecho a la jurisdlccién......................... 46 b) Caractères del derecho a la jurlsdlcclén............. 48 c) La medida del derecho a la jurlsdlcclén: la légitima . cién.................................................. 53 c ' ) legitimacién y autodefensa....................... 34 b') legitimacidn y derecho material................. 33 c') legitimacién e interés pollticamente protegido.,,, 37 -III- d) Requlsltos del derecho a la jurlsdlccién;presupues- toB y elementOB especlflcos......................... 59 Notas................................................ 61 Capltulo Segundo. La hlatorla ccnstltuclcnal de la proteccldn - procesal..................................... 75 I.-PRESUPUESTOS HIST0RIC03 Y 00NCEPTÜALE5 ................... 75 A.-Divlei6n hletdrlca...................................... 77 B.-D1y1b16p conceptual..................................... 80 II.-LA CONSTITPCION J)B BAYONA................................ 82 A.-Derechoe materialsB..................................... 83 1.-Habeas corpus e invlolabllldad personal y de domlcillo. 83 2.-Abollcl6n del tcraentc................................ 83 3.-Promesa de libertad de imprenta....................... 84 4.-Pormulacldn Indirecta de la igualdad.................. 85 B.-Derechoe jurlsdlcclonales............................... 86 La defensa de la libertad per el Senado............... 87 C.-Derechoe de libre acceec................................ 92 D.-Consideracicnee eobre el Estatuto....................... 93 III.-LA OONSIITÜCION PE OADI&................................ 95 A.-Derechoe materialse.................................... 98 1.-Declaracidn general de proteccidn a la libertad y a - los derechos........................................... 101 2.-Libertad de expresidn................................. 106 3 .-0tras declaraciones................................... 109 -IV- B.-Derechoe .lurledloclonaleB.............................. 212 1.-Proteccldn de la libertad de imprenta per lae Certes.,, 113 2.-Limitacidn al Rey per las libertades.................. 115 3.-Derechos reccnocidos en el apartado de la Justicia» ... 116 a) Garanties penalee.............. ..................... 117 b) La inviolabilidad personal.......................... 119 c) El "habeas corpus".................................. 122 d) Prohibicién del tormentc............................ 127 e) No traecendencia de la pena a la familia............ 129 f) Inviolabilidad del domicilie........................ 131 g) Suspeneidn de lae garantlae constitucionalee........ 132 C.-Derecho de libre acceeo................................ 138 D.-Consideracicnee eobre la Ocnstitucién de Cadiz.......... 141 IV.-LA EPOCA ABSOLUTISTA.................................... 143 V.-LA APERTÜRA DE LA REINA MARIA CRISTINA................... 145 A.-La Tabla de Derechoe................................... 147 B.-Los oroyectos de Constitucidn........................... 154 YI.-MODERADOS Y PROGRESISTAS 0 DEMOCRATAS................... 161 A.-Derechoe materialee.................................... 165 1.-Inviolabilidad personal-............................. 165 a) Constitucidn de 1837 ............................... 165 b) Constitucién de 1845 y 1876 ........................ 168 c) Constltuciones de 1856, 1869 y 1873 ................. 172 2.-Derecho a la propiedad............................... 178 -V- 3.-Partloipacl6n'polltic a................................ 1Ü4 4.-Derecho de libre expresién............................ 186 a) Conatitucién de 1837................................ 187 b) Constituoionea de 1845 y 1876....................... 189 c) Conetituoicnea de 1856, 1869 y 1873-............... 192 5.-Derecho de reunidn pacifioa-......................... 195 6.-Derecho de asociacién................................. 199 7.-Derecho de peticién................................... 204 8.-Libertad religioea.................................... 205 9.-Libertad de enaefianza................................. 209 10.-Libertad profesional e igualdad de acceso a les cargos. 212 11.-Libertad de salida al extranjero - ................... 214 12.-Adjnisi6n general de otros derechos................... 215 13•-Suspensién de garanties constitucionales............ 221 B.-Derechoe jurisdiccionales.............................. 230 1.-Dnidad de fuero y legislacién......................... 231 2.-Derecho al juez predeterminado y principle de legalidad. 235 3.-Prohibicidn constitucional de determinadas penas- 237 4.-Exigenciae de los actos judiciales que suspenden garan­ ties.......................................... 239 C.-Derecho de libre acceso a los Tribunalss. ............. 241 Notus...................................................... 244 Capitule Tercero. La fcrmulaoién histdrica de las nonaas alegables en el proceeo................................. 283 I.-PRECISIOHES PREVIAS...................................... 283 II.-DERECHOS MAIERIALE3...................................... 292 -VI- A.-Derecho a la libertad.................................. 292 1.-Libertad flsica....................................... 293 a) Integridad flsica................................... 293 b) Detenciones ilegales................................ 293 c) Esclavitud.......................................... 298 d) Otras libertades de la persona flsica............... 313 2. -Inviolabilidad del domicilio.......................... 316 3. -Inviolabilidad de la correspondencia.................. 319 4.-Libertad de movimientos............................... 323 5.-Inviolabilidad de la propiedad........................ 330 6.-Libertad espiritual................................... 335 a) Libertad de opinién.................................. 337 b) Libertad de conciencia.................... 344 7 1-Libertades de e jercicio............................... 356 a) Libertad de expresidn e imprenta..................... 357 b) Libertad de ensehanza................................ 379 c) Libertad profesional del comercio y la industria..;.. 387 d) Derecho de peticién.................................. 390 e) Derecho de manifestacidn............................. 392 f) Derecho de reunidn. ................................ 400 g) Derecho de asociacidn........................ 407 B.-Derecho de particinacidn polltica...................... 417 1.-Derecho a ser elector............................ 419 a) Derecho a la participacidn como no fundamental....... 419 b) Derecho fundamental al sufragio..................... 4 2 5 2.-Derecho a la eleccidn................................. 428 a) La formacidn del censo y el derecho a former parte de d l ............................................... 4 2 9 -VII- b) Garantlae de la objetividad de loe re suit ado e...... 436 3.-Derecho a ser elegldo................................. 442 O.-Suenensldn de las garantlae............................. 442 III.-HISIOEIA DE lA FOHMULAOIOM LEGISLATIVA D£ LOS DERE0H03 JURI8DIGGI0NALE3....................................... 457 A.-El proceso en Cadiz y el Trlenio liberal................. 458 1.-Legislacidn procesal civil........................... 458 2.-Legislacidn procesal penal........................... 459 3.-Legislaci6n procesal contenciosa..................... 461 B.-El Abecltttiemo y la Regencia- .......................... 463 1.-Proceso civil......................................... 463 2.-Proceso penal......................................... 465 3.-Proceso contencioso................................... 466 C.-Progreeistas moderadoe hasta 1868....................... 467 1.-Civi l................................................. 467 2.-Pena l................................................. 469 3.-Contencios o........................................... 470 D.-La legislacidn democr&tica. la reaccidn canovista....... 472 1.-Civi l................................................. 473 2.-Pena l................................................. 474 3.-Contencios o........................................... 477 Notas.................................................... 479 Capltulo Cuarto. La evolucidn del proceso en relacidn con los de- rechos fundamentalse........................... 520 I.-LA POTESTAD PE INICIAR EL PROCESO......................... 520 -VIII- A.-Formulaciones directas y eopeclflcas de iniclacldn de un pro­ ceso sobre derechos fondamentalea. ....................... 521 1.-Libertad de imprenta........................ ........... 524 2.-Protecciôn de la propiedad privada...................... 529 B.-La iniciacidn de procesoa sobre otros dsrechos; El problema de la legitimacion,....................................... 533. II.-EL PROCESO Y LOS DERECHOS PUNDïiMENT;iLE8.................. 546 A.-Introducci6n ............................................... 546 B.-Los principios de la reforma del proceso civil............. 547 1.-El principle de legalidad sistemdtica.................. 550 2.-La rapidez y accesibilidad econdmica................... 556 3.-La inmediaciôn territorial de los jueces....... ....... 560 4.-Aseguramionto de las pruebas........................... 563 5.-Posibilidad de rectificaciôn procesal de lo injuste 566 6.-Otros principios......................................... 569 C.-Los -principios de la reforma del proceso penal.............. 571 1. -Las medidas cautelares.................................. 572 2.-Principios comunes con el civil.......................... 574 a) Rapidez............................................... 574 b) Inmediaciôn territorial y revision.................... 577 3.-El principio acusatorio.................................. 579 4.-La publicidad........................................... 581 5.-Matices d%)Ositivo8 del proceso........................ 583 -II- 6 •-Prinolplor de oontradlcciôn* *......................... 585 7.-Apreclacl6n de la prueba.*............................ 586 8.-Las reformas de las penas............................. 590 a) legalidad........................................... 591 b) determinaoiôn....................................... 592 o) finalidad........................................... 595 D.-Bl prooeso oontenoiBO-admlnistrativo y las garanties fun- d^entglese • • 600 1.-La huida de la jurisdiooiôn oomun%................... 602 a) prohibioiôn de interdictos.......................... 603 b) inembargabilidad........................... 604 o) autorizaoién previa................................. 605 2.-SI prooedimiento espeoifioo........................... 606 a) Unifioaoién de términos............................. 607 b) Supensién de la resoluoién.......................... 608 o) Pijaoién de plazos para el expedients gubemativo. .. 609 d) Depôsito previo..................................... 611 e) Obligatoriedad del tramite de prueba................ 612 III.-C0HLICI0HE3 LE LAS SENTENCIA3 Y GABAlïIIAS DE LOS DSiÜSCHOS 613 A.-La sentenoia oomo tërmino del dereoho a la Juriadiooion. Conoepoién moniota...................................... 613 B.-Deoisi6n obligatoria- ............................ 620 C.-Deoiai6n fundada........................................ 623 D.-Deoisiôn efioaz......................................... 627 IV.-LAS C0HDICI0NE3 DEL ORGANO JURISDIGOIONAL............... 632 -X- A.-La .lurlsdlcclén y la protecclén prooeeal................. 632 B.-Los prlnoiploa del poder Judlolal...................... 641 1.-La Independenola personal............................. 643 a) Condloiones de aooeso*. 644 b) Inoapaoldades, Inoompatlbllldades y prohlbiolones.... 649 o) Abstenolén y reousaolôn............................. 650 2.-La Independenola orgadca.......... .................... 651 a) Prente al Poder ejeoutlvo........................... 651 b) Prente a la aoolén dlsolpllnarla superior........... 656 3.-La responsabilidad de jueoes y magistrados............. 660 a) La responsabilidad civil............................ ' 662 b) La responsabilidad penal............................ 6 63 4. -Idoneidad téonioa..................................... 664 5.-La instituoién del Jurado............................. 666 6.-La preoonstituoién.................................... 677 a) Sus violaoiones. La jurisdiooién militar........... 676 b) La predeterminaoién legal previa de oompetenoiae. ... 685 a') Las normas de atribuoién........................ 685 b') Las normas para los oasoa de oonflioto.......... 688 Capitule Quinte. La proteooién prooesal en oaso de violaoiôn de los dereohoa fundament aie s por el Poder......... 7 1 5 I. -INTROLÜCCION............................................... 715 II.-LA YIOLACIOH DE LOS DERECHOS PUNLAMENTALBS POR EL PODER LEGISLATIVO EH EL XIX.................................... 726 -XI- A.-Yaloraoiôn Juridloa y politloa del poder leglslatlvo 727 1.-La Conetltuolén de Sayona............................ 728 2.-La Constituoién de 1812............................... 734 3.-Lae Conatltuoioaes moderadaa......................... 735 4.-Las Constltuoiones progrealstas...................... 748 B.-La oonalderaol6n de la Conatltucl6p como norma .lurldloa plena.................................................... 758 1.-La Constituoién de Cédlz.............................. 760 2.-Lae Constltuciones moderadaa......................... 765 3.-Las Constltuoiones démocratisas...................... 769 C.-La jurisdiooionalidad de los organes que oonooen lae vio­ laoiones constitucionale 8............................... 771 D.- Las eieotivaa violaoiones por el législative.......... 777 III.-La violaoion de los derechoe fundament ale s por la Administra- ol6n........................................................ 778 A.-La responsabilidad de los funoionarioa.................. 805 1.-La responsabilidad penal.............................. 805 a) La deflnioién penal del funoionario publico......... 805 b) La tipologia de los delitos publicos no espeoificos.. 807 c) La tipologia de los delitos espeoificos de los funoi£ narios............................................... 814 2.-La autorizaoién previa para enjuiciar a los funcionarios.816 3*-La responsabilidad disoiplinaria...................... 821 B.-La responsabilidad de la Administraoiôn................. 825 Notas....................................................... 832 CONCLUE I ONES................................................ 649 MBLIOGlCU^'Iii................................................ 864 -1- OAPITDLO PRIMERO: INTRODÜOCION I.-JÜSIIFICACIOH METODICA A.-Bi tra-hmniento de loe derechos fundament alee Deeds haoe diez ahos, el tratamiento slstematlco de los - Derechoe Fundament ale s ha oaldo. oomo un aerollto olentifioo en el ya de por el agitado mundo de la Clenola del Dereoho. Con me jor o peor aolerto ee ha eltuado aoademloamente el tratadento - de estoe problemae dentro del area de la reflexlôn filoséfloa - eobre el Derecho. (l). Esta adsoripoiôn ha susoitado amp11a bellgeranoia, y espe olallstas en Derecho politico, Derecho penal, Derecho administra tivo, Derecho prooesal, e incluse Derecho civil o Derecho laboral, en determinados aspectos, han discutido esta asignaclén. (2). El problema, sin embargo, se ha agravado cuando autorida- des cientlficas, relacionadas con la Filosofia social y jurldica han venido a poner en duda la conveniencia de esta medida acadé mica, y no ya por una raz6n sistematica o razones aoadémlcamen— te formalistas, sino criticando ablertamente las razones materia lee que argülan en favor de tal asignacién. Algunas de tales au toridades (3) ha hablado, en determinada ocasidn y con un tono acremente despectivo, de "pericdismo jurldico" al referlrse al tratamiento de tales cuestiones en nuestro oampo. Hay, a primera vista, un deseo de purificar el objeto for -"■2— mal de nuestra disciplina, pero quiza llevado a unes extremes que pudieran hacer pensar, bien en un desprecio hacia la realidad - palpitante presents en estes temas, c bien, en un mas preocupan te desprecio hacia les mismos derechos humanos, que por su "me­ ner importencia"no han de tener cabida en una mas "aita" refle- xi6n. (4). Tomamos, pues, como primer deber el esbozar, aunque sea - muy someramente, las razones que abonan nuestra postura de con- siderar como un importante capltulo de la reflexién filoséfica sobre el Derecho, la referida a los derechos fundamentales, no s6lo por su intrlnseca importancia en orden a la justificacién de tratar aqul estes temas, sino también -y ello se estima de - indudable interés- porque en esas mismas razones se enouentran, en germon, los fundamentales elementos metédicos y oonceptuales de nuestro trabajo. Tratamos los derechos fundamentales, en esta area filosé- fica, proque lo estimamos adecuado, y precisamente al tratarlos de modo reflexivo, manifestamos su hondura y esencialidad. l.-La esencialidad de les derechos fundamentalss. Con ello heAos llegado a abordar una primera razén: su esen cialidad. Histérica y sociolégicamente los derechos fundamenta­ les se han constituido en contenidos del quicio o piedra angular de todo un sistema de convivencia comunitaria, que excede y tras ciende sus manifestaciones institucionales politisas, administra -3- tlvas o jurldlcas de oualquler olaee, para Integrarse en un modo oomplejo de oonoeblr la realidad humana y social. (5) De hecho, los hombres que los alumbraron se sintieron tan deslumbrados por su propia fueaa esencial, que creyeron ingenua- mente en la virtualidad, casi automatical de su simple formulaclon (6). Esta puede ser una razdn, junto con otras muohas, de las que no es la menor un indudable cptimismo antrcpolégioo imperante en aquella época, de la falta de énfasis en las declaraciones formel mente normatives de estos derechos. Este optimisme doble -objetl vo y subjetivo-, no solo justifies c explica el claro idéalisme , omoralists de nuestros constituyentes de Cadiz de sus coetaneos - franceses (7), sino que se extiende también a una concepcién esen cialista de los derechos, que sparecen, a pesar de construcciones contractualistas, como contenidos "naturales" y no solo "conven- cionales" de la sociedad politica.(8). En este sentido, la esencialidad que descubrimos, no solo se Infiere del hecho de haberse constituido en fundaments de un sistema de vida interindividual, sino que se dériva del propio - contenido de taies derechos, intimamente vinculados con los mas importantes existenciales antropolégicos efectivamente vividos - en cada época histérica. Libertad, proyecto vital, ccmunicaciôn, autenticidad, desarrollo personal, intersubjetivldad, relaciona- dos con dimensiones vitalmente esenciales, como vida, muerte, de lito, culpa, cultura, trabajo, responsabilidad individual y comu nitaria, etc...son elementos puestos de relieve como came y s an gre, esplritu vivificador de las Declaraciones de derechos.(9). —4— No oabe duda puea que, sea oual sea la antropologla juridl oa que se profess, estos elementos son glrones auténtloos de fun damento, y colocan a la materia que nos ocupa en un lugar tal, - donde résulta perfectamente justlflcado pensar que,abordarlos sin una gran carga de reflexién,séria desvirtuar su propia naturalsza. Esta esencialidad es la que, en definitiva, justifies, des de el punto de vista de la mas pura metodologia juridica, un ti% tamiento especifics de estas materias, como espeoies perfectamen te definidas de un género superior y mas amplio, el de los dere­ cho s Bubjetivos. A esta faceta dedicaremos posteriormente algunas lineas justificativas, perô quede dicho desde ahora que considé­ râmes valida la apelaciôn a las dimensiones existenciales, para caracterizar esta parcels de la Filosofia del Derecho, y que al hacerlo asi a lo largo de este trabajo estamos integrands elemen tos del hecho juridico, que hasta cierto punto podrian haberse - considerado en alguna ocasién como antitéticos: el elemento axio légico y el elements técnico-cieiitifioo, que en todo caso debe - acoger, sin exclusiones mutuas, una corrects reflexién totaliza- dora y ultima del Derecho. 2.-8u condicién de encarnadores de valores fundamentales Hay otra razon que se aHade a la anterior y es que los d o M chos fundamentales son contenidos comünmente admitidos como val£ res que encaman, en un moments y un lugar determinados, el su­ premo valor de la Justicia. Este aserto que se acaba de formuler, podria ser tachado de -5- posltlvlsta por los lusnaturallstas, o a la inversa. Si tal suce diera, elle séria prueba évidente de su acierto. Sabemos que una de las polémicds que se han producido sobre esta materia es precisamente la consideracion de los diferentes puntcs de vista, desde los que se puede abordar, y de hecho se - aborda, el tratamiento de los derechos fundamentales. (10). Se han detectado aproximaciones sencialistas o "iusnatura- listas", positivistas, escepticas, pragméticas, totalitarias y - hasta dualistas (il). Naturalmente estas perspectives se han cen trade en la discusién sobre el fundamento del contenido de los - derechos. Esto es, la justificacién de su origen, naturaleza, ra- zén de obliger, etc... Pues bien, en esta ardua polémica se han pueetc de manifiesto des extremes indudables: a) Las divergencies ideclégicas y axiolégicas entre taies posicicnes se agudizan precisamente al tratar de los derechos fun damentaies. Parece que es precisamente este tema el que excita - con m6s virulencia los argumentes y refutaciones de cada postura, de modo que cada una de ellas piensa que se pone al descubierto, sin pcsibilidad de entendimientc, en este moments, su peculiar - punto de vista sobre el objeto del Derecho, esto es, su peculiar punto de vista sobre la Justicia. (12). b) Pero al mismo tiempo, y de modo paradégico, todas estas posiciones se ponen ûltimamente de acuerdo en que los derechos - fondamentales son, si no valores^porque pueda discutirse tal con ^ 6— cepto, si valiosos, o cuando mènes valides y operatives para funda mentar una ccmunidad social, en la que quepa un desarrollo armé- nico del individuo y de sus interrelacionss. Y esto no es ni mas, ni menos, que considerar que taies derechos constituyen los con- tenidcs minimos de la Justicia, sea cual sea el concepto esencial que de ella se tenga. (13). Esta constatacién no signifies, pues que las diferentes po siciones sobre los contenidos de la Justicia coincidan en la con crecién de taies contenidos, sobre todo en lo que se refiere a su raiz o propiedades, o incluse que deban existir catalogos conoM tos de taies contenidos. Significa mas bien que tanto en la teo- ria -para unos y aün asi de modo diferente- como en la pràotica, todos coinciden en quê la comunidad social debe basarse para el mejor desarrollo del hombre y los grupos humanos, entre otras ea^ gencias, en un conjunto de facultades, libertades, posibilidades etc...atribuidas a taies hombres y grupos, que han de ser respe- tados por los demas y protegidos por el Derecho. Lo cual no es - ni mas ni menos que decir que los derechos fundamentals s . son los contenidos minimos de la Justicia incluse para quienes piensan que su determinacién y razon de obliger no est4n dados de una vez por todas, o incluso no résulta relevante su analisis axiolégico.(14). 3.-La necesidad de au tratamiento interdisciplinar. Hay una ultima razon, que, por ser metédica, es cientifica mente de una gran relevancia: y es la necesidad de un tratamien­ to interdisciplinario de los derechos fundamentales. -7- Ya hemos aludldo a la disputa -en buena lid mantenida- en­ tre las diverses especialidades juridioas sobre cual de ellas de bia atribuirse, con razén, el tratamiento especifico de esta ma­ teria. Se plantea una vez mas la espinosa tarea de la dellmita- cién de las diverses parcelas juridica, tema vidrioso, que, una vez mas, hace ague al tratar de atribuir con correccién el trata miento de los derechos humanos a cualquiera de esas ramas, dada la diferente intensidad con que se ponen de manifiesto unas y otras facetas. Tal multiplicidad de disciplinas encargadas de su tratamien to. exige sin duda un enfoque interdisciplinario, no solo por ra zones de pure utilitarisme, sino quiza con una pretensidn mas - elevada, intentar reconducir el problema desde sus raloes para - tratar de esbozar una solucién. Ante esta necesidad, la cuestién es demostrar que tal inter disciplinariedad -permitasenos esta dificil palabra- la puede ejer citar con mayor eficacia la Filosofia del Derecho. (15). La justificacién por extenso de este aserto nos llevaria muy lejos. Por ello, baste aqui seflalar que tal tratamiento, que ha convertido nuestra asignatura en una autentica reflexién sobre la idea y sobre el concepto del Derecho, la esta convirtiendo en - una adecuada, profunda, comprehensiva y autorizada integracién - la Teoria General del Derecho, quiza actualmente demasiado afe- rrada al Derecho privado, por la insercién de uno de los mas ex- tensos soportes normatives de tal Teoria, en el Titulo preliminar del Cédigo Civil. -8- La Teoria General-auténtlcamente general y profunda- del De re oho debe ser, y cada dla lo es mas area cientifica expresamen- te atribuida a nuestro cuidado. Dentro de esta orientacién, am- pliamente admitida en los textos y en los programas académicos, se integra nuestra posicién. Puea bien, una Filosofia-del Derecho sélidamente enraizada en los problèmes de la fundamentacién conceptual de las diverses ramas del saber juridico, y encargada de dar respuesta a los mis mos, o al menos pautas de reflexién crltica para solucién, debe ser un lugar de encuentro de aquellas cuestiones cuyas peculiares caracterlsticas las hagan eituarse en zonas fronterizas a varias materias. Temas como la teoria de las fuentes, la aplicacién del Derecho, la teoria de la norme y del sistema juridico, etc...de- ben ser analizados por la Filosofia dsl Derecho, desde las diver sas propuestas que hacen los diferentes sectores del Derecho. ^ tre estos temas estarlan sin duda los dhrechos fundamentales, y - asi lo defendemos en esta tesis, con un propésito expllcitamen- te metédico, pero que no rehuirla su justificacién material, aun que no es ahora posible, dada la finalidad concreta del trabajo. (16). Esta posicién implica, y con esto finalizamos, algo presen te en nuestra érea cientifica, que debe estar aun més vivo y la­ tente cada dla, y es la necesidad de que los filésofos del Dere­ cho*̂ sean auténticos filésofos, pero también amplios oonocedores del Derecho positivo, en sus diferentes ramas, en un esfuerzo am plio y generoso. La Filosofia del Derecho debe pisar la tierra. -9- hacer propuestas validas para la sociedad que le rodea, tener en cuenta sua condiclones reales, y evitar recluirse en un mundo - ideal propio solo de iniciados. El primer paso para la revalori- zaoidn de la Eilosofia del Dereoho es sin duda âlguna su apertu- ra. B.-El tratamiento de la proteooi6n prooesal. Contando oon que, en virtud de los razonamientos expuestos oon anterioridad, se pueda oonvenir que los dereohos fundamenta­ le s pueden y deben ser objeto de analisis oomprehensivo en là - Eilosofia del Dereoho, hemos de dar un paso mas en la justifioa- oi6n metédioa de esta tesis. Este paso viens a subrayar el peso espeolfioo de la proteooidn prooesal oomo uno de los mas impor­ tantes objetos formaiss de la global refisxidn sobre los dereohos fondamentales. No oabe duda que uno de los elementos que, direota o indi- reotamente, han abordado la multiplioidad de teorlas que han exi^ tido histdrioamente sobre el Dereoho, ha sido la nota de coaotivl dad, y, de un modo mas oonoreto y realista, los meoanismos que en los diverses sistemas juridioos tienden a aotuar esa ooaotividad. La fuerza, ouando se Imprégna de Juridicldad, actda de un modo normativamente estableoido, tante en su conformaoidn morfo- légica, ouanto en su instituoionalizacidn funoional. Esta oonse- ouenoia, que se nos antoja indudable, es fruto de dos tipos de - bases analftioas. l.-La coactlvldad oomo dlatintlvo del Dereoho La primera de ellas es de caracter ontoldglco o esenclalljs ta, en el sentldo que vamos a Indloar, y que mantlene la neutra- lldad ante los diverses puntos de vista sobre el Dereoho, que es peramos mantener a lo largo de todo el trabajo, Tanto los que busoan la esenoia del Dereoho desde una pers peotiva objetivista (tomando este tdrmino designador de perspeo- tiva en su sentido mas positivo), oomo los que intentan, deslindar el area de lo juridioo mn un tone mas relativo (dando, a su vez, a este término la mener oarga axioldgioa posible), oonvienen en que espeoifioamente un elamento diferenoiador del Dereoho es su proteooién prooesal. Este es, la posibilidad de su imposioidn - ooaotiva por quien esta dotado de poder legitimo y extrlnseoamen te justifioado, oomo garantie de su oorreota aplioaoidn. Existe pues, una diferenoia entre una norma juridioa y una pauta de oonduota de oaraoter filos6fioo, moral, ideol6gioo, po­ litico o social, y es preoisamente que la sanoidn que aoompaha a esa norma présenta la peouliaridad de aotuarse, en un ûltimo y - oritioo limite, no por presidn social, aousaoidn de conoienoia, o oualquier tipo de disfunoi6n politisa« sino por el despliegue de la fuerza jurisdiooional. (17). Esta deduooidn teorioa se oomprueba en la verifioaoidn exis tenoialt la conoienoia sooioldgioa del Dereoho va intimamente 11 gada a la posibilidad de excitaoién de un poder -el Juez, el Tri bunal- dotado de una virtualidad espeoifioa que le haoe ser efi- — 11— caz en su declsl6n -sentenola firme y ejeoutlva-a traves de un - procedlmlento normativamente estableoido y asegurado, por la que reoompone situaoiones de relaoi6n juridioa violada, violentada o desoonooida su titular, por otro individus o ooleotividad. La - ooncienoia genérioa une indisolublemente el existenoial sentimien to de "tener dereoho" al de "aoudir a un Tribunal" en oaso de des oonooimiento de quienquiera que sea de ese dereoho. (18). Esta oonoienoia primaria no puede ser disoutida, y si al - teorizarla la oonoebimos oomo substancial, esenoial o aooidental, ello depends de la perspeotiva oientifioa o ideolégica que podamos adoptar. Pero lo que es innegable es que lo que nunoa podemos ha oer es desoonooerla. 2.-La ooaotividad sintoma de la efeotividad del Dereoho. La raz<5n, que se aoaba de apuntar, es de oaraoter teorico, pero apoyado en una indudable oomprobaoidn empirioa. Todo lo di- oho se refuerza, si nos enoontramos oon que, de heoho, la historia y los an&lisis fiotioos de las realidades politicas nos demuestra que lo que tëonioamente garantiza la aplioaoidn de los oontenidos Juridioos normativos es preoisamente su proteooidn prooesal.(19). La justifioaoidn de que la proteooidn prooesal es la garan tia tëonioa de la efioaoia de los dereohos -y en oonoreto de los dereohos fondamentales va a ser objeto de un examen tematioo muoho més detenido en un oapitulo posterior. -12- No se puede,sln embargo, dejar de constatar un heoho Innega ble, que^ arguye en favor de la oonflrmaoidn empirioa de una te­ sis que sera desarrollada, oomo se indioa, mas tarde, pero que en el momento presente justifioa, en aoumulaoi6n de argumentes, la ubioaoidn de la tematica que nos ooupa, en el area aoadémioa oo- rrespondiente a la Filosofia del Dereoho, esto es, en el ^rea de la reflexién global sobre el Dereoho. Es bien sabldo que uno de los oampos donde oon mas agudsza se ponen de relieve las situaoiones critioas o limites del Dere­ oho, oomo fenâmeno humano y sooial, hast a el punto de dejamos al desoubierto sus mismas entraflas ontoldgioas es el Dereoho Inter- naoional, oampo, por todo ello, de énormes sugerenoias. para la observaoidn analitioa de la realidad del Dereoho. Pues bien, en este oampo, es bien oonooido que los Estados diotatoriales que no han asumido en verdad^ oomo fundamento de su propia existenoia y funoionamiento^ la salvaguarda de los Dereohos fundamentales no tienen duda en susoribir los paotos intemacio nales que deolaran taies dereohos, pero proouran no adherirse a los instrument os que estableoen las instituoiones intemaoionales para protéger prooesalmente diohos paotos, porque saben que, en la praotioa, deolaraoidn de dereohos sin instrumentos tëonioos - procesales équivale a papel mojado (20). Todo ello nos lleva a ooneluir que efeotivamente una refie xi6n oomprensiva del fendmeno juridioo propio de la Filosofia del Dereoho ha de aooger en su seno oualquior reflexidn sobre los de- -13— rechos fundamentales y sobre la protecoldn prooesal de oualquier dereoho» O.-La proteocidn prooesal de los dereohos fundamentales Si ello es asl, oon mayor razdn aùn la proteooidn prooesal de esos dereohos reoonooidamente relevantes, oomo son los dereohos fundamentales. La proteooidn prooesal es un atributo esenoial de la juri- difioaoidn de las libertades publions. En virtud de todo lo indl oado sabemos que esto es asi "a priori", pero hemos de ir oompro bando que, histdrioamente, la evoluoidn que en el siglo H I ha - ido sufriendo la oonoreta disoiplina y normative de los dereohos fundamentales supone que las paroelas de poder disoreoional y po litioo del ejeoutivo -o inoluso de otros poderes- se va recortan do, y disminuyendo oonsiguientemente las posibilidades de despo­ tisme y absolutisme, oonforme se van perfeooionando los instrumen tes prooesales. Y ello no en virtud de una oasual ooinoidenoia - histérioa, sino en virtud de su propia esenoia. (21). La proteooidn prooesal es un elemento de enorme importanpia en la integraoidn oomunitaria de los dereohos fundament ale s que histdrioamente han naoido "en olor de individualidad". Preoisa­ mente porque frente a un allanamiento de morada o una detencidn arbitraria o a la prohibioiôn de una reunldn paolfica, todos los oiudadanos de una oomunidad nos sentimos vejados y afeotados, y su proteooi6n se oonvierte en asunto de todos y de oada uno. El — 14“ nacimiento de la accl6n popular contra el Eetado, o la larga - marcha de la legitlmael6n en la aotuaclon prooesal oontra la Ad- mlnlstraol6n pûblloa (desde el "leslonado en un dereoho perfeoto" al "Interesado legitlmamente en un procedlmlento") han tenldo su histérioo orlgen en las aotuaoiones referidas preoisamente a vio, laoiones de dereohos fundamentales. (2 2 ). ^ Podemos de este modo oonoluir esta introduooiôn, neoesaria sobre todo a efeotos aoadëmioos, dioiendo que esta justifioado reservar un apartado en el oampo dilatado (a veoes de modo exoe- sivo) de la Filosofia del Dereoho, al examen de la mutua vinoula ol6n entre los dereohos fundamentales y la proteooidn prooesal, seflalando ya desde el prinoipio que la relaoidn entre ambos oon- oeptos es reoiprooa. No solo résulta neoesario analizar la efeo­ tividad de los dereohos fundamentales, investigando en su protec oiân prooesal, sino, oomo veremos a lo largo de esta tesis, que la proteooiôn prooesal genérioa se ha ido oonstruyendo histérioa mente de modo que la integraoién de las exigenoias oada vez mas matizadas de la dignidad humana han oontribuido a su majora téo- nioa. Y ello por la esenoialidad de los oontenidos que han llena do las deolaraoiones de dereohos, por un lado, y, por otro, por la importanoia que para el hombre^ tiens la proteooién prooesal en si misma oonsiderada. II.-C0NCEPT03 A.-Dereohos fundamentales l.-Su preoisién oonoentual. Es neoesario, antes de abordar este estudio, eatableoer del - 15- modo mas simple y pragmatlco una serie de conceptos, que slrvan de elementos Indlcadores o térmlnos de referenola para la Inves- tlgaolén hlstérloa que es là prlnolpal flnalldad de este trabajo. El primer oonoepto que se debe deslindar es el de Dereohos Fundamentales. Oon esas pooas palabras aoaba de susoitarse una - de las cuestiones mas arduamente disoutidas: la preolsidn oonoep tuai de una esenoia de que no aoaban de posesionarse paolficamen te los oientifioos que aborden estas materias. Cabria la posibi­ lidad de dedioar no s6lo uno, sino muohos trabajos oomo el presen te para tratar de deslindar su esenoia. ( 2 2 bis). La razén fundamental que oomplioa esta ouestion es el oarao ter fronterizo de esta materia. Los Dereohos Fundamentales no so lo rozan muohas paroelas de las que dividen el oampo de lo juri­ dioo, sino que ademas sienten una oeroania llena de ambiguëdades de oampos tan proteioos oomo la politioa, la étioa, la moral, la sooiologia e inoluso la historia (y esta ultima no solo oomo so- porte de su estudio, al modo presents, sino inoluso oomo justifi oaoién de su esenoia). (2 3 ). En tal disousién^todo se pone en tela de juioio; esenoia, definioién, numéro, olasifioaoidn de los dereohos fundamentales por un lado; y por otro, la exaota delimitaoidn de oada uno de - los dereohos fundamentales singularss. La abondante literature sobre la naturaleza de los dereohos “•16— publico8 BubjetivoB indioa la difioultad que présenta en la teo- ria la determinaoién de los dereohos fundamentales oomo una espe oie de taies dereohos (24). La dootrina ha hablado de la insufi- oienoia de este oonoepto para oomprender la naturaleza de estos "Grundreohte". En ese sentido, se ha ampliado la panoplia oonoep tuai explicativa a las situaoiones o intersses juridioos, o a la mas matizada de "instituoién" juridioa, prooedente de la teria - alemana del "valor". (2 5 ). Pero es, preoisamente, la intima vinoulaoidn entre el oonoe^ to de dereoho subjetivo y la plena proteooidn prooesal, y la biu nivooidad de ambos oonoeptos, al menos oomo ideal del Estado de dereoho (26), lo que nos conduce a adoptar previamente, a réser­ va de su oomprobaoién histérioa, aquella teoria que considéra el dereoho fundamental oomo una espeoie del dereoho subjetivo. Todo ello, sin negar, y sin tampooo poder analizar oon mas détails (lo que por otro lado ya esta ampliamente estudiado), las difioulta- des que entraha tal asunoion. (2 7 ). En ese sentido, hemos de deolarar que la investigaoién his térioa que se va a seguir arguye en favor de la oonooida teoria del prof. GARCIA DE ENTERRIA (28), sobre la posibilidad de oonsl derar dos grandes tipos de dereohos subjetivos oomprensivos de - todas las posibles relaoiones juridioas entre la Administraoién y los partioulares en este oampo: los llamados dereohos subjeti­ vos tipioos 0 activos, por un lado; y los dereohos subjetivos reaç oionales o impugnatorios, oon una funoionalidad esenolalmente igual. -17- Resulta, aln embargo, que, en la dlnamlca de las modemas "deolaraoiones de dereohos" exlsten formulaoiones que no pueden enoajar en estos supuestos. Se trata de aquellos que, segûn el - mlsmo Garcia D£ ENTERRIA (2 9 ), no suponen nlnguno de estos: los prinoipios de étioa sooial, enunoiaoiones de presentaciones adn^ nistrativas (oonoretadas en posteriores y oomplicadas organiza- oiones legales), o la llamada "libertad-partioipaoién" (integra- da en un orden de aotuaoién administrativa mas disoreoional que legal o estatutario). A estos supuestos son a los que mejor respon den todas aquelias oonstruooiones que vienen a resumirse en la - introduooién del oonoepto "instituoion" o el de "situaoién juri­ dioa" en la definioién de dereoho fundamental (3 0 ). El examen e investigaoién de la evoluoién de los dereohos fundamentales a lo largo del siglo XIX nos va a plantear, sin em bargo, la evldenoia de que en ese periodo histérico, taies pro­ blèmes , exoepto el primero de ellos (la conoepciôn oomo dereohos fundamentales de determinados principios de étioa social y poli­ tioa, de los que ya se han referido algunos ejemplos espaholes o franoeses (3 1 )) no entran en la oonsideraoiôn de la dootrina, la legislaolén y la praotioa jurisprudenoial. Los textos y las men- talidades son aun las libérales, y el Estado no ha sufrido aûn - el "estirén" conceptual y practice que signified la admlsidn de los supuestos de las revoluciones sooialistas (3 2 ). Con ello no pretendemos zafarnos de toda una problematica que obvie un oierto oonoepto oritioo y oomprensivo de los dereohos fundamentales, sino situar esta investigaoidn el el "topos" ideo -18- lôglco que le corresponde. Lo que si podemos aflrmar desde este momento es que la evoluoidn progresiva de los dereohos fundamen­ tals s ha dado a lo largo de la historia una serie de pasos para atender a la "mayor finura étioa" impuestas por la exigenoias po litioa y los propios "signos de los tiempos". En esa evoluoién, el paso del dereoho deolarado al dereoho protegido jurisdiooional mente es esenoial, y refisja el auténtioo sentido histdrioo de - los legisladores dispuestos a haoer realidad los principios que afirmaban. Para un examen posterior dejaremos la tarea de respon der a la ouestion de si la oonversién de la deolaraoién en dere­ oho es el oamino ensehado por la experienoia deoimonénioa, por­ que oonoebimos al dereoho oomo forma genérioa de referimos a — una posioion juridioa oonoreta protegido por una posibilidad de su alegaolén jurisdiooional. Quiza sea esta la ensefianzaiara una futura investigàoién; trasladar el oentro significative despla- zandolo de la esenoia de los auténtioo s dereohola fundamentals s, de su oonsideraoién oomo subtipo de "aquellos dereohos subjeti­ vos" oonsagrados por la analitioa de este oonoepto, que, a la vis ta esta, se nos queda oorta para atender a las nuevas "situaoio­ nes" , a la de la oonstatacién de que oomo taies dereohos solo pue den oonsiderarse aquelias situaoiones -y ya no sélo las estable- oidas entre Administraoién y particular, sino inoluso entre parti oulares (33) intereses, relaoiones o valorss ouya violaoién pue­ da ser efioazmente reoompuesta por una aotuaoién jurisdiooional. La difioultad y oomplejidad que oomo se visto présenta la determinaoién del oonoepto Dereohos Fundamentales, es tanta que - 19- hemos optado por una solucién prgmatloa. a) Termlnolégicamente vamos a utlllzar Indistlntamente los de Dereohos fundamentales, Dereohos humanos, libertades piiblloas, garantlas Indlvlduales, de modo oasl Indlstinto y reservando la primaola al primero de estos terminos y proourando regular su uso en relaoién oon los pequehos matices semantioos que oada una de estas expresiones enoierra. (34). b) £n ouanto al segundo de los problemas enunciados, esto es, qué dereohos vamos a entender oomo fundamentales, es neoesa­ rio adoptar un oriterio praotioo y positivo: vamos a aoeptar oo­ mo dereohos fundamentales, y por ende, a estudiar su proteooién prooesal, a aquéllos que las leyes positivas espaRolas del siglo TTT estime y enumere entre los tales dereohos y que se oorrespon dan oon lo que oualquier momento entienden oomo tal, es deoir, - si no se entra en la definioién, busoaremos un punto de referen­ d a mas o menos objetivo, que ya hemos sehalado (35)* Este punto nos obliga a realizar varias puntualizaoiones. b.l.) Oomo estudiamos un periodo histârioo, a lo largo del oual se han ido gestando formulaoiones juridioa de los Dereohos oada vez mas amplias y complétas, habremos de estudiar détermina das libertades inoluso en los momentos anteriores a su efectiva aparioién en una norma positiva oomo espeoifioa llbertad jreoono­ oida: asi la asooiaoién o la reuniodn. (36). b.2.) Por ser fieles a este método, habremos de aooger oo- — 20- mo uno mas de los dereohos fundamentales a determinados oontenidos que para muohos y quiza para el que esto esorlbe no oonstituyan tales oontenidos fundament ale s, oomo por ejemplo el dereoho de - propiedad individual o de libertad de oomeroio. (37). b.3 .) Este punto de partida supone también que podria ré­ sulter disoutible que oomprendiéramos en nuestro estudio aquellos dereohos ouya fundamentalidad no fuera deolarada sino en épooa - posterior de nuestra historia: dereoho de huelga por ejemplo, o los multiples dereohos de orédito frente al Estado de las Const! tuoiones modernes. b.4.) Todo ello oon una finalidad muy clara: no tratamos de desoubrir una mentalidad histérica respeoto de los dereohos fun­ damentales, sino los prinoipios reotores de la proteooién prooe­ sal de lo que los espafloles del siglo XIX estimaban ser dereohos fundamentales. En este oaso una vez mas el investigador debe asumir -para su suerte o su desgraoia- los esquemas de los hombres y las doo- trinas que debe historiar para evitar la terrible tentaoién de aquel dalito prooesal romano tantas veoes fustigado de la "preva- rioatio":esto es desvirtuar las razones de la mente del observa- do oon los oontenidos de las que, en nuestra peouliar oonoepoidn, llevan el mismo nombre - 21- 2.-El problenia de la claelflcâclén de loa dereohos fundamentalee. La olenola no s6lo ha planteado el problema metodolôgloo - del oonoepto de los dereohos fundamentales, sino el de su oorrec ta olaslf joaolén. Ante él, debemos adoptar las mismas prévisions s que se haolan unas paginas mas atras sobre el oonoepto. Aquf se opta por una soluoién pragmatioa, esto es, por la oonstruooién - de una hipétesis olasifioadora provisional que pueda dar raz6n - del presents trabajo y que se intégré, junto oon otras, en un - oonjunto de reflexiones que oontribuyan a la madurez de esta pe­ ouliar area de la investigaoién oientifioa, ofreoiendo una vi- si6n sistematioa de los dereohos. En todo oaso, hay que sefialar, junto oon otros autores (38), que el problema de la olasifioaoién. es desde un punto de vista maduramente jerarquizador de las ouestionss reaimente relevantes, de una entidad muoho menor que el oonoreto de su aplicaoidn prao tioa. En terrenos oomo el presents, de tan fragil oontingenoia, es muoho mas importante no dejarse oomer el terreno de la preoou paoién por ouestiones mas o menos téonioas,y atender preferente- mente a su efioaoia e implantaoién efeotiva. En este sentido, también hay que ooncordar oon quienes ven en la olasifioaoién de los dereohos humanos una ouestidn eminen- temente pragmatioa. Es deoir, sistematizar para captar el trata­ miento diferenoiado, que unas veoes oon raz6n y otras oon eviden te mala interpretaoidn de los oontenidos ooncretos, debe darse o de heoho se da a estos dereohos (39)* -21-^ Junto a ello, la vleldn esenolalmente historioista a la que nos tenemos que sujetar se repite aqul de la mlsma manera. Se plantea pues la neoesidad de optar por una olasificaoién de los dereohos que luego habran de estudiarse en su aparioién - histérica, que de razén de las pecullaridades que impone el pun­ to de vista de su proteooién prooesal. Y asi tenemps que los dere ohos que se reoonooen en las Constituoiones o en los textos legg les ordinaries de la Espafia del siglo XIX, y de los que se da am plia razén en el indioe de este trabajo, se oentran en dos polos; los dereohos de libertad, individual (fisioa o espiritual) o de oaraoter sooial, por un lado; y los dereohos de partioipaoién po litioa, por otro; y oon una oierta y creoiente espeoialidad los dereohos de oaraoter jurisdiooional, o de aooeso efioaz y digno a los Tribunalss (40). De este modo apareoe una de las olasifioaoiones que la doo trina ha elaborado para esta materia. Sin embargo, y oon ser im­ portante esta olasifioaoién, ha de servimos oomo guia puramente taxonémioa -por lo demas,' susoeptible de mayor oonoreoién y am- pliaoién sistematioa-. Reoonooiendo el alto valor de este tipo de oalsificaoiones que atienden* oomo se ve, a los oontenidos de los dereohos, exis ten otras, oon cribrios diferentes de ordenaoién: fuente de la - que emanan, ambit o de aplioaoién, su jeto que los excita, forma de ejeroioio, etc... No se haoe, de todas formas, el debido hin- oapié en un nuevo oriterio de olasificaoién de una enorme impor- - 22- tanoia, y es el determinado por el modo de proteocion. Antioipando posteriores ideas, y sobre todo, oonclusiones deduoibles del trabajo histérioo que se va a seguir, hay que de­ fender -nuevamente- el aoertado oriterio de GARCIA DE ENTERRIA - al hablar de "dereohos aotivos" y "dereohos reaooionales" (41) . Esta olasifioaoién fué intuida por ARTOLA en su libro Programas ■Y partidos polltioos. preoisamente al estudiar las diferentes - formas de relacién Estado-individuo en estos dereohos. (42). En efeoto, hay dereohos que neoesitan una mediaoién volun- taria expresa del sujeto que los ostenta para ponerlos en efioaz vigenoia. Su violaoién no vendra sino ouando por parte de oual­ quier sujeto sooial -y esto es no sélo el Estado, sino oualquier individus o ooleotividad partioulares- se intente ooartar este - ambito positivamente exigido por el sujeto del dereoho: son los dereohos aotivos.'Frente a ello, hay toda una serie de situaoiones en que el individus ejeroita oon efioaoia un dereoho sin neoesi­ dad de mediacién voluntaria positiva propia. La violacién por - oualquier sujeto violador -dotado de poder y sin estar dotado de él- se oemira sobre el ambito connatural al individuo, sin que éste haya tenido neoesidad de acotar un espacio de ejeroioio de modo explicits: son los dereohos reaooionales. La libertad de imprenta requisre, oomo ejemplo, que el su- jeto de esa libertad tome la décision de qjeroitarla, y mlentras esc no courre, no podra pensarse en violacién de algo que no se ejeroita. Por el contrario, la integridad fisioa puede ser vio- - 23- lad a por cualqulera, sin que el ofendldo no tenga que oumplir nln gun otro requlsito mas que el de "exlstir" oomo persona. Las oondlclones de ejeroioio y de proteooién, oomo veremos, son muy diferentes. Bn el primer oaso, es neoesario estableoer un ambito de oorreoto ejeroioio del dereoho, oon posibilidad de tipi fioar determinedas oonduotas oomo abusivas de este dereoho, asi oomo una oatalogaoién de oonduotas violadoras del ejeroioio del dereoho. En el segundo oaso, lo que se tipificara es exolusiva- mente este segundo aspeoto, y no el primero, pues los dereohos - reaooionales no admiten abuso. La proteooién prooesal ademés im- pondra oondiclones de legitimaoién en las reolamaoiones por es­ tas violaciones, que seran -por las razones historioas que se es tudiaran en su momento -muoho mas duras en los dereohos de la pzd mera olase, que en los de la segunda (43)* Hay que sehalar que esta diferenoia de tratamiento olasifl oatorio, de inoidenoia espeoifioamente prooesal no coincide exac­ tement e oon las caraoteristioa diferenoiaoién apuntada -y desa­ rrollada en algunos casos- por tratadistas de estas materias, y que se oonoreta en las posibilidades de aotuacién jurisdiooional por "aooion" o por "excepoion". Esta diferenoia, de que habra de dar ouenta el présente trabajo en posteriores oapitulos, plantea una diversidad de la proteooién prooesal oomo tal, sin que vaya neoesariamente unida a una oontraposicién conceptual los dos ti­ pos de dereohos.(44). La libertad de imprenta, caraoteristioa de dereohos del - — 24— primer tipo, puede eer violada por una represién injustificada - de eu ejeroioio por parte del poder, tanto si éste es el estatal, oomo si se trata del ejeroido por oualquier otro grupo no sobera no; esta represién puede provenir del poder solamente en el oaso de que esta libertad se ejeroite positivamente por el sujeto de tal dereoho. Este ejeroioio supone no sélo este positivo conato de voluntad de ejeroioio, sino también un maroo -determinado por el poder légitime- dentro del oual se produce este ejeroioio, en ouya delimitaoién también se puede producir una violaoién de la libertad fundamental. Junto a ello, se enouentra la oomun régula oién del abuso del dereoho, por realizaoién del mlsmo mas alla - de lo que résulta étioamente admisible. La integridad personal es un dereoho ouyo ejeroioio no es­ ta sometido a una deteiminaoién positiva de la voluntad del que lo ostenta. Simplemente por el heoho de "ser persona" es esta ac tualizando ese dereoho, oontra el que oabe violaoién sin que el sujeto pasivo tenga que ponerse en ningun determinado estado. La integridad no supone un maroo de actuaoién, dentro del que se - pueda oonoebir un abuso de ese dereoho fundamental. Oualquier aten tado oontra ella supone una aooién que "debe" estar oaekigada, sin mediaciones semejantes a la del anterior tipo de libertades o de reohos. De la exposioién de los dos ejemplos anteriores no debe de ducirse que el dereoho reaooional ooinoida oon lo que los trata­ distas franoeses oonocen oomo "libertades publions", y que el se gundo régimen sea aplioable a las demas garanties fundamentales. — 25— Esto no es exactamente asi, puesto que entre aquelias "libertades" que contemplan los tratadistas de la escuela franoesa, se encuen tran las que se refieren a la persona fisica, o a la intimidad, que deben oonsiderarse oomo tipicos ejemplos de dereohos fundamen tales reaotivos. (45). Combinando los oriterios que se han expuesto hasta ahora, podemos esbozar las lineas fundamentalss de olasificaoién de los dereohos fundamentalss que se van a utilizar en este trabajo, en orden a investigar sobre su proteooién prooesal. En primer lugar, los dereohos materiales, entre los que se enouentran los referidos a la libertad fisioa (integridad, ausen oia de detenoién o esolavitud, etc...) a la intimidad (inviolabl lidad del domicilie y la oorrespondeoia), el ambito material oo- rrespondiente a la dignidad de la persona (libertad de movimien- tos y propiedad) libertad espiritual (de oreenoias, de opinién y de oonoienoia), y, por ultimo a las libertades que se denominan aqui de e^oioio -y que vendrian a ooinoidir oon las denominadas "activas" mas arriba- (de expresién e imprenta, de ensefianza, - profesional, de petioién, de manifestaoién, de reunién y de aso- ciaoién). La segunda gran oategoria de los dereohos materiales son, oomo ya se ha justifioado mas arriba,los oorre spondiente s a la partioipaoién politioa (a ser elector, a la eleooién y a ser elegido). En segundo lugar, se enoontraran los jurisdiooionales. Se entienden por taies los diferentes principios reotores de los dl — 26— ferente8 procedlmlentos, civil, penal y contencioeo-administrati VO que garantizan el reapeto a aquellos dereohos y a la dignidad esenoial de la persona humana. La sistematizacién se orienta ha- oia très puntos: potestad de inioiar el process, prinoipios de - estos mismos prooesos, caractères de las deoisionos jurisdiooio­ nales y notas o caractères del organo jurisdiooional que, en ca- da oaso, dicta estas resoluoiones. (45 bis). B.-Proteooién prooesal oomo «arantia de los dereohos l.-La nooién de garantia» La nooién de garantie va unida a la dimensién de la efica- oia en el Dereoho. Un sistema juridioo tiende por su propia natu raleza a ser aplioado reaimente en la oomunidad en que naoe y pa ra la que naoe. La faoeta de efioaoia que, aoompaRada de las de validez y la justioia tantas veoes se ha traido a oolaoién entre los filésofos del Dereoho, expresa no sélo un sintoma de la exis tenoia de una norma juridioa, sino una pretensién inherente a la propia aparioién de la norma (46). Por ello, podemos deoir que, sin entrar en disquisiciones esenoialistas, el Dereoho se oonstituye oomo tal Dereoho ouando pretende ser aplioado, y no solo ouando pretends acotar una par- oela de lo "justo", ni solo -naturalmente- ouando viens justifies do por un esoalonamiento de normes que legitiman su derivaoién. (47). Esta pretensién de efectiva aplicacion y la realidad del - - 27- cumpllmlento de tal pretensién son aspectos inseparables de la - nota de efeotividad propia del Dereoho, y ello, haoe que este te ma no sea sélo, y yo dirla que ni siquiera preferentemente, un - tema de la sooiologia, sino, y sobre todo, el primer aspeoto de la reflexién sobre la estruotura interna del fenémeno juridioo (48). Dentro de esta pretensién de aplioaoién efeotiva, se inte­ gra el tema de las garantias, que de este modo vienen a oonoebir se oomo las oondioiones que haoen posible que una norma, o mejor un sistema juridioo, sean oumplidas o aplioadas, esto es, tengan efeotiva vigenoia. Tanto mas "Dereoho" sera una norma o un siste ma juridioo ouanto més. se preooupe de las oondioiones que haoen posible su puesta en préotioa por los sujetos a los que oonoier- ne. Tanto menos "Dereoho"o mas ideologia sera una norma o un si^ teina normativo ouanto menos tenga en ouenta en sus formulaoiones, prevenciones o prévisionss los hipotétioos requisites que llevan a su oumplimiento.(49). El tratamiento de las garanties de la efioaoia del Dereoho se oonvierte en un tema tan unido a la propia existenoia del mis mo, que puede y debe oonvertirse en uno de los indeolinables oon tenidos de la reflexién sobre el Dereoho. Estableoido esto, es neoesario dar un segundo paso. ^Con qué faoeta se vinoulan primordialmente estas garantias?. Para respon der a esta pregunta hay que analizar los momentos légicos y rea­ ls s que oonstituyen la realidad operative del Dereoho (50) -28- Que el Dereoho sea operatlvo, slgnifloa que se ponen en - efectiva praotioa los oontenidos normativos. Esto es, que las - pautas de oonduota de los individuos se adeouan a los modelos - que dibujan las normas juridioas. Nos referimos calro esta a las pautas de oonduota individual oon relevanoia social, que son las que oonstituyen el terreno aootado de los juridioo. Garantizar es asegurar que los individuos podran poner en aoto sus faoultades oumpliran sus deberes. Y porque el Dereoho - es esenolalmente relacién bilateral, oon su doble faoeta dereoho y deber, a ambas debe referirse la garantia oomo oondioién de po sibilidad de su aplioaoion.(51). Este enfoque supone pues que tanto interesa a la Ciencia y a la Filosofia juridioa estudiar las oondioiones de posibilidad del ejeroioio de un dereoho, oomo aquéllas que ofreoen un maroo adecuado para el oumplimiento de un deber. Por ello, puede resul tar unilateral atender a uno s6lo de esos aspectos de nuestra re flexién sobre el tema. Tal oourre si nos preooupamos exclusivamen te de estudiar o6mo puede haoerse posible que un obllgado oumpla una norma (p.e.; por medio de la ooaooién légitima y legal) y no atendemos a que también es neoesario haoer posible el ejeroioio de los dereohos o faoultades por quien formalmente los detente. Résulta asi totalmente justifioado, desde el punto de vis­ ta de la estriota Filosofia del Dereoho, oonsiderar oomo conteni dos de su reflexién no solo las garantias jurisdiooionales (la coacoién légitima y legal en sus diversas facetas que se vinou- — 29— Ian a la aplioaoién del Dereoho), sino también y a su mismo nivel reflexive, las garantias faotioas (sociales, culturales, econénd oas y politisas), que se vinoulan al oumplimiento, aunque perte- nezoan a otro orden o género. A todas estas oonsideraoiones se ahade el heoho de que, da do el oaraoter fundamental de los dereohos de que hablamos, tan­ to por la relevanoia de sus oontenidos oomo por la extensién de sus posibles titularss, o inoluso potenoiales transgresores, ré­ sulta esenoial para su propia aplioaoién o vigenoia, la amplitud sooiolégica de su vigenoia efectiva* Es neoesario para estos de­ reohos y su real efioaoia, que el ooleotivo sooial a que atahen asuma de un modo vivido y consciente su existenoia y exigibilidad, por un lado, y su respeto, por otro. La conoienoia cultural, las posibilidades eoonémioas, las ait e m a t i vas sociales, y las reall zaoiones politicas determinan en este oampo, oomo en ningun otro del Dereoho, la intensidad de la propia existenoia de los dereohos vivos y aotuantes. Siendo todo esto verdad, es neoesario, sin embargo, subra- yar que en este trabajo no vamos a referimos al e studios histé- rioo de estas variables sociales, eoonémioas, politisas y oultura les ouya deoisiva importanoia no podemos sino subrayar oontinua- mente. Otros trabajos, otros autores o quiza otros objetivos pos teriores de quien esto escribe podran, deberan desarrollar por ex tenso e integradoramente estos aspeotos. Ahora sin embargo es ne oesario haoer una preoisién metédica que tiens ademas una impor- tanoia material no desdehable. (52). — 30- Con ello ee aflrma que sin perjuioio de la oritioa sooiold gica, en el mundo del Dereoho existen elementos que coadyuvan a que sea efioaz, que propioian su efeotiva aplioabilidad, y por - tanto sirven o no sirven a los fines que el Dereoho debe perse- guir: Y el que legisla, aplioa, o simplemente oumple el Dereoho, sabs que las réglas del juego juridioo son la piedra de toque, el sintoma, el contraste del deseo auténtioo de que una norma y su oontenido sean valores heohos realidad o simplemente ideales abs trusos y puramente nominales. Se perfilan asi dos grandes ordenes de garantias juridioas, aquelias genérioas o oondicionantes que haoen posible en la rea­ lidad la existenoia y la aplioaoién de los dereohos en especial, los dereohos fundamentalss y aquelias otras especifioas, ouya - presenoia sirve para prévenir el respeto a estos por medio de la modificaoién ooaotiva de sus inefe etividade s. En definitiva, garantias del posible oumplimiento del dere oho, y en el oaso presents, del ejeroioio de los dereohos funda­ mentales, por un lado. Y por otro, y espeoifioamente,garantias - de la aplioaoién del Dereoho, esto es, preventives de las infrac oiones de taies dereohos. A este segundo grupo se va a referir el nuoleo de este tra bajo. 2.-Desoripoién de la proteooién prooesal. Nos enfrentamos temâtioamente, asi pues, oon los modos téjo - 31- nlco-juridlcos de garantizar la recompoalcién de las situaoiones sociales contrarias a los Dereohos Fundamentales o a oualquier - otro dereoho, por medio de una actuaoién ooaotiva, que, al enoe- rrar una sanoién, produoen, al tiempo, un efeoto ejemplar preven tivo de nuevas violaoiones. A este tipo de meoanismos los llama- mos garantias espeolfioas. (53). Lo oaracteristioo de esos meoanismos garantizadores es que todos silos ejeroen un modo de ooaooién ordenado segun unas lineas fundamentales coïncidentes: a) se adivina siempre la existenoia de un érgano unioo plu ripersonal que aotda oomo instanoia oritica (esto es que examina y discierne) y deoisorio (esto es que falla o resuleve). b) ante quien aouden los justiciables (por propia inioiatl va) y los aousados (a instanoia de parte o de oficio). o) con alegaoién de normas o principios, si no siempre ola ramente estableoidos, en todo oaso oomûnmente admitidos. d) y oon sujecoién a un modo de procéder uniforme al menos en sus lineas fundamentales. Un mecanismo dotado de esas oaraoteristicas es una institu oién. El problema o la disousién apareoera ouando alguno preten- da para este tipo instltucional el oalificativo espeoifioo de ju risdiooional. (54). - 32- De acuerdo con ello, el examlnamos la historia del siglo - HI, nos enoontramos que instituoiones de este tipo, esto es, - instituoiones que diotan resoluoiones intentando "ius dioere" en materias relativas a nuestro tema, no siempre se enouentran en - la esfera espeoifioa del llamado poder jurisdiooional o mejor dl oho judicial, pues aunque ejreoiten fundones "iuris dioentes" o jurisdiooionales, son o el poder legislative (Camaras: Senado, - Congreso, etc.) o el poder ejeoutivo (Administraoién, Gobiemo, etc.). (55). A esto se une que la nooion de la separaoion de poderes en aquel tiempo si bien ha sido ya formulada, e incluse ha pasado - al domlnio de la "moda oientifioa", no se ha desarrollado en pro fundidad, ni ha sabido afrontar su indudable problematica, oomo a su tiempo y en la medida neoesaria iremos viendo a lo largo de este trabajo. Y junte a ello, esta la endeble oonstmooién y praotioa oa si nula de la aotuaoién propiamente jurisdiooional en lo referen te a los dereohos pûblioos o a las oontroversias entre el indivi duo y el Estado (supuesto precise en los enjuioianisntos de las - violaoiones de lo que es, oomo dereoho fundamental, también llmi te del Estado). Por ultime, es neoesario oonsiderar que es preoisamente es te siglo el que contempla la lenta gestaoion del oonjunto de doc trinas, instituoiones y procedimientos que enoaman el Estado de - 33- Derecho.Gestacldn dura, dlffcll y oreadora de amblgüedades y tan teos Instltuolonales y normatives. Todae estas razones, cuyo desenvolvimlento se deja para mas tarde, oon el complemento de otras que en su memento se aduciran, Ileva a concretar que existen garantias espeoificas Instituoiona- les que no se agotan en las propiamente judlolales, y a las que habr6 de prestar atenoidn, no s6lo en su aspecto de antecedents hist6rioo de aquéllas, sine como dotadas de sentido propio y pe­ culiar, seElalando ademas que esta califlcacién se justifica espe cialmente en el memento hist(Sÿlco que se examina. He sefialado mas arriba que estas instituciones con funcion jurisdiccional diferente del poder judicial, pertenecen unas ve- ces al poder legislative, y otras al ejecutivo. Sin embargo, elle no quiere decir "a priori” y asi lo veremos, que en el e;^cicio de su funciôn jurisdiccional se limiten a conocer les cases de - violacidn de los derechos cometidos precisamente per miembros in dividuales o colectivos de su propia indole % este es los drganos jurisdiccionales legislatives no solo actùan cuando es el propio legislador qulen conculca los derechos y correlativamente los ôr ganos administratives o ejecutivos.También conocen, en cases con cretos, de violaciones cometidas per sujetos que se encuentran - fuera de los ambitos de su propia corporaci6n: Asi el Senado pue de enjuiciar a particulares, como lo puede hacer, a su vez, la - Administraci6n o este puede ser criticado jurisdiccionalmente por aquel. — 34— A esta realidad responde la divisiôn de las garanties ins- titucionales espeolficas en intrinsecas o extrlnsecas. Esta ter- minologla recuerda, y para algunos^ puede oonstituir un remedo de la construcci6n de LOEWENSTEIN ouando habla de control intraor gano y control interdrgano. (56). La respuesta dada en este trabajo a tal cuestion tiene una base fundamental: la terminelogla de la Teorla de la Constitucidn se refiere a un supuesto precisamente de relaciones entre érganos politicos o en el seno de los mismos, pero en el case de adopter la perderlamos de vista la relaci6n que puede existir entre tales drganos politicos, cuando adoptan tal funcion jurisdiccional y - los particulares. Una vez mas se pretende evitar una concepcion de los dere­ chos fundamentalss como simples instrumentes jurldicos que agotan su esencia en su funcidn de limitaciones frente al Estado. Los - derechos fund ament ale s son algo mas que eso, y su conceptuali za- ci6n, categorizacidn y division debe responder a esa su naturale za pollvalante, y ajustarse adecuadamente a ella (57). Como COrroboraci6n de este criterio adoptado en la clasifi caci6n, podemos detallar que existen en el siglo XIX espahol una eerie de supuestos de garantie institucional especlfica no judi­ cial como son: a.-Las funclones jurisdiccionales del Senado. Este cuerpo - 35- leglslador tuvo tales funclones bajo la Constltucldn de Bayona, y ooa mlsione3 intimamente vinculadas a los derechos fundamenta- les, como se vera mas tarde. Estas misiones se recogen parclal- mente en 1.812 con la Junta Suprema de Censura, y a finales de si glo en el proyecto de Constitucidn federal, como Tribunal de Cons titucionalidad de legalidad ordinaria. Al mismo tiempo, y con cg racter de Tribunal corporative para el enjuiciamiento de detemd nadas personas se introduce en 1.837, mateniéndose en las Constl tuciones de 1.845 y el proyecto de 1.856. b.-Las Comisiones de casos de responsabilidad. Esta institu ci6n, cuya exacta cualificaci<5n habrâ de tener un deaarrollo mas extenso con posterioridad, supone otro ejemplo de la vlsiân ”re- lativista” de la jurisdiccidn, entendiendo por tal relatividad - un espécimen de la lenta maduracion del concepto de jurisdiccién en nuestra Patria, que se da precisamente en los casos en que se violan derechos fundamentaies formulados por la Constitucién de 1.812. En todo caso, hemos de concluir que el concepto de la pro- teccién procesal que formalmente vamos a utilizer en este traba­ jo se refiere al procedimiento por el cual, cualquier individuo o grupo de individuos pueden provocar la actuacién de un érgano estatal soberano, que, de modo eficaz, funcionando de un modo - previamente establecido y congruente, produce la modificacién de una situacion no conforme con los derechos, reconocidos por la - norma, y violados por cualquier sujeto que esté dotado de poder o que esté desprovisto de él. — 36— 3.-La protecclén proceaal de los derechos fundomentalea. No es nlngun descubrlmlento para cualquier persona mediana mente concemida por estas mate ri as que, dentro del tratamiento de los derechos fundamentales, constituye hoy el tema de su pro- tecclén uno de los mas candentes. (58). Y qulza mas que en nlngûn otro punto, la literatura hispa- noamericana tiene a este respecte una gran incidencia (59)* No - s6lo porque se trata de un tema en el que la riqueza de institu­ ciones concretas ha hecho florecer su cornentario y discusién, si no porque como se demostrara en parte en este trabajo, la tradi- cién hispanica de la protecoién de los derechos fundamentales (60), y en general, la concepcién practica de que no hay posibilidad de derecho sin su correspondiente instituclon jurisdiccional tuiti- va, forma parte de la conciencia ético-juridica mas arraigada en nuestro propio estilo. Le toda la literatura existante podemos observar que las - diferentes orientaciones existantes sobre la materia coinciden - casi con exactitud con los diferentes paises o grupos lingüisti- cos de paises. Esto viens a exponer por via de constatacion casi plastica la relatividad de las soluciones que se han adoptado has ta ahora en el campo de la protecciôn procesal como tema de re— flexién regional en la globalidad del que corresponde a los dere chos fundamentaies (61). Efectivamente, las orientaciones correspondientes a la do£ - 37- trlna alemana (62), tlenen muy presente los precedentes histérl— cos de la Jurisdiccién constitucional, politica y administrativa, en cuyo seno entra de lleno la problematica de la legitimacion y el problema del interes directs. Esta visién ha suscitado una se rie interminable de precisiones, en su numéro, y fecundisimas, - en sus observaciones, sobre la falibilidad del fundaments del de recho subjetivo sobre el que la ctncia y la teoria decimonénicae han basado tal proteccién procesal. La literatura italiana (6 3), que ha recogido con un cierto retraso, pero no con menss ardor — tanto las instituciones constitucionales de jurisdiccion, como — las cuestiones teéricas que se desarrollaron criticamente en la teoria alemana, han unido a elle, la amplia tradicion procesalia ta, enriqueciendo de un modo muy sugestivo esta meditacién. La literatura francesa es generalmente mas practica, y - procura desembarazarse de una muy pdre tradicién de recursos cone titucionales, y ofrecer su amplia reflexiôn histérica sobre las doctrinas del abuso de poder, y la evolucién cada vez mas perfeo^ ta de las instituciones jurisdiccionales frente a la Administra- cién, y los instrumentes de unificacién de la jurisprudencia (64). Quiza se an estas razones las que aun hoy hacen pervivir a).guno de los rastros de la fundamentaoién tradicional de la protecciôn pro cesal criticada en otros sectores doctrinales europeos. La literatura inglesa y anglosajona se procupa sobre todo por la protecciôn a nivel intemacional (65), y coincide en elle con los esfuerzoas de la tecria de los paises del oriente europeo, que en su practica interna se mueven entre la prehistoria de la — 38— protecciôn procesal -tal y como la vlven los Poderes pûbllcos en estos paises- y una vlsiôn demaslado mllltantemente Individualls ta * taies llbertades. Los Instrumentos teôricos que los secto­ res dlsldentes utlllzan, son, en buena parte, aun muy toacos, y no han aslmllado -salvo en casos dslados- los elementos induda- blemente positives que su historia socialista podria inducir. Los casos de teôricos como SZASO o VASAK (66) son importantes excep- ciones a estos reproches. Con todo ello, se quiere refiejar en este trabajo, la inma durez que aun présenta esta reflexiôn sobre la protecciôn de los derechos fondamentales : Se dan a este respecte las siguientes - constataciones : 1,-La construcciôn de los supuestos teôricos de la protec­ ciôn de los derechos fundamentaies ha planteado en épocas recien tes, como ya se ha indicado, la profunda revisiôn a que esta so- metida toda la teoria y fundamento de los mismos derechos fonda­ mentales. Laqiiebra de las teorias del derecho subjetivo, del de recho publico subjetivo, del derecho natural o de las libertades publicsB, y su lenta y progresiva sustituciôn por categorias como la teoria de los valores, la teoria institucional, la del estatu to de los gobemantes, la de las situaciones y relaciones juridi cas, se han ahondado por la redexiôn sobre los problèmes que sus cita la posible protecciôn procesal de los derechos y libertades de caracter social, cultural, econômico, cuyo denominador comun es un cierto tono pragmâtico. - 39- £s esta la dlflcultad comûn a estas cuestiones. No la posl bllldad de la construcciôn de un sistema de protecciôn adecuado, sino la elaboraciôn de una eficaz y operativa sistematica juridi ca. Los derechos no se encuentran protegidos procesalmente porque no se acaba de recortar el estatuto de los sujetos de taies dere chos, quê sin este eficaz estatuto, permanece en la indefiniciôn de un propôsito o programa politico mas que en la concreta arti- culaciôn de un autôntico derecho. (67). Junto a esta indefiniciôn, se plantea en este campo, un te ma que ha de ser objeto de reiterados analisis cada vez en mayor profundidad de una catégorie esencial para la protecciôn procesal. Se trata de la legitimaciôn. Como veremos en su momento, en este concepto se encierra el tema de mayor enjundia ética y politica de todo el Derecho procesal. Pues bien, hemos de constater, al - presents, que la relaciôn de este concepto con el de "interôs le gitimo” ha sido otro détonants de la polômica sobre el fundamen- to de los derechos fondamentales. 2.-Sin embargo, junto a esta constataciôn, hay que hacer p n sente tambiôn una unanime convicciôn, y es la necesidad de que - los derechos fundamentaies adquieran la perfecciôn juridica que significa su alegabilidad ante los Tribunalss, siempre que aque- llos sean desconocidos por cualquier persona. (68). Esto es, no sôlo de un convencimiento teôrico de la impor- tancia de tal protecciôn, sino del analisis histôrico de su efec tividad a lo largo del tiempo. El propôsito de este trabajo va a — 40— ser precisamente descublr como en el sigloHX espahol los dere­ chos fundamentales van a oonstituir principios fondamentales de la convivencia politica de los espaholes unicamente cuando se va a reglamentar, del modo mas circunstanciado posible, su posible defense jurisdiccional. (69). Como se vera. Is mas importantes - batallas de orden politico, entre los diversos proyectos globa­ les de convivencia, con vigencia en el siglo que nos ocupa, se - van a plantear en tomo a la mayor o menor concrecolon de la ac- cesibilidad de los particulares a la defensa jurisdiccional de - los ataques que a sue libertades puedan plantear no solo los par ticulartis, sino sobre todo el Poder politico, en sus diversas ma nifestaciones. La historia nos va a ensehar, que no solo se produce una - evolutiva y progresiva qparleiôn de nuevos supuestos de derechos fondamentales, sino, especialmente, una oredente juridificaclôn de las relaciones entre Estado y particular, en todos les campes de la vida social, pero precisamente comenzado por los temas vin culados a los derechos fundamentaies. 3.-Es esta una tercera constataciôn: aunque hoy en dia no podamos cehir el campo de la defensa procesal a las relaciones - Estado-individuo, la historia del siglo pasado résulta especial­ mente interesante en este aspecto. Gracias a la ya anunclada pro gresiôn en la defensa jurisdiccional de los particulares frente al Estado, los actos de este que constituyen ese amplio campo de la discrecionalidad -propio del Antiguo régimen- se van a ir re duciendo hasta los niveles que son los propios de los comienzos de nuestro siglo. — 41— Al hacer un especial énfasls en este analisis, no queremos alinearnos entre los que mantienen una posiciôn de limitar la - problematica de la violaciôn de los derechos humanos -y por tan­ to de las soluciones a aquélla- al campo de las relaciones part^ cular-poder, que ya se ha denunciado como incompleto, y aun ha - de hacerse asi a lo largo del trabajo. Lo que si se tratara de - demostrar es que las lineas de esta evolucion pueden resultar -en un analisis de las cuestiones mas mode mas sobre los derechos y su problematica- slgnificativa esiluminadoras para posteriores - analisis. Se estima en este trabajo que toda violacion de un de­ recho fundamental supone generalmente por parte del violador una especial situacion de prepotencia fisica o moral, sin la que es casi imposible la existencia de la violacion de un derecho, que es, por Sun fundamentalidad, valor y principio recto de conviven cia (70). Este trabajo anima a intentar aplicar los instrumentos de analisis de la ”juridificaciôn” del Estado, a todo grupo de - poder 0 presiôn factice, cuya factualidad no sera ëiempre comba- tible con el fin de su destrucciôn, sino con el mas alto -al en- tender del autor de este trabajo- de su ”juridificaciôn”. En la firme convicciôn de que los poderes factices que no resistan tan importante trasformaciôn sôlo serân dignos, entonces si de bu - desapariciôn. (71). Planteado el tema desde esta perspective, es casi innécesa rio prévenir sobre el tipo de analisis que se va a hacer -una vez delineados estos supuestos teôricos previos-, que consistirân en descubir en cada uno de los derechos fundamentaies consagrados por la norma fundamental u ordinaria vigente en cadamomeito del pasa — 42- do siglo, sus internas posibilidades de ser alegado como supuesto de derecho en una reclamacion ante la violacion de tal derecho. Este analisis, va a tener, segun se puede prever, dos con- secuencias: no solo nos va a permitir conocer cual es el estado técnico-juridico de la protecciôn procesal de los derechos, sino que tambiôn vamos a conocer, en la realidad, cuâl es la vision y la autôntica intenciôn de los diferentes tipos de legisladores y gobe mantes espaholes decimonônicos en tomo al respeto verdadero de los derechos fundamentales reconocidos a los ciudadanos. Despuôs de ello, sera necesario analizar los contenidos con cretos de los instrumentos especificos de defensa de las liberta des fundamentaies, si es que existen, y en la medida en que estén desarrollados. Esta preocupaciôn, por otro lado, nos va a llevar a una importante constataciôn: la defense de los derechos funda­ ment aie s, en el orden procesal, no puede diferenciarse, ni siquie ra tematicamente, del desarrollo de la defensa procesal en gene­ ral. LLegaremos aqui por la via del analisis histôrico a una con clusiôn, a la que tambiôn por otras vias, han llegado otros au- tores (72), y es la indisolubre unidad existante, a la hora de - investigar, entre el analisis de la protecciôn procesal especif1 ca de los derechos fundamentaies con el de el proceso en general como manifestaciôn juridicamente cualificada del respeto a taies derechos. A este punto nos referimos a continuaciôn. 4.-La protecciôn procesal como derecho fundamental. El derecho al proceso justo no es sôlo una de las exigencies - 43- del correcto funolonamlento del alstema global de la defenea ju- rlsdlccional de los derechos fundamentales, sino que desde momen tos liminares de la filosofla de tales derechos, constituye un - presupuesto del nuevo regimen liberal y démocraties, que fundamen tan tales derechos (73). La constataciôn empirics de que las mas importantes decla- raciones mo de m a s contienen este derecho (74) de be unirse a la — casi unanime posiciôn de los tratadistas en esta materia. Preci­ samente por ello, en este trabajo, no sôlo se ha querido tratar de los mecanismos procesales especificos de defensa de los dere­ chos fondamentales, que, por otra parte, son muy germinales y - quiza no justificarian un trabajo de una cierta extensiôn y pro­ fundidad, sino que se ha querido globalizar la defensa del dere­ cho en el ômbito jurisdiccional, llegandose a una triple conclu- siôn: 1.-El hecho de que la disciplina de la defensa de las garan tias fondamentales muestre un entronque necesario con la defensa de cualquier derecho arguye en favor de una cierta homogeneidad cualitativa entre el concepto de derecho fundamental y cualquier otro concepto de derecho, situaciôn, interôs o instituciôn juri­ dica a la que el ordenamiento concede protecciôn. Se manifiesta una vez mas aqui lo justificado de que el tema présente signifi- que un punto de reflexiôn insoslayable para la reflexiôn global sobre el Derecho, 2.-La investigaciôn histôrica va aAmostrar algo que, a par - 44- tlr de este momento, va a oonstituir un "leit motiv” del présen­ te trabajo. Se trata de comprobar que las sucesivas mejoras técnl cas en el proceso son precisamente aquôllas que hagan a este con junto de instituciones mas sensibles a las exigencias de la digni dad, la libertad y el desarrollo pleno de la persona humana y de las colectividades que forman una comunidad determinada. (75). 3.-Hay una tercera consecuencia, que se asume en este momen to como posible hipôtesis interpretativa, y cuya confirmaciôn s£ lo puede venir al final del trabajo. En ese momento también debe ra ser formulada, si es que se justifica, con la provisionalidad de algo que necesita contrastarse con otros esfuerzos posteriores de analisis empirico. Se refiere a la impresiôn de que la protec ciôn de los derechos fundamentales no constituye una serie de ins tituciones aisladas de caracter puntual, bien sean especificos o genôricos, sino que tiene un marcado caracter sistematico u ho11s tico. Dicho de otra manera, no se puede concebir la existencia de una adecuada protecciôn de los derechos fundsunentales, si no exis te todo un sistema*de protecciôn procesal con una serie de elemen tos comunes, que deben darse como exigencia en este sistema. Efectivamente, el examen histôrico de las "instituciones" espeolficas de protecciôn de los derechos fondamentales, inducen una sospecha que hemos de recobrar en su momento y que présenta esta alternativa: — 45— a) o son instituciones que han nacido para los derechos fun damentales antes de poder apliearse a cualquier otra situaoiôn,- relaciôn juridica o derecho que carezca de este caracter ideolô- gico. h) o son instituciones cuyo régimen "especial” supone una cierta visiôn recortadora del derecho de que se trata, que el po der politico estima peligroso para sus intersses el hecho de "de jarlo” al libre juego de la protecciôn procesal general. La experiencia mâs reciente en nuestro pals, en épocas de regresiôn de determinadas libertades asi nos lo ha demostrado. - Como ejemplo del primer caso, podria aducirse el ejemplo de la - responsabilidad civil del Estado -pieza importante de la defensa global de los derechos fondamentales- que en la experiencia juri dica mas reciente solo nace al hilo de la legislaciôn limitadora del derecho de propiedad, en la regulaciôn de la expropiaciôn for zosa. Como ejemplo de la segunda alternativa, se encuentran las complejas y "politizadas” jurisdicciones especialss, precisamen­ te de especial apllcaciôn a supuestos de ejercicio de derechos y libertades publicas, como son la de expresiôn, prensa, imprenta, asf como las de reunionss y asociaciones. A lo largo del trabajo que sigue, quizâ puedan rastrares la inoportunidad de taies especialidades, por medio de la compara- ciôn de diferentes sistemas de regulaciôn que acepten o rechacen esta especificidad. Con ello, podrfamos concluir que existe una necesidad de politica juridica de uniformar los tratamientos p m -46— cesales de todo derecho, con la unlca excepclon de tratar de evl tar por medlos extraordlnarlos defectoa estructuralee de la ac- ciôn procesal. Tal seria el caso de que la normative especial pro curara obviar la excesiva dilaciôn en el conocimiento de determl nadas violaciones de garanties fundamentales por medio de proce- SOS mas rapidos, baratos, y eficaces, aunque tales adjetivos de- berian ser el calificativo normal de cualquier proceso. En atenciôn a todo lo dicho, memce la pena extraer un mini mo comun denominador de la protecciôn procesal, y tratar de cons truir alrededor de el todo nuestro analisis. Un concepto suficien temente comprensivo y signficativo que pueda ser el centre de la investigaciôn, y cumpla en la teoria aquella necesidad sentida en la practica de unificar sistematicamente el tratamiento del tema que nos ocupa: la protecciôn procesal y los derechos fundamenta­ les. Evidentemente, este concepto existe, es el de derecho a la jurisdicciôn y a ôl hemos de referimos a continuaciôn, recogien do las m4s recientes y brillantes aportaciones de la teoria gene ral del Derecho Procesal y de tratadistas como PAIKEN, OLIVA, AL MACRO, etc.... a.-El Derecho a la jurisdicciôn. En atenciôn atodo lo que llevamos dicho, se ha de estahle- cer que el derecho a la jurisdicciôn es la nociôn central de la protecciôn procesal y el quicio de su entronque con los derechos fundamentales. —47— De todos los planteamlentos que la doctrlna procesallslas ha dado a esta categoria, se estima que la mas coherente con los supuestos previos a que ha llegado el autor de la présente tesis, y que aparece confirmada, como veremos en el analisis histôrico posterior es el mantenido por el Prof. ALMA6R0 NOSËTE, en su ar­ ticule "El libre acceso" como derecho a la jurisdicciôn" en la - Revista de la Pacultad de Derecho de la Universidad Complutense, volumen XIV, Madrid, 1970, num. 37, page. 95 y ss. y en cuya orien taciôn se alinéa MONTERO AROCA, en su obra cita^a, como recoge el prtf. RAMOS. (76). Trataremos de exponer esta posiciôn, asumiéndola y concre- tandola al tema de esta investigaciôn sefULando, ya desde su Ini- cio la indudable fuerza sugestiva para todos los que debemos re- flexionar globalmente y con cierta profundidad sobre el tema del Derecho, y la conveniencia de un amplio dialogo interdisciplinar entre los Filôsofos del Derecho y aquellas preocupaciones de los procesalistas de las que es prueba y testimouio el trabajo del - prof. ALMAGRO. Precisamente porque el derecho a la jurisdiociôn plantea - una serie de conceptos basicos del Derecho procesal, y una profun didad que trasciende las fronteras sistematicas de tal disciplina. El primero de los conceptos concrenidos es el de acclôn, - en sus diversas y multiples acepciones a que ha dado lugar la lax ga disputa teôrica nacida con la apariciôn mlsma del Derecho pro cesal como Ciencia. Pero junto a ello, y cuando el fenômeno de “ 48— busqueda de los fundamentos ha llevado a tal Clencla a un ahonda mlento de sus raices, se ha vlsto como necesario integrar en ella, otros conceptos o concepciones igualmente basicos que han hecho aun mas compleja esta elucidaciôn. Taies son la conexion de la - actividad procesal con existenciales humanos, o con los supuestos basicos de la convivencia politica, como ha ocurrido con la preten si6n de vincular el origen del derecho a la jurisdiociôn en el - derecho de peticiôn. (77). La defiaiciôn que da ALMAGRO de este derechos es "derecho de caracter medial que permite la defensa juridica de todos los derechos, mediants un proceso garantizado, decidido por un ôrgano jurisdiccional". (78), b.-Caractères del derecho a la Jurisdicciôn. 15) Con ALMAGRO, habra de sehalarse que el primer carac­ ter de este derecho es su vinoulacion a un existencial humano de profundas raices: la autodefensa. La dimension antropologica de este existencial testimonia la profundidad del fenômeno juridico. El Derecho es necesario porque supone una forma superior de defen sa del individuo y los grupos, de autodefensa en la que la dlmen siôn comunitaria se convierte en mediadora necesaria, correspon- diendo asi ademas a otra nota antropolôgica esencial. El fin de la segurldad en el Derecho, y la coactividad congruentemente eli cita de aquélla se légitima al procéder de instancias sociales. (79). - 49- Ello "exige un ôrgano imparoial y exige un debate". En es­ te aspecto se manifiestan nuevamente dos aspectos esenciales al hombre, la puesta en marcha de un mécanisme antropolôglco especi fico complejo -radicado en e% "logos"- en el qie el individuo ob­ tiens de la comunidad un comportamiento active y eficaz. Aei la comunidad no sôlo sustituye ventajosamente al impulse difioilmen te autolimitable por el propio afectado, sino que satisface ade­ mas la necesidad de intercomunicaciôn social que siente tal indl viduo. Este es el fundaments ultimo de la esencialidad antropolô­ gica de la actividad procesal, que ha llevado a considerarla co­ mo derecho fundamental de la personalidad, y su consiguiente en- trada en el mundo de los valores politicos supuestos de la convi vencia civilizada. El reproche que se puede plantear de que "esta doctrina no rompe definitive y totalmente con el derecho material, porque la defensa juridica hay que referirla a derechos y si estes no exis tan iqué es lo que se habrâ deféndido?" (80), viene contestade en parte por ALMAGRO al hablar de "derecho medial" (81), y al paran gonar esta dificultad con el caso de la légitima defensa ejerci- tada por quien no se encuentra efectivamente legitimado. (82). A ello, se podria ahadir desde el punto de vista antropolô gico que en la autodefensa, como existencial que es, el elemento pulsional o impulsive tiene que recibir el refuerzo ascético de - 50- la razén, que selecclona de todae las Instltlvldades autodefensi vas las que son capaces de adaptarse con mas "justeza" a la rea­ lidad. (83). Esta instancia critica de la razôn, que debe ser puesta en practica por el individuo en situaciones criticas para considerar que pauta de su conducts es légitima defensa y cuâl es abuse, vie ne sustituida en el derecho a la jurisdicciôn por la instancia - critica racional del organisme jurisdiccional. De todae maneras, el caracter medial, puesto de relieve por ALMAGRO, supone una cierta vinculaciôn al mènes potencial con el derecho material (84), que por otro lado tantes quebraderos de - cabeza han producido a los procesalistas. Por ello merece la pena considerar este tema como un paso mâs en la determinaciôn de^ de recho a la jurisdicciôn. 25) Son dos cuestiones las que deben plantearse, y asi lo hace ALMAGRO (85), en tomo al problema de la categorizaciôn ju­ ridica de esta posibiliuad abierta a los ciudadanos para exigir el despliegue de la funciôn jurisdiccional: su vinculaciôn con - el derecho material, y su caracterizaciôn como derecho, facultad, poder o potestad. Ambas cuestiones estân muy vinculadas. Quienes defienden una teoria de la acclôn, o derecho a la jurisdicciôn como simple correlate o derivaciôn del derecho ma­ terial (86), vinculan fôrreamente ambos conceptos y atribuyen a la acclôn el caracter de "facultad" de un derecho. -51- Los que defienden una teoria abstraota de la accion (87) - -naturalmente frente a quienes piensan que la accion es el derecho a obtener una sentencia, aunque sea injusta- piensan que el dew cho a la jurisdicciôn es un medio para ejercitar los poderes que al individuo concede el derecho material, que "se apoya en una - razôn de defensa de los propios derechos subjetivos que ha, sin embargo, de considerarse abstracta de su fundamento, en cuanto — que es imposible resolver instantâneamente lo que precisamente es cuestionado, o sea, la existencia o la insatisfacciôn de cualquier derecho. De ello se deduce la no contradicciôn en concebir este poder en un derecho. La dificultad que planteaba la diferencia- ciôn de "agere licere" caracterizado por algunos como mera facul tad, y el "iubere licere", como derecho ha sido ampliamente con- testada por SENTIS, y recogida por ALMAGRO, (88). El problema que plantea esta nitida aunque matizada postu- ra no significa una ruptura total con el derecho material que ad viene asi, en acertada eypresiôn de ALMAGRO, un "prius" lôgico, (89), sin necesidad de acudir a las agudas, pero a veces demasia do alambicadas construcciones de OLIVA, en su libro reciente (90). Se trata, como recoge ALMAGRO, de "concepciones, mâs que abstrag tas, dirlamos formules, que constituyen nociones jurldicas de r« finada tôcnica: una invenciôn necesaria para salvar la apllcaciôn de las normas de derecho material, que como taies suponen, tam- bien, una abstracciôn....convenciones aceptadas en orden a la pa clfica convivencia, (que) obliga a no olvidar el fjh ultimo de es tas construcciones instrumentales, que no es otros, que un fin de justicia y, en ultimo extremo, de defensa de la personalidad" (91). - 52- Tampoco cabe, a nuestro entender, la posiciôn -por tantos conceptos valioaa y aei lo veremos- de CüUTOUiiB que al hacer de- rivar el derecho a la jurisdicciôn del derecho general de peti­ ciôn, argumenta que "el derecho de peticiôn no pregunta por anti cipado al actor si tiene o no razôn para poner en movimiento a - la jurisdicciôn". Tal argumentaciôn séria irréprochable si la de ducciôn defendida fuera correcta. (9 2 ). 35 ) La posiciôn de COUTOÜRE tiene el mérite -ya seilalado- de impostar al tema del derecho a la jurisdicciôn en el terreno de los valores axiolôgicamente indiscutibles por formar parte del acervo plasmado en la Constituciôn. Se trata de descubrir por de bajo de esta afirmaciôn, el caracter politico -en el sentido ya delimitado- del proceso y la defensa procesal. Sin embargo, cree mos con ALMAGRO, que "no es posible asimilar el deber de impartir justicia que corresponde a los ôrganos jurisdiccionales, con el deber de informer, remover obstâculos administrativos, atender a reclamaciones, en via de gestion, oir proposiciones o sugerencias o recibir quejas, que caracteriza la actuaciôn de otros ôrganos del Estado no jurisdiccionales en relaciôn con aquel derecho de peticiôn". (93). Este planteamiento, compartido por FAIREN (94), se va a - ver corroborado en la experiencia histôrica declmonônica, en el institute de la exitencia de responsabilihdes ante las Certes do ceafiistas, y que, aunque naciô como un subtipo del derecho de p£ ticiôn, veremos que ponte abandohô aquel caracter, precisamente, en cuanto los legisladores se dieron cuenta de que la mlsiôn re- - 53- querlda por las oircunstanclas politlco-juridicas no se ajustaban a tal finalidad, sino que era précisa una autentica instancia ju risdiccional, incluse rompiendo con la rigidez del principio de separaciôn de poderes. (95). c.-La medida del derecho a la jurisdicciôn: la legitimaciôn.(96). Este tema es el que, como la experiencia histôrica nos de- mue s tra, se ha tehido de mayores caractères politicos. La organl zaciôn de la legitimaciôn significa de hecho, y lo ha significa­ do a lo largo del siglo XIX^ el tema que mas se ha prestado -sin que sea el unico- a la manipulaciôn politica. Y esta vez la pala bra se carga del mas peyorativo contenido semantics. Las dlflcul tades del acceso a los Tribunalss -como decimos independiente de otras trabas que en su momento descubrjœmos- se ha centrado en - una selecciôn de requisites, en algunos casos, de enorme dlficul tad, para llenar adecuadamente este elements sustancial prellmi- nar de fonds, en expresiôn de FAIREN. Merece la pena, por ello,- dedicar algunas lineas a su significado. La extensiôn de la legitimaciôn vendra determinada por los diferentes momentos que hemos examinado como constitutivos del - derecho a la jurisdicciôn. La fidelidad con que la legislaciôn p£ sitiva recoja en cada momento estas exigencias darâ idea del res pets que para el Poder merece este derecho fundamental, que, con el caracter de medial, es de preoencia indeclinable en un siste- ma juridico basado en el respeto a los derechos fondamentales. - 54- a'.-Legitimaciôn y autodefensa. Si la autodefensa es un existencial, que constituye el ultl mo fundamento de la defensa jurisdiccional, no cabe decir, sino que en primera aproximaciôn la legitimaciôn, que es la medida de esa defensa, no puede tener ninguna cortapisa. Legitimaciôn en - el orden procesal es un presupuesto de todo individuo dotado de capacidad de obrar. Nada debe limitar esta capacidad. Debe exis­ tir en este punto un régimen tal que rechace por definiciôn todas las representaciones légales que no sean sino las impuestas por las mismas razones que se imponen a la capacidad de obrar. Y cuan do las limitaciones desaparezcan, por un efecto parecido al que los civilistas atribuyen a la propledad, denomlnado elasticihd,- la plenitud de la aptitud procesal debe reintegrarse al sujeto. Este aspecto parece obvio. Y asi deberia haberse consignu- do en las leyes del XIX. Nuestra observaciôn nos llevarâ a concluir que no es asi. Résulta sintomatico que si bien las leyes procesales decimonôni- cas regulan muy pormenorizadamente los requisites y condiciones de la competencia (que es la medida de la jurisdicciôn), las con diciones de la capacidad juridica, etc...no se refieran, ni si­ quie r a de pasada a dar una descripciôn genérica del concepto de legitimaciôn. La realidad es que esta faita no significô la existencia de una limitaciôn ostensible de esta exigencia en la practica juris -55- dicclonal del XIX. Pero su indefiniciôn produjo algunas desvia- ciones de este principio, que parecia universalmente admitido - en la doctrina juridica espahola, que hubieran podido evitarse de existir una paladina declaraciôn al respecte. Asi la extraha representaciôn procesal universal del liber to, hasta 1.880, el regimen de la mujer casada, o la adspripciôn de la legitimaciôn para reclamar derechos civiles al alcalde de determinadas comuniàades vecinales, en las que inicialmente se - atribuia este derecho a cualquiera de los participantes en el de recho reolamado. b'.-Legitimaciôn y derecho material. Se plantea en este punto, y durante todo el siglo XIX de - modo eminente el aspecto de la eficacia operativa de las normas jridicas. El problema no se plantea en el orden civil, en el que, c£ mo indica ALIÆAGRO (97), existe desde comienzos del XIX un claro "reconocimiento de una disponilüidad sobre el pronunclamiento de fondo, en favor o en perjuicio de quienes, como sujetos activo o pasivo de las relaciones juridicas, objeto de controversia, sean titulares aptos de las consecuencias juridicas pretendidas". Tras ello siempre que se tenga en cuenta el peculiar régimen de repi£ sentaciôn de las comunidades municipales n que acabamos de hacer referenda mâs arriba, y que no es un caso de representaciôn de persona juridica, pues se parte de una situaciôn mantenida hasta 1 8 4 0 , en que se otorgaba legitimaciôn a cualquier comunero. — 56— El problema ayer y hoy se encuentra "en los procesos donde las normas que se Intentan aplicar son de naturaloza preferente- mente publica y donde, los intersses juridicos protegidos, como consecuencia de la acciôn refieja de las normas, alcanzan un par ticular relieve". Asi el tercero ajeno pero interesado en el cum plimiento de determinados deberes por parte de la Administraciôn, en la declaraciôn de la ilegitimidad de determinados actos admi­ nistrativos, incluso normas générales, o simplemente en concretas relaciones juridicas en las que no esta directomente concemido, puede verse legitimado, por la declaraciôn normativa, para la ini ciaciôn de un proceso. A este supuesto es al que casa perfectamente el concepto de derecho subjetivo reaccional, al que nos hemos referido varias ve ces en este trabajo. La perfecciôn del sistema juridico del XIX no llega a estos extremos. Es mas, existen y asi la vamos a constatar, supuestos de derechos reconocidos a los particulares por la legislaciôn, in cluse fundamental, a los que se priva de legitimaciôn para incoar procesos explicitamente jurisdiccionales en defensa de las viola clones que puedan sufrir, cuando este procédé de ôrganos dotados de poder. La historia del proceso contencioso-administrativo, o la exigencia de responsabilidades pénales a los funcionarios, o civiles a los organismos administrativos va a ser un lento y no siempre progresivo camino hacia su reconocimiento. No se puede decir que en el siglo XIX, la doctrlna del dere -57- cho publico subjetivo no haya constjhiido un avance, cuya vlrtua— liuad debe hacer pensar a los que hoy en dfa se empehan en desa— creditor esta doctrina. Si es necesario superaria, lo sera asu- tniendo los valores que supuso para un momento del desarrollo ju— rldico y para la efectividad de la protecciôn de los ciudadanos. Aun hoy, y las de GARCIA DE ENTERRIA son buena prueba de ello, — pueden oonstituir el limite mlnimo de toda construcdôn, que quie ra evitar a toda costa la discrecionalidad y su corolario hiato- ricamente constatable, la arbitrariedad. c'.-Legitimaciôn interôs pollticamente protegido. De todo lo afirmado, ALMAGRO, extrae una inequivoca conse­ cuencia: "el innegablecaracter "ius"-publico de la legitimaciôn y el fuerte contenido politico que puede inspirar la regulaciôn del tema". (99). Hasta en el mismo campo de lo civil desoubre e£ te aspecto: "es el juego del principio de autonomla de la volun- tad y del pleno reconocimiento de la defensa y el ambito peculiar de los derechos subjetivos privados, lo que détermina la select! vidad de los sujetos a quienes se reconoce como legitimados". Nue vamente aparece aqui la figura del alcalde legitimado privilégia do de una comunidad dominical civil privada, a que se ha hecho - referenda. "Pero en materia penal y contencioso-administrativa, la to nica politica aflora a la superficie y adquiere tono polômico". Efectivamente, en materia de derechos fundamentalsa, ^cô- - 58- mo podemos conslderar neutra una determlnaolon de la legltlmacl6n, tan amplla p.e. en la posibllldad de iniclar proceaos per abuse de esta llbertad?. Su recortada efectlvldad, a veoes nula, en la Interposlclon de actuaclones prooesales contra los actes dlscrejc olonaleSy a veces tedldos de dole, del poder politico, aupone el caracter ideol6gico de este concepto. La legitimaciôn sirve efectivamente a los intersses politl cos en cuanto olvida los dos principles aeHalados mas arriba. Tan to en el sentido active, come en el pasivo. iQue sentido puede te ner a esta luz la necesidad de autorizacl6n para el procesamiento de un funoionario o la imposibilidad de alcanzar una indemniza- ci6n per actos maliciosos de la Administracidn, si no se logra es tablecer un culpable imputable con arreglo a las estrictas normas del enjuioiamiento penal?. Quando tengamos ocasion de examinar la gran transformaciôn de estes procesos a lo largo del siglo XIX comprobaremos la sabl duria tecnica de nuestros juristes decimononicos puesta siempre per desgracia al servicio del Poder. En definitiva, si algun punto meroe la reflexion global e interdisciplinar de la Filosofia del Derecho en el campo de la - defense jurisdiccional de les individuss en este tema de la leg^ timaciôn, que^ofrece un campo abierto a la investigacidn, la sis tematizaci6n, y per qu^ no decirlo, a la creaciôn. - 59- d.-Requlaltoa del derecho a la .1urladlccl6n; presupueatoa y ele- mentoa eapeciflcoa. £1 corolariO de todo lo dlcho es la dlstrlbuclon slstematl ca de la investigacldn hlstdrlca que se va a emprender. Es necesario en primer lugar eatablecer con detencl6n lo que âIMâGRO llama "prius" (100) l6gico del dereoho a la jurisdlool6h: el supuesto normativo. En ese sentido van a ser examinadas todaa las decLaraoionea de derecho8 fundamentales,sean materiales, sean jurisdiocionales, no solo en las fdrmulas constitucionales, sino también en au de- sarrollo legal ordinario. Y su examen tendra una cualidad eapecl fica: considerar hasta que punto taies formulaciones normatives suponen una posibiliuad de oonstituir norma alegable en juicio. Esta 6ptica formai présenta una cierta originalidad, y debe com­ port ar no s6lo su examen legal, sino fundamentalmente el esplritu que anima a sus redactorss en el moments de su redaccion. Tal investigacidn, excusa decirse, tiens una gran importan cia para el future desarrollo de una global Historia de los Sere oho8 Fundamentalss en Espaha. En ese sentido, les trabajos par- ciales aparecidos hasta ahora sobre concretas libertades ha de - servir de ayuda a esta investigaoidn, y en todas ellas habra de ponerse al acento en este aspects original de su virtualidad Ju­ risdiccional, que es la finalldad del trabajo. Este puede ser la Justificaci6n de la amplitud de este te- — 60“ ma, que lôglcamente puede extraflar a los que-ain estas prevenolo nés- entren en ^1 con la conclencla de que sb enfrentan con un - simple presupuesto. La verdad es que al analizar tal presupuesto podemos calibrar con mayor exactitud el espiritu que anima al sis tema de protecciân que deberâ ser objets de analisis posterior. Efectivamente, el proceso en sus très moments de iniciaciôn iter procesal y sentencia y la organizacl6n del poder Jurisdiccio nal, constituiran el objets de otro capitule de la investigaoidn. En el se reseflaran los principales principios y exigencies contê nidas en la regulacl6n legal del sistema tuitiyo jurisdiccional tanto civil, como penal o contencioso-administrativo del siglo - ÎXX. Este analsis no tendrla justificacidn alguna sin la detenida exposiciôn de las fuentes légales, que en los dos capitulos ante riores se haga. Con eilo préparâmes también el camino del quinte y ultime capitule que se enfrentara precisamente con los cases limite que plantea la "politizacién" decimonénica del process: los cases de violaciones de los derechos fundamentaies por el poder legislatl vo o administrative. Los gérmenes del control jurisdiccional de poder le^lativo, y el mas desarrollado del poder ejecutivo seran objets de este especial analisis. — 61— ROTAS (1) Los programas y los textes de todos los grupos dooentes de - esta Facultad en las aslgnatura de Derecho Raturai y Flloso- fia del Derecho tratan este tema. Asl los Profs. RUIZ JIMENEZ (Parte III de sus dos programas ) ASIS GiVRROTE (lecs. 29 y - 30 de Dfi Raturai y Le. 21 de Filosofia del Derecho) FERNANDEZ GALIARO (lecs. 10 y 11 de Derecho Raturai) PECES BARBA (Lecs. 19 a 23 de D# Raturai) eto... (2) Independientemente del tratamiento que, de hecho, realizan - tratadistas de diferentes materias, ha afrentado este hecho, con una finalidad de demostrar la "inter-disoiplinariedad de esta materia, Robert PELLOUZ, L*etude dead droits de 1»homme doit être interdisciplingdLre. y A.himan rightis theory of law. Prolegomena to a metnodolo^ of instruction o Janos fuüül. Lea' droits de 1*homme et la thfirle du droit. IFodos elles en ”Re ne Cassin Amicorum Mscipulorumque liber. IV Méthodologie des droits de l'homme. (3) Como paradigma de esta posiciôn, se encuentra la del Catedra tico de Derecho Raturai y Filosofia del Derecho, desapareci- do, Francisco ELIAS DE TEJADA Y ESPIROLA, en manifestaciones formules al autor de esta tesis; o la incidental afirmacion sobre la vacuidad del esfuerzo que supone la reflexién en - tomo a estes temas desde esta perspectiva, tal y como la re coge RODRIGUEZ ARAMBERRI, en su trabajo, "Las limitaciones 3e matérialisme dialéctico" (En Sistema n& 5, pég. 41) Gfr. asl miemo PECES BARBA, Libertad. poder. socialisme. Civitas, Ma­ drid, 1978, pag. 182 ss. (4) Las évidentes dificultades teéricas en tomo a estes concep- tos -y su relevancia y situacién de limite en el mundo del - Derecho- han originado un oierto "espiritu" de desprecio ha- cia su construcciôn teorica, cuyo exacte origen es muy difi- cil determinar. En todo case, no deja de tener gran relevan­ cia aun en la actualidad las palabras de PECES BARBA, que re coge y subraya Elias DIAZ "Quiza el problema sea ya mucho mê nos la justificacién teérica que la busquéda con imaginaciénde caminos practices para plasmar esos criterios de justioia que supone la filosofia de los derechos fundamentalss." (En "Sistema" , nC 7, pâg. 158.). (5) Al afirmar este, no nos alineamos en la conocida posicién de GARCIA BAUER sobre la "duda de la jzidacddad de los derechos del hombre". como recoge CASTRO CID en Los Derechos humanos. slgnificacion. estatuto juridlco y sistema. pâg. 53 de esta obra colectiva, que bajo la direcciôn de ITEREZ LUWO, ha pu- blicado la Universidad de Sevilla, 1979, sino que admitimos la trascendencia axiolégica de talcs derechos. Cfr. PECES BARBA, Derechos fundamentales. Madrid, 1976, 2® edicién, pâg. 89. (6) Cfr. PECES-BARBA, op. cit. Tema Primero, y en especial el apar tado D, pâg. 67 y ss. A lo largo de todo el capitule, se reco“ ge amplia bibliografia sobre la materia a la que nos remitimôs. — 62— (7) Mas abajo ofrecsremos ejemplos de este "optimisme" de los que son ejemplos caracterlsticos, el art. 6 de la Constitucion de Cadiz "El amer a la Patria es una de las prinoipales obliga- ciones de todos los espaRoles y, asimismo. el ser justes y - bénéfices", o el art. 123 de la Constituoién francesa de 1793: "La République française honore la loyauté, le courage, la - vieillesse, la pieté filiale, le malheur. Elle remet le dépôt de sa Constitution sous la garde de toutes les vertus". (8) La contraposicién "natural"-"convencional" como distintivo de los derechos fundamentales es uno de los elementos caracteris ticos de la posicién de los doctrinarios^ o "moderados" que tan importante papel juegan, como se vera mas tarde, en la - historia espafiola del XIX. MARTINEZ DE LA ROSA hizo de esta distinclén bandera con ocasién de la discusion de la Tabla de Derechos de 1834 (Diario de Sesiones 2 de Sept.), tomada, pa radojicamente de una distinclén expuesta por GARCIA HERREROS: en las Discusiones sobre la Constituoién de Cadiz (Sesién de 7 de septiembre de 1811). (9) No se trata aqui de extenderse en este tema, que conecta de modo évidente con el de su fundamento, sobre el que hemos de remitir como resumen a la obra colectiva de BOBBIÜ, PëRELMAN, RUSSELL, etc. "Le fondement des droits de l'homme. Plorencia 1966. (10) Resumenes de estos enfrentamientos se pueden encontrar en - reclentes obras sistemâticas, como las sehaladas de PECES-BAR BA, page. 26 y ss de la 2# edicién o PEREZ LUNO, en Los Dere- ohos Humanos.... page. 16 y ss. (11) Cfr. en una descripcién de estas posturas PECES-BARBA, op.y loc. cit. (12) En una obra debida a multiples colaboraciones como es LosDe- rechos H»mnnoe publicada por la UNESCO en 1949 se maniflesta esta contraposicién. (Hay traduccién castellana en Fonde de Cultura Econémioa, 1949 y Lai# 1976) (13) En la obra Los Derechos Humanos. de la UNESCO, ya citada, se plantean este problema MARitAiN, y MC NEON, de una manera ex presa , aunque quiza no directamente especifica. Sin embargo, la lectura de cada una de las colaboraciones, nos descubre - que es este un supuesto base de todas ellas. La enumeracién de las particularidades culturales que se exponen, en relacjdn con los Derechos fundamentales, tienden a descubrir en ellas elementos comunes mas que diversificadores. (14) Hay que recorder a este respecte las palabras de MAHITaIN - "Tengo la convicoién absolute de que ml manera de justificar la creencia en los derechos del hombre y en el ideal de la - llbertad, igualdad y fraternidad, es la unica sélidamente ba sada en la verdad. Lo cual no me impide estar de acuerdo,en lo que a esas convicciones practices se refiere, con aquellos que se hallan convencidos de que su propio modo de justificar los, por completo diferente al mlo, u opuesto al mio en su - — 63” dlnamlsmo teorlco, es, asimismo, el unico apuntalado realmen te por la verdad". (Los Derechos Humanon. cit., pags. 21 y 22). (15) Asumifflos plenamente los argumentos en favor de esta opcién que despliega Benito de CASTRO (Los Derechos humanos « obra colectiva editada por la Universidad de Sevilla, ya citada) y a cuantos recoge procedentes de otros autores defensores de esta idea. Cabrla hacer dos matizaciones: a) no acabamos de comprender la razdn de una disciplina especificamente de dicada al tratamiento de los Derechos fundamentales, por las razones aqul seRaladas, b) las interdisciplinariedad que de fendemos es propia de toda la Filosofia del Derecho, y asl" debe ser primordialmente defendido. Cfr. PELLOUX, L'Etude des droits de L'Homme doit être inter­ disciplinaire. en "Rene flassln. Amicorum Discipulorumque Li ber'* vol. IV, pâg. 13. (16) En este tipo de orientacién sistemâtica se integran los es- fuerzos de la segunda altemativa expuesta por HENKEL, Eln- fuhrung in die RechtspMlosophie. C.H. Beck'sche, Verlags. München und Berlin, 1964. (17) No se trata de reproducir aqui la interminable polémica plan teada en tomo al tema de la nota de "coactividad" como esen cial al concepto de Derecho. Nos remitimôs a este respecte " a la exposicion que sobre este tema hace en su Filosofia del Derecho. el desaparecido, y por tantos motivos ya clâsico maes iro Luis LECâZ LACAMBRA. Esta remisién no implica su asunojin sin los muchos matices que otros autores han hecho de esa doc trina, sino la constatacion de que esta "nota" es ya carac- teristica del Derecho, sea cual sea la visién ideolégica de que pueda partirse. (18) Se plantea aqui la necesidad de una açroximacion al fenômeno del Derecho, teniendo en cuenta tambien sus componentos psi colôgicas comunes. El mérite fundamental atribulble a la es euela sueca del "réalisme juridico" es que ha puesto de re­ lieve este factor que integra la experienoia juridica. No - es, por supuesto, un reducoionismo paicologico, que como - tentaciôn esta presents en aquella escuela, lo que aqui se pretends defender, sino que se tenga en cuenta "lo que la - gente piensa" cuando conecta con esta parcels humana. Para una abogado en ejeroicio, se sabe que la formalizacion de - los documentos juridioos, o la realizacion de determinados actos en tomo a concretas situaciones directamente regula- das por la tecnicidad juridica, se dirigea primordialmente a la "preparacién" de una mejor posible defensa del interés particular de cada parte en esa "situacién". (19) Esta afirmacion que puede extenderse a todo el âmbito de los derechos subjetivos, tiens su mas caracteristica expresion, precisamente, en los Derechos fundamentales, db.. a este re^ pecto DRAN, Le controls jurisdictlonel et la garantie des - libertés. Paris, 1968; asimismo AliTiAĈ fiO, "ï^roteccion proce- — 64“ sal de los Derechos Humanos en Espaha" en H.D.P.I.A. 1973 - (l) pâg. 9:"Y esta vlgencia, sobre todo en aoclodades con-fllctivas como las del mundo de hoy. se patentlza, en parti cular, por las declslones de los tribunalss de Justioia, sT las acclones concedidas al ciudadano le permiten actuar con forme a medios procesales garantizados". (20) Las obras de VARELA FEIJOO, La protecolon de los derechos hu- manos, Ed. His. europea, Barcelona, 197^; o ALOALA-^jiMOHA CAS TliLO, La protecolon procesal Internaclonal de los derechos humanos I Ouademos Civitas. Madrid. 1975. son buenas pruebas de esta afirmacién, GARCIA-ENTERRIA y otros La protecolon eu­ ropea de los derechos humanos. (21) ALCALA-ZAMORA: op. cit. pâg. 16 y nota 2. (22) Ademâs de la "aociôn publica" y de los especiales problèmes de la legitimaciôn, concepto clave en la Filosofia del D e m cho Procesal, como muy agudamente estâ poniendo de relieve ALHAGRO, la clave comunitaria oue subyace al "recours par - excès de pouvoir" se pusô historicamente de manifleeto en - cuestiones referidas a la protecciôn del "derecho fundamen­tal de propiedad" (cuestiones de tributes o expropiaciones) en la admisiôn de su interposiciôn por sujetos no directs y especificamente afectados de modo individual, cfr. LARDON, Histoire abrogée du recours por excès de pouvoir des origi­ nes a 1954. LTü.jP.J.. Paris. 1^62. pâgs. 21 y ss. (22 bis) Todos los trabajos de los que se da abondante resefla bi bllogrâfica en este trabajo comienzan con una declaracion - parecida a la présente. PECES-BARBA, PEREZ LUfiO, SANCHEZ DE LA TORRE, RUIZ GIMENEZ, PEREZ SERRANO, BOBBIO, BUHDEAU, CAS SIN, COLLIARD, DRAN, MARITAIN, RIVERO, ROBERT, etc... (23) La metodologia histôrica estâ muy presents, con una notable insistencia, en cualquier bibliografia sobre esta materia,- de modo que, al parecer, résulta altamente esclarecedor pa­ ra la doctrlna, no sôlo determinar cuâl sea el origen his- térico de estos conceptos, sino también sus perspectivas de future. Es mas, cuando nos acercamos a un tratado sobre es­ ta materia, se adivina la alineaciôn cientifica de sus aut£ res desde la propia exposicién histôrica del origen de es­tos derechos. Cfr. en ese sentido PEREZ LUNO,op. cit., pâg. 15 y ss. o PECES BARBA, op. cit. pâgs. 37 y ss. (24) El autor de este trabajo es consciente, como se verâ a lo - largo de este capitule, de las dificultades que plantean los conceptos "derecho subjetlvo" y "derecho pdblico subjetivo", y por tanto, la asimilaciôn de los derechos fundamentales - en taies tipos cat ego reinât i co s. Siendo consciente de elle, es ncesario subrayar sin embargo, (jue, desde lue go desde - el punto de vista histôrico, y quiza en menor medida, desde el sistemâtico, no se han agotado, ni muchos menos, las po- sibilidades de estos conceptos. En ese sentido se pueden ci tar como referencias los trabajos de HENKE, CASETTA, HOUBIEr - 65- (este ultimo no por clâsico, menos valioso), o la conetruo- cl6n de la que se darâ amplia referencia en este trabajo de GARCIA DE ENTERRIA. (2 5 ) Ver en este sentido los trabajos de LUHMANN Grundrhrechte - aie Institution...Berlin. 2® ed. 1964, o HABERLÉ. pie VÆiens- gehalt^^^ile der Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz. Müller, Karlè (26) La crltica que habitualmente se hace a esta teorla se centra en un reproche: la vinculaciôn de este concepto con un mode lo politico ya superado. Sin embargo, es precisamente este" modelo el que tiene plena vigencia -curiosamente, como solu oiôn progresista- en la Espaha del siglo H Z y lo que como" veremos, justifica su utilizaoiôn metodolôgica en el presen te trabajo. Cfr. ELIAS DIAZ, Estado de Derecho y socledad 3e- mocrâtica. Madrid, 1975, nâgs. 14 y ss. liÜÔAë VElü&U. ba lâ­ cha por el Estado de Derecho. Bolonia, 1975, aunque no reco noce con la claridad que lo hace DIAZ, la importancla del " control judicial, si se refiere de modo nuclear a la posi­ciôn de IHERIRG, y a su conocida posiciôn sobre Derecho y - fuerza, tan relacionada con este tema. (2 7 ) Reiteramos aqui la referencia al libre dirigido por PEREZ - LURO, Los Derechos humanos. y en especial a los trabajos de este prolesor sobre '*j)elimitaciôn conceptual", y "El proble ma de la positivaciôn", asl como al del prof. CASCAJO sobre "El problema de la protecciôn". Asl como a la posiciôn bell garante del prof. ROBLES MORCHON. " (28) GARCIA DE ENTERRIA "Sobre los derechos publicos subjetivos" Civitas, n® 6, Madrid, 1975, pâg. 427 y as. (2 9 ) GARCIA DE ENTERRIA, Ed. FERNANDEZ T.R. Derecho Administrati­ve. Capitule XIV. (30) Las citas que se suelen hacer de las tesis del prof. GARCIA DE ENTERRIA (por ejemplo las recientes del libro tantas ve­ ces citado de PEREZ LU90) no dejan de aparecer como p é d a ­les, al limitarse a su construcciôn de les derechos publl- cos subjetivos y olvidando la matizada caracterizacion que hace en el texte citado de las libertades publicas. Olvldo tanto mm reprochable a quienes son especialistas en derechos fundamentales por centrarse en los aspectos por asl decirlo mas "administrativistas". La categorla de "derecho reaooional" a que luego nos referiremos no se créa para solucionar pro- blemas especlficos relacionados con los derechos fundament a les, sino.para reinstaurar una nueva visiôn de la relaclôn" entre particular y administraciôn. Aunque su riqueza los - hace, como también se verâ, muy fecundos para el tratamien­ to de estos temas. (3 1 ) Constituoién espafiola de 1812: art. 6® "El amor a la patria es una de las principales obligaciones de todos los espaflo- - 66- les, y asimismo ser justos y benéficos". Constituoién francesa de 1793: art. 34: "Il y a oppression - contre le corps social lorsqu'un seul de ses membres est op­ primé. Il y a oppression contra chaque membre lorsque le corps social est opprimé.". Art, 123: "La République française honore la loyauté, le cou rage, la vieillesse, la pieté filiale, le malheur. Elle remet le dépôt de sa Constitution sous la garde de toutes les ver­ tus" . Constituoién francesa de 1795, art. 377: "Le peuple français remet le dépôt de la présente Constitution a la fidélité du Corps législatif, du Directoire exécutif, des administrateurs et des juges: a la^vigilance des pères de famille, aux épou­ ses et aux meres, a la affection des jeunes citoyens, au co- rage de tous les Français." (32)En todo caso, en esta ampliacién de la esfera de los derechos humanos, no puede descuidarse la dimensién estrictamente ju^ dica de la protecciôn procesal que merecen los oue bajo el - nombre de "derechos sociales, culturales y economicos" estan imponiendo una nueva categorizaciôn, Imre SZABO en un articu lo pleno de sugerencias: "L'avenir des droits de l'homme" - Rev Int. des Droits Humaines, 1975, pâg. 587, manifiesta sin embargo una peligrosa consecuencia "deducida" -no justifica- damente- de la naturaleza "excesivamente" conflictual de es­ tos derechos entendidos al modo liberal, y a la que mâs tar­ de habremos de referimos. Sajo esta aspiraciôn, se encierra, en esta ocasién, una posiciôn demasiado despectlva para las garantias juridicas y jurisdiocionales, a las que sin demasig do rigor se tacha de formales, (33)La idea de SABO, loc. cit. y que luego recogeremos de que los derechos fundamentales deben ampllar su area desde una visiôn ceRida a las relaciones entre particulares y Estado, no deben hacer perder de vista, que elle no impide -y quizâ y as£ lo esperamos demostrar para el siglo III espaflo 1- subrayar la - importancia que tiene una adecuada protecciôn procesal de - los nuevos derechos. La batalla se va a plantear, como se ve ra en su moments, en tomo al concepto de legitimaciôn y a - su ampliacién congruente con una concepciôn longânime de la dignidad humana. Aqui se encontrarla el talôn de Aquiles de las construcciones légales totalitarias sobre la protecciôn de los derechos fundamentales, cuyas garanties de hecho, tan subrayadas en algunos pensadores de este s i m o , se conviorten, muy a su pesar, en autenticas "formalidudeo" vaoias de senti do, tanto mâs rechazables, cuanto que parten de ideologies - que han creido descubrir la falacia de las puras "formalida- des". (34)No se trata de asumir una determinada posiciôn ideolôgica fren te al tema que se trata, por la via indirecte de la adopciôn de una terminelogla. El problema terminolôgioo en este campo no parece que se haya aclarado mlnimamente, ni siquiera en - eu planteamiento: las razones que unos dan para justificar - una determinada opciôn (ATIENZA), sirve precisamente para que otros (PECES BARBA) asuma la opciôn contraria. — 67— Sobre esta cuestlôn es un buen resumen el artloulo de PEREZ LUNO,"Delimitaclôn conceptual..jen la op. cit. Los Derechob humanos, Cfr. también PECES BARBA, op. cit. pâgs. 2j y S8« o AÏItlilZA, en la obra colectiva Polltica y Derechos Humanos. Valencia, Fernando Torres, 1976 (35) En la catalogacién y clasificacién de los derechos fundamen taies influye de modo decisivo la historia. Cfr. DE CASTRO" en "Dimensién cientifica... " en los Derechos hum^oa.. .Tam­ bién PECES BARBA dedica a la catalogacién y clasificacién - de los derechos fundamentales todo un importante capitule — de su obra.'La inmadurez de la teorla general de los derechos fundamentales se adivina también en este sintornâtico proble ma. (36) Si bien la experienoia de otros paises, y el anâlisis reall zado por algunos autores (ROBERT, HIVERO, etc.) plantean la existencia de un reconocimiento de los derechos fundamenta­ les, aunque estos no hubieran tenido una formulacion norma- tiva constitucional, por la aplicabilidad de los preâmbulos en que figuraban taies derechos -de acüerdo con la famosa - jurlsprudencia del Consejo de Estado-, en Espafla es précisa mente la constitucionalizacién de los derechos lo que caraô teriza y marca la frontera de su reconocimiento. Hasta el - momento de esa declaracion -generalmente para los tipos de derechos que se han sefialado, el aho de 1869, -no existe 1^ gislacién ordinaria que consagre el derecho, sino normative represiva de unos "hechos" que se consideran "tipos" mâs - habituales de conducta que hay que regular. Que taies tipos de conducts se conviertan en derechos poslbles, solo ocurre muchos despué8. (37) No hay un solo autor especialista en^este perlodo, sea de la ideologia que sea que discuta el caracter de derecho funda­ mental que los decimonénicos espaholes otorgaron a la pro- piedad privada. (3 8 ) Ver en este sentido la posicién de FERNANDEZ DE ROZAS "La proteccién internacional de los derechos humanos y su proye^ cién en el orden juridico intemo", en Politics y Deirechos humanos. cit. Con el coinciden DE CASTRO y PECdS BAhfeA, en sus obras oitadas. (3 9 ) Se ha ineistido mucho en la funcionalidad teorico-sistemâtl ca y pedagégica de los esfuerzos clasiflcatorios de los de­ rechos fundamentales. La verdad es que el exâmen de los au­ tores: PECES, RIVERO, DE CASTRO, ofrecen una peculiar univo cidad en ambos termines. Hay un fâcil reducoionismo de ope- ratividad sistemâtica a la funcionalidad pedagégica.De elle, se trata de huir en el gresente trabajo. Las clasi ficaciones que se adoptan lo seran en orden a esclarecer eT trabajo que nos ocupa. (4 0 ) Se confiesa paladinamente que este tipo de calsificacién re suita de una gran heterodoxia: es una clasificacién por el" - 68- contenldo de los derechos, Su formulaolén deberâ ser crltica da solamente después de que se hayan estudiado los diferen­ tes y concretes derechos de las formulaciones espaholas del XIX.En todo caso no son muy lejanas de las mantenidus por auto­ res de espectro tan amplio como CàSTAN: Lo s Derechos del - hombre, Reus Madrid, 1969 o GONZALEZ OAMiPOS, "La proteccién de los derechos humanos", en ONU. Aflo XX. Madrid, Tecnos, - 1966 (41) Se desarrolla en los trabajos oitados mas arriba. La podclén del profesor de Madrid se conecta como él mismo reconoce con las de ROUBIER, RUPP o RENEE, que hablan menos audazmente de de "situaciones reaccionales " o de "derechos de defensa o proteccién". En el primer caso, no satisface totalmente las necesidades metodologicas que el propio GARCIA DE ENTERRIA atiende: contruir un concepto de derecho y no meramente de situacién juridica. En el segundo hay una construccién dua- lista, que ooncibe el valor a protéger como un nucleo juri­ dico al que se superpone un derecho genérico. La originali- dad de ENTEfflCA esxâ en concebir al valor como un derecho - concrete en al. (42) ARTOLA, Partidos y programas politicos. Madrid. Aguilar, 1974 pâgs. 14? y ss. ; ^...fin el esquema tiradicional de los trata distas de derecho politico, este tipo de acciones se confim den en el conjunto de los derechos, sin dlstinguir entre dê- rechos actives -expresién, peticién, manifestacién, reunion y asociaciôn- y derechos pas!vos, taies como: seguridud per sonal, inviolabiilaad de domicilie y co rre spondenc i a, pro- piedad individual, que son los mâs frecuentemente oitados - por los textes légales." (43) Los tratadistas procesalistas no distinguen estos dos campos o facetas. Se habla de proteccién procesal general y de res tricciones (asl VARELA FEIJOO, La proteccién de los derechos h^anoB. Barcelona. Hispano Europe a, 1972, page. II4 y ss. ; t>ÉCSS SaRBA, op. cit. pags. 121 y ss.). Sin embargo, no se puede subsumir el problema del cuadro normativo de r«feren- cias del ejeroicio de los derechos fundamentales, al de la téonica del abuso de derecho (Cfr. GOMEZ TORRES, en op. cit.) La determinacién de ese cuadro supone toda una téonica espe clfica -por cierto muy desarrollada en el XIX, como veremos que configura decisivamente el panorama de la real efectivi dad de los derechos fundamentales. " (44) Cfr. PECES, op. cit. pâg. 214, y ss. ALMAGRO, "El libre ac­ cess como derecho a la jurisdiccién", en Rev. de la Fac. Der. -Univ. Compl. Madrid, 1970 (XIV, 37). (4 5 ) Se pone aqui de manifiesto algo que se venla esbozando y es la relativa faita de sincronizacién entre los tratadistas - procesalistas y "sistemâticos" en tomo a los derechos fun­damentales. Faita un auténtico estatuto cientifico y siste- mâtico de las categorlas generate que "den cuenta" de los - - 69- aepectoa y matices pecullares que presentan las diferentes disciplinas procesales para los diferentes tipos de derechos fundamentales. (45 bis) No puede negarse'que esta clasificacién, a parte de las afinidades sehaladas mâs arriba, tiene una semejanza indls- cutible con la propuesta por JELLINEK, L'Etat modems et - son droit trad, francesa de 1913, sn que se habla de berechos de llberiad, Derechos que se traducen en la facultad de pe- dir la intervencién del Estado en provecho de intersses par ticulares, y Derechos politicos. Los jurisdiccionales tienên pleno paralelismo con la segunda categorla, aunque en la con cepcién del alemân cabria aqui incluir también a los llama-" dos derechos de crédite. (46) Esta asercién tan amplia como, evidentemente discutible, ha de aceptarse al autor de este trabajo como proposicién axio mâtica, deducida de la observacién empirics histérica. La - caracteristica limitada de este trabajo hace que se plantée como tema de ulterior elucidacién la posicién adoptada. En todo caso, se puede afirmar que la eficacia, como carao- teristica peculiar del Derecho, o del global fenémeno jizidl co en el que se encierra norma y ordenamiento o sistema ju­ ridico, ha suscitado reflexiones que, por su importancia, - permiten descubrir la relevancia -por lo menos- de esta no­ta. Cuando KELSEN se manifiesta en tomo a la eficacia, sus matizadas afirmaciones pueden hacer presumir que la "pureza" metédica juega una pequeha treta a la verdadera valoraclén de este concepto, cfr, Teoria General del Derecho y del Es­ tado . Méjico, UNAM 1979, pâgs. 49 y concordantes. También - GARCIA MAYNEZ, Filosofia del Derecho, Méjico, Porrûa, 1977, pâgs. 14 y sobre todo 269-335, a que luego nos referiremos con amplitud. (47) Se conecta a este punto, la cuestién de la eficacia como la prueba de la validez de un ordenamiento. La negativa de KEL SEN (cfr. nota anterior) a aceptar esta postura puede estar -y séria interesanté estudiar hasta qué punto- determinada con su polémica con EHRLICH. En definitiva y en expresién de GARCIAMLÏNEZ: "La eficacia de un orden no es pues, en todo caso, indice de su valor", op. cit. pâg. 21. La expresién es tajante. Quizâ la negativa a la posicién man tenida en este trabajo no lo séria tanto: La eficacia del de recho es, en el sentido que lue go se expondrâ. pretensién natural de todo sistema y de toda norma juridica, y uno de los sintomas mâs importantes de su valor global. Y ello, porque como veremos después. eficacia no es sélo - cumplimiento, sino también aplicacion coactivu. (48) Estas dos categorias, formalizadas por GARCIA MAYNEZ, op. - cit. pâgs. 279 y ss, constituyen las dos caras de la verda­dera eficacia juridica. El exâmen hlstorico que se va a desarrollar mâs abajo, nos demostrarâ que en el siglo XIX no solo résulta inteaesante - estudiar como y cuanto cumplian el Derecho los ciudadanos — 70— -como haria EHRLICH- sino como y cuando acudian a los tribu nales, en defensa de que derechos, y utilizando que instru­ mentes juridioos procesales -algunos de los cuales quedaron virgenes- de modo que la coactividad simploraente no baste pa ra una oorrecta valoraclén de un sistema juridico, puesto que hay coactividad no eficaz, que es lo que en el fonde viene a decir KELSEN, en su contestacién, op. cit. pâg. 32. Estâmes en definitiva abogando por la asunclén de dos postu ras metédicas, sin eclectismos tal y como deflende HOBLES - "La polémica entre KELSEN y EHRLICH en torno a la naturalo- za de la ciencia juridica". Â. Fil del Der. 1976-1977 (XIX) pâg. 197. (49) El sentido de estas afirmaciones, que podrian ser alineadas en las posiciones de BARIH, Die Idee der Ordnung o de GEIGER, Yorstudien zu einer Soziologle des Nechts, citados y tornades de (tARCIa MaŸWÉZ, Op. cit. pâgs. 2'to y ̂ 274, refie j an histo­ ricamente la experienoia de la evolucién del Derecho, en el tema que nos ocupa. (50) PECES-BARBA, en su obra citada, pâgs. 193 y ss. habla de di versos tipos de garantias. Estas lineas pueden completar lô alli dicho para catacterizar mâs ceRidamente ̂ desde un punto de vista juridico, cuâl es el origen insercion en un esquema juridico de taies garanties. Quizâ sea también necesario completar este aspecto en el tra bajo de CASCAJO, ya sefialado. Las obras de los francsses, citadas repetidamente en este - trabajo, tampoco responden a esta necesidad. (51) Es necesario recorder nuevamente lo indicado mâs arriba so­bre los dos aspectos de la aplicacion y el cumplimiento del Derecho, como realidades distinguibles, pero estruoturalmen te inseparables. Desde un punto de vista psicolégico recordemos el termine - "compulsion psiquica" de la traduccién de KELSEN por GARCIA MAYNEZ, op. cit. pâg. 27 o pâgs. 84 y ss. (52) Aunque no constituyan objeto formai de nuestro anâlisis, ha bremos de hacer referencia bastante amplia en algunos cases a libertades poco formalizadas -libertad de enseflanza, p.e. y a supuestos sociolégicos que determineron una orientacién legislative determinada u otra. (53) A este conjunto de garanties llama JELLINEK, garanties jurl dices, distinguiendo a modo de ejemplo, el control entre los érganos o miembros del Estado, el sistema de responsabilidad de los funcionarios estatalea, la organizacién jurisdiccio­ nal, y otros medios juridioos de garantie de que los indivi duos pueden echar mano para la proteccién de sus derechos. Cfr. L'Etat moderne...pag. 575 del tomo II, citado en GARCIA MAYNEZ, pàg. 253-254. (54) Como se va a ver a continuacion. no se propugna aqui un con cepto relativists de jurisdiccion, en el sentido de FENECH, -71- "Notas prevlas para el eetudio del derecho procesal", publi cado en Itallano en los "Sorltti glurldlol in onere di Fran­ cesco Camelutti. Padova. 1950. ÏI y en Derecho pro ce - penal. Barcelona. I960, 3® ed. pâg. 20-34, cuyas connotacio nes lievan a una relatividad sincrénica de tal concepto. 3T existe alguna relatividad -frente a SERRA, "Jurisdiccién", en Eatudios de Derecho procesal. Barcelona, 1969- es exolu- sivamente de maduraciôn histôrica, como aqui se va a ver. - Creo que es éste el sentido de la relatividad que deflenden FAIREN, "Ideas para una teoria general del Derecho procesal" en Temas del ordenamiento procesal. Madrid, Tecnos, 1969, o especialmente y dé modo expreso MÙNTEIK) AROGA, Introduccién al Derecho procesal. Madrid, Tecnos, 1979, pâgs. l9 y ss o - ËAMO^. berecho y Proceso. Barcelona, Bosch, 1978, pâgs. 116 y ss. (55) En el mismo sentido MONTERO AROGA, op. cit. pâg. 19-20 o AL MAGRO, "El Derecho procesal en la nueva Gonstitucion" en - Rev. de Der. Proc. 1978, 4, pâg. 848, en el que se da por - supuesta esta evolucién. (56) Gfr. Teoria de la Gonstitucién. Barcelona, Ariel, 1976, pâgs. 233 y ss. (57) Ademâs de la bibliografia sehalada mâs arriba, cfr. también el exâmen oompleto del tercer volumen de la obra en homena- je a RENE CASSIN, ya citada. (5 8 ) Para la bilbiografia anterior a 1973, puede consultarse el articule de Hector FIX-ZAMUDIO, "La proteccién procesal de los Derechos Humanos", en Rev. Ib. de Der. Proc. 1972, 2-3, pâg. 4 1 3 PEGES-BARBA op. cit. pâg. 212; o GASGAJO CASTRO, - op. cit. pâg. 262 y es. (5 9 ) Solo a titulo de ejemplo pueden citarse nombres como los de ALGALA-ZAMORA, BÜRGOA, GELSI, FIX-ZAMUDIO, NORIEGA, TISNA, - SENTIS etc. que no sélo han contribuido al desarrollo inter nacional de la investigacién en torno a esta problemâtioa," sino a su cualificacién y prestigio, Gitamos como espeolfi- 00 FIX-ZAMUDIO, Gonstitucion y prooeso oivil en Latinnaméri- oa. México, 1974. (60) Tradicién ya puesta de relieve, oomo recuerda ALGALA-ZAMORA, La proteccién procesal 1 ntemacional de los derechos hiimanQHp Madrid, Civitas, 1^79, pâgs. 2 4 , o los trabajos meritoriosde FAIREN, Antecedentes ar^oneses de los Julcios de Amparo. Méjico UNAM 1971. o los artïculos en Temas del Ordenamiento procesal. Madrid, Tecnos, 1969. (61) Sobre estas lineas de orientacién no se puede detener este exâmen, que no hace un estudio de la situacién actual, sino fundamentalmente de la evolucién histérica de un periodo que no llega a nuestros dlas. Si se trae a colacién es con la - finalidad seRalada en el texte. Resumenes de la bibliografia atinente se puede encontrar en los autores citados en la no ta 59. - 72- (62) Cfr. JAÜERING, "Der gerichtliche Rechtsachutz der Menschen- rechte in der Bundesrepublik Deutschland" recogido en FIZ-Za MUDIO "Proteccién procesal de los derechos humanos" RID. ” 1972. (63) Asl.: CALAMANDREI, Opere Giurldiohe, Tomo III Napoli, Morano i9 6 0 , CAPPELLETTI. Proceso. ideolôgias. Sociedad. Buenos Al res, E.J.E.A. 1974;"I1 Controllo giudizlario di constItuziô- nalitâ de lie leggi nel Diritto comparât 0 . Milan, (iiuffré. - I97 S : la Çi^is%zzione conatituzionale delle libertà. lÆLlân Giuffip. i976. CHIAVaRIo. ï*rocésBO e garanzie délia persona. Milan, Giuffré, 1976. (64) Un resumen importante de literature francesa en DRAN, Le - contrôle jurisdlotionel et la garantie des libertés puGIi- ^ e a . Paris. L.G.D.J. 1968 y el importantisimo trabajo co- lectivo ya citado en honor de RENE CASSIN; RICCI, "Garanzie constituzionali del processo nel diritto francsse". Riv. - Dir. Proc. 1968 (6 5 ) MCNULTY-El8SEN, "Comisién Europea de Derecho del Hombre: Pi^ cedimiento y jurlsprudencia, en Rev. Corn. Intem. Jurist as " La Haya, 1958. ROBERTSON, "The European Court of Human Rigths" en The American Jamal of Comparative Law, vol. 9,1 (196), citados ambos por ALCALA-ZAMORA, op. cit. pâgs. 58 y 72. Cfr. sobre el tema especlfico. el colectivo Fundamental quaran- tees of the parties in civil litigation. Milan, Nueva York,"15731 (66) SZaBO, "The Theorical foundation of Human Ri^ts", en Inter­ national protection of Human Mghts, Estocolmo, Interscien- cie, I9 6B} "L*avenir des droits de l'homme" en Revue de Droits de l'Homme, (VIII, 3) 1975, VASAK, "Dimensions Internationa les des droits de l'homme: perspectives d'avenir", ibidem, Cfr. PECES BARBA Libertad. poder. socialisme, cit. pâg. 158y SB. (67) Recordemos la formulacién de GARCIA DE ENTEHRIA-FERNANDEZ: "Por ultimo, encontramos bajo la étiqueta de derechos funda mentales, enunclaciones de prestaciones admlnistrativas di- rigidas a los ciudadanos, o incluse de mera legislacién pro tectora que requieren una compleja organizacién legal cuyos dates concretes no se precisan. Tratado cit. pâg. 57. (68) Cfr. CASCAJO, op. cit. pâg. 262. (6 9 ) Este punto ha side puesto de relieve por la generalidad de los historiadores constItucionales espaholes, Cfr. p. ej. SANCHEZ AGESTA, Historia. del Constitucionallsmo Espafiol. - Institute de Estûàios Politicos, Madrid, 1974, pâg. 109, que SEVILLA, Historia polltica de Espaila. Editera Nacional, Madrid 1974, no éestaca con suficiente claridad. Desde el punto de vista de la Historia general cfr. ARTOLA, j^s origenes de la EspaRa contemporânea, Institute Est. Pol. I^adrid, 1^74, pâgs, 408 y ss. -73- (70) Lsb atlnadas palabras de PECES-BARBA en su op. cit. pags. — 2 4 0 y ss.podrian ser completadas con las ideas que se aoaban de reseRar, con plena conformidad por parte del profesor de Madrid,. (7 1 ) A este fin reaponde la preopupacién expuesta por LOEWEN STEIN, op. cit. pâgs. 3 21 y ss. (7 2 ) Ver en este sentido los trabajos sobre Proteccién procesal de los derechos fundamentales de AUJAGRO y FIX-ZAMUDIO, ya citados mâs arriba. (7 3 ) Las manifestaciones de este derecho se refieren en las pri­ meras declaraciones al supuesto .del proceso penal, que es en el que en el antlguo régimen se encontraban los mayores ca- sos de abuso e inseguridad juridica, pero la preocupacién - de constitucionalizar no solo los principios a los que debla responder pollticamente el poder judicial, sino su misma or ganizacién funcional y morfolégica es una preocupacién que se advierte sin mâs que abrir y leer, p.e. el capitule V de la Constitucion francesa de 1791. (7 4 ) Senalamos a modo de ejemplo el art. 10 de la Declaracién Uni versai de los derechos del hombre, el art. 6 de la Conven- " cién europea de salvaguardia de los derechos del hombre y - de las libertades fundamentales, los arts. 24-27 y ILI-II3 de la Constituoién italiana, o art. 24 de nuestra actual Const! tucién (75) Esta reflexién que habremos de comprobar a lo largo del tra bajo sugiere una toma de posicién frente al llamado fenémeno de la constitucionalizacién del Derecho procesal (COUTOURE), que para algunos es la "politizacién"del mismo (SERRA). Sin embargo, la posicién idcial de este trabajo es que si por - politizacion se entiende sumisién a la directriz concreta — de un gobierno, no es deseable tal transformacién. Sin embax go no parece pertinente calificar asf -con el sentido peyo- rativo que comporta- constatar que los principios del pro­ cess por su importancia social y humana deben recogerse en la carta constitucional, y que deben asf mismo recoger los valores aceptados como fondamentales -y comunmente reflsja- dos en tal documente- por una colectividad. Teniendo en cuen ta que tal recepcién slgnificarâ una constante mejora- al - menos en tractos extensos de la evolucién del hombre. Por - mucho que esto signifique una filosofia optimista de la so- ciedad que es compartida por el autor de estas lineas. (76) MONTERO, op. cit. pâg. 138; RAMOS, op. cit. pâg. 72 y ss. (77) ALMAGRO, pâgs. 95 y 96. (7 8 ) ALMAGRO no llega a définir formalmente este derecho. La for mulacién referlda es lo que recoge PECES-BivRBA op. cit. pâgs 213-214 MONTERO, op. y loc. cit la recoge asl: "el poder reconocido al ciudadano, de verificar actividades, dentro deX - 74- marco legal del proceso, dirigido haoia el Estudo, para ob- tener un pronunolamiento judicial, que alcance eficacia de cosa juzgada" cuya naturaleza juridica es la de ser derecho subjetivo. (79) ALMAGRO, op. cit. pag. 109. (80) ALMAGRO, pâg. 110. (81) ALMAGRO, pâg. 107. (82) ALMAGRO, pâg. 110. (83) Tal es el sentido de la antropologla de SCHELER. (84) ALMAGRO, 110. (85) ALMAGRO, 105-108. (86) Una exposicién de estas posturas casi enciclopédica en KAMOS op. cit. pâgs. 55 y es. (87) Cfr. RAMOS, ibidem. (88) ALMAGRO , pâg. 107. (89) ALMAGRO, pâg. 106. (90) OLIVA. Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional. Bosch, Barcelona 198Ô; un anuncio de este libro fué el articule - "Sobre conceptos bâsicos del derecho procesal" en R.B.Proc. 1976, pâg. 1 9 1. (9 1 ) ALMAGRO, op. cit. pâg. 101. (9 2 ) ALMAGRO, op. cit. pâg. IO3 . (93) ALMAGRO, pâg. 1 1 3. (94) FAIREN, Temas, I, pâg. 308, y 569 entre otras. (9 5 ) Résulta paradéjico la defensa que hace FAIREN de ese origencuando en Temas I, pâg. 192, plantea las dificultades y ha- bilidades que adoptan los leglsladores para crear una autén tica jurisdiccién que trasciende con mucho -y asl lo da por supuesto FAIREN- el derecho de peticién del art. 373 de la Gonstitucién que es el derecho de peticién. (9 6 ) AIMAGRO, op. cit. pâg. 119. (97) ALMAGRO, op. oit. pâg. 120. (9 8 ) Veâse capltulo V. (99) ALMAGRO, 121. (100) ALMAGRO, pâg. 115. - 75- CAPITÜLO SEGUNDO; LA HISTORIA CONSTITUCIONAL DE LA PROTECCION - PROCESAL I.-PRESUPUESTOS HISTORICOS Y CONCEPTUALES Es necesario fljar los hitos fundamentales de la historia legal ôb los derechos humanos en el siglo XIX en Espaha, como pzl mer elemento del anâlisis histérico del derecho a la jurisdlcoién en esta materia. Como ya se ha dicho el objeto de este anâlisis va a ser no sôlo las normas constitucionales, sino también las normas léga­ les ordinarias, que son las que propiamente nos van a proporoio- nar la real historia de éstas, por debajo de las vicisitudes po­ lit i cas del siglo que contemplan tan diferent&s modèles de orga- nizacion polltica. Résulta enormemente descorazonador contempler la historia de nuestro siglo XII llena de proclamaciones y abrogaciones de - textos fundamentales. A la inestabilidad polltica que reiné en - aquella centurie se ha atribuido la multiplicidad de constitucio nes. Con todo, podemos observer que no son precisamente las Oona tituciones el slntoma mâs notables de los vaivenes politicos del siglo XIX. Se ha defendido reoientemente que en nuestro pais y - en ese siglo no hay reaimente mâs que una Constituoién (1) con - diverses ropajes que en muchas ocasiones son retazos y retales - enteros de Constituciones derogadas. Algo de ello veremos a con- tlnuacién al reproducir las formulaciones sobre Derechos Pundamen taies, y en todo caso verificaremos que aun defendiendo el pare- —7 6— cer de la divereldad de las Constituciones, entre todas ellas exis te un indudable parentesco. El slndrome de la inestabilidad de nuestro XIX no estâ pues tanto en la historia constitucional como en la historia de la le gislacién ordinaria, con contradicciones tan claras como cercanas en el tiempo. Los politicos de aquella época despertaron pronto del sueHo dogmâtico constitucional y pronto aprendieron que la - batalla por la supremacla y el poder politico no estaba tanto en hacer esta o aquella norma fundamental (por mucho que los mâs ra dicales de uno u otro bando lo hicieran o lo proyectaran) sino - en hacer de esta o aquella ley ordinaria desarrollo de la Ley - fundamental. De modo que, a veces, como veremos, bajo una misma Constituoién, existen disciplinas normativas y sistemas juridioos contradictories determinados por distintas leyes, cuyos principios légales respondlan a concepciones socio-pollticas contrapuestas, y cuyos instrument os juMdicos -y quizâ el mâs importante de ellos el procesal- se jugaban de forma que pudieran ponerse al servi­ cio de una u otra visién polltica. Por todo ello résulta relativamente sencillo hacer una hij toria constitucional de los derechos fhndamentales pero mâs compld cado es formuler su evolucién legislative. Ello es necesario y a ello nos aprestamos seHalando algunos puntos previos. Segun hemos justificado anterlormente vamos a admitir como -77- derecho fundamental oualqulera que sea concebldo oomo tal por la legislacién de la época, sin pretender discutir, sino a lo mas - esclarecer la concepcién polltica que asl lo asume. Vamos a intenter esbozar los elementos fundamentales de su evolucién, porque entendemos -y ello es un argumente mâs en fa­ vor de la tésis que venimos manteniendo- que tal evolucién corre suerte paraisla a la que experimentan las instituciones proessa­ ie s de garantie. Al examinar histéricamente las declaraciones normatives - const itucionales y ordinarias vamos a subrayar sobre todo los es pectos que mâs nos interesa y que menos han sido objeto de aten- cién: -en las constitucionales, si los legisladores eran cons­ cientes de formuler derechos o idéales. -en las ordinarias, si los legisladores eran conscientes - de que los derechos no se otorgan eficazmente sin proteo- cién jurisdiccional. A.-Divisién histérica. Tenemos también que esbozar levemente en este moments, al­ go que quizâ debiera ser objeto exclusivo de tratamiento ea las conclusiones del trabajo. Es ello una esquematizacién -aunque sea leve- de las épocas histéricas en que cabe encuadrar la evolucién de los Derechos fundamentales. - 78- Qulzâ pueda aernos justlflcado que en una primera aproxima cién, y por las razones que se indican, dividamos asl nuestro tra bajo. 1.-Enfrentamiento absolutismo-liberalismo Vendrla determinado por los aHos 1808 a 1834 con sus vaive nes sooio-pollticos y la historia legislativa constitucional o - de caracter ordinario que cristaliza airededor de la Constituoién de Bayona, la de Cadiz, el manifiesto de Valencia, la puesta en vigor nuevamente de la Constituoién del 12 y el Estatuto Real de 1.834. Las grandes lineas maestras de esta época son: a) El enfrentamiento contradictorio entre dos concepciones antagénicas en su pureza casi ideal: el libéralisme con el irre- frenable impulse de lo recien nacido, y el absolutisme con todas las décadentes aberraciones de una ideologla agonizante. b) La visién optimista de la realidad por parte de una y - otra linea de pensamiento enfrentadas, que en el caso del libera lismo -y en los aspectos que a nosotros interssan- produce una - indiscriminada mezcolanza de lo programâtico, lo ideolégico y lo normativo, y en del absolutisme, fomenta la rotura de fronteras entre el fanatisme religiose farisaico y los proyectos politicos. 2.-La aparicién del modelo moderado. La rebelién de los sargentos (1837) puede ser el fenémeno alrededor del cual podemos fijar el comionzo de esta etapa, que - 79- fluye a travée de las Constituciones de 1845 y la "non nata" de 1856, hasta el estallido de 1868. La caracteristica fundamental de este periodo es la atrac- cién irresistible del eclecticlsmo, el pragmatisme y la recta me dicién (Cousin, Bentham, etc...) en los esplritus que sin embargo una y mil veces cayeron en la tentacién de la mas exagerada "hy- bris". Las guerras carlistas, las mil sublevacibnes, la figura - de Narvaez son arquetipos histéricos de una historia normativa - que tejié y destejié una y mil veces la trama juridica de las - instituciones fundamentales entre las que sin duda se encuentran los derechos humanos. 3.-La explosién démocratisa. Constituye esta etapa "Si periodo lleno de claroscuros forma do por los aHos 1868 a 1874. En esta etapa la claridad teérica de los objetivos quedé - truncada por la propia dinâmica de los instrumentes o medios so­ ciales y econémicos inadecuadamente utilizados por los protagonis tas politicos que fueron dominados por tal dinâmica, para acabar en una organizacién polltica, social y juridica perfectamente ade cuada a los equilibrios de poder reales -socio-econémicos que su pusieron la implant acién taiâla pero bien firme del doctrinarismo. 4.-Do 01 rinari smo La Constituoién de 1876 y toda la constelacién normativa que - 80- la rodeaba configuré nuestro pals de modo tal que esterilizé to­ da posible evolucién positiva, incluse en el marco de una exalta cién voluntarista como la de 1930, Con este esquema vamos a estudiar la historia normativa de los derechos fundamentales. B.-Divisién conceptual Las declaraciones normativas constitucionales que vamos a examinar pueden y deben ser divididas en très nivelas de anâli- sis que permiten una mayor profundizacién: l) Derechos materialss. Vamos a considerar las declaracio nes o formulaciones que recogen contenidos referidos a garantlas, libertades y derechos fundamentales. Naturalmente, al no tratar­ se el presents trabajo una historia de taies derechos, en su as pecto material, deberâ ser reducido el campo formai de este anâ­ lisis a la faceta propia del tema que nos ocupa, esto es, el ana lisis de taies formulaciones en cuanto supuestos materiales del derecho a la jurisdiccién. Se trata, pues, de determinar en qué modo y medida, las de claraciones constitucionales recogen los derechos fundamentales, y hacen de taies derechos, y de las normas que los consagran, - supuestos juridioos de posibles pretensionss jurisdiocionales. - Determinar esta calidad supone no sélo evaluar sus contenidos — desde un punto de vista estrictamente técnico-jurldico, sino tam - 81- blén medir, desde un punto de vista politico, la concreta menta- lidad con que los diferentes constitucionales oonoeblan estas 11 bertades, y el grado de eficacia que pretendlan para estos dere­ chos y su ejeroicio por los ciudadanos, 2) Derechos jurisdiccionales. Se trata de incluir sistematl camente en este eplgrafe todas aquellas formulaciones que hacen referenda al modo de como deban ser llevados adelante los pro ce SOS, en sus diverses fases, incluse las preparatorias, y en espe cial las que pueden suponer relacién con la dignidad, libertad, o defensa de la persona. Su enumeracién y formulacién son muy importantes desde el primer texte constitucional, son de gran amplitud, y las referi- das especificamente al proceso penal muy preoozmente desarrolla- das. Precisamente la importancia otorgada a esta materia, desde un principle exige un tratamiento especlfico. Pero aun si esto no fuera suficiente, hemos de considerar en su moments que la tradicién constitucional espafiola desde 1812 hasta finales de siglo inoluye entre las garanties de este tipo, a las que histéricamente han aparecido oomo las primeras er el - tiempo: "habeas corpus", tormento, principio de legalidad, etc... 3) Derecho de libre acceso. Esta categorla procesal que pa ra nosotros ha adquirido un significado que trasciende su encasl llamiento como categorema rituario, constituye un punto importan te de nuestro anâlisis — 82— Necesita este trabajo examinar la formulacién normativa de este tema de un modo detenido, tanto en sus posibles declaracio­ nes directes, como en aquéllas que suponen indireetamente la exis tencia de tal posible acceso. Nos encontraremos que constituclonalmente este derecho no se formula de modo expreso sino muy tard!amente, aunque su pre sen cia implicite como piedra angular del sistema procesal resuite - innegable. II.-LA CONSTITUCION DE BAYONA.(2) Las caracterlsticas fundamentales de esta Constitucion, ou ya importancia trasciende, de hecho, a todo tipo de formulacion normativa que en elle se pueden encontrar, son: a) El tratarse de un texte o carta otorgada, cuyo plantea­ miento o cristalizacién proviens del poder, sin una previa instan cia de los subditos, en un doble aspecto: se trata de un domina- dor extranjero, por un lado, y por otro, consagra y formalize un tipo de ejeroicio de poder cesarista, con ribetes democrâticos - ilustrados (3), b) Consiste en su mayor parte, y de modo principal en los aspectos que ahora nos toca analizar, en una copia de los textos constitucionales francsses consulares e impériales, a los que, - sin embargo, se van a affadir -curiosamente en estas précisas ma­ terias- jugesas adiciones y glosas originales de los miembros es — 83*” • pafloles ds las suceslvas comlslonea que propusleron correcolones a lOB textes auténtlcamente "dlctados" por Napoleôn. (4). A.-Dsrechos materlales La Constltuclôn recogs los slgulentes dereohos fondamenta­ les: l.JHabeas corpus** e Invlolabllldad personal y del domlolllo Su tratamlento es de una notable amplltud, tanto en la mate rlalidad y mlnuclosidad de los preceptos (arts. 126 a 132) ($), como end. tono de las deolaraolones, cuya tersa y net a formulaoi(n normativa otorga a todos los subdltos los dereohos que recogen.- En efeoto, las garant fas fundament ales se atrlbuyen oomo faoulta des y se reguian en una apreclable extenslôn. Estos artfoulos no aparecieron en los dos primeros proyec- tos de redacol6n de la Carta, y su insercl6n en el teroer proyejc to (como arts. 107 a 113) (6) no se deblô a Instanclas de los oo mislonados espafio]», slno a la lntervenol6n Imitatlva de los re- dactores franeeses. Constltuyen estos artfoulos una copia de la Constltuclôn francssa del aHo VIII (7), que, como se sabe, es la que de modo mâs escaso y obscuro recoge las garantlas Individua­ ls s en un tltulo muy genôrfco, cuyo proplo enunclado révéla estas caracterlstlcas "Slsposlclones générales”, no sôlo normatlvas, slno tambiôn politisas. 2»-Abollclôn del tormento. Se reflere a ôl, el articule 133 de la Carta. (8). — 84— La primitiva redacciôn de eata norma (art, 114 del teroer proyecto) recogla slmplemente una version literal del art. 82 de la cltada Constltuclôn francesa del aho VIII. (9)> Sln embargo, en su dlscuslôn por la Asamblea reunlda en - Bayona se Introdujo el significative primer Inclso "El tormento queda abolldo”, que no figura para nada en la redacciôn francesa, y que représenta la firme voluntad de los redact ore s espafioles - de que nlnguna forma de este tlpo de conducts fuera autorlzada por la norma fundamental, como podfa de algun modo Inferirse de la - declaraclôn francesa, cuya amblgüedad estrlbaba en parecer admi- tlr algun tratamlento dégradante para la persona, "cuando la ley lo autorlzare” (10). Esta manlflesta voluntad se refiejara, como veremos mas - tarde, en la Constltuclôn de Cadiz. Pero al constatar al moments presents la tajante declaraclôn de Bayona, a Instancia de los ea pafloles que Intervlnleron en su redacciôn, adlvlnamos la doloro­ sa experlencla de tlempos anterlores como condicionante de una - expreslôn firme en su propôslto de borrar del pals prâctlcas tan vejatorlas como Infamantes para sus mlsmos autores. 3.-Promesa de la llbertad de Imprenta. La Constltuclôn francesa del aflo VIII no recoge en el tltu lo de Diaposiciones générales a que se ha hecho referenda un - precepto sobre llbertad de prensa, que ya se considéra vlgente - en el senado-consulto del aho XII (11). — 85— En el Estatuto, sln embargo, a Instancia espaflola se reco- noce el derecho a la llbertad de Imprenta (fuô LLORENTE qulen so licit6 su Incluslôn) (12), pero las clrcunstanclas dominantes y la preocupaclôn de Napoleôn Impulsaron a formular una promesa de reconocer tal llbertad, solo despuôs de dos ahos, a contar no de la fecha de la Constltuclôn, slno de que se hublese ejeoutado en teramente (Art. 145) (13), como seRal de paclflcaclôn del Relno. Tal redacciôn suscltô curlosamente las Iras de los asamblelstas espafioles que la juzgaron tibia y tardla, pero que no obtuvleron otro resultado que su proplo desencanto (14). Se contiens tamblôn en el articule otro germen de limita- clôn a esta llbertad y es la prevlslôn de una ley futura regula- dora de suejerclclo 4.-Eormulaclôn Indirects de la Igualdad El art. 140 (15) del Estatuto recoge una formulaclôn de la Igualdad de los cludadanos en cuanto que la nobleza (que se man- tlene en sus grades y clases) no constltuye obstaculo ni ventaja especial para los cargos, empleos o cargas u obllgaclones publl- cas. Este articule si tuvo antecedentes en los anterlores proye^ tes que eran mucho mas précisés y concretes con referenda a de- termlnadas prebendas o est ado s (16): ôadenes rellglosas, mllltares, etc...La Intervenclôn de Urqulje rebajô la radlcalldad de aque- llos preceptos, que eran dos, y sln borrar fonnalmente la decia- - 86- raciôn -e sped aiment e eu demagôgico ultimo inoiso tan abatracto como ineficaz- vino a consagrar, por omlsion, la deeigualdad de los espafioles para determinados cargos, en concreto, p.e.: acce­ ss a las drdenes mllltares. (17). Por lo demas la mlsma redacciôn es definltoria, y su regu- laclôn normativa no atrlbuye con clarldad, derechos jurlsdiccio- nales. B.-Derechos .lurlsdlcdonales (18). Résulta muy gratlflcador para qulen mantiene la tésis de - la Importancla de estos derechos dentro de un sistema eficaz de las garantlas f und ament aie s comprobar en tomo al Estatuto de - Bayona estos puntos: 1.-Los Derechos jurlsdlcdonales recogidos en el Estatuto constltuyen un amp11o slstema procesal de protecclôn al que, co­ mo veremos, se concede una especial Importancla no solo por la - mlnuclosidad de su redacciôn slno tamblén por la atrlbudôn a ôr ganos de una excepdonal relevancla de las competenclas en estos puntos. 2.-Ya desde el primer proyecto de Estatuto o Constltuclôn, los notables espafioles, a cuyo julolo y correcciôn se sometieron los esbozos de carta, pusleron un especial énfasls en el trata­ mlento de este tlpo de Inotltuclones. As! ÜRQUIJO, en su Informe (1 9 ) hace especial hlncaplô en la définiclôn de la Inamovllldad — 87“ de los jueces, en el eatableclmlento de mecanlsmos que abaraten la justlcla, en la separaciôn de jurlsdlcclones, con restrlcolôn a sus justos limites de la eclesiastica etc...El Oonsejo de Cas­ tilla formulé, en un largo informe, una serie de observaclones, que, al parecer, exasperaron a Napoleôn (slntoma de lo acertado de sus apuntes) y en él se hacla una amplia enumeraoiôn de condl clones que deberla cumpllr el slstema jurlsdlcclonal: competen­ clas, acortaidanto de termines, determlnaclôn de apelaclones, se- flalamlento de un Tribunal de casaclôn, Inamovllldad, etc..., que se recogleron y plasmaron en el segundo proyecto. (20). Con ello se llegô a la redacciôn de un tercer proyecto en el que se Introducen o fljan: a) Las competenclas del Senado y las Juntas senatorlas sobre la llbertad Individual y de Imprenta. b) Determinados articules Insertos dentro del tltulo correa pondlente al orden judicial. c) La copia de extremes procesales sobre el "habeas corpus” en el tltulo VII. La dlscuslôn y la redacciôn deflnltlva de estos extremes - se desarrollaron asl: 1) El Smnado y las Juntas Senatorlas. Las atrlbuclones ænatorlales en tomo a las garantlas fun- - damentales recogen (a Instancia espafiola) la disciplina que a es te respecte Instaureron en Francia los "Senatus-consulta” de los afios I y XII, que ya hemes cltado, (cfr. nota 11). - 88- En el prlmero de ellos se establecla la poslbilldad de de- clarar, cuando las clrcunstanclas lo exlglesen, fuera de la pro­ tecclôn recoglda en la Constltuclôn a determinados Departamentos (art. 55, Constltuclôn del aflo X) (21),.Esta norma se recoglô con alguna mayor concreclôn en el art. 36 del tercer proyecto, concre tando cuales fueran esas clrcunstanclas: "sublevaclôn a m;mo arma da o inquietudes que amenacen la segurldad del Estado”. Ademas y a Instancia de AMOROS (22), cuando el proyecto fue revlsado por la Asamblea de notables espafloles, reclblô el numéro 38 y se con cretô a ”tlempo y lugares determinados”. Las otras atrlbuclones conferldas al Senado se expresan por primera vez en el art. 37 del tercer proyecto (luego art. 39 del Estatuto). Este precepto que no tlene precedente alguno en la - leglslaclôn francesa, dice textualmente que ”toca al Senado velar sobre la conservaclôn de la llbertad Individual y de la llbertad de Imprenta, luego que esta ultima se establezca por ley”. Los - modelos franceses recogen estas atrlbuclones, pero sln declarar sus esenclas, regulan su disciplina en normas que el Estatuto si gue muy de cerca. Estas normas procesales Instauran sendas Juntas Senatorlas a imagen y semejanza de las francesas, cada una de ellas encarga das de cada una de las llbertades enuncladas. Las Juntas Senatorlas estaban formadas por cinco miembros de tal cuerpo, nombrados tras elecciôn y sus atrlbuclones consl^ ten: - 89- a) En el caso de la llbertad Individual la Junta oonooe so bre si el Interôs del Estado justlfloa una detenolôn durant* «na de un mes de una persona sln ponerla a dlsposlclôn del Tribunal compétente. Revlsado el caso, si no se estima que concurre ese In terés, se requerlra très veces, durante el espaolo de otro mes. al correspondlente Mlnlstro para que llbere al detenido o lo pon ga a dlsposlclôn del Tribunal. SI no se hace asl, la Junta ha de convocar al Senado para que declare la arbltrarledad de la deten clôn, y la dellberaclôn hablda sobre este tema se elevar4 al Bey. Este, a su vez, encargara de su examen a una Junta, conq>uesta por los présidentes de seoclôn del Oonsejo de Estado y de clnco Indl vlduos del Oonsejo Real (y no a la Alta Corte, que tamblôn se - créa en EspaRa, a seme janza de Francia, pero a la que no se a.trl buye aqul esta competencla, que si le esta conferlda en el veol- no pals). El Estatuto no seftala cuales deben ser los efeotos prac- tlcos y resolutlvos de esta segunda Junta (23). El anallsls de la disciplina procesal en esta materla, en comparaclôn con la ya vlgente en el antlguo derecho espaftol, ofre ce y ya lo hlzo en su tlempo, concluslones muy peslmlstas sobre su calldad. Asl, la Asamblea de notables protestô vlvamente por boca de la mayorla de sus dlputados (Colôn, Lardlzabal, Torres, Al(d.a Gallano, Gôngora, Arrlbas, Gômez Hermosllla, Pereyra y Llo rente) contra la enorme extenslôn de los plazos fljados y contra el sllenclo sobre la efectlvldad de la declaraclôn de arbltrarle dad abogando por la reducclôn del plazo a dos semanas y la ejecu tlvldad de la resoluclôn; propuesta rechazada por el mlsmo Napo- — 90— le6n« Era évidente que esta normativa suponla un gran avance para la Francia, sobre la que pesaba el cercano, vivo y penoso recuer do de las "lettres de cachet", pero constitula un retroceso en - un slstema como el tradlclonal espaflol en el que el plazo del "ha beas corpus" se reducla a ventlcuatro horas, y era obllgatorla - una declslôn efectlva sobre la declaraclôn. (24). HemosdB subrayar que los redactores franceses Introdujeron con habilldad el concepto de Interés del Estado. forma embozada de aludlr a la razôn de Estado, propla del antlguo réglmen, pero supervlviente arquetlplco en unas mentalidades aun no renovadas, y que no suscltô el mener reparo entre los espafloles, tamblôn he chos a taies categorfas. b) La Junta Senatoria de Llbertad de Imprenta tenla una re gulaclôn morfolôglca y funclonal muy pareclda a la ya examinada, y su mislôn conslstla en conocer los casos de vlolaclôn de esta llbertad que no estuvlese justlflcada por un perjulclo del Esta­ do (aqul no se habla de interés del Estado, concepto que si apa- recla en la tercera redacciôn) y que no se i*efiriese a prensg pe- rlôdica (que no gozaba de tal protecclôn). El examen de la Junta, seguldo de los très requerimlentos, la dellberaclôn del Senado, y el nuevo examen de la Junta de deslgnaciôn real guard an un es- trecho paralelismo con el procedimiento en el caso de la liber- tad personal. (25). Como ya seflala SAMZ CID (26), la inexiotencia en Espafla de - 91- una tradlclôn en esta tiploa.llbertad, hlzo que los mlsmos dlputa dos que "tacharon de lenta y flotlola la garantla de la llbertad Individual se alarmaron, por el contrario, por la excepclôn esta bleclda en el articule 43" (luego art. 45 definitive). Los temo- res Iban en el sentldo de que tal excepolôn supuslera la consagra clôn de la total llbertad de prensa, cuando, en realldad, su fl- nalldad -y asl lo demostrô en la practlca- era preclsamente, la contraria. Solo una voz se levantô para alabar la Implantaclôn - de esta llbertad, y fuô la del catedratlco de Alcala, NOVELLA, - qulen pldlô se extendlera a la enseflanza verbal. iOual es el julclo que merece la regulaclôn de estos dere­ chos jurlsdlcdonales?. Es mas bien negative. Frente a la ampll­ tud y sonora generosldad de las normas estatutarlas que declaran los derechos, los articules que plasman su protecclôn jurlsdlcolo__ nal refiejan el decldldo empeflo de una potencla Invasora, Imperia lista en su politics exterior y retrôgrada en su organlzaclôn po lltlca Interior (la Francia post-revoluclonarla, consular @ Impe rial), de recortar al maxime, en aras de un Interés, razôn o bé­ néficié del Estado, los derechosfiudamentales. Constatâmes ya - desde el principle que el arma utlllzada con el fin politico de subordlnar la llbertad al orden y la persona al Estado es precl­ samente una habll manlpulaclôn de los Instrumentes procesales, - sln negar la exlstencla de otros. Mas tarde, habremos de comple- tar esta concluslôn estableolda desde el comlenzo con otros ana­ llsls de estos mlsmos textes estudlados de modo slstematlco y m laclonado con otras épocas hlstôrlcas. Sln embargo, la leolura - que llevamos hecha hasta ahora permits adelantar esta deducciôn (27). — 92— 0.-Dereoho de libre acceao. Determlnar la formulaclôn constituclonal poaitiva del rtere cho de libre acceao supone tratar de determlnar cômo se ha verti do en una norma fundamental no sôlo la consagraclôn de la facul- tad atrlbulble a todo cludadano de acudlr a los Tribunals s en de manda de pretenslones, slno tamblén verlflcar que se haya plasma do la posibllldad de accéder a ellos con pretensionres reférldas a los derechos o llbertades fondamentales . En el Estatuto de Bayona no se reooge la primera de las for mulaclones, y si la segunda. El derecho de libre acceso, en general ( y asl lo vamos a constatar a lo largo de nuestro examen hlstôrico de este Estatu­ to y de las subslgulentes Constltuclones del XIX) no se recoge oo mo principio normatlvo constituclonal hasta el slglo presents. - Durante el slglo XIX, sôlo se recoge el principle de la jurisdl^ clôn y no el derecho de libre acceso en general. Este Aiômeno no es peculiar en Espafla; Cà^SLLIffi lo ha puesto de relieve para - Itulla; y como veremos al tratar con mas extenslôn este tema en el apartado correspondlente a los prlncipios del process en re- laclôn con los derechos f undament aie s de este mlsmo capltulo, su aparlciôn como norma positiva se debe a la revoluclôn técnlco-ju rldica que signlflcô la teorla pura del Derecho y la figura de - Eelsen. Sin embargo, el libre acceso en general constitula un prln “ 93— clplo unlversalmente adioltldo y conformaha el envôs esenolal del pzlnolplo de jurlsdlcclôn consagrado en todos los textos légales constltuclonales espafioles, desde el art. 98 del Estatuto de Ba­ yona. Que de aqul indlcado que tal principle se déclara en la nor ma fundamental que ahora anallzamos, bajo la solemne fôrmula de que "la justlcla se admlnlstrara en nombre del Rey por Juzgados y Trlbunales que él mlsmo establecera", ya presents desde el se­ gundo proyecto. Sln embargo, aparece en el Estatuto una Importante Innova- clôn: la consagraclôn del derecho de libre acceso, en el caso de la llbertad personal y de Imprenta, a las Juntas Senatorlas corres pondlentes y de que se habla en los arts. 41 y 46 del Estatuto. La Innovaclôn es de importancla mas teôrlca que practlca, pues como ya hemos vlsto, si bien el montaje procesal practlco no llegaba a consagrar una auténtlca y eficaz protecclôn, se con sagraba por primera vez de modo balbuclente e Imperfecto, pero - Inequlvocamente de line ado, lo que, andando el tlempo, sez*la el - recurso de Inconstltuclonalldad. Por ultimo hemos de sefialar la consagraclôn constituclonal del recurso de reposlclôn -con caracterlstlcas de revlslôn para les julclos crlmlnales- ante un tribunal de reposlclôn constltul de por el Oonsejo Real, oreado en este Estatuto (arts. 104 a 107). D.-Conslderaclones sobre el Estatuto Norma de "regeneraclôn" llama CABB al Estatuto, y alude al - 94- deseo de Napoleôn de limpjgr a Espafla de "leyes horribles" (28). Es évidente que los propôsitos reformadores estaban claros en la mente y en los hechos del Emperador, si por reforma se en­ tendra organlzaclôn po lltlca y jurldlca que Igualase a Espafla, no a las conquistas democratlcas revoluclonarlas de Francia, slno a un réglmen tlblo y nebiloso Instaurado en la época consular e Im­ perial (2 9 ), Por lo demas los duros ejerclclos de la represlôn y el estado constante de guerra de llberaclôn convlrtleron al Esta tuto en un adorno jurldico-polltlco sln casi apllcaclôn, ni inci dencia dlrecta en los tlempos para los que se dlctô, ni influen- cla tangible en las normas fundament ale s que luego se sucederlan en Espafla. El Estatuto fué un papel mojado. En lo positive, la buena Intenclôn del rey José y de los afrancesados, y en lo nê gatlvo, el lento desangrarse de sels aflo s de guerra fueron la uni ca herencla que nos dejô el texto (3 0 ), En el punto que ahora nos toca anallzar el balance es posl tlvo (en la parte que lo es) desde el punto de vlsta teôrico de la exhumaclôn hlstôrlca y como elamento de contraste con la otra realldad constituclonal mas vlva y pujante de Cadiz, La hlstorla del liberalisms politico y jurldlco empleza en Espafla en 1.812, y aunque los antepasados sean comunes -la Revoluclôn de 1.798- - la version estatutarla es frla y llena de réservas "Impériales" e "imperlallstas". Desde el punto de vieta practice, de Bayona no quedô nada, - 95- nl a largo, nl a corto plazo, en el orden procesal constituclonal. Mucha mayor Importancla practlca tuvo, para desgracla de los es­ pafioles "ocupados" la Ley sobre el Tribunal Extraordlnarlo y tern poral de Vlgllancla y Protecclôn (31), auténtloo Instrumente legal de represlôn, no contemplado por la âurea prevlslôn del Estatuto, pero Impuesto como necesario reourse de un ejexito de ocupaolôn. La dlstancla ablsmal entre Ideal y realldad en tomo a la proteo clôn procesal de los dereohos humane s en Espafia es una constante que hay que reconocer como vlva desde 1.808 para desgraola de - nuestro slglo XIX. III.-La Constltuclôn de Oadlz (32). Este Importentlslmo tôxto espafiol slgue constltuyendo hoy en dla un campe de batalla de feroces luchas entre poslclones lde£ lôglcas opuestas. Su asunolôn como tradlclôn de "valor entendldo" entre mentalidades centristes y progreslstas, que no eluden sefia lar sus sllenclos, vacfos y amblgüedades, pero que reconocen el alto valor practlco y, aun mas, slmbôllco para nuestra Hlstorla, contrasta con la acrltud (no exenta entodo caso de un explicite deseo de objetlvldad) de autores callflcables como tradlolonalls tas, que, mantlenen vlva la llama antlgadltana en nuestros dlas. Frente a la poslclôn, que el autor de estas lineas parece objetlva y serena de ARTOLA, TUNON, SEVILLA o SANCHEZ AGESTA, apa recen los esfuerzos denodados de Fedrlco SUAREZ y sus dlsclpulos por rebajar el mérite de nuestra auténtlca primera Constltuclôn. (33). — 96— Uno de loe puntos en los que mas ha Inslstido este segundo grupo es en la aousaclôn de afrancesada y poco original a esta - Constltuclôn (34). La acusaclôn tlene Indudablemente un fundamento "In re". El examen y coteje de nuestros preceptos y los franceses dejan adl- vlnar sln duda que los legLsladores de Cadiz se Insplraron al me nos en aquéllos. Y ello es tanto mas perceptible cuanto mas arrl ba nos remontemos en la cadena de proyectos y textos préparâtorlos de la Constltuclôn. Existe una Indudable patemldad en los orlge nés del texto constituclonal, que, como muy bien se ha puesto de relieve, es atrlbulble al confuso y afrancesado personaje Hanz - Romanlllos. (35). Sln embargo en lo que se acaba de apuntar se - contiens un Inlolo de exci^aclôn ante esas acusaclones. Aun dan- do por bueno que no sea de reclbo el hecho de Insplrarse en una leglslaclôn extranjera para formular leyes patrlas, aunque sean fundamentaies, y esta Imputaclôn no es del todo defendlble por - un jurista acostumbrado a la inspiraclôn en el Derecho comparado, a la que qulza estan menos habituados determinados hlstoriadores, hemos de subrayar que conforme se avanzô en el trabajo legislatl vo, nuestra Constltuclôn fuô asumiendo una redacciôn original y propla. Se Insplraba, si, en los principles fondamentales de una nueva vlslôn politico-jurldlca Instaurada en la revoluclôn fran cesa, pero su ropaje literario, estructural y técnico constituyô una auténtlca novedad. Este extreme es especlalmente valido, co­ mo veremos mas tarde, en los temas de derechos fondamentales y — protecclôn a esos derechos, que es el objeto formai de nuestra - investigaciôn. —97— Preclsamente esa Innégable novedad produjo un curloso efeo to. Las naclones europeas, que, con posterlorldad en 1.812, de- searon Instaurar el regimen constituclonal en su proplo terrlto- rlo, se Insplraron en nuestro texto de un modo casl mitlco por - lo literal de su copia. Nuestra Constltuclôn, como ha puesto de relieve I'EHlAO, no solo suscltô la atenclôn de gobe mantes y - teôrlcos extranjeros desde el mlsmo momento de su promulgaolôn, slno que Influyeron de modo declsivo en Portugal e Italie (en - sus diversos Relnost Slcllla, Plamonte y Cerdefia) (36). Las razones que se pueden aduclr en justlflcaclôn de tal - Influjo son varias, por un lado, se encuentra la semejanza de las condlclone8 soclolôglcas y politlcas entre EspaRa y aquellos Bel nos. A ello se une el hecho de que al tlempo de produclrse el In flujo, Francia ya no era el paralso revoluclonarlo pre-consular, slno una naclôn medlatlzada en su polltlca y en su leglslaclôn - por la experlencla, a la larga frustrante, del Imperlo, y de la mlxtlflcaclôn de los 1deaies de la revoluclôn, que ya hemos deteo tado mas arrlba al tratar de Bayona y su espirltu (37). Este es pues otro argumento en favor de la orlglnalldad de nuestro Intento. Cuando se reunen las Cortes en Cadiz, el modelo vlgente en Francia es el imperial, segûn hemos anallzado pero los reunldos rechazan este modelo y ellgen -la orlglnalldad tamblôn esta en la éLecclôn- los modelos republlcanos para su Inspiraclôn (3 8 ). En 1 .8 1 2 , nuestra Constltuclôn es mâs puramente liberal que la vlgente en Francia. Y en este môrlto Ixmegable no reparan los crftlcos de los padres de Oadlz. — 98— Vistas estas acusaclones, admitidas como taies y exculpa- das en lo que cabe, hemos de reconocer que si en algun caso son menos justificadas, es preclsamente en el tema que nos ocupa. A.-Derechos materlales. En el proyecto Iniclal llevado al examen de la Comlslôn de Constltuclôn, cuyo autor fuô RARZ BDIIANILLOS, apareclan en el Ca pftulo I de los Prlncipios Générales los articulos 3 al 6 que - formulaban una declaraclôn de derechos de los cludadanos a la se gurldad, llbertad, propiedad e Igualdad, (39), deflnlôndose, de un modo un tanto esenclallsta, las notas de cada uno de estos - conceptos, hablôndose extendldo la dlscuslôn con mas de tend ôn - en el concepto Igualdad. Asl el 10 de Abrll se establece un tex­ to deflnltlvo que tlene estas caracterlstlcas. El tono de este primer y venerable esbozo de tabla de dere chos espaRola es claramente esenclallsta y conceptual. Pese a que se unen al concepto derecho, la amplltud de las definlclones con vertlan a este texto en un Ideario politico, y no en el soporte normatlvo del ejerclclo de unas facultades jurldioas. Su sumisiôn casl literal a los paralelos artlculos de las Constltuclones fran cesas de 1.793 y 1.795 (40), eran esclavlzantes. Los defectos de tlpo técnico jurldico-polltlco, ampllamente puestos de manlfiesto por la doctrina mode ma, que se adivlnaban en las normas francesas eran tamblén achacables a la redacciôn afrancesada de la Comislôn. Sin embargo, el 7 de Agosto y cuando ya la citada Comislôn - 99- se diaponla a someter su proyecto a las Cortes (recordemos qua es el 25 del mlamo mes ouando comlenza la dlscuslôn general) se p m duce en estos textos una sensible revoluclôn, cuyo aloanoe hemoa de subrayar. (41). El dlputado ESPIGA tlene en esa fecha la Inlclatlva de "dar otro alre a los artlculos que tratan de los dereohos de los espa Roles, por parecer a algunos de los seRores de la Comislôn que - sera mas original y senclllo enunclar las cosas sln hacer la enu meraclôn de los derechos". Las Actas ds la Comislôn, en su lengua je escueto y cuyo sentldo ultimo trasclende en este caso su for­ mulaclôn externa, refiejan un camblo de oplnlôn, cuyo exacto.al- cance habremos de anallzar tenlendo en cuenta no solo lo que se dljo e hlzo en tomo al artlculo 4 en el que ordenô "se Indloasen o expresasen las definlclones (aqul, a la vlsta de lo hecho hay que tomar deflnlclôn por enumeraolôn) de los très prlmeros dere­ chos (la llbertad, la segurldad y la propiedad) y obllcuamsnte - se Inslnuase el cuarto (la Igualdad)", slno tamblôn cuanto se for mulô en torno a estos mlsmos derechos a lo largo del texto constl tuclonal. Los derechos fondamentales en la Constltuclôn apareoen de- claradcs de mode concise, en el artlculo 4, y de modo expreso ze ferldos a dlferentes materlas en los arts. 247 (juez predeterml- nado), 280 (derecho a dlrlmlr contlendas por arbitres), 287 eh - relaclôn con los 2 9O, 2 9 3 , 300, etc. (habeas corpus), 371 (liber tad de Imprenta), 373 (derecho de petlclôn), 303 (prohlblclôn de tormento), 306 (Invlolabllldad del domicilie), 308 (suapenslôn de garantlas.). - 100- S1 se compara esta estructura siatematlca de la normativa sobre llbertades piibllcas con las contenldas en las Constltucio- nes francesas de 1.793 y 1.795, a cuya pauta hemoa de auponer se ajustaba el perdldo proyecto de RÂRZ ROKANILLOS, por los Inlclos ya comentados, hemos de conclulr que hay un "nuevo aire" que, - efectlvamente, va mâs a las cosas, a la realldad, y menos a los "dereohos" ( expreslôn notorlamente errônea de las actaa ) eato es a la Idealldad y a lo programâtlco. La oplnlôn de eata téals es que eae nuevo aire es el pro­ pôslto de concebir las deolaraolones de derechos, en aù formula­ clôn y en sus sltemâtlca, como un entrelazado armazôn de normas que conaagran facultades. Lo que Êplga Inlcla y la Comislôn acoge como abaoluta oi^ glnalldad en su concepclôn -que se sépara del modelo frances de las Constltuclones indlcadaa -es una nueva vlslôn de los textos constltuclonales sobre los derechos fundamentaiea. &Por que alu­ dlr solo abstracta y veladamente- obllcuamente se dice en las Ao tas- a los prlncipios en la parte doctrinal?. iPor que explicltar los contenldos de los valores que constltuyen los derechos a la invlolabllldad del domlclllo, de habeas coz*pus, de llbertad de - imprenta, de integrldad personal (expresado en la forma mâs con- creta de prohlblclôn de tormento) etc... preclsamente en los tl- tulos y capltulo8 en que se organizan y slstematlzan las funclo- nes, facultades e instltuciones relacionada "in re" con taies de rechos?. - 101- Se pue de auponer que es porque los legisladores espafioles son conscientes -y el ejemplo de Bayona o de la Francia Imperial es- tân a la vlsta- de que el problema de los derechos fundamentaies no esta en formularlos slno en conceblrlos como facultades jurl- dlcamente formuladas -Individual y slstemâtlcamente, funclonal y orgânlcamente-y como facultades jurldlcamente protegldas. (42), He aqul pues, la gran orlglnalldad de nuestros leglsladc- res, y su gran mérlto: superar en 1.812 los vlclos Ideallstas de su "modelo"’ francos, Incluse el ya no vlgente revoluclonarlo, y poner el dedo en la hlpôtesls tôcnlco-jurldlca que venlmos defen dlendo. La protecclôn procesal es esenolal al derecho fundamen­ tal, y aquôlla tlene su soporte en que la norma consagre derechos, facultades, poderes, y no Ideales o programas. La Comislôn de - 1.811, qulzâ profetlzando sln saberlc, supo hacer las cosas de - modo que venclô la tentacl'ôn conceptuallsta. Esta orlglnalldad - bien puede justlflcar una labor, a veces tan crltlcada. Anallzamos a contlnuaclôn cada una de las llbertades reco- nocldas como objetos de un poslble ejerclclo de acclones. 1) Declaraclôn general de protecclôn a la llbertad y los - derechos. Han llamado slempre la atenclôn para los constltuclonalls- tas las dos facetas tlplcas de nuestra Constltuclôn de Cadiz. Por un lado, la preocupaclôn de sus formuladores por establecer nor- matlvamente en su mayor amplltud los mâs pequeRos detailss del - - 102- funclonamlento baslco de las Institue!ones (43); pero tamblén por otro, el formular al mlsmo tlempo, de un modo Ingénuo y confludo, una serie de solemnes principles, que slmplemente por el hecho - de ser expllcltados se convlrtiesen casl "ex opere operate" en - carne y sangre del Estado y de los cludadanos (44). Pues bien, aunque abundan ejemplos de esta ultima redlcall dad politico-moral a lo largo de todo el texto, es en los tltulos I y II donde brlllan los especimenss mas conocldos de tal exage- raclôn. Uno de ellos e^ sln duda el art. 4 (45) que Impone la obll gaclôn a la Naclôn (7) de conservar por leyes justas y sablas la llbertad civil, la propledad y los demâs derechos legltlmos de - todos los cludadanos que la componen. Su sola enunclaclôn puede hacer aparecer la misma sonrlsa que ha producldo casl desde su propla dlscuslôn en las mlsmas - Cortes el artlculo 6 al establecer como ob11gaclôn "unâ dé las - principales obllgaciôn de los espaRoles la de amar a la P a M a " , o la de "ser justos y benéficos"; o el Inefable art. 13 que de­ fine cual es el objeto del Goblemo, a saber, "la fellcldad de - la Naclôn, puesto que el fin de toda sociedad polltloa no es otro que el blenestar de los Individuss que la componen". El repaso a estos prlncipios juridicos no es una mera anéc dota, refleja algo que es muy Importante en nuestro anâllsls. Al go que era absolutamente clamoroso en el proyecto -segun ya he­ mos indicado mâs arrlba- pero que aun perdura. La Constltuclôn - - 103- es la obra de unos politicos y su funclôn politics se superponla y domlnaba a la funclôn jurldlca -por mucho que la mayorla de - sus componentes fueran emlnentes jurlconsultos-, y cuando la for fflulaban haclan no sôlo -y qulzâ no fundamentaimente-un texto le­ gal slno un amblcloso programa plltlco, que Iba desde los prime ros principles de étlca politics a los mâs desmenuzados detalles de morfologla y funclonamlento de la Naclôn. Asl podrla expllcar se tamblôn la famosa rôpllca de OAXAIRAYA a GOMEZ FERNANDEZ en - el sentldo de que las Cortes son un Cuerpo constltuyente, y no - un Coleglo de Abogados (46). A esa luz, se pue de Inteirpretar adecuadamente el sentldo - de la "obllgaciôn" que el art. 4 Impone a la Naclôn, que adsmâs es a±endlda qulzâ exceslvamente conflada en el poder législative, por una mltlflcaclôn exceslva del cuerpo representative de la vo luntad naclonal y que se refiejara en otros puntos, como luego veremos, la obllgaciôn es moral y politics, express un buen de­ seo de hacer algo, que ademâs "debe ser" hecho de modo juste y - sable, los cludadanos, los Individuss no pueden exlglr por medlo jurldlco alguno que "la Naclôn", eato es, el poder legislative - -pues de obllgaciôn leglsferente se trata- cumpla con su obllga- clôn. A lo mâs^los Instrumentqs politicos, como son la elecciôn o no elecciôn de aquellos miembros que fueran los autores de las leyes justas y sablas, o en su caso de las Inlcuas y estupldas. (47). SI a esta concluslôn nos lieva una primera lectura del tex to, una segunda, Integradora y que haga trascender un poslble —104“ sentldo hlstôrico mas profundo y fecundo, puede abrlr un clerto Intento de expllcaclôn de unos preceptos y sobre todo unas men- talldades, cuya rlqueza humana y jurldlca podrlan resultar con- tradlctorlas con el tenor literal de sus proplas f o rmulaclone s. iPodemos encontrar um mayor profundldad en este artlculo - 4®?. Creemos que si, y para ello no es necesario salir de la Cons tltuclôn, de sus proplos preceptos y del espirltu que informô su oorta pero Intensa practlca. Hemos de poner en relaclôn, slmple­ mente la redacciôn del artlculo 4® con los artlculos 372 y 373 - (48) de la mlsma Constltuclôn. En estos, y como estudlareraoa con detenclôn en su momento, se establecen las Instituclones de los "casos de responsabllldad por Infracciôn de la Constltuclôn" y de "representaclôn para reclamar la observancla de la Constltuclôn". SI intégrâmes estos preceptos, y la fllosoffa que se des- prende de su dlscuslôn parlamentaria, justlflcaremos otra mâs - amplia Intenclôn. El art. 4® impone a la Naclôn la obllgaciôn de respetar unos derechos, y este principio ha de entenderse asl: - la Naclôn no son sôlo las Cortes, por mucho que se hable Inmedla tamente de leyes sablas y justas, porque si solo de las Cortes - se tratase, como decla el Dlputado VILLANUEVA (49), este precep­ to deberla haberse trasladado al tltulo sobre las Coirbes -oomo - preclsamente sucediô en otro punto, al que ya nos hemos referldo, el art. 13 sobre el objeto del Gobiemo, que en una prlmltlva re dacciôn figura en este tltulo Introductorlo (5 0), pero que luego fué colocado defInltlvamente en el correspondlente al Poder eje — 105“ cutivo . La Naclôn es el conjunte de Indlvlduos, y estos -vôase la intervenclôn de GALATRAVA (51)- tlenen que respetar los dere­ chos de los demas. Ese respeto se hlpostasla en la conservaolôn y protecclôn de taies derechos por medlo de leyes sablas y jus­ tas, esto es por medlo de su promulgaolôn, si, pero tamblén de - la observancla y apllcaclôn de taies leyes. Asl lo dice MUNOZ TO RRERO (51) en la Intervenclôn que slgue a la de VILLAKOBTA. ?1- nalmente el objeto de ese respeto son los chreohos, entre los cua les las Cortes subrayan (ifllosoflas del momento!) la llbertad y la propledad, cqnoeblda esta como derecho fundamental. Se habla pues de respeto esenolal y supremo de los derechos legltlmos de los Indlvlduos. Respeto al que estan obllgados todos los cludadanos, estamentos y poderes. Incluse el legislative, que aun dlrlamos aparece como primer obllgado. Pero si este respeto aparece constltuclonalmente expresado, y la constltuclôn prevé un Instrumente jurlsdlcclonal -que mas - tarde estudlaremos- para respetar lo ordenado por la Constltuclôn, ino se esta esbozando "avant la page" un recurso jurlsdlcclonal para obtener la observancla de los preceptos constltuclonales, - que ordenan Incluse aL legislative la conservaclôn y protecclôn - de los derechos légitimes de los Indlvlduos?. Es évidente que la respuesta a esta cuestlôn teôrlcamente formulada, que en principle ha de ser aflrmatlva, vendra ratlfl- cada o correglda en parte por la practlca de esos proplos preceg — 106— toe 372 y 373, y que en el capitulo V intentaremoe esclareoer. - Pero lo que si nos interesa ahora subrayar es que el art, 4 no es tan inane y vaclo como a veces se ha querido hace mes ver. Es evidentemente una norma de contenido ideolôgico y politico, pero que lie va en sus ent raflas los germe ne s de una enorme virtualldad juridica; un ejemplo mâs de que aun qultando a lo que vamos a de cir toda la carga mitificadora del Derecho que puede aparentar y en realldad esconder, cuando un programa politico se formula en la forma de ley, y se formula por jurlstas conformados por una - auténtlca comprenslôn de lo juridlco, ese propôslto politico lie va en la propla dlnâmlca de su foi-mulaclôn juridica una inné gable tenslôn que lo harâ convertIrse en auténtloo Derecho, porque Insen sible o consclentemente se le dotarâ de un Instrumento procesal de reclamaclôn. 2) Llbertad de expreslôn.(52) De los derechos fondamentales consagrados por la Constltu­ clôn de Câdlz es la llbertad de expreslôn uno de los escasos ejem plos de derecho material reconocldo. Se consagra, curlosamente, dentro del titulo dedlcado a la Instrucclôn publies, art. 371 (53), la cual vlene asi curiosa y progreslvamente entendida como un fe nômeno que trasclende las âreas puramente académlcas (Cfr. GOMEZ REINO y su Impreslôn del jovellanlsmo de esta Inserclôn) (54). Este articule, que est able ce que "todos los espafioles tie- nen llbertad de escrlblr, imprlmlr o publlcar sus ideas politlcas sin necesidad de licencia, revlslôn o aprobaciôn alguna anterior - 107- a su publlcaclôn, bajo las restrlcciones y responsabllldad que - establezdsan las leyes", se aprobô sln dlscuslôn, y su formulaclôn en el anteproyecto tampoco deblô ser objeto de dlscuslôn séria.- La razôn de ello es que tal articule reproducia en su llteralldad el articule 1 del Décrété de 10 de Novlembre de 1.810 (55) en el que se hlcleron ostensibles conceslones a los seetores mas con- servadores de las Certes y que se refiejan en los dos conceptos subrayados mas arrlba: 1) Se llmltaba la llbertad de expreslôn a las Ideas polit! cas. 2) Se preveia que pudleran exlstlr restrlcciones a tal ll­ bertad. El modelo francos del que Indudablemente se tomô esta for­ mulaclôn, prlmero legal y luego constituclonal fuô el articulo - 353 de la Constltuclôn francesa del aRo 1.795 (56), y en tal mo­ delo no se preveian estas Interpolaclones restrlctlvas. Lo que si se Introduoia en esa Constltuclôn francesa y - coŒtltuye una novedad respecte de las anterlores de 1.791 y 1.793 es la referenda a la responsabllldad que pueda tlplflcar la Ley. La ley, naturalmente, especial de la llbertad de Imprenta, que por lo demâs ya exlstia en EspaRa y serâ objeto de tratamlento pos­ terior. Esta referenda es por lo demâs, y ello es Importante para nosotros ahora, una Indlcadôn clara de que esta llbertad era tê - 108- mida por los legisladores (57). Temida a la par que deseada en - su Ylgencia efectiva como slmbolo de la exlstencla de llbertad. Por temida y ejercitada, los padres libérales la ordenaron, 11ml taronjdlsclpllnaron desde su Idclo, y en esa ordenacl6n tuvo pa- pel relevante la proteccl6n contra el abuse en su ejerclclo y qui za con menos fuerza, la proteccl6n contra la obstaoullzacldn de tal ejerclclo. Sin embargo, la proteccl6n procesal que se articula tenia, en la Intencldn, un primer propôslto tultlvo, pero en la reali­ dad tuvo un efecto prlmarlamente restrictive. La hlstorla de la proteccl6n procesal de los darechos -sobre todo en sus formula- done s légales mas que en las constltuclonales- tlenen mas este sentldo restrictive que el tultlvo. Por elle, el sintoma mâs cia ro que refleja una mentalldad regreslva frenta a las llbertades, es la referenda constante en los textes constltuclonales a la - salvedad de las "responsabllidades, réservas y restrlcdones que establezcan las leyes" en su ejerclclo. La practice dedmonônlca doctrlnarla, la experlencla totalltarla de nuestro slglo han des cubleirto claramente este dëbll fiance. Tante mas cuanto mas untl guos, y por elle, mas Ingenuos sean los tlempos a que pertenecen las Constltudons con taies incises. . El hecho de que a los constituyentes de Cadiz se les esca­ pe de las manos esta coletllla doctrlnarla es por elle todo un - slntoma de una radical desconflanza hacla esta llbertad. El anâ- 11sis del Deereto de 10 de novlembre de 1.810 nos le confirmaâ en su inomento. —109— 3) Otrae declaraclonea. La Constltucl6n de Cadiz recoge en su texto, sin duda, otras muchas declaraciones de llbertades y derechos fundamentales, que es necesarlo estudlar. Sin embargo estas menclones, o se hacen de modo muy rudimentarlo, o se recogen como garanties espeoiflcamen te jurlsdlcclonales. Nuevamente se présenta en este caso la pre£ cupacl6n ldeol6glca, por un lado, y la pragmatlca juridloa, por otro. Es necesarlo hacer en este momento una menolon de aqaéllas, reservando para el apartado slgulente las llbertades que los cons tltuyentes de Cadiz, con mayor o menor raz6n, estlmaron cono afe_o tas a lo procesal. Hay declaraciones en la Constltucl6n de Cadiz que se refie ren a puntos: rellglén, oultura, etc...que en otros momentos pos terlores de nuestra hlstorla, constltuyeron el objeto material - de un derecho fundamental, pero que aqui no se conclben cono ta­ ies derechos, slno, en algunos casos como un deber. Asi ocurre por ejemplo con la rellgl6n (58)# Sabemos que en tomo a este tema, y a los relaclonados con él (59), se lltraron en Cadiz énormes batallas ldeol6glcas. La rellglén, y la Iglesla cat6llca en sus dlversas Instltuclones, como personlflcacl6n de tal rellgl6n, constltuyeron el punto critlco deflnldor de las dl ferentes corrlentes de opinion politlca e Ideolôglca. Asuntos co mo la Inqulslclén, las Ordenes Rellglosas, el fuero ecleslastlco, los blenes cléricales, etc,...pusleron sobre el tapete las dlfe- rentes concepclones del mundo, el hombre y la socledad# Pero, eu —H O — rioaamente, en todas las discusiones subyace un penaamiento coraun, el reflejado preclsamente en el art. 12: "La religion de la Naclin espaHola es y sera perpetuamente la oatoilca, apostéllca, romana, unlca verdadera. La conclencla de esta colncldencla es tan gran­ de, que en el moments de su dlscusl6n, el Presidents propone "yo tarse por aclamacl6n", el reaoolonarlo INGUANZO (60) propone que se sup rima este articulo, puesto que declr que la Naolôn espafio- la profesa la Rellglôn catôllca es declr un puro hecho, y no se han hecho los c6dlgos para expresar hechos, slno derechos y obll gaclones. ^Aboga entonces por conslderarla un derecho? Naturai­ ment o no, INGUANZO exige que se express que la rellglôn catôllca es "ley primera y antigua fundamental del Estado, que debe subsis tir perpetuamente, sln que alguno que no la profese pueda ser te nido por espahol ni gozar los derechos de tal". Aparece asi a primera vlsta y con toda su desnudez en la - dlscuslôn de este articule y por boca de un ultramontane un pen- samlento, que no solo no es contradlcho por dlputados mas libéra les, slno plenamente aceptado por elles, asi VILLaNUEVA o liUt'ÎOZ TORRERO, y recogldo en la redacclôn deflnltlva de este articule, que ademas ahade: "La Naclôn la protege por leyes subis y justas, y prohibe el ejerclclo de cualquler otra" (61). La menclôn, en este Incise, de las leyes "justas y sablas" con las que la Naclôn ha de protéger la rellglôn, nos recuerda - aquella decluraclôn del art. 4® iEs que entonces, en contra de - lo que hasta aqui ha aparecldo, les constltuclonallsta:, al util! - 111- zar esta expreslôzi quleren conceblr a la rellgiôn, como uno de los derechos Indlvlduales, que junto a la llbertad, propledad y otros deben ser respetados?. La reaildad es que no. La rellglôn ao es un derecho de la persona, es un deber. Asi lo plensan y asi lo — dlcen todos los dlputados al dlscutlr el art. 4», en el que no - se la Incluye, no por olvldo, slno por consciente toma de postu­ re ante ella. CALATRAVA, BffüSOZ TEHREHO, FEREZ DE CASTRO, TORHJO son unanimes y ta jantes % no hay llbertad de rellglôn en %a3a. - Asi los crltlcos de la Constltuclôn de 1.812 tlenen un argumente mas en contra de sus aûn mas radicales tesis, que las de les ra­ dicales constItuyentes. Otracbclaraclôn suscita tamblôn nuestra atenclôn, y es la contenlda en el art. 366 (62) que puede recorder sln duda a las mode m a s llbertades de acceso a la culture. Es curloso que en es ta formulaclôn se slentan mas las condlclones de posibllldai de tal llbertad, que su abstracta y solemne enunolaclôn, para eonro jo de modernes defensores de llbertades "formales" de educaelôn vaclas de real efectlvldad. En el precepto que eétudiâmes se Indlca que en todos Los - pueblos de la Monarqula se estableceran escuelas de primerai le- tras, en las que se ensehara a los nlfLos a leer, escrlblr y con- tar, y el cateclsmo de la rellglôn catôllca, que comprendert tam bien uabreve exposlclôn de las obllgaclones civiles. Este ;re- se compléta con los slgulente s en que se hace menolôn de - tlpos de centres de ensehanza mas adelantada, asi como de su - 112- organlzaclôn administrât1va, un principio de réserva de ley, para todas las ouestlones relaclonadas con la Instrucclôn, y la deter mlnaclôn de un uniforme plan de estudios, en que se Incluya la enseflanza de la Constltuclôn polltloa de la Monarqula (6 3 ). No se habla en nlngun moment o de la Instrucclôn, la enseflan za o la cultura como derechos fondamentales ejercltables por los cludadanos, o aspectos anejos a estas llbertades, que en tlempos mas redente8 han venldo a expllcltar o completar taies llberta­ des, como sont ensehanza gratulta en determlnados nlveles, etc.. Sln embargo, se hace otra cosa mas Importante, establecer las rea les condlclones de poslbllldad de la Instrucclôn. Y aûn mas, al constltuclonallzar en estes preceptos las lineas fundamentaies de la enseflanza, podran ser objeto de revlslôn, por los cauces en - la mlsma norma fundamental establecldos (las comlslones de casos de responsabllldad), aquellas conductas que contrarlen estas pre vendons s, que suponen, de este modo, un clerto e statute exigible por todo cludadano. B.-Derechos jurlsdlcclonales Segun ya se ha Indlcado, aparecen en la Constltuclôn de - Cadiz, a lo largo de su artlculado una serie de declaraciones de llbertades fondamentales, que se refleren al modo como deben ser protegldos los cludadanos en su dlgnldad y llbertad en relaclôn con los procesos civiles o pénales, a que puedan ser sometldos. Estas declaraciones, unas veces recogen aspectos tfplcamente pro essaies, como son las referldas a los organss jurlsdlcclonales. - 113- pero en otros casos, se Incluyen, en los tltulos relatlvos a la Justlcla, autôntlcaa llbertades publlcas que mode marnent e se con slderan como derechos subjetlvos fundamentales materlales, como son la prohlblclôn del torments, o la detenolon llegal. La poai- ble razôn profunda de tal ubicaclôn es, como ya se ha Indlcado - varias veces, la preocupaclôn puesta tematicamente de manlfleato por los leglsladores de Cidlz, de Ir a la*'realldad" y evltar en lo poslble la engaflo^a "Idealldad", en la que sln embargo oaye- ron tantas veces, por mucho que en algunos de estos ultlmoa oa­ ses, hayamos detectado una mayor complejldad y una Indudable vlr tualldad efectiva. Sln que con esto se qulera negar que la slate matlea constItuclonal francssa ofreclese ejemplos de esta Inser- cl6n. Respetamos, por ello, esta slstematlca gadltana, al estu­ dlar en este apartado los derechos fundamentales que a contlnua- cl6n anallzamos. Las llbertades, que se declaran de este modo, se conclben en realidad como derechos ejercltables por los justlcla bles, y con una traducclôn normatlva constltuclonal, desarrolla- da luego por normatlva legal, que las hacen aiegables y argülbles en julclo por los particularss. Segun el orden con que aparecen en la Constltuclôn son las slgulentes: 1) Protecolôn de la llbertad de lmprenta por las Portes Entre las facultades que se establecen para las Cortes, se - 114- enumera como la vigesimo cuarta "Protéger la llbertad polftlca de la Imprenta". Este Inclso, no ee contenfa entre las funclones que orlglnalmente se atrlbuyeron al poder legislative (64), y résulta muy dlflcll establecer la paternldad o los antecedentes e Inspira dores del mlsmo, pues no se menclonan en las Actas de la Gomlslon de Constltuclôn. Lo mas probable es que se Introdujera entre las mejoras y retoques Innomlnados a que se refleren las correspondlen tes a los dlas 7 al 16 de agoato, preclsamente entre las seslones en que "se propone dar nuevo alre a las declaraciones de Derechos", de que ya hemos habludo, y aquella en que se flrmô por los coml- slonados el Dietamen y Dlscurso prellmlnar de la Constltuclôn, y en que tuvo lugar el famoso Incidente del Dlputado VALIENTE (65). En la dlscuslôn plenarla en las Cortes, este Inclso fué uno de los expuestos como Intégrantesdbl art. 131, que suscltô dlscu slôn. Esta se centrô en el punto de que slendo la llbertad de Im prenta una materla regulada por ley, como otras muchas, no se - acertaba a comprender (Marqués de VILLAPHANCA) por que se habia de hacer una especial referenda a ella. La contestaclôn corrlô a cargo de MU^OZ TORRERO, el apaslonado defensor de esta llber­ tad, con ocaslôn de la dlscuslôn de su reglamento, y se centrô - en destacar que lo que las Cortes habrfan de protéger no es el - ejerclclo y cumpllmlento de la ley, slno que "como esta llbertad tlene por objeto servir de f reno al Goblemo, debe estar a cubler to de todas las tentatlvas que este pueda hacer para destrulrla, y por lo mlsmo Incumbre a las Cortes muy partlcularmente velar - con el mayor cludado sobre la conservaclôn de dlcha llbertad",(66). - 115- Esta voluntad del leglslador se vlô llevada efeotlvamenta a la prmctlca con posterlorldad, pues fueron muchos los casos de responsabllldad por Infraoclôn de esta llbertad que se elevaron a la conslderaclôn de las Cortes (67). Aquella teorla y esta practlca Inducen a pensar que el an­ te ce dente mas prôxlmo de esta Institucionallzaolôn de la proteo- cl6n de la llbertad de Imprenta, por parte de las Gortes, procé­ dé preclsamente del Estatuto de Bayona, y en espedal de las fa­ cultades otorgadas al Senado, y a la Junta Sanatoria de llbertad de Imprenta, que ya hemos estudlado. Solo que en Cadiz, la am­ pli tud de la declaraoiôn constltuclonal, por un lado, y su efeo- tlva apllcaclôn "ouasl-jurlsprudenclal" evldenclan las dlferen- clas en la vlvencla del liberalisms con que aventaja a la paca- ta declaraclôn de Bayona. 2) Limit a d 6n Impuesta al Rey por las llbertades fundamen­ tales El articule 172 (68) de la Constltuclôn recoge un precep­ to, Inspirado mas en nuestra leglslaclôn patrla, y en el espiri- tu de los grandes Bill Ingleses, fundaments de la monarqula pac- tada, que eniingun models f rances. Se trata de las restrioclones que establece la Constltuclôn al poder real. La Introducclôn de este precepto fué objeto de una abundan te dlscuslôn en la Comisiôn de Constltuclôn, en cuyas actas no se refleja, sln embargo, a Instanclas de qulén, se introdujo su re- - 116- dacclôn* Se habla en taiea actas. que hubo varies dietamenés al respecte (seslones del 10 y 12 de jullo) y que por tanto no do­ miné aqui la todopoderosa Influencla doctrinal de ROMaNILLOS. - (69). La ausencla del modèle francés nos puede dar una pista para comprender este ^echo, y para entender aalmlomo el caracter au- tôotono de estas declaraciones. iSe articula, sln embargo, esta llmltaclôn al poder real - como un derecho ejercltable por algun sujeto, sea pûbllco, coleo tlco o Individual, sea prlvado?. En realidad, no. La Invlolablli dad del poder real juega aqui de un modo que, desde entonces, va a Instltuclonallzarse en nuestra monarquia constltuclonal. En los casos, en que se produzca un abuso, de los denunclados en el pre cepto, seran responsables: el Secretarlo de Despacho que firme - la orden, o el juez que la ejecute. Contra ellos, podra "la Na­ clôn" (en una expreslôn clertamente ait1sonante) exlglr las res- ponsabllldades que correspondan, y someterlos al castlgo proplo de los reos contra la llbertad Individual. 3) Derechos reconocldos con ocaslôn de la reglamentaclôn - de la Admlalstraclôn de la Justlcla. Se recogen en el Titulo V, y dentro de él, en très capitu- los, dedlcados a los Tribunalss, la Justlcla civil, y la justl­ cla criminal. El capitule I y II recogen con gran araplltud las bases del sisterna jurlsdlcclonal y lo examlnaremos con detenclôn, por su - - 117- extraordlnarlo interés en el apartado slgulente, al anallzar el Derecho de libre acceso. El capltulo III enclerra en si varias Importuntislmas ga— rantias especiflcas, que con anterlorldad y posterlormente al - texto de Cadiz se formularon como llbertades baslcas: a) Garantias pénales. Bajo la aparlencla de una exoluslva regulaclôn procesal de cômo se asegurara el correcte enjulolamlento de las causas crlrâ nales, la Constltuclôn de 1.812 recoge, en el capitulo III ya In dlcado, las garantias proplas de los arrestados en cuanto a su - ostenslôn al Juez compétente, Inmedlatamente a su detenclôn, o - dentro de las 24 horas, si aquello no pudlera hacerse^redacclôn llena de mat1ces dlgnos de admlraclôn) (art.290 y concordantes), (70). Junto a ello, y dentro deiesta slstematlca normatlva proce sal,hace ademas una declaraclôn de principles sobre la Invlolabl 11dad personal de todo cludadano, contra cuya llbertad personal no puede atentarse, slno en vlrtud de conducta juridlcamente pe- nada como punlble, y por medlo de una actuaolôn judicial competen te (arts. 286 y 287). Con posterlorldad a la reglamentaclôn de - la detenclôn, arresto y prlslôn, el capitulo se enfrenta, en esta ôptlca procesal, con la prohlblclôn (y la conslgulente formula­ clôn del correspondlente derecho) del tormento y los apremlos - (art.3 0 3), la prohlblclôn de la pena de conflscaclôn de blenes - (art. 3 0 4), la de la comunlcaclôn de la pena del reo a la famllla del que la sufre (art. 303), la consagraclôn de la Invlolabllldad —118- del domicillo (art. 306), la previeién de la introducclôn del Ju rado (art. 307), la prevlslôn de la suspenslôn de estas garantias (art. 3 08 ). Cuando se examlnan las actas de las dlscuslones sobre es­ tos preceptos, tanto de la Comisiôn Constltuclonal (71), como de la de las Cortes (72), en pleno, llama la atenclôn la relatlva fa cllldad con que todos estos textos se admlteh y aprueban -con al gunas leves excepclones, tocantes, a los preceptos mas Instrumen taies que luego se estudlaran-, sln que se susclten especlales - dlsenslones en tomo a ellos. La razôn de esta conducta estrlba, al menos en buena parte, en que muchos de estos preceptos se re- cogian ya en el Reglamento del poder judicial aprobado por las - mlsmas Cortes en 12 de Mayo de 1.811, Deereto de 14 de jullo (73), pero nos hemos de preguntar si los cônstltuyentes, contaglados - del cllma funclonal y técnlco que supone la regulaclôn baslca - procesal, no se estan dando cuenta de que, una vez aprobados es­ tos preceptos, se ha colocado por primera vez en Espufia una de - las fundamentales bases del réglmen liberal. La reaildad es que esto no es asi: los leglsladores de Cadiz, por mucho que sltua- sen estos preceptos entre los dedlcados a los supuestos procesa- les de la Admlnlstraolôn de Justlcla, son conscientes de que aca ban de formular llbertades politlcas y civiles muy Importantes - para los eapaholes, y tanto es asi que los declaran en la mlsma seslôn en que se culmlnan estas dlscuslones (13 de Dlclerabre de 1 .8 1 1 ), y por boca del dlputado GALLEGO, en una proposlclôn que se acepta por unanlmldad, se establece que en adelante "toda pro - 119- poslclôn que tenga relaclôn con los asuntos que ella (la Const!tu clôn) comprends no sea admltlda a dlscuslôn, sln que, examlnada prevlamente por la comisiôn que formô el proyecto, se vea que no es de modo alguno contrario a nlnguno de los articules aprobados". La Importancla de su trabajo es sentlda de modo consciente, y por ello arbltrado un procedlmlento que asegure la constltuclonalldad y el respeto a los derechos humanos de cualquler moclôn xeferlda a la Constltuclôn en sus articules posterlores. La practlca nos confirma que esto tuvo efectlvldad en algunos casos, como se des prends en el acta de la seslôn del dia l8 de ese mlsmo mes. Veamos ahora con mayor detenclôn cada uno de estos precep­ tos, reflrlôndonos a cada uno de elles. b) La Invlolabllldad personal.(art. 287) (74). Los antecedentes mediates de este precepte hay que sltuar- les en las Declaraclenes de dereches f rance sas, y en las formula clones constltuclonales, correspondlentes a los capitulos de la Justlcla criminal de los aflos 1.793, 1.795 y 1.799 (75). Ck>8 an­ tecedentes prôxlmos, el articule 1& del Reglamento judicial a que nos hemos referldo (76). iCuales son las semejanzas y las dlferenclas con la: de cia raclones normatives y programatlcos francesas?. Ambas estrlben en un punto ûnlco: el precepto espaflol adopta una via media entre - las abstracolonss Ideales de las Declaraciones de derecho#, y las especlflcldades procesallstas de los preceptos francsses. En el - 120- caso francés, las primeras se refleren a poner en relaclon la In vlolabllldad personal con la determlnaclôn legal de su llmltaclôn; las segundas, establecen con toda clase de detalles, las formas, modo8, autorldades , y supuestos, en que un cludadano pueda ser arrestado, detenldo o pre so, con e specif Ica referenda a cuando se trate de llmltar esta Invlolabllldad por una autorldad admlnls tratlva, judicial o Incluso del Poder leglslatlvo. La formulaclôn espaflola expresa, bon un aclerto Indudable, el derecho -en su va lldez Ideal universal- y los llneamlentos fundamentales de su ejer clclo o llmltaclôn -necesarla legalidad, garantia de Informaclôn y actuaolôn judicial-. El otro antecedents de este precepto es, como deciamos, el Reglamento judicial en 1.811 (76). Preclsamente este articule - constltuclonal recoge llteralmente el que en aquella dlsposlclôn regulaba la mlsma materla. El hecho de haberse dlscutldo con gran calor y extenslôn, hlzo que en el momento presents los Dlputados aprobaran por unanlmldad, y tras una pûbllca lectura de aquel tex to, el concordante constltuclonal. (77). ^Cual es la fllosofia de este precepto, puesta de manlfles to en las arduas dlscuslones de abril de 1.811, y que por aclama clôn se aceptaron en las de dlclembre del mlsmo aflo?. El consclen te propôslto de consagrar de modo directo y formai este derecho o llbertad civil fundamental del cludadano de su Invlolabllldad. Y ello, a pesar de que lo que parecia dlscutlrse era un simple - texto técnlco para arreglo y rapldo termlnamlento de las causas - 121- crimlnales. 0 qulza, y de acuerdo con la teals mantenlda en este trabajo, preclsamente por ello (78). Las dlscuslones en torno a este precepto (79) -que en un - prlnc%io aparecla desdoblado en dos (80), que ademas supusleron el moment o de la mayor confront aclén y donde las dlversas postu- ras acumularon su artllleria dialectics, reducléndose en e% res­ te del artlculado a matlzar detalles mas secundarlos, o a repetlr lo ya dlcho- se polarlzaron en tomo a dos temas: si este preceg to y otros del Reglamento ya estaban leglslados en nuestras vene rabies leyes, y si algunos extremes de la no vela, slgnlflcaban - contradlcclones con preceptos antlguos (81). Los conservadores - extremaron sus argumentes a favor de estas dos tesls, volvlendo a zepetlr que las formulaclones propuestas por la Comisiôn de - Justlcla eran afrancesadas. Las poslclones libérales fuezon defen dldas (82) con gran brlllantez por OLIVEHOS, CALATRAVA y IRGUELLES, y sus argumentes conslstleron preclsamente en dar la vuelta de - las cent rarrazone s de sus adversaries: los textos suponlan por - primera vez "desde Jafeth..." como seflalaba con pompa 0LI7ER0S, una expresa declaraclôn de llbertades fundamentales en numstro - Derecho, que si bien se hablan recogldo en textos o recopLlaclo- nes légales, no lo hablan sldo hecho con clarldad, slstematlca y ausencla de contradlcclones. Es mas, declan, si de hecho estas - normas no se cumpllan, como todos reconoclan en la dlscuslôn - (apelando al Inlcuo julclo y destlerro a Mallorca del mlsno JOVE LLANOS, presents en las dlscuslones) era preclsamente, porque ha bla otras que contladeclan la letra y el esplrltu de estai liber - 122- tades, que habla que derogar, medlante la explicita aprobaclon - de las présentes, por un ladO; pero, que, por otro, exlstla una autentlca novedad en el precepto legal, y luego constltuclonal - que eétudiâmes, y era la poslbllldad de castlgar al juez que vlo lase tal norma. Nuevamente observâmes que nucstros leglsladores de Cadiz comprenden, que no hay mode de protéger una llbertad, si no es Instrumentando su poslbllldad de exlgencla jurlsdlcclonal. c) El "habeas corpus", (art. 290) (83). Asi como la formulaclôn constltuclonal de la Invlolabllldad personal se tomô expresamente del Reglamento procesal de 1.811, este ultimo texto legal no recoge, con la preclslôn de la decla­ raclôn constltuclonal, la garantla fundamental del "habeas cor­ pus". Sln embargo, tlene este artlculo antecedentes de una gran rlqueza que conflguran su autentlca entldad. Las Cortes de Cadiz hablan manlfestado desde muy pronto su decision de leglslar en tomo a este tema. En la se slôn del 14 de dlclembre de 1.810, Don Manuel LLANO formula una proposlclôn, en el sentldo de que se "redacte una ley del tlpo del "Habeas cor­ pus" Inglés, formandose una Comisiôn, cuyos trabajos se vlene a confundlr poco después dentro de los reallzados por la Comisiôn de Justlcla, en preparaclôn del Rgglamento tantas veces cltado. Sln embargo, en este Reglamento no se recoge el pensamlento que preside este apartado, slno en su art. 5. que de un modo bas tante vago Indica que "nadle podra ser detenldo preso por mas de - 123- velntlcuatro horas sln quo se le dlga la causa de su prlslôn, que se halle justlflcada sumarlamente, y que se le Instruya el nom­ bre del acusador". La dlscuslôn en el Pleno de este precepto In­ dica que los dlputados no caen en la cuenta del exacte aisance que puede tener tal declaraclôn, y la problematics que plante an es - de orden emlnentemente tôcnlco (84). El tinte solemne del artlculo 290 de la Constltuclôn. en — obra, sln duda de RANZ ROMANILLOS, segun recoge el acta de la - seslôn de la Comisiôn de 4 de Octubre (85), y en su redacclôn se dellnean con toda clarldad los preceptos constltuclonales francs ses sobre la materla, mas que los Ingleses correspondlentes. Sln embargo, hay en este precepto algunos extremos que merece la pe­ na subrayar. En los concordantes franceses, se habla de la ccn- ducclôn del detenldo a la presencla de un oflclal de pollcla (86), que puede ser tamblôn la autorldad que dicte la orden de deten- olôn. La determlnaclôn en nuestra Constltuclôn de que tal orden procéda expresamente de un juez, y que esta sea excluslvaaente - la autorldad a la que se ha de presentar el reo, es una lanova- clôn llena de un alto sentldo progreslsta, y que curlosamente se toma de nuestra leglslaclôn tradlclonal patrla, en espedal de - las Partldas (87). En nlnguno de los très textos constltuclonales franceses, modèles en lo demas de nuestro precepto, figura esta Importante exlgencla, de la réserva en favor de la autorldad ju­ dicial, de esta prerrogatlva jurldlca. Es mas, los textos francs ses dan dos plazos: uno de ostenslôn -24 horas- y otro de toma - de declaraclôn -que se amp lia a très dlas- con lo que nue'vamente nuestro texto résulta muy superior a sus Insplradores. - 124- Las dlscuslones en el pleno de las Cortes Inclden fundamen taimente sobre los poslbles perjulclos que pueden encerrarse en la expreslôn "slempre que no hay cosa que lo estorbe", tomada - tamblôn de nuestra leglslaclôn, pero que como se pone de manlfles to en tal dlscuslôn, ha dado lugar a abusos y perjulclos para el reo(asi pone de manlflesto GOLFIN) (88) excusandose su Incluslôn con que la practlca habitual y el sentldo de responsabllldad del Poder judicial no dara en los "tlempos y mentalidades nuevas" - ocaslôn a estos abusos. Tamblen se discute el plazo, que, para - algunos, es demaslado corto, defendléndose sln embargo el de vein tlcuatro horas, en atenclôn a la especial protecclôn que hay que otorgar a los presuntos reos en taies casos (89). Junto a este precepto, se arbltan, en la Constltuclôn de - Cadiz, una serie de normas que expresan las medidas necesarlas pa ra la correcta apllcaclôn de este derecho fundamental reconocldo, y que arguyen, una vez mas en favor de la saledad y responsablll dad del cuerpo constltuyente, y del sentldo deseo de que estas - p revendons s se an eflcaces, y no letra muerta o pomposa e Idealls ta declaraclôn. As! se establecen los casos en que puede ser - arrestado un dellncuente sln el auto o mandamlento del juez: por ejemplo, el caso de ser sorprendldo "In fragantl" (art. 292), pa raldo al que poco antes (art. 289) faoultaba el uso de laflierza para asegurar la persona, cuando hublere reslstencla o se temle- re la fuga del detenldo. El Ingreso en prlslôn deberâ ser odena- do, congruentemente con todo lo dlcho, por auto raotlvado, entrega do al alcalde de la prlslôn, prohlbléndose los supuestos en que -125- tal auto no se haya produoldo, bajo la responsabllldad de tal al calde (art. 293), obra especlflca, tamblen ésta del llustrado - RANZ (Crf. nota 84). Entre estas medldas, que se acabàn de resefiar existe una de ellas, la detenclôn "In fragantl" que hoy todavla perdura, aûn en los proplos tërmlnos latinos utlllzados para eu tlplflcaclôn, - que no esta coplada de nlngûn texto extranjero, slno, nuevamente, de la leglslaclôn tradlclonal (Nueva Becopllaclôn y Partlda sôp- tlma). Asi lo habla puesto de manlflesto el dlputado 60HBZ PERNAN DEZ y con mayor fuerza aûn CALATRAVA, al dlscutlrse el correlate TO artlculo del Reglamento de 1.811, tantas veces referldo (90). Las otras estan tomadas de la leglslaclôn francasa, y de su culdada p revlslôn sobre el rôglmen penltenclarlo y responsablH- dades de los alcaldes o carceleros. A la vlsta de ôsta anallsls hlstôrlco, podemoa conclulr que los cônstltuyentes de Cadiz, al formular estas normas constltuclo nales son conscientes de que estan asentando con toda firmeza to do un edlflclo de llbertades fundamentales, cuya efectlvldad de- sean y conslguen asegurar en favor de sus concludadanos, llbando de la leglslaclôn tradlclonal las mas altas consecuclones para - la dlgnldad de la persona, que la hlstorla de Espafia podla ofre- cerles. Estos derechos son en reaildad auténtlcas facultades ejer cltables por todo cludadano (91)» que efectlvamente se ejerclta- ron, y cuya restauraclôn judicial fuô exlglda por ellos cuando - — 126— aquellas resultaron vio^^adas, segun se vera en su aomento. Cons- tltuyen,asl, pues, auténticos supuestos de cumpllmlento del prl mer requisite establecldo para hablar de auténtlco derecho a la jurlsdlcclôn, en relaclôn con los derechos humanos en nuestro - pals. Hemos estudlado hasta aqui una serie de derechos que, si - bien, tlenen una Indudable sustantlvldad propla, han sldo anallza das, slgulendo la metodologla Impuesta por Cadiz, como un conglo merado de garanties encerradas dbntro de la slstematlca y la ôptl ca de la mejor y mas tôcnlca admlnlstraclôn de la Justlcla. Con ello, hacemos honor al pragmatisme de aquellos cônstltuyentes, - que en deflnltlva hace buenas en principle, las hlpôtesls que se mantlenen en este trabajo. Mas adelante, cuando se estudlen otras Constltuclones, habra de alterarse tal metodologla, clflôndonos con exactltud a la adoptada por los posterlores cônstltuyentes. Sln embargo, vamos a tratar a contlnuaolôn de otras formu­ laclones de derechos de una Importancla excepclonal, pero cuya - sustantlvldad podrla aparecer en principle amlnorada porque se - Incluyen tamblén dentro del eplgrafe constltuclonal que venlmos manejando; y lo vamos a hacer dotandolos de entldad propla. La - razôn que argUlrla en favov de esta modlflcaclôn es que taies de rechos (prohlblclôn del tormento, prohlblclôn de la trascendencla de la pena a los famlllares del oondenado, Invlolabllldad de do- mlclllo, y suspenslôn de garanties) si bien estan Indudablemente conectadas con la admlnlstraclôn de la Justlcla, trasclenden en - 127- 8u eignlfloado y contenldo a aquélla. Su declaraclôn es valida, no 0 6 IO frente al poder judicial, que es el objeto formai de las llmitaciones esbozadas mas arriba, sino frente a cualquier poder (incluso el leglslativo, aunque sea en casos no muy corrientes), a quien se sefialan su limite en estos preceptos de modo muy con- creto. d) Prohibiciôn dsl tormento. (92). La sistematioa que hemos intentado justificar al final del apartado anterior se ajusta con toda razôn a esta importante nor ma constltucional (art. 303). La generaildad de su enunolaclôn, el hecho de recogerse al final del capitule, ronqpiendo una sist£ mâtica solo justlficable por el deseo de dar al precepto una trans cendencla que rebase las fronteras de su estricta apllcaclôn al proceso penal, y el antecedente que supone el no haber trazas de una prohibiciôn seme jante en el Reglamento de 1.811, ratlfican - este tratamiento. Nos referlmos explicitamente a los antecedentes, porque la supresiôn del tormento los tuvo en Cadiz, el bien no en la oca­ slôn que hemos seflalado, sino con la publlcaciôn de un Deere to - -de una enorme importancia, de la que ^ueron conscientes sus au- tores- formulado en 2 de abrll de 1.811, y sancionado en 21 del mlsmo mes, sobre aboliclôn de tormento y de los apremlos corporg les, para obtener de los reos, y aûn de los teatigos, declaracl£ nés por medio del dolor fisico. Este Decreto responds a la prln* ra de dos proposiciones reallzadas por ARGUELLSS (93), -la segtm - 128- da de las cuales se reflere a la esclavltud, y sera estudiada en su momento, al no recogerse en la Constltuclôn su formulaclôn- y fué objeto de una aprobaclôn unanime, expreslôn de un sentir gene ral (94), y que no hacia mas que consagrar una conclencla comûn exlstente ya en aquel tlempo, de la 111cltud de estas practices, que habian supuesto su desuso. Su expresa declaraclôn de llegall dad no fué, por desgracia, gratuite, a la vlsta de los Innumerâ­ bles excesos, que con posterlorldad a esta Importante fecha, se produjeron en la negra Espalla de Fernando VII absoltlsta. La practice de los tormentos habla sido habituai en Espafla, hasta la ôpoca de Carlos III, y en los Tratados de Practlca fo- rense se expUcltan, ante nuestros horrorlzados ojos, una serle de tlpos de tormento a aplicar, segun sean los delitos Incrimina dos, y el talante o cualldad de los presuntos autores (95). Tal practlca no habla sldo exclusiva en Espafla. Otros palses europeos tamblén las realizaban, y es Indudable que, aunque hablan caldo en desuso, como en nuestra patrla, la Bevoluclôn francssa supuso el golpe de gracia a taies abuses. Sln embargo, en nlnguna declaraclôn francssa, bien genérl- ca de Derechos, bien constltuclonal, se aborda con tanta slnceri- dad, como lo es en el precepto que nos ocupa. Las francesas ha­ blan de prohlblclôn en rlgor o pena Innecesarlos, o no estableci dos por la ley (96). Bajo tal eufemlsmo, se enclerra lo que nues tra constltuclôn del 12, y multltud de textos posterlores han re cogldo con toda clarldad: la Inhumanldad de la tortura y los apre -129- inlos corporalee. % a nueva prueba de reallsmo y por ende 4e au- tentlco progresiemo de nuestra venerable Ley, que prevlene el - que nlnguna ley ordinarla posterior pueda establecer estai prûc- ticas nefandas. e) Prohibiciôn de trascendencla de la pena a los faniliares del reo. (art.305) (97). Este precepto se dirige, como se pone de manlfiesto en las int e rvenci one s de los Dlputados en tomo a la aprobaclôn del mis mo (98), a la supresiôn de la pena de infamia (99), que, segun - la tradiciôh legal espafiola, se hacla extensiva, no sôlo al dîLin cuente, slno tamblén a su famllla. En principio, se pretendiô - abolir tal pena, tambiéh para los réos, considerando que la hon- ra personal deberla ser protegida de modo parais lo a las propie- dades générales de los Indlviduos, respecte de las que se prohi- bla, en el artlculo 304, la apllcaclôn de la pena de conflscaclôn de blenes (asi lo indica LARRAZABAL). Sin embargo, esta idea no prospère, quedand), limit ada eolamente a la prohibiciôn de oeü-ifl car de iiAmes a los famlllares de los reos, en espedal a sus des cendientes. El tone de esta declaraclôn es fruto del individualismo, - proplo de la ideologla Bberal, y se atrlbuye como auténtlco dere cho exigible por las partes. En el proyecto de Constltuclôn, se inclula un incise en el que se decia que la pena tendrla todo su efecto preclsamente so- - 130- bre el que la mereclô, "mas a este no ha de haber nada que pueda ofrecerie la Idea de evitaria" . Tal inclso estaba lleno de un tinte doctrinal, que se puso de manlfiesto inmedlatamente de£ pues de su lectura, en la dlscuslôn del precepto (as! ARGUELLSS, LARRAZABAL, CANEJA, GALLEGO, UENDIOLA y VILLAFABe ). Se trataba, segun se indicaba, de un consejo o prevenciôn para que los presim tos reos no confiaran en la evitaciôn de la pena, una vez cometl do el delito. La inoportunidad del precepto, y en espedal su ca­ racter abstracts, y su diflcil concordancia con el posible ejer- cicio del derecho de induito por parte del Rey, llevaron a su su presiôn. Hay, por otro lado, una curiosa alegaciôn 3n su contra ma­ nifest ada por LARRAZABAL, que no deja de sonar de modo extraflo - de nuestros oldos, y es que dlcho Procurador estima que existe "una oposiciôn a lo que por derecho natural (sic) se concede a - todo reo, por grave que sea su delito % a nlnguno se le ha prohi- bido pensar en los medios que licitamente pueda usar para evadir se de la pena que teme se le Imponga; y si en alguna ocaslôn po dra con fruto ponerla en practice, ^quô derecho hay de embargar- le hasta su imaginaciôn para que no la ocupe en defense propla?". Esta alegaciôn se neutralizô por la intervenciôn de GALLEGO, su- brayando que las leyes deben ser hechas para que se cumplan. Hay en estas dos poslclones un clerto tufo de inmadurez en el domi- nio de los conceptos jurldicos, que hacen brilleur aûn mas los acier tes que a lo largo del examen de la Constltuclôn hemos ido detec tando. —131— f ) La invlolabllldad del domicillo. La formulaclôn de esta garantla fundamental vlene expreaada en el texto de la Constltuclôn, en su art. 306 y recoge la proM biciôn del "allanamiento" de la morada de nlngun espaflol, en ex- presiôn tôcnica que habla consagrado ya la leglslaclôn tradioio- nal, con las excepclones que a continuaciôn se sefialan .(100). La primera de ellas es taxativa y recoge el asplritu y, en parte, la letra del precepto francôs inapirador (art. 9 del lit. IV de la Constltuclôn de 1.791) (101) esto es "los casos que determine la ley (se suprime de todas maneras el "formalmente" de la redaç clôn francesa). Estas expreslones aûn mas concretas y pormenori- zadas pasan despuôs al art. 359 de la Constltuclôn de 1.795 o el art. 76 de la de 1.799 (102). Hay, sin embargo, otro inclso de - una enorme generaildad que descubre una clerta desconflanza de - los leglsladores de Cadiz hacla este precepto, y es el que form la como excepclôn para la apllcaclôn de ôste "el buen orden y se gurldad del Estado". Es el examen de este ultimo inclso el que nos puede elucl dar con mayor clarldad el espirltu e Intenclôn de los constltuclo nales de Cadiz. Al Intentar desvelarlo, nos encontramos con la - sorpresa de que, ni en la Comisiôn redactors del proyecto (103), ni despuôs en la dlscuslôn plenarla de la Asamblea (104) se pro­ duce intervenciôn alguna en tomo a ôsto. El sentldo, pues, del mlsmo se nos debe aclarar por sus antecedentes y su practlca. Los antecedentes son Indudablemente los correspondientes a la legisla clôn tradlclonal espafiola sobre el tema (1 0 5 ) y que se pusleron - 132- nuevamente en vigor a ralz de la aboliclôn de toda la labor legiei latlva de Cadiz, en el manlfiesto de Valencia de Fernando VII, - por el que se volvia a la practlca absolutlsta. Sln embargo, los arquetlpos jurldlcos dominantes en los proplos libérales de aqua 11a ôpoca se asemejaban mucho a los de los serviles, pues aquellos no estlmaron necesarla nlnguna otra declaraclôn normatlva sobre el tema, a parte de la menclonada constltuclonal, sino hasta en ôpoca muy posterior, como se vera al estudlar la leglslaclôn or- dlnarla sobre la materla. En efecto, en el ya comentado Reglamen to para la apllcaclôn de causas criminalss no existe precepto nln guno eobre la materla. En deflnltlva se tratarfa aqui de establecer cual es el con tenldo que para los leglsladores de Cadiz tenia el concepto "se- gurldad del Estado". Esta cuestlôn no se plantea como vemos, con ocaslôn de la dlscuslôn de este precepto, pero si se hlzo dlsoutien do el que lleva dos numéros posterlores y se reflere a la supen- slôn de las garantlas constltuclonales. Este precepto es el que emallzaremos a contlnuaolôn. g) Suspenslôn de garantlas constltuclonales. La norma que limita para algunos casos "las formalldades - prescrites en este capitulo peira el arresto de los dellncuente s" es el art. 308 (106). La primera cuestlôn a plantear es la extenslôn de la mlsma. Hemos vlsto que a lo largo del titulo correspondlente a la justl - 133- cla criminalt ae ban tratado un enorme cumule de temaa, entre loa que deatacan, aIn duda, aquellaa formai!dadea que aon laa garan— tlaa del individuo para el caao en que aparezca como preaunto de lincuente. Bate precepto anallzara loa caaoa en que talea format lidadea puedan aer inobaervadaa. Pero también hemoa viato que en él ae tratan temaa que traacienden eate marco. Hay conaagraclonea conatitucionalea de otraa libertadea o garantlaa maa ampliaa. La realidad ea que la 6ptica deade la qua ae aprecian eataa garan­ ti as ea la de au pueata en practice con ocaaidn del tratamiento penal de loa individuoa. Aal la que acabamoa de oonalderar, aun- que pueda tener -y aa£ sucede en loa textoa modemoa- una maa am plia interpretacidn, ae formula por la Conatituci6u en eatreoha relaci6n con laa diligenciaa neceaariaa para el eaclarecimiento de loa hechoa delictivoa. Con ello que da aclarado que laa avqpenaionea a que ae refie re eate precepto aon a6lo y preciaamente laa refer!daa a laa me- didaa a adopter en ocaai6n de la comiaidn de un delito. Ho afec- taran por consiguiente, en ningiin caao, a laa libertadea 7 dere- choa fundamentalea reconocidoa en otroa lugarea de la Conatltu- ci6n (1 0 7 ). Ea interesante contemplsu: cualea aon loa antecedentea de - eate precepto. Pueden seHalarae doa: a) La auapenaidn de laa garantlaa conatitucionalea o fun­ dament ale a decretada por el miniatro Pitt, en Inglaterra, a finea — 134— del slglo XVIII (1791-1808) con ocaslôn de la primera guerra con tra Francia. (108). b) El art. 92, de la Constituciâu de 1799 (110). Como se - sabe esta Constitucidn, que inaugura un "talante" normative de - amplia laxitud a favor del ejecutivo, y que como tal ha de ser - objeto de un ex4men mas detenido, en au momento, signified de he cho la carta blanca de una naciente dictadura militar retrdgada en el vecino pals. Satoa antecedentea eataban en la mente de loa conatituyen- tea que expreaaron aerioa temorea en la diacuaidn del texto coores pondiente, an las aeaionea plenarias; por allas, nos enteramoa - ademaa, que la formulaeidn de eate texto tal y como llegô a la - Aaamblea habia aido objeto de fuertea diacusionea en la Comiaidn; en una aeaidn muy posterior a aquélla en la que se hablan diacu- tido loa restantes articules del Titulo. El antecedents francda establece que "en caao de revuelta a mano armada, o de dificultadea que amenacen la aeguridad del ea tado, la ley puede suspender en loa lugarea y por el tiempo que ella determine, el imperio de la Conatituci6n. Esta auapenaién - puede ser declarada proviaionalmente en loa mismos caaoa por un decreto del gobiemo, cuando el Cuerpo legislative no esté reuni do, mientraa ea convocado en el plazo de tiempo mâa rapide poai- ble por un precepto de tal decreto". - 135- La simple lectura de este articule y su somera comperaoién con la redaccién laxa y abstraota de nuestra constItuoién Inoll- nan en el caao presents la balanza de la valoraoién técnica a Tor del modèle francéa. Yeamoa sua puntoa principales* a) Résulta de un enorme interéa el ouidado con que en el - ejemplo francéa ae trata de aalvaguardar, con el mayor eacrt^ulo el principle de legalidad. Se habla de que tiene que aer preolag mente una ley la que declare la auapenaién de laa garantlaa. Y ya conocemoa loa aupueatoa de creacién de la ley en la practioa po­ litics francssa de eae tiempo, e incluaao au propia concepolén - politics de la ley. Naturalmente, como legialador previaoz, la - Aaamblea francssa détermina cual debe aer el régimen jurldioo de aquellaa auapenaiones de garantlaa ante hechoa aubitaneoa, en loa que s6lo la accién del ejeoutlvo ses la inmediatamente opcnible, por inexiatencia de una preaenoia del poder legialativo. la auto rizacién al gobiemo para suspender laa garantlaa esta condioio- nada "de iure" y "de facto" a la convo cat cria, en el mismo aoto, del propio cuerpo legialefeivo. En el correapondiente precepto eapahol no ae cuidan eatoa extremes, de enorme importancia jurldica. Y esta incurla ea ade­ maa consciente y pretendida. En efecto, en la aeaién en que ae fl naliza el estudio de este titulo, un oacuro diputado, el Sr. - ALONSO Y LOPEZ redacts una intervencién, que ea lelda por el 3e- cretario, formulando una redaccién altemativa del precepto. Eh ella ae sehala que solo puede aer el Poder legialativo quien de- - 136- termlne la suapenslén, o por el pleno de laa Ooiba, al eatan reu nldaa; o "no eatândolo y alendo perentorla y urgentlalma la aua- penalôn, la permit ira la dlputacién permanente"... hast a que laa Cortea, convooadaa y reunidaa por eatoa caaoa extraordinarioa, la deoreten por au autoridad". La propueata fué rebatida, y ea curioao aedalarlo, por AR- GUSLLES, tomando como juatificaclén fundamental de una redaccién tan amplia como peligroaa el que loa goblernoa que habrlan de adO£ tar talea medidaa ya aerlan libérale a y de moderacién, "como ae eatablece en la Conatitucién". El optimiamo doctrinal y antropo- l6gico de eata ideologla ae manifiesta una vez mâa con toda la - crudeza de au pura formulaciân. La ley debe contar con que de - ahora en adelante loa hombrea y loa gobiemoa eatarlan tocadoa - por el aupremo hâlito de loa nuevoa modoa politicos cuya efica- cia ya no han de dependsr de laa posiblea extralimitaciones, sino de au "intrinaeca" bondad. b) A eataa conaideraclonsa ae une una exceaiva preocupaciôn por la aeguridad del Batado. El modèle francés habla de "revuel­ ta armada", como caao arquetlpico de laa dificultadea por laa que puede atraveaar el Eatado, para juatificar la auapensién de laa garantlaa, y pone muy alto el limite a considerar como paradigm^ tico entre laa causas de esta medida; y ello por mucho que a ren gl6n seguido de esta menciôn, ae haga referenda a un ooncepto - mas amplio de "dificultadea para la aeguridad del eatado". Sin - embargo, nuevamente vemos que en el texto espaHol aquella prime- - 137- ra referenda se borra: ee habla de "drcunstandas extraordlna- rlas para la aeguridad del Eatado", pero no ae indica oualea pue dan aer algunoa e jemploa de talea drounatanoiaa, como en el ca­ ao francéa. Pero ea que hay maa, en la intervendén ya referida de Alvarez y Lopez, talea circunatanciaa ae califican ademaa oo- mo "de aospechaa bien calificadaa". La intencién ea deapojar en lo maximo poaible al texte de "todo lo que tiene de vago e inde- finido", declarandolo con mâa preciaién y limitadén de la arbi­ trer iedad. La propue et a como aabemos fuâ rechazada por loa argumente a contrario a de ARGUELLES. Su conte at aoién en el tono firmemente - idealiata ya denunciado tiene tonoa rayanoa en lo iluaorio: "Ea un caao caai metafiaico (aie) creer que laa Cortea ae deacuida- rân en eate punto, y aerla contra au bien decretar ahora lo que se debe dejar para lo que dicten laa circunatanciaa a laa Cortea futuraa". Se trata de dejar una puerta abierta al buen aentldo de loa futures legialadorea, inveatidoa de la nueva mlatica. c) Queda por àltimo el examen del plazo por el que debian autorizarae laa auapenaiones. El modelo franoâa nada dice al respecte, ni tampoco el ea— pahol. Las reticenciaa de ALONSO Y LOPEZ se extendieron también a este punto, estableciendo en au propuesta una aerie de plazoe para cualquier tipo de medida legislativa al respecte. - 138- La contestaclén de ARGUELLES tomé como punto de referenda la alualôn al caao Ingléa de la auapenalén del "Habeas corpus" In glea por PUT. La experlencla hlatérlca, para el asturlano, ar- gUia en favor de una clerta amplitud en la adopclôn de la medida, puesto que tal amplitud, aobre todo de plazo, ea para él la cla­ ve del exito de la medida en aquella ocasién, "cuyo proyecto, ai no ae hubieee verificado en aquel caao extraordinario, tal vez no tendrla el gobiemo tan aabio como a todoa conata que lo tiene - en el dla". 0.-Derecho de libre acceeo. Con ocasién del examen de este apartado en la Constitucién de Bayona, constatâbamoa que de la doble faceta del libre acceao (que el ciudadano pueda acudir a loa Tribunalsa en demanda de - pretensionsa, y que esta poaibilidad se abra también a los caaoa en que la pretenaién verse aobre un de r echo fundamental), la p M mera de ellaa no ae recoge como principio normativo constitucio- nal hasta el aiglo présente. Ya sehalébamoa entoncea que solo existe la prâotica conaa- gracién del libre acceso, como envés del principio de la juriadic cién, recogido en la Constitucién de Cadiz, en su art. 242, en - una declaracién que ae amplia por loa arts. 243 al 248, que tam­ bién como en el caao de Bayona, han de ser objeto de examen sia- temâtico con posterioridad. En cuanto a la segunda faceta no existe en la Constitucién - 139- de Cadiz el conjunto de preceptoa que atribuyen a laa Cortes una especial funciôn jurisdiccional aobre laa libertadea fundaranta- lea de inviolabilidad personal y de imprenta, que con tanta pro- lijidad, y a ejemplo de la Constitucién senatorial e imperial f r % ceaaa, se adoptaron en el Eatatuto de Bayona. Ello no quiere decir que no existan en el texto de Oaliz - tree referenciaa muy précisas a la vigilancia especial que leben deaplegar laa Cortea en determinadaa materiaa conexaa con laa 11 bertadea pûblicaa. Aai el art. 131, ap. 24, que contiens laa facultadea ie - laa Cortea recoge como una eapeclfica la de "Protéger la litertad politics de Imprenta". Eata mencién, ref le jo de la ambigUa )reo- cupacién por eata libertad ha paaado caai deaapercibida para loa tratadistaa monograficoa de eata materia. Otroa doa preceptoat loa aeflaladoa con loa némeroa 372 y - 373* refie jan de un modo mucho maa rico y circunatanoiado la preo cupacién por la obaervancia de la Constitucién y la poaibiljdad de que talea Cortea ae conatituyan como érgano jurisdiccional pg ra "hacer efectiva la reaponaabilidad de loa que hubieren cmtrg venido a ella". Eata declaracién de jurisdiccionalidad de Isa Cor tes en estas materiaa, ae compléta con la atribucién a todoe loa eapa&olea de la facultad de accéder libremente a laa Cortea o al Rey para "reclamar la o^iservacia de la Constitucién". Se trsta - de la primera auténtica veraién del derecho de peticién matlzado — 140— muy clarameute por su flnalidad del respeto a la norma constltu- clonal. Ea como veremoa en su moments un primer eabozo de tutela jurisdiccional de la conatitucionalidad de la actuacion de cual­ quier poder o autoridad, en el ejercicio de au funciôn. Eate ar­ ticule de una gran riqueza doctrinal no tiene maa que loa lejanoa precedentsa de laa Comisionea o Juntas Sénatoriaa de libertadea, y el enormemente platônico art. 377 de la Constitucién francssa del afio 1.799 que aeflalaba que: "El pueblo francéa confia el de- péaito de la presents Constitucién a la fidelidad del Cuerpo lé­ gislative, del Directorio ejecutivo, de los adminiatradorea y de loa juecea, a la vigilancia de loa padres de familia, a los espo SOS y a las madrés, al afecto de loa jévenea, y al valor de todoa loa francsses". La cita de tan peregrine lenguaje normativo excu sa de todo comentario. En el caao espaflol, eate derecho de representacién, que - significé un progreaivo embrién dd control conatitucional juria- diccional, manifiesta un propéaito politico, pero a la vez tiene una Clara faceta jurisdiccional que nos interssa aubrayar. Loa - articuloa que comentamos ae conviertieron en ley organizando ea­ ta faceta juzgadora de laa Certes de un modo muy pormenorizado. Bajo la vigencia de la Constitucién de 1.812 ae dictaron normaa que deaarrollaban eata funciôn, en el Reglamento interne de laa Cortea, en la ley de 24 de Marzo de 1.813, y en la ley aprobada en 13 de abril de 1.921. En ellaa ae eatablece muy claramente que "Los delincuentea contra la Constitucién podran aer acuaados an­ te los juecea y tribunalsa compétentes por todo espahol a quien - 141- la ley no prohiba este derecho; y cualquier a puede représenter - contra las infracciones al Rey que las harâ examinar o juzgar - porqiien corresponda, o directamente a las Cortes, conforme al - art. 373 de la mlsma Constitucién". La practica confirmé la vigencia de estes preceptos, y la Comisién de cases de responsabilidad por infraccién de la Const! tucién tuvo abundantfsimo trabajo tante en los afios 12-14, como después a lo largo de los 20, 21, 22 y 23 mientras subsistlé en Espafia la organizacién y réglmen politico liberal. D.-Conside raci one s sobre la Constitucién de Càdlz. Ya hemos esbozado alguna de las ideas que el anâlisis de - la Constitucién de Cadiz, y en la éptica del tema que estâmes trg tando, nos han surgido, en tome sobre todo a su originalidad o su dependencia de otroa modèles forâneos o patries. Si en general nos inclinâmes pro mantener una indudable novedad en sus plante^ mientos, esta inclinacién aumenta si considérâmes los indudables aciertos, que en medio de su primitivisme e ingenue qptimismo, se encierran en las férmulas que consagran las libertades fundamen­ tals s por el esfuerzo de jurisdificacién de taies libertades que en principio no constitplan mas que idéales politicos. El sereno réalisme y pragmatisme de muchas de sus deolaraoiones contrasta ademâs con los vaporosos idéalisme de su modelo francés, mUchas veces fomentado por el acusado propésito de Napoleén de reducir a la minima expresién real los deseos y aspiraciones de los li­ bérales y revolucionarios francsses. Politics que détectâmes en — 142— eu momento contando con las pecullares olrounstanolas que reseHa bamoB, en la redacolén de la Carta de Bayona. La justifloaoién, por otro lado, de la prolljldad del texto de Cadiz aparece en nuestros tlempos con una merldiana claridad: la transformacién que aquel texto legal estaba reallzando en nues to pals imponla una gran extenslén y détails en la organizacién de la nueva normativa, que venla a sustltuir clentos de leyes, - miles de décrètes reales, y siglos de prâotica jurldica malfon% da e inadaptada a los tiempos nuevos. La Constitucién de Cadiz - fuâ algo fflâs que un pure programa politico, fuâ una autântico plan de remodelacién nacional. Lo acertado de esta forma y medida en la extensién del tex to -aun contando con todas las exageraciones que todo trabajo de iluminados converses pueden arrastrar- se induce de que quienes fflâs critican la extensién de la Constitucién del 12 no son pre- cisamente quienes con mâs fâ comulgan con sus idéales libérales y en cierta mansra democrâticos, sinq quienes -alvando lo salva- ble- se d.ineaban entre los que entonces tachuban a Cadiz de ne- fanda, porque soBaban con lu servidumbre o la servilidad del Rey absolute. La preocupacién por el realismo y por la efectlvidad, se - manifiestan, segun hemos ido viendo, en que las declaraciones de los derecho8 suelen ir acompaHadas en todos los casos, o en la - mayorla de elles, de minuciosas prescripciones sobre el ejercicio - 143- de tales dereohos, slendo esta una de las razones o causas que - mas han alargado la Constitucién de 1.812 IV.-lA EPOCA ABSOLUTISTA Como sabemos, son dos las ooasiones en que a lo largo de - su reinado, protagoniza Fernando VII una vuelta a un sistema de gobiemo absolutiste. Eh 4 de mayo de 1.814 y en 1 de ootubre de 1 .9 2 3 * dicta sendos décrètes el primero de elles procedido de un famoso Hanifiesto (110), en que afirma haber sido esclave y prisio nero dé los llamados libérales, quienes -segun sus manifestacio- nes- han tenido secuestrada su voluntad para realizeu? en su Reino del que es Rey y Padre las nefandas reformas conatitucionalea. - Por todo ello, y en taies documentes revoca toda la obra legislg tiva, judicial y administrativa que se haya realizado a la lus - de los principios de la Constitucién de Cadiz, y que no hubiera podido fundarse en la legislacién anterior a tal Cuerpo legal. Las declaraciones programâticas contenidas en semejantes - textes (1 1 1 ) se enriquecen a veces con detalles concretes de abm gacién de prâcticas o normas, las cuales nos dan idea de aquellaa instituciones libérales que mas odio suscitaban entre los llama­ dos serviles. La larga exposioién de 1.814 es a este respecto mu­ cho mas enjundiosa que la 1.823, en cuyo esplritu existe una cia ra voluntad de reconducir a cuanto se establecié en el manifies- to-decreto de Valencia a que nos acabamos de referir. La declaracién de Valencia hace una ya famosa crltica a la — 144— Constitucién de Cadiz, por todos los argumentos que la reaccién acumulé en su dfa contra tal norma, y que ha ido répitiendo, co­ mo ya hemos visto, hasta nuestros dias (112). Alll se dice que - las Cortes no eran representativas, que se reunieron de un modo no previsto en nuestras leyes tradioionales, que la Constitucién se formulé en medio de un desorden general, que era una copia 11 teral de la f rance sa de 1.791 (ni siquiera en la fecha acertaron), que se ignoré el carâoter tradicional y absoluto de los Reyes, - que no se respeté y honré de modo suficiente la Religlén, que se consagraron libertinajes, mas que libertades. Aslmismo se prome­ ts unas Cortes "medievales,"una libertad de imprenta -siempre que se respete todo aquéllo que signifique opresién intelectual-, y una libertad individual, sometidas ambas a otro primario princi­ pio: que la libertad debe subordinarse al orden -entendido como "statu quo"- y a la ley -entendida como libérrima voluntad del - Soberano (113). En atencién a todo ello, se pro daman una se rie de medidas concretas para acabar con el régimen liberal . Pues - bien, de las siete medidas que se dictan, très se refieren direo tamente a medidas procesales: mantenimiento en lo esencial de la Organizacién judicial, en lo que quedaba del antiguo régimen; s£ tablecimiento del modo de enjuiciar a los que contravinieren el mandate ; y, curiosamente, y ésta es la medida de gobiemo mas - concrets la cesacién inmediata de todo procedimiento sobre infrac cién de la Constitucién, asl como liberacién de los presos o reoa de taies infracciones (114). El manifiesto de 1.820, mas corto y menos explicite, sin m ferirse expresamente al del 14, recoge su esplritu de un modo aun - 145- mâs acusado. No se promote nada, ni se hace nlnguna declaracién de future, se limita a declarar nulos todos los actes del "lla% do Goblerno constitucional" j a aprobar todos los décrétés y ér- denes de la Junta provisional de Gobiemo y Regencia del Reino, ambas creadas en Qyarzxm y Madrid (l]@. La prâotica jurisdiccional de ambos périodes absolutistas, y sobre todo del segundo es pmcisamente la antltesis de lo que en nuestro trabajo hemos caraoterizado por proteccién proessai - de los derechos humanos. Ni aquélla, ni éstos gozaron del mener respeto en este periods. A la absoluta vacuidad de las declara­ ciones fundamentaies sobre esta materia correspondlé una legislA cién ordinaria y una prâotica jurisdiccional llena de negras vio laciones de las mâs elementales libertades propias de la digni- dad de la persona humana. (116). V.-LA APERTURA LE LA REINA MARIA CRISTINA. Lesde 1.633 comienzan a respirarse aires politicos mâs abier tes en Espafia. La Reina Gobemadora introduce nue vos modes poli­ ticos. El primer refiejo de elles es la convocatoria de las Cortes, de acuerdo con la férmula legislativa expresada en el Sstatuto - Real de 1.634.(117), Este texto fundamental no contiene en si nin guna referenda a las garanties fundamentales, dado que la norma recoge exclusivamente la estmctura y f undonamiente de las C â % ras legisladoras. Efectivamente, el Estatuto no contenla una declaracién de —146— derechos* "Sus autores pareclan haberla rehuldo expresamente", - (118), y asl en el Preâmbulo se lela los redactores del Estatuto Real buscaban, entre otros propésltos una auténtica renovacién - de los modos politicos absolutistes. Sin embargo esta renovacién se fundamentaba en un concepts bien que ri do a los doctrinarios - franceses: el equilibrio (119). Este ooncepto reune en si una se rie de notas bien caracterizada: contrapeso de poderes, pragméti ca politisa y libertad dentro del orden. Asl, se dice, "...no - considérer en fin los derechos politicos como derivados de prin­ cipios abstractos y sujetos a vanas teorlas, sino como medios - practicos de asegurar la posesién tranquila de los derechos civl les, tal ha sido el grande objeto que nos hemos propuesto..." - (120). Resuenan aqul claramente las ideas de un MARTINEZ DE LA RO SA, bien conocido en su amietad con BARANTE y GUIZOT, libérales franceses de sentido conservador, y que el espaBol expondrà en su Elesplritu del tiempo.: "No se apetecen ya las curas maraviliesas de los enq)lricos, sino mejoras practicas en el gobiemo...el - problems mas importante para la felicidad del linaje humane: Acua les son los medios de hermanar el orden con la libertad?" (121). El propésito de los Estatutarios es obviar todo lo que sus ne a conceptualisme literario. Y a ello van a oponer un concep­ tualisme pragmético, que justifica la libertad de accién de un - gobie m e que reclama para si la tarea de la politica como una - cuestién de orden técnio y privada de todo ideologismo. La llanm - 147- da a la realldad y a las medidas practicas encubre una vez mas un modo moderado de ejercitar el poder. Una vez mas se aparece ante nuestros ojos la cola serpentina del despotisme llustrado y teo- nécrata. (122). Las declaraciones de orden constitucional no pasartm de aqul. Sin embargo, a los efectos de una recta comprensién de la hlsto- ria de la ment alidad decimonénica espaBola sobre la proteccién - de los derechos fundament ale s, résulta de un enorme interés es- tudiar très textes no constitucionales, pero que tampoco pueden englobarse dentro de la legislacién ordinaria sobre la materia. Se trata de la Tabla de Derechos que el Sstamento de Procuradores del Reino dirigié a la Reina, y dos proyectos const it ucionale s %- el llamado de la Isabelina, y el de reforma y ampliacién del Es- tatuto Real, realizado por Isturiz. (123). A.-La Tabla de Derechos. El esplritu liberal habla reverdecido en la Espafia mas abier ta de Maria Cristina. Mucho s de los politicos doceafiistas, obli- gados a vivir en el exilio en vida de Fernando VII, vuelven a Es pafla tras la proclamacién de la amnistia. Aqul vuelve MARTINEZ - DE LA ROSA, de su exilio del Parla doctrinario y moderado que hg bla vivido. Pero junto con él JOAQUIN MARIA LOPEZ o PERMIB CABA­ LLERO, no influidos por aquel esplritu, sino con su libéralisme puro y neto de los aftos veinte. Este libéralisme avanzado pidié desde el primer memento la culminacién de la obra de trasforma- cién del Estado, por medio de una Declaracién de Derechos. (124)> — 148— Un amblguo pârrafo del dlecurso de la Corona en la apertura de las Certes aient6 esta asplraclén de los avanzados. La contes tacién a ese diseurso matizé muy "moderadamente" los ardores de los progreslstas (125). Sin embargo, estes no se dieron por ven- cidos y en 18 de agosto de ese aüo, 1834. formulan los Procurado res mas calificados de progreslstas una peticién a la Corona al amparo del art. 32 del Estatuto real, en solicltud de que se pro clamen los derechos fundamentals s como base de estabilidad y fir meza de la nueva sociedad politica (126). &Oual es el juicio que nos merece, desde el punto de vis­ ta de la consagracién de una proteccién procesal, la redaccién - original de esta Tabla de derechos?. Y quizâ aun mas importante, después de las importantes modificaciones de esta primera redac­ cién Apodemos afinnar que la influencia de los moderados hizo mas pragmatics y eficaz la declaracién?. Creemos que no y con ello, no sélo llegaremos a comprender la mentalidad que dié origen a - este texto, sino lo acertado o equivocado -en equivocacién inte- resada de las calificaciones de prolija, idealists y abstracts - que los moderados diriglan a la Constitucién de Câdiz, y al lib£ ralismo avanzado de los docediistas. (127). La primitiva redaccién de los suscriptores de la Peticién articula una Declaracién de derechos en la que de un modo muy ge nérico se establecen los mecanismos procesales para su congruen­ te proteccién. Sin embargo a lo largo de la discusién en el Esta mento los moderados, tras una serie de rehidlsimas votaciones van - 149- matlzando sus declaraciones en los diverses articules. Su finaU dad no es hacerlos mas inmediatamente aplicables y artioulables en un sistema complete de proteccién, eino que bajo ese formai y extenso propésito, subordinar de he cho el e jercicio de esos d e w chos a las supremas necesidades del orden. Lo que los moderados consiguen no es una declaracién mâs pragmatics, sino una déclara cién mas limitada (128). Un ejemplo caracteristico es el primer articule. La redac­ cién inicial decia: "La libertad individual es protegida y garan tizada; por consecuencia ningün espafiol puede ser obligado a ha­ cer lo que la ley no ordena". Este precepto se inspiraba en su - casi literal redaccién de su primer incise en el art. 4B de la - Carta Constitucional francssa de 1.789 (129). Todos los ataques de los moderados se centreron en hacer desapareoer este segundo incise, no por sef abstracto, sino precisamente por ser concrete, y como se desprende de la intervencién del ya moderado conde de TORERO, por el firme deseo de equiparar "los bandes de la poll- cia a las leyes de el Poder législative" (130). Esta engahosa fi nalidad se pone de manifiesto en una intervencién inmediatamente posterior de JOAQUIN MARIA LOPEZ "Decir que las leyes protegerân la libertad civil, no es consagrar este principio como se necesi ta". Planteado este tema asl, poco después vuelve a la carga - MARTINEZ DE LA ROSA: "Senté ayer, y repito hoy, que el articule (cual esta) es inexacte, es vago, es false"...No es cierto que el - 150- hombre no pueda hacer solamente lo que la ley le prohibe ; ni ha existido una sociedad en que se haya establecido la practica de este principio. A no ser que los seBores que sostienen este art! culo den nombre de ley a toda especie de mandate, a una ordenan- za de la policla o a cualquier orden *1 ultimo funcionario." (130), La intenciôn, aun en palabras de los antaBo libérales, entonces partidarics del orden y aobre todo, de la discreclonalidad admi­ nistrativa. estaba clara. Ro se trataba de hacer menos abstractas las declaraciones, sino de vaciarlas de contenido efioaz. La votacién sum6 52 votes a favor y 52 votes en contra, - por lo que hubo de volverse a iniciar la discusién del precepto. La necesidad de proseguir adelante en la discusién de otros pre­ ceptos mas concretes llevé a uno de los firmantes de la peticién a presentar una redaccién que significaba una rendicién ante el empuje moderado (131). Se aprobé por 95 votes la que decia (aun que no es recogida ni por TOMAS VILLARROYA, ni por SEVILLA)! Las leyes protegen y aseguran la Itertad individual". He aqul en lo que se resolvié el propésito de concrecién de los moderados, cuan do de sus miamas palabras de deducla el propésito decidido de que eea libertad individual consagrada por las leyes, fusse recortada por otras normas de carâoter inferior, sin posibilidad de defense jurldica de Indole alguna. El art. 2fi declaraba la libertad de imprenta y se inspira directamente en el art. 8 de la Carta francesa de 1.814, en lo - referente a la disposicién sobre los "abusos de la libertad" y - - 151- en el art. 7 de la Carta de 1.830 ya eeHalada (132). La peticién que no sufrié modificaciôn de cia "Todos los espafioles pueden pu- blicar sus pensamientos en la imprenta sin previa censura, pero con sujeccién a las leyes que reprimen sus abusos". SI esfuerzo de los moderados se dirigié nuevamente a mante ner la censura previa. Los argumentos no son de orden pragmatlco, sino idealists, con un idéalisme superior aün a los promotores del texto, que hacen suya -casi sin reflexién- el punto de vista de aquéllos, subrayando, incluse de modo gramatical, el pellgro del abuse, siempre présente en el ejercicio de la libertad. Be­ gun la mentalidad de los doctrinarios. Después de varias sesiones consumidos en el examen de las razones en pro y en contra de este precepto (133),vuelve MARTINEZ DE LA ROSA por sus falsos fueros de la necesidad de la concre­ cién encubriendo bajo esta excusa su verdadero fin de limiter la libertad. Dice, "...traeré la cuestién a su verdadero terreno, - reducida a términos claros, propice, précises, para paear después, si me es licite decirlo asl, a las ventajas y los inconvénientss de la medida que se propone." El término precise es "Ha dicho el Sr. DOHECQ, y a mi ver con razén, que aqul se trata de resolver un problema dificillsmo, a saber, oonciliar el orden con la liber tad". y poco después: "He dicho que la cuestién no versa entre la libertad de imprenta y la esclavitud; sino entre ciertos grades de libertad y la libertad suma". Y el grado que defiende, el tér mino precise es el que ocupa un discurso posterior, de aproxima- damente una hora, sobre la ventaja de la censura previa. - 152- La contestacién de FLOREZ ESTRADA y JOAQUIN MARIA LOPEZ sur ge inmediata y fulminante. La libertad de imprenta sélo se previe ne de un uso abusive con un adecuado sistema prooesal. Descubren que el Gobiemo se manifiesta partidario de los principios (asl se lo reconocen a MARTINEZ DE LA ROSA, a TORENO, a MOSCOSO), pe­ ro que desconflan de estos principios, y los conciben como esen- ciaimente limitados por la discreocionalidad, y esa si, absoluta mente vaga y abstracto, del Gobiemo y la Administracién. Esta posicién^ la desvela con toda su crudeza FERMIN CABA­ LLERO en una intervencién en que denuncia los excesos represivos del Reglamento de imprenta de 1.834, sobre todo en su concrete y diaria aplicacién. Este examen acaba asl: "Este es el estado de la censura en Madrid, y sobre él es sobre lo que yo reclame la - atencién de los Sres. Procuradores. Si este es tener ni un apice de libertad de imprenta, yo no lo concibo. Ademas de estas reglas générales que todos sabemos, puede darse el caso de que tengan - los censorss érdenes reservadas para no dejar escribir sobre cier tas y determinadas materias... La votacién de este articule hizo, milagrosamente, préva­ le ce r la moderada redaccién de los progreslstas (valga la expre­ sién) por un solo veto de diferencia, pero las posiclones ya se hablan puesto con toda claridad sobre el tapete. El articule 3^ contenla, a imagen y semejanza del articule 7® de la Carta francesa de 1.789, la prevencién de que "Ningun - 153- espaBol puede ser perseguldo, preso, arrestado, nl sepaiado de - su domiclllo, sino en los casos previstos por la ley y en la for ma que ella prescribe". El precepto era claro, y wSaa. cuando exist la una peligrosisi ma remisién a las leyes (con gran horror de los moderados, en su esfuerzo de incluir a todos los demas tipos de regulacidn norma­ tive administrativa, segun ya hemos visto, con equlparacldn con las propiamente legislatives), limitaba, en su texto, las posi- bles discrecionalidades -arbitrariedades- del Gobiemo y la ad­ ministracién. ACuâl iba a ser la principal flnalidad de los opo- nentes al texto? Suprlmir a todo trance la inclusién de la palg bra "perseguido", de modo que se justificasen determlnadss priva clones de la libertad, no incluldas en los demas conceptosj cucm do la razén de Estado asi lo exiglera. Nuevamente aqul MÜîTINEZ DE LA ROSA y TORENO (134) se batieron con firmeza en contra de - esta expresién. La contrargumentacién de los Procuradoree LOPEZ y GONZALEZ se centré en los argumentos que la Historia ficilita- ba a sus defensores, pero ademas, en que las admiradas Chrtas - doctrinarias francs sas de 1.815 y lo que era peor aun paia los mo derados, la de 1.814, contenlan este ooncepto. Las conteatacio- nes filolégicas del Secretario de Estado no impidieron qie la yo tacién se inclinera en favor de los progreslstas por dos votes. Todos los siguientes preceptos no suscitaron las l&rgas - e intenses polémicas de los ya vistos. Las posiciones esbaban ya marcadas, quizâ de modo que trascendieron al limitado titmpo de - 154- vlgeacla de los Estatutos. La amplia slma que se abriô entonces entre moderados y progreslstas no sélo terminé con el régimen del Estatuto Real, eino que continué separado los campos politicos - de Espafia hasta 1.869* Las matizaciones de los artlculos referen tes a la inviolabilidad de domicilio, del respeto a la propiedad, y de la responsabilidad de Secretaries de Despacho y funcionarios en caso de violacién de estos derechos fundamentals s no fueron - sino la cristalizacién de esta irréductible oposicién, suavizada en algûn punto por soluciones de compromise (135). Como sabemos, la peticién no logré su objetivo. El Ministe rio archivé el expedients, sin pre sent arlo a la Reina, y sin pasar siquiera su discusién al otro Estamento (136). Pero como se -feco noce ampliamente por la doctrine, cristalizé en este memento una amplia aiembra de disensién y discordia, que darla lugar a las - ampliae différencias entre los poderes gobernantes, a lo largo de todo el XIX espafiol. B.-Los proyectos de Constitucién. Los proyectos de Constitucién que se van a analizar aconti nuacién son los conocidos como el proyecto de la Isabelina, y el proyecto de modificacién del Estatuto Real de ISTURIZ. Résulta - muy interesante su examen, porque independientemente del escaso tratamiento que han recibido por los estudiosos politicos y los historiadores (137) significan por un lado, la expresién de las alternativas concretas de textes fundamentales normatives esgri- midos por los progreslstas, y por otro, porque anticipan y prenun - 155- clan las posterlores redaccionea conatitucionalea eapafldaa del perlodo decimonônico. Ambos proyectos surgen en medio de un ambiente de sedioién y revuelta contra el poder constituldo. Su tono es en smdos oa- SOS de un intente de recoger algunas instituciones pollUoas de- fendidas por los moderados, incluyendo formulacién polltioas muy que ridas para éstos: asl la dualidad de Camaras, la ooncepoién - de la soberanla, un sistema electoral de base cenaitarls* Pero - al mismo tiempo, se cristalizaban en silos mucho s de los puntos- fuerza que habla constituldo desde el aflo 12 la bandera de los 11 berâes exaltados: entre elles, una declaracién de derechos. (138). El examen de ambos textos declarativos induce ya al pensa miento de que los preceptos que los recogen no pretenden —oomo - la le tra legal y la prâotica nos lo han manif est ado en tomo a la Constitucién de Câdiz- formuler derechos a favor de los ciudada­ no s que atribuyan directe e inmediatamente facultades ejsrcltables ante determinadas instancies jurisdiccionales. A partir de este memento, en las formulaciones espafioles de loa derechos, va a - primer su aspecto ideolégico y programâtico de caracter politico sobre el estrietamente jurldico. iCuâl es la razén de esta importante variaoién respecto de la Constitucién de Câdiz? La misma que anticipâmes en su memento y que ahora recibe total justificacién. En Câdiz no existla nozma tiva legal ordinaria referih a cada uno de los derechos proclama - 156- dos. Se Imponla con absoluta necesidad un texto inicial de amplia factura que contuviera en si, no s6lo los principios genéricos - inspiradores de la nueva organizacién jurldica liberal, sino tarn bién otros principios mas concretes que constituyeran las bases de la nueva sistematica. En 1 .8 3 4 existe ya una amplia legislacién ordinaria que re gula de modo concrete e inmediato las situaciones jurldicas rela cionadas con las garanties fundamentales (139). En esa legisla­ cién ordinaria es donde se van a verter las diferentes visiones sobre los derechos fundamentales que van a mantener los suoesivos gobiemos. Las declaraciones conatitucionalea van a verier muy poco entre si al referirse a estas materias. Los diferentes go­ biemos y proyectos justificaran en todo momento sus intentes - constitucionales sobre la base de la aceptacién de un numéro muy amplio de coincidencias, e indicaran que las modificaciones son escasas, generaiments justificadas por un deseo de mejorar los - textes antiguos 0 atender a las nuevas necesidades (1 4 0 ). Sin embargo, y en el anâlisis de las "non natas" constitu- ciones que ahora contempleunos se descubren ya aquellos levea mati- ces que van a diferenciar unos textes de otros, pero que, desarro llados convenientemente en epocas posteriores por leyes adecuadas, darân pie a los muy dispares regime ne s espafioles del XIX. Lo mâs curioso es que estos matices en el caso presents -y con toda claridad como veremos en su posterior momento en las si - 157- gulentes Constltuclones dotadas ya de tfectlva aplicacién- son de muy diversa Indole, pero entre todos ellos sobresalen los matices procesales, cuando de las garantlas fundament ale s se trata. El primero de los proyectos, el llamado de la Isabelina es ta unido histéricamente a una rocambolesca conspiracién, en la que tuvieron un papel prépondérante EUGENIO DE âVIRANETA j FLORBZ ESTRADA. La redaccién del proyecto, cuya puesta en vigor era el fundamental propésito de los juramentados, se debe a Juan de OLA VARRIA, liberal exaltado, que exilado en Bélgica, mantuvo una es trecha colaboracién y gozé de enorme prestigio entre los libéra­ les constitucionalistas de aquel pals, que como se sabe logré una progresiva norma constitucional de 1.831, que tanta influencia - ejercié en varios de los textos constitucionales del siglo H Z - espafiol. Es esta Constitucién y la francesa de 1.830, las que a juicio de los tratadistas mas han influldo en el proyecto de la Isabelina (141). El segundo de los proyectos es obra del ministerio de 133^ RIZ, llegado al poder, después de HENDIZABAL, en brazos de la % rea progreAsta que ya no de j aria de avanzar hasta el motlx de la Granja. Desde el primer Gobiemo progresista de MENDIZABAl, se - venla haciendo sentir la necesidad de volve r a un régimen const! tucional auténtico. El ejemplo europeo, la aüoranza de Cadiz, y el nuevo equilibrio de poder de las fuerzas alineadas bajo Maria Cristina (una vez producido el decantamiento de los absolutistas bajo la bendera de Don Carlos) imponlan la necesidad de una pro- - 158- funda reforma del Eatatuto Real, para convertirlo en una auténtl ca Carta Constltucional. Lae Inaplraclones son las mlamas que pa ra el proyecto de la Isabellna, sobre todo en lo que se refiere a la declaraol6n de los derechos. (141 bis). La diferenoia entre ambas redaociones se concreta en que el proyecto de ISTURIZ en el que intervinieron algunos miembros de su entomo, no pur aments libérales, sino af set ados de los "temores" y "réservas" moderadas, hace una especial y particular: referenda, al regular: oada una de las libertades fundament ales, a "las leyes" que lue go habrAn de deser:rollar esa libertad, sin formuler* limite alguno a tal posterior regulacidn. Asi mismo, en el propio tltulO, y en su ùltimo articule, hay una regulaci6n de la suspensi6n de las garanti as fundamenteLles. Extreme que no figura en el texte de la Isabelina, sine que existe precisamente un principle opuesto, enunciado en el errtlculo 2fi de este proyecto. "Ninguna autoridad humana puede mandar cosa contraria a estes derechos; no puede por consiguiente, penetrar en el fuero interne del hombre, suspender las leyes proteotoras de las prerrogativas naturalss. ni dispen- sar a nadie del cumplimiento de las leyes bajo de ningûn pretexts Son dos redaociones que expresan dos tipos de constituoiona lismo liberal, radical el primero y progresista con matices mo- deradCB muy importantes, el segundo. El secreto de estes matices estân sln duda en la mano de ALCALA GALIANO, al que se atribuye el principal peso de la redacci6n del proyecto. Como sehala TOMAS VILLARROYA es facil rastrear la preaencia de las doctrinas expues - 159- tas en sus "Lecclones de Dereoho Politico Constltucional" (142). A estos dos tipos de vision politics, corresponden, como - vamos a ver, dos modos de enfrentarse con los derechos fundamen- tales, que se concretan en el diferente tratamiento de sua garan tias procesales. La redaccién Isabelina astablece los derechos como faculta des anteriores y superiorss a toda ley ordinaria posterior, que se encuentra limitada por el caracter absolute de aquellaa decla raclons8. La redacciân de ALCALA GALIANO formula como "prius" lô gico y factice là explicitacifSn del dereoho fundamental en una - norma posterior, de tal modo que el tal dereoho no adviene facul tad directe e inmediatamente ejercitable por el ciudadano, sino por la declaracién legal, y no por la declaraci6n constltucional. As! es el dereoho el que tiens como limite la norma legal, y no viceversa como pretendlan los radicales (143). Examinemos sus articuladcs: En el artlculo 1» de la Isabe­ lina existe una formulacién inicial que expresa "El dereoho de - poder hacer todo cuanto no esté prohibico expresamente por la ley o la costumbre". Esta formulacién, segun OLTRA, aparece por prime ra vez en la Constitucién de 1.869, (144), expresa el concepts - tan querido para los radicales libérales -luego recogido por los demécratas de la ilegislabilidad de los derechos naturales, y es de inspiracién netamente estadounidense -enmienda IX-. - 160- La oplnlôn que mantiene.esta tesls no concuerda totalmente con la de OLTRA. El contenldo de este artlculo, y el primer pro­ yecto del artlculo 29 de la Constitucion de 1.869 no trae su ori gen de la Constitucion americana, sino del segundo inciso del ar tlulo 5® de la Declaracidn francesa de 1.791 (145), y los textos concordantes de las constituciones posteriores, segun veremos al analizar el texte espaflol de 1.869. En todo oaso, lo que se pue- de afirmar es que su factura es netamente antimoderada, y expre­ sa en el terrene de los principios lo sefialado mas arriba. En el proyecto de ALCALA GALIANO, no hay nada parecido a - este precepto, y su orientacién es netamente contraria, como se pone de manifiesto al legislarse cada une de los derechos concre tes. La inviolabilidad personal y su regulacion jurldioa para - los casos de arresto o prisién rafleJa en el primero de los pro- yectos que la ley que lo régula debe ser anterior al momento de comisién del delito. El texte segundo recoge un imprecise "foimu las que prevengan las leyes" sin que contenga la salvedad de su anterioridad. La libertad de imprenta s6lo puede ser limitada para los - Isabelinos por conceptos definidos con prioridad como son "las - leyes fondamentales, las buenas costumbres y el honor de las fa milias". El texte de ISTURIZ hace una genérica y dootrinaria re- mieion a las leyes crdinarias. — 161- Son estas dos muestras del esplrltu que anima a uno y otro proyecto, y que llustran suficientemente la importancia histérica de estos textos, como antecedentss de nuestra histcria constitu- cional posterior. VI.-MODERALOS Y PROGRESISTAS 0 DEM0CBATA3. Se ha seHalado al principle de este capitule (cfr. nota 1) que ARTOLA ha mentenido recientemente una idea, ya esbozada por el mismo con anterioridad, pero cuyo pleno desarrollo no ha reall zado mas que en un ttpunte dotado de una no desdefiable profnndi- dad. Se trata de considerar que en el siglo XIX espaflol, y precl samente en el perlodo que ahora tratamos de examinar, no exista mas que una sola Constituoiéh, o mejor dicho un s6lo texte cons- titucional. Y elle aun a pesar de los constantes cambios politi­ cos de los que fué testigo este perlodo histérico. Tal tesls, co mo digo, no es mas que una audaz y sugerente ampliacién de otra mas antigua, segun la cual las Constituciones de 1.845 y 1.876 - no eran en realidad sino un solo texto. En este momento, tal planteamiento résulta casi una Insup^ rable tentacién, puesto que no s6lo plantea la posibilidad de in tentar comprobar esta tesis, sino que ademas tiene metédicaaente, la ventaja de que con ella, podemos ordenar tematioamente los d^ ferentes derechos que hemos de examinar, y su tratamiento cLste- matico adquiere una vlvida luminosidad. -162- Pero es que ademas, y tras un estudlo prevlo, podemos llogar a adoptar un punto de partlda, que luego sera corroborado o no por un mas detenido examen de la artloulacldn constltucional, que pue de formulerse aslt por encima de las semejanzas formaiss de los distintos textos constitucionales de este perlodo, existen mati­ ces importantes, en los que precisamente cristolizan las notables diferencias o auténticas semejanzas entre ellos, y por consiguien te, las diferentes o semejantes idedbglas que los alumbraron. - Pues bien, una parte muy importante de estos "matices", tan signi ficativos, son -y asl se va a ver seguidamente- las distintas ex presiones normativas fundamentaies que consagran los diferentes sistemas de proteocién de los Derechos Fundamentalss. De este modo, esto es, tratando de analizar los preceptos constitucionales que van a ser objets inmediato de estudio compa rativo, no s6lo aportara este trabajo una nueva luz, a las inves tigaciones histéricas de que se ha hecho mencién, sino que el - analisis de los textos aparece mucho m4s ordenado sistemâticamen te, que una simple enumeracién y tratamiento aislado de taies - textos* La justificacién, por otro lado, de no haberlo hecho asl - hasta ahora, résulta clara. La tesis histôrica, a la que acabamos de aludir, no abarca las Constituciones estudiadas hasta el pre­ sents, cuya originalidad y especificidad ya ha quedado demostrada. Hay que hacer, sin embargo, una salvedad importante: en la ulti­ ma parte del apartado anterior han estudiado dos proyectos de - — 163— Constltuclén, que, como se ha Indlcado en su momento, representan los Inlclos patentes de dos orlentaclones globales politioas, que ▼an a estar presentee a lo largo del présente perlodo. Se trata de los proyectos de OLAVARRIA, por un lado, y de ISTURIZ, por - otro. Ya se decia mas arriba, que el prlmero slgnlficaba un pré- ximo antecedente de los ejemplos progreslstas de Constituclén, - mlentras que el segundo era un antecedents modélico de la manta- 11dad constitucicnal doctrinaria o moderada. Seguimos pensando lo mismo. Al menos como planteamiento de principio, y de modo hipotético, nuestro estudio va a plantearse en esta tradicional dicotomla. La tesis unitaria aiSn no esta to­ talmente admitida. La tesis dualista, al menos hasta el presents, no tiene adversaries series (146). Es, pues, precedents adoptar este punto de vista como concepcién histérico-cientlfica admiti­ da, y plantear en torno a esta dualidad el examen de los derechos fundamentaies y su proteccién en el segundo y tercer tercio del XII. En atencién a todo lo dicho, podemos estableoer en este es tudio, y en este momento, dos lineas fundamentalss de orientacién de formulacién de los derechos fundamentalss, y su consiguiente protecoién procesal: la moderada, representada en los textos cons titucionales de 1.845 -y su resurreccién por el Acta Adicional-y de 1.876, por un lado; y la progresista, representada en los tex tos de 1.837, desarrollada en el proyecto de 1.856, y llevada a su plenitud en la de 1.869 y el pnyecto de 1.873, por otro. El - — 164— analisis en adelante va a agrupar las declaraciones de uno y otro signo respetando sin embargo, su orden temporal y a continuacién va a subrayar los elementos que las caracterizan, de un modo mas sistematico que el que ha servido de hilo conductor hasta ahora. Solo en dos casos: inviolabilidad personal y libertad de - prensa y por las razones que en su momento se diran se analiza independientemente la Constitucién de 1.837. El problema se plantea en tomo a la ordenacién de los tex tos, icual de los présentes en las diversas constituciones o pro yectos se adopta?. La respuesta a esta cuestién viens determina- da, ya, desde el comienzo de este trabajo, en los presupuestos - conceptuales y metodolégicos adoptados en la Introducciôn. Se van a considerar como derechos fundamentalss aquéllos que las Const! tuciones seQalan como taies, por lo que résultera sistemâticamen te mas rentable que adoptemos como orden el de aquâllos textos - que con mas amplitud tratan estos temâs; el modelo de ordenaciân sera entonces, y por supuesto, el orden establecido en la Const! tucién de 1.869 y si proyecto de 1.873, que son los que contienen mas complétas Declaraciones. En âltimo lugar se consideraran aqué llos derechos no consagrados en estas normas por las razones que se estima incidieron en su silenciamiento. En todo oaso, se sigue manteniendo la dif erenciaciân en tomo a los derechos materials s -cuya consideracién se realizarâ bajo el punto f ormeuL de con side rar si se construyen como derechos ejercitables por los ciudada- nosL,. los derechos jurisdiccionales, y por fin, el dereoho de li­ bre acceso. -•165” A.-Derechos materlalee. 1»-Inviolabilidad personal» a.-La Constitucién-de 1.837» La declaracién del art. 7® plantea claramente las cuestiones fundamentales de nuestro trabajo. Como se sabe, con el drastico cambio politico que se alum- br6 en la Granja, en Espaha se instauré de modo définitivo el sis tema constltucional. La vie ja Constitucién de Cadiz se convirtié en la bandera ideolégica que durante tantes aflos hablan constitué do el sueflo de los libérales (147). Triunfante la Revoluclén, se piensa que la Constitucién del 12 puede servir para ordenar la - convivencia polltica de los espaholes. Sin embargo, pronto se pro duce la aparicién de la opinién, plasmada en la exposioién de mo tivos de la Ley de Bases para la reforma de la Constitucién, de que el texto de 1.812 no es adecuado para los tiempos présentas, y que es necesaria una reforma o adaptacién de aquel (148). Aigu nos historiadores seSalan que es esta la "cola serpentina" de un nuevo tipo de libérales "moderados", que ya habian conocido épo- cas venturosas bajo regimenes tan dispares como los de los aflos 20-23 o incluso en la apertura de 1.835» Los eufemismos dejan - pronto paso a un lenguaje realista, y a la reforma y adaptacién se la llama définitivamente nueva Constitucién. Los moderados - triunfan en toda linea (149)* Es necesario hacer este pequho préambule, puesto que en - el articule que ahora estudiamos se encuentra una de las premisas —166— técnico-Jurldicas tlplcas de los moderados: esto es, la remisién a la ley ordinaria como referenda limite de un dereoho fundamen tal (1 3 0 ). Es asimismo necesario sehalar que esta referenda, pos teriormente omniprésents en los textos moderados "puros", no apa rece en otras normas sobre derechos fundamentales como veremos - después. La razôn esta en que la Constitucién de 1.837 es el resul tado de un hâbil equilibfio entre las facciones libérales dâ. mo­ mento. Los progreslstas, ente la victoria revoludonaria, habian bajado la guardia frente al empuje moderado, y este se hace sen­ tir en muchos temas constitucionales, que no son ahora objeto de nuestro analisis, y también en el présente. iDescuido progresis­ ta, que, sin embargo, no se produce en temas como la libertad de imprenta?. Es indudable que hay un cierto idealismo optimista'en estos sectores-, que les lleva a ceder en este campo, como menos "peligroso", quiza sin medir toda la carga explosive de un arti­ cule asi redactado. (151). La Ley de Bases no habia contemplado explidtamente estos temas de declaraciones de Derechos. Se considéra que otros son - los temas que hay que dejar bien atados antes de entrer en la re daccién del proyecto y la discusién de las Certes. En éstas,sélo se harâ referenda al articule l# de tal Ley, en la que se asta­ ble ce que se despojara al texto constitucicnal de toda carga re- glamentaria (152). La Exposidén de motives de la Constitucién si hace refe­ renda al modo en que deben declararse los Derechos: hay una con — 167— cesiôn al esplrltu progresista admitlendo su expresa formulaoién 7 su reuniôn en un tltulo especial, que como sabemos motiraron - las acres discrepancias de los moderados en tiempo del Estatuto Real y con ocasiôn de la discusién de la Tabla de derechos (153). Los antecedentes de este precepto se encuentran fundamental mente en la Constitucién francesa de 1.830 y la belga del aho si guiente. A lo largo de la discusién sobre este artlculo, los di- putados demuestran conocer los preceptos correspondientes de las constituciones portuguesa, brasileha y estadounidense, vigentes a la sazén (154). Existe, sin embargo, un inciso especialmente - significativo y original, que refieja las dificultades y agresio nés de épocas inmediatamente anteriores, en la que los textos ins piradores merecieron poca o ninguna atencién: se trata de la pro hibioién de la separacién del propio domicilio dé ningun espafiol- (155). La discusién parlamenteuria de este precepto se centra,sin embargo, en el tema fundamental, que va a constituir el oaballo de batalla secular sobre este precepto y los concordantes de las constituciones posteriores. Los planteamientos son claros: los mo derados tienen propuesta con toda nitidez la necesidad de que el artlculo sea un norma-cuadro, que no atribuya derechos Jurisdic­ cionales, ni otorgue la facultad de ser citada directamente por los sdbditos ante los Tribunales. Sera necesaria una loy posterior que délimité y matice los supuestos de la proteccién de esta li­ bertad fundamental. Son varios los diputados que se rebelan con- — 168— tra este planteamlentp: PASCUAL, ARMENDAHIZ, GOMEZ ACEBO, SOLER, AYLLON, y MATA VIGIL (156). Las répllcas se formulan por SANCHO, y especialmente por OLOZAGA. La defensa que hace este bien reco­ nocido progresista es que todos los auctlculos del proyecto que re cogen derechos fundamentales estan sometidos a la misma diocipll na de su determinacién por ley posterior, y para demostrarlo ha­ ce una enumeracién de les diverses ejàmplos. Sin embargo, se olvi da de uno, como le hace notar el diputado MATA VIGIL, y es precl samente el relative a la libertad de imprenta (art. 2fl), en el - que se consigna expresamente un limite material minime que no po dra ser alterado por ley posterior, como es la prohibicién cons- titucional de la censura, y el establecimlento del jurado, al que se concede indudable importancia. La libertad de imprenta pura - es la verdadera contrapartida de las ccncesiones moderadas. El - artlculo se aprobô literaiments (158). b.-Las Constituciones de 1.845 y 1.876. Los extremes puestos de relieve en la discusién de 1.837, van a ser nuevamente subray ados en las discusiones de los preosp- tos correspondientes a estas constituciones que tomamos como pa- radigmas de textos doctrinarios. El artlculo 7® de 1.845 es una repeticién literal del mis­ mo precepto que en el pârrafo anterior se ha analizado. Lo cual prueba la Indudable filiacién de aquél, la parcial inexistencia de una necesidad de reforma de la constitucién, y la flagrante - patemidad de este nuevo texto (afirmada por MARTINEZ DE LA ROSa - 169- mlembro del Goble m o que présenté el proyecto, en la seslén de - 12 de novlembre) (159)* Las Cortes reunidas para la dlscuslSn de este proyecto no se extendleron en modo alguno sobre los tenas - que podlan constituir los puntos crlticos de friccién entre las diverses f acciones pollticas espafiolas (160). En aquella asamblea, todo estaba bien atado, y las disquisiciones se plantearon, a lo mas, para reducir al maximo la extensién de la ley, o para refe- rirse al punto de la e structura, por lo demas absolutamente antl democratica, de los cuerpos colegisladores. Lo mas tragico de ello, no es la propia obra del 45, lino sus caracterizados nûmenes, como el de Narvaez, cuyo respeto a los derechos humanos bien pronto se puso de manifiesto, saitand*se a la torera, no solo el principio doctrinal tal dimidiadament* ex­ pues to en el texto constltucional, sino incluso la propia Ittra de la ley, esa ley a que se refer!an los constituyentes, corn tan ta fruicién, en sus famosas cuerdas de deport ados a las colonias (161). La experlencia de la década fué interrumpida, como veremos, por muy estimables intentes politicos, que no pasaron de esc, en los aho8 55, 69 y 73 pero que, al no cristalizar por fuerza de - sus propios enemigos, mas bien que de sus defensores, se llegé - a la renovada égida de los doctrinarios canovistas, cuando en to da Europa tal sistema de gobiemo estaba profundamente enteirado. La Constitucién de 1.876, obra de CANOVAS (162), présenta da por el Gobiemo -para que el par aie lismo con el 45 fuese total- - 170- no planted una muy enconada discusién mas que en el tema rellgio so, y quiza en las liminares cuestiones sobre la logalidad o üe- galidad de el fenémeno constituyente "cuando la Constitucién de 1.869 aun esta viva" (ULLOa ) la denuncia desde los primeros dias de la discusién es clara. "Estâmes ante un texto igual al de 1.845" (LEON Y CASTILLO, LINARES RIVAS). Pues bién, el tema fundamental de la equiparacién entre las dos Constituciones es la referenda a las leyes organic as presen te en casi todos los articules referidos a las libertades funda­ mentales, y la ausencia de garantlas jurisdiccionales, manifesta da -para nuestra sorpresa- de la misma manera que los constituyen tes del 37 lo haclan en aquella ocasién (163). El artlculo 4® re ferido a la inviolabilidad personal deberla contener una clausu­ la que limitera la absolute discrecionalldad de la administracién, sehalandose en una enmienda que se deberla introducir el inciso "por causa del délite" (164). Esta expresién no era sino la repeticién del precepto con­ cordante de la Constitucién de 1.869, y el proyecto de la federal. Tal enmienda fué rechazada, sin plantearse ni siquiera la votacién nominal. La semejanza total entre los dos preceptos y los dos espl- rltus résulta aun mas évidents, cuando comprobamos que là obra - de CANOVAS no es una pura repeticién literal de la de NARVAEZ. - Con un tone eminentemente doctrinario, los constituyentes de 1.876 - 171- recogen la experlencia tecnico-jirrldica formal de los modelo a de mocrâticos Inmediatamente précédantes (165) y copian los aapuea- tos mas detallados referidos a la detencién personal, el conore- to supuesto del "Habeas corpus" -no regulado en las de 1.837 y - 1.845-, don sus peculieures plazos, la prohibici^n del cambio for zoso de domicilio a cuya violacién fué tan aficionado NARViEZ- y la inviolabilidad del domicilio. Las diferencias, sin embargo, - entre las redaociones democrética y doctrinaria son bien patentes. La pormenùrizada determinaciôn de las circunstancias en que ta­ ies derechos no deblan ser jamâs desconocidos se sustituye en el oaso de 1.876, por una machacona referenda a lo dispuesto en - las leyes. (166). En todo caso, y eso es de sehalar, los progresos, de que - ya no puede dar marcha atras la historia constitucicnal espahola, y que significan el progreso definitive en el modo de formaiar - esta libertad fundamental^ se concretan en la determinacién, mas o menos sujets a arbitrariedad posterior de la administracién, - pero en todo caso explicita, de los instrumentes procesales de - la defensa del derecho. Efeetivamente, el principio de la inviolabilidad personal,y del domicilio de la residencia. aparecen reconocidos desde 1.812, pero su consagracién como texto juridico, como norma otorgadora de facultades sélo se produce en 1.869, con la instrumentacién - de los mécanismes de su ejercicio. Estes se art!culan junto con lo3 correspondientes a la posible exigencia de responsabilidades por parte de los violadores. - 172- Este avance pervive en la regresiva Constitucién de 1.876, y -como se verâ en su momento- aun la mistificacién a que va a - someterse a estos principios va a provenir de su limitacién juri£ dicional, al impedirse la cita de los preceptos constitucionales, como norma violada, en casos de exigencia forense de su cumplimien te (167). G.-Las Constituciones de 1.856. 1.869 y 1.873. La primera de las Constituciones que ahora examinamos cons tituye el signo de una nueva mentalidad en lo que al tema de la proteccién de les derechos humanos se refiere. Las caracteristicas propias de la Revolucién de Vicalvaro son bien conocidas (168).- Se trata quiza de un fenémeno histérico que, en cierta manera p£ dria haber repetido los planteamientoa y equillbrios de fuerzas desplegados en 1.837. Es un levantamionto progresista, que se - trata de asumir por elementos tradicionales, e incluso bien asen tados en el Régimen anterior, y que tratan de aguar de forma in­ dudable las metas revolucionarias de la primera hora (169). Las consecuencias en 1.637 ya las conocemos: pactes const! tucionales que invalidan en buena parte incluso lo que con Cadiz ya se habia conseguide. Y esto no sélo en las metas politioas es pecificas, sino también en la articulacién de la propia materia que nos ocupa. Entonces, el juego del poder formulé principios, sin estableoer sistemas de proteccién y la batalla de la defensa de las libertades se perdié. - 173- Âhora el equilibrio se rompe y con gran apuro, a favor de los progreslstas, lo que signifioarâ que el fin del perlodo no - lo produzca una absorcién del sistema sino una oontra revolucién. (170). Cuando se discute la Constitucién, se va a producir el gran enfrentamiento de las dos Espahas, y de los dos modos de concebir la polltica que han dominado el siglo XIX. Nuevamente las llneas de los progreslstas (cuya antorcha ha sido tomada por los demécra tas) y los moderados, que ahora, ya sin rubor, se llaman doctri­ narios, se van a enfrentar. Los puntos a conquistar son entre otros, la amplitud en las declaraciones de derechos fundamentales, pero garantizadas de modo eficaz y explicito en el texto constitucié- nal, y la evitacién de su regulacién por ley ordinaria (171), Una de estas batallas se plantea alrededor del art. 3 (172), en la introduccién del pârrafo en el que se concrets la peoalidad de quienes infrinjan estos derechos. La propuesta se hace por el diputado BUENO en la primera sesién en que se discute el proyectc de Constitucién (173)« Su aprobacién se produce cinco mesea des- pués en una votacién, cuyo resultado =(89 votes a favor; 85 en - contra) pone bien a las claras lo apretado de la victoria,y lo crltico de su importancia (174). El reste del articulado m plan tea problemas, porque era este pequeho pârrafo el que ocaslonaba auténticas alteraciones en el panorama jurldico-polltico. luevamen te, porque en el 12 ya se concebla asi, el derecho fundameital o lo varios derechos encerrados en la expresién inviolabilidad per sonal y de domicilio o residencia se otorgan como derecho. - 174- En 1.869, el desarrollo de estos supuestos es total. Los - artloulos 9, 10 y 12 hacen de estas libertades (oonsagradas en - los arts. 20, 3®, 5® y 6® y en parte el 4® (175) autlnticos dere ohos subjetivos, y su conquista se va a mantener no s6lo en el - proyecto de la Constitucién federal (176), sino también -como ya hemos visto, y dentro del alcance indicado- en la de 1.876 (177). El problema de la Constitucién de 1.869 se va a plantear en tomo al tema de los "derechos ilegislables"(178), que es una ex presién ampliamente utilizada en las larguisimas discusiones de la Constitucién, y que originaron preceptos concrètes, que luego habran de examinarse mas detenidamente. Lo que importa de este - planteamiento es sehalar que: 1®) Ya no se va a discutir la pertenecia de su deolaracion constitucicnal. 2®) Tampoco se va a plantear un ataque frontal a los ele­ ment os que los constituyen como derechos subjetivos, esto es, la tipificacién de la accién ejercitable en caso de violacién. 3®) La cuestién se va a centrar en la necesidad de su liml tacién. Y segun se manifiesta paladinamente por los doctrinarios (como no se volverâ a hacer después en 1.876) la defensa del in­ cise que prevendrâ su régimen legal en ley ordinaria busca esta final!dad: la de limiter los derechos (179). - 175- £n este contexte hay que colocar la expresién ileglslalôle. No se trata, como a algunos pue de parecer a primera vista, de la consagracién del idealismo trasnochado (l80), sino de la expresién retérica de un propésito, expresado en un precepto posterior (el 22 de 1.869 o el 21 de 1.873) (181), de que ni las leyes, ni sobre todo la administracién pueda astableoer disposiciones repiesivas de estos derechos. Las enmiendas a estos articules se dirigen todas -excepte una de MANTEROLA referida a la libertad de residencia de las ér- denes y comunidades religiosas, para prévenir los casos de expul sién- a un mayor aseguramiento y concrecién de los limites de es tas libertades, y una mayor seguridad de que sea la autoridad ju dicial la que determine los supuestos de estas limit aol ones. Exis te una preocupacién generalizada de determinar la inmediata conque tencia del "juez ordinario" "compétente" dentro de una "sunarla" "indagatoria suficiente" en los casos de limitacién de las diver sas inviolabilidades y libertades que se establecen con amplitud. (182). No hay ninguna enmienda de caracter conservador que preten da sustituir estas expreaiones por referenclas a la legalidad or dinarla en la determinacién del ejercicio de estos derecho». Los doctrinarios (CANOVAS, BIOS ROSAS), o los integristas (MANCEROLA, cardenal CUESTA, obispo MONESCILLO) no plantean redaccione» alter nativas. Los primeros sélo habian en este sentido al impugxar los enunciados de la Comisién, los segundos reservan sus armas legis lativas para la larguisima cuestién religiosa (183). — 176— Los demécratas radicales presentan sus batallas en este te ma (l84) pero se centraran también en otros puntos: abolicién de la pena de muerte, abolicién de la esclavitud, forma republicana. Con ello se consigue la aceptacién de unes redaociones de estos - preceptos francamente progresivas y con mayor!as de una gran am­ plitud. £1 hecho de que estos logros constitucionales, declaraclén, especificacién de limites, consagracién de los instrumentes de - proteccién, se reiteren en el proyecto federal -e incluso en sus versiones altemativas, ninguna de ellas discutidas con eficacia en las turbulentes Cortes de 1.873- puede hacer suponer que en - Espaha se ha conseguido una paclfica y ulterior posesién de estas metas. Tanto mas cuanto que en Europa existen précédantes de es­ te tipo en una multitud de textos fundamentales vigentes, y am­ pli amente conocidos por los diputados. La realidad histérica, es muy otra, como ya hemos visto (185), Sin embargo, de una vez para siempre, los derechos y libertades fundamentales, desde estos modelos constitucionales, ya se conce biran y ejercitaran como auténticos derechos subjetivos. El esta blecimiento de la congruente proteccién procesal asl lo garantiza. Dentro de este tema de la inviolabilidad personal, analiza da, con la amplitud y extensién vista: se ha hecho referencia no sélo a la personal, sino también a la del domicilio y de residen cia. Es necesario indicar una innovacién propia de la Constitucién, - 177- de 1.869, mantenida luego en 1.873 y 1.876, y es la inviolabili­ dad del correo (166). Los antecedentes constitucionales extranjeros, manifestados en la discusién de este precepto son varias, alguna de ellas muy antigua, belga art. 22; portuguesa, art. 145; suiza, constitucién del afio 1.848, art. 33, 3® (187). El precepto que consagra esta inviolabilidad, présenta una redaccién absolutamente renovadora e innovadora, respecte de sus precedentss constitucionales. Sobre la inviolabilidad del correo existfa un precedents - liberal no constltucional 1.813, pero la inclinacién de Cadiz - respecte de esta garantis era mas bien limltativa. Las circuns­ tancias de la guerra, y la indéfinicién de los campes hizo oaer en la tentacién represora a los doceafiistas. Sin embargo, los de, mécratas impusieron en 1.869 una redacoién absolutamente incondl cionada, al modo de los preoedentes extranjeros sehalados. Se trata, pues, de un derecho absolute, sin posibilidades de suspensién, puesto que ni siquiera se recoge como uno de los supuestos cbl art. 31. La versién de esta libertad en la constitucién de 1.873 es exactamente igual en tcdos sus puntos. Sin embargo, la agil inteligencia de CANOVAS convirtlo a es ta incondl cionada garant la, con un leve toque de pluma, en el de — - 178- re cho fundamental mâs vlolado por la administracién tras la Con,s titucién de 1.876, incluso de acuerdo con la normativa legal y constltucional vigente. Efectivamente, (188), prescripcién expre sa del art. 7 del 69 se convierte en una prohibicién, cuyas con- diciones de exencién no se especifican, por lo que cualquier me- dida del legislative (189), sometido a la mayoria y favorable - siempre al ejecutivo, especialmente en este tipo de casos, puede convertir a esta prohibicién absoluta en un caso mas de remisién a legalidad ordinaria, tan querida para los doctrinarios. He aqul pues otra muestra dsl peligro de vaciamlento -que la Historia confirmé en la prâctica- de una norma que consagra - un derecho fundamental, por el facil reourso de silenciar simple mente su proteccién procesal. 2.-El Derecho a la Propiedad. Al comenzar el estudio de este eplgrafe, es necesario reme morar las advertencias hechas ya con anterioridad en varias oca- siones, en el sentido de que se mantiene en este trabajo un estz^£ to planteamiento positivo del catâlogo de los derechos fundamenta les objeto de anâlisis. Asumimos, pues, como fundamental, el de­ recho a la propiedad, porque asi, y de modo ininterrumpido, se - mantiene por los legisladores del siglo XIX expahol. (190). El valor fundamental de la propiedad, puesto de relieve por los constituoionalistas de Cadiz (191), no es desdicho por ningu na declaracién constltucional posterior. La propiedad se concibe - 179- como un derecho, y como tal se protege con toda amplitud, sea cual sea el matiz politico del Gohlemo en el poder. Como prueba de ello, y con la excepcién de la declaracién positiva de Cadiz, que ya se ha analizado, en los textos consti­ tucionales no se hace una formai declaracién positiva dsl dereoho pero con una rara unanimidad, dândose por supuesta, se foimulan dos prohibiciones générales: la de la confiscacién de bienes -por lo demas ampliamente puesta en practice, en épocas no constitucio nales-: y la de la privacién de tal propiedad, si no es por causa de utilidad publies o comun. Sin embargo, en este tipo de declaraciones, existen matices que arguyen, una vez mas, en favor de las tesis que aqui se man­ tle nen , en el sentido de que los textos mas progreslstas, arbitran -en los estrechos margenes formales de las escuetas declaraciones de este principio constltucional- sistemas de proteccién jurisdic cional mas concrètes que los que indican los textos doctrinarios. A este principio dedican las Constituciones de 1.837, 1.845, 1.876 el numéro 10 (192) de los correspondientes tltulos primeros. La de 1.856 dedica dos articules, descomponiendo los dos parrafos habituaiss de otros textos, arts. 12 y 13. Las Constituciones de mocraticas de 1.869 y 1.873 enjuician estas prohibiciones en los numéros 14 y 16, respectivamente (193). Las redaociones de aquellas très constituciones sehaladas - 180- en primer lugar asl como los doe preceptos de 1.856 enuucian elm plamente las prohibiciones, con un pequeho matiz, lieno de inte- rés, en el caso de la Constitucién de CANOVAS. Este matiz provie ne de los incisos que las democrâticas introdujeron en orden a - determinar que la expropiacién no podrâ realizarse "mas que en - virtud de mandamiento judicial", j su indemnizacién sera detamina da por el mismo Juez, previa audiencia del interesado. Este incl so de marcado caracter jurisdiccional, que como en todos los ca­ sos de derechos fundamentals s significa un avance progresivo, no podla ser desconocido para los legisladores de 1.876, pero que una vez mas, y con un leve toque, convierten tal proteccién en una - vacla instituclén en favor de la potestad discrecional de la Ad­ ministracién (194). El artlculo Lo de 1.876 sehala que sera la "autoridad com­ pétents" la que dictamine sobre la utilidad publies justificativa de la expropiacién, y solamente en el caso de que no se disse in demnizacién previa, entrarla el poder judicial en accién para am parar, y en su caso, reintegrar la posesién al expropiado (195). Las declaraciones de este derecho "fundamental" al propie­ dad no ofrecen, en las correspondientes discusionesôë los precs£ tos que los enuncia, ningun interés. Quiza deba subrayarse que - en. 1876 se intenta por un grupo de diputados libérales volver a la redacoién de 1.869, sin éxito alguno, pero dejando bien claro, que con todos su defectos -y péaima practica posterior-la redac- ciôn de 1.845 era mejor, porque por lo menos enunciaba con rotun - 181- dldad el principio, que, con la limitacién ya indicada, se reoo- ge en el precepto correspondiente del proyecto aprobado de CANO­ VAS. Estos preceptos tienen en las Constituciones de 1.869 y — 1.873 un complemento, en el artlculo 13 o 15 (196) respeotivamen te, sobre la prohibicién de privar a los oiudadpnos de sus bienes, y derechos, asi como de su posesién, excepto en los casos de sen tencia judicial, o casos de incendie, inundacién o anâlogoe, y - con los especificos fines de provenir los peligros que pudieren sobrevenir de estos siniestros. Nuevamente, en estos preceptos se constituye una prohibi- cién, que en principio podria aparecer como enormemente geaérica y casi programatica, en un auténtico derecho, pues en el segun­ do pârrafo de tal precepto, se sehala con toda claridad la res- ponsabilldad de los funcionarios que pudieran infringir tal - prescripcién. En cuanto a los preoedentes législatives, los correspondien tes a los dos primeros supuestos, se tomaron casi a la letra de la Constitucién belga. Esta contenla una referencia a las Leyes orgânicas (197), que, a lo menos, hasta 1,776, no se recogié en Espaha, por lo que nuestras redaociones especialmente la de 1.869 son superiors s, que incluso supera en sus p revend one s, no sélo las del artlculo 14, sino también las ultimas comentadas del art, 13. En lo que respecta a la constitucién del derecho publico sub —182— jetlvo, éste es paraislo al precedents francés de la Constltuciôn de 1.848 (1 9 8 ), modelo en tantas cosas de los legisladores pro­ greslstas espaholes. En esta caso sin embargo, el texto frances parses mas preocupado en consagrar la discrecionalldad del Esta- do en esta materia, que en asegurar la posicion jurldioa de los. ciudadanos. Evidentemente, se estaba produciendo en el mundo politico francés algo, que aunque fuera interrumpido por la aparicién de Luis Napoleén, no dejaria de revivir en los ultimes ahos del si­ glo, y constituir en los primeros del nuestro, uno de los nuevos signes de la conciencia polltica: esto es, la concepcién cada*vez mas limitada y funcional de la propiedad, hasta su propia discu­ sién conceptual como atribuible casi en exclusive a los particu­ lars s. En este sentido, hemos de designar la Constitucién france­ sa de 1.848 como iniciadora de un movimiento progresivo. Por el contrario, dentro de la conotruccién del sistema procesal de los derechos fundamentales, y pertiendo de la base de que tal derecho, el de propiedad, se considéré como fundamental, (cosa que quiza nadie admits ahora con la absolutez decimonénica), los preceptos espafloles del 68 y 73 son superiors s. Los del 76 son enormemente discrecionales, aûn cuando sean los suficientemente ambiguës, pa ra permitir afirmar con toda claridad, que aquella discrecionali dad francesa y esta canovista no son hljas de los mismos supues­ tos, sino precisamente de los diametralmente opuestos. — 183- El examen de la legialaoidn ordinaria sobre esta materia, jurisdicoionalmente y en la legalldad ordinaria tuvo un gran de- aarrollo. Piénsese que la expropiaci6n fué el supuesto tipo de la posible reolamaoidn de los particulares contra la administraoidn por la via no penal, mientras que todas las demas actuacicnes ad ministrativas, que no tuvieran caraoter criminal, se escapaban - de tal control jurisdiccional. Este examen sera realizado en el apartado siguiente. Por ultimo hemos de sefialar que también las Constituciones de 1.669, 1.873 y a su ejemplo la de 1.876 reoogen, entre sus ar ticulos referentes a los derechos fundamentales espafioles (199), lo que anteriores textos (1.837, 1845 y 1.856) haclan en el co- rrespondiente al deber de contrâbuir a los gastos pùblicos -por lo demas también presents en aquéllas-. Se trata del prindpio - politico fundamental, mas que derecho, de "no taxation without - representation”, o principio de réserva de ley para la détermina cién de impuestos. Efectivamente, estas constituciones consideran este extre­ me como un derecho fundamental, sin embargo su anâlisis no tiens el interés de otras enunciaciones, por la misma razén ya tantas veces expuesta, de que no se construye en el texte constitucional ni ademas tiene por que hacerlo, como un derecho fundamental, ejer citable mediants un adecuado sistema de proteccién procesal. — 184“ 3«-Partlclpacl6n Polltlca. El derecho fundamental a la partlclpacion polltlca en el - constltuclonallsmo espa&ol va Indlsolublemente unldo a la idea del sufragio universal (2 0 0 ). Es évidents que los precedentes constitucionales europeos - son a este respecte muy superiorss a los espaHoles. La idea del - sufragio universal iniciada en Europe no llega a Espaha, hasta - 1.666, en cuya revolucién de Septiembre se adopté como une de las triunfantes banderas ideolôgicœ, aunque desde 1.849 y especialmen te en 1 .8 5 6 représenté un ideal de ampli ce sectores politicos (2 0 1 ), La evolucién en Espaha pasé primero de la eleccién indirec­ te a la directe, al modificarse la Constitucién de Cadiz en 1.837, pero el definitive peso al sufragio universel, aun centando con - los évidentes falseamientos de las elecciones realizadas también con este supuesto, no se produjo hasta I.8 9O (202). La unice Interrupoién de este proceso es el de 1869-1873, - con las dos leyes électorales (2 0 3 ) que complementan los précep­ tes establecidos en este sentido en las Constituciones, atribuyen do a todos los espaholes que gocen de sus derechos civiles el de­ recho de votar en las elecciones de senadores, diputados a Cortes, diputados provinciales o concejales, o el general de votar en las elecciones (2 0 4 ). Es précise sefialar que el derecho de participacién polftica, - 185- que por parte de los diputados demécratas se equlpara con el de - participar en las elecciones, como se observa en la discusién de este articule en las Certes Constituyentes, es en realidad mucho mas amplio, segun se considéra en los anâlisis actualss de tal - participacién, incluse la concebida como derecho (205). Entonces sélo se cifraba en esta posibilidad de votar, la concrecién prâc- tica del derecho fundamental a la participacién politica, pero ya se hablaba de que tal participacién no se concretaba en este sola mente. El problema es que quienes mantenian estas ideas, obviamen te asumidas de modo dialectico, segun veremos, son los moderados 0 doctrlnarios présentes en aquella disousién (ROMERO ROBLEDO CANO VAS: (106) o incluso SACASTA). El ârea de la participacién politl ca era mucho mas amplia, pero ninguna de sus concreciones consti- tuia un derecho natural, ni siquiera el sufragio universal. Era - una inclinacién natural, diferenciada de los derechos, al modo oo mo en ocasién sublime el reaccionario MANTEROLA hablaba de liber- tades que no eran derechos ejercitables (207). Los planteamientos, por lo demas, de los impugnadores del - sufragio universal también eran de caraoter sociolégico. Demostr^ ban, con una audacia rayana en el cinismo, que incluse con sufra­ gio universal, las cosas seguirian igual de controladas como has- ta entonces (208), El derecho fundamental de participacién politica sélo es re conocido, asi pues, en las constituciones de 1.869 y 1.873, pero en sus declaraciones no se inscriben los supuestos jurisdicciona- — 186— les de la llmitaclén de este derecho. A este fin se dlrigia una - enmienda presentada, entre otros, por JUAN VALERA (209), que fué rechazada. ^Qulere esto decir que no se construla tal llbertad - como un derecho?. No se puede aflrmar con esa amplitud. Hay que - tener en cuenta no sélo que se especlfica en la Constitucién que es un auténtico derecho (210), sino que también, al momento de la redaccién del articule, existe vigente en Espaha una ley electoral -de 1.868- que arbitra todo un complicado mécanisme jurisdiccional para el efectivo ejercicio de tal derecho, y al que se refieren - los diputados en varies mementos de la disousién arguyendo en fa­ vor de que no sea necesaria una mayor explicitacién en el texto - fundamental de taies mécanismes (211). No es, pues, que apoyasen un reenvie a leyes ordinaries posteriores con mentalidad doctrine ria, esto es, con la sécréta intendén de limiter en taies leyes el ejercicio del derecho, sino contando con que tal legislacién - ya esta en vigor y se adecûa a los principios que a toda costa - quieren ver respetados. 4.-El derecho de libre expresién. La libertad de expresién, concretada en un principio a la - libertad de imprenta ha sido a lo largo del siglo XII espaflol, co mo ya se constataba al hablar de las dos constituciones del primer tercio, un auténtico campo de batalla ideolégica, en la que no sé lo se han manifestado las diferentes concepciones de los politicos, sino también sistemas juridico-politicos muy distintos, afladiéndo se a todo esto, la existencia de una abundante experiencia concre ta sobre la practica de tal libertad (212). - 187- En esta libertad como en ninguna otra quiza, al menos con la amplltud temporal que ya se indlca, es donde se pone de manlflesto que los legisladores, manteniendo una indudable identidad fundamen tal de propéslto en la declaraolén, confian en los Instrumentoa de proteccién procesal, mas que en ningun otro, la puesta en practica de los auténticos propésitos que guian su visién de esta libertad. Ta hemos visto como en Bayona se anuncia esta idea, que no se recoge en Cadiz, en donde se ha producido algo de lo ya seHala- do al hablar de la participacién politica en 1.869, esto es, que la referenda a la ley que figura en el texto de 1.812, parte del supuesto de que tal ley ya esta dada y aprobada por las Cortes, - adec&ândose también en aquel caso a los principios e intenciones liberalizadoras de los constituyentes. La experiencia de los textes posteriores confirma este plan teamiento. Las diferencias radicales existentes entre los puntos de vista moderado y progresistas o democratico sobre la libertad de imprenta se manifiestan en las leyes pero significativas alu- siones a las cuestiones proessaies que garantizan -o por el contra rio dejan al arbitrio del poder politico- el ejercicio de esta li bertad. Vamos a sistematizar el estudio de las declaraciones so­ bre la libertad de emisién de pensamiento de acuerdo con las dife rentes familias de constituciones ya sehalado mas arriba. a.-Constitucién de 1.837. Une de los supuestos fundamentales de la revueIta de la Gran “■188— ja es la relnstauraclén de la llbertad de prensa. Como veremos pos terlormente, una de las primeras medidas que se toman tras la ySar gentada” es el restablecimiento de la Ley de 1.820 sobre este pun to (2 1 3 ). Al afio de esta liberalizaoién se reünen las Cortes Conn tituyentes para determinar las bases que han de servir para la re daccién de la futura constitucién. En ellas no se contiens ningu­ na relativa a esta libertad, pero coetâneamente se monlfiesta por las Cortes "Que se tome en consideracién los excesos de la prensa. a la formacién de una Ley que concilie la Libertad de Fren sa con la seguridad del Estado.” No se plantea, pues, una limita- cién determinada por la posible violacién de otros derechos, como es el de la propia honra, etc...sino la razén de Estado (214). La ley que se produce no es especlalmente restrictiva, para los ejemplos que pasado un tiempo van a ver la luz en Espaha. Sin embargo ya se plantean normas no de tipo represivo para castigar los abusos de tal libertad, como mantiene el gobiemo en sesién - de 14 de marzo de 1.837, sino auténticamente preventivas: como es la fianza para la publicacién de periédicos. Cuando se discute el articulo 2@ (215) de esta Constitucién en que se expresa la libertad de Prensa, la censura ya ha sido abo lida, y tal punto no es objeto de disousién en las Certes. Como se menciona en varias intervenciones, los ejemplos de las Constituclo nés francesas, en especial la de I.8 3O (216) es determinants de la redaccién de este articulo. - 189- Lob motlvos de disousién, son los aspectos proessaies: esto es, la no supfesién de la fianza previa, puesta en vigor por las leyes a las que se refiere la Constitucién, y laàtribucién de la - calificacién de los delitos de Imprenta a los Jurados, ademas de la sugerencia de la ampliacién de eda libertad a cualquier expre­ sién, aunque no sea escrita. La primera de ellas se mantiene con toda la fuerza, por OLO ZAGA, cuya unica preocupacién es sacar adelante de los escollos - moderados la institucién del Jurado. Pero en la disousién se pone de relieve, sin contestacién convincents el caraoter preventive - de esta medlda, y el peligro que supone porque es un portillo abler to a la introduccién de otras prâcticas preventivas, amén de la - seleccién automâtica que se hace entre los posibles sujetos de ejer cicio de tal libertad a favor de los econémicamente poderosos. - Que se trata de un portillo de introduccién de una velada censura lo prueba que cuatro meses después de aprobada la constitucién, - se plantea por BARDAJI una ley sobre el uso (?) de la libertad - de imprenta y, al socaire de la fianza, se introduce el depésito previo, cuya virtualidad censuradora pronto se dejé sentir. La segunda origina también alguna*disousién, manteniéndose, por encima de todo, por ser la contrapartida moderada a las amplias concesiones de los progresistas. b.-Las Constituciones de 1.845 y 1.876. El planteamiento de esta libertad es paralelo de modo exacto — 190— al que eeflalamoe al tratar de la Invlolabllldad personal. Por lo que se refiere a la Constitucién de 1.845 (218) esta muy claro que une de los fines mas ardorosamente perseguidos por los moderados "radicales” era la limitacién maxima del derecho que nos ocupa. Ya en la presentacién de las modificaciones constitu- cionales, se manifiesta paladinamente que no se puede suprimir la llbertad casi por vergüenza politica, pero se hace expresa refe­ renda a los inconvénientss de la libertad de imprenta en general. A la desconfianza que despierta, se unen los abusos que de ella - se han cometido en Espafia (219) -y la cadena de leyes reotrictivas no habla cesado desde la de BARDAJI. Ello plantea la necesidad, - no de la supresién, que se descarta, sino de la no consideracién constitucional del Jurado (220). Hâbil estratagema para no enconar esplritus, pero que prenuncia su definitive supresién, que se pro dujo dos mese8 después. La disousién del precepto es muy corta y a él sélo se presen tan dos enmlendas: una la del "inefable"—como le moteja MESORERO ROMANOS- diputado Sr. PERPIRa , solicitando censura previa para los escritos rellglosos, y otra mas interssanté de los diputados OREN SE y PASTOR DIAZ, sobre la necesidad de que conste el Jurado, "uni ca garantis de la libertad f rente al Gobiemo". La Comioién y el Gobiemo (MARTINEZ DE LA ROSA) responden que quitar al Jurado de la Constitucién no signifies hacerlo desaparecer (221). Dos me se 8 despué s, NARVAEZ convie rte en dorado sueho esta IJL bertad ampllamente perseguida por todos los politicos, y para esc suprime el Jurado. - 191- La Constitucién de CANOVAS recoge en su articulo 13 la li­ bertad de expresién y copia lo expuesto en la de 1.869, con un aüa dido que, como veremos, no se contenla en ésta, y es la supresién de la censura previa. Naturaimente lo que no se hace es restaurar el Jurado, y no atender tampoco al precepto de la constitucién in mediata anterior, la de 1.873, en que expresamente se prohibla, no sélo la censura, sino también el depésito, y la figura del editor responsable (223). Pero incluso en este caso, la constitucién de CANOVAS, sien do totalmente tdbùtaria del esplritu de la de NARVAEZ, arbitra una formulacién enormemente hâbil, para evitar la referenda a la legg lidad ordinaria, expresa en el proyecto del General, contando to­ talmente con ella, y presuponiéndola, con lo que la limitacién a la llbertad de imprenta se considéra como algo sobreentendldo y - sin apelacién posible. Tanto mâs cuanto que a pesar de su a prime ra vista illmitada expresién, el Tribunal Supremo se niega a acejs tar este precepto constitucional como norma violada, a partir de 1.876. A ello se une la ampliacién de la libertad de imprenta a - otras formas de expresién introducidas en el lenguaje constituclo nal por la de 1.868. La sltuacién constitucional résulta de lo mâs ambiguo para CANOVAS, la libertad de expresién, en sus diferentes manifestacio nés ha sido un logro sociolégico, y por otra parte la sltuacién - ante la que se présenta su Gobiemo pueden dar lugar a Justiflcar -desde la éptica moderada— la limitacién o prevencién del ejerci- cio de este derecho. - 192- La realidad ee que en febrero de 1,876 se restablece la cen sura previa para los folletos -publicaciones de menos de 200 pâg^ nas-. La redaccién de la Constitucién résulta por ello ambigua. - Una ambiguëdad que quizâ se escapa de los propis câlculos de CANO VAS, puesto que ello permite que en 1.883 y por un periodo que co rre hasta 1.890 SAGASTA logre publicar una ley ampllamente alaba- da por su caraoter liberal y técnico que constItuye uno de los bue nos modelos sobre esta legislacién en el siglo XIX, y que recoge la ifnea politica de pensamiento puesta de manifiesto por las Cons tituciones democraticas. c.-Las constituciones de 1.856. 1869 y 1.873. Como ya hemos indicado, formalmente exlsten dos tipos de de claraciones constitucionales de esta libertad, aquéllas que se re fieren sélo a la libertad de imprenta, y aquéllas, que a partir de 1.869, por una mayor empeho en ahondar y ampliar los campos de la libertad, la engloban dentro de la mas genérica de emisién de pen samiento. Esta ampliacién, es recogida litersknente en 1.876, pero con los habiles recertes materiales estudiados. Las Constituciones mâs auténticamente libérales o democrâti cas no se distinguen, pues, por la amplitud de su declaracién,si­ no que lo que las hace entre si cercanas son precisamente las pre cisiones de tipo jurisdiccional. La declaracién del art. 3® de la Constitucién de 1.856 es - sensiblemente igual sobre todo en el pârrafo enunciativo de la IjL - 193- bertad -ânlco por lo demas en la moderada- a las constituciones del 37 y del 45. Evidentemente se recoge la institucién de los jurados para los delitos de imprenta, dentro de la ténica general favora­ ble a tal institute jurisdiccional existente en la época. Pero ade mas, y dada la practica existente en tome al ejercicio de esta - libertad en la época posterior al 37̂ se establece un pârrafo enoa minado directamente a la supresién de la prâctica de la censura - subrepticia del depésito previo. Tal pârrafo es la prohibicién oong tltucional de la accién judicial contra ningun impreso "hasta el momento en que baya empezado a circular". Este interesanté inciso veremos que estuvo muy présente en las mentes mâs progresistas, - en las discusiones de las Constituciones democrâticas posteriores, aunque su presencia no fuera siempre todo lo efectiva que cabrfa esperar. Desde el primer momento se plantea por los legisladores esta necesidad de mejorar la enunciacién del derecho constitucio­ nal que tratamos -manifestada incluso en el Manifiesto de Manzaim res- ya que "aunque sea posible fijar en la Constitucién las bases de ninguna ley sobre esta materia...debe al menos procurarse que no se pueda eludir la prohibicién de la previa censura" (E.de M. proyecto Constitucién). En la discusién de las enmiendas a las - bases del proyecto de la Constitucién, existe ya una frontal opo- sicién por las fuerzas mâs progresistas al inciso, aun conservan- do la remisién a las leyes ordinarias (OHENSE, RIVBRO:"Loa Regla- mentos pueden ser el lecho de Procusto de las declaraciones cons- titucionales, como ampliamente tiene demostrada la experiencia, no sélo espahola sino de otros paises", VALERA (223). Tales enmendan tes piden que se supriman otros instrumentos de prevencién de este - 194- derecho, como son las figuras del depésito y del editor responsa­ ble, en tomo a las ouales se va a plantear la disousién hasta - 1.873. El articule 17 de la Constitucién de 1.869, recoge una indi cacién genérica de la libertad de emisién del pensamiento| seha- landose como un tipo la libertad de imprenta. Esta declaracién ge nérica, recogida en tal articulo junto con otros derechos funda­ mentales de que se hara mencién posterior, se acompahé como cabia esperar del talante de los legisladores, de otros articulos art. 22 y art. 93 en que se perceptua la institucién del Jurado, y la supresién de toda forma de censura previa, depésito, y la figura del editor responsable. La discusién de todos estos extremos plan tea el süiâllsis mas amplio de lo que se entiende por "derechos - llegislables", en el sentido de derechos cuyo ejercicio debe ser asegurado a todo trance, y de la congruencia de la institucién del Jurado para este tipo de delitos, en el marco de todos los deli­ tos politicos (224). Baste para apoyar, por ahora y de modo provisional mientras no estudiamos el tema con mayor detencién, el sentido que hemos - dado al concepts de "ilegislable" como derecho pleno en el senti­ do de derecho publico subjetivo, "bajo el amparo inviolable de los Tribunals8 de justicia" libérales palabras con que MORET (30 de - marzo) responds a los criticos del precepto (225). El sentido de la existencia del Jurado es asimismo asegurar la plena efectividad de las libertades publieas cuyo enjuiciamien - 195- to se atrlbuye a este tipo de Institucién (Cfr. intervenciones en este sentido de OLOZAGA, respondiendo a RODRIGUEZ PINILLA) (226). La Constitucién de 1*873 recoge todos estos extremos, y en el caso del Jurado no sélo se compromets a establecer tal institu cién, sino que propone declararla existente, con las normas bâsi- cas de su formulacién desde el mismo momento en que se apruebe la Constitucién (227). 5.-El derecho de reunién paclfica. Es évidents que eran conocidos los legisladores espafioles - los precept08 constitucionales extranjeros en que se recoge el de recho de los ciudadanos a réuniras pacificamente y sin armas (Cons tituciones francesas de 1.791, 1.793 o la de 1.848, la Constitu­ cién belga de 1.830) (228), sin embargo esta libertad no se reco- noce constItucionalmente hasta 1.869, (229), y la procedencia de su enunciacién no se manifiesta hasta 1.855 (2 3 0 ), con ocasién de la"non-nata" Constitucién de 1.856. El fenémeno politico de la - réunién paclfica -y el incluido de la manifestacién- no sélo se co noce en Espafia desde 1.812, sino que se régula ampliamente por me dio de legislacién ordinaria. Es indudable que el ejemplo de Eran cia, que desde 1.793 hasta 1.848 no régula constitucionalmente el derecho de reunlén, o el caso americano en que tal derecho apare- ce muy velado, no son contrarestados en ningun momento por la cia ra prescrlpcién belga, que como ya sabemos era lugar comùn de los progresistas espafloles. -196- En 1 .8 3 7 no se plantea nl siquiera la ampliacién del catalo go de derechos expuestos en el texto de 12, es mâs, como hemos vic[ to, y a pesar de las peticlones de algân Diputado (MONTOYA y OKM SE, S. 13 die. 3 6 , Disc. Bases) se recortan muchas de las que no - figuraron despues. Estâ claro en el animo de los constituyentes - que lo que trata de hacerse es una poda de Câdiz, y modifiear mâs que los principios de la convivencia, los instrumentos de Gobiemo. Con ocasién de la discusién de las bases para la promulga- cién de la Constitucién de 1.855, asi como en la formulacién del articulado de tal ley fundamental, es cuando surge por primera vez en Espafia la peticién de la consagracién constitucional del dere­ cho de reunién, con distincién, incluso, de las celebradas en lo­ cal cerrado o abierto. Los autores de las correspondientes enmien das son: ORENSE, por un lado, ORDAX AVECILLA, por otro, en cuan­ to a las bases; y VALERA y LASALA cuando se discute el texto artl cular (2 3 1 ). Ninguna de ealas enmiendas se tomaui en consi'deracién; es mâs, como se pretende adicionar al texto constitucional esta - llbertad junto con otras, par ejemplo: enoefianza, o sufragio univer sal, ni siquiera se aducen razones en favor o en contra de la reu nién, sino que se centra la discusién en las otras libertades, re chazandose globalmente las solicitadas innovaciones. Es en 1 .8 6 9 cuando ingresa en el texto constitucional la li bertad de reunién pacifica. Como sabemos, la declaracién de tal - libertad habia constituido una de las banderas, junto con otras - libertades, de la revolucién. La discusién sobre esta materia en - 197- en las Cortes es muy escasa. El art. 17 contemplaba otros supues­ tos: p.e. la llbertad de Imprenta o de asoclaclén, que si son ob­ jeto de vivos debates. No ocurre 16 mismo con la reunién, que por lo demas se concreta en el art, 18 (232) respecte de suejercicié de una manera muy restrictiva, por la expresa remisién a las leyes de policila. Es importante destacar este punto, porque en este mi_s mo periodo constituyènte, algunos legisladores solicitan la formu lacién de leyes orgâdcas que regulen el ejercicio de determinadas libertades, estableciendo las condiciones permisivas y con un es­ plritu positive respecte de su ejercicio (233). No ocurre asi con la reunién, cuya concreta regulacién se réserva por la Constitucié a las disposiciones siempre regresivas de policla. Ninguno de los ejemplos concretes que tienen ante sus ojos los legisladores toma dos de nociones auténticamente democraticas: Francia, Constitucién de 1.848 o Bélgica, constitucién de 1.830, abona este pesimismo - ideolégico. Los francs se s han seflalado con claridad los limites - del ejercicio designado como unicament^ valides el derecho de los demas y la seguridad pûblica. Los belgas distinguen con toda clari dad entre reuniones en local cerrado, sometidas a las leyes pro- tectoras del ejercido de esta libertad; de las celebradas al aire publico, cuya consideracién se deduce facilmente de la redaccién del articulo. "Esta disposicién (esto es, la sumlsién de las reu­ niones cerradas a la ley que pueda regular el ejercicio des este derecho) no se aplica a las reuniones al aire libre, que quedan - enteramente sometidas a las leyes de policla". Este claro matiz restrictivo del segundo tipo de reuniones se manifiesta también en el Cédigo constitucional espaflol, aun en - 198- 8u Impostaclén genérlcamente maa llmltatlva. Aal, laa reuniones en general, no sélo estarân sometidas a las leyes de policla, como to das, sino que solo podràn celebrarse al aire libre. De todas mansras, este caraoter restrictivo, por las razones que en su dla tuvieran los autores del precepto, se manifiesta con toda claridad. El articulo es una enunciacién auténticamente nor­ mative. Hay efectivamente una remisién a legalldad posterior: la visién moderada del derecho de reunién en su formulacién sesenta- y ochista résulta especlalmente soprendente. Pero en todo caso, - aén se da siquiera en su mâs minima expresién algun dato sobre el efectivo ejercicio de tal libertad. La sorpresa que produce, de - todas formas, este precepto aumente al compararlo como haremos se guidamente con el derecho de asociacién, inmediatamente después - regulado. La Constitucién de 1.873 (234) recoge este mismo esplritu, acentuando si cabe las prescripciones materiales que limltan el - ejercicio de esta libertad. Insistimos en que taies limitaciones no se pretenden introducir subrepticlamente por la via ordinaria. Se pretende construir el esqueleto normative de un auténtico dere cho, por mucho que se considéré necesario limltorlo. Asi, la Con^ tltuclén federal establece que la autoridad municipal (curiosa re ferencia al poder local como mâs cercano e inmediato en la consi­ deracién de los constituyentes esenclalmente descentralizadores - hasta estos extremos) pueda prohibir los espectâculos contrarios al decoro, las costumbres o lacbcencia publlca. Del mismo modo, - - 199- las reuniones al aire libre no solo se habrân de celebrar de dla, sino que no podran celebrarse alrededor de los lugares donde esta representada la Nacién, Ayuntamiento o Cortes. La Constitucién de 1.876 (2 3 5 ) vuelve por los fueros del - doctrinarismo, enuncia el derecho, de modo positivo "Todo espaflol tiene derecho...", frente al enunciado negative, pero en teorla - mas ajustado, que contienen las dos Constituciones.anteriores "Tam poco podra ser privado ningun espaflol del derecho...". Eh segundo lugar, silencia absolutamente cualquier referencia a condiciones concretas del ejercicio de este derecho. La realidad descubre bien pronto cual sera el sentido de es te silencio tan buscado como permisivo. De nada valen las denun- cias planteadas por los viejos "republicanos posibilistas" o los mas auténticos libérales que desveIan incluso el misterio de la - variacién sibilina del enunciado del articulo (236). La votacién barre las âltimas resistencias, seran las leyes las que otorguen los derechos y no la Constitucién. Una vez mas se habrâ consagra- do la arbitrariedad. 6.-El Derecho de asociacién. Es bien sabido que la historia normativa de este precepto c£ rre paralela a la correspond!ente al parrafo anterior (2 3 7 ). En principio no es objeto de regulacién constitucional, por que, a pesar del denodado esfuerzo p.e.: del Diputado LASTaRRIa en -200- las Cortes de 1.820 para que asi se deolarara, se mantuvo durante ffluoho tiempo la relatividad de esta facultad politica. Junte con las que acabamos de reseflar, constituyé la liber­ tad de asociacién, por lo demas mucho mâs tempranamente ejercita- da por los ciudadanos espafloles que aquéllas, una de las peticio- nes que se solicitaron formular por algunos diputados en las Cor­ tes Constituyentes de 1.855 (238). No es, sin embargo, sino la de %.869 la que recoge esta li­ bertad como derecho fundamental ejercitable por los espafloles, por mucho que, como decimos, hasta ese momento haya existido todo ti- por de sociedades, clubs, etc en la arena politica de nuestro pais (239). Los antecedentes constitucionales son multiples. Como se sa be, la historia constitucional francesa en este aspecto estâ con- dicionada por la desconfianza inicial de los revolucionarios de - primera hora respecte de las asociaciones laboraies y politicas, frente a las que manifiestan una clara hostilidad. Las primeras - declaraciones sobre la libertad de asociacién de los francsses son claramente restrictives (240), puesto que si bieh suponen esta po sibilldad juridica para los ciudadanos, en la ley constitucional sélo se recogen los supuestos de asociaciones que se consideran - prohlbldas. Unieamente en la Constitucién de 1.848 se recoge incon dicionalmente este derecho, con las mismas limitaciones genéricas que hemos expuesto en el apartado anterior para las de reunién,.- (Cfr. nota 228). -201- La Constitucién Belga es el texto fundamental de mayor influen cia en Espafia, que recoge de modo claro la libertad de asociacién como derecho fundamental no sometible a medida preventiva alguna, sin especificacién de los fines que puedan perseguir tales asocia clones (241). La Constitucién de 1.869 establece tree tipos de declaracio nes en tomo al derecho fundamental de asociacién: a) Se consagra el derecho fundamental de asociacién. b) Se consagra una amplia gama de finalidades, con la exclu siva limitacién ds su conformidad con la moral pûblica. c) Se establecen las prevenciones a tomor cuando las asocia clones centrarien aquella moral, o, y aqui se introduce una nueva limitacién, comprometan la seguridad del Estado, estableciendose la posibilidad de su disolucién gubemativa (242). Asi como los dos primeros extremos no suscitan oposicién al guna, mas que una enmienda del sector integrista de la Camara, - (243), solicitando una expire sa mencién de las comunidades religio sas, el tercer extreme, consagrado en el art. 19 genera una viva polemica desde el mismo momento en que se présenta a discusién la Constitucién. Genéricamente, como un motive mas para impugn ar to­ do el proyecto se manfiestan en contra de esta posibilidad de su­ presién o disolucién gubemativa FIGUERAS y CASTËLAR (244). La im pugnacién corre a cargo de MORET, y su argumentacién estâ llena - de interés: al determinar los supuestos de la disolucién se quie­ ren establecer constitucionalmente los limites del ejercicio de - -202- esta libertad, para que la ley posterior sometida al imperio de - la norma superior^ no pueda formular fronteras mas estrechas (245). De igual manera, cuando se discute en conreto el art. 19 se ata- can los dos puntos que se estiman débiles por los democratas: no puede disolverse una asociacién, porque sus miembros delincan, y tampoco porque con posterioridad a su nacimlento el Gobiemo est! me que contraria la seguridad del Estado. Para diputados como RO­ BERT, SERRACLARA o RODRIGUEZ SEOANS, existen los medios para pré­ venir los maies que pueden originar la disolucién, sin necesidad de llegar en ningun caso a ésta: la sumisién al Cédigo Penal, en el primer caso, el examen de los estatutss y demas extremos antes del nacimiento de las asociaciones, en el segundo (246). Por par­ te de la Comisién redactora contesta GODIREZ DE PAZ, no sospecho- so de oscurantismo, por lo demas. Su respuesta sigue los mismos - caminos que la de MORET, ya examinada, y plantea la necesidad de una actuacién efectiva cuando los individuss se escudan en las - colectividades para realizar aquellos actes que puedan ser nocives para la sociedad en general (247). Résulta de un enorme interés constatar que, desde el princi pic de la consagracién constitucional de este derecho -pues como tal hemos de descubrirlo en la letra y en el propésito expreso de los legisladores, de uno y otro signs- se conecte con el asociacio. nismo obrero, y el socialisme (Cfr. RODRIGUEZ SEOARE) (Crf. nota 246). La labor realizada en 1,869 tuvo su continuacién y fructifi - 203- cacion en el proyecto de 1.873. Be esta materia, junto con la re- ligioea, en la que ee manifiesta una mayor diferencia, de tono pz£ gresivo, en la Constitucion federal en lo que se refiere naturol- mente a los derechos fundamentales. El proyecto recoge en el art. 19, 2& la declaracién general de 1.869. Sin embargo, el importante art. 25 (248) supone una au- téntica revolucién en el régimen legal de las asociaciones. En él, se prohibe la disolucién de cualquier asociacién, por cualquier - autoridad, excepto en el caso de las sociedades clandestinas. Se entienden por taies también las pûblicas, cuyos estatutos no se an conocidos, o aquéllas en las que los socioes hayan asumido obligg clones sécrétas. El esplritu de este precepto se adecûa perfecta­ me nte con sus precedentes europeos, y constituye un ejemplo de am plia liberalidad, que contrasta curiosamente con la visién algo rs£ trietiva del derecho de reunién y manifestacién que hemos visto - mas arriba. Esta Clara llnea de progress se rompe totalmente con la Oonn titucién de 1.876. La discusién del art. 13 (2 4 9 ), en el que se con tiene tsunbién la libertad anteriormente examinada no produce la - mener discusién, excepto la enmienda idéntlca a la que los reac- cionarios pretendisron Introducir en 1.869 sobre' las comunidades religiosas. Nuevamente hemos de constatar que la ausencia de toda prescrlpcién jurisdiccional, sea material sea procesal, convierte a este precepto en una declaracién de buenas intenciones, o mejor dicho a una clnlca tapadera politica de los auténticos propésitos - 204- de los caaovlstas. Las palabras de Ca STELAH en 1.669 resultaron - proféticas. "Hay Constituciones hechas para satisfacer a la diplo macia, y sabido es que diplomatico y reaccionario suelen ser sinô nifflos en el lenguaje politico". 7.-El derecho de peticién. Este derecho viene reconocido ampliamente en la historia cons titucional espaflola, y en su propia naturaleza, se mezcla su carao ter tradioional con el indudable tinte liberal procédante de la - Revolucién francesa. Préceptes semejantes a los que figuran en las Constituciones espaüolas se dan en otros textos extranjeros (EE.UU. Francia, Bélgica, Prusia, Austria, etc...) y su regulacién concre ta, por mucho que en nuestros textos de 1.837, 1.845 y 1.856 (2 5 0 ), se haga referencia a leyes especlaies, no ha sido objeto de gran desarrollo législative. Tampoco su mas concreta disciplina, tal y como se expone en las Constituciones de 1.869, 1.873 y 1.876 (251), suscitaron discusiones ni enfrentamientos especiales. Tiene sin embargo este articulo una importancia especial, - puesto que para algunos autores es precisamente el supuesto filo- séfico-juridico del derecho a la jurisdiccién, en el sentido dado a este término en la Introduccién. La procedencia de este origen résulta ademas demostrada hlstéricamente cuando precisamente, y en relacién con tal libertad, en 1.869, y por parte de los diputados MORENO, GIL BERGES y CASTELAR (252), entre otros, solicitan que - en el art. correspondiente se introduzca una adicién, relaclonada precisamente con el derecho de peticién, expresândose el derecho - 205- de todo espaflol a la "representaclân directa ante los Tribunalss o por medio de cualquier otro espaflol o extranjero a su eleoién". Asi mismo, examinaremos en su momento, algo que ya se ha ea bozado, y es la relacién de la consagracién de ese precepto con - la constitucién del primer antecedents espaflol del Tribunal cona- titucional. Esto es, au influencia en la creacién de la Comisién de casos de responsabilidad. En todo caso,dead# su comienzo, el derecho de peticién se - construye como un auténtico derecho inmediatamente ejercitable pe ro dado que tal ejercicio no as problematico, ni se prevé ni se - necesita una proteccién jurisdiccional, excepto en los casos de su limitacién, 8.-La libertad religioaa. SjQ duda alguna podemos ccnsiderar esta libertad como la mas discutida a lo Isurgo de toda la Historia constitucional del siglo III. El problema central en torno a este tema estriba precisamen te en su propia consideracién como libertad fundamental. La reli- gién no es un propiamente el ejercicio de un derecho pûblico sub­ jetivo mas que en la época democrâtica (1868-1874). En el reste - del siglo III, la religién se considéra mâs que como un derecho, un elements politico mâs de la conformacién social de la Nacién . (253). A lo mâs (Constitucién de 1.855 y 1.876 (254) se considéra — 206— que la prâctica privada -absolutamente privada, entiéndase bien, hasta el punto de no permitirse ni siquiera rôtulos anunciadores de otras confesiones que la catéllca- no puede signifiear motive de persecuoién o molestia; e incluso en el campo privado, siempre que respete la moral cristiana (Constitucién de 1.676). En un amplio espacio de tiempo, la Religién e Iglesia caté- lica: ton las instituciones y creencias religiosas que monopolizan el favor y el permise del Estado. A ello se une ademâs, el espino so problema decimonénico de la desamortizacién, y la consiguiente carga financiera del Estado para la manutencién del culte y clero de esta religién. Tal problema no constituye sélo una cueeUén eco némicm, sino una autântica presién psicolégica, engendradora de - mala conciencia que priva en muchos casos de amplitud espiritual de movimientos a los legisladores para enfrenteœ sin prejuiclos - la necesaria llberalizacién del âmbito politico-religioso (2 5 5 ). Si a tcdo ello se une la fuerza que siempre imponen los plantea- mientos ideolégicos del bande carlista, esenclalmente reacciona- rios en este tema, y tanto mâs influyentes, por paradeja psicolé- gicamente expllcada de modo cientifico, cuânto que son el bande - contrario de una prolongada guerra civil, al que despuâs de vencl do hay que ganar para la propia causa, el resultado es induda- blemente muy negative para nuestro constitucionalismo decimonénico. Las Cartas constltucionales existentes en la época son a ejs te respecto absolutamente dispares. Piénsese en el repaso que se hace en las largulsimas discusiones de 1.869, en las que cada pax - 207- te, contradlctorlamente enfrentada, aporta en su favor ejemplos ex tranjeros, tan contradlctorlos como sus proplas poslclones. £1 tema, en lo que a nuestro anâlisis respecta, estâ claro. No podemos considerar que la libertad religiosa, tambien llanada de cultoS/ es una re alidad efectiva, mâs que en la época democrâti ca sefialada, y a ella nos debemoa atener. En 1.869, 8s produce, como acabamos de sefialar, una larga y apasionada discusién en tomo a la declaracién de este derecho - (2 5 6 ). Las contrapuestas opinionss cristalizan en dieclnueve tex­ tos (2 5 7 ) (el aprobado y 18 enmiendas) que van desde las posicio- nes mâs radicalmante conservadoras,hasta las mâs ferozmente anti­ cléricales. El result ado es una solucién hlbrida en la que se p m duce un cierto reconocimiento prédominants del culto y ministros de la religién catélica en orden a la obligatoriedad, asumida por el Estado, de su mantenimiento (La mala conciencia de la desamor­ tizacién estâ Clara). Al tiempo, se establece la mâs amplia liber tad, teérica (no hay reconocimiento de ninguna especial religién) y prâctica (se prohibe toda discriminacién por el ejercicio priva do o publico de cualquier religién), estableciéndose un limite de una enorme ambigüedad (las reglas universaies de la moral y del - derecho) (258). A lo largo de la discusién del precepto, entre otros muchos puntos doctrinales, que no son del caso resefïar, se plantearcn: - la libertad de cuitos, inclulda la Iglesia catélica -por mucho que -208- algunoa de los diputados se manlfestaran contrados a esta u otra rellgidn- como un derecho debido a la persona humana; la neceoi- dad de que el Estado y la Iglesla fueran socledades perfectaments eeparadas en el ambito jurfdloo; que el Estado no se slntlera obll gado a mantener nlngun culto concrete, ni per consiguiente tuvie- ra participacl6n alguna en los nombramientos de ministres. El re­ sult ado es, como hemos seflalado, transaccional. Se formula la ill mitada libertad religlosa, pero se mantlenen vlnculos entre ambas socledades (259). La Constitucidn de 1.873 viens a romper totalmente el equl- librio en favor de las tesis laicas. Incluse en la misma nomencla tura, se adopta la expresl6n mas seoularizada de culto, sin refe­ renda alguna a religiones (260). La regresl6n de 1.876 es clara. Sin embargo, algo muy imper tante ha cambiado en la sociedad espahola, pueste que la vuelta - al esplritu del 45 es, por le menos en esta materia, imposible. - Elle se pone de relieve per los mismos detractores de la totalidad de la Constitucidn (as£ LEON Y CASTILLO, segun hemos visto). De tjo das maneras, la limitada concesiôn de libertad religiosa funoiona como un clarin convocante de las fuerzas mas derechistas de la Ca mara, que plantean a este articule siete enmiendas para asegurar aun mas la preeminencia, y en algunos cases el total monopolio de la Religiôn catôlica (261). La ünica enmienda mas progresista que el texto intenta timidamente asegurar la posibilidad de un culto publico no cat6lico, después de un paladino reconocimiento de la religidn catôlica, casi a la letra del correapondiente precepto de 1.869. -209- 9.-La libertad de enaefianza Hemos visto que en la Constituci6n de Cadiz, aunque no se - consagrara como derecho fundamental el que ahora nos ocupa, formu laron, los legisladores la preocupaci6n constitucional y politics por el aseguramiento de las reales condiciones objetivas para que pudiera existir esa libertad, Los de Cadiz^ con una visién qulzà - aùn muy ilustrada, se interesaron mas por la instruoci6n, y su efeo tividad, que de la declaraciân de esta libertad. La libertad de ensefianza se plantea,por primera vez, en las discusiones -sobre bases y articulado- sobre la constituci6n de 1 .8 5 6 (Cfr. nota repetidamente citada 200 y 201). La libertad de ensefianza as! formulada se plantea por los sectores mas demdoratas. Como ya es conociâo, esta propuesta no es tomada en consideraci6n. Las razones expuestas por RI08 ROSAS en oposicidn a la consldera- ci6n constitucional de este derecho, es que no es ejercitable en un pais donde existe la unidad religiosa (262). Etvidentemente se esta muy lejos de concebir esta libertad como un derecho subjetl- vo de caracter fundamental cuando se estima como un requisito de pura seguridad para otros fines. Las razones y argumentes pueetos de relieve por la minoria demécrata se ven pronto atendidos, y el art. 24 de la siguiente - Constituciân recoge este derecho (263). El enfoque, sin embargo, dado por la formula es muy espéci­ fies. El centre focal de la declaracidn no es la ensefianza, 1ns- -210- trucci6n o educacl6n, slno la posibilidad de fundar y mantener es tablecimient08 dedicados a esta finalidad. La raz6n de este giro es nuevamente la preocupaciôn de los legisladores por las condicio nes que habrân de oumpllr los que deseen dedioarse a estos meneste res. Los antecedentes de otras legislaciones se refieren con mu- cha mayor ni tide z a la propia libertad de ensefianza. La Constitu- ci6n belga (264) no seflala m6s limites que la oomisién de delltos. La Constituciôn Republicana franoesa de 1.848 (265) recoge ya la necesidad de que el Estado mediants sus leyes y vigilancia oontr£ le las condiciones de capacidad y moralidad de los que ejercitan este derecho. La formula espaflola (que es la propia de una orientaci6n po litica que acaba de triunfar mediants una revoluci6n, y que es conjs ciente de la importanoia de la educacidn en la regeneraciôn politi ca del pais) se muestra preocupada no s6lo por las laborss de vi­ gilancia de la Administracidn, en un piano mas restringido de la higiene y moralidad, sino que también, aunque no se refleja en el texto, existe subyacente una preocupaciôn por las condiciones de capacidad para los enseflantes. Estas condiciones de capacidad son aludidas en varies momentos de la disousiôn (266). Sin embargo, - no se las integra en el texto. Las razones son varias: Para los legisladores: 1) Se trata de un derecho eJercitable fundamentaimente por las asociaciones, dada la estructura docente existente en la épo- ca, y estas ya tiens su régimen de absolute libertad.(267 Asocia­ ciones CASTELLS). -211- 2) Este precepto se pone en Inmedlata relaclôn con el slgulen te, en el que se détermina que se puede por ley se&alar las condl clones de aptitud, entre las que puede encontrarse la colaciôn de un tltulo expedido por IsB autorldades espafiolas, para el ejeroldb de determinedas actividades profesionales (268). A lo largo de la discusiôn se demuestra con toda claridad - que los legisladores tienen muy clara la necesidad de hacerlo en los casos de ensefianza secundaria y universltarhi Pero ello hace que no se considéré necesaria ninguna prevenoiôn adicional en este precepto. Esta tendencia se manlfiesta aun con mayor intensidad en el precepto correspondiente de la Constituciôn de 1.876 (269), en la que de modo expreso se haoe menciôn a las condiciones que han de concurrir no sôlo para la expediciôn de tltulos profesionales, en general, sino las reglas a las que ha dé someterse la ensefianza en los estahlecimientos pùblicos. lodo lo que acabamos de ver, demuestra que en las Constitu- ciones espafiolas del siglo XIX sôlo se contempla, ( y por un indu dable prejuicio liberal e individualista) el problema dé la libertad de apertura de centres de ensefianza. Es indudable que sensible o insensiblemente, la concepciôn instrumental de esta libertad esta presents en la mente de todos los legisladores, sean de derechas o de izquierdas. Se trata de asegurar que cada grupo o ideologla va a poder abrir sus establecimientos, para impartir alll las enseflon -212- zas que ee estime oportuno sin necesidad de verse en ningûn case sometide a especiales trabas o contrôles de vigilancia por la Ad- ministraciôn (270), Sin embargo, aquellos grupos politicos, de uno y otro signo, no se preocupan en realidad de las autenticas face- tas de la libertad de ensefianza: como son el derecho asegurado a todo ciudadano para acceder a algdn tipo de instrucciôn y educaciôn, y el derecho de todo ense&ante, una vez demostradas sus condiciones de capacidad, para impartir con libertad sus enseflanzas. Como sabemos ambos aspectos se recogen mas o menos ampliamen te en otras de olaraci one s extranjeras, o nacionales, como el cas- tizo precepto sobre la instrucciôn primaria, ya estudiado, corres pondiente a la Constituciôn de Cadiz. Sin embargo, en nuestra his toria constitucional màs amplia, esto no se da. La libertad de ensefianza, concebida casi como una subespecie de la libertad industrial o profesional -en el sentido mas insti£ mental de la palabra- no se reconoce, asl pues, ni siquiora en - nuestros textes mas progresistas, y a pesar de los ejemplos a es­ te respecte de una enorme claridad, de nuestra legislaciôn patria o de paises europeos. 10.-Libertad profesional e igualdad en el acceso a los cargos. Existe una serie de de claracione s tradicionales en las Cens tituciones espafiolas referidas mas que a la libertad, a una consa graciôn del valor de la igualdad entre nacionales y extranjeros, para el ejeroicio de actividades, industries etc...(271), asl como - 213- de entre los espaholes para el acceso a determlnados cargos, para los que en el Antlguo Régimen se exlglan determlnadas aptitudes, sobre todo relacionadas con el nacimiento o linaje (272). Reaimente estas declaraciones tienen una amplia teorla de - antecedentes, en la ideologla liberal europea que seAalaban la ter minaciôn o crisis del seflalado A. Régimen. Y por otro lado, tienen un indudable valor de antecedente de tantas legislaoiénes restrio tivas del e jercicio de este derecho, en p aises modemos industria lizados, en los que la mano de obra excedente produce auténticos problemas. El tono de las declaraciones en este caso es enormemente prag matico, y como su ejercicio, excepto en el caso de determinadas - profesiones, muy concretas y de acceso no sôlo jurldicamonte, sino también sociolôgicamente muy controlado, no planteaba una especial dificultad, fueron trasladandose dé un texto a otro sin apenas di ficultades. Cuando alguna de ellas surgiô, lo fué en relaciôn con algu­ na otra libertad o igualdad fundamentaies, y generalmente el tono de las limitaciones era de tipo remisivo a la declaraciôn de liber tad material. Asl ocurre con la religiôn -como circunstancia que no habrla de tenerse en cuenta para el ejeroicio de la libertad - profesional- (273) o los tltulos de nobleza- a los que expresamen te se hace referenda en las llamadas por este trabajo Constituci£ nes demôcrâticas (274), o las condiciones especiales exigidas pa­ ra el desempeflo de cargos de autoridad o jurisdicciôn -para las que - 214- se requiers la circunstancia de nacionalidad (275). Enmarcado en este principle general, résulta de unamorme - ingenuidad -cuando ya habian fenedido los viejos aAos de la idea- lidad liberal europea- la declaraciôn de la Constituciôn canovista declarando que "Cada cual es libre dé elegir su profesiôn y de apren derla como mejor le parezca " art. 12. Sobre todo cuando en los - pârrafos siguientes, como ya hemos subrayado, se plantean de modo taxativo las condiciones y modes de acceder a la ensefianza o a la obtenciôn de los tltulos profesionales, con la inevitable remisiôn a las leyes ordinarias que determinen estos extremes. Por ultime habremos de sefialar que con otro de los supuestos a que se refiere este apartado; la igualdad entre nacional y ex- tranjero -con la excepoiôn indicada de los cargos de autoridad o jurisdicciôn- la legislaciôn espaflola, y no sôlo la constitucio­ nal se mostrô siempre muy generosa, en la atribuciôn del derecho de ejercitar esta igualdad. 11.-Libertad de salida al extranjero. He aqul un texto absolutamente original de nuestra Constitu ciôn de 1.869, no sôlo en su declaraciôn programatica, por lo de- mas de un enorme pragmatisme, sino también en los supuestos de - gran realismo que configuran sus amplios limites (276) Precisamen te llama la atenciôn, no sôlo esta novedad, sino especialmente el enorme valor que esta declaraciôn iba a tener en el mundo del si­ glo XX. - 215- El precepto, que se replte inegranente en el proyecto fede­ ral, no es recogldo, sin embargo, en la Constituciôn canovista, cu ya Comisiôn de redacciôn no lo considéra de range constitucional, resavando su regulaciôn a la ley ordinaria (277). 12.-Admisiôn general de otros derechos. El artlculo 29 de la Constituciôn de 1.869 y el 31 d® 1.873 (278) resuitan de un enorme interés. Refiejan como ningun otro la visiôn que de las libertades naturalss y fundamentales tenian nues tros constitucionales de aquella ôpoca, introduciendo deflnitiva- mente en EspaRa el concepto juridico de los Derechos fundamentalss (279). A lo largo de las paginas que han precedido, hemos ido exa- minando los dereohos fundamentalss reconocidos por las Oonstituci£ nes espafiolas, de modo especial en el caso de las Constituciones de Bayona y Cadiz, y adoptando un método comparativo por las razo nes materialss ya expuestas, en los demas, textos, procur endo buB car como las formulaciones atribuian en realidad a los ciudadanos particulares el ejercicio de tales libertades como derechos, como supuesto de una posible reclamaoiôn jurisdiccional. Los resuitados son muy diverses. Hemos visto que lo jurisdi£ cional o procesal distingula olaramente las orientaciones auténti camente democraticas, radicalmente libérales, y efectivameate re- conocedoras de la dignidad de la persona humana. En la practica la consagraciôn de los derechos sôlo era realidad cuando,junto a esa - 216- declaraclôn mas o menos perfects, se Inclulan los supuestos mlnlmos o las lineas maestras de la acciôn defensive jurisdiccional de los ciudadanos en caso de violaciôn de taies derechos. La altemativa que a esta nltida posture ofreclan los moderados, desconfiados de los derechos fundamentalss, ha sido insistentemente la remisiôn de estos, a la ley ordinaria, de todos los extremos que pudieran si£ nificar concrecciôn o minima eficacia en el ejeroicio de estos de rechos. Estas orientaciones, que hemos analizado en la prâctioa, fus ron objets de un amplio debate doctrinal, a que ahora tenemos oca siôn de referimos con ocasiôn de la discusiôn directs de este pr£ cepto, o indirectamente es -la propuesta general de Constituciôn -en la que este precepto tiens una indiscutida relevancia-. El proyecto de Constituciôn realizado por la Comisiôn decia en su articulo 29': "Sera licite todo lo que no esté expresamente prohibido por la Constituciôn y las leyes" (280), La significaciôn de esta consagraciôn de la clausula de admisiôn general de otros derechos ouya définitiva redacoiôn asume casi a la letra la corres pondiente de la Constituciôn americana, es necesario deducirla no tanto de au antecedents legislative, como hace OLIRA, aunque tal antecedents habrà que tenerlo siempre ante los ojos, sino a las -. condiciones efectivas politicas en que se mueve la conciencia y el pensamiento de los legisladores. El precepto tiens très antecedentes conceptuales recordados continuamente en las discusiones: los conceptos de limitaciôn del - 217- Estado, derechos lleglslables y legltlmaclôn normative jurisdio- cional. Es preclsamente por esto por lo que résulta de un enorme interés su analisis. El primer concepts es claro, y su relaciôn con el precepto tanto en su antigua, como en su definitive redacciôn-y qulzà en - ésta con mâs vigor- es évidents. La novedad para la conciencia ju rfdioo-politica espaflola esta en que por primera vez se da acogi- da legal a m vie jo sueflo de las ment alidade s progresistas espafio­ las: la posibilidad de la limitaciôn del poder législative. Esta aspiraciôn se da en dos etapas: ya desde 1.837, hemos visto ele- varse algunas voces denunciando la mitificaciôn del poder legis­ lative, como voluntad general e irreprimlble -pensamiento francés-. Se trataba en aquel caso, de limiter la discrecionalidad de las mi£ mas Certes -no sôlo de la Administraciôn en la elaboraciôn de tex tes que recortaran los derechos fundament aies. Este pensamiento - aparece una y otra vez, como ya hemos seflalado, tratando de que - tuviera no ya una consagraciôn legal doctrinal, sino de que se re flejarà en la practica el eatablecimiento de los limites y garan­ ties concretas -en su principal medida jurisdicoionales- dsl ejer cicio de los derechos. Cuando en las Cortes de 1.869, se plantea la discusiSn del art. 22 que prohibe toda medida legal, o administrât iva o e je cuti va de caracter preventive de estos derechos (281), algo se ha con seguido en este camino. Sin embargo, tanto aqui como en el articu lo 2 9 , la idealidad de la declaraciôn va a pretender ya, auique no - 218- va a conseguir la atribuciôn de un "statua" o instituciôn jurldica que haga re alidad su contenido. Como af irma DIAZ QUINTERO, "^ha es tablecldo la Constituciôn alguna sanciôn para el caso en que por alguna ley o por alguna autoridad se quebrantase algun artlculo - constitucional? (282). En el apartado de los dereohos jurisdiccio nales estudiaremos cuales son esos mecanismo arbittados. Hemos de adelantar sin embargo, que por lo que respecta al poder legislati vo tal mecanismo no se establece de ninguna manera, ni siquiera - el simplemente penal (283), que, con notoria parquedad se arbitra para el poder ejecutivo. La declaraciôn es por lo tanto en parte, y aun dirlamos en su mayor parte, platônica. El segundo concepto que conviene elucidar para la adecuada connotaciôn del art. 29 es el concepto manejado por los diputados de "derechos ilegislables " (284). Como dice OLTRA, este concepto esta Intimamente relacionado con las teorlas jurldioo-pollticas de los constitucionalistas an» ricanos. Es évidents que todas las consideraciones que hace este autor sobre los contenidos concretos de la expresiôn a que nos re feiÈmos son plenamente justificadas. Pero quizâ, junto a las que - establece, séria necesario affadir, y en este caso subrayar, muy - especialmente otra. Lo que los demôcratas de 1.869 quieren expre- sar con este concepto, no es sôlo una concepciôn abstracts de los derechos humanos, sino la concreciôn pragmatica de un especifico régimen de estes derechos. No se trata tanto de prohibir que las Camaras legislen sobre estos derechos, sino fundamentalmente de que 1) Las Constituciones no dejen espacios muertos, por silencio -219- legal, que luego puedan ser rellenados por una acclôn leglslatlva comun llmltadora (285). 2) En nlngun caso esta labor leglsladora comun de las Cama­ ras pueda vlolar los derechos consagrados constltuolonalments, asl como sus garantlas. Y si en algun caso esto se produce pueda exis tir un ôrgano supremo jurisdiccional que lo invalide (Cfr. la in- tervenciôn de DIAZ QUINTERO y de PIQUERAS ya citadas). De este modo, la aparente contradicciôn en el pensamiento de ORENSE, puesto de relieve por OLTRA (286) se soluciona. No sôlo a la vista de la propia intervenoiôn de aquel diputado en la famosa sesiôn de 22 de abril, sino en una interpretaciôn integradoxa de su pensamiento a lo largo de casi treinta afios de psu^lamentarios y esto a pesar de los dicho en 7 de mayo. Hemos indicado con ello el tercer gran concepto necesario - para entende r el precepto que azaLizamos: la legitimaciôn constitu cional para las correspondientes reclamaciones jurisdicoionales sobre esta materia. La Constituciôn de 1.869 silencia este extreme. No se «sta­ ble ce ni ôrgano, ni procedimiento que directe y especificameite - tiendà a anular las actuaciones legislativas o administratives - que contrarlen los derechos declarados -y por lo demas con uia apre ciable extensiôn- por la Constituciôn. Las referencias al poler - judicial se limitan en la practica a la acciôn penal, acciôn que no alcanza al legislative, y en parte sôlo, al eJecutivo (28’). -220- Ee preclsamente la Constituciôn de 1.873, la que, completan do la larga marcha en pro de la auténtica defensa de los derechoB fundamentaies, va a recoger en su art. 70 (288) el ôrgano y las - posihilidades de examen, aun no totalmente jurisdicoionales, de la legislaciôn comun y su dietamen sobre la observancia de los dere­ chos de la personalidad humana. La conciencia de los legisladores al formuler el art. 29 es que se esta produciendo una auténtica revoluciôn polltica en Eepa Ra (MORET, etc). Efectivamente, se atribuye a los derecho fundamen taies por la ley un carâcter absolute e independiente del poder po lltico, que no habian tenido -legislativamente hablando- hasta en tonces, puesto que se habian concebido en la letra de la ley, casi como una conquista de los oiudadanos,pero también como una conce- siôn, de ineluctabilidad histôrica, pero de una gran endeblez con ceptual, por parte del poder real. Recordemos a este respecte, que la primera Tabla de Derechos es una peticiôn a la Reina. La revo­ luciôn se ha producido, pero como vemos es una revoluciôn inacaba da. Cuando CARRO (289) afirma que este precepto parece innecesario, puede ser que esté atendiendo a razones que no justifican totalmen te su afirmaciôn, como por ejemplo que no se trata de un principio politico discutido, ya que todas lo aceptan tàcitamente, pero es indudable que precisamente tiene sentido incorporer a la Constitu ciôn un principio politico indiscutido. La posible critica al pre cepto no debe venir por esta via argumentai, sino por aquélla que pone en relaciôn, por todo lo indicado, este precepto con el 22. En éste se protege jurisdiccionalraente sôlo a los derechos consa­ grados en el titulo, en la medida y con las limitaciones seRaladas. -221- Es mas, en enmienda presentada por ORENSE, se solicita, -sin que llegue a aceptarse- una enumeraciôn aun mâs pormenorizada, que 11 mitarla mas estrechamente todavla el régimen de proteccién contra la legalidad ordinaria preventiva (Gfr. "supra" la redacciôn pro­ puesta nota 184). 13.-La susnensiôn de laa Garantlas Constitucionales (290), Se ha ido examinando, a lo largo de este capitule las dife- rentes modalidades de declaraciones normativas constitucionales,- subrayando los importantlsimos matices que las diferentes familias de Constituciones espafiolas en el XIX introdujeron o silenciaron en sus formulaciones, y que vienen a demostrar la tesis mantenlda de la relevancia que tiene el sefialar los elementos jurisdicciona les como connotadores de la atribuciôn efectiva de deraho subjetl VO a lo que en principio es una manifestaciôn de propôsitos poli­ ticos. Las diferenclæ de redacciôn,en este sentido, han sldo subra yadas para poner de manifiesto la voluntad auténtica de los legija ladores, en cada caso, por debajo de sus, a veces, demagôgicas ex posiciones, que en ocasiones enoubren un claro propôsito restric- tivo respecto del efectivo ejercicio de estos derechos. Pues bien résulta desconsolador apreciar, cuando llegamos al punto de la suspensiôn de las garantias constitucionales, que en todas las Constituciones espafiolas del siglo XIX, es unanime el - propôsito de dejar en ellas una auténtica compuerta, mas que un - -222- tlmldo portillo, a la discreccionalidad administrativa y del eje- cutivo, para los casos de excepclonalldad, cuya determinaciôn es sospechosamente amblgua. Como veremos sôlo un proyecto, el de 1.873 tan valloso por tantos temas, es capaz de atar de una manera neta los supuestos de excepclonalidad, tanto de las sltuaclones que - puedan dar lugar a la suspensiôn del ejeroicio de los derechos, - como de los mecanismos dentro de los cuales se pueda desarrollar la labor asimismo excepcional del Poder. Conocemos ampliamente los supuestos ideolôgicos y politicos en los que se mueven los textos, que hemos llamado doctrinarios o moderados. La inicial desconfianza por el ejeroicio de los derechos, y una concepciôn estatal demasiado prôxima a los arquetipos del An tiguo Régimen pueden explicamos los conceptos que aparecen en los preceptos constitucionales correspondientes a la suspensiôn de ga rantlas. Se habla de la seguridad del Estado en circunstancias ex traordinarias, de la suspensiôn temporal en todo o parte del te- rritorio, y se determinan las garantlas suspendibles. Los precep­ tos guardan una inconfundible semejanza con el concordante de la Constituciôn de Cadiz, que si entonces no dejaban de sobresalir - sobre eus coetaneos, el cambio y desarrollo de los tiempos hacen que un precepto igual a finales de siglo sea realmente regresivo, cuando ademas ha existido la variante mas ajustada de 1.873, o cuan do los preceptos de otras democracias suropeas podrlan sugerir n» yor concreciôn en los supuestos. Los antecedentes législatives a este respecto todos los cua -223- les se refieren a la suspensiôn del "habeas corpus" como formalmen te indicaran las Constituciones espafiolas hasta 1.869 no arguyen en favor de tales autorizaciones de suspensiôn, que fueron adopta dos por primera y limitada vez en la Francia de Napoleon (291) y en los palses de Carta otorgada. A este respecto résulta a todas luces significativo la prohibiciôn absolute de este tipo de suspen siones de la Constituciôn, que prevô la Constituciôn belga (292). La adopciôn de estas pre vendons s constitucionales no se hl zo, sin embargo, sin discusiôn, y en varies casos -Constituciones de 1.854, 1.869 y 1.876-a parte de la ya indicada de 1.873- con no tables determinaciones de las conseeuencias de este tipo de medi- das, aunque quedaran intactes la ambiguëdad de los supuestos y los contenidos a que ya se ha heoho referencia, pero que prueban una vez mas que el progress juridico de nuestras declaraciones politi cas adviene por una mayor elucidaciôn de los contenidos jurisdic- cionales, como vamos a ver inmediatamente. En la discusiôn de la Constituciôn de 1.837 (293) se pusô - de relieve -paradôgi came nte- que esta era una de las seguridades jurldicas mayores contra la arbitrariedad real (294). Ello es éb£ tivamente asl; en la lucha por la consolidaciôn en Espafla de un - régimen constitucional, todo lo que suponla privar al Rey de dis­ crecionalidad, y ajustar aunque sôlo fuera en la formulaciôn de - principios, los limites de la actuaciôn del ejecutivo, por la ne­ cesaria intervenciôn del legislative, era una avance, Pero ya des de el primer memento de la discusiôn CASTRO afirma que de nada ser -224- virâ poner cortaplsas al poder ejecutivo, si no se hace lo mismo con todos los poderes del Estado. La contestaciôn de OLOZAGA es - bien pobre, no responde a la atinada impugnacién del oponente sino con una larga disertaciôn sobre la autolimitaciôn del poder. Pero es que hay mâs, cuando otro impugnante, PASCUAL, hace use de la pa labra contra el artlculo 8&, manifiesta un presupuesto, muy exten dido en aquel tiempo, y es el de inerrabilidad practica de la vo­ luntad general (295). Sobre este punto es sobre el que se dasarr£ lia toda la discusiôn posterior: esto es, sobre si se deja o no - en libertad al ejecutivo, sin control del legislative, para la ado£ ciôn de medidas de caracter super-legis1ativo en estos casos. In­ cluse estas posibilidades se consideran como normales, y ello por boca de un polltioo fuera de toda sospecha servil como es OLOZAGA (296). iA quô se debe este esplritu, que va a reproducirse en 1.845? Indudablemente al dominio efectivo de las categorlas moderadas, por un lado, de las que constituye un ejemplo el parrafo de IvlARTINEZ DE LA ROSA sobre libertad civil (297), y a la situaciôn politica del pais por otro. Tengamos en cuenta que se esta leglslando de - modo revolucionario en un pais atravesado de parte a parte por - una guerra civil, en la que se juega no tanto una cuestiôn dinàs- tica, sino la propia supervivencia del nuevo modelo politico. El miedo es el que hace bajar la guardia de los progresistas. Ese - mismo miedo que de hecho les llevô en 1820-1824 a suspender varias de las garantias. El mismo miedo que ouarenta afios mas tarde 11e- vara a la flamante Primera Republics espafiola a adoptar medidas de -225- fuerte caracter repreelvo, por muy libérales que fueran sus plantea mientos. En 1 .8 4 5 , la sltuaolôn es también de gran inseguridad, sôlo que entonces esta inseguridad es proporclonalmente mener y el mie do, absolutamente manipulado e interesado que se maneja como jus­ tif icaciôn del precepto es bastante menos justificado. No es tan­ to el miedo de la guerra, sino el miedo del cambio lo que hace - adoptar la misma fôrmula, amblgüa, abstracts e idealists, cuya des conexiôn con la realidad sobresale aun mas que en la Constituciôn anterior (2 9 8 ). Hay otro signo de esto, y es que en la discusiôn del articulo 8b, se pretende por algunos (el Inefable PERPIRa) que se suprima paladinamente, "puesto que esta previsiôn esta ya con- tenida en el articulo ?b(sobre inviolabilidad) al hacerse en él - una referencia a su ejercicio segun las leyes* A taies extremos - de inseguridad juridica llegaba el concepto de remisiôn a las leyes ordinarias en los moderados mis pacatos. La previsiôn de este su­ puesto se solicita desaparezca de la Constituciôn en la misma se­ siôn por otro diputado (FERREIRA CAAMAKO) porque va a ser hecesa- rio que los Gobiemos lo violen continuamente, pues ya se sabe que los Gobiernos representativos "son mas bulliciosos que los absolu tos" (299). Basten estos dos curiosos botones de muestra de todo un espiritu, materializado mas tarde en la constante violaciôn de la Constituciôn, de sus garanties fundamentaies, y del propio art. 8, tal y como preveia FERREIRA. La Constituciôn de 1.856, introduce, haciendo buena la opi- - 226- nl6n que acerca de ella se mantlene en este trabajo, en nuevo pa­ rrafo , sobre los contenidos que nunca podra comportar la suspen­ siôn de garanties, y es la prohibiciôn en todo oaso de extraftamien to, deportaciôn, y destierro para los espafioles (300). Los supues tos y mecanismos de proclamaciôn de los estados excepcionales son, de todas formas los mismos. Ya aparecen, en todo caso, timidos es bozos de que tal precepto y las prevenciones en el contenidas se supriman. Se trata de una enmienda firmada por el tantes veces ci tado ORENSE (301), que sin embargo es tachada mayoritariamente de idealists y poco atentg a las necesidades reales de la politica - espafiola. El mismo espiritu preside el articulo 31 de la Constituciôn de 1.869 (302), que en todo caso supone un indudable avance en la legislaciôn constitucional. Eh él, no sôlo se establecen taxativa mente qué tipos de garantias pueden ser objeto de la suspensiôn, acogiéndose ademas a la prohibiciôn absolute de extrafiar, dépor­ ter o desterrar a mas de 2 5 0 Kms. de su residencia -se admite a"sen su contrario" al destierro a menor distancia- sino que se concre­ te la vigencia en todo caso del principle de legalidad, y la nece sidad por tanto de que la ley que régulé estos estados sea ante­ rior al mismo destierro y que por parte de los jefes militares no se establezca otra penalidad que la determinada por la ley. Las discusiones sobre este articulo son encamizadas (303). Nuevamente los demôcratas vuelven sobre la necesidad de suprimir esta posibilidad, en varias enmiendas, alguna de las cuales repite - 227- llteralmente el precepto belga de que hemos hecho menclôn. £a su defensa los eamendantes hacen una curlosa aluslôn a poslbles tran sacclones reallzadas por loo grupos mas progresistas con ]os unlo- nlstas o los moderados (304). La respuesta global de MOKET nlega estas transacciones, y seflala que por mucho que en varias conatl- tuciones no se haga referencia a esta posible suspensiôn (como la de los EE.UU.) o se prohiba expresamente (como la belga), la real! dad es que directamente se arbitran sistemas en que el reourso a la fuerza significa la decadencia temporal y con limitaciones de esos derechos. El problema en Espafla no es sino que los pr ogre sis tas han de legislar para cuando no séan ellos los que ocupen el - poder, sino quienes no estiman con tanta altura de miras las li­ bertades fundamentales. Los esfuerzos de los demôcratas, al verse rechazadas estas enmiendas, se dirigen entonces a propugnar una serie de incisos que doten de una cierta garantis juridica a estas situaciones, por nima que sea. Se dirige a estableoer que los estados de excepoiôn sôlo se proclamen en caso de guerra, y a que la discrecionalidad militar en procedimientos y sanciones en esos casos se someta a la ley. El primer supuesto no es admitido, aunque veremos que opera cinco atlos despuôs. El segundo se recoge no literalmente puesto - que se suprime la inconstitucionalidad de los procediidentos milita res especlficos. Lo que nos extrafla sin embargo es comprobar que no existe ningun esfuerzo por limiter los mecanismos de prodamaciôn del estado excepcional.La inmediata sumisiôn de aquellas medidas por parte del Gotiemo a las Cortes, en el caso de que estas no - - 228- estén re uni das, no se plantea de modo frontal en forma de mmienda, aunque a ello si se hace referencia por diputados como FIGUEBAS o SALMEBON en la discusiôn global sobre la Constituciôn. La Constituciôn de 1.873 es paradôjicamente mas repreaiva - por su sumisiôn incondicionada a la potestad militar. Los estados de excepoiôn que puedan ocasionar la modificaciôn del ejeroicio - de los derechos fundamentaies: 1) Han de ser dictados exclusivamente por el Poder legislati vo federal, porque solo vendrân ocasionados por un estado de gue­ rra exterior o civil, cuya declaraciôn es facultad reservada a tal poder. 2) N o s establece constitucionalmonte que ello comporte la suspensiôn de las garanties publicas, sino la vigencia en aquellos terrltorios donde se de tal estado de las leyes militares. 3) En todo caso, no se podra astablecer otra pena que la pi» vista expresamente por la ley. 4) Forma parte de la doctrine general de los derechos garan tizados por la constituciôn la imphsibilidad de extrafiar, deste- frar o deportar (3 0 5 ). Por ultimo, en la Constituciôn de 1.876, y quizâ previendo lo contrario de lo que suponia MORET, esto es, que quienes ocuparan - 229- el poder fueran mas radicales que los redactores, se establecen - los mecanismos de relaciôn entre el Gobie m o y las Cortes para el caso de declaraciôn de suspensiôn de las garantlas en caso da que las Câmaras no estén reunidas (306). Del repaso que hemos dado a todos estos preceptos podemos - deducir que la suspensiôn significa una privaciôn auténtica de ga rantlas sin posibilidad de ejeroicio para los particulares de me­ dics jurisdicoionales que puedan oponer con éxlto a taies déclara clones. El concepto de suspensiôn, que tiene una clara entidad po litica, debe tener en cuenta dos extremos: ha de utilizar los me­ dics jurldicos adecuados a la situaciôn, pero también, y por afeç tar a la libertad, debe respetar la "dignidad” personal del prote gido. Tanto es asl que en la mentalidad de alguno de nuestros po­ liticos constituyentes existe la conviciôn de que no es necesario establecer estos mecanismos de defensa, instrumentados a base de posibles acciones contra quienes, al amparo de taies prevenciones extraordinarias, violen derechos. El infatigdie ORENSE présenté - en 1.869, y como consecuencia de su solicitud de prohibiciôn cons titucional de taies suspensiones, la posibilidad de accionar ju- risdiccionalmente contra el funcionario pùblico que c ontravinie re esta prohibiciôn. Lo que ocurre es que esta posibilidad de acciôn perfectamente compatible con el articulo que comentamos no se con servô como enmienda independiente una vez rechazada la que consti tula el soporte lôgico a los ojos de los enmendantes. Asl podemos -230- conclulr que en la hlstorla constitucional espafiola no se concede acciôn Jurisdiccional en los casos de violaciôn de los derechos - fundamentaies con ocasiôn de la suspensiôn de algunos de ellos, y en previsiôn de que tal suspensiôn no sea Justificada, o no se - aplique con correcciôn. B.-Los Derechos jurisdicoionales. Al analizar este tipo de derechos en las Constituciones de los comienzos del siglo IIX, fuô necesario hacer la salvedad de - que inclulamos dentro del eplgrafe aquellos derechos materialss que, sobre todo en Cadiz, venlan regulados constitucionalmente entre - los preceptos correspondientes a las normas fundamentals s de pro­ cedimiento del poder judicial, aunque en la realidad alguno de los derechos alll reseffados constituyeran supuestos que universalmente fueron luego admitidos dentro de la rôbrica de los dereohos mate­ rials s. Dada la estructura de los textos que ahora nos toca examinar, no es necesario ya este artificio metodolôgico. La unificaciôn de las tablas de derechos habituai en nuestra historia politica, ya incluse desde los proyectos anteriores a 1.837,nos permits hacer la corrects distinciôn entre derechos materiales y derechos juris diccionales que ya hemos aplicado. Ho quiere esto decir que no tengamos que acudir en algunos casoe, para mayor esclarecimiento de todas las garantlas jurisdi£ cionales, a los correspondientes Ttitulos de las Constituciones - -231- que tratan el Poder Judioial. Pero, como veremoe, ee tratara exclu slvamente de aspectoa procesalee conexos con la libertad fundamen tal de las personas, recogidos bajo dichas rubrlcas por iraperati- vo de la propia materia que se régula. Vamos a conservar asimismo la misma estructura expositira - en lo que se refiere a la divisiôn de los textos constitucionales en dos grandes modelos, aunque quiza sin necesidad de hacer eplgra fee independientes para cada modelo, una vez establecido, con oca siôn del analisis de la primera de Is libertades fundamentalea m teriales, la clara distinciôn entre ambos. 1.-Unidad de fuero y de legislaciôn. La udficaciôn de estas dos instituciones jurldicas parecerla a primera vista una simple medida tôcnico-juridica inq>uesta por las circunstancias de los tiempos y ello desde puntos de vista mas eco nômicos y sociales que politicos. La realidad es que junto a la ventaja técnica que pueden su poner la unificaciôn de fueros y legislaciôn, se encuentra la in­ dudable cualidad de ser uno de los puntos que, no sôlo en Espefia, sino también en paises europeos, formaban parte de las plataformas ideolôgioas de los impulsores del Nuevo Régimen (307). Se trata de la consagraciôn de la igualdad en un terreno de gran relevancia, para la vida de los ciudadanos. La larga discusiôn sobre el tema, en la Constituciôn de CâLz es un reflejo de ello. -232- Ya entonces, la igualdad se trata de imponer en dos frentes; en el de los fueros, que significa el mas importante origen de las desi gualdades jurldicas, asl como en el terreno de los derechos parti culares de determinadas regiones, que se trata de hacer desapare- cer, mas por razones de eficacia estatal, y de una concrete filoso fla sobre el hombre y la sociedad, que por imperativos de la igual dad. Résulta de lo mas interesante que la doctrina general cons­ titucional decimonônica espafiola pueda resumirse en los siguientes puntos comunes a todos los textos: 1) Existe un propôsito de unifie aciôn legislative en tomo al fenômeno de la Codificaciôn (308), al que se suma con vigor el sector progresista espafiol, y por su eficacia practica también lo hace bien pronto, el sector mâs moderado (3 0 9 ). 2) Son precisamente los demôcratas de 1.869 los que aceptan la posibilidad legislative de especialidades jurldicas dentro del marco de una sistemâtica legal comun. 3) La unidad de fuero, primero aspiraciôn progresista, pero impugnada por los moderados -como lo demuestra la supresiôn de es te parrafo en la Constituciôn de 1.845-, y finalmente recogida por esta doctrina en la de 1.876, coexiste en la practica con dos fue ros especiales: el militar y el eclesiâstico. La Constituciôn de Cadiz, al reconocerlo, result aba, como en t:intos casos, mâs realis — 233— ta, y por consiguiente hace soapechar a loa que la estudiamoa dea de fuera, que por constatar con mâa agudeza laa oonceslonea que - hubo de hacerse a determlnadoa aectorea del pensamlento eapaHol, ténia mâa claro dônde eataban loa autântlcoa problemaa, que exl- gian una reapueata, en eate punto de politica legialatlva, aal co mo en otroa muchoa. El art. 4 de laa Conatitucionea de 1.837, 1.845 y 1.854 (310), recogen el propâalto de unlficaclén legialatlva en loa trea casoa, sin referenda a eapecialidad ninguna. La aegunda, ain embargo, ai lencia la unificaciân de fueroa que formulan laa otraa doa. En 1.837 la discuaiôn no plantea temaa de interâs: sin embargo, résulta ou rioso que en 1.845, en que se ailencia la doctrina sobre loa faeroa, aunque formalmente se plantea por la Comiaiôn que ello es en vlr- tud de que no se considéra constitucional esta menci6n, en el Ando se encierra un paladino designio de mantener c incluse desarroLlar la multiplicidad de fueros, como muestra la discuaiôn entre PACIŒ CO y NOCEDAL, que en au disputa parecen alancear fantasmas, pero que en realidad estân fijando el autântico sentido del precepto,- y de la politica legislativa de cada facciôn politica. A partir de 1.864, se produce en Eapafia un auténtico emju- je contra el fuero militar, al tiempo que, por las espéciales cir cunstancias de guerra, aparece también, y paralelamente, una cre- ciente tendencia a aplicar las diaposiciones pénales y procesales militares a les civiles, en atenciôn a circunstencias concurrentes. Por ello en la discusiôn de esta ley, tiene que oer el propio C'DO -234- NELL (3 1 1 ) qulen se encargue de la defenaa del fuero militar, que es aceptado, pero sin incluirlo en la constituciôn. En las constituoiones de 1.869 y 1.876 los preceptos coneor dantes sobre la materia, el 91 y el 75 respectivamente son exacta mente iguales (312). La ardua pollmica sobre el fuero militar es la que polariza sin duda los aspectos mas politicos do la discu­ siôn porque, y este es importante sefialarlo, la cuestiôn de las es pecialidadea forales, sobre todo a partir de 1.876 va a constituir una posesiôn paclfica de la politica legislativa espafiola, como - se ve en la diversa actitud ente la Codificaciôn civil, respecte del tipo de trabajo y result ado legislativo de GjUIGIa GOYENA. Résulta por lo demâs muy signilicativo que la Constituciôn de 1.873 no recoja entre sus supuestos jurisdiocionales o de poil tica legislativa este precepto, debido sin duda a que sus conteni dos esta contemplados desde otras perspectives en diverqos artlcu los. La Constituciôn federal supone que van a existir Côdigos gene rales en todo el Territorio nacional, pues su elaboraciôn es facul tad de los Poderes publicos de la Federaciôn, no sôlo en cuantô a su promulgaciôn, sino en cuanto a su exigencia, por el Poder Judi cial de la misma Federaciôn. Por lo que se z^fiere a los fueros, el problème del eclesiastico, esta solucionado, pues el Estado no reconoce ninguna religiôn o culto por personalidad jurldica publi ce; y en cuanto al militar, y sobre todo a la espinosa cuestiôn - de su aplicabilidad a civiles, la misma Constituciôn establece que en determinados casos ôste debe hacerse, pero limita con toda exan titud cuâles seran esos casos, segûn hemos visto. - 235- En todo caso, los aspectos jurisdiocionales de este tipo de precepto, que consisten mas bien en compromises de politica legis lativa, se limitan, en lo que a las reclamaciones de particulars s puedan contener, a la posibilidad de que los justiciables puedan exigir la aplicaciôn de normas y fuero civil, cuando por el poder se pretenda someterlos a la disciplina jurisdiccional legal y pro cesal de orden militar. Se trata de los conocidos casos decimonô- nicos espafloles de los supuestos de desafuero, expresiôn cuya car ga semantics actual, refieja el resultado prâctico de taies insti tuciones para la seguridad de las personas. Los compendios jurldicos esta llenos de referencias a estes temas, y las colecciones jurisprudenciales se llenan de casos re­ latives a reclamaciones de este tipo. Por ello hemos db subrayar que lo que aparece, "prima facie", como enunciaciôn programatica legis lativa, se convirtiô en un punto objeto del ejercicio de faculta- des relacionadas directamente con el proceso. Su examen, sin embar go, excede de los limites necesariamente impuestos a este trabajo. Por ahora bastenos indicar estas precisiones referidas a los contenidos constitucionales y a los posibles derechos subjetivos subyacentes en aquellas declaracionee. 2.-Lerecho al Juez predeterminado y principio de legalidad. Estes principios son una constante en el Lerecho constituc^o nal espafiol, y sus precedentss son tan amplios como innecesaria su explicitaciôn. — 236— Los arts. 9 de las Constltuclones de 1,837 y 1.845, el 10 de 1.856, el 11 de 1.869, el 13 de 1.873, y el 16 de 1.876 refiejan unanlmemente, y casl con las mlsmas palabras estas dos garantlas fundamentaie9 del justiciable (313). Hay ademâs una caracterlstica general en la discusiôn de to dos estos artlculos de los diverses textes: que no se menciona en elles nada que pueda ser de verdadero interôs, o su aprobaciôn se produce sin casi discusiôn. Existe, sin embargo, una cuestiôn repetida, como hemos visto en otros casos y expuesta en la ânica intervenciôn de alguna impor tancia sobre el tema, la de GARCIA BLANCO en 1.837 (314), que se pone de relieve asl: en esta declaraoiôn i se indica algo dispos! tivo?. La pregunta oratoriamente planteada contiens dentro de si la cuestiôn tantas veces planteada en este trabafio: &qué garantie jurisdiccional se concede a los particulares en caso de ou incum- plimlento? La respuesta de OLOZAGA, en esa misma sesiôn, nos orien ta sobre su global contestaciôn. El politico progresista -que co­ mo vemos sostuvo mejor que nadie la causa de los moderados en 1.837 por las razones de un consenso o pacte- aiirma que efectivamente en el precepto se dispone algo dirigido al legislativo, para que cuando se establezcan las leyes procesales se atienda a este prin dipio. La realidad fuô que tal legislaciôn rituaria contuvo inde- feotiblemente este principio, por lo que no fuô en realidad nece- sario utilizar ningûn instrumente para contrastar una ley contra- dictoria de tal precepto. Pero, iy si ello no hubiera side asl?. - 237- La contestaciôn es muy clara: hubiera podido atenderse a su anula ciôn. Excepciôn a ello, es como sabemos la Constituciôn de 1.873, pero el Tribunal Constitucional, o visos de tal sistema, en una - justicia difusa no existe en nuestra Patria. Se trata, pues, en definitive, de un derecho jurisdiccional, que en la concrete forma en la que se reconoce en las Constitucio nés, excepto en el proyecto de 1.873, no pueden calificarse con - tal substantivo, sino con el mâs limitado, desde nueâtro punto de vista de principio o propôsito de politica legislativa, de acuer- do con la dignidad de la persona humane. El precepto es valioso - sin duda, pero no déclara derechos. 3.-Prohibiciôn constitucional de determinadas penas. La aboliciôn de determinadas penas, que paladinamente se - afrontaron en la Constituciôn de 1.812, como ya hemos visto, cons tituye uno de los puntos fundamentals s de los ideôlogos del nuevo régimen, en Francia y en otros paises. Las penas de tormento, de castigos infamantes, de trascendencia de la pena a sujetos no in- culpados, o de esclavitud fueron banderas de la nueva organizaciôn de los sitemas pénales, y adquirieron oarta de naturalsza constitu cional en varies textes fundamentalss. Este tipo de penas no fueron objeto de anàlisis normative por las constituciones espaflolas posteriores a 1.830, y sôlo la de es clavitud, mas que como pena como situaciôn infamante en general pa ra todo tipo de personas, fueran o no nacionales, y la de muerte - 238- constltuyeron, o bien enmiendas cuya introducciôn se solicitô en textes que gozaron de vigencia efectiva (315), o se incluyeron - como normas, algunas de ellas con concretas limitaciones en los - dos proyectos llamados "non natos"-l,856 y 1.873. Por otro lado, los textes constitucionales recogieron, en - tome a las penas algunos preceptos prohibitives, el de confisca- ciôn de bienes -dentro de la prohibiciôn general de esta medida - para toda autoridad- y la prevenciôn de que por ninguha autoridad pudiera imponerse pena superior a la autorizada -principio de lega lidad de la pena- o autorizarse la imposiciôn por autoridad no ju dicial de penas determinadas. A estos ultimes supuestos hemos he- cho menciôn al tratar de cuestiones relacionadas con libertades o derechos materiaies. Estudiemos ahora los aspectos mas importantes de esta legis laciôn constitucional. La pena de tortura y las infamantes no se recogen en los Cô digos politicos ya desde 1.837. No se han referido a elles ningu no de los proyectos anteriores a ôl, que han side objeto de nuestro anàlisis. Tampoco los antecedentes europeos o norteamericane los recogen. En realidad esta prohibiciôn se ha hecho carne-social y nunca mas se volverâ a regular, en el XIX. iSupone este que no se producen torturas y trata infamante, sobre todo en instancias inme diatamente anteriores a las judiciales en la determinaciôn de los delitos?. La Ilistoria nos indica que no. La inclusiôn de figuras - 239- dellctivas a este respecte en los Côdigos pénales también lo indl can Bsi. Lo que ocurre es que casi por vergUenza ideolôgica, el texte Constitucional de 1.837 no recoge tal precepto y a su som­ bra, y aunque con planteamientos doctrinales muy diferentes, tam­ poco lo hacen los de 1.856 y 1.845. Los textes de 1.869 y 1.873, con una practica penal ya vigente en que se ha abolido estos sis- temas pénales, alguno de los cuales, aûn sobrevivia en el Côdigo de 1.820, no consideran ne ce sari o hacser menciôn especial de ello, sin que conozcamos en concz’eto ninguna razôn doctrinal expresa - justificativa de tal silencla. 4.-Exigencias de los actes judiciales que susnenden garan­ ties fundamentaies. Hemos examinado con anterioridad]os supuestos, no solo de - suspensiôn general de determinadas garanties, sino también de li- mitaciôn por razones establecidas en que podla limitarse el ejer­ cicio de los derechos fundamentaies, e spe ci aimente referidos a la inviolabilidad de la persona y de su âmbito de libertad. Hemos - constatado que aran las constituciones democraticas las que esta- bleclan estos supuestos, precioamente por concebir de un modo mas ajustado taies derechos. Pues bién, nos toca indicar aqul los supuestos procesales - de taies medidas de limitaciôn del ejercicio de los derechos. Le caracterlstica fundamental de la actuaciôn judicial que ordene la prisiôn, registre de morada o de detenciôn de la corres —24 0— pondencia (art. 8 de 1.869 y art. 10 de la de 1.873) seiîala en pri mer lugar que ello debe revestir la forma de auto, emitldo por - Juez compétente y debe oer motivado. Estas prevenciones son reco- gidas también por la Constituciôn de 1.876 con una variante funda mental: no se exige constitucionalmente que el auto sea dictado - por Juez compétente.' Sin embargo, no es ésta la mayor desventaja del Côdigo politi co canovista, puesto que este ultimo ailencia otras exigencias que ordena respetar los textos de 1.869 y 1.873, y que son que taies motives se an declarados légitimés en el juicio correspondiente, - que se hayan cumplido los plazos determinados por la Constituciôn, y que en caso de que la correspondencia sea de procesado, se abra en presencia de éste. La norma que comentamos atribuye ademâs un derecho cb acciôn a favor de los perjudicados por una actuaciôn judicial no conforme a estas prevenciones, o bien porque se haya realizado detenciôn - sin los requisitos de la actuaciôn judicial, o bien para los su­ puestos de violaciôn por parte de la autoridad gubemativa de cual quiera de las libertades f undamentaie s que no hayan respetado las conâiciones impuestas por el texto constitucional, en ambos csbos, se prevé una congrua indemnizaciôn. Las garantlas que se establecen son bien claras y su contra partida de posible exigencia de justa reparaciôn hacen de estos - textos auténticas normas atributivas de derechos ejercitables por los particdares ofendidos, completandose de este modo el caracter perfecto de la norma. - 241- C.-Derecho de libre acceso a loa Trlbunales» Hemos de relterar aqul nuevamente cuanto se ha manlfestado con ocaslôn del anàlisis de las Constituciones de Cadiz y Bayona, sobre la escasez de declaracionee de esta facultad esencial a to­ da persona tal y como se hace en las mode m a s declaraciones de de rechos. El problema del libre acceso esta intimemente ligado aqul con el concepto de la legitimaciôn procesal para el ejercicio de las acciones que competen a los ciudadanos. En el siglo XIX, es un su puesto jurldico, no sometido a discusiôn, que qulen tiene el dere cho material, tiene la posibilidad de acciôn, en materias civiles -o privadas en general- y pénales,por la misma atribuciôn natural que concede el derecho materisJ.. Sin embargo, esta posibilidad se reduce a estos campos, de modo que las vlas jurisdiocionales relacionadas con los actos de la administraciôn o el legislativo, han sufrido un largo y lento calvarie. La cuestiôn, como decimos, no planteô problemas en el siglo XIX por lo que se refiere a las actuaciones civiles o pénales. No se déclara en las Constituciones lo que no es puesto en duda por na die, y no se considéra por ello principio politico, sino cuestiôn jurldica -de una bâsica importancia- que roza con lo axiomâtico. Se da por supuesto el derecho, y ni siquiera existe una referencia a la posibilidad de acudir a los ârbitros como 'facultad de los par - 242- ticulares, de la que "a sensu contrario" hemos deducido este derê cho al libre acceso en el caso de la justicia civil, en Cadiz, Ahora, solamente se plantea la exclusividad de la facultad jurisdiccional de un modo unanime (en todas las Constituciones, a favor de los Tribunalss y Juzgados, con exclusion de comisiones - especiales etc...) indicàndose ademâs que su exclusive y excluyen te misiôn es la jurisdiccional. Esta concepciôn, sin embargo, no nos puede hacer suponer que existe propiamente lo que hoy en dla han consagrado los textos de derechos sobre la posibiljdhd genârica de accionar ante los Tribune les por parte de los particularss, cualqulera que sea el sujets de la violaciôn o la materia a que âsta se refiera. El hecho de que no se discuta y se presuponga el libre acceso a loa Tribunalss en materia civil o penal, no arguye en favor de que los legisladores quieran consagrar este derecho como tal derecho fundamental. Sabe mos que este derecho no se concede en los campos constitucional y de derecho administrativo, mâs que en casos muy concretos y funda mentalmente de carâcter econômico. Pero por otro lado existen am­ plios ejemplos del desarrolls de esta instituciôn, no sôlo lo irdL cado, sino el mismo concepts creadoôb la acciôn publica, construl do legalmente en Espaha desde 1.811, para materias consideradas - como tributarias de un enorme respeto social -la Religiôn- o desa rrollado en las Constituciones democrâticas para supuestos de ac­ ciôn penal contra la violaciôn de derechos, que nos llevan a pen­ ser que la limitaciôn de este acceso es concientemente querido por los politicos, y asumido en toda su extensiôn. - 243- La acciôn publlca, con su caracterlstica atribuciôn a cual- quier ciudadano de la legitimaciôn procesal para el ejercicio de la misma, es una conquista constitucional de los textos de 1.869 y 1.873 para los casos en que se haya producido la detenciôn o - prisiôn de cualquier persona sin las formalidades légales o fuera de los casos previstos en la Constituciôn, (arts, 12 de 1,869 y 14 de 1,873). Se establece asimismo la obligaciôn de denuncia, sin perjuicio del ejercicio de esta acciôn publica, de los delitos c£ metidos con ocasiôn de los derechos consignacos en el Tltulo (art. 22 de 1.873). Por ultimo se recoge expllcitamente en la Constitu­ ciôn de 1.869 la acciôn püblica contra los jueces o magistrados, por los delitos que cometieren en ele ejercicio de su cargo, am- pllando el establecimiento de la responsabilidad personal de aqué llos en todos los textos anteriores y posteriores a 1.869. -244- (1) aRTOLA, El modelo conatltuclonal espeJlol del alglo XIX. Fun dacidn Juan March, Madrid, 157^, texto mlraeograiiado,page. 1-5Î PartldOB y programaa...I. pag. 322, en esta obra hace una mâs mailzaaa equlparaclôn entre las Constituciones de - • 1.845 y 1.876, que también se defiende en esta tesis. (2) Es fundamental el trabajo de SANZ CID, La Constituciôn de - Bayona. Madrid, 1922; asimismo CONARD, La Constituciôn dé - Baÿonne. Lyon, 1909. Los tratados de Hlstoria general o po lixlca se refieren raramente a este textes lo hace LAl'UENTîî, el Conde de TOHENO, CARR, PALACIO ATaRD, etc...ARTOLA, indi rectamente en Los afryicesados. Turner, Madrid, 1976 y dire£ tamente en La burguesla revolucionaria. volumen V de la His toria de Espaha de la Ed. AÏfaguara, Madrid, 1974, pâg. 18. El texto es el inserto en SEVILLAs Constituciones y otras - Leyes y Proyectos politicos de EsnaSa. Ëditora Kacional. Ma drlà, 1.969, I, pâgs. 4^ y es. (3) Cfr. CARR: Espafla 1.808-1.839 Ariel Barcelona 2« ed. 1970, pâg. 120; ARTOLA. ta burgysia.... loc. cit., PALACIO ATARD, La EspaSa del siglo XlJC. Ëapasa-Calpe. Madrid, 1978, pâg. 54. (4) Cfr. ARTOLA, La burguesla...loc cit. El exâmen detenido, al menos de los preceptos que formulan derechos nos lo va a des cubrir asi. “ (5) Art. 126. "La casa de todo habitante en el territorio de E£ paha y de Indias es un asilo inviolable: no se podrâ entrer en ella sino de dla y para un objeto especial determinado - por una ley, o por una orden que dimane de una autoridad pu blica". Art. 127 "Ninguna persona residents en el tercito- rio de Espafta y de Indies podrâ ser presa, como no sea en - flagrante delito, sino en virtud de una orden legal y escri ta".Art. 128. "Para que el acto en que se manda la prisiôn pueda ejecutarse serâ necesario: 1* Que se explique formalmente el motive de la prisiôn y la ley en virtud de que se manda. 29 Que dimane de un empleado a quien la ley haya dado formalmen te esta facultad. 3* Que se notifique a la persona que se va a prendsr y se la deje copia."Art. 129. "Un alcaide o carcelero no podrâ recibir o detener a ninguna persona, sino después de haber copiado en su régis tro el acto en que se manda la prisiôn. Este acto debe ser un mandamiento dado en los términos prescritos en el artieu lo antecedents, o un mandate de asegurar la porsona, o un - décrété de acusaciôn o una sentencia".Art. 1 3 0. “Todo alcaide o carcelero estarâ obligado, sin - que pueda ser dispenoado por orden alguna, a presentar la - persona que estuviere presa al magistrado encargado de la - policla de la cârcel, siempre que por el sea requerido".Art. 1 3 1 . "No podrâ negarse que vean al preso sus parientes y amigos, que se preoenten con una orden de dicho magistra­de , y éste estarâ obligado a darla, a no ser que el alcaide o carcelero manifieste orden del juez para tener al preso - sin comunicaciôn".- —24 5— Art. 1 3 2. "Todos aquellos que habiendo recibido de la ley la facultad de hacer prender, manden o firmen y ejecuten la prisiôn de cualquiera persona, todos aquellos, que aün en el caso de una prisiôn autorizada por la ley, reciban o de tengan al preso en un lugar que no esté publica y legalmen te destinado a prisiôn, y todos los alcaldes y carceleros que contravengan a las disposiciones de los très articules precedentes, incurriran en el crimen de detenciôn arbitra- ria". (6) Es idéntica, sôlo que en la versiôn definitiva se afladen - los incises que hacen referencia a las Indias, que no figu raban en el anterior Proyecto. Cfr. SANZ CID, op. cit., - pags. 3OO-3 0 2. (7) Son los artlculos 76 al 81. con la especialidad referida a la Inviolabilidad de domicilie. En el caso espafiol sôlo pue de suspenderse de dla y con condiciones. En el francés, "Pen dant la nuit, nul n'a le droit d'y entrer que dans le cas d ' incendie, d ' inondation ou de réclamation faite de l'intje rieur de la maison".' (8) Art. 1 3 3. "El tormento queda abolidoj todo rigor o apremlo que se emplee en el acte de la prisiôn, o en la detenciôn y ejecucion y no esté expresamente autorizado por la ley es un delito", (9) Art. 82. "Toutes rigueurs employées dans les arrestations, detentions ou exécutions, autres que celles autorisées par les lois, sont des crimes". (10) Cfr. SANZ CID, op. cit. pâg. 302. (11) La regulaciôn de la Comisiôn senatorial de la libertad de prensa asi lo demuestra. (12) Cfr. La referencia a JUBETSCHKE: que contiens Gomez-Beino, Aproximaciôn hlstôrica^ Derecho de la prensa y de la im-Srenta en Espafia. Institute de Jjstudios Adminisxrativos. - aârld, 1977, pâg.86. (1 3 ) Art. 145. "Dos afios después de haberse e jecutado enter amen te esta Constituciôn, se establecerâ la libertad de impren ta. Para organizarla se publicarâ una ley hecha en Cortes^. La redacciôn del articule es pésima, y se reconocen aqui - los efectos de una faita de modelo francés de quien inspi­ rer se para una mejor formulaciôn. (14) Cfr. SANZ CID, op. cit.,pâg. 346, Hay un évidente tono de adulaciôn en las alabanzas a este precepto, e incluse en - los que solicitan la supresiôn del plazo de carencia (GAR­ CIA DE LA PRADA Y LLORENTE) se adivina el servilisme. (1 5 ) Art. 1 4 0. "Los diferentes grades o clases de nobleza actual - 246- mente exietentes, seran conservadoe con bus respectivas dis- tlnciones, aunque sin exenciôn alguna de las cargas y oblige clones publicas, y sin que jamas pueda exigirse la calidad - de nobleza para los empleos civiles ni eclesiâsticos, ni pa­ra los grades militares de mar y tierra. Los servicios y los talent os serân ).os unices que proporcionen los ascensos". (16) Asl el primer proyecto arts. 76 al 78. (17) Cfr. SANZ CID, op. cit., pags. 222 y ss. (18) Sobre esta materia existe un interesante trabajo de GONZALEZ DELEITO, "Aspectos procesales de la Constituciôn de Bayona". Rev. Der. Proc. Iberoamericane. Madrid, 1976, 4, pâgs. 871- 879. (19) Cfr. SANZ CID: loc. cit. (20) Cfr. SANZ CID: pâg. 228-229. (21) Art. 55. "Le Sénat par des actes intutulés senatus-oonsultes 20 Déclare, quand les circonstances 1'exigent des départements hors de la Constitution". (22) Cfr. SANZ CID, op. cit., pâg. 344. (23) Arts. 40-43. (24) SANZ CID., op. cit., pâgs. 344 y 345. (25) Arts. 45.a 49. (26) SANZ CID., op. cit.pâgs. 345-346. (27) ARTOLA, La b\pguesla... pâg. 18, mantiene un juicio mâs bené vole para esta Caria, a la que reconoce aûn un tono autorita rio, sin caer en la cuenta que las declaraciones de derechos que por primera vez se formulan, tienen los recortes procesa les denunciados. (28) CARR, op. cit., pâg. 120, y nota 74, en que recoge el juicio de CONARD. (29) ARTOLA, Los afrancesados. pâgs. 63 y ss. recoge que este mot! vo influyô en los espafloles que optaron por la solucién napo leénica y que cifra en "Monarquismo,...oposicién a los avan­ces revolucionarios,...necesidad de reformas politicas y so­ ciales. ., (30) CARR, op. y loc. cit. expone la misma opinién por las mismas razones, Igual opinién PALACIO ATARD: op. cit. pâg. 55 ARTO­ LA, La burguesla...pâg. 19. (31) De él habla abundantemente Modesto LAFUENTE, Hlstérla gener^ de Espafta. Montaner y Simén, Barcelona 1.880, Tomo V, pâg. B7ÿ 88. - 247- (32) Se toma tante el texto artlulado, como su extensa exposiclén de motives del citado libre de SEVILLA, pâgs. 115 y ss. (33) Las posiciones favorables, entre las que hay que afiadir la - de CARR o FERNANDEZ ALIn la interpretaciân jurisprudencial restrictiva de los correspon- dientes preceptos sobre la materia. I»a legislacidn de Câdiz es especialmente severa con las - cuestiones religiosas. En este punto sabemos que existid una - dura poldmica con ocasidn de la aprobacidn de los correspondien tes preceptos constitucionales, y el triunfo de los sectores mâs confesionales fud total. Para captar exâctamente este espfritu es necesario anali- zar otras leyes sobre la materia. Asf la ley de infracciones de la Constitucidn, confiere el mismo tratamiento de traicidn, con la penalidad de muerte correspondiente, al que trata de susti- tufr la Religidn Catdlica, (97) con una redaccidn paraiela a la que se refiere a la sustitucidn de la Constitucidn. La realidad es que el famoso triunfo de los cléricales contra los libérales fud aprovechado en toda su extensidn. (98) Y precfsamente porque el situar paralelamente a la Constitucidn con la Religidn sign^ ficd una desigual punitividad para una actividad puramente ideo Idgica -cambiar la religidn- frente a la necesidad de accidn vio lenta y revolucionaria, en définitiva de alzaraiento de armas,que necesariamente implicarfa el cambio de la Constitucidn. Sin embargo, esta Ifnea ideoldgica se mantiene a lo largo - de todo el siglo, el poder fâctico eclesial es enormemente temi- do por los renovadores politicos de todas las dpocas en Espafia, — 346— y asf se maniflesta en multitud de ocasiones. No sdlo fud aquel momento en el que se manifestd la supre- macfa de los cléricales y el absolute control que tenfan de la situacidn. En otros se va a manifester también en los que la - excepcionalidad de trato que se concede a lo religiose. Uno de los objetivos mâs queridos por los libérales era la abolicidn de la Inquisicidn. Pormaba parte de los propdsitos mâs générales de todos los sectores ilustrados o libérales de la dp£ ca. Pues bien en esta materia también los cléricales imponen un criterio restrictive, concediendo hâbilmente una aparente vict£ ria de los abolicionistas de esta institucidn. La Inquisicidn - se abolid efectivamente, pero se mantuvieron los tribunales me- tropolitanos de fe, y se establecid una medida renovadora, una vez conseguida la legalidad de toda la posible represidn contra las doctrinas catdlicas romanas, legalidad mantenida en Espafia hasta el Cddigo Penal de 1.870, y es el instrumente de la accidn o acusacidn pâblicas. Efectivamente, el Art. 4® (99) del Décrété de abolicidn de la Inquisicidn de 22 de Pebrero de 1.813 -décrété por lo demâs tan alabado, pero tan poco estudiado- afirma expresamente que - "Todo espafiol tiene accidn para acusar del delito de herejfa an te el Tribunal eclesiâstico..." Hasta aquf el precepto podrfa pa recer un ejemplo mâs de la "delatio", que por su redaccidn pu- diera resultar interesante, a los efectos de constituir un ant£ cedente del derecho gendrico de acceso a los Tribunales. Pero - es que el precepto continâa: "... en defecto de acusador y aân cuando lo haya ..." y su tenor si no constituye un acabado ejem -347- plo de la accidn pâblica, ha puesto todos los elementos que - pueden fundamentar a la mayor rapides tal institucidn. Junto a este instruments se establece otro y es la divisidn de la actuacidn puramente penal estatal contra los delincuentes por herejla, en dos momentos, de modo paraielo a como se va a - hacer después con los temas de inconstitucionalidad. Efectivamen te, si la acusacidn fuera delito que debfa ser castigado por la ley con pena corporal, y el acusado fuese lego, puesto que aiîn susbsistfan los fueros exentos, "el juez eclesiâstico pasarâ a testimonio del sumario al juez respective para su arresto y este le tendrâ a disposicidn del juez eclesiâstico para las demâs di ligencias, hasta la conclusidn de la causa, y fenecido el juicio eclesiâstico" (autdntico juicio, no lo olvidemos, para la mejor clarificacidn de este peculiar doble conocimiento en los delitos constitucionales) "se pasarâ testimonio de la ceCusa al juez se­ cular , quedando desde entonces al reo a su disposicidn para que procéda a imponerle la pena a que haya lugar por las leyes", (Art. 6®) En realidad, y para los efectos procesales que son ahora los que nos interesan, no acertamos a comprender qud es lo que - los politicos de entonces y los tratadistas modemos entienden - por abolicidn de la Inquisicidn. Junto a la privilegiada situacidn de la Religidn Catdlica - en esta materia, se unen también, en el période liberal de Câdiz, las peculiares atribuciones de las Juntas censorias para materias religiosas, establecidas en la ley o decreto de libertad de Im­ prenta, y que en parte ha recogido la Constitucidn. La previa cen sura, que se aboie en el Decreto de 1.810 se mantiene con plena integridad para los escritos religiosos bajo los ordinarios, se- —348— gdn lo establecido en el Concilio de Trento, (100)inciso éste - que pone de manifiesto por si habfa alguna duda el carâcter de la censura-. Es tan importante esta institucidn de la censura para los escritos religiosos,que el decreto intenta establecer algdn medio de recurso contra estas medidas, sin que por los - cléricales se concéda tone jurisdiccional a tal recurso y los libérales no puedan arrancar mâs que un tfmido "segundo dictâ- men" del Obispo Censor, que en todo caso séria inapelable.(101) Résulta altamente significativa la exact!tud de la compren- sidn de los fendmenos jurldicos por parte de los cléricales, hâ biles canonistas y hombres duchos en estas materias jurldicas. Es el proceso, los mecanismos de recurso y legitimacidn los que procuran mantener a toda Costa a su favor: la casi-accidn pâbli ca, en realidad un mécanisme de "delacidn" mâs desarrollado, y la inapelabilidad del juicio del Ordinario, por mucho que la aç tuacidn de la Junta Superior de censura solicite nueva revisidn, son las altemativas pausibles para ellos a una medida, que pa­ ra algunos podla parecer revolucionaria, pero que no lo fud tem to desde el punto de vista ideoldgico. Con la abolicidn de la - Inquisicidn, desaparecieron efectivamente algunos cargos publi- cos, algunos bienes o edificios, pero la pureza de la doctrina seguia en las mismas manos y con los mismos antijurldicos Jjroc£ SOS . En el periodo anterior, del trienio, (102) los planteamien tos no van a modificarse esencialmente, con la agravante ya se- ladada del Art. 6® de la ley de infracciones, en la que no sdlo se castiga como delito de traicidn, el intento de modificar la religidn de la Monarquia, sino cualquier manifestacidn contrâ- ria a tal Religidn. (103) En realidad los instrumentos se han -349- cerrado en torno a la confeslonalldad catdlica, y la victoria clerical es total. De este modo résulta estremecedor el catâlo go de penas que el Cddigo de 1.822 réserva para la vàriadlsima gama de conductas penalmente tipificadas como punibles en tor­ no a la religidn catdlica, encabezadas por la pena de muerte - contra los que conspirasen directamente para sustitufr la reli gidn catdlica por otra en este pals. (104) El comentario insi- nuado antes en tomo a la desproporcidn de la conducta incrimi nada de carâcter esencialmente ideoldgico y la penalidad atri- bulda, vuelve a destacarse en este moments. La reaccidn absolutists de Fernando VII intentd mantener - la justificacidn del respeto politico a las costumbres tradicio nales espanolas, y la novedad inaceptable puramente mimdtica - que representaba Câdiz. A este fin las famosas diatrabas contra la Constitucidn de Câdiz, buscaron el apoyo justificative de la defensa de la Religidn, que segân sus doctrinarios habla sido - escarnecida y menospreciada en Câdiz, o luego en el Trienio. En realidad, la justificacidn buscada era muy pobre, y la Reli gidn no podla haber sido tratada con mayor esmero en estas dpo­ cas. Muy al contrario, en nombre de la Religidn Fernando VII - comete las mayores tropellas en sus dos dpocas absolutistas. Son preclsamente razonamientos de Indole fundamentaimente reli­ giosa los que justifican la represidn contra los libérales, y - su exclusidn de las medidas de amnistia del ado 24. (105). El concepto teocrâtico de la soberanla y la justificacidn teoldgi ca de la Monarqula son los quicios sobre los que se apoyan to­ das las disposiciones contra los libérales. Naturalmente se so -350- breentiende que ninguna razdn asiste a los que intentan mante­ ner doctrinas contrarias a la Religidn Catdlica, perseguibles especlficamente por el Tribunal de la Inquisicidn que se res­ taura desde I.8 1 4 . El periodo de la Regencia, antes de la sublevacidn de la Granja, que, como hemos visto, atenüa la accidn represora con­ tra los libérales, permitiendo su vuelta a Esparia y beneficiân dose de algunas medidas de suavizacidn, no alcanza en manera - alguna a los que plantean crlticas a la Religidn. Como caractje rlstico se encuentra el proyecto de Cddigo Penal de 1.834, (106) en el que se castigd como reo de traicidn "contra la Religidn" al que simplemente trata de introducir otra en Espafia, con la - pena de muerte. Ya no es sdlo que tal pena se aplique a los que tratan de sustitulr esta religidn por otra como propia de la Na cidn, si simplemente el hecho de intentar algdn dogma de la Ca­ tdlica. La pura permanencia a otras "sectas" es castigada con - penas de reclusidn de cuatro aflos, etc., etc. en una larga se­ rie de conductas incriminatorias. La Tabla de Derechos como hemos visto no significa ninguna suavizacidn de este esplritu, y es mâs, la primitiva redaccidn del correspondiente precepto es corregida en el Estamento de - procuradores de un modo mâs acorde con la ortodoxia reinante. En todo caso, hasta 1.848, sigue vigente la ley de infrac­ ciones de la Constitucidn con plena vigencia del Art. 6® ya men cionado. La sublevacidn de la Granja abre paso a un nuevo periodo, - -351- en principio progresista, pero luego asumido por los moder&dos, bajo los nuevos preceptos de la Constitucidn de 1.837, que res pecto de la Religidn Catdlica introduce una visidn mâs sociold gica. Se afirma en tal texte que la Religidn es la "que profe- san los espaHoles" sin especial mencidn a la oficialidad per - parte del Estado de tal profesidn. Lo que ocurre es que, ccmo seHala FIESTAS, la plena vigencia del Art. 6® ya citado, ccn- fiere al precepto constitucional un tono muy diverse del que - prêtendian los progresitas. (107) De este modo, con la llegada de los moderados regresivos - al poder en 1.845 se modifica la Constitucidn, y en el aspecto religiose se vuelve a la confesionalidad explicita de la Reli­ gidn Catdlica. En esta linea, en el Cddigo Penal de 1.848, los delitos con tra la Religidn se penaii muy fuertemente, entendisndo por taies, como dice PACHECO y recoge FIESTAS, los ataques directes que por cualquier medio se hicieran "contra su dogma", y aflade un extre­ me que curiosamente va a tener gran influencia en todo el siglo, esto es, "que cualquier otra actuacidn supondria dejar sin san- cidn la intolerancia". (108) El concepto de tolerancia se con- vierte en un decidido instrumente en favor de la Religidn Catd­ lica. Son intolérantes los que no respetan la conciencia catd­ lica, sin que exista por asf decirlo, reciprocidad conceptual - en esta materia. La tolerancia bénéficia legalmente como conceg to sdlo a los catdlicos, y en virtud se obliga a un cierto aca- tamiento externe de sus normas, credos y dogmas a los que no par ticipan de los mismos sentimientos religiosos. -352- La jurisprudencia, mâs abondante de lo que se pudiera sospechar a primera vista, abona esta curiosa estimacidn, que permanece - hasta finales del siglo. Por otro lado, résulta interesante subrayar, como lo hace FIESTAS, la nueva impostacidn de estos delitos, por obra de la doctrina de PACHECO, que los independiza de los polfticos, con una consecuencia negativa para los condenados con arreglo a es­ ta tipologla. (109) Efectivamente, en los indultos y amnistias concedidos entre I.8 4 8-I .8 6 8 no hay la mâs pequena referenda - a los reos de taies delitos. En este punto, el Concordato de 1.851, cuya formalizaciân fuâ objeto de tentas y tan confusas presiones, consagra la pri- macla de la Religidn Catdlica. En el Art. 1# se afirma tajante- mente la confesionalidad del Estado Espafiol, con exclusidn de’ - cualquier otra religidn. Prente a esta situacidn que el modérantisme impone en Es­ pafia hasta 1.868, el nuevo advenimiento al poder de estas doc­ trinas de la mano de CANOVAS, supone una modificacidn de estas actitudes. La revolucidn democrâtica ha significado en estos - aspectos, y en otros muchos ya indicados mâs arriba, una cierta asuncidn de pautas de conducta polltica que suponen la impresadn de que existe una cierta preocupacidn por conserver, al menos - formalmente, las conquistas libérales. El concepto que se preconiza desde el poder para las cues­ tiones religiosas es el de "tolerancia". Asl se ha caracteriza- do a la dpoca canovista. Existe una tolerancia para la pura idea -353- lldad de la confesidn privada de otra religidn, sin permitir ni siquiera una sombra de incidencia exteriorizada de tal con- fesidn. El cinismo de emplear tal concepto es évidente: la to­ lerancia es un concepto que significa la permisidn de una con­ ducta con incidencia social. Si tal conducta no se exteriorize en modo alguno, no es necesaria la tolerancia, no hay ocasidn de ejercerla, y en estos casos se convierte en un concepto va- cio. Pero como legalmente estâ formulado, se confirma aquella curiosa interpretacidn, procedente de tiempos anteriores (de - PACHECO) de que la tolerancia, que de hecho no puede ejercitar se en favor de quien no exterioriza en absolute su confesidn,- debe aprovechar a los catdlicos cuanto *ésta incide, en actos - sociales en los que esteui présentes no catdlicos. La jurispru- dencia nos confirmarâ este extreme "no tolérantes" las actitu­ des p.e. de quien no se descubre al paso del Santlsimo Sacramen to, por no ser catdlico. (110) En ese sentido la R.O. de 23 de Octubre de 1.876 que con­ sagra la libertad religiosa, pero no la libertad de cultos, que sirve de marco para interpretaciones jurisprudenciales muy res- tringidas -como tdnica general- (111) y algunas medidas regla- mentarias de mayor amplitud, como la Orden de 10 de Junio de - 1.910, dependiendo de la significacidn polftica de quien sea en el momento el Gobierno legislador. Prente a esta actitud, mâs bien farisaica, o por lo menos de mera guarda de las apariencias democrâticas, se encuentra la explosidn liberalizadora de la revolucidn de 1.868. Precfsamen­ te como se puede rastrear en los escritos de la época, tanto - -354- literarios como politicos, la libertad de cultos -ya se distin­ gue con agudeza donde estâ el autdntico problema- se plantea como una bandera revolucionaria. (112) Conocemos las agotadoras sesiones que sobre la materia re­ ligiosa se produjeron con ocasidn de la discusidn de los proyec tos consitucionales de 1.856 y 1.869. En nada se parecen tales discusiones a las de 1.876. Résulta significativo analizar los supuestos penales del Cddigo de 1.870, que consituye una auténtica revolucidn en la materia, con una transformacidn total de los supuestos vigentes hasta entonces. Junto a ello habrd de examiner la coexistencia de estos preceptos con la ya conocida versidn constitucional de 1.876, tan tontraria a la ideologla del senalado Cddigo. "El Cddigo del 70 difiere totalmente a este respecto" -en palabras de RODRIGUEZ RAMOS-" a los dos anteriores'.' (115) En - primer lugar la sistemâtica es algo distinta de la actual. Los artfculos referentes a la religidn son encabezados por el epl- grafe "Delitos relativos al libre ejercicio de los cultos" lo que nos orienta sobre su contenido y funcionalidad". Se consi­ déra, por primera vez en la historia legal de Espana, a la re­ ligidn como un derecho subjetivo que se pretende protéger penal mente", lo que en cierto modo justifica su inclusidn dentro del capltulo relative a los "delitos cometidos con ocasidn del ejer' cicio de los particulares reconocidos en la Constitucidn" (114) Por otra parte la Iglesia Catdlica no obtiene trato de favor en esta regulacidn penal". La aplicacidn de este Cddigo no tuvo problemas en la época -355- democrâtlca, pero obseirvando la tipif icacidn de conductas, muy diferentes a los Cddigos anteriores, résulta muy complicada ba­ jo la Constitucidn de CANOVAS. Asl vemos que se pena forzar a los ciudadanos a ejercer actos religiosos o a asistir a funcio- nes de culto que no sea el suyo, impedir a un ciudadado practi- car los actos de su propia religidn, forzarles a asistir a los actos de culto de su propia religidn, observer las fiestas re­ ligiosas de su culto y forzarles a observerlas o impedir que - las observe, impedir los actos de celebracidn de los actos de cualquier culto, ultrajar o escamecer a los ministros, dogmas o ceremonies de cualquier culto, etc... 6Qud ocurrid bajo CANOVAS con los preceptos del Cddigo? - nuevamente se produce aqul la consideracidn jurisprudencial de que las normas constitucionales, cuya alegacidn directe se pro­ hibe, cuando son alegadas por los particulares, han derogado - los preceptos de las leyes ordinaries contrarias a sus preven- ciones. Y al mismo tiempo, la aplicacidn de estas normas se ha­ ce selective a favor de la Iglesia Catdlica. Las implicaciones de esta especial eficacia de las normas constitucionales no dé­ jà de producir la sorpresa de que nos hemos hecho eco a lo lar­ go de este trabajo. (115) La conclusidn que podemos deducir de todo lo dicho es la - confirméeidn de cuânto se habla anticipado al hacer la enumera- cidn y anâlisis de los preceptos constitucionales sobre la li­ bertad religiosa. No existe en EspaHa, mâs que en el corto pe­ riodo que va de 1.868 a 1.873» la autenticidad de una prâctica y una doctrina legal que consagre tal libertad como derecho pâ- blico subjetivo. Es ésta una lacra de todo el amplio espectro -356- de normas legales progresistas hasta tal fecha. La resistencia del poder fâctico eclesial es bien patente, y su ruptura costâ no solo sangre, sino la dejacidn ideoldgica de muchos de los - supuestos bâsicos de los libérales a lo largo de todo este siglo. 7.- Libertades de ejercicio De acuerdo con la tipificacidn mâs arriba justificada, tra tamos bajo este eplgrafe toda una serie de derechos subjetivos püblicos, cuyo ejercicio supone una actuacidn positiva volunta- ria, y que son fruto de una decisidn que no en todos los casos es asumida por los ciudadanos. Como se ha dicho, en las libertades reaccionales el Esta do debe protéger una esfera concreta de accidn que viene deter- minada por la propia naturaleza del existencial jurldico-Poli- tico que se trata de protéger. En los que a continuacidn vamos a examinar, lo primero que ha de realizar el Estado es définir legalmente el âmbito o la esfera de accidn, y luego organizar la actividad de los ciudadanos dentro de esa esfera. Naturalmente, con ello las posibilidades de intervencidn son mayores, y mayores los peligros de violacidn de los derechos. Coincide ademâs la circunstancia de que estas libertades son mâs operatives y tienen una mayor incidencia en el campo de la esfe ra polftica . Suponen un efectivo limite a la actuacidn del Es­ tado. Por eso, éste regido por cualquier ideologla, va a cuidar con mayor esmero que no sobrepasen las fronteras, que segân su propio proyecto politico ha establecido para la iniciativa par­ ticular. Las normas procesales por ello mismo son mucho mâs prje cisas y las prevenciones frente a los nosibles actos de reclama -357- cidn, mâs culdadas, porque dos son los puntos en que estas li­ bertades pueden plantear problemas procesales al Estado. Ya no serâ sdlo la cuestioA de là proteccidn penal de las conductas atentatorias contra estas libertades naturalmente definidas si no, y esto es lo mâs grave, las tendentes a impugnar preclsamen te los limites de su âmbito, que vienen detenminados por el Es­ tado. Veremos pues que existen normas penales, pero también nor mas administrâtivas que afectan directa e inmediatamente taies libertades. Al tratarse esta tesis de un examen de la especifica pro­ teccidn procesal, se impone una clasificacidn de los derechos de acuerdo con este objeto formai. En todo caso no es este tra­ bajo el que primero ha adoptado esta clasificacidn ya defendida con anterioridad por autorizados tratadistas de la materia. a) Libertad de exprèsidn e imprenta (116) Hemos de confesar al comenzar el tratamiento de esta mate­ ria que puede ser excesiva la tarea de resumir, en el espacio que supone una minima parte de este trabajo la amplisima legis­ lacidn sobre esta materia, que ademâs ha sido objeto de trata­ miento de excelentes monografias. Sin embargo, su existencia y valoracidn puede permitir, - quizâ en este caso, cefiirse con mayor precisidn al aspecto que especificamente es objeto de este anâlisis: la proteccidn pro­ cesal, dando por supuesto las consideraciones politicas o jurf dicas, pero de otro orden, han sido subrayadas por aquellos trabajos. -358- A ello, se une la conatataciôn establecida de antemano de que en esta materla, mâs que en ninguna otra, los diferentes - puntos de vista sobre la regulaciôn de la libertad han incidi- do con mayor agudeza en aspectos procesales, corao instrumentes altamente eficaces para la configuracl6n mâs amplia o més ree- tringida del âmbito de esta libertad. Como veremos, no es s6lo el Jurado, al que se ha hecho ya referenda, un slntoma de es­ ta significaci6n, sino otros muchos temas, en los que tiene un especial relieve cüal es el 6rgano ante el que pueden plantear- se las reclamaciones o el peculiar régimen de legitimacidn en la accidn legal que se establece en este tipo de libertad. Trataremos pues en este tema de las acusaciones procesales y jurisdiccionales referidas a la represidn de las conductas - contrarias a lo que se establece que es la libertad de impren- ta, que no diferir^h mucho de la extructura ya mencionada en - los apart ados anteriores sobre la libertad ffsica o espiritualL, y junto a ello los abusos de esta libertad. Poroue precfsamen- te bajo este concepts, "abuso”, va a constituir cada r^giraen - politico el âmbito de accidn de la libertad de que hemos hecho mencidn -como luego ocurrirâ con el concepts de "ilfcito" para las reuniones o manifestaciones-r Sabemos que en el Décrets de 1.810 sobre libertad de Impren ta en Câdiz, su limite viene establecido por varios supuestos: - Que se trate de opiniones politisas, las religiosas siguen sometidas a las prescripciones de Trento (Art. 1 y 6) -359- - Que no se trate de la prensa, como lnstitucl6n especlfica. - El marco de la accldn se establece de modo gené- rico, y con promesa de posterior explicitacidn legal, limitândose por lo que constituya **libelo infamatorio, escrito calumnioso, subversives de las leyes fundamentales de la Monarqula, licen- ciosos contraries a la decencia püblica y buenas costumbres". (Art. 4) - Que en todo case los impresss se publiquen con el pie del impresor. (Art. 8) Sefialado este espacio, la ley plante a inmediatamente un 6rgano especlfico jurisdicclonal. Junta Censoria (Art. 13) de caracter parecido al que en su moments se establecid en Bayona, iniciando una larga serie de organismes de esta clase institul- dos a lo largo del siglo XIX con una doble misidn. : preclsamen- te la doble misidn a que viene haciendo referencia este trabajo: asegurar la libertad de imprenta y reprimir sus abusos. &Cüal serâ el mécanisme de actuaciôn de la Junta Censora? Su finalidad es muy clara: juzgar la obra. Se plantea el proce­ ss de una forma légitima, con la audiencia del autor o respon­ sable, ante el comienzo de la actuacidn procesal a instancias de el Gobierno o de la justicia respectiva. Se ofrece 3a posl- bilidad de dos instancias, y la aportacidn de la documentacidn que al respects se considéré necesaria. (Art. 15 al 19) Esta tfpica jurisdiccidn se inhibe legalmente de los jui- “360- cios que puedan conocer de causas por injurias, que en su tota- lidad pasardn a la jurisdiccidn connln, a la que se entrega ade- mds la competencia de la imposicidn de sanciones pénales a los culpables de los delitos, en virtud de los cuales se bayan re- tirado las correspondientes publicaciones. (Art, 5 y 19) Es necesario subrayar la duplicidad de funciones jurisdic­ cionales que se prevén en esta legislacidn, paraiela a las que hemos analizado al hablar de los delitos contra la religidn, y que naturalmente ponen nuevamente de relieve esta prdctica ga- ditana, a la que serâ necesario referirse al intentar dar una - explicacidn global del mismo fendmeno, al tratar de las funcio­ nes jurisdiccionales que van a asumir las Cortes en materia de inconstitucionalidad. Junto a ello, hay que destacar ,el papel esencialmente re- presivo de las Juntas Censorias, cuya misidn de protéger la li­ bertad de imprenta no es desarrollada convenientemente por el Decreto. En efecto, no se seflalan en ningdn precepto las medi- das concretas en que se podla concretar esta misidn especffica, que résulta asf vacfa de contenido. (117) No existen en este primer periodo constitucional nuevas me didas legislativas de carâcter ordinario sobre la libertad de - Imprenta, aparté de las normas constitucionales ya sefialadas. Tampoco la ley de infracciones de la Constitucidn se refiere - explicitamente a estos temas. Sdlo el Decreto de 10 de Junio de 1.813 significa un cierto paso progresivo en la liroitacidn de - la impunidad de las autoridades eclesiésticas, en los casos en que éstas escriban sobre materias no relativas a la religidn. Se establece la sumisidn al "Decreto de 1.810", y la promulga- —361— cl6n de esta norma, que ademâs organiza el procedlmlento opor- tuno contra las pastorales, instrucciones o edictos de taies - autoridades que contengan cosas contrarias a la Constitucidn a las leyes, el Rey, o en su caso la Regencia, se justifioa his- tdricamente por los actos de este tipo que menudearon en el pe­ riodo. (118) A la luz de los preceptos constitucionales del 12, una vez repue sta en su pleno vigor en el aflo 20, las Cortes acogen co­ mo una de sus primeras preocupaciones la reforma de la Libertad de Imprenta, con la enriquecida experiencla de los afios anterio­ res. (119) La nueva ley es un texto orgdnico de un apreciable detalle, y la fllosofla que la domina es incipientemente desconfiada de los efectos que la total libertad habla originado para aquellos legisladores en el periodo anterior. Sus llneas fundamentales - en cuanto a la descripcidn del dmbito ampllan los princlpios an teriores; se trata de cualquier escrito no religioso (Art. 1 y 2), que so sea subversive, sedicioso, incitador a la desobedlen cia, obsceno o contrario a las buenas costumbres ni difamatorlo (Art. 10 al 16). Se establece ademds la obligacidn de que los - originales que habrian de llegar al impresor fueran firmados - (Art. 27). La tipificacidn de las conductas es mâs detallada, y se se Ralan ademâs las penas a que habrian de someterse los infracto- res, (Art. 19 al 25) que luego fueron ampliadas en la llamada - ley Adicional de 1.822, con la repuisa de una gran parte de los Diputados mâs progresistas. -362- Las Innovaciones mâs importantes se encuentran en lo pro­ cesal , Asf se establece una Junta de Proteccidn de la Libertad de Imprenta, a la que se despoja de todas las facultades juris­ diccionales, que tuviera en la época anterior a la Junta parale^ la, para que pudiera dedicarse con plenitud de energfa a la mi­ sidn de protéger reaimente tal libertad. (Art. 7 8 ) Se trata de un control y vigilancia de tipo politico y consultivo. Sus re- soluciones sobre las dudas o las quejas sobre la ley, asf como el estado en que esa libertad se encuentre, se elevaban a las Cortes para que datas pudieran remover "los obstdculos o rerae- diar los abusos", siempre en la vfa polftica. (Art. 81) Las facultades especfficamente jurisdiccionales se atribu- yeron a la discutida institucidn del Jurado (Art. 36 al 74). Asf mismo se establecfa la accidn piiblica para la denuncia de - los escritos donde se produjera abuso. Esta accidn piiblica ya no es la pura "d.elatio" puesto que el acusador podrfa interve­ nir en el proceso como parte del mismo si asf lo deseara. (Art. 32) La ley adicional de Imprenta de 12 de Pebrero de 1.827, - obra de los moderados, cuya repuisa del jurado no se disimula, pero contra el que no atreven a revolverse por la indudable fa- ma que tal institucidn goza en el pueblo, resuelve adoptar una medida alternativa y es aumentar de un modo escandaloso la tipi- ficacidn de las conductas sometidas a la penalidad, cuyo cumpli miento se encarece y agrava . (Tftulos II y IV) La regulacidn penal de estos delitos se mantienen en la ley especial y el C6digo Penal s6lamente recoge la tipificaciôn ma­ terial de las conductas, que se agravan por la posible aplica- —363— ci6n de la ley de Imprenta. El absolutisme de Fernando VII acab6 en los dos périodes de su vigencia con toda la prensa polftica, de la perfddica so­ lo permitid la oficial (Decreto de 30 de Enero 1.924) y de la comdn las obras que tuvieran censura previa. La literatura no polftica se sometid asfmismo a una durfsima legislacién, de la que forman parte el Decreto de 25 de Abril de 1.815, sobre las condiciones a que deberfa someterse toda obra escrita; el de 11 de Abril de 1.824, sobre prohibiciôn de introducir en Espafia - libros extranjeros sin censura, los de 16 de Octubre de 1.924 y 17 de Junio de 1.825, por los que se ordena recoger todo 11- bro o impreso, espanol o extranjero publicado desde 1.820.(120) La Regencia, con el ministerio CEA BERI4UDEZ, se enfrenta, dentro del conjunto de medidas liberalizadoras, con un nuevo - Reglamento de Imprenta de 26 de Octubre de 1.833» La tfmida op£ racidn de llberalizaciôn, comienza don la literatura, que se ca taloga profusamente. (121) La que no contenga ouestiones relli- giosas, morales, filos6ficas o polfticas, se exime del régimen de censura, tanto para las publicaciones générales, como para las periddicas. La polftica, de uno y otro tipo, sigue sometida al rdgimen de censura, y, en el segundo caso, al de autorizacidn previa pa ra publicarse. A este respecte se adopta por primera vez en Es paria, el régimen, que GOMEZ REINO ha llamado de libertad censi- taria exigiendo un depdsito previo de numerario para la obten- cidn de autorizacidn de la publicacidn de un perfddico. (R.O. de 1 de Junio de 1.834, Art. 3®) — 364- Para MARTINEZ ALCUBILLA (122), el juicio que merece este régimen es sin duda muy superior al de las leyes de imprenta de los partidos conservadores, publicadas, vencida ya la primie ra mitad del siglo: los de 1.857 y 1.867 que son los paradigmes de la limitacidn al ejercicio de esta libertad. Es mâs, se se- üala por dicho autor, que era preferible aquel régimen de cen­ sura previa, que el posterior de "libertad" sometida a feroces actos represivos, sin seguridad juridica de ninguna especie. Con este sistema, desaparecen, naturalmente, los jurados de imprenta, verdaderas bestias negras para los moderados, y, por supuesto, todo posible indicio de sistema de recurso juris- diccional contra la arbitraria limitacién del campo de accién de esta libertad. Este régimen hace que tengamos que concluir con que las - pretendidas medidas de liberalizacion en la primera época de - la Regencia son absolutamente ilusorias. Lo lînico que ocurre es que por propia convenienoia del Estado, y para evitar la negati va impresién de haber retrocedido mds atrâs del despotisme ilu£ trado de la época de Fernando VII, la Regencia decide instaurar, en lo que se refiere a la prensa e imprenta, la regulacién pro­ pia del siglo XVIII, para no ser tachados de medievales. Lo que aün llama m4s la atencién, es que por parte de sus propios afec tados, los regimenes de "libertad de prensa" de 1.848 a 1.868 - sean considerados nuevamente como mâs gravesos que los introdu- cidos de acuerdo con la filosofia ilustrada. El advenimiento de los progresistas al poder, restaura en 1.836 las normas de 1.820 y 22 con la introduccién nuevamente - de los Jurados, pero ya antes de la aprobacién de la Constitu- -365- ci6n de 1.837, y en atencién "a los" excesoa de la prensa de - tan peligrosa trascendencia para las actuales circunstancias, se procéda desde luego a la formacion de una ley que concilie la libertad de la Prensa con la seguridad del Estado". (123) Pruto de esta preocupacién es la ley de 1.837 (22 de Mar- zo) bajo el Gobierno liberal de CALATRAVA, que comienza a impo ner una serie de medidas restrictivas: el depdsito se amplla, (Art. 13) y se introduce ademds una medida especialmente efi- caz, a la que quizâ los autores que han tratado de estas mate­ rias no conceden la importancia que tiene, y es que aun mante- niendo el Jurado, se limita la participacidn en él a los contri buyentes de una determinada cuantia. (Art. 4) Asfmismo y por - la vfa procesal se introduce el sistema del depésito previo a la posible recogida de los ejemplares por el Gobierno, con una idealista posibilidad de reclamacién, por los abusos producidos en esta medida para los afectados. (Art. 14) Posibilidad que al requérir ser calificada de dolosa, supone la prâctica impunidad de estas violaciones del derecho a la libertad. Otra novedad de importante significacién procesal es la introduccién de la figu ra del editor responsable, para evitar en todo caso la inexis- tencia o indeterminacién del sujeto de la violacién y por tanto del castigo. (Art. 22) Nuevas normas restrictivas se imponen meses mâs tarde bajo el Ministerio BARDAJI,(Ley de 9 de Octubre de 1.837) que no son més que el punto de partida de una serie de normas de rango re- glamentario que van aportando nuevos instrumentes represivos. Limitando cada vez mâs las posibilidades revisorias jurisdiccio nales de taies medidas, que culminan en la R.O. de 5 de Junio de 1.839. (124) -366- La Regencia de ESPARTERO no signified un cambio cualitati- vo en este régimen. Naturalmente los instrumentos que se van - desarroBando, o lo habfan sido hasta entonces, se utilizan en bénéficia de la.particular ideologfa polftica dominante, pero dentro de la misma Ifnea de limitacién a las opiniones contra­ rias. (125) Esta labor culmina en el Real Decreto de 10 de - Abril de 1.844, ya bajo el poder de los moderados. Se trata de la famosa le GONZALEZ BRAVO, en la que mante- niendo el Jurado mitificado, no hace sino agravar adn mâs el caracter censitario de los que pueden disfrutar de esta liber­ tad. Las medidas a este respecto son numerosas: los editorés - no sélo han de tener una renta acreditada considerable, sino - que se cuadruplican las cuantfas de los depésitos. (Art. 22) AdeméLs se especifican de modo muy amplio las conductas tipifi- cadas como abusivas, (Art. 35 al 38) y se establece un sistema de multas y supresién de los periédicos paralelas a las sancio­ nes pénales. (Art. 39 al 48) Las medidas administrativas se con sideran inapelables, asf como las decisiones de 106 jurados, - Contra los que no cabrâ otro recurso que el de nulidad por que- brantamiento de alguna formalidad prescrita. (Art. 70) Como sabemos la Constitucidn de 1.845 no abolié explfcita- mente la institucién del Jurado, pero mantuvo un silencio sobre él, en la firme determinacién de suprimirlo por ley ordinaria. Asf sucedié por el Real Decreto de 1.845, de PIDAL. Dicho De­ creto no es demasiado amplio. 8implements se limita a estable- cer el émbito de la libertad de imprenta, que por ser paradig- mâtico se reproduce a continuacién, llamando la atencién sobre la generalidad de los supuestos tipificados en los que cabe cual quier conducta que no sea de adhesién total al régimen y al go- —368— biemo: (Art. 12 en relacién con el 35 de la R.O. anterior) - Los impresos contrarios a la religidn catdlica -subrayamos simpleraente contrarios- - Los que se dirijan a destruir la Ley fundamental del Estado - Los que ataquen la Sagrada Persona del Rey - Los que ataquen la legitimidad de los Cuerpos colegisladores - Los simplements contrarios al principio y forma de Gobierno - Los que contengan simplements adhesidn, aunque sea ideoldgica a otra forma diferente de Gobierno o los derechos a la Corona de Isabel II, ya sea raanifes- tando de cualquier manera el deseo, la esperanza o la amenaza de destruir la monarqufa constitucionel - Los que publiquen mdximas o doctrinas que tiendan a trastornar el orden o a turbar la tranquilidad piiblica. - Los que elogien o defiendan hechos punibles segiin las leyes - Los que inciten de cualquier manera a cometerlos -369- - Los que traten de hacer ilusorias las penas, pro- moviendo, por ejemplo, suscripciones para pagar las multas impuestas - Los con con amenazas o dicterios traten de coartar la libertad de los jueces y funcionarios encargados de perseguir y castigar los delitos - Los contrarios a la decencia piiblica o a las buenas costumbres Se completan estas medidas, como no podla menos de serlo, con la derogacidn del Jurado, y el establecimiento de un Tri­ bunal Especial, constituldo por cinco de los jueces de primera instancia de la capital, y si no los hubiere, por los del par- tido de la audiencia, que nombrarâ para cada caso el regente. (Art. 4 9 ) El Tribunal juzgard sin sujecidh a norma procesal al­ guna, exigiéndose linicamente la presencia de las partes (Art. 16) Una vez publicado el fallo se disolverâ, para volver a for marse cuando haya otra causa, con la absoluta inseguridad jurf dica que ello suponfa. (Art. 22) Contra los fallos no se concede ninguna instancia superior ante 6rgano jurisdiccional. (Art. 23) La Ifnea de la represién continiia: en 1.852 se autoriza - al Gobierno, a instancias de BRAVO MURILLO, para acordar -sin recurso ulterior, para detener- sin necesidad de denuncia pre­ via-, los periédicos que se considerasen deprimentes de la au- toridad real, (Art. 114) o inclus0 a suspender un periodico. -370- por medida acordada en Consejo de Ministres. (Art. 117)» En el mismo afio, y por una curiosa variacién de la mentalidad so bre los jueces, se reinstaura el Jurado, y se someten a la ju- risdiccién del Tribunal Supremo los delitos contra la persona, del Hey. Esta global modificacién vuelve a sustituirse por el régimen de los Jueces de primera instancia en sustitucién a su vez del Jurado. Tras el bienio liberal, accede al poder nuevamente NARVlEZ, y las normas sobre libertad de imprenta, esto es, sobre limi:a- ci6n de imprenta, llegan a extremes jamés conocidos, ni antes ni después de este "bienio negro", mâs que en la liltima norma de 1.868, inmediatamente anterior a la revolucién deraocrâtica. La ley de 1.857, conocida como ley NOCEDAL junto con la de 1.867, del mismo GONZALEZ BRAVO, constituyen los paradignias 4e la legislacién represiva del siglo XIX. La reforma NOCEDAL restringe aiSn mâs la legislacién de jren sa. La situacién no sélo es restrictiva sino vejatoria. Asf m a vez que el Gobierno ha decidido sin apelacién la recogida, s« - otorga al "editor responsable" (la figura siempre présente eu - esta legislacién) la posibilidad de destruir la edicién u op:ar por el proceso. (Art. 5®) Aumentan en un 50 por ciento los d*- pésitos, respecto a los impuestos por BRAVO MURILLO, ordenânlo- se asfmismo el nombramiento de un director y de la redaccién - con perfecto conocimiento para el Gobierno. La tipologfa aum«n- ta exhorbitantemente hasta 23 tipos diferentes de delitos, r*s- pecto de los senalados antes. En algunos casos su descripciéa résulta absolutamente confusa o ilegftima p.e.s los escritos - tendentes a coartar el libre ejercicio de las facultades cons- -371- titucionales del Gobierno, la suposicién simple de mala inten- ci6n en los actos oficiales, o como injuria, el publicar hechos de la Vida "privada" precfsamente de los Gobernantes. (Art. 26, 29 y Art. 29, 29 y 3») En todo caso la reforma NOCEDAL, que no en vano era poste­ rior a las leyes de prensa mâs libérales del periodo de 1.856, acaba con varias lacras procesales anteriores, que, si bien en ese momento no tuvieron la relevancia que merecfan por la abu- siva e ilegftima tipificacién, desplegaron mâs tarde su efica- cia. Tales son la supresién de la pena de prisién para los de­ litos de Imprenta,( 6® Tftulo IV) el plazo relativamente corto de prescripcién de los delitos de esta ley, las primeras mues- tras de la posibilidad de recurso ante las decisiones, tanto - de los Tribunales de Imprenta (formado por los Jueces de Prime­ ra Instancia), cuya competencia se extendfa a los delitos, y - cuyas decisiones eran révisables ante la Sala Primera del Tri­ bunal Supremo, (Art. 69) como a la actuacién de las autoridades gubemativas, component es en materia de fait as, estableciéndose el recurso ante el Ministre de la Gobernacién, ofdo el Consejo Real. (Art. 99) La ley mâs benigna de 22 de Junio de 1.864, obra de CANOVAS DEL CASTILLO como ministre del gabinete MON, suaviza los precejo tes que contienen temas materiales, suprimiendo la raayorfa de - los tipos delictivos, (Art. 3®) atenuando la disciplina admini£ trativa (Art. 12) y aboliendo la retirada previa de los perié­ dicos politicos, (Art. 23) siempre que hubiera precedido su pu- blicacién (extreme que se asume mâs tarde por los deraécratas). Pero lo que résulta mâs innovador es la restauracién de la com­ petencia de la jurisdiccién ordin^ria, (Art. 37) el restableci- -372- miento de los Jurados censitarios, (Art. 39) y el mantenimion­ to del sistema de recursos ya introducido por NOCEDAL, que no se estima necesario retocar. (Tftulo VII) Hemos de poner de relieve, que entre la ley NOCEDAL y la de CANOVAS transcurre el Gobierno de la Unién Liberal, seîiala- damente rads progresivo que el anterior, pero que es capaz de - mantener como ley de prensa la de NOCEDAL, precfsamente porque junto a una interpretacién restrictiva de los delitos tipifica­ dos,se une la instrumentacién recursal aceptable. La realidad del pafs, en los anos siguientes estuvo plaga- da de pronunciemientos protagonizados por los deraécratas, con PRIM a la cabeza. Las leyes de Imprenta se endurecen progresi- vamente, en ocasiones hasta extremes no facilmente soportables por el pafs: asf en 1.864, poco después de la anterior ley, se somete a la jurisdiccién militar a los periodistas que infrijan la ley de libertad de Imprenta con conductas que se estimen co­ mo apologéticas de la desobediencia militar. Esta ley, sin em­ bargo, tuvo que ser derogada un ano después. La caida y muerte de O'DONELL, asf como la desaparicién de la escena polftica de NARVAEZ, dejé el gobierno en memos de GON ZALEZ BRAVO, el periodista renegado, como era conocido, y que ya eh los tiempos de NARVAEZ habfa aconsejado el vulgar "motto" de "garrotazo y tente tieso" a la Prensa. La situacién prerevo- lucionaria de 1.867 "justifica" la mâs represiva legislacién de prensa de todas las que ha conocido Espaha, por lo menos en el siglo XIX, la de 7 de Marzo de 1.867. Efectivamente, la. ley, que hace una técnica clasificacién -373- de los diversos tipos de publicaciones, que se incorporaron ya a los avances técnicos de este tipo de leyes, (Art. 29) repite toda la estructura de las nonnas anteriores, con estas signify cativas diferenciàs (aparté de la especisl gravedad de las pe­ nas, (Art. 28) y la prolijidad y cada vez mayor obstruccién de los tipos pénales (7.T.IV), en cuanto a lo procesal: no deroga los sistemas ya instaurados en el pafs, lo que se hace es reba- jar el nivel jerârquico de las facultades otorgadas a la Admi- nistracién, con la supresién naturalmente del Jurado de Impren­ ta, y la reaparicién de los supuestos de competencia militar en determinados delitos. (Art. 40) Lo que sf se hizo fué mantener la jurisdiccién de los jueces de primera instancia y la posibi­ lidad de todos los recursos comunes. (Art. 41) La Prensa bajo la Oonstitucién de CANOVAS es la que conoce la ley de Prensa mâs liberal de todas las dictadas en nuestro - pafs hasta el momento présente. Es la ley GULLON de 26 de Julio de 1 .8 8 3 . Los requisitos administrâtivos previos a la publica- cién son mfnimos y exclusivamente informativos, sin necesidad - de depésito previo de ninguna cantidad. El régimen procesal es muy simple y garantizado. Antes de la publicacién de cada ejemplar se exige el depésito de très - de ellos. (Art. 11) Las infracciones a lo establecido por la - ley y que sean simplemente faltas tienen un cortfsimo mârgen de prescripcién. (Art. 19) Se tipifican como penas aquéllas que se imponen por el Cédigo Penal para las faltas, sin que exista la manifiesta desproporcién entre la tipificacién como falta y la pena atribufda, con lo que en épocas anteriores el Gobierno po- dfa castigar con la relevancia de delito. Se establece una im­ portante medida: el recurso ante el Juez de Instruccién por las -374- mult as que hay an podido ser impuestas por el Gobiemo. (2® pâ- rrafo Art. 19) El exAmen de esta liltima ley, perteneciente al periodo mo- derado de la segunda época, tan dispar a sus antecedentes doc- trinarios que hemos analizado con un cierto temblor, nos sitilan en la éptica congruente para el exâmen de la legislacién progr^ sista y democrâtica sobre la Imprenta. Vamos a ver que no es esta legislacién, la mejor muestra - de las ideologlas que ceden a la tentacién de un cierto despo- tfsmo, contrario a sus planteamientos doctrinales, en razén de supuestos de dificultad histérica. La cualificacién que se ha otorgado a la ley de GULLON asf lo prenuncia. No hemos considerado la legislacién sobre imprenta corres- pondiente al 1.837 y a su Oonstitucién como propiamente liberal y progresista, por las razones materiales expuestas en su momen­ to, porque en realidad la primera ley progresista auténtica, y que significa una ruptura con los modelos moderados (de los que las leyes de 1.837 y 1.838 no fueron mâs que antecedentes) es - la de 1.855 (21 de Diciembre) obra de ESPARTERO. La regencia de 1.840 a 1.843, procedente de este periodo polftico, se habfan mantenido sélo un ano en el propésito de conservar una acepta­ ble libertad, fruto del cual fué la circular de CORTINA (ver no ta 125) en la que senalaba "que aunoue los individuos de la Re­ gencia eran el blanco de repetidos y violentes ataques, los je- fes politicos no debfan excitar el celo de los Promotores fis­ cales (existentes a la aazén) para que denunciasen, dejândoles al impulse de su propio convencimiento". Hemos visto que sin - embargo, en razén del levantamiento moderado, estes propésitos -375- fueron pronto acallados por una legislacién recortadora de la libertad. La ley de 21 de Diciembre de 1.855 es muy escueta, cons- ta de dos articules, por los que se atribuyen a la competencia de los Jurados todos los delitos piiblicos que se cometan abus an do de la libertad de imprenta; y a la jurisdiccién ordinaria, "a instancia de parte, los que se cometan contra el honor de los - particulares, y también contra los funcionarios pdblicos en lo relative a su vida privada." La revolucién de 1.868 plantéa como una de sus primeras m£ didas -de acuerdo con las repetidas manifestaciones de les Jun­ tas- el Decreto-Ley de 23 de Octubre de 1.868 -obra de SAGASTA- que reconoce la absoluta libertad de imprenta. Las medidas mâs importantes de esta ley son las derogaciones de todas las espe- cialidades procesales nacidas a lo largo de los muchos anos de represion moderada. Se consolida la competencia de los Juzgadœ ordinarios, se suprime la figura del editor responsable -bus - cando la determinacién de la auténtica autorla- as! como el Ju^ gado especial de imprentas, y las demâs figuras y requisitos - administratives o gubernativos en relacién con esta materia, - depésito previo, competencia del Gobiemo en lo que se refiere a faltas, el censor y el fiscal de novelas, etc.... El gran problema en la discusién de la Oonstitucién es, co mo sabemos, la cuestién del Jurado, cuya implr.ntacién se anuncia, pero cuya efectiva regulacién se pospone indefinidamente. Este régimen de amplia libertad se consagra aslraismo en la -376- redaccién del Cédigo Penal de 1,870, que présenta aderaâs la - innovacién de contener en él los supuestos pénales relatives a la Imprenta y su abuso, que en textos anteriores no se afron- taban, relegando su regulacién a la legislacién especffica. Algunos comentaristas palntearon la incorreccién que sig- nificaba el penar los abusos de la imprenta como delito especl­ fico. (126) Efectivamente, las listas de abusos de las leyes de imprenta no eran mâs que tipificaciones mâs o menos légitimas - de conducta penalmente perseguibles aunque no utilizaran como medio de expresién la Imprenta, que en realidad no es mâs que un cualificado modo de delinquir. Las tipificaciones especlfi- cas sobre la Prensa se convierten asl en simples contenidos de policla administrativa que por su importancia se cualifican con una sacién penal. En la misma llnea se construye en el Cédigo - Penal de 1.870 una sistemâtica especial de la Imprenta como cir cunstancia modificativa de la gravedad penal, en los Art. 7 y 10 de dicho texto. Lo que nos interesa senalar es que, con todo ello, la Prensa deja de ser una temida "bestia negra", y sus su puestos dejan de tener la especial onerosidad propia de las le­ yes anteriores. Poco dura esta concepcién optimlsta sobre la palabra es cri ta. El 20 de Septiembre de 1.873, el Gobiemo republicano ini- cia una serie de medidas represivas, forzado por las circunstan cias crlticas del pals, sumido en las revueltas contonalistas y carlistas. La ley de Orden Pûblico de 1.870 concedla al Gobier­ no la facultad de suspender las publicaciones que preparasen , auxiliasen o excitasen la comisién de los delitos contra la Cons titucién del Estado, contra la seguridad interior o exterior - del mismo o contra el orden pâblico. El Gobierno republicano - -378- considera que esta medida es excesiva y al no considerarse iden tificado con ella -fruto de la Regencia anterior- dicta el De­ creto de 1.873 que establece una serie de medidas escalonadas a tomar con la Prensa que alentarâ los actos sediciosos, que comienzan con una exhortacién individual de los Gobemadores - Civiles a los editores de los periédicos que planeen estas cue£ tiones. (127) El Decreto no da el resultado apetecido, y dos meses mâs tarde otro decreto deroga el anterior, facultando a los Gober- nadores civiles la utillzaclén de los medios previstos por la ley de Orden Pâblico a que se acaba de hacer mencién. La escalada subversiva no cesa y la ineficacia de las me­ didas polfticas y militares para acabar con ellas se quiere pa- liar con una escalada paraiela de medidas contra la prensa; asf el 4 de Enero de 1.874 se ordena la suspensién de todas las pu­ blicaciones cantonalistas y carlistas.. La suspensién de las ga- rantfas constitucionales produce, el 15 de Enero de ese ano, la publicacién de una circular con amplfsimas facultades para los Gobemadores contra los perfédicos que tiendan a impedir lo mâs mfnimo la conservacién del orden püblico por el Gobiemo. La - larga lista de este tipo de medidas termina con dos dictadas - por SAGASTA, sobre ejercicio genérico de la libertad de impren­ ta en el primer caso, y sobre prohibicién absoluta de publicar noticias referentes a la sublevacién carlista, que no fueran - dictadas por la Gaceta de Madrid. Esta larga exposicién de normas légales sobre la libertad de imprenta merece un comentario, oue se vendrfa a reducir en dos cuestiones fundamentales; -379- - La experiencla histérica del XIX nos muestra que la liber­ tad de imprenta no es la causa de todos los maies, ni su supresién, el origen de todos los bienes polfticos. Gene- ralraente, la libertad de imprenta lo que hace es refiejar la realidad tal cual es, y tanto mâs cuanto mâs libres y abundantes sean las publicaciones. La comparasién de los ultimes anos de la experiencla democrâtica en comparacién con la ley GULLON es altamente significativa. - Esa misma experiencla nos ensena lo que tantas veces se ha repetido y se repetirâ a lo largo de este trabajo: las normas légales se cualifican por su aparato de pro- teccién jurisdiccional y sus requisitos procesales. La batalla estâ ahi, y medidas muy progrèsivas en la inten- cién, que no han tenido claro este punto, se han conver- tido en regresivas (recordemos al ley de 1.837), y por el contrario leyes a primera vista enormemente limitado- ras de la libertad de imprenta han contenido en su inte­ rior gérmenes de liberalizacién muy por encima de sus - propésitos, luego aprovechadas en el marco de otras leyes mâs globalmente progresivas (recordemos la ley NOCEDAL en relacién con la ley de CANOVAS de 1.864). (128) b) Libertad de ensetlanza . (129) Hay que subrayar, al hacer referencia y anâlisis de los preceptos légales relatives a esta materia, la dificultad en que se encuentra el que trate de abordar con serenidad una - cuestién, cuya interpretacién actual supone tomar partido por una de las, al menos, dos concepciones dispares que se dispu- tan la primacia de la organizacion polftica de la ensefianza en -380- el pals. Aclarado previamente este punto, y senaleda la dificultad, el autor de este trabajo reconoce que se ve mâs inclinado a ado£ tar una posicién que ha sido tachada incorrectamente de estati£ ta, pero cuyo calificativo mâs acertado es el de realistn. De los muchos contenidos que debe tener la libertad de en- senanza, se estima por el que esto suscribe, que los aspectos primordiales a los que se debe atender es la efectiva posibili­ dad del acceso a la misma. La libertad de ensehanza es primaria mente libertad afectiva para el educando de obtener tal educa- cién por los medios que se arbitren, teniendo en cuenta la si­ tuacién de la comunidad, dentro de la que debe desarrollarse - ese derecho. La primera tarea del Estado es hacer efectiva la posibilidad. Como segundo momento, aparece una doble exigencia: la po­ sibilidad de àcceder a una determinada educacién, que se comply mente indisolublemente con la posibilidad de impartir la ense­ fianza por quien cumpla una serie de requisitos necesarios para tal imparticién, entre los que no debe inclulrse una determina­ cién apriérica de la ideologfa rectora de tal ensefianza. (liber tad de Câtedra) A esta consecuencia se ha llegado, no tanto por una previa toma de postura sobre la materia, sino fundamentaimente por él estudio histérico de los supuestos reales y las preocupaciones prédominantes de nuestros legisladores del siglo pasado. —381— Como sabemos, no es la libertad de ensenanza una declara- ci6n aparecida en los primeros textos constitucionales, Ya he­ mos senalado al tratar esta materia en el apartado correspon- diente, que esta libertad aparece reactivamente ante el mono­ polio de tal actividad por una ideologfa o incluso un sector - social especffico en nuestra comunidad nacional. Veamos esta cuestién desde el punto de vista de la legis­ lacién ordinaria. Conocemos que una preocupacién fundamental de los legisla­ dores de Câdiz no que tanto el aseguramiento de una serie de 0£ ciones en la ensenanza, sino que la Instruccién piiblica fuera - efectiva en todo el territorio nacional. La libertad de abrir - centres, de impartir ensenanzas, de câtedra se incluyen, inclu­ so en la misma ordenacién topolégica de los correspondientes - preceptos, dentro de aquel propésito fundamental. Las Gortes de Câdiz se enfrentan con el problema de la Ins truccién, a la luz de la doctrina establecida en la Oonstitucién, que coincide con la orientacién defendida en el trabajo. Asf en Marzo de 1.814 formula un proyecto de decreto sobre el arreglo general de la ensenanza pâblica, que sélo se convierte en texto efectivamente aplicable en 1.821 como Reglamento General de la instruccién pâblica. Las caracterfsticas mâs importantes de esta norraativa y - que fundamentan la transformacién radical de la ensenanza en - Espafia son; —382— - Carâcter libre y gratuite de la estatal - Libertad absoluta de la privada, que ha de sufragarse auténomamente - Articulacién de los diversos niveles de educacion en très fundamentales - Las ciencias flsico-matemâticas sustituyen a las discipli­ nas filoséficas - Se hace desaparecer el castigo de los azotes - Se arbitra un sistema de espacios abiertos ideolégicos que pueden ser llenados de acuerdo con la respectiva ideologfa educativa. (130) Lo que résulta significative es que esta norma perviva, - tras alguna serie de refonnas, tendentes mâs a la seleccién del personal educative o a la organizacién administrativa que a la modif icacién de la propia ensefianza, hasta la famosa ley MOYANO, a que haremos referencia después. Los supuestos que perfila son eminentemente técnicos y compatibles con las varias orientacio- nes doctrinales. Asf sefiala ARTOLA, oue cada uno de los bandos -libérales o absolut is tas- induce a utilizar la ensefianza asf organizada "como medio de socializar a los individuos en uno u otro sentido". En tanto los libérales introducen la educacién - polftica en los planes de estudio, los absolutistas no vacila- rân en hacer lo propio en el otro sentido, sustituyendo por - ejemplo la disciplina de "moral y derecho natural" por "catecis mo e historia sagrada". (131) En todo caso, y para lo que interesa en este trabajo, to- —383- das las normas que organ!zan de modo uniforme los supuestos - técnicos de la ensenanza, pertenecen al* campo de la discrecio- nalidad polftica y no se construye ningün sistema de organiza- cién de recursos jurisdiccionales ante las posibles violaciones de lo que constituye el fundamento de tal educacién. El periodo de Fernando VII absoluto, significa un retro- ceso en la responsabilizacién del Estado en estas tareas, que se entregan cas! en su totalidad a las Ordenes Religiosas, e - incluso culmina, por problèmes financières con la supresién de las Universidades. La libertad de ensenanza tal como boy es man tenida por los llamados defensores de la escuela privada tiene su primera manifestacién en este periodo. Efectivamente un De­ creto de 30 de Abril de 1.826 détermina que cualquiera puede - abrir una escuela, siendo maestro examinado y sometiéndose res­ pecto al método y materias de la ensenanza que sefiala la ley. De hecho la realidad prâctica, concretada en toda clase de trabas ideolégicas, y especialmente financieras, -ya sabemos qué son estas las que inducen esta ley- convierten en puramente ilu- soria tal libertad. El periodo moderado (comprendiendo también el correspondien te a la Oonstitucién de 1.837, oue se limita a reponer la legis­ lacién de 1.821, con una,especial reposicién de la legislacién contraria a la pena de azotes, reiterado en 26 de Noviembre de 1.838) plantea en su primera época una serie de medidas légales de fundamental contenido econémico. Asf, en 21 de Noviembre de 1.845, 24 de Abril de I.846 y - 30 de Marzo de 1.849, los moderados se enfrentan con el proble- —384— ma de la ensefianza, sin determinar una modif icacién de los pla nés y sistemas de ensefianza. Se limita a regular con una cierta amplitud la tipificacién de los entes que podrdn impartir la en seflanza y la organizacién de las escuelas nonnales, con las con diciones de los candidatos a maestros. (132) El régimen econémico imperante de hecho es el de los Patro natos, a los que se exigen una importante solvencia econémica, aparté de las condiciones ideolégicas, en las que no se insiste de manera acusada. Asf résulta que el dominio de la ensefianza - por las entidades religiosas se produce por la vfa econémica, - asegurada con ello la uniformidad ideolégica. Résulta notable que los repertorios de resoluciones de los tribunales econémicos-administrativos contengan una apreciable cantidad de reclamaciones contra la administracién por los pro- blemas econémicos de estos patronatos de ensefianza pero que ja- mâs se permita una actuacién jurisdiccional contra la Adminis­ tracién en materia p.e. de concesién de tftulos para la ensefian za, etc... (133) La consolidacién del régimen moderado, y no liberal, como dice ARTOLA, permite en 1.857 la elaboracién de una compléta ley de educacién, inspirada en los modelos franceses, a los que se dota de las correcciones impuestas por el dominio absoluto de - la doctrina cristiana. (134) Efectivamente esto ha sucedido, - cuando la ensefianza, por los medios indirectos indicados, estâ en manos de un sector especffico de la sociedad nacional. Las prescripciones de 9 de Septiembre de 1.857, y sus reglamentos - concordantes no van a ser reclamados por nadie porque constitu­ yen la expresién normativa ordenada de lo que ya se ejercita. -385- La protecci6n procesal se vuelve en contra de les cue de- berlan ser sus protegidos. No se prevé en la ley otra actuacién jurisdiccional, aparté de la ya Indicada sobre cuestiones patri­ moniales de los Patronat os, etc.... que la que castiga a les res_ pensables de los menores por la inasistencia de los nifios a los centres de ensenanza. (135) La finalidad de la unificacidn de - sentires y pareceres en el pais es clara. El âmbito de ejercicio de la libertad de enserianza por me- dios indirectes es muy restringido, y la agudeza de este probl£ ma -por le demâs en absolute protegido por la legislaci^n- se - subordina, en la consideraciôn de los revolucionarios, al mâs - urgente, en ese memento y en otroe posteriores, del abundante - analfabetismo y escasa escolarizaci6n de la infancia. (136) La reacci6n democrâtica, agobiada por el peso de la unila- teralidad ideol<5gica de la educaciôn en EspaRa, se centra en es te problema, y no en el de la ineficacia de la politica educa- tiva. El problema en tomo a la Gonstituci6n de 1.869 se plantes en orden a asegurar la radical imposibilidad de una ideologia - dominante en la ensenanza, buscando por todos los medios la po- sibilidad del establecimiento y autorizacidn de otras orienta- ciones ideolôgicas. Por atender este punto, descuidar algo que los constituyentes de Cddiz tuvieron bien présente: el estable­ cimiento de una enserianza extensa y técnicamente desarrollada, con espacios abiertos para la orientacion ideoldgica que convi- niera. La totalidad ideoldgica del proyecto educative es precf- samente la posicidn fundamental totalitaria de los oue no admi- -386- ten la posibilidad de una enserianza neutra y positivamente - abierta a cualquier ideologia, sobre todo en los primeros anos. Bl resuitado fué una pirrica victoria constitucional. La inexistencia de esta perspectiva, puesta de manifiesto en los Decretos de 21 de Octubre de 1.868, 29 de Septiembre de 1.874, 13 de Agosto de 1.880 y 18 de Agosto de 1.885, refiejan con una unanimidad sospechosa -por la diferente orientacidn po litica de sus autores- este sentir. Le revolucidn que en esta materia supuso la irrupcidn del krausismo en Espafla a\Sn no se ha asumido completamente como ve mos en la actualidad. En todo caso, el régimen de la proteccidn procesal mantie- ne tambien estes supuestos. Las figuras tipificadas penalmente no serân, p.e. la privacidn ilegal de las posibilidades de en­ senanza, etc... sino precisamente el abuso de esta libertad. Efectivamente el C6digo de 1.870 castiga, (Art. 202) de acuerdo con los preceptos constitucionales la fundacidn de aquellos es- tablecimientos de enserianza que sean contraries a la raoralidad. Como vemos, la tipificacidn corresponde a la limitacidn del âmbi to de la libertad que se establece por la legislacién estatal. El correlato de proteccidn del ejercicio normal del derecho no se comtenpla por este texto, por lo demds, de una granprogresi- vidad. Se manifiesta aqui un defecto en la regulaciôn de la liber­ tad que no cincide con la estructura de proteccidn de otras li- bertades, incluse de aqulllas oue el poder politico considéra mâs problemât i cas. -387- c) Libertad Profesional, de Oomercio e Industrial (137) Las forrnulaciones constitucionales que hacen referenda a los temas enunciados en este epigrafe se refieren como preocupa- ci6n fundamental a la igualdad de trato en el posible acceso a los cargos, profesiones, industries, u ocupaciones de todos los ciudadanos, y ése era el auténtico seritido de esta libertad en el marco de las doctrines francesas. Los espanoles ban de tener un derecho a la igualdad de trato en lo que se refiere a su vi­ da profesional o laboral. Este aspecto, en virtud del desarrollo de la conciencia éti CO-juridica se extendid, desde 1.812, como ya hemos visto a la equiparacion de nacionales con extranjeros y a tal efecto se for mulan los correspondientes preceptos no s6lo constitucionales, - sino tambien de orden comdn. El problema de concepcidn, y el cambio semântico en esta - libertad (que por lo demâs ilumina el senalado en el apartado - anterior) surge de que el concepts libertad de profesidn, indu£ tria, comercio etc... se convierte en manifestacidn explicita de una concreta filosoffa econdmico-polltica , que defiende co­ mo necesaria la libertad de.mercado. El estudio de esta libertad se ve, de este modo, mediatiza do por la necesidad de elaborar todo un anâlisis de la realidad econémica y de los principios restores de la politica en este - campo, que se han idc sucediendo a lo largo del siglo. Esto su- pone un empeno muy superior a los propdsitos de esta tesis. La contradicciân que surge por el mero hecho de enunciar - —388— como libertad fundamental algo que no es tal libertad fundamen­ tal, sino una opcidn polltico-econdmica, debe ser puesta de ma­ nifiesto de modo paladino, para no ser tachado de contradictorio. Y es que, efectivamente, como hemos visto al hacer el exâmen de los preceptos constitucionales, con el esplritu positive se ha alegado al comienzo de este trabajo, los textos consagran este derecho como fundamental. El hecho de que esta libertad sea el supuesto de una filo­ sof la econdmica, produce el que no podamos seguir aqul con ex&c titud la estructura del anâlisis de los dos aspectos de las li- bertades que hemos llamado de ejercicio. Esto es, senalar las - normas que consagran el âmbito de accidn del derecho fundamental, por un lado, y las normas que protegen las conductas que se si- tdan dentro de ese âmbito, por otro. Parad<5jicamente esta imposibilidad se produce por dos razo- nes, el castigo de las violaciones de esta libertad es muy esca so y bastante tangencial como veremos, y su regulacidn en la le gislacidn concreta, no establece esa amplitud de espacio que pa- rece ser congruente con el libéralisme que parecen defender to- das las llneas de orientacidn politica del siglo. La razdn de esto es que los gobiernos espanoles del siglo XIX, en su generalidad, no son libérales. Excepte quizd en la época mâs estrlctamente democrâtica del 68, las limitaciones y trabas de todo orden para el ejercicio de una profesidn, indus- tria, comercio u ocupaciân se guian, como han puesto de relieve otros autores es esencialmente proteccionista, y su filosofla concede al Gobierno una directa e inmediata intervenciân en su -389- poslble establecimiento, porque esta libertad se entiende con­ forme al modelo liberal impuro de economla que profesan.■ La legislaciân protectora de esta libertad se mantiene es- trechamente constreüida dentro de los cauces sefialados por las directrices gubemamentales. En este sentido son enormemente - significatives los silenclos légales sobre posible reclamacldn a la Âdministracidn contra la denegacidn de permises o licencias de cualquier actividad, y la nula tipificacidn penal de la con- ducta del funcionario que impida esta libertad, a pesar de las declaraciones constitucionales, en especial la ya estudiada de 1.876. El Reglamento de libertad de industrie y comercio de 8 de Junio de 1.813 y el régimen contenido en la base 5#, Apéndice letra C de la ley de 1 de Julio de 1.869 son los ilnicos e jemplos légales de la auténtica libertad, que chocaron antes y después con las doctrines proteocionistas, que llevaron entre otras co­ ses a la especlfica derogacidn del segundo supuesto legal en el Decreto de 1.875, puesto que el primero fué objeto de la general derogacién de Hayo de 1.814. En todo caso, ninguna de estas normas, pueden ser objeto - de atencidn especifica en este trabajo por la razén de que en - este caso, con mucha mayor intensidad que en otros, ni los Go­ biernos, ni incluso la conciôncia general conciben que taies ma didas puedan ser objeto de reclamacién por constituir cuestiones de la mâs amplia discrecionalidad. (138) Por lo que se refiere al segundo aspecto, esto es la legis- lacién protectora de las violaciones de los particulares -ya ve- -390- mo 8 que de esta conducts no se considéra especifico sujeto al funcionario- se limita a la tipificacidn penal de las suposi- ciones de profesién facultativa, o los preceptos pénales for- mulados desde 1.848 correspondientes a las conductas que tra- tan de maquinar para alterar el precio de las cosas. Todo ello nos hace concluir que la libertad profesional o de ocupacién tal y como se déclara en los Cddigos modemos de derechos no se conoce y formula como tal, y que la efectiva - igualdad para el acceso a los puestos o cargos, principio fun­ damental y bandera, entre otros muchos, de la Revolucidn Pran- cesa tuvo sus manifestaciones légales concretas, al comienzo - del siglo, pero carecid de importancia por desuso en épocas po£ teriores, al menos en lo que se refiere a este tema de la ocu- pacidn individual. La filosoffa censitaria que aparece en otras esferas de los derechos pdblicos subjetivos ya ha sido objeto de examen (caso de la libertad de imprenta o ensenanza) o lo - serân mâs adelante (caso del derecho a la participacidn politi- ca). d) Derecho de peticién La importancia de este derecho ampliamente utilizado a lo largo del siglo XIX en el aspecto prâctico, aunoue su eficacia real estâ muy por debajo de la pomposa declaracidn que de 41 - se hace en los textos constitucionales, asi como la relevancia conceptual que para algunos autores encierra, no corren parejas con la regulaciân efectiva de tal derecho en la legislacidn or- dinaria. -391- Por lo que llevamos dicho, y esperamos que demostrado, eai esta tesis, es precisamente su falta de desarrollo legal post- constitucional, y en especial los requisitos y efectos procesa- les, los que convierten a esta instituciân en un adorno no de- mas i ado brillante de nuestras Constituciones. La unica eficaz utilizacién del derecho de peticidn, résul­ ta en los primeros tiempos del constitucionalismo, porque a su sombra se créa en Espana el recurso especifico de inconstitucio nalidad ante las Cortes. Asi résulta que una vez independizado este recurso, legal y doctrinalmente, de este apoyo analdgico inicial, los legisladores de 1.821 intentarân llenar el vacio producido por esta independizaciân formulando una especifica - ley del derecho de peticiôn, que es la ûnica que existe a lo largo de todo el siglo XJX. Las prevenciones son como veremos de carâcter mâs bien res trictivo, y las normas procesales que encierran tienden a limi tar tanto el abuso del derecho como la posible limitaciân o vio laciân del mismo por parte de la Administraciân. En este sentido se trata de evitar que a través de este m£ canismo aparezcan por una via indirects las temidas, hasta el memento, asociaciones representativas. Se establece, en este - sentido que "cualouiera que sea su nâmero, no pueden nunca to- mar la voz del pueblo, ni de ninguna corporaciân, sociedad, ni clase, auncue pertenezcan a alguna de ellas para otros efectos”. Por otro lado, taies asociaciones, cuerpos o colegios represen­ tatives no podian représenter sino en las cuestiones especifi- cas de su institute. (139) -392- Como desarrollo de este esplritu, y en leyes no especlfi- caraente dirigidas a la regulaciôn del derecho de peticiôn se - prohibe la utilizacion de éste a los municipios y consejos pro­ vinciales, en el période de 1.848, a los que se prohibe elevar peticiones de carâcter politico al Gobierno. (140) Esta norma, y por la via de la inftroducciôn de el correspondiente precepto en el C6digo de Justicia Militar, prohibe tal prâctica a los - militares, adquiriendo, en la Constituciân de 1.876 esta prohi- bicién range de norma fundamental. (141) El Côdigo Penal de 1.870 es el linico que reprime la condu£ ta del funcionario que impida el ejercicio del derecho de peti- ci6n. e) Derecho de manifestacién (142) Los derechos que se van a estudiar a partir del présente - mantienen entre si una Intima relaciôn, especialmente en lo que se refiere al régimen legal de su vigilancia y control adminis- trativo, y por consiguiente en la disciplina legal sobre proteic ci6n procesal. La manifestacidn es un fenômeno muy abundante en la histo- ria del siglo XIX. Propiamente, la Historia contemporânea espa- nola se puede decir oue empieza con un motln: el de Aranjuez. La historia estâ llena de estos fenâmenos colectivos que incluso tienen mayor incidencia aân que la senalada: motfn de la Granja, noche de San Daniel, etc.... Pues bien, la concreta regulaciân positiva de este fendmeno es muy tardla, y aün mâs lo es, como en el caso de todas las de- -393- mâs libertades a que nos vamos a referir de inmediato, su con- sagracidn consitucional, que ya se ha examinado. Hasta 1.864, la regulacidn de las manifestaciones se refi£ re exclusivaraente a los posibles desdrdenes pâblicos que pueca comportar alguna vez este hecho, que se connota como puro dato fâctico. Las manifestaciones existen, como no pueden menos df reconocer los legisladores, pero no se consideran, no s6lo de­ recho fundamental de la persona, sino ni siquiera fendmeno jx- rfdico, mâs que por los efectos accesorios de desorden que pxe- de acarrear, y asf solo se tipifica su abuso penal, o contra el drden pâblico. Por ello se puede decir con ARTOLA, que el fendmeno de la manifestacidn no se prohibe, si siquiera en el perlodo absolx- tista, auncue si la asonada o motin o sedicidn que entonces le equipara a toda manifestacidn favorable a las opciones polit;cas conti'arias al sistema imperante. (143) La dpoca constitucional liberal gaditana, o el trienio |ue de ella tra inmediata causa, no estima como derecho subjetivi - de la persona el de manifestarse. La legislacidn ordinaria es esencialmente represiva de La manifestacidn de tipo critico, (144) que es la que présenta la- turalmente problemas en su legitimacidn. La opinidn respecte de estos fendmenos es clara. El decreto del 17 de Abril de 1.821, que trata sobre una serie de delitos politicos, en una norma- dictada urgentemente a raiz de ciertos movimientos contraries - al rdgimen, hnbla de la sedicidn o alboroto popular, en una Ln- definida relacidn de delitos de tipo politico. (145) -394- Es el Cddigo Penal de 1.820 el que primero establece la - perfecta tipificacidn de las diferentes conductas contrarias a la seguridad interior del Estado, entre las que distingue la - sedicidn, que naturalmente se cualifica por la existencia de un propdsito de utilizacidn de armas, de otros delitos contra el - orden piîblico, entre los que se encuentran los motines, tumul- tos, asonadas u otras conmociones populares. Résulta curioso contemplar la dureza de las prevenciones del Gddigo en la des- cripcidn de lo que se considéra asonada ilegal, cuyos puntos - mâs criticos son que bastan cuatro personas intervinientes pa­ ra définir la asonada, que se considéra ilegftima aunque sea - para solicitar cosa justa, o simplemente a causa de cualquier modo escândalo o alboroto..., y que se reprimen por la autori- dad militar. (Art. 300) El âmbito de la declaracidn no deja lugar a dudas de que la visidn de los libérales es contraria a las manifestaciones de un modo total, y que s6lo considerarian llcitas las que ca- reciesen precisamente de todos los elementos sociol6gicos que caracterizan este tipo de expresiones populares. La segunda época de Fernando VII es la que mâs eficazraente va a luchar contra este tipo de manifestaciones, que no sean, - como ya se ha senalado, de adhesién a su persona o régimen, o - acompaüamiento de medidas de castigo o represién a las que fue- ron tan inclinados los servidores de aouel régimen, tratando por todos los medios de aportar un cierto refrendo popular a sus de£ péticas medidas. Entre los medios que van a utilizarse con efi­ cacia serâ la Policia, de creacién en los anos 1.824 y 1.827, a la que se atribuye de modo general, pero caracteristico y casi -395- justificativo de su existencia, el mantenimiento del orden piî- blico. La prâctica restrictiva se continua en la época de la re- gencia, p.e, el Cédigo Penal en proyecto de 1.834 que no s6lo castiga la asonada etc., sino que ademâs la amplia por medio - de la generalizacién de su definicién, hasta el extremo de que cualquier reunién de mâs de dos personas que no sea exâctamente para alabar el poder constituido, y por supuesto, aunque sea sin armas -la tenencia de garrotes o palos ya significa un agrava- miento- supone la tipificacién de una conducta reprimible por - la via militar. (Art. 135) Idéntico planteamiento se mantiene durante todo el periodo moderado de la primera época, en especial bajo Isabel II. El or den pâblico es un tema de primordial preocupacién para los go­ be mante s que se esfuerzan por plantear todo tipo de medidas pa­ ra su observancia. Incluso sin la existencia de una ley especi­ fica sobre esta materia (sélo son las ya citadas de 1.821 y la de 1.870, las que se ponen en vigor en esta época), se arbitran instrumentes represivos institucionales; Milicia Nacional, Guar dia Civil, o se establece la posibilidad de la intervencién mi­ litar, incluso cuando los preceptos del Cédigo Penal de 1.822 - han sido derogados en este aspecto por los de 1.848. Los mili­ tares adquieren competencias en este punto por las Instrucciones de 1.856 y 1.857, oue luego comentaremos. Pero de modo muy espe­ cial se trata de reprimir en este periodo, la aparicién de es­ tos fenémenos, por la via indirects de castigar duramente al fun cionaria que haya.permitido su.oelebracién. Asf los Reales Decr£ tos de 6 y 8 de Agosto de 1.835, seiïalan la posibilidad de des- -396- tituir a quien no cumpla con este deber, cuyo apoyo en defini- tiva estâ en la solicitud de ayuda por parte del estaraento mi- lit ar, que a las tres consabidas intimaciones disolverâ la reu­ nion por la fuerza. La opinion sobre esta libertad es recogida en una R.O, cî tada por ARTOLA, (146) en la que se senala que, existiendo la prensa periédica y el derecho de peticiân, se justifican la pro hibiciân absoluta de toda otra posible manifestacién politica. Y esta idea manifestada en 1.845, se vuelve a repetir en 1.856, bajo otros supuestos ideolâgicos totalmente diversos. Las prescripciones del Gddigo de 1.848 siguen siendo ter­ minantes, y aân mâs graves puesto que equiparan absolutamente- lo que hasta entonces se habia considerado de alguna manera dis- tinto, como son los delitos de sedicidn y manifestacidn. La equi paracidn es para obtener un especial agravamiento de la represidn de este tipo de conductas y su castigo penal. (147) Las medidas que se arbitran hasta 1.864 son de caracter in directe : la creacidn de cuerpos de caracter policial, pero de corte militar, como son la Milicia Nacional, o la mâs especifi­ ca de la Guardia Civil, a la que se mentaliza totalizadoramente. en el sentido de que su misidn justificadora es el mantenimiento del orden pâblico extemo, de tal manera que desde entonces se equipara manifestacidn y conducta anti-militar ordenândose pro- veer su restablecimiento a los jefes, oficiales y nümeros, aân sin intimacidn de la autoridad civil. Es en los âltimos momentos del reinado de Isabel II cuando se produce la primera medida legislativa de orden administrative -397- y no penal, en la que se enfrenta el Gobierno, no s6lo con las reuniones abiertas (el nombre de manifestacidn es muy posterior) de caracter ilegal, sino tambien con las legales, por lo menos hasta la fecha indicada. (148) Se establece en esta ley la ne­ cesidad de la licencia previa de la autoridad administrâtira - correspondiente para toda "reunidn convocada en calles, plazas, paseos, u otro lugar de uso pdblico”. Las reuniones no conToca- das de esta manera se considerarân ilfcitas y podrân ser disuel tas en cualnuier momento. (Art. 19) De esta ley se dériva iam­ bi dn el famoso rnîmero de las veinte personas como constituiivo de la publicidad de la misma. (Art. 29) La autoridad en todo ca so, y aiin concedido el permise, puede acordar la suspensién a la vista de lo que pueda acaecer en la misma reuni6n piiblica", (Art. 69) Se trata, como se ve, de una rudimentaria regulacién de dos fendmenos muy entrelazados, como son la reunidn pâblica y La ma nifestacidn. Su carâcter es totalizador: se extiende a las pro- cesiones civicas, sdquitos y cortejos de igual indole, que pue­ dan erabarazar el trânsito por el nümero de los concurrentes o perturbar de cualquier manera el orden piiblico. (Art. 29) La Oonstitucidn de 1..876 que participa de esta concepcidn contraria y plena de perjuicios contra las manifestaciones pü- blicas, no menciona para nada esta libertad fundamental. Pero nuevamente, la redaccidn del Gddigo Penal es contradictorla con la Gonstitucidn al distinguir asociaciones legales de ile^les, y castigar como veremos a los funcionarios que repriman sin jus ta causa el ejercicio de este derecho. Sin embargo en este tema, en contraposicidn a otros casos ya senalados, la jurisprudencia -398- adopta una actitud permisiva de estos fendmenos, junto con los de asociacidn, y precisamente cuando esta orientacidn sufre una cierta inflexidn negativa hacia este derecho, el Gobierno de SA GASTA legislarâ orgânicamente sobre esta materia. (149) Lo que si es caracteristico en toda época moderada, fren- te a la regulacidn democrâtica, es el régimen de autorizacidn o simple aviso previo. La importancia de esta medida es grande, sobre todo, ante lo dificil, aunque no imposible, de las recla- maciones a la autoridad gubernativa por la no concesidn de la licencia, A este régimen, timido en la regulacidn ordinaria, y silen cioso de su carâcter de derecho fundamental consitucional, se opone rotùndamente el sistema no ya progresista -ninguna de sus constituciones (1.837 o proyecto de 1.856) recogid este derecho- sino el democrâtico de 1.869 y 1.873. Là primera medida legal de absoluta liberalizacidn de este derecho es de 1 de Noviembre de 1.868 que permite las reuniones al aire libre, para los objetos no reprobados por las leyes, con tal de someterse a las prescripciones de la Ordenanza municipal en cuanto puedan interceptar la via pâblica y ser un obstâculo a la libre circulacidn. De acuerdo con la intencidn manifestada en esta ley, la Gonstitucidn reconoce paladinamente el derecho identificAndolo con el de reunidn pâblica, con la limitacidn ya senalada de eue deba celebrarse de dia, y con sujecidn a los r£ quisitos ya senalados. El Gddigo Penal de 1.870 plantea el régimen de proteccidn -399- penal que ha sido recogido, con toda extensidn y siguiendo sus directrices, por los Cddigos mâs modernos. La proteccidn es do ble, precisamente de acuerdo con las pautas estructurales que vemos repetirse en todas estas libertades de ejercicio, protec­ cidn de la esfera de accidn permitida por la ley, y represidn de las conductas abusivas. Asi castiga a los funcionarios que arbitrariamente impidan el ejercicio de este derecho, y, al - mismo tiempo, penaliza las reuniones piiblicas o manifestaciones que no rednan las caracteristicas senaladas para su licitud. La tipificacidn de amboo tipos de delito es muy cuidadosa: a) En cuanto al âmbito de ejercicio del derecho, se describe - asi; Son reuniones o manifestaciones (vemos que se incorpo­ ra a la legislacidn este segundo concepto: licitas:(Art.189) - Las que respeten las normas de policia (se produce en es­ te caso una remisidn a legislacidn de inferior grado, pue£ to que no se hace reserva de ley para la fijacidn de estas condiciones de policia, y con ello el Gddigo se puede man- tener cuando estas normas resultan limitadas, por la exi- gencia de autorizacidn previa, como ocurre en la Orden de 7 de Febrero del 75 o la Ley de 1.880, frente a la simple exigencia de aviso previo del Decreto de Noviembre del 68) (Art. 189, 19) - Las que nd se celebren por la noche. (Art. 189, 29) - Siempre que no asista un nâmero considerable de ciudadanos con armas. (Art. 189, 3®) - Y con tal de que no se proponga.n la comisidn de delitos, o no se cometa en ellas. (Art. 189, 4®) — 400- La ley distingue ademâs los supuestos de participacion, distinguiendo los meros asistentes, de los promotores o direc- tores: (Arts, igo y 191) asf como los casos de simple tentati- va. (Art. 192) b) En cuanto a la proteccidn contra la violacidn del derecho asf delimitado; Se castiga al funcionario piSblico: - Que impida a un particular individual la asistencia a las reuniones o manifestaciones licitas. (Art. 229, 19) - Que impida la celebracidn de este tipo de celebraciones 0 las disuelva sin causa justificada. (Art. 231, 1®) f) Derecho de reunidn (150) La tipificacidn de esta libertad debe ser objeto de una - cuidada matizacidn. Se trata de un derecho situado entre el de manifestacidn, con el que muchas veces se confunde, y el de as£ ciacidn. Se diferencia este tipo de manifestacidn por su carac­ ter mâs restringido o reservado. Es lo que los textos legales - llaman reuniones en local cerrado, aunque sea püblico. De la asociacidn se distingue naturalmente por la ausencia de la crea cidn de un ente jurldico con total o parcial personalidad, la falta de estabilidad en su propia existencia y en el objeto per seguido. Por todo ello, la regulacidn legal ha de diferir, precfsa- mente, porque su existencia no afecta, en la medida que las ma nifestaciones, al puro orden pdblico exterior, y tiene menor - incidenciR que las asociaciones por la falta de formalizacidn jurldica interna. -401- Estas son Ins razones por las que su existencia fué mâs - permitida en el siglo XIX, al no afectarse de modo tan direct© bienes juridicos muy queridos para los legisladores de este si­ glo. Junto a estas causas se encuentra otra de igual relevancia como es que la reunidn para la expresidn de opiniones polfticaa es una de las mâs poderosas impulseras del fendmeno de desarro­ llo politico del Nuevo Régimen. La relative inorganicidad del movimiento politico alrede- dor de Câdiz, hace que las frecuentes tertulias existentes en la ciudad, al tiempo de las reuniones de las Cortes, no lleguen a cristalizar en una cierta formalizacidn. (151) Sdlo, tras la primera etapa del absolutisme, surgen las - llamadas "Sociedades Patridticas", fendmenos aân no asociativos, sino que se derivan de las tertulias mâs o menos fijas y se cens tituyen como "reuniones periddicas en algân sitio pdblico y C£ rrado para discutir cambios politicos y cooperar a su reclpro- ca ilustracidnV (152) La ac&tud de la autoridad ante la proliferacidn de este ti po de reuniones, ante el éxito de la primera celebrada en el ca fé de Lorencini, y que se orientan de modo plural dentro del - araplio espectro de opiniones politisas existentes en el momento, de franca preocupacidn. Asi el 21 de Octubre de 1.820, y sin res petar que precisamente este tipo de "Sociedades" son las que mâs han cooperado al advenimiento del Gobierno liberal, se imponen una serie de medidas restrictivas, entre las que se encuentra - la autorizacidn previa. Ademâs de esta prevencidn, y a instan- —402— cia especifica de MOSCOSO DE ALT M U R A , se introduce un precep­ to especial en el que se prohibe la asuncidn por estas socieda des de la representacidn popular: "Los individuos asi reunidos, no podrân jamâs considerarse corporacidn, ni representar como tal ni tomar la voz del pueblo, ni tener correspondencia con - otras reuniones de igual clase", (153) El arraigo popular de las Sociedades, entendiendo por po­ pular su extensidn a multitud de regiones espanolas, aunque no disfrutaran de ellas mâs que el sector mâs escogido de preocu- pados por las cuestiones politicas e informados sobre las mis- mas, produce que al ano siguiente, como recoge GIL NOVALES, una nueva iniciativa extraparlamentaria, con un centenar de firmas, para su restablecimiento. Se présenta a la vez, un proyecto de ley del diputado PUIGBLANCH, al que tampoco nadie presta aten- ci6n, y en la misma sesiân lo que se hace es tratar de un Régla mento para la recta interpretacidn, naturalmente restrictiva, - del Decreto de Sociedades de 1.820. A pesar de presentarse co­ mo reglamento y no como ley, el Rey se niega a sancionarlo y - afirma la suficiencia de la ley anterior para regular esta ma­ teria . Es évidente que el propdsito real es dejar a la arbitra riedad del Gobierno la autorizacidn de las reuniones para dis- cusidn. (154) Aân se conoce por las mismas Cortes otra peticidn popular de regulacidn de esta materia, que es devuelta por las Cortes. Sin embargo, en la legislatura siguiente, el 17 de Octubre de 1.822, se présenta un nuevo proyecto de ley, de carâcter mâs - abierto, en consonancia con la nueva orientacidn de estas Cor­ tes: senala un plazo minimo de doce horas entre el aviso a la autoridad y la reunidn, y exige un estatuto para el caso de - -403“ constituirse con reuniones periddicas , reiterândo la disposi- cidn por la que se prohibia la asuncidn de funciones représen­ tât i vas. (153) La regulacidn del Gddigo Penal de 1.822 es especifica con­ tra los sujetos que formen parte de las sociedades o se rednan sin las condiciones sefialadas por el correspondiente Decreto, e incluso senala la detallada previsidn de actos o acuerdos que no pueden adoptar, bajo sancidn penal, las citadas sociedades o reuniones. (156) Una de las medidas mâs congruentes con los propdsitos del absolutisme Femandino es la derogacidn y prohibicidn de todas las sociedades patridticas y de sus reuniones, asf como la per- secucidn de quienes hubieran formado parte de ellas. La regula­ cidn de las reuniones se retroctae, como en tantos otros puntos, a la legislacidn de la Novfsima. La regencia no contempla la necesidad de ninguna suaviza- cidn de la regulacidn absolutists, y por el contrario es espe­ cialmente agresiva con este tipo que califica p.e. el Gddigo - en proyecto de 1.834 como clandestina, castigando a sus prési­ dentes con la pena de muertè. (157) La regulacidn siguiente, en el periodo denominado con bre­ ves pardntesis por los moderados, no se encabeza por la corres­ pondiente declaracidn consitucional, en el firme convencimiento, ya manifestado en las propias discusiones del Trienio, de cue - no se trata de una libertad natural, sino exclusfvamente, y co mo mucho, de una concesidn polftica discrecional (Recordemos - la discusidn MARTINEZ DE LA ROSA-ROMERO AIPUENTE sobre la mate­ ria) . (158) —404“ De este modo la regulacidn se formula por la via ordina­ ria, y sin reconocer como hizo el Gddigo Penal de 1.822, que se trata de una libertad inherente a la persona, y por lo tan­ to, de una forma muy restrictiva. Existe una leve propuesta, en 1.837, de restablecer las leyes del Trienio sobre estas ma- terias, sin que se lograra llegar a discutir en las Gortes.(159) A partir de este momento, la necesidad de las reuniones - politicas se va a poner de manifiesto, ante la renovacidn del sistema electoral, que pasa de indirecte a directe. Las inci- pientes campanas électorales van a exigir una cierta regulacidn de estas reuniones, ya sin los caractères de cierta estabilidad, que tenlan las Sociedades Patridticas, ejemplar exclusive del - Trienio Progresista. La solucidn legal que se adopta es la atribucidn a las - autoridades provinciales de todas las competencias sobre estas materias, dentro de las correspondientes leyes de organizacidn provincial y electoral. Asi el Decreto de 2 de Abril de 1.845, enumera las atribu- ciones de los gobiernos politicos y seRala en su Art. 5® que - corresponde al jefe politico, "Dar o negar permiso para las fun clones piiblicas o reuniones que hayan de verificarse en el pun­ to de su residencia y presidir este acto cuando lo estimen con- veniente" (fac. 7®)* Como senala ARTOLA, la relativa tolerancia de algunos gobernadores produjo una cierta preocupacidn en el Gobierno Central, que se aprestd en 1.852 a dictar una circular sobre la obligatoriedad de la autorizacidn previa de este tipo de reuniones. -405- El bienio progresista de ESPARTERO se alinéa en esta ma­ teria en la tipologla de regulacidn legal moderada. Su adveni­ miento no signified una suavizacidn en las pràcticas represivas, tanto mâs cuanto que tuvo que enfrentarse con multidud de reu­ niones conspiratorias contra el Gobierno. La primera regulacidn especifica de los moderados sobre - la materia es la de 22 de Junio de 1.864, (160) que contempla - unificados los requisitos de las reuniones pâblicas en local - abierto o cerrado. Las previsiones especiales para este tipo de reuniones, que se amplla a las no estrlctamente électorales, - contempladas como una subespecie, son la autorizacidn previa y la posibilidad de que asista el delegado gubemativo a las dis­ cusiones aunque sin intervenir en ellas. Se atribuye la facul- tad de suspender las reuniones, siempre que a su juicio lo exi- ja la conservacidn del orden pâblico. (161) Esta suavizacidn fué pronto neutralizada, para las reunio­ nes mâs o menos periddicas de casinos, tertulias, reuniones o sociedades de discusidn politica manifiestas o encubiertas, y que a juicio de los Gobernadores civiles pudieran suponer per- turbacidn de la tranquilidad pâblica, por medio del Decreto de 1 de Noviembre de 1.866. (162) Tras el breve paréntesis democrâtico y republicano parale- lo al ya resenado, se produce la Restauracidn, con la consiguien te derogacidn de la normativa permisiva. El Decreto de 8 de En£ ro de 1.874 se dirige expresamente contra las reuniones en que se estime que existe o puede existir conspiracidn. La tipifica- cidn de éste âltimo concepto es de tal manera amplio, que cabe “406— suponer comprendido en sus prevenciones cualquier tipo de reu­ nidn polftica no coincidente con el Gobierno. (163) La regulacidn de 1.880, que se realiza al mismo tiempo que la de manifestacidn asume ya la prâctica de simple aviso previo sin necesidad de solicitud de autorizacidn. (Art. 1) Naturalmen- el rdgimen formalmente democrâtico, que se trata de aparentar, résulta pronto contradicho por los requisitos de informacidn so bre objeto, dfa y hora, y la posibilidad de su suspensidn si - cualquiera de esas circunstancias resultaba modificadas. (Art.5) Lo que sf se mantiene con los efectos consiguientes en la efecti va ampliacidn de la libertad de reunidn es el régimen de protec­ cidn penal enormemente estricto que introdujo el régimen democrâ tico, y que a continuacidn examinâmes. La libertad de reunidn no aparece mencionada especfficamen- te en los manifiestos de las Juntas que son coetâneas a la revo- lucidn del 68. Fué el Gobierno provisional el que la incluye en su propio manifiesto de 25 de Octubre. La primera regulacidn es la de 1 de Noviembre, "queda san- cionado el derecho de reunidn pacffica para objetos no reproba­ dos por las leyes, con el ânico requisite del aviso previo". - La misma preocupacidn que se manifestd en el Trienio por evitar que este tipo de reuniones supusieran malinterpretacidn de la - voluntad general, se manifiesta también en esta ley. Para evitar tal efecto, en vez de afirmar este propdsito de modo directo,in­ cluye un indirecte precepto: "El objeto de las reuniones pâbli- cas se entenderâ terminado en ellas, y sus acuerdos no podrân - producir efectos posteriores de caracter periddico o permanente". (Art. 5) Con ello se évita tambien la posibilidad de fundar aso- —407“ ciaciones bajo la forma externa de reuniones periddicas. Proclamada la libertad con esta amplia orientacidn, pron­ to se observa el abuso que en ella se comete, con el propdsito segân el propio Ministro de la Gobernacidn de que este uso il£ gftimo fuerce al Gobierno a suprimir totalmente tal libertad - (Orden de 3 de Diciembre de 1.868). Esta recomendacidn se tifte de mayor dureza, con posterioridad a la Gonstitucidn, en la Or den del 25 de Septiembre de 1.869. (164) Un ano después, se publica el Gddigo Penal que contiens - precisiones sobre esta libertad, rompiendo el silencio sobre - ellas que habfa guardado el de 1.848. (165) La disciplina de las reuniones se unifica en este texto - con el de las manifestaciones, examinada en el apartado anterior. g) Derecho de Asociacidn (166) El carâcter esencialmente individualista de la revolucidn liberal del siglo XIX planted con una gran desconfianza la cons titucidn de cuerpos intermedios entre el Estado y los particula res. Una de las cuestiones por las que mâs se reprimid el dere­ cho de reunidn es, como acabamos de ver, el aspecto de organiza cidn permanente o corporativa con que a veces se pretendlan es- tabilizar taies reuniones. Gomo veremos este tipo de prevencio­ nes subsiste a lo largo de todo el siglo, especialmente en lo - que se refiere a la expresidn de la voluntad y los intereses que puedan rozar de alguna manera con lo politico. Su regulacidn irâ muy unida a la de las reuniones, por todo ello, en lo tocante a este âltimo tipo de entidades de opinidn o defensa polftica. —408— A duras penas, pero con una credente tolerancia, mientras se mantuvieron en el campo puramente laboral (entonces dentro - de la materia mercantil) se fueron autorizando asociaciones de trabajadores, hasta la aparicidn del marcado carâcter politico que histdricamente debieron asumir. La legislacidn de Câdiz se enfrentd con este problema de - modo indirecto, pero decidido, dentro de la regulacidn de uno de los dogmas de la revolucidn liberal, como era la disolucidn de los gremios, ya mencionado en el apartado de la libertad de Industria. El Decreto de 8 de Junio de 1.813 sanciona la liber­ tad para incorporarse a los respectivos gremios laborales, cu­ yos estatutos se modifican en este punto. La gran preocupacidn por el asociacionismo politico presen te en todo el Trienio liberal ya ha sido puesta de relieve al tratar de las reuniones. Asimismo se hizo mencidn de los corres pondientes preceptos del Gddigo Penal de 1.822, anadiendo ahora que a los supuestos de castigo manifestado mâs arriba, se une - la prohibicidn de la constitucidn, sin licencia del gobierno, - de sociedades que tomen iniciativa politica-en lo que implicita mente se estâ reconociendo su limitada posibilidad- o que man- tengan correspondencia con otras sobre estos temas. (Art. 320) Naturalmente hemos de recorder que el texto lleuna socieda­ des a las peculiares reuniones patridticas existentes entonces, a las que se reprime su formalizacidn, o su estabilizacidn como "corporacidn", que es el tdrmino legal con el que se proscriben las que nosotros llamamos ahora asociaciones, con una preocupa­ cidn fundamental por impedir su confabulacidn. -409- Por lo que ee refiere a la asociacidn gremial, el Decreto del 16 de Mayo de 1.820 restaura el de 1.813 sobre la libertad gremial. La subida al poder del absolutisme restaura el gremialis- mo por decreto de 1 de Octubre de 1.823 -como en el periodo - absoluto anterior lo habfa hecho la Circular del 29 de Junio - de 1.815- . Se propone también en 1.825, la reordenacidn gene- tal de las ordenanzas gremiales en unas bases, que nunca llega— ron a dictarse. (1 6 7) En los primeros afios de la Regencia de Maria Cristina, se produce la reorganizacidn de los gremios de conformidad con dL esplritu competitive burgués, en el Real Decreto de 20 de Enero de 1.834 (obra de JAVIER DE BUROOS), en una maniobra de carâc­ ter hlbrido, como el que caractérisa a todo este periodo. Se - mantienen los gremios, pero sin la posibilidad de fijar las con diciones excluyentes de la actividad por parte de los sectores productivos no agremiados, excepto en el peculiar y curioso ca­ so de los panaderos. Se confiere a los gremios asi regulados - una misidn especialmente corporativa y de auxilio reciproco. El advenimiento de los progresistas, con el deseo de vigo- rizar los supuestos libérales individualistes de Câdiz, produ- cen aân antes que la formulacidn del nuevo texto constitucional, la supresidn total de los Gremios por Decreto de 2 de Diciembre de 1 .8 3 6 . Lo que se sigue persiguiendo tenazmente, de el modo ya se- halado, es la posible aparicidn de cualquier sombra de institu- cionalizacidn corporativa de la opinidn politica, hasta el ad- —410— venlml«nto d« la revolucldn de 1.868. Incluse las reunlones - esporAdioas de caracter electoral se someten a una dura disci­ plina. Como dice ARTOLA., "mediado el siglo y con ocasi6n de las segundas elecciones convocadas per BRAVO UUBILLO, uno de los - comités électorales incurrié en el delito de ponerse en comuni- cacién con algunos otros de provincias diferentes, provecando con elle la inmediata orden de disolucién de cualquiçr asocia- cién de cardeter politico de mds de 20 miembros, aunque taies se dividan y rednan por secciones de menos de 2 0 personas, prê caucién legal que bace pensar en una prdctica comdn de esta - fémula para evadlrse de las normas establecidas". Taies nomas eran las prescripeiones del Cédigo Penal de 1.848, que seflala- ba como una de las fronteras légales este precise ndmero de - personas. (168) EL capitule IV de dicho Cédigo castigaba a los miembros - de las sociedades secretaa, con la posibilidad de perdén a los de1stores, y prevela la autorizacién de asociaciones para fines expllcitamente no politicos de mds de 20 personas. Su anteceden te -Cédigo Penal de 1.822- asumié ese mismo tone represivo y - desconfiado. (1 6 9) La évolueién de las asociaciones laborales es més abierta, hasta el memento que hemos seflalado mds arriba. Asl, la Real - Orden de 28 de Pebrero de 1.839 es el primer texte espaüol que autorisa una asociacién obrera "bajo una de sus formas: las so ciedades de socorros mutuos". Sin embargo por otro lado, una - serie innumerable de disposiciones de range inferior ordenaron la disolucién de la Sociedad de Tejedores que se habla consti- tuldo al amparo de aquella Real Orden -oamino seguide por otras asociaciones obreras- y que logré sobrevivir a travée de un for -Ali­ ce jeo con las autorldadee hasta la llegada de NARVAEZ. (170) Bn esta larga lucha, en la que un incidente mds es la pu­ blic acién del Cédigo Penal, al que hemos hecho referencia en lo que se refiere al asociacionismo, y que no prohibe directamente este tipo de sociedad de socorros mutuos, pero que pénalisa la principal de sus armas reivindicativast la huelga, penalisando la "coligacién para maquinar sobre el precio de las cosas**, (Art. 461) termina en 25 de Agosto de 1.853, (l?l) en cuya fecha una - Real Orden suspende la eficacia de la de 1.839, ordenando que - este tipo de sociedades se ajusten en el future a la forma de - sociedades mercantiles. Como sedalan ARTOLA y ALARCON, (172) el bienio progresista no signified ningdn avance législative sobre esta materia, aun­ que la realidad es que hubo abundante movimiento, al amparo del recordado derecho de asociacién, e incluse un proyecto (de ALON­ SO MARTINEZ) sobre ejercicio, policia, sociedades, jurisdiccién e inspeccién de la industria manufacturera. (1 7 3) El nuevo advenimiento de los moderados rénové y reforzé las medidas contra este asociacionismo. Asf el Décrété de Abril de 1 .8 5 7 , suprime todas las asooiaciones obreras del tipo que fue- sen, sin permitir en ningdn momento y sin posibilidades de ape- lacién, la reorganizacién de. sociedades de socorros mutuos, o - la nueva de cooperativismo, que es la fémtula que se intenta - sin éxito. (1 7 4 ) La batalla, sin embargo, a lo largo de todo este tiempo, - va produciendo un cierto efecto, y obliga a los moderados a ado£ tar posiciones llenas de contradicciones, que se manifiestan en -413- este punto mÂe que en nlngdn otro, por el denodado impulso de el sector social que tlenen enfrente. Asl en 1.861, bajo O'DO- NBLL se producen dos textos légales. El prlmero de ellos de 10 de Junlo de 1.861, callfloa de utlllslma desde el punto de vis­ ta moral, social y econémico, la constitucién de sociedades de socorros mutuos, rechazando sin embargo la peticién colectiva de libertad para crearla y reiterando la obligatoriedad de so- meterse a las prescripeiones dictadas en 1 .8 3 9 sobre cooperati- vas de benefioenoia. La revueIta campesina de Loja, hace que - el Crobiemo acierte a comprender la honda carga polftica de es­ te tipo de asociaciones, y asl por boca de POSADA HERRERA, en la exposioién de motives de la Real Orden del 9 de Julio de - 1.861, se dice que es necesario adoptar una posture defensive **...contra la pertinacia con que se procura arrancar de ralz - los sentimientos de religién y moral cristiana, etc.... guerre insidiosa, sorda, malévola, dirigida a la sombra de las leyes contra las leyes mismas...". La disposicién reguladora de la libertad de asociacién tan tas veoes aludida de 22 de Julio de 1.864, plantea en su filo- sofla la misma preocupacién que explicitaba en el aflo 66 el mis mo POSADA HERRERA. Se presents un proyecto de sociedades pdbli- cas, con express mencién de la autorizacién de las obreras, - siempre que se asegure su né conversién en pollticas, en mani- festaciones innumerables veces repetidas por el mismo POSADA a los Gobemadores Civiles, mi entras fué Ministre. (175) La segunda etapa del moderantismo espaHol, el correspon- diente a la Restsuraoién no puede, como en tantes otros temas, olvidar la experiencia democr&tica anterior. Luchard entonces - entre la necesidad de afirmar un régimen de libertad incluse - —414- para las asociaciones de cardcter politico, con las de cardoter laboral. La primera medida adoptada, es la supresidn de las socie­ dades o reuniones pollticas en que se conspire, entendiendo por esta figura algo muy extenso **.. .persiguiendo hasta sus mds dl simulados y recénditos abrigos a los perturbadores de la tran- quilidad pdblica y a toda sociedad que, como la llamada Inter- nacional, atenta contra la propiedad, la fanilia y demds bases sociales. (8-1-1.874) Esta normativa represiva, se mantiene - -ailn a pesar de su pretendido cardcter provisional- hasta 1.887. Ajustando su prdctica a la "cuarentena" que significa p.e. la Orden de 17 de Pebrero de 1.875, en la que se suspenden las - Asociaciones pollticas, derogando por una orden ùn precepto - constitucional, por las necesidades coyunturales de la Reetau- racién. La represién se extiende incluso a las que careclan de estes fines politicos, pero se estimarâ por el poder de eetos objetivos que existlan encubiertos bajo lôs declarados. (176) Bajo el gobierno conservador se mantiene esta disciplina, que sélo es revisada en la ola législative liberal de SAGASTA, en 1.887 con la laudable ley de AZCARATB (30 de Junio) sobre - asociaciones de todo tipo, incluso los politicos. Segdn esta - ley, el control de taies asociaciones queda entregado a los Go­ bemadores, (Art. 3) quienes pueden prohibir su constitucién - cuando los estatutos no fuesen conformes con los fines previs- tos por la ley, y exigir determinados informes en relacién con los miembros, recursos y fines de la sociedad. (Art. 4) la au- toridad gubemativa "podrd penetrar en cualquier tiempo en el domicilie de la sociedad". (Art. 12) Para la disolucién de la sociedad no bas ta la decisién gubemamental, sino que es nece- -415- 8 aria la decisién judicial. (Art. 14) Es en este tiempo, j al amparo de esta ley cuando se pro­ duce el desarrollo del fundamental asociacionismo,el politico- laboral, que por sus caraoterfsticas y radicalismo ideolégico produce en los aflos 90 una regresién gubemamental: las medidas legislativas se dirigen entonees contra las asociaciones que se estimaa contrarias a la moral pdblica, entendiendo por taies - las que ataquen instituciones como la propiedad privada, o aque lias que puedan enoubrir fines terroristes. (1 7 7) El régimen inmediato anterior es el inaugurado por la re- ▼olucién de 1.868. lanto en diverses manifiestos de Juntas Pro­ vinciales, como en el de la Junta de Madrid, se hace mencién - del derecho de asociacién, junto con el de reunién paclfica. Poco después de la regulacién del de reunién, el 20 de No­ vi embre de 1 .8 6 8 se sanciona el derecho de asociacién, cuyo dni co requisite es el de poner en conocimiento de la autoridad el objeto de la asociaoién y los reglamentos o estatutos por los que haya de reglrse. Esta ley tiene ademés del propésito de ins taurar el derecho de asociacién, el de limiter ŷ en determina­ dos casos, impedir la existencia de las asociaciones religiosas en Sspafia. En este conjunto de préceptes "se prohibe a las aso­ ciaciones, cualquiera que sea su objeto, reconocer dependencia, ni someterse a autoridad establecida en pafs extranjero", o re- caudar fondes con destine a objetos de beneficencià, instruccién u otros andlogos , sin publicar anualmente las cuentas de su ges tién asf como en ingresos y gastos. (Art. 4 y 6 del Décrété Ley de 20 de Noviembre de 1.868). —416— El ataque a este tipo de asociaciones, que produjo la pre­ sent acién de varias enmiendas a la normativa constitucional de 1 .8 6 8 al tratar de asociacionismo como derecho fundamental, su- frié los vivo8 embates de la derecha. Sin embargo, los auténti- cos problemas y contradicciones de los diferentes Gobiemoa y sistemas democrdticos del sexenio se iban a producir, no por - la entereza en mantener estos supuestos, sino por la oposicién a la creacién de un auténtico movimiento obrero. Asf, el inicial tenor del Decreto citado, no contempla con desconfianza este segundo tipo de asociaciones. La actuaoién e incidencias posteriores -expuestas por ALARCON- (178) planteeui ya en el ado siguiente una modifieaoién de los criterios no sé- lo del Gobierno, sino también de las Certes, que se aprecia en la lectura de las discusiones sobre los problemas de asociacio­ nes religiosas, contra las que no se manifiestan los diputados con tante temor, como contra las posibles sociedades obreras. El punto de inflexién es el Cédigo Pénal de 1.870 en el - que se acentüa el cambio de orientacién del régimen, por cuan- to que desaparece la prevencién frente a las sociedades religio­ sas y se da enorme amplitud a las circunstancias que permit en - perseguir como ilfcita unaasociacién obrera. En efecto, la ti- pificacién de ilicitud no repite los conceptos del Decreto Ley de 1 .8 6 8 , sino que plantes una remisién de segundo grado, que va a permitir el mant enimi ent o de este Cédigo, en tema tcm crf- ti 0 0 , bajo la Restauracién canovista. Asf se habla de asocia­ cién ilfcita la que tenga por objeto actos contraries a la mo­ ral, o pretends la comisién de un delito (Art. 198) -naturalmen- te cuidando de penalizar en el mismo la principal arma de la - accién obrera, la huelga, bajo la férmula legal de "coligacién -417- para alterar el precio" (Art. 556) que ya hemos conocido en el de 1 .8 4 8 . Junto a esta proteccién que délimita el campo de ejercicio del derecho, se arbitran también por el Oédigo las correspondien tes normas preventivas del abuso al reprimir esta libertad, en el mismo sentido de cwtigar al funcionario que impida el ejer- oioio de este derecho a un individus o a la propia asociacién. (Art. 232 y 234) La defensa jurisdiccional, plenamente reconocida desde 1.887 -en la ley AZCARATS- no dié sin embargo lugar a una jurispruden cia importante. (179) La que existe se puede dividir en dos periodos: a) Hasta 1.884.» en que existe una cierta tolerancia hacia las asociaciones. (1 8 0) b) Desde 1.884, en que cristalisa el concepts conservador de moral pdblica. (1 8 1) B) Dereohos de participacién polltica (182) No puede resultar extraHo que, en este trabajo, se contra- ponga a los dereohos de libertad, los dereohos de participacién polftica, que constituyen el segundo de los grandes grupos de dereohos fundamentales, no sélo deducidos de una contemplacién puremente conceptual de los mismos, sino de la propia experien­ cia histérica a la que nos estamos refiriendo. Efectivamente, - el derecho a la participacién polftica es novedad esencial del Régimen, aunque su declaracién como derecho fundamental no se —418— produzca hasta bien entrada la segunda mitad de siglo. Los estudios que se han hecho sobre la participacién polf­ tica se cent ran en tomo al tema de la efectiva representacién popular, su transparencia, su eficacia, etc. j la convierten - en un dato de hecho que se analiza desde perspectives eminente- mente sociolégicas. (1 8 3) La finalidad de este trabajo es muy diferente en cuanto a su objeto formal: se trata de analizar la participacién polfti­ ca como contenido de un derecho fundamental subjetivo pdblioo, y la proteccién procesal que este derecho ha conocido. Las 11- mitaciones que ello impone son obvias. Bn primer lugar, no siem­ pre se ha considerado el derecho a participer como algo incondi- cionado, o, al menos, sélo sometido a las condiclones que impo- nfa la evitacién de conductas estimadas por el poder como ilegf- timas o abusivas. La participacién polftica, mds que un derecho, era prop lament e el mecanismo de funcionamiento de una realidad organizativa o estructural, presidida por hipétesis operatives, dentro de las cuales se encontraban las leyes que determinaban: qué sujetos debfan participer en la adopcién de deoisiones élec­ torales y con qué condiciones. En ese sentido no repugnaba el - sufragio censatario, o indirecte. Y en este mismo orden de cosas, se podfa explicar perfectamente, que las mds desarrolladas nor­ mas de garantie de autenticidad y efectiva participacién, se en- centrasen en las normas électorales, donde las posibilidades de recursos y accesos a la jurisdiccién en casos de violacién de - la normativa electoral fuesen las mds perfectas, por lo menos - en comparacién con otros dereohos subjetivos politicos, funda­ mentales o no. -419- Fero al mismo tiempo, esta concepcién es la iSnica que pue­ de explicar la abundant e manipulacién electoral. Ya hemos vis- to cémo determinados politicos, y en un caso concrete ROMERO ROBLEDO, con ocasién de la discusién sobre el sufragio univer­ sal en las Certes de 1.869, afirma que no cree que el derecho al sufragio universal sea "natural", y que por ello sabe y ex- pone con pormenor "los instrumentes" para el mejor aprovechamien to de taies prdcticas democrdticas. (1 8 4 ) Bajo este punto de vista, hemos de subdividir este aparta- do en varias ouestiones, pero siempre a la lus de esta orienta- oién previa. 1.- Derecho a la participacién como no fundamental La révolueién de Cddiz signified el fin de la representa­ cién sectorial, por brazos o estamentos. Lo que importa es eL triunfo de la idea de representacién nacional,que es, como se- Hala ARTOLA, el eje conceptual de la nueva organizacién de la participacién polltica, (1 8 5) cuya vieja integracién en très - brazos se considéra contraria a la igualdad natural de los hom- bres y al radical individualisme. Pero hay otra finalidad explicita en la idea de représenta cién, en Cddiz, los reunidos provisionalmente para formar las - Cortes se deciden en cuanto al sistema de representacién por el indirecte y universal, desde la primera Instruccién para la els£ cién a Diputados a Certes. La Exposicién de motives résulta es- clarecedora porque pone de manifiesto la preocupacién fundamen­ tal que se persigue con ese sistema (de 1 de Enero de 1.810). Se trata de que a las Cortes vengan, no sélo los que mejor re- - 420- presenten a los cludadanos como colectlvo o como personas indi— viduales, que es lo que en definltiva va a fundament ar la eons— trucclén del derecho subjetivo, sino que se atribuys la repre­ sentacién "a personas que por sus vittudes patriéticas y por su acreditada prudencia puedan contribuir a que se tomen con tino y acierto, todas las medidas necesarias para establecer las ba­ ses sobre las que afianzar el edificio de la felicidad pdblioa y privada". Esta visién, que sôbrepone el mérito y la capacidad a la transparencia de la representacién no dista mucho de la sentida por el antiguo régimen, y su cercana perduracién en la estamen- tal refiejada, atSn en la Constitucién de Bayona. Es esta la que justifies en definitive el sistema indirecte, aunque universal, pero la que, sin necesidad de modificar sus supuestos ideolégi- cos, va a justificar en el future el sufragio censitario. (1 8 6) La Constitucién de 1.812 contiene normas électorales, con el mantenimiento del sufragio universal, e indirecte en très ni veles -parroquia, partido y provincia- y la supresién de la du- plicidad de representaciones de la Instruccién -por provincias y por ciudades con Junta- en una sola circunscripcién por pro­ vincias. (Art. 34) Los requisites para ser elector son diverses, segdn se tra­ te de electores de parroquia, a los que sélo se exige la vecin- dad y residencia (Art. 35); y de Diputados que han de tener la condicién de nacidos en la provincia o avecindados con siete - afios de residencia. (Art. 91) La preocupacién ideolégica funda­ mental es pues doble, por un lado, la justificacién de la supre­ sién de los brazos como requisite de una auténtica representacién -421- nacional, j, por otro, la necesidad de que los représentantes sean los mds aptos para la obra de renovacién polftica que tie- nen planteadas las nuevas Cortes, en el desarrollo de los pre- ceptos e ideas constitucionales. De ahi la diferente concepcidn ideolégica y jurfdica del derecho a ser elector, o ser elegido y el filtro de las elecciones en 4^ grado. Tras el periodo absolute, la reforma polftica se inicia - con la de la representacién suprema en las Cortes. La idea rec­ tors de esta reforma represents uno de los supuestos vigentes en Cddiz. Asf lo reconoce la exposicién de motives del Estatuto Real para la formacién de las Cortes de 1.834. "...que el prin cipio fundamental de nuestras antiguas Cortes habfa side el dar influjo en los asuntos graves del Estado a las clases y perso­ nas que tenfan depositados grandes intereses en el patrimonio - comén de la sociedad". (1 8 7) Ese es el argumente fundamental -a parte del reconocimien- to de un derecho histérico a favor de la nobleza y el clero- pa ra justificar la existencia de una Cémara de Préceres, nates o elegidos per el Eey entre los sectores sociolégicamente "mds - comprometidos" eon la Nacién; ademds, la formacién de un Esta- mento de Procuradores elegidos por sufragio indirecte y censa­ tario: definidos legalmente por el concepto, que adquiere carta de naturalsza, desde ahora, de las capacidades. Todo ello con- cretado en el Real Decreto de 20 de Mayo de 1.834 -ampliamente analizado por ARTOLA y VILLARROYA-. (188) Este sistema del Estatuto Real, fué muy contestado por la opinién pdblica, a la que repugnaba con mayor intensidad que - otros extremes, la organizacién electoral sensiblemente limitada. (189) —422— Esta clrcunstancla y el propésito de reconvertir la eleccién indirecta en directs, (1 9 0 ) dieron lugar a una serie de proyso- tos globales de modificacién de la legislacién electoral que - se modifioé por Real Decreto de 24 de Mayo de 1.836, con oca- sién de las elecciones que hablan de celebrarse a la caida del Cabinet e ISTURIZ. Esta normativa que no llegé a desplegar toda su eficacia, puesto que en el intermedia entre celebracién de votacién y constitucién de las Odmaras se produjo la subleva- cién de la Granja, introduola en Espaüa el sufragio directo, - aunque manteniendo el censitario. (1 9 1) La subievacién de los sargentes, trajo como primera cozse- cuencia la celebracién de elecciones, de acuerdo con la Coneti- tucién de Cddiz , aplicandq nuevamente el sistema indirecte. La Constitucién de 1.837 no recogié la normativa electoral, que se considéré como un punto reglamentario, y destinado a ser recogido por la ley ordinaria, sin que se estableoiesen mds que leves requisites como el de ser mayor de venticinco aflos y es­ tado secular en los electores , ademds de recortar las facu^ta- des del Rey para nombrar senadores. (192) La ley electoral del 20 de Julio de 1.837, acorde con il - nuevo espfritu, se caractérisa por "la ampliacién del cuerpi - electoral" (1 9 3 ) pero sin producir modificacién en el sistema - censitario y las bases doctrinales que tal sistema comporta La mds importante innovacién en este texto es el hecho de hi- cer coincidir las condiciones para ser elector o elegible, lo que supone una ampliacién notable de las condiciones democriti- cas, asl como una importante espiritualizacién de los instrunen tos de prueba de la posesién de las capacidades materiales > - -423- esplrltuales exigldas, de modo mucho mds amplio que en normas anteriores. (1 9 4) La caida de BSFARTERO en 1.844, originé el cambio de orien tacién polltica que supuso la sustituclén de la Constitucién de 1.845, que en el terrene électoral contenla una sensible smplia cién del ndmero de senadores no electos, con curiosos dates en favor de la nueva nobleza, a la que se exige una renta inferior en la mitad a la requerlda a la antigua. En cuanto a los Dipu­ tados se establece la eleccién censitaria y directa. (1 9 5) La ley electoral, a la que remite la Constitucién, es de ' 18 de Harzo de 1 .8 4 6 y se basa en dos principles expuestos en el preémbulo: "el aumento del cuerpo de représentantes", y una decidida "reduccién de la base electoral", paralela a la que - sufren los elegibles. (1 9 6) Esta tendencia restriotiva, muy por encima de todas las - consideraciones a que respondla el sistema, y las menguadas ba­ ses ideolégicas a que se ha hecho referencia llegan a su limite en el proyecto de BRAVO MDRILLO, que originé paradégicamente su oaida. En él se elevan todas las exigencias de edad y renta, y se amplia la representacién cualificada de la Nobleza (con ca­ racter hederitario) de la Iglesia, e incluso del Ejército, al que se concede por primera vez puestos vitalicios en el Senado. (197) La reaccién que llevé a ESPARTERO al poder significé un - nuevo planteamiento electoral. Aunque se mantienen las dos c&- maras, se suprime totalmente la representacién no elective, tan to en el terreno doctrinal como en el préctico. En realidad es- —424“ ta normativa no hace sino volver a los supuestos doctrinales - de Cddiz, con correcciones impuestas por la propia evolucién de los tiempos. Pero en el tema que fundamentalmente interesa en este trabajo, no se reconoce el derecho fundamental a la pie na participacién polftica. El sufragio censitario se mantiene aunque mitigado en sus exigencias patrimoniales, y se vuelven a equiparar las condiciones para ser elector con las requeridas para ser elegido. (198) La inmediata crisis que derribé al progrèsismo fué segui- da por la vuelta a los textos électorales de 1.846, que se man- tuvo en vigor hasta la fecha de 1.865, soportando continuas cr^ ticas incluso con propuestas altemativas de regulacién, entre las que merece la pena destacar la del marqués de MIRAPLORSS, - que pretende imponer el sistema de insaculacién, mds significa­ tive que pintoresco, puesto que révéla el grado de desconfianza que para la mentalidad general tiene el sitema como forma de de signacién de los mds aptos, que es en definitive lo que justifi ca toda la complicada casufstica electoral del tiempo. (199) Cuando la situacién polftica se encuentra a punto de esta- llar, el Gobierno advierte que uno de los mds peligrosos indi- cios es el retraimiento de progresistas y demécratas de las elec ciones, y precfsamente por ello, como arma polftica -extreme es te que confirma la tesis que se viene manteniendo alrededor del tema del derecho a la eleccién- se élabora la ley de 18 de Julio de 1.865, promulgada por POSADA HERRERA apercibiéndose de la ne cesidad de nuevas y mds "modemas" instituciones polfticas. (2 0 0) Se amplfan en este texto las "capacidades" a los profesio- nales e intelectuales, a los que se pretende recuperar para el -425- Régimen: académlcos, sacerdotes, empleados pdbllcos, militares, profeaionales facultativos, artistas, funcionarioa forenses y maestros. (Art. 19) El sistema estâ "condenado por la falta de apoyo en zonas cada vez mds amplias de la sociedad. El aumento en la participa cién no sirvié sino para inorementar el abstencionismo, al no - lograr que los partidos que se consideraban excluidos del sistê ma aceptaaen césar en el retraimiento que venian practicando - reiteradamente.. El problema a parte de la amplia distancia que separaba a los proyectos polfticos de unos y otros, se en- contraba en que el derecho al sufragio se consideraba ya con - otra visién. (2 0 1) b) Derecho fundamental al sufragio Puede parecer exagerado que bajo este eplgrafe, y rompien- do ademds con la estructura que se ha mantenidopor este trabajo al tratar de otras libertades: incorporemos no solo a la legis­ lacién democrdtica, sino tambien la canovista adn censitaria. En su memento, habremos de sedalar que tal prdctica se realiza "contra natura", y sin abdicar de la concepcién de que el dere­ cho al sufragio es universal, aunque deba de estar sometido a ciertas condiciones, extendiéndose por analogla a las que la l£ gislacién de 1 .8 6 8-1 .8 7 3 establecfa para la privacién del dere­ cho por determinadas razones que suponlan una excepcién mds que una régla general. El sufragio universal es otra de las banderas de la Revolu- cién de 1.868 y se expresa de modo paladino en el Decreto de 9 de Noviembre de 1 .8 6 8 que détermina, sin embargo, una serie de —426— Condiciones, tras la explosién formuladora del dereoho fimdamen tal, que convierten a este derecho en algo mds restringido que lo debido, y que justificard después la maniobra de CANOVAS. (202) Asl se formulan condiciones excluyentes -procesados, deudo res y demds interdictos, etc...- y otras déterminantes -mayor - de venticinco ados y vecindad atestiguada por el padrdn de ve- cindad- por lo que sélo pueden ser electores los cabezas de fa- milia. (Art. 4 y 5) Las Constituyentes solidifican el criterio del sufragio - universal, sin hacer referencia alguna a las condiciones del - ejercicio de este derecho y en ellas, en lo que se refiere a lo electoral, triunfan supuestos técnicos menos democrdticos, como es el régimen bicameral, y la eleccién por distritos. En todo caso, esa indefinicién hace posible la ley electo­ ral del 23 de Junio/20 de Agosto de 1.870 por la que se amplia énormémente el ndmero de electores al suprimir la exigencia de la vecindad, con lo que acuden al sufragio tanto los hijos de - familia mayores de edad, como los que, reuniendo las demds con­ diciones, no hablan cumplido dos aflos de residencia. La Experiencia electoral democrdtica, adn conoce otra amplia cién: la de la ley de 11 de Marzo de 1.873 por la que se concede derecho de sufragio a todos los mayores de ventiun ados. La Restauracién comienza, para mds fuerza del argumente ex- puesto con anterioridad de la vigencia de la idea del derecho al sufragio como derecho fundamental, con la convocatoria de las - -427- Cortes con arreglo a la ley de 1.872. Sin embargo, la Constitu cién que se articula por las Cortes asl constituldas, no esta­ blece ningiSn texto sobre la materia. La eleccién es un arma polltica que no se quiere abandonar al libre juego de la disciplina general de los dereohos, porque, como se ha visto a lo largo de todo el siglo, la pericia de los moderados ha hecho del sufragio el arma polltica contundente ya conocida. Pero por otro lado, su entrada en el catdlogo de los valores propios de la dignidad de la persona impone mucho cuida- do en su tratamiento. Fruto de ello son los sucesivos intentes de ley electoral: uno de 20 de Julio de 1.877, que no llegé a aplicarse, sustitul do mds tarde por otro de 28 de Diciembre de 1.878 de indudable cardter censitario, pero que en su formulacién, tomada de anti- guos proyectos moderados, recuerda la ley de 1.868. Como recor- damos en aquélla se hablaba del derecho de aquéllos que estuvie ran inscritos en el padrén vecinal, mientras que en la de CANO­ VAS se habla de inscripcién tambien, pero en el censo electoral. Para ser inscrite en el padrén se necesitaban una serie de con­ diciones; lo mismo ocurre en el censo electoral. Efectivamente no se considéra por ello rota una concepcién determinada, que - es la que encabeza este apartado. Es SAGASTA el que promulga por fin la ley electoral del 26 de Junio de 1 .8 9 0 sobre sufragio universal, que es la preceden- te eficaz a todas las que con posterioridad han reconocido ese derecho en este pals, con alguna que otra vuelta a los supues­ tos censitarios o cuasi-censitarios. —428— Los supuestos jurlsdlcclonales, en esta materia, se van a centrar, por todo ello, en la inclusion o exclusién en el censo o padrén. De ello hay que hablar a continuacién. 2.- Derecho a la eleccién Se trata de analizar aqul algo que a primera vista pudie ra parecer adjetivo. Sin embargo, es importante subrayar el - gran desarrollo de toda la legislacién electoral, en lo que ss refiere a la posibilidad juridica de accéder a la eleccién, m a vez que se tienen las condiciones exigidas por las leyes para - ello. Y dentro de esto, los reglmenes de proteccién del deremo a ser elector y elegir que ha conocido el siglo III. Son dos temas los que es necesario analizar en este momei- to! (2 0 3) a) En primer lugar, la "aplicacién de las condiciones seHala&s a los individuos que forman la poblacién que es funcién de las autoridades constitufdas, que utilizan procedimientos - diverses que no parece que, a juzgar por las frecuentes pro­ testas de los interesados, estuviesen siempre de acuerdo con las normas contenidas en la ley electoral", y que constittr- yen por supuesto el mds amplio campo de las necesarias nomas de proteccién procesal electoral. b) En segundo, "la serie de actos que los participantes en ur sistema politico han de realizar para la designacién de re­ présentant es. .. que plantes una doble problemdtica: la bdequ£ da de una adecuada correlacién entre la opinién del cuerpi de electores y el de représentantes, (tema este de mayor enjin- -429- dla polltica que juridica, adn cuando tenga elementos jurl- dicos que lo han de garantizar), y la preocupacién por ase- gurar la objetividad de los resultados". Son preclsamente los temas que giran en torno al censo elec­ toral -cuya relevancia explicita ya se ha seRalado, para in- tegrar el sistema canovista de la primera época dentro de la concepcién universalista del sufragio y todos los referentes al procedimiento electoral- sistema eminentemente procesal, que se presents en el siglo XIX de modo mucho mds desarrolla do que en el caso de cualquier otro derecho subjetivo pdbli- 0 0 , adn en los momentos en que no se consideraba fundamental. a) La formacién del censo y el derecho a formar parte de él "En la época del sufragio indirecte y universal, entre - 1.814 y 1 .8 3 4 , la definioién del Cuerpo Electoral queda someti- da al arbitrio de las autoridades" (ARTOLA), pero es cierto que la ley arbitra trdmites o garanties. (204) En efecto, tanto en la Instruccién de I.8 IO, como en las normas électorales de la Constitucién, se instituyen Juntas Electorales de cardcter ju­ risdiccional, en lo que se refiere a todas las operaciones has­ ta el nombramiento efectivo de los Diputados, que desde ese mo- mento, como institucién ganan carta de naturaleza en nuestro - pais. Estas Juntas, que se forman en céda parroquia, partido y provincia no tienen en la Instruccién facultades explicitas pa­ ra decidir sobre quienes han de ser los electores, aunque pos- teriormente, la Constitucién hace que seen ellas las encargadas de verificar el cumplimiento de las condiciones seflaladas pafa ”430- ello, y que se han indlcado mds arriba. Lo que si preyén espe- cialmente ambos textos légales es su competencia para juzgar - los que pueden ser elegidos, y las credenciales de los que pro- cedan como comisionados de la eleccién anterior. Las decisiones de cada Junta, para el dmbito de su propia competencia es inapelable, y contra ello no se otorga recurso - alguno, (205). La inmediacién de los ciudadanos con derecho a eleccién hace que no se prevea una normativa especlfica contra los funcionarios que vicien estos actos, aunque de modo genéri- 0 0 , tanto los particulares como los funcionarios se encuentran sometidos a la disciplina penal del Cédigo de 1.822 en materia de falsificaciones de actas pdblicas, en las que de hecho refis ja todo el procedimiento electoral. (Art. 418) El Decreto de 1.834 por el que aparece en EspaRa el sufra­ gio censitario, impone la necesidad, por la propia naturaleza del sistema de elaboracién de las listas "firmadas por el Fresi dente y Secretario del Ayuntamiento, en que estén inscrites los nombres de los mayores contribuyentes que en calidad de taies ha yan de concurrir a la préxima Junta Electoral", (Art. 4*) y que ha de elaborarse de acuerdo con las normas de 2 de Pebrero de - 1*833, por la que se mandé procéder a la renovacién de los Ayun- tamientos, y en las que se requiere la estabilidad de tal situa cién patrimonial. (Régla 2 de dichas normas) Este Decreto no prevé la posibilidad de impugnar estas li£ tas ni tampoco se prevén en el texto penal, proyectado en fecha coetdnea, los castigos que puedan imponerse a los funcionarios que redactan estas listas. Adn es mds grave el hecho de que la —431— redacclén de los supuestos de falsedades en documentos pdbllcos sea tan casufstica, que no puede conslderarse Inclufdo en nln- giin tipo general esta conduct a, al contrario de lo que ocurrfa con el anterior Cédigo. (206) La mayor concrecién de los requisitos de las listas électo­ rales, se produce en 24 de Mayo de 1.836, en la ley MENDIZABAL. A ella se dedica el capftulo III, "atribuyendo la formacién de la lista de electores a las respectivas diputaciones provincia­ les (recordemos el sistema de eleccién directa por provincias y censitaria)."La lista electoral obliga desde este momento a to­ da una serie de trdmites que se hardn rituales" y que tienden a la purificacién del procedimiento y al establecimiento de una - posibilidad de interveneién procesal especlfica de los afectados: "exposicién de la lista, con inclusién del nombre, domicilio y condiciones por las que los que en ella figuron tengan derecho al voto; determinacién de quienes y en qué plazos y condiciones pueden recurrir contra la composicién de las listas, y, finalmen te, fijacién de un plazo resolutorio de reclamaciones, que son resueltas por la misma Diputacién con audiencia de los Ayunta- mientos. La posibilidad de reclamacién se otorgaba cada vez que se expusieran las listas". La ley de 1.837 -repuesta en tiempo del Bienio- repite las mismas exigencias. (207) La legislacién electoral de 1.846 otorga a la representa­ cién delà Administracién Central, el jefe politico, la competen­ cia de elaborar las listas, "oyendo a los Alcaldes de los pueblos y sus Ayuntamientos, recogiendo de las oficinas de la Hacienda - los datos convenientes y valiéndose de cuantos medios han crefdo oportunos para lograr la exactitud y el acierto" en esta opera- cién administrative". (Art. 20) La ley las déclara permanentes. -432- salvo las rectiflcaciones a que estén su jetas cada dos aflos. (Art. 1 9) Para la rectificacién blenal de las listas, el alcal­ de de cada pueblo, asistido por dos concejales nombrados por el Ayuntamiento, revisa las respectivas al mismo pueblo y forma una nota razonada en la cual expresa circunstanciadamente los moti- vos de las rectificaciones que propone". "El gobemador con presencia de todos los datos hace la pri mera rectificacién, y asf rectificadas, publica en los 15 prime^ ros dfas del mes de Enero siguiente las listas relatives a cada distrito en todos los pueblos de su comprensién ...." "Hasta el 31 de Enero son admisibles en el Gobierno politi­ co todas las reclamaciones sobre inclusién o exclusién indebi- das o sobre cualquier error cometido, aunque bajo dos condicio­ nes, a saber: que las solicitudes vengan documentadas, por lo - que de otro modo no se les dard curso, y que si la reclamacién no es personal, la intente un individuo inclufdo en las listas". El gobemador emite el juicio definitive administrative y decide por si antes del 1 de Abril, ofdo el Consejo Provincial". (208) "De estas providencias puede interponerse recurso de apela- cién ante la Audiencia en los quince dias siguientes a la publi- cacién" que curiosamente no se exige ser fijada en los pueblos. La normativa procesal se perfecciona, como vemos, con la po sibilidad de acudir ante la audiencia, aunque limitada por la ae rie de cortapisas y dificultades materiales de probanza y formu­ les de plazo, que se han seRalado. Sin embargo, el avance de la legislacién es tan claro, que la proyectada ley electoral del - -433- blenlo progresista ünlcamente sustltuye el papel del Gobemador por el de los Ayuntamientos, manteniendo la fijeza de dichas - listas y la posibilidad de recurso. Al tiempo que va evolucionando del modo indicado el régi­ men de formacién del censo y las posibilidades de revisién, se produce una paralela tipificacién delictiva de las falsificacio­ nes de estas listas. Asl, en el Cédigo Penal de I .8 4 8 se casti- ga, en su curticulo 196: "Al que comet iere alguna fais edad en - cualquiera de los actos de elecciones de Diputados de la nacién", y, con especial penalidad, al funcionario pdblico que cometiere abuso por inteirvenir en actos que no son de su competencia, o r£ husase dar certificacién para poder demostrar la aptitud para - ser integrado en una lista. (Arts. 300 y 292 del Cédigo, recor­ dado s en el correspondiente proyecto de BRAVO MURILLO). El influjo del Gobierno en la eleboracién de las listas se va haciendo cada vez més sensible, en la prâctica, de tal mane- ra que como recoge ARTOLA "los dos proyectos de ley presentados a las Cortes de 1.864 contienen, pese a ser de cardcter oficial, referencias explicitas a la influencia del gobiemo en las elec­ ciones mediante la formacién de las listas". El preémbulo del - primero renoce que "no se ha garantizado, sin embargo, suficien- temente la exactitud de las leyes électorales" y para remediar- lo propone "formar listas con sujecién a lo que resuite de los documentos oficiales y no autorizar la exclusién de ningén ciu- dadano sin audiencia previa del elector exclufdo". (209) La prâctica habituai que esto denuncia es la basada en aque­ lla casi desapercibida exigencia procesal, por la que sélo puede iniciar la reclamacién contra el error en la inclusién al que se -434- encuentre en ella, y en especial las dificultades, casi "chica­ nas" que se producen en la exigencia de la documentacién pert^ nente para Is justificacién de la inclusién, que por lo demàs llevaba a un proceso caro y largo, ante el érgano jurisdiccio­ nal. Con la ley de Julio de 1.865, aparece una "Comisién inspec tora del censo electoral", que esté constitulda por el alcalde y cuatro concejales electores nombrados por el Ayiuitamiento, - quienes tendrén bajo su custodia un*registro del censo electo­ ral" (tit. V) que se actualisa cada aRo -ya no bianualmente-.- Contra las modificaciones puede apelarse ante el Gobemador, - sin perjuicio de que, en la formacién inicial del censo y no de sus modificaciones posteriores, se pudiera apelar a la Audiencia. (tit. X) Se trata de una medida més para invitar a los remisos a - acudir a las elecciones, que no conseguiria el resultado apete- cido. Prente a este régimen legal, en el que se reconoce la indu­ dable influencia que el aparato gubemamental va a ejercer sobre el proceso electoral, que "se complements con acciones extrale- gales para producir un sistemético falseamiento, de los resulta- dos électorales", se alza la politics de la revolucién que jun­ to al sufragio universal se acompahé "de una serie de disposi­ ciones, con objeto de impedir cualquier manipulée ién gubemamen­ tal de la determinacién del cuerpo electoral". Los principios de esta accién de purificacién son: -435- IB) Intervenclén excluslva del ayuntamiento, producto a su vez de una eleccién realizada de acuerdo con la ley municipal del bienio, restablecida en 21 de Octubre, para la forma­ cién de las listas. 2b) Posibilidades permanentes de revisar las listas, tanto pa­ ra la inclusién como para la exclusién de vecinos electores. 3B) Bconomfa en la tramitacién, al declarar la grattddad de las partidad de bautismo necesarias para acreditar el derecho del sufragio. "Las Constituyentes no modificaron sensiblemente los tré­ mites previstos en el anterior Decreto; y con la Restauracién se volvié a la norma de 1.865, con carécter provisional", des­ pués de formarse las Cortes con arreglo a la ley del 70 y el - Decreto del 68 "que la ley de 1.878 hizo definitive al incorpo­ rer en su articulado las disposiciones de aquélla". La vuelta, con SAGASTA, al sufragio universal va acompafia- da de mayores precauciones formules para garantizar la correcte formacién del censo electoral -Juntas Central, Provinciales y municipales-. Sin embargo su composicién, estrlctamente reserva- da a los miembros del "establishment" polftico-administrativo, - no ofrece especiales garanties a los restantes grupos sociales. De este modo se llega a una situacién en que el ayuntamiento con fecciona la lista electoral, y la Junte Municipal del Censo, en que aquél es ampliamente mayoritario, recibe e informa las recla maciones de los excluidos, quedando la decisién a cargo de la - Junta Provincial. En caso de desacuerdo, existia la posibilidad —436— de recurrlr a la Audiencla, la oual, ain embargo, podia estimar temeraria la apelaoidn y condenar en costaa al demandante, am£ naza que debl6 diauadir a mâs de un exoluido." (210) El C<5digo Pénal de 1870 recoge en su articule toda una sjs rie de supuestos de actuaoi6n delictiva de les funcionarios an esta materia, que ya habfa side anticipada en el proyebto de - ley de elecciones de BRAVO MURILLO, y en la ley de 1.864, y que cristalizaron en el amplio tftulo II de la Ley de 20 de Agosto de 1 .8 7 0 en el que se castigan las falsedades, coacciones, ar- bitrariedades, abuses en la expedicidn de documentes etc... de les funcionarios pdblicos en relacidn con la elaboracidn de las listas. (211) b) Garantlas de la objetividad de les resultados y medidas contra el fraude Este tema tiene dos aspectos: El propiamente politico, es­ te es, la aptitud del sistema para refiejar les auténticos de- seos électorales de les ciudadados. A date no se va a hacer re­ ferenda, porque, aunque supone unas formalizaciones juridicas determinadas, no tiene demasiada relevanoia a la hora de evaluar el contenido del derecho subjetivo propiamente dicho. El segundo se refiere a les mécanismes jurfdicos tendantes a asegurar la ve racidad de les resultados, que daràn lugar -per les sletemas di­ cho s- a la formaci6n de un cuerpo de représentantes. De todos - estes aspectos hace un complete anâlisis la obra, tantas veces citada de ASTOLA, a la que hay que remitirse nuevamente subrayan- do su alto valor cientlfico. (212) La Instruccién de 1.810 ordena que la votaci6n sea ptlblica -437- en todos los nlveles, y que de ella se extraiga un acta, auto- rlzada per el escrlbano o el Secretarlo de las Juntas, donde existan tales cargos. Como actuacl6n dellctiva solo se prevé la de cohecho para que la elecclén recalga sobre persona de- terminada. La Constltuci6n de 1.812 simplified el sistema, confiando a la autoridad territorial el cuidado de las elecciones. (Arts. 46, 67 y 81) En el primero y el tercer nivel, el sufragio sigue siendo oral, (Arts. 51 y 88) (213) mientras que el de partido - es escrito y secreto. (Art. 73) Por primera vez ae establece un control de las operaciones por parte de los electores, que en - cada nivel comienzan por seHalar un secretario y dos escrutado- res, (Arts. 48, 68 y 87) que toman entre ellos mismos, para que realicen el escrutinio. Como actuacidn delictiva sdlo se prevé el soborno o cohecho en el mismo sentido que en la Instruccidn. (Arts. 49, 69 y 88) El Cddigo de 1.822 establece la prohibicidn de presentarse con armas en las Juntas Electorales, (214) y ademds se estable­ ce toda una larga enumeracidn de conductas delictivas électora­ les, todas ellas recogidas de las léyes de infracciones de la - Constitucidn: - Los alcaldes y los jefes politicos que no hicieran celebrar las correspondientes juntas en las fechas sehaladas (Arts. 200 al 202) - Las mismas autoridades que no celebren estas juntas de acuer- do con lo establecido en la Constitucidn. (Art. 203) —438— - Cualquier persona que Impidlese la celebracldn de las elec­ ciones o coartase la libertad de eleccidn, con especial pe- nalidad para los que sean autoridad. (Art. 208) - Los reos de cohecho o so homo (Art. 208) - El que se presenters a votar sin tener derecho a ello. (Art.210) El Decreto de 1.834 "establece una junta electoral mixta, en la que una parte -el Ayuntamiento- coopta en cierta medida a la otra -los mayorss contribuyentes-, por cuanto los désigna sin apelacidn. (Arts. 2 y 3) El regidor o alcalde, que preside el ayuntamiento, preside tambien la junta electoral, (Art. 50_ la cual resuelve las cuestiones litigiosas que puedan plantear- se. El sufragio se hace por votacidn escrita. (Art. 90% En la junta electoral de provincia formah mesa el gobemador civil y dos escrutadores y un secretario, nombrado entre y por los else tores". (Art. 21) No existe regulacidn penal especlfica, y el proyecto de - Cddigo de 1.834 como sabemos sdlo penarfa las falsificaciones de los documentos que se manejaran u originaran en la eleccidn. Bn 1 .8 3 6 , el establecimiento del sufragio directo obliga a separar por un intervalo que fija la ley los actos de votacidn y el escrutinio. Se establece un sistema muy formalizado de oon£ titucidn de las mesas électorales, asf como la emisidn secreta del voto. Tambien se prevd, cosa desconocida hasta entonces, la anulacidn de los votos no emitidos correctamente. Bn el escznxt^ nio se regulan con municiosidad los requisitos para su garânt^a, de los que el màs importante es la posibilidad de su interven- —439— oldn por comlslonadoB a suertes de los electores. Del mismo mo­ do se mantienen las principales prevenciones sobre conductas - électorales irregulares^ alguna de las cuales se penalizan. La ley electoral de 1.837 mantiene estas prescripciones, pero introduce un sistema de formacidn de mesas altamente con­ flict ivo, puesto que son elegidas por aquellos ciudadanos con derecho a voto que concurran durante la primera hora desde que se forma la Junta. Como seflala ARIOLA -a qui en seguimos en toda esta expos i- cidn- (215) los moderados pusieron fin a todas las contiendas que se produofan por esta razdn, atribuyendo la formacidn de - las mesas a la autoridad gubernativa. La ley de 1.846 prevé, entre otras cosas, que son los présidentes los linicos que leen las papeletas, los intégrantes de la mesa asisten como convida- dos de piedra a estas operaciones, de las que el Secretario so­ lo certifica la coincidencia del niSmero de papeletas con los vo tantes anotados en las listas numeradas. La mesa de escrutinio es diferente de la de la votacion, formdndose por el alcalde - -présidente y dnico lector de papeletas- con los cuatro elegi- dos con mayor ndmero de votos, esto es, con los cuatro cuyos - nombres han sido mds veces repetidos por esta autoridad. El ac­ te no es pdblico, sino reservado a electores, autoridades civi­ les y a los auxiliares que el alcalde estime oportuno y necesa- rio citar. "La votacién para elegir Diputados ofrece igualmente pecu- liaridades que favorecen la influencia de la mesa, por cuanto - la papeleta se rellena "dentro del local y a la vista de la me­ sa" y cada dia se realiza el correspondiente escrutinio, en el —440— que esta vez los secretarlps escrutadores verifican la exacti- tud de la lectura..." Con este sistema, cualquier tipificacién delictiva electo­ ral puede resultar indtil, y a la larga lista del texto de 1.822, se reduce en 1.848 a la falsificacidn, que se castiga especial- mente si se es funcionario, y la de penetrar con armas en los recintos électorales. La modificacidn de estas abusivas normas provins por dos frentes: la reaccidn progresista, en el bienio, que impide a - toda autoridad formar parte de las mesas électorales, atribuyen do este derecho a los electores. (216) Mds tarde, cuando la vuel ta al régimen moderado puro, tras la calda de ESFARTERO, se hizo auténticamente irrespirable el ambiente electoral, es cuan do los moderados se proponen hacer volver a las demds fuerzas - polfticas a los comicios, haciendo una dnica concesién: susti- tulr al alcalde, como présidente de las mesas, por el elector mayor contribuyente, pero con las mismas facultades de exclusi- va lectura de las papeletas. Junto a ello, se tipifican una serie de conductas -en la ley penal electoral de 1.864- que ya se habian esbozado en un proyecto de BRAVO MURILLO en 1.852, "Los delitos previstos, y hemos de suponer que practicados por los particulares, oonsis- tian en votar mds de una vez, usurpar la personalidad de un - elector, conseguir votos mediants dinero o intimidacién. Los delitos especificos de los funcionarios ofrecen una gama adn mds extensa de posibilidades, que la ley tratarla de sancionar. Con objeto de alcanzar a cuantos intervienen en la preparacidn y realizacidn de las elecciones, se parte de una ampllsima de- —441— flnlclén del térmlno funcionario, hasta englobar a cualquier - persona que desempeKe cargo pùblico, aunque sea temporal y no retribufdo. Al tiempo se prevé, al igual que sucede en los de­ litos de imprenta, una accién popular contra quienes incumplan sus obligaciones, estableciéndose un catâlogo de las m6s fre- cuentes violaciones de la pureza del procedimiento o la liber­ tad personal en la emisién del voto. El procedimiento en la revolucién de 1.868 tiene dos inno- vaciones fundamentaies sobre la férmula de 1.836, a la que en los deméLs temas se remite totalmente: el establecimiento del - sistema de cédulas talonarios "que garanti za al elector su derei cho a votar con independencia de las listas en poder de la mesa y évita cualquier suplantacidn; y la atribucién a los jueces de primera instoncia la misién de presidir la junta. Aslmismo se - ordena que toda la documentacién sea escrupulosamente confronta da por cuatro secretarios elegidos en el acto por suerte entre los comisionados de las mesas". La ley electoral de 1.870, en su capitule III dedica una - atencién preferente, como ya se ha sefialado, a la prevencién de las conductas delictivas. "Las leyes de la Restauracién ponen especial énfasis en - las comisiones inspecteras del censo". En cuanto al mécanisme de la votacidn y escrutinio se arbitra un sistema mixte, formân dose la mesa por el alcalde y los interventores propuestos por los propios electores. El escrutinio se realiza con la interven cién y el conocimiento de todos los mierabros de la mesa. La cr^ oiente formalizacidn y aseguramiento de la veracidad de los da- -442- tos électorales se va acrecentando en la ley de 1,890 conse- cuencla de la Implantacldn del sufragio universal. 3.- Derecho a ser elegido La necesaria economla expositiva ha obligado, para evitar repeticiones farragosas, a indioar, en el apartado dedicado ad. derecho a ser elector, la coincidencia o diferencia en los re­ quisitos exigidos por la legislacidn para ser elector, en los diferentes escalones, cuando éstos se daban,por tratarse de ele£ cidn indirecta. A esa indicacién nos remitimos, seilalando como punto de indudable interés que la figura del candidate, fntima- mente ligada a la asuncidn por los partidos politicos formali- zados del protagonismo en las operaciones électorales. Tal fi­ gura no aparece sino en 1.890 y su mayor desarrollo se produce en 1 .9 0 7 , por lo que se sale de los términos temporales de es­ te trabajo. Baste ello para dejar sdlo levemente indicado y jus tificado el que no se haya desarrollado con m&a extensidn el te ma de la intervencidn de los partidos como mediadores de la par ticipaoidn polltica. C) Suspensidn de las garantlas (217) Los excelentes trabajos de CRUZ VILLALON y PERNANDEZ-S8GA DO sobre este tema planteem de un modo mds o menos globalizado con otras medidas, el recurso politico-jurldico de defensa de - la Constitucidn, y del nuevo régimen que taies textes induc en. En este sentido,al analizarlo desde el Derecho Constituoional, se produce una cierta diferenciacidn de su enfoque con el de - este trabajo. En ellos, priman las significaciones politico­ es truc ttirale s, tanto conceptuales como prdcticas que se derivan “443- d# la necesidad, prontamenta sentlda por el réglmen constitu- cional, de arbitrar medlos extraordlnarios de defensa ante ata que8 totales y extraordlnarios contra su propia esencia. El tra bajo presents, da por supuesta la necesidad de tales defensas, y por justificada en las mismas palabras de sus defensores po­ liticos y formuladores legislatives. Lo que hemos de hacer es referimos a la cuestion del cumplimiento de los requisitos exi gidos por la doctrina liberal sobre la materia. Las formulacio- nes legales de tales requisitos, y en su case, los limites pa­ ra evitar que tales medidas excepcionales llegaran a convertir- se en la legalizacidn de la total arbitrariedad del poder. No vamos a detenemos en hacer distingos doctrinales -de elevado valor jurldico-polltico- en los diferentes medios de suspension de los derechos fundamentales y su diferente natura leza conceptual.. (218) Vamos a verificar c6mo incidieron en los derechos subjetivos de los particulares, para constatar, quizd con un oierto desencanto, que la frecuencia e incondicionalidad de estas medidas en el siglo XIX, suponen, m&e que nada, una - anulaciOn de los supuestos que se examinan en el presente tra­ bajo. La Suspension de Garantlas Constitucionales, ya sea bajo - la fOrmula de suspension de "habeas corpus" o de detenciOn ar- bitraria, que son las libertades explicitamente reconocidas por las leyes constitucionales, con la adiciOn de las leyes del es- tado de sitio, anteriores a 1.869 y bajo la fOrmula mOs complé­ ta de la suspension constituoional,(219) a partir de esta fecha figura en todos nuestros textos fundamentales, y a su formula- ciOn y esplritu hemos dedicado un apartado en el capitule ante­ rior. —444— La ConatltuclOn de Càdlz, contenla dos prevenciones sobre la suspension de las garantlas de detenciOn arbitraria, referi- das la primera de ellas a esta suspensiOn en relaciOn con un - solo ciudadano, y la segunda, la suspensiOn general de estas - garantlas, en ambos caos por circunstancias extraordinarias - (Cfr. capitule segundo). Estos supuestos de suspensiOn de garan tlas no fueron los dnicos, puesto que, en el segundo période de vigencia de esta ConstituciOn, acompaflan a esta medida las dis- posiciones referentes a la ley maroial, esto es, las especlfi- cas medidas, previstas por la legislaciOn constitucional y or- dinaria para los cases de actuaciOn delictiva militar, en las que la autoridad lo que hace es adoptar aslmismo medidas de pu­ ro carOcter fOctico y militar, con la supresiOn de toda forma- lidad mientras no se haya restablecido el orden, "incluse con­ tra los que huyan". (220) Este segundo tipo de medidas, se produjeron en la segunda Opoca de vigencia de la ConstituciOn del 12, por medio de las disposiciones sobre la seguridad interior del Bstado en la pre- venciOn de las rebeliones, sediciones, asonadas y motines -que luego pasaron a toda la legislaciOn posterior, con los mismos - extremes punitives- y cuya ampliaciOn extrapoladora va a dar lu gar a la regulaciOn del estado de sitio. La historia de la legislaciOn ordinaria en este période so bre suspensiOn de garantlas tiene varies aspectos: unos que se refieren a los cases de suspensiones concretas pedidas o produ- cidas, y otros, a la legislaciOn complementaria de la ley mar- cial y del estado de sitio. -445- a) Suspensiones concretas. El 23 de Dlclembre de 1.812, se solicita por parte del - Secretario de Gracia y Justicia, (221) la suspensiOn de las ga rentlas, "justa y conveniente excepclOn en obsequio del prime­ ro de todos los derechos, que es la existencia polltica y civil de la Monarqula". El catOlogo de derechos que se pide suspender, no comprends sOlo el Art. 287, que es el que propiamente se per mite suspender, sino todos los relacionados con esta operaciOn: Art. 2 9 0 -plazo para tomar declaraciOn- Art. 293- en la parte - que dispone que haya de entregarse copia del auto motivado al - alcalde; Art. 300 -manifestaciOn al reo del auto de inculpaciOn- 3 0 1 -informaciOn sobre testigos- y 310, cuya suspensiOn es la - que aparece mâs contraria al esplritu del 308, por tratarse de la inviolabilidad de domicilie. La discusiOn del proyecto no se refiriO a estos extremes, y no autorizO tal suspensiOn. (222) La importancia del mismo radica, como sehala CRUZ VILLALON, en la inclusion a partir de ahora de la suspensiOn de la inviola­ bilidad del domicilie como objeto de la suspensiOn del "habeas corpus"« En la segunda vigencia de la ConstituciOn, la suspensiOn fui considerada en très ocasiones y, sOlo en la dltima de ellas, se previO su utilizaciOn. (223) En la primera ocasiOn, 7 de Septiembre de 1.820, se décré­ ta la inutilidad de la medida, puesto que en palabras de MARTI­ NEZ DE LA ROSA, hay otros medios con los que se puede prévenir la situaciOn: se està refiriendo a la ley marclal y a la ley - de procesamiento de infractores de la ConstituciOn. —446- La segunda se produce a ralz del levantamlento de la guar- dia en 7 de Julio de 1.822. Después de arduas discusiones sobre el tono de la proposiciOn que sirva para decretar esta suspen­ siOn, se llega a la adopciOn de un acuerdo, pero el Decreto no es sancionado por la ley. La tercera que da lugar a una efectiva suspensiOn de las - formalidades previstas en la ley fundamental para el arresto de delincuentes, es de 6 de Julio de 1.823, y en ella no se inclu- ye la suSpensiOn de la inviolabilidad de domicilie. b) Medidas complementarias. - El primer ejemplo es la ley de estado de sitio, con la consi- guiente sustituciOn de la autoridad jurisdiccional civil por la militar, se produce el 17 de Abril de 1.821 en una ley pro cesal destinada a abreviar los procesos por delitos contra la seguridad del Estado. (224) - El carOcter de extrapolaciOn de la ley marcial se deduce del examen de los primeros articulos. "Son objeto de esta ley las causas que se formen por conspiraciOn o por maquinaciones dl rectas contra la observancia de la constituciOn, o contra la seguridad interior y exterior del Estado o contra la sagrada e inviolable persona del Rey Constitucional". - El enjuiciamiento de estos delitos se realizarà por la auto­ ridad militar si la aprehensién se realizara a instancia de esta ültima y si actüa a instancia de la civil, serd la juris diccidn ordinaria la compétente. (225)En todo caso, la compe- tencia militar se amplla a los casos en que se haga resisten- -447- cia con arma de fuego o cualquier otro instrumente a la tro- pa militar, entendiéndose que hace resistencia el que tras - la publicacidn del bande preceptive no se restituya al domi­ cilie. La amplitud y generalidad de la tipificacidn es digne antecedents de toda una serie de medidas legislativas decimo- ndmicas sobre la materia, que culminard en 1.907 con la ley de Jurisdicciones. (226) En la segunda parte de la ley se trata de introducir un esque ma de proceso penal sumario, que corrige la instruocidn de - 1.811, para estos delitos y que curiosamente es el tema que - mds suspicacias y problemas présenta en su aprobacidn, cuando no ha sucedido asf la sumisién de los civiles a la jurisdiccidn militar con la amplitud que hemos visto. Las Cortes, agobiadas ya bajo el peso de los contfnuos ataques al Régimen, lo justi fican a base de ficciones legales asumidas, como las comenta- das. (2 2 7) Hemos hecho referenda al tratamiento de la ley que permits - dar a los rebeldes, sediciosos, amotinados, etc.... a quienes en definitiva, segiSn el Cddigo Penal se pueda dar muerte, in­ cluse en la hufda. Los requisitos establecidos son las très - intimaciones, que en cierto momento parses que pueden ser sus- titufdas por una ficcidn, consistantes en la triple publica- cidn de un bando. (228) De acuerdo con esta legislacidn de la ley marcial, de alguna - manera, la fuerza militar lo que hace es sustitufr a la civil como policfa de seguridad, con determinadas atribuciones que afectan a la esfera de los derechos humanos, entre los que no es el menor, la vida. —448— - Estos son los reglmenes ĉ el estado de sitio, y la ley marcial, complementarias a la ley constitucional para atender a aque- llas cuestiones para las que queda corta la legislacidn de ex cepcidn. Mds tarde, preclsamente en 1.869, lo que va a hacer- se es reconducir todas estas especialidades a la sumisidn con£ titucional. - La mÂB penosa experiencia del régimen absolute es en el sen­ tido de la de las Comisiones militares, cuyo régimen, en as­ pectos estrfctamente formales tuvo parecidos con las normas - m&B arriba analizadas, y que sdlo ello deberfa haber sonroja- do a los diputados liberq.les. En el curso de 1.834, se produce en Espafla, la Ultima ma­ nif estacidn de la ley marcial pura, sin sumisidn subsiguiente a la jurisdiccidn militar y sin el carActer de generalidad, con - la tipica institucidn del bando militar, que caractérisa a lo - que en Espafla constituyd extrapolacidn de aquel primitive ins­ trumente represivo: el estado de sitio. Efectfvamente en 18 de Julio de 1.834, se producen los dis- turbios en Madrid que dan lugar a la represidn, por el Decreto de esa fecha, con las oaracterfeticas de la ley marcial. (2 2 9) Pero al mismo tiempo se estén produciendo en las provincias vascongadas, -recordemos las guerras carlistas- las primeras - apariciones de los bandes militares de la mano de ESFARTESOS. Estos bandes, de una gran dureza, no se ajustan a lo indicado - por la ley de 1.82L, que acabamos de examinar, porque no se emi- ten por la autoridad polftica, sino por la militar. (230) -449- . Es régimen se recionaliza y généralisa con la Real Orden - de 12 de Enero de 1.835, en la que se dlsponfa que "para dar ma yor fuerza y vigor a las operaciones militares de las provincias sublevadas... se declaran dichas provincias en estado de sitio, quedando sujetas en calidad de taies a la autoridad militar, con arreglo a lo que se observa en semejantes casos en todas las na ciones, y a lo que previenen las leyes y las ordenanzas". (Art.1) Se trata de una norma, cuyo anAlisis hubiera constitufdo - la ocasién de una interesante verificacién doctrinal de sus teo ri as por parte de KELSEN. Como seflala CRUZ, (231) se reconoce - paladinament e en la Orden que no hay legislacién que justifique esta medida, y que ademAs su contenido es vacfo, porque la remi sién es inconsistente. La norma remitida mAs cercana podia ser la Ordenanza que autoriza a los Capitanes Générales a "publicar Bandos que hallase conducentes a mi servicio (del Rey) estos se rAn la ley preferente en los casos que explicase, y comprenderAn a todos los que declarase en ellos las penas que impusieren." (Art#. 1, titulo III, tratado VII de las Ordenanzas de 22 de Oc- tubre de 1.768) Tal norma es una autorizacién general que no establece atri buciones concretas y su utilizaciôn significa una ampliacién de las previsiones de la ley penal militar, vigente al momento, en la que s6lo se permits la sumisién a la autoridad militar de los civiles por "incendio de cuarteles, almacenes de boca, y de gue rra, y edificios reales militares, robos o vejaciones que en di chos parajes se ejecuten, trato de infidencia por espfas, o en otra forma, insulto de centinelas, o salvaguardias, y conjura- ci6n contra el comandante militar, oficiales o tropa, en cual­ quier modo que se intente o ejecute; y los reos de otras juris- - 450- dlcciones, que fueren comprehendldos en cualquiera de estos de­ litos, serAn juzgados, y sentenciados por la militar, con el - castigo que por esta Ordenanza les corresponda". (232) La regulacién del estado de sitio se amplia en la ley a - las provincias no directamente afectadas por la sublevaciAn, y tambien a las limftrofes, dAndose "la latitud que se créa con­ veniente a las autoridades militares, sin menoscabar por eso — las atribuciones de los gobernadores civiles en lo econdmico y gubemativo". (Art#. 2) LasCAmaras que se ocupan de la puesta en prActica de esta ley, discuten, sin poner en tela de juicio la actual decisidn - gubernativa y militar de la materia, y la necesidad de que la proclamacidn del Estado de sitio sea competencia del Poder Le­ gislative, que defienden TRÜEBA y ANTONIO GONZALEZ. (233) Esta ficcidn del estado de sitio y extrapolacidn sistemAti ca de la ley marcial serA pronto extendida, no sdlo a las pro­ vincias en situacidn de guerra, sino tambidn, en el mismo espl­ ritu de la aplicacidn de aquella ley marcial a motines y asona­ das, a las ciudades en que se produzcan levantamientos populares. La Regencia, ambigua en tantas medidas legales, confirma e£ ta calificacidn haciendo revivir las Comisiones Hulitares, su- primidas poco antes. A este sentido responds la exposicidn del Gobierno de S.M. en 15 de Julio del mismo aho. A la que en el - mes siguiente se aRade el Real Decreto del 16 de Agosto, por el que se establece en Madrid el estado de sitio, con la reasuncidn por la autoridad militar de todas las facultades de las demAs au- -451- toridadee, suspendlendo todas las leyes y Décrétés que se opon- gan a la présente hasta que cesen sus efectos, por el restable- clmlento de orden piibllco. A este periods politico puede atri- bulrsele la patemidad del "primer caso de declaracidn de esta­ do de sitio especlficamente politico". (234) Con el Gobierno de HENDIZABAL de 1.835-1.836 se amplia la formulacidn, introduciendo el nuevo término "estado de guerra" al que se hace sindnimo del anterior. Tal innovacién, que en - una primera aproximacién no révéla su importancia, produce la decisiva consecuencia de que sean las autoridades supremas mil! tares en cada circunscripcidn las que decidan "declarar el es­ tado de sitio o de guerra, con independencia de dar cuenta de ello al Gobierno". Autorizacidn utilizada por militares modera­ dos, pero también progresistas, como ESPOZ Y MINA en el Princi- pado de CataluRa, en 29 de Noviembre. Como senala CRUZ, a fines de 1 .8 3 5 el estado de sitio aparece sdlidamente instalado en el pais . Aün habian de seguirse medidas normativas de este tipo - (Cfr. CRUZ) antes de que se publicase la Constitucidn de 1.837, cuya concreta formulacidn ya se ha analizado. A su luz, se pré­ senta por PACUNDO INFANTE en 6 de Marzo de 1.838 una "proposi- cidn de ley sobre declaracidn de las provincias en estado de - guerra y las plazas en el de sitio". (235) En su propio enunciado se distinguen ya en ambos tipos de declaracidn con una serie de prevenciones y requisitos formales dirigidos especificamente a las necesidades surgidas de la efe£ tiva presencia de la guerra en el territorio espanol. El Gobier- -452- no estima demasiado poco drAstico el proyecto, y présenta a su vez otro, que aunque se presents con las mismas justificaciones de "ley interina ante el estado de guerra existante", la reali­ dad es que el proyecto no se concibe ya por las solas necesida­ des de la guerra civil, sino al mismo tiempo como recurso extra ordinario de orden pilblico. (236) Este es el fin de la subdivi- sidn en très tipos de situaciones anormales: sitio, guerra y - prevencidn. La regulacidn prevd en los tres casos la sumisidn estricta a la autoridad militar, con amplisimas competencias - de orden jurisdiccional. Este proyecto es el que pasd la discusidn de las Cortes, - con un solo intercalado, de muy reducido valor protector, el - Gobiemo se obliga a dar cuenta a las Cortes de las declaracio- nes efectuadas y algunas garantias en la composicidn de los Con sejos de guerra. Las sucesivas discusiones hicieron que la gue­ rra civil terminera y no se llegara a aprobar el proyecto por - falta de necesidad. El corto periods de la Regencia de ESPARTERO, que mantiene la sistemAtica legal moderada, como en tantos casos hemos visto, sdlo procura atenuar su aplicacidn con exhortaciones, de un ti­ po casi moral: en este caso tambidn existe un Real Decreto de - 14 de Febrero de 1.841, en el que se ordena no declarar el es­ tado de sitio, "mas que en los casos en que real y verdaderamen te se halle sitiado un pueblo por los enemigos exteriores o in- teriores..." en una declaracidn legal dificilmente comprensible, pero que es sintoma de los abusos que se han podido llegar a C£ meter hasta ese momento. (237) Bajo el Gobiemo moderado, hasta el bienio progresista, sin -453- produclrse novedad leglslativa, se proclaman los estados de si tio siguientes: - Barcelona, y luego CataluRa 1.842 (bajo ESPARTERO) a 1.850 - Diversas provincias 1.844-1.855 - Cartagena y Alicante 1.852-1.855 - Andalucfa (Cap. general) y Granada 1.852-1.855 - Todo el pais 22 de Pebrero de 1.854 hasta 1.855 (238) El bienio acaba con la declaracidn de estado de sitio en todo el territorio de 14 de Julio de 1.856, que se levanta en 11 de Noviembre del mismo aüo. La relative tranquilidad subsi- guiente, se interrumpe, con las sucesivas sublevaciones, en su mayoria dirigidas por PRIM; desde Enero de 1.866 va a "entrar - el régimen en una situacidn de constante anormalidad hasta su - cafda". Surge en ese momento el concepto legal de "ley de orden - püblico" en el proyecto de Constitucidn.(239) Esta idea de la ley de Orden Püblico significa la constitucionalizacidn de las modalidades de suspensidn de garantias, no sdlo la de la liber­ tad personal, sino toda una serie de ellas, sobre todo de orden procesal. Efectivamente, en el Art. 8# de la Constitucidn "non nata", se prevé la existencia y necesidad de esta Ley, en un incise, al parecer obra de RIOS ROSAS. De acuerdo con esta visidn era nece sario establecer una ley cuadro, aprobada por las Cortes, en la que se contemplarén las medidas que habian de ser adoptadas por las autoridades, incluse militares (posteriormente se inconsti- -454- tuclonallzarAn expresamente las conductas contrarias a este - principio), entre las que se encontraban las modificaciones a que puede someterse el régimen normal de proteccidn y garanti^ as juridicas, configurando taxativamente el régimen de exceg cidn, en toda su amplitud. De este modo se cubre una laguna - legal, para evitar la infiltracién de la arbitrariedad gubema tiva por ese espacio muerto legal. Junto a ello, se atribuye - a las Cortes la apreciacién de las condiciones que justifiquen la entrada en vigor de tal ley. Ocurrê ĵ que^ sin embargo, el estado de la nacién es tal - que antes de poder dietarse dicha ley, las Cortes, incluse sin ser aprobado el texto articulado de la Constitucidn, sino sdlo alguna de sus Bases, ha de solicitar la suspensidn de las ga rantias constitucionales, y declarar el estado de guerra en va rias provincias. (240) El proyecto de ley de Orden PAblico que prépara el Minis terio, no es sin embargo el primero. Por parte de los modéra dos, BRAVO MURILLO EN 1852 habia formulado un paquete consti­ tucional, con una ley de Orden Ptiblico, entre otras. Aslmismo, lo hace GONZALEZ BRAVO en 1.867. (241) Résulta curioso comparar ambos textos y deducir su proximidad conceptual. El progresista, al no respetar las estrictas limitaciones impu- estas por la Constitucidn a tal estado, se asemeja énormémente al moderado: (242) - Se limitan mAs libertades que las personales y de imprenta. - No se respeta el principio de declaracidn legal del estado excepcional. -455- - Extensidn de la autoridad militar con unificacidn de mando. - El moderado iSnicamente se dif erencia en la aparicidn de es­ tados excepcionales, no justificados. Mantiene formalmente - una triada, pero al excluir de su aplicacidn la guerra de - cualquier tipo, exterior o civil, los estados normal, de alar ma y de guerra, son preventivos, producldndose un rebajamien- to del umbral de excepcidn que llega incluso al primero de - los Estados. El sistema de la constitucionalizacidn de la suspensidn, con el mecanismo complementario va a llegar a su culminacidn - en el periodo revolucionario, cuyo esquema ideoldgico se reco­ ge en el Art. 31 de la Constitucidn de 1.869 ya analizado. (243) En este periodo, al igual de lo que ocurre en otros mâs - progresistas, el Gobiemo constitucional se ve obligado a soli citar la suspensidn de las garantias constitucionales, antes de elaborerse la ley de Orden Pdblico, que habia de legalizar taxa- tivomente las medidas a aplicar en estos casos. Asi ocurre en 5 de Octubre de 1.869. Este estado, adoptado con la oposicidn del partido republicano, se suspende sin pre- ceptuar la rendicidn de cuentas que exigen los miembros de las minorias mâs radicalizadas. Este tipo de medidas legales indem- nidad se va a repetir posteriormente. (244) La ley de Orden Piiblico del 23 de Abril de 1.870 es en pa­ labras, "una adaptacién, torpe y apresurada, de la ley GONZALEZ •BRAVO". (245) En el texto-cuyo anâlisis circunstanciado se con­ tiens en la obra tantas veces citada de CRUZ- se regulan dos e£ tados diferentes de prevenclân y de alarma,(Tit. 1) y de guerra —456— (Tit. II) Bn el primero ee refiere: **A la plena pot es tad a que puede llegar la autoridad civil res­ pecte de la libre manifestacidn de las libres opiniones por la prensa, la inviolabilidad de domicilie, de los derechos de reu- nidn y asociacidn, etc. (Arts. 6# al 10#)j a su actuacidn cer- ca de la autoridad judicial, para la persecucidn de los delitos contra la Constitucidn del Estado, contra su seguridad interior y exterior, contra el orden pdblico (Arts. 2#, 4#, y 16 y se.) a las medidas endrgicas que ha de dictar intimando a los agita- dores, en grupo, para que se disuelvan, empleando la fuerza pa­ ra lograrlo si fuera precise (Arts. 5# y 11); y al estado de - guerra que représenta la impotencia de la autoridad civil y la resignacidn del mando en la autoridad militar, previo el proce­ dimiento sefialado y con la especificacidn del alcance y efica- cia de los bandes, intimaciones y empleo de la fuerza en la ex­ trema violencia.(Arts. 12 al 15 y 20 y ss.) Naturaiment e las medidas mâs graves son las de caracter - procesal como es la sumisidn a los Consejos de Guerra, que con­ traria la expresa declaracidn del Art. 11 de la Constitucidn, de réserva de fuero ordinario. (246) Poco despuâs una Instruccidn para el cumplimiento de la - L.O.P.J. se agrava adn mâs el régimen impuesto por esta, al - permitir en resumen que sean las autoridades militares las que de hecho puedan decretar el estado de guerra. (247) En la declaracidn del pârrafo segundo del Art. 17 de la - Constitucidn de 1.876, se cierra el sistema legal de suspensidn de garantlas, en el que se produce "una regularizacidn que peca -457- mâs por exceso que por defecto, porque la proteccidn extraordi- naria del Estado no sdlo résulta reconoclda por la Constitucidn y regulada por la ley, sino es ademâs confiada, en gran medida, al Ejecutivo. El estado de guerra queda en manos de las autori­ dades militares, bajo el control del Gobiemo; la suspensidn de garantlas o estado de prevencidn deviene una facultad gubema- mental estando las Cortes cerradas (Innovacidn de 1.876), y del Gobiemo depende que lo estdn... Es el anuncio de una involucidn que conducirla a la Ley de Jurisdicciones..." (248) III- HISTORIA DE LA PORMULACION LEGISLATIVA DE LA PROTECCION JURISDICCIONAL (249) El propdsito de este apartado, que consideramos necesario antes de entrar en el examen de los principios que inspiran los diferentes procesos y su relacidn con los derechos fundamenta­ les, es demostrar, no sdlo con la simple cronologla de los tex­ tos, que ello solo bastarla, sino, con una mayor detenoidn, que el hilo conductor de tal legislacidn es paraislo y congruente - con la predicada evolucidn en el XIX. Al mismo tiempo, se trata de repasar, antes de analizar - con mayor sistematicidad y minuciosidad los diversos principios inspiradores de los procesos, la serie histdrica de tal legisla­ cidn, que fundamente las conclusiones que expondrân en el prdxi- mo capitule, de este trabajo. Se trata asi pues de confirmer lo ya afirraado, por una via indirecta, y de préparer, con una mayor intencidn de inmediatez, lo que va a exponer después .Por todo ello, se va a dar mayor - -458- prlorldad adn al crlterlo hlstdrlco frente al slatemâtlco, que se incluirâ como subapartado reiterando en cada examen de una época histdrica. Los procedimientos que vamos a examinar son naturalmente, los regulados legislativamente de modo complète a lo largo del siglo: civil, penal, centencioso-administrativo. No es que se niegue la existencia de otros, p.e. de el de censtitucionalidad, pero su carâcter germinal, si es que se llega a demostrar en es te trabajo exigirâ un tratamiento especifico, y reservado a dos momentos puntuales de nuestra historia decimondmica. A) La Historia de la legislacidn sobre proceso en Câdiz y el Trienio liberal l.-La legislacidn procesal civil (250) El texto fundamental de este periodo es el Decreto del 9 - de Octubre de 1.812, completado con el de 13 de Marzo de 1.814, sobre Audiencias y Juzgados y Tribunal Supremo, que contenlan, como va a ser normal hasta bien entrado el siglo, normas de or- ganizacidn, junto con preceptos procesales especlficos. Su valor fundamental estriba no tanto en su vigencia histdrica efectiva, (251) que adquirieron en la segunda dpoca liberal, sino en que ademâs van a ser inspiradores de la legislacidn inicial a par­ tir de 1 .8 3 5 , hasta la pronta revisidn moderada, que los consi- derd demasiado avanzados para esa época. Las normas orgânicas mâs importantes se podrfan cifrar en el establecimiento de la independencia de los Tribunales en tres sentidos: respecte a los de igual range, respecte de los infe- “459“ rloree, y respecto a otros drganos del Estado, de enorme tras- cendencia para el ejercicio de la proteccldn efectiva procesal. Se separan las salas de la Audiencia en civil y penal. Se pro­ cura establecer la inmediacidn local y una corrects demarcacidn de la competencia. Por liltimo se élabora la unificacidn de ju­ risdicciones prevista en la Constitucidn. (252) Por lo que se refiere a los principios de la ordenacidn - del sistema procesal se sientan como mâs importantes: la rati- ficacidn de los contenidos en la Constitucidn (derecho de los - particulares a resolver sus diferencias mediante el arbitraje, atribucidn a los Alcaldes de la conciliacidn, la existencia de tres instancias)\, el reconocimiento del ordinario de conformi- dad a las leyes tradicionales, la regulacidn del juicio verbal y un intermedio, de carâcter plenario, pero sumario, ante los Jueces de partido. (253) 2.- La legislacidn procesal penal En esta materia, el texto fundamental de la primera etapa es el Reglamento del 19 de Abril de 1.811. (254) En dicho tex­ to se sistematizan y desarrollan las exigencias llamadas del - "habeas corpus" por los mismos diputados, y que luego pasarân a la Constitucidn (principio de legalidad de la pena, (Art. 1) necesidad de auto judicial de prisidn, (Art. 2) posibilidad de libertad bajo fianza y limitacidn de la imposicidn de la pena de prisidn en determinados casos,(Art. 4) derecho de manifesta­ cidn a las 24 horas, (Art. 5) requisitos para la prisidn (Art.6) y garantias contra la impuesta ilegalmente, (Art. 7 y 8) invio- lavilidad de domicilie. (Art. 9) Tambidn y de acuerdo con el - propdsito de sencillez y publicidad del procesamiento se sefiala — 460— el plazo mâxlmo de 130 dlas para todo él, regulândose munlclo- Bamente los plazos para las correspondientes diligencias de ca da instancia,(Art. 11 y 14) asf como la terminante publicidad de las diferentes partes del proceso y de la sentencia. (Art.15) For liltimo se bacen una serie de precisiones sobre la aplicacidn de la ley -que como dice la exposicidn de la proposicidn debe - ser inexorablemente cumplida por los jueces y demâs autoridades, bajo la supervisidn de aqudllos- en el cumplimiento de las pe­ nas. (Art. 22) La labor législative de las Cortes del Trienio sobre pro­ ceso penal significa un recorte en el sistema de protecciones - del Reglamento de 1.811: son dos Décrètes de 11 de Septiembre - de 1.820, que autorizan a detener a una persona, sin prueba pl£ na o semiplena de quien sea autor, si el delito se oastiga con pena corporal, y existe un indicio para iraputarlo al detenido. Asfmismo, se introduce la figura de la detenoidn sin mandamien­ te, bêcha siempre por el Juez, durante 24 horas y fuera de la cârcel, mientras se sustancia la sumaria. Otro de los Décrétés tiene un carâcter mâs rituario y se refiere a la prâctioa de la prueba y su apreciacidn, en la que aân prima la "de confesidn", que, a pesar de la supresidn del tormento, se ha de complemen­ ter con otras. (255) En esta dpoca, comienzan los trabajos que habrfan de conti­ nuer despuds, hasta la institucionalizacidn de la comisidn de - codificacidn, tendentes a la elaboracidn de un proyecto de Cddi go procesal penal, que fud formulado e incluso remitido a oen­ tros acaddmicos, tribunales etc., para su comentario y crftica, como habfa sucedido con el Cddigo Penal. (256) —461— 3.- La legislacl6n contenciosa Hay que remltirse tambien en este punto a literature mono- grAfioa sobre el tema de la que naturalmente nos hemos aprove- chado ampliamente para la elaboracidn de ésta y otrae partes - de la tesis. Se trata de les trabajos de SANTAMARIA, PARADAS, NIETO, KIANZANEDO, GALLEGO ANABITARTE, etc.... y a les que remi- tlmos para un examen mènes funcional del que ahora nos vemoe - obligados a realizar. (257) En este punto, la regulacidn del siglo XIX no es lineal, como vamoa a ver en les diferentes apartados que dedicaremos a este interesante tema. Se ha discutldo ampliamente si una serie de medidas legis- lativas del periods gaditano, suponen la atribucidn a la Admi- nistracldn de la jurisdiccidn contenciosa, por la dicotomfa - exist ente entre lo gubemativo y lo cent enclose, p.e. al orde- nar que •*La exclusién de las declaraciones de les Tribunales de Justicia, y lo econdmico de une y otro rame serd de cargo de las oficinas y empleados de la Hacienda Fiiblica...." Esta divisidn se estabiliza en la Constitucidn (Art. 236 - sobre competencias del Conseje de Estado, o el Art. 275, atri- buyendo a les alcaldes una competencia doble, claramente carac- terizada, como jueces y como administradores) y se consolida en el Reglamento de Audiencias... de 1.812 en que se prohibe a las Audiencias "toraar conocimiento de asuntos gubemativo s o econd- micos de las provincias” y medidas del mismo tipo a les Jueces. (258) —462— ^Supone esto la atribucidn de les asuntos econdmico-adml- nistrativos a las Justicias ordinarias o a la Administracidn?. El problema no estd adn resuelto, pero si alguna inclinacldn - mantiene este trabajo es a la visidn judicialista que supone - -segdn investigaciones de PARADA y de SANTAMARIA- el Decreto de 13 de Septlembre de I .8 1 3 sobre litigios con la Hacienda Pdbll- ca. (259) Para SANTAMARIA, el cuarteamiento del sistema judicialis­ ta se produce en el Trienio por razones que quizd sea necesario profundizar mâs tarde, por lo que significan de desconfianza - por parte del Gobiemo y de las mentes del nuevo rdgimen respec to de los Jueces. (260) El reforzamiento jurisdicoional de la Administracidn tiens varies bitos: el Decreto de 12 de Mayo y 25 de Junio de 1.821, en el que de modo provisional e interino se faculta a los Inten dentes de Hacienda para que "puedan obrar por si y sin necesi- dad de implorar el auxilio del poder judicial" en materia de - contribuciones y de toda clase de impuestos, llevando adelante los apremios "con inhibicidn de Audiencias, Jueces y demâs Ma- gistrados", y en el segundo citado se afirma que "el juicio de las reclamaciones de cualquier especie que sean, en materia de contribuciones, pertenece a la Administracidn", introduciendo - asi mismo el principio del "solve et répété". (261) El segundo embate es el producido por el Decreto de 3 de Pebrero de 1.823» respecte de la gobemacidn econdmico-polftica de las provincias, reconociendo con toda amplitud, potestad san cionadora, en lo que no sea estrfctamente penal y al mismo - —463“ tiempo consagrarido las facultadea de ejecucidn, todo ello en - favor de la Administracidn* En lo que a nosotros nos interesa, este Decreto el primero que de modo consciente supone una sepa- racidn de la jurisdiccidn ordinaria de estos asuntos, y la cons truccidn de un complicado entramado de recursos que llama SAN­ TAMARIA, gubemativo-jeràrquicos, sin intervencidn de la potes­ tad judicial, y lo que es mds grave en multitud de casos, sin posibilidad de revisidn jurisdicoional posterior. (262) B) El Absolutisme y La Regencla La bandera de la innovacidn técnica es tomada por los reç tores de ambos periodos histdricos, convencidos por la influen- cia de autores ya cldsicos en este momento, BECCARIA, BENTHAM, FILANGIERI, etc... y por el prestigio que la legislacidn ante­ rior habia conseguido dentro y fuera de Espana. Sin embargo los supuestos ideoldgicos son muy diferentes. En este periodo, las llneas de lo cintencioso se va a mantener en el mismo sentido. El mayor desarrollo técnico va a producirse en los proyectos - pénales, y en la efectiva legislaci6n civil, que se busca for- malizar con el mismo fin que el desarrollo de lo gubemativo en el campo contencioso: reducir todo lo posible la discrecional influencia judicial. 1.- La legislaci6n procesal civil Del periodo absolutists, la mds importante ley es la de - enjuiciamiento mercantil de 1.830, de SAI2 DE ANDINO. Esta ley de gran importancia para el estudio del proceso espanol desde - un punto de vista estrictamente histdrico, va a inspirar muchas de las sistematizaciones posteriores del proceso civil. (263) “ 464“ Como mâs Interesante reseflemos la lntroduccl6n del recurso de injustlcla notoria "por haberse vlolado de forma manlflesta - las formas sustanclales del juicio en la dltima instancla o por ser el fallo de ésta contrario a Ley expresa"..(Art. 1.181) Sin embargo, es el periodo de la Regencia el que mayores leyes de interés tiene por su évidente finalidad politica refor madora, a favor de una nueva estructura jurldica acorde con los nuevos tiempos. Es la obra propia de la mentalidad de MARTINEZ DE LA ROSA como defiende muy agudamente SATAMARIA, (264) y que se refiere a una larga serie de leyes de carâcter orgânico "res taurando el aparato liberal de la judicature" sobre partidos ju diciales y jueces letrados (21 de Abril de 1.834 y 19 de Noviem bre de 1.834) sobre Audiencias cuya distribuci6n y competencias se organ!zan (26 de Enero de 1.834 y 19 de Noviembre del mismo arlo) sobre Tribunal Supremo que sustituye al Conse jo de Estado, Consejos de Castilla y de Indias, senaldndose competencias y - Reglamento (24 de Marzo de 1.834, 17 de Abril y 26 de Mayo del mismo ado, y 17 de Octubre de 1.835) de creaci6n del Consejo - de Hacienda y de supresidn définitiva de la Inquisicidn (15 de Junio de 1.834). Esta labor se complété con la funcional suprimiendo todas las competencias jurisdiccionales de las autoridades gubemati- vas (juez protector de teatro, alcaldes, regidores politicos, autoridades militares. Tribunal de la Mesta y juzgados de rema- tados).(265) Por otro lado, es de enorme interés el Reglamento provisio­ nal de la Administracidn de Justicia de 26 de Septlembre de - -465- 1.835» La mayor importancia de este texte estriba en la unifi- cacién de procedimientos, "acabando con la corruptela de la co£ tumbre particular, que agobiaba a la justicia". En él sin embar go existen lagunas graves que tienen incidencia en la seguridad de la proteccién del justiciable: falta de plazo para la perso- nacién de las partes, para la recusacién, y sobre todo la falta de especificacién de los recursos. (266) AcompaRa a este Reglamento, la ley provisional para la sus- tentacién de los pleitos de mener cuantla de 10 de Enero de I8 3 8 , tan recomendada por FAIREN, (267) que reconoce el alto valor de esta ley como prototipo de un procedimiento plenario y râpido en el que se cumplen las cuatro condiciones de los juicios sumarios civiles: "parva cuantitatdsparVi prejudicii, urgentia necessi­ tatis y miserabilium personarum", y que desgraciadamente fué muy malquista por los redactores de la ley de 1.855. (268) 2.- La legislacidn procesal penal Nos hemos referido varias veces en el apartado anterior a los diferentes proyectos de Cédigos Pénales en la época de Fer­ nando VII, los cuales contenfan generalmente una amplia regula- cién del proceso. Entre éstos se encuentren los de la Junta de 1.829, (2 6 9) interesante por eu visidn de los fueros privilegia- dos, que prêtende recortar, (Art. 362 y ss.) as! como la intro- duccidn de la prdctica de la recusacidn; el proyecto de 1.831 - de SAIN2 DE ANDINO, no contiens normas procesales, por lo que - fud objeto de duras crlticas, que produjeron la exasperacidn del autor, (2 7 0) existe un tercer proyecto en 1.834, al que nos he­ mos referido varias veces en lo tocante a la regulacidn material, y /que en lo procesal tiende sobre todo a abreviar el procedimien- —466“ to, y a asegurar la certidumbre que ee pueda deduclr de las pru£ bas, pues aunque admits el indiclo, exige la prueba plena, para la imposicidn de la pena capital, pretends recortar el abuso de la recusacidn. (271) De la dpoca de Marla Cristina, y en el mismo sentido, indl cado al tratar de iracionalizacidn de la jurisdiccidn, es obra - de un proyecto de Ley sobre reduccidn de fueros, que es una ma­ teria batallona en todo este periodo. (272) El Reglamento provisional de 1.835 contiens tambidn normas procesales penales, cuyos principles générales se contienen en el capitule I: Garantie de la libertad, respeto a la persona, - garantie de jurisdiccidn, garantis de procedimiento, aseguramien to de la publicidad y la defensa, gratuidad del proceso penal, - revocabilidad del auto de procesamiento y posibilidad de sobre- seimiento. Existe aslmismo un interesante proyecto de ley de response bllidad judicial de 21 de Junio de 1.834. (273) 3.- La legislacidn contenciosa En el periodo de la Regencia se produce una actuacidn para- lela a la ya comentada en el dmbito civil, y normas referidas - en ese apartado tienen un indudable efecto en lo contencioso. Asl la supresidn de las facultades jurisdiccionales de la Administracidn en materias propiamente contenciosas, de que ya se ha hablado, y la unificacidn de las competencias del Consejo de Hacienda, que se jurisdiccionaliza en el Tribunal Supremo de Hacienda, que pronto se suprime. —467“ Tambien incide en este tema, el tantas veces citado Regla­ mento provisional que judicializa nuevamente las cuestiones con tenciosas con la Administracidn, como reconoce SANTAMARIA, al - cornentar acertadamente los Arts. 32, 36, 37, 39 y 60 de dicho - texto. (274) C) La alternativa progreslatas-moderados hasta 1.868 Los problemas con que se van a enfrentar los sucesivos go- biemos en estos aflos, son muy parecidos, aunque su solucidn - va a ser diferente. No tanto en la materia civil, cuyo princi­ pal caballo de batalla va a ser la tecnificacidn y sistematiza- cidn de modo que no résulté conceptualmente lesiva para el fir­ me propdsito de autonomizacidn de la Administracidn, a la que - habrâ de dedicarse algunas llneas. En lo penal es claro que la estructura sistemdtica va a tender a uniformizarse, aunque los tratamientos de los progresistas del 37, van a procurer ser mi tigados en ese mismo periodo, acentudndose en los aflos siguien- tes. La cuestidn contenciosa va a conocer esta batalla hacia la desjudicializacidn de sus litigios, y en ella, la evolucidn va a ser mucho mds notable. 1.- La legislacidn procesal civil Los trabajos de la fase progresista se centran en tomo a las cuestiones de la inamovilidad y nombramientos de los jue­ ces, sobre las que se dicta un Real Decreto de 29 de Diciembre de 1 .8 3 8 , en el que la intervencidn del Gobiemo se hace exce- 8iva, por aquel encendido afdn, ya denunciado, de conseguir por vias mds expeditas y raenos licitas una judicature afecta. (275) El peligro se manifestd pronto en su utilizacidn por otras ma- —468— nos menos progresistas. No se modifica tal legislacidn hasta - la ley Orgânica de 1.870. El otro punto que centra el interds de los legisladores progresistas es la reinstauracidn del recurso -y los conexos de segunda suplicacidn, injusticia notoria y casacidn- sobre el que se dicta un Decreto de 4 de Noviembre de I .8 3 8 que "no se limitd a seRalar los trdmites del recurso de nulidad, sino que fijd su naturaleza, distinguiendo el caso de infraccidn de ley material, de los de procedimiento, y modelando el recurso de - nulidad de acuerdo con los principios de la casacién francesa, aunque no se atrevid a variar el nombre, para disimular la im­ portancia de la reforma parcial que se introducfa". (276) El recurso de nulidad, exclusivamente limitado a esta ju­ risdiccidn, que se producfa por error "in procedendo" o error "in iudicando", se va ampliando en su concepcidn hasta terminer, debido a los Decretos de 20 de Junio de 1.852 y 30 de Enero de 1 .8 5 5 , por convertirse en un autdntico recurso de casacidn. La Instruccidn del Marqués de Gerona de 1.853, a cuya crj[ tica sistemdtica habrd de ocupamos después, constituye la pri­ mera gran tentative de unificacidn de la legislacidn procesal civil. Es de 30 de Septlembre de 1.853, y sus principios bdsi- cos innovadores son, en palabras de LASSO: Ifi El impulso de oficio concedido al Juez 2û La concentracidn, para evitar la dilacidn dolosa en el plan- teamiento de incidentes. 39 La publicidad en la prâctica de las pruebas -469- 40 La supresidn de las terceras instancias 50 El reforzamiento de los poderes del Juez no sdlo en lo que se refiere al impulso, sino en la direccidn del proceso. En tono decididamente autoritario de esta Instruccidn sus citd muchas criticas y refieja, sin lugar a dudas, el espiritu politico del tiempo existente en los gobernantes. Esta tensidn directiva, adoptada como gran innovacidn y fuertemente contes- tada, hard qud el texto inmediatamente siguiente, al que nos - referiremos posteriormente, adopte ya un criterio inmovilista en su redaccidn. (277) 2.- La legislacidn procesal penal La restauracidn del esplritu de Cddiz en I .8 3 6 supone el restablecimiento de los Decretos de estas certes sobre competen cias, y el de 11 de Septlembre de 1.820 sobre procedimiento p£ nal, con la consiguiente contradiccidn con el Reglamento provi sional en muchos de sus temas, en especial el del sobreseimien to y otros que dan lugar a una abundante publicacidn de Decre­ tos tratando de armonizar estas materias. (278) Son los moderados los que tambien en este punto tienen - ocasidn y tiempo para elaborer una primera tentative de unifi­ cacidn del proceso penal, con la ley provisional para la apli- cacidn del Cddigo Penal de 19 de Marzo de 1.848, cuyos puntos esenciales son: la obligacidn de fundar las sentencias penales, con separacidn de hechos y puntos de derecho; la valoracidn de la prueba; y la regulacidn autdnoraa del juicio de faltas. Esta ley se reforma en 1.850, y sus reglas se amplian hnciéndose r£ ferencia al juicio autdnomo de faltas (régla 1-24), a la pri- -470— sidn (25-37), las referidas a la posible prisidn de quien sea considerado como vago, aunque su conducts no estuviera penada por arresto. Desaparecen totalmente las penas corporales, se iguala-con evidente injusticia- la fianza sin acepcidn de sta­ tus patrimonial, etc, A la valoracidn de la prueba se dedica - la regia 45 con introduccidn del concepto equfvoco de "eviden- cia moral". (279) En esta época moderada, y en la que sigue al bienio, son muchos los proyectos de leÿes de enjuiciamiento criminal, que no cristalizan hasta 1.872. Sin embargo resultan de interds so­ bre temas parciales, como son: la ley de Bases de 11 de Abril de 1.861, del gabinete RONCALI, sobre organizacidn de Tribuna­ les, casacidn en lo criminal, reforma de la casacidn civil, uni ficacidn de fueros, y reforma en el enjuiciamiento criminal pa­ ra el planteamiento de la casacidn. Ninguna de ellas llegaron a buen tdrmino por la revolucidn de Septlembre. 3.- La legislacidn contenciosa El refuerzo de los progresistas en esta materia, serà con tinuado por los moderados, con diferente finalidad. En aquellos se trata de huir del poder judicial, por su desafeccidn a la - nueva causa. En los segundos, la intencidn pura y simple es bus car un reforzamiento de la Administracidn, hasta exclufr la de su sumisidn a la jurisdiccidn. (280) La enumeracidn de las normas légales, y el simple enuncia- do del pro]àdsito de cada una va a damos uns clara idea de es­ te progresivo y paulatinamente conseguido fin. -471- a) La reclamacldn previa.Real Orden de 30 de Diciembre de 1.838; se previene la especial derogacidn de la Real Orden de 5 de Julio de 1.822, para que "ni las juntas municipales entablen recurso alguno en tribunales ordinaries, ni éstos se los ad mitan; asf como tampoco a los demas establecimientos de be- neficiencia, sin que los demandantes acrediten previamente que ban recurrido a S.M. por via gubemativo para obtener la proteccidn de sus derechos". Es ésta una de las medidas, la reclamacidn previa, adpotada con el fin indicado. En este sentido, se dictan las Reales Ordenes de 9 de Febre- ro de 1.842 (sobre los expédiantes relatives al fuero del - clero, fdbricas y cofradias) 15 de Marzo de 1.843 (de carâc­ ter general) 9 de Junio de 1.847 (de carâcter general, rei- terando lo ordenado, una vez que se han creado los Consejos provinciales) 13 de Agosto de 1.848 (seflala una excepcién, confirmando la régla general), 20 de Septlembre de 1.851 - (en los casos de las reclamaciones contra la Hacienda, el reorganizarse los Consejos provinciales). (281) b) La prohibicién de los interdictos. La primera norma en este sentido es la de 8 de Mayo de 1.839 senalândose que: "Las - disposiciones y providencias que dicten los ayuntamientos, y en su caso las diputaciones provinciales, en los negocios que pertenecen a sus atribuciones segdn las leyes formen es­ tado y deben llevarse a efecto, sin que los tribunales adrai- tan contra ellas, los interdictos posesorios de manutencién o restituciân, aunque deberân administrar justicia a las par tes cuando entablen otras acciones que legalmente les corres­ pond an" . (282) -472- Esta disposlcién se réitéra en 19 de Junio de 1.845, mandan- do en ningiSn camino, ni obra piiblica en curso de ejeouoidn se detenga ni paralice por las oposiciones que por cualquier motive de daflos y per juicios puedan inten tarse por el que ocasionen taies obras en la ocupacidn de terrenes. (283) c) La organizacidn de la propia jurisdiccidn. Se lleva a cabo con la creacidn de los Consejos Provinciales (ley de 2 de - Abril de 1.845, Reglamento de 1 de Octubre de 1.845, refor- mada por R.D. de 29 de Septlembre de 1.847) suprimidos tan­ to por el Gobiemo ESPARTERO como en 1.868: y que van a con£ tituir une de los temas de discusidn tras la restauracidn, - que los reinstaura hasta 1.888. Correlativamente el Consejo Real (ley de 8 de Julio de 1.845, Reglamento de 30 de Diciembre de 1.846) va a conocer las mis mas civisitudes de supresidn y restauracidn ya seRalada en - los provinciales. Tambidn se régula el proceso: 21 de Mayo de 1.853* (284) D) La legislacidn democrâtica, la reaccidn canovista y el rdgimen definitive En estos periodos que van desde 1.854 a 1.856 (bienio pro­ gresista) y desde 1.868 en adelante, se producen, junto con la interrumpida revolucidn democrâtica, y la estabilizacidn cano­ vista, los textes fundamentaie s en los très drdenes que van a organizar la global vida procesal espaRola, con criterios de - modemidad y defensa del justiciable garantizada de modo defi­ nitive. -473- 1.- Legislacidn civil La primera ley de enjuiciamiento civil espaRola es de 5 de Octubre de 1.855, y estâ precedida de una ley de bases, de­ mas iado gendrica. El tono general de la ley estâ demasiado ata- da a los précédantes, quizà un influjo de la negativa reaccidn que suscitaran las innovaciones del Marquds de Gerona. En ella se hace una llamada a nuestra antigua legislacidn, seRalândose que los puntos mâs importantes habrân de ser la evitacidn de - dilaciohes, la mayor economfa procesal, la publicidad de las pruebas (con posibilidad de contra-interrogatorios), la funda- qientacidn de las sentencias, la limitacidn de las instancias a dos, el establecimiento de recurso de casacidn y la extensidn y unificacidn del procedimiento. La ley no introduce cambios - de importancia, y asf lo reconocen sus propios redactores y - glosadores. (285) Hasta la ley de 1.881, las reformas mâs importantes son: - El Decreto de unificacidn de fueros de 6 de Diciembre de - 1.868, plenamente coherente con la ideologfa politics que lo apadrind. - La ley Orgânica del poder judicial de 18 de Septlembre de 1.870. - La ley provisional de la reforma de casacidn de 18 de Junio de 1.870, (286) - La ley de casacidn civil de 22 de Abril de 1.877, cuyo espf- ritu fundamental extrafdo de la ley de Bases, y en lo que - interesa a esta tesis se puede concretar en estos puntos: (287) -474- 1®.- El Tribunal Supremo pronunciarâ sentencia en el fondo en todos los asuntos en que se acuerde haber lugar a la ca sacidn, de modo separado. 2®.- Los depdsitos serân proporcionales a la cosa ligitiosa. - La ley de Enjuiciamiento civil de 3 de Pebrero de 1.881, cu­ yos supuestos fundamentales reproducfan los buenos deseos de anteriores leyes de bases. 2.- La legislacidn procesal penal La ley de unificacidn de fueros, ya anotada, tiene tambidn incidencia en este campo, e inicia la marcha hacia la sistema- tizacidn définitiva del proceso penal. De las leyes provisionales de Gracia y Justicia de 18 de Junio de 1.870 resultan importantes los preceptos relativos a la supresidn de la pena de argolla, (Art. 3) aân vigente, como es la determinacidn de los efectos de la pena de interdiccidn civil, (Art. 40) que habrfan de ser mâs acordes con la dlgnidad de la persona, y se refieren a très puntos esenciales: situacidn de los bienes del interdicts, situacidn de la esposa y condicidn de los hijos por la aplicacidn de la pena, y su incidencia en - la autoridad marital y la patria potestad. (288) La primera ley de enjuiciamiento criminal es de 22 de Di­ ciembre de 1 .8 7 2 , cuyos puntos mâs sobresalientes son: (289) - La formulaeidn de la accidn popular. -475- Ampliacldn de los medios a prueba para el incidente de pobre- za respecte a su modelo . La ley de Enjuiciamiento civil El acortamiento de los trémites donde mds peligraba la rapi­ des, exhortes, plazo para dictar sentencia, etc.... La abolicidn de ^os recursos de reforma, apelacidn y queja La regulacidn de la denuncia (en casos, obligatoria) y su corn plementariedad a la querella. Formacidn de un sumario por cada delito Posibilidad de nombramiente del Juez especial, cuya consti- tucionalidad se discutid abundantemente. Asfmismo se califica de inconstitucionalidad la descripcidn del delincuente "in fraganti" Se prevd la distincidn de la formacidn del sumario de su fa­ llo, sin que llegue a buen fin tal innovacidn. Se aborda con cautela la intervencidn del Fiscal en el Sumario Se preocupa en acreditar la identificacidn del procesado El procesado puede eludir las respuestas sin corrective, y - se suprime la prdctica de que escriba su declaracidn. La incomunicacidn no podrâ exceder de cuatro dias. El auto debe ratificarse en todo caso. Los preceptos sobre entrada y registre se adectian a la Constitucidn. Se introduce la gran innovacidn del juicio oral. Se prevd la formacidn del Jurado Se adopta el criterio de la libre apreciacidn de la prueba por el juzgador. “476— - Se mantiene la presentaclén doble de las pruebas: ante el - Tribunal de derecho y ante el de hecho. La définitiva, hasta el presents. Ley de Enjuiciamiento criminal és de 1.882, y a su examen, en especiala la Exposicidn de motives dedicaremos la atencidn que merece en capftulo pos­ terior de este trabajo, seQalando las diferencias que la sepa- ran de todo el sistema anterior. Indiquemos, sin embargo, sumariamente los perfiles de su contenido, (290) Como dice ORBANEJÂ, se trata de un sistema - acusatorio o formai mixte, en el que se maniflesta un carâcter peculiar -el secrete del sumario en el primer periodo instruo- torio- para no entorpecer la averiguacidn del delito. Prédomina, no obstante, en la nueva ley el carâcter acusa­ torio; - Si no hay acusacidn, no hay juicio. - El querellante puede apartarse de la querella, a diferencia del Fiscal. - Si éste solicita el sobreseimiento, y no hay acusador puede concederse. Se consagra ademâs la absoluciân por falta de acusacidn, como cosa juzgada. Se introduce la vinculacidn de la Audiencia con la calificacidn fiscal, que darâ lugar a la larga justifi- cacidn de la Exposicidn de motives, y al artificio del Art. 733. - No se permiten otras pruebas que las pedidas por las partes - La prueba la dirigen las partes, y el Tribunal sdlo hace las complementarias. Se consagra, por otro lado, la libre aprecia­ cidn de la prueba. -477- 3«- La legislacidn contenciosa Dos orientaciones opuestas rigen en este periodo: la con­ cepcidn ampliamente judicialista de los demdcratas, iniciada en el Bienio, y a la vuelta al moderantismo en los primeros - anos de la Restauracidn, mitigada por dltimo en la ley del - aRo 1.888. Veamos someramente los diferentes pasos : a) Sumisidn de lo administrativo al Poder Judicial: El antecedents de la labor mâs explfcitamente judicialista fud el Real Decreto de 7 de Agosto de 1.854, creando un Tr^ bunal contencioBO-administrativo que procediera a la sustan ciacidn de los negocios de esta Indole, hasta la resolucidn de las Cortes. Es el Decreto de 13 de Octubre de 1.868, el cue suprime la jurisdiccidn centencioso-administrativa, los Consejos Pro­ vinciales, y la seccidn de lo Contencioso del Consejo de - Estado. Como complemento de ciha norma, el Decreto de 16 de Octubre de 1.868 créa en el Tribunal Supremo de Justicia, y en to­ das las Audiencias, una sala que decide sobre estas materias, (291) b) Vuelta a los antiguos sistemas y nueva regulacidn. —478- Con la Restauracidn se devuelven en 29 de Enero de 1.875 y 30 de Diciembre de 1.876, las competencias contenciosas a los drganos administrativos del Consejo del Estado etc. La définitiva regulacidn del contencioso-administrativo se formula en 1.888, y de cuyos principios rectores nos ocu- paremos en su momento. (292) -479- (1) Se estudia en el capftulo quinto, y en especial la in- terpretacidn dada por GARCIA DE ENTERRIA. Dasta aqul - contrastar la diferente cualidad que los juristas del siglo XIX atribuian a la norma constitucional y a la norma legal. (2) Cfr. GOMEZ DE LA SERNA y otro, Elementos de Derecho Ci­ vil y Penal de Espana. Imp. de la Cfa de Impresores y libreros. Madrid, 1.851; COLMEIRO. Derecho Administra­ tive espanol, lmp. José Rodriguez, Madrid, 1.865, GAR­ CIA GOYENA, Concordancias motives y comentarios del Cd­ digo Civil espanol; Soc. Topogrâfico-Editorial, Madrid, 1.852, SANTATerdi- da del reste de nuestras Américas... y eternos serân los “488— (49) anateraas que sobre vuestra frente lanzarà la Historla." (Rumores). (50) Art. 28. "Los libertés quedan obligados a celebrar con­ trâtes con sus actuales poseedores, con otras personas o con el Estado, por un tiempo que no bajarâ de très - atios. "En estos centrâtes intervendrân, con el carâcter de eu radores de libertés, très funcionarios especiales nombra dos por el Gobiemo superior con el nombre de protecto- res de los libertés." (51) El Art. 2 limita la capacidad civil, pero adn es màs gra ve el 7®: "Los libertés entrardn en el pleno goce de los derechos politicos a los cinco aflos de publicada la ley en la Gaceta de Madrid". (52) En la misma exposicidn de motives de la liberal propues- ta de SANROMA se afirma: "Considerando que la prospéra situacidn agricola y mercantil de aquella provincia (Puer te Rico) etc..." Tambien se hace referenda a las presio- nes intemacionales: "Considerando que entre estos incon­ venient es (de mantener la esclavitud) pueden surgir algu- nos de carâcter grave en las relaciones intemacionales..." (53) El Art. 15 atribuye a unas Juntas Provinciales y Munici­ pales especiales la vigilancia del estricto cumplimiento de la ley. (54) Cfr. en ese sentido las dificultades casi insuperables - que alega ULLOA, en la sesidn del 19 de Pebrero, para que "el negro bozal, que no tiens idea de nada, que no ha sa- bido mâs que trabajar bajo la presién de su dueüo... ad- quiera hàbitos de previsidn, moralidad, inteligencia pa­ ra hacer buen uso de la libertad que se les dé^" (55) S.T.S. 23 de Octubre de 1.885, ponente D. ANGEL GALLIFA: "Considerando que la fecha de publicacién del Cddigo Pe­ nal de Cuba y ^erto Rico existian en la primera isla mu- chas personas de color libres y reglan, en la segunda, - la Ley Fundamental del Estado y la abolicidn de la escla­ vitud, y teniendo en cuenta ademàs, que el Art. 28 del - Decreto de 7 de Abril de 1.881, autorizando la promulga- ci6n en Cuba de la prenombrada Constitucidn, establece -489- (55) réservas relatives a la ulterior vigencia de ciertas le- yes, entre las que no puede por menos de comprenderse el repetido Cddigo, es por todo extremo indudable que no ha sido en manera alguna derogada, sino que por el contrario, subsiste en toda su eficacia la circunstancia agravante de que queda hecho mérito, la cual se refiere exclusiva- mente a la raza de color, prescindiendo completamente de la condicidn de esclavitud, para la que consigné el cita- do Articule 10 a agravante especial, determinada en el 29 del mismo". (56) - 1 de Septiembre 83 atenuante - 11 de Octubre 94 agravante - 24 de Enero 95 agravante - 29 de Enero 95 atenuante - 1 de Hayo 95 agravante - 4 de Hayo 95 no estimada por ser delito contra la propiedad - 5 de Junio 95 no estimada, por la misma razén. - 22 de Junio 95 atenuante, por ser obligatoria apreciarla - 28 de Noviembre 95 atenuante - 18 de Diciembre 95 atenuante - 11 de Abril 96 atenuante - 18 de Abril 96 no se estima por tratarse de funcionario - 17 de Junio 96 atenuante, porque el homicidio es de un individus de su propia raza. - 22 de Junio 96 agravante - 13 de Julio 97 atenuante - 9 de Octubre 96 atenuante - 14 de Octubre 96 atenuante, se casa por no haberse - apreciado,a partir de este momento todas aprecian atenuante. (57) RODRIGUEZ RAMOS, op. cit. pâginas 268 y ss. (58) Art. 243, n® 4: "El juez o funcionario pdblico de cual- quier clase que allanare la casa de un espaflol, no sien- do en la forma y en los casos prescritos por el Cédigo de procedimientos o por alguna ley". (59) Art. 290, "El empleado piîblico que abus and o de su oficio, allanare la casa de cualquier persona, a no ser en los - casos y en la forma que prescriben las leyes". Art. 404: "El que entrare en morada ajena contra la vo- -490- (59) luntad de eu morador" a no ser que entre "para evitar un mal grave a al mismo, a los moradores o un tercero, ni el que lo hace para prestar algdn servicio a la humanidad o a la justicia". (Art. 405) (60) Los tipificados para particulares tienen la misma redac- cién. Art. 215, apartados, 1, 2 y 3« (61) Asl la S.T.S. de 19 de Noviembre de 1.883 (62) RODRIGUEZ RAMOS, op. cit. pdginas 280 y ss. (6 3 ) En la discusién sobre la inviolabilidad del correo de 10 de Enero de I.8II, acusa el diputado HERRERA "la orden de la superintendencia de 8 de Agosto del aHo anterior" para que en las Administracionss de correos se abriesen las cartas y no se diese curso a las que contuvieran no- ticias de guerra", que era como decir a muy pocas o nin- guna, encargando "que se avisara de los que reincidiesen para dar cuenta a la Regencia". (6 4 ) Sesién de 14 de Enero: "Las Cortes Générales y extraordi- narias aprueban el Real Decreto expedido por el anterior Consejo de Regencia, de 8 de Agosto pasado préximo, pero sabedoras del abuso observedo por la generalidad con que se ha hecho la apertura de cartas, mandada por el super­ intendents general de correos, mandan que no se verifique dicha apertura, sino de las cartas sobre las que haya al­ guna fundaula sospecha, haciéndose entonces por el adminis trador y oficiales que reunan la mayor confianza y sigilo con arreglo a lo prevenido en las ordenanzas de correos". Existla legislacién tradicional sobre la inviolabilidad, ley 1 5 , tit. Ill, libro 3® de la Novlsima Recopilacién. (6 5 ) RODRIGUEZ RAMOS, pp. cit. pâgina 283. A este punto se re- fieren los Arts. 425 y 427. (66) RODRIGUEZ RAMOS,loc. cit. Este texto se trata de una adi- cién de 1.850 al texto primitivo de 1.848, que solo halSla- ba de sellos pdblicos. (6 7 ) Esta interpretacién es apoyada p.e.: por la Real Orden.de -491- (67) 2 de Noviembre de 1.850 en que se déclara innecesaria la autorizacién previa para encausar a un alcalde que vio lé correspondencia porque se estima que "no puede consi- derarse como delito relative al ejercicio de sus fimcio- nes administrativas". La tipificacién del 271 se refiere pues al funcionario respecte de los documentes que tenga a sù cargo, como son los indicados en el texto como ar- quetfpicos. (68) Art. 217. Castiga el registre nocturne de los papeles par ticulares por la autoridad. Art. 218. Se tipifica penalmente la conducta del funciona rie que detiehe -no siendo juez- la correspondencia pos­ tal o "recibida y cursada a su destine por la primera es- tacién telegrâfica" (curiosa delimitacién de una préctica hâbil y usual hasta entonces). Art. 219. Apertura de correspondencia. Art. 220. Sustraccién (69) RODRIGUEZ RAMOS, op. cit. péginas 256 y ss. CASTELLS. El Perecho de libre desplazamiento y el Pasaporte en Espafia. Seminaries y Ediciones, Madrid, 1.974 (70) Art. 221: "El funcionario pdblico que estando en suspense las garantfas constitucionales desterrase a un ciudadano a una distancia mayor de 250 Kms. de eu domicilie, a no ser en virtud de sentencia judicial .... "El funcionario piiblico que, no estando en suspense las garantfas constitucionales, competiere a un ciudadano a mudar de domicilie o residencia .... Art. 222: "El funcionario pdblico que deportare o extra- hare del reine a un ciudadano, a no ser en virtud de sen­ tencia firme..." (71) - Art. 243 de 1.822 - Art. 282 de 1.848 Préceptes que ya se han examinado (72) MARTINEZ ALCUBILLA, op. cit. voz "Pasaporte" -492- (73) Cfr. MARTINEZ RUIZ: "Las fuerzas de seguridad y orden pilblico en la primera mitad del siglo XIX" en Cuademos de la Historia, anexos de la Revista Hispania, 4, 1.973» pàginas 83-161. (74) Real Orden de 24 de Marzo de 1.857 y 1 de Abril de 1.857, 5 de Julio de 1.859, etc.... Lo dnico que penan los Cédigos de 1.848 y 1.870 es la - falsificacién de cédula de vecindad, como veremos en su moments. (75j. Se express en la exposicién de motivos: "Entre las re­ formas o aclaraciones que requiers el estado de nuestra legislacién, pocas habrds tan convenientes a aün tan pe rentorias como las que comprenden nuestras leyes sobre extranjeros." (76) COIMEIRO, op. cit. pdgina 352:"El saludable rigor de la policia, y m^s que todo, el influjo creciente de la civi- lizacién en EspaHa, acabard al fin por allanar todas las barreras, y la sociedad absorberâ en su seno al gremio - ya disminuido y menos abyecto de los gitanos, cuya ante­ rior existencia némada, sin hogar, sin bienes, sin oficio ni amor al trabajo, sin fé y sin moral, constituia un es tado dentro del estado en dafio a las personas, con menos- cabo de las propiedades y a riesgo constante de turbar el reposo pdblico? (77) RODRIGUEZ RAMOS, op. oit, pâginas 301 y ss. CASTRO GARCIA, "El delito de expropiacién ilegal y la formacién del tipo". R.G.L.J., Abril 1.964. MUROZ MACHADO, Expropiacién y Ju- risdiccién. I.E.A. Madrid, 1.976. (78) En realidad, el impuesto existe desde antiguo y su extrio ta determinacién por la ley -que es la novedad del nuévo Régimen- no constituye un auténtlco derecho fundamental. La expropiacién si se vive como una innovacién -que por mucho que se quiera igualar en su fundamentacién con aquel- presenta caractères totalmente diverses y es objeto de una mayor critics. (79) Art. IB: "Siendo inviolable el derecho de propiedad, no - se puede obligar a ningtin particular, Corporacién o esta- bleciffliento de cualquier especie, a que ceda o enajene lo “493“ (79) que sea de su propiedad para obras de interés pdblico, sin que precedan los requisitos siguientes: Primero: Declaraoién solemne de que la obra proyectada es de uti lidad pilblica, y permise compétente para ejecutarla. Se gundo: Declaracién de que es indispensable que se ceda o enajene el todo o parte de una propiedad para ejecutar la obra de utilidad pdblica. Tercero: Justiprecio de lo que haya de cederse o enajenarse, Quarto: Pago del Precio de la indemnizacion/ (80) TOMAS RAMON FERNANDEZ - J.A. SANTAI4ARIA, Legislacién Ad- ministrativa espaflola del siglo XIX, Inst. de Est. Admi­ nistratives, Madrid, 1.977, pâg. "Lo que hoy se présenta como una reinvindicacién del momento, fué ya admitido por el legislador hace siglo y medio" pâgina XXX, al comentar precisamente esta ley y este aspecto puesto de relieve por MÜNOZ MACHADO, Expropiacién y Jurisdiccién, I.E.A. Madrid 1.976. (81) Como se ha visto la ley de 1.836 otorga la posibilidad de revisién judicial indirects del justiprecio por la via - jurisdiccional, que desaparece en el Règlemento de 1.836. (Art. 11). (82) COLMEIRO, op. cit. pâgina 334 de II tomo. (8 3 ) El Art. 2 ordena que el Juez de primera instanda susti- tuya a la autoridad gubernativa en la epreciacién del jus tiprecio. El Art. 3 ordena que la providencia ses inmediatamente - ejecutiva. (8 4 ) "El art. 3®... se entiende ampliado en el sentido de que los interesados pueden utilizar, para los efectos del mi£ mo, todos los recursos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que réserva a las partes en el juicio civil ordinario.'* (8 5 ) Asi la exposiciéh de motivos del Real Decreto: "Como por otra parte el Art. 10 de la Oonstitucién de la Monarquia, si bien garantiza completamente el derecho de propiedad consignando el principio de la previa indemnizacién, no exige el mandamiento judicial, ni que las indemnizaciones sean aprobadas por el juez, derogando asi virtualmente el citado derecho de 12 de Agosto de 1.869...". -494- (86) Se prevé el caso del ejercicio de los interdictos de re- tener y recobrar ante* el Juez ordinario, cuando un pro- pietario sea expropiado sin que se hayan llenado los re­ quisitos del Art. 3® (Art. 4®). Tambien interviens el Juez en el expedients correctamen- te formado para el nombramiento de tercer perito en caso de discordia. (Arts. 30 al 33). (87) Cédigo de 1.870, Art. 228: "El funcionario piiblico que - expropiare de sus bienes a un ciudadano o extranjero pa­ ra un servicio u obra piiblica, a no ser en virtud de sen tencia o mandamiento judicial y con los requisitos preve nidos en las leyes". Cfr. el Anâlisis Politico de la nueva sistematizacién en RODIRGUEZ DEVESA, Derecho Penal, parte especial, citado por RODRIGUEZ RAMOS. - (89) Es esencial el trabajo de ALICIA FIESTAS LOZA, Los deli- tos Politicos (1.808-1.936), Salamanca 1.977. (90) FIESTAS LOZA, op. cit. pâginas 59 y 60, en las que indica el antecedents de tal posicién de FILANGIERI. (91) FIESTAS LOZA sélo se refiere a la segunda ley de pasada, pâgina 81. (92) CALATRAVA en la sesién de 10 de Abril de 1.821, expone - una acertadlsima opinién que trasciende la problemâtica que se discute y que signifies la denuncia exacts de la problemâtica central de los procesos pénales: "Yo creo - que para abreviar las causas se debe partir de otro prin cipio, a saber, de la simplificacién del plenario y de - la reduccién de las instancies". El problems estâ, pues, en cimentar el sistema procesal en sumarios plenos y no en suprimir garanties de la justicia. Esta es la tesis continuada hasta hoy dia por FAIREN, como veremos en el capitule siguiente. FALCO, en 31 de Octubre de 1.822: "Descârguese el peso - de la ley sobre los verdaderos criminales, sobre los conŝ piradores efectivos... pero qultese la expresién"indirec- tamente" por indeterminada y vaga, o f1jese su sentido - en términos positives si no se quiere malograr el fruto de esta ley". -495- (93) FIESTAS LOZA, op. cit. 111-125. (94) El Cédigo se refiere a las doctrinas contrarias a la Re­ ligion de que se harâ mencién después. Sobre las doctri­ nas politicas se contienen los siguientes préceptes y - tipificaciones delictivas: Art. 129, "Los que por libelos o pasquines impresos o manuscritos intentasen coartad la libertad del Rey o impedir el libre ejercicio de su sobe- rania..." Arts. 160 y 161 que se refieren tambien a los que por escrito y no en simples manifestaciones inciten a tumultos o produzcsn el descrédito de las autoridades. (95) La ley de 1.821, se considéré aplicable a las nuevas ti­ pificaciones constitucionales, tanto en 1.837 (en que por ejemplo los delitos religiosos o contra la Milicia Nacio- nal se prevefan en este texto) como en 1.848 (en que, aplJL candose la misma ley se consideraban puntos o articules - restablecidos -delitos religiosos- y otros derogados por el mismo texto constitucional -p.e. ofensa a la Milicia, a la Diputacién, por inexistencia del sujeto pasivo, o consejos al Rey para ejecutar actes ya no prohibidos, por desaparicién de la tipificacién legal merced a otra dero- gacién de las llamadas mas tarde "virtuales"-. Cfr. FIES­ TAS LOZA, op. cit. pâginas 140-141. (96) Nos remitimos a lo indicado en el capitule anterior sobre libertad religiosa. (97) En 1.813, Art. 2@: "El que conspirase directamente y de hecho a establecer otra religién en las Espahas, o a que la Nacién Espaflola de je de profesar la religién catélica, apostélica romana serâ perseguido como traidor, y sufrirâ la pena de muerte". (9 8 ) Cfr. las reflexiones de ARGUELLES, La reforma constitucio- cional de Câdiz, Iter Ediciones, Madrid, 1.970, pâg. 262. (9 9 ) Art. 4®: "Todo espanol tiene accion para acusar del deli­ to de herejla ante el Tribunal eclesiâstico, en defecto de acusador y aun cuando lo haga el fiscal eclesiâstico harâ de acusador". (100) Art. 6. "Todos los escritos sobre materia de religién qu£ dan sujetos a la previa censura de los Ordinarios eclesias ticos, segân lo establecido en el Concilio de Trento". —496— (101) Art. 19: "Aunque Iob libros de religién no puedan impri— mirse sin licencia del Ordinario, no podrâ éste negarla sin previa censura y audiencia del interesado'*. Art. 20: "Pero si el Ordinario insistiese en negar su 1^ cencia podrâ el interesado acudir con copia de la censu­ ra a la Junta Suprema, la cual deberâ examinar la obra, y si la hallase digna de aprobacién, pasar su dictamen al Ordinario, para que mâs ilustrado sea sobre la mate­ ria, concéda la licencia, si le pareciere a fin de ex- cusar recursos ulteriores". (102) Cfr. REVUELTA, La politics religiosa de los libérales, el Trienio Constitucional, Madrid 1.873» (103) Art. 68: "Las mismas penas senaladas en los artlculos 3, 4, y 5 (penas de reclusién de ocho aflos, y si se concer- tase con sedicién, la muerte) se aplicarân en sus casos respectivos cuando alguna persona de palabra o por escri­ to propagase mâximas o doctrinas dirigidas a destruir o trastomar la Constitucién, la Monarquia constitucional o la religién del estado,aunque noincurra en la conspi- racién directa y de hecho de que tratan los dos primeros artlculos". (104) Cfr. FIESTAS LOZA, op. cit. pâginas 94 y ss. Arts. 227 a 229. Bspecialmente curiosa résulta la referenda a la cri- tica que hace la Audiencia de Valencia a la aplicacién de la pena de muerte al que trate directamente y de hecho a modificar la religién del Estado. Los magistrados encon- traban esta pena "demasiado blanda" (!) (105) Que trata las cuestiones politicas, con color de "reli- giosas", lo expone FIESTAS LOZA, op. cit. pâginas 117 y 8 8. (106) Art. 101: "La enseîlanza, el culte o el e jercicio en pâbli- co de cualquiera secta o de otra religién que no sea la - catélica apostélica romana, se castigarâ por primera vez con la pena de ocho a diez aflos de obras pâblicas, y los reincidentes serân deportados perpetuamente". Pero hay mâs. Art. 102: "Los que pertenezcan a las sectas religiosas cualquiera que sea su denominacién y objeto y a las congregaciones o reuniones sécrétas de diferente - -497- (106) creencla, serân o condenados a cuatro afios de reclusién, y por las reincidencias incurrirân en la pena de ocho - aflos de obras pâblicas". Art. 103s "Se agrava la penalidad si éstas reuniones son pâblicas. (107) Cfr. FIESTAS LOZA, op. cit. pâginas 138/139. (108) Art. 128: "La tentâtiva para abolir o variar en Espafla - la religién catélica, apostélica romana, serâ castigado con las penas de reclusién temporal y extraflamiento per- petuo si el culpable se hallare constituido en autoridad pâblica y cometiere el delito abusando de ella. No incu- rriendo en éstas circunstancias, la pena serâ de prisién mayor; y en caso de reincidencia, la de extrahamiento per petuo". Art. 129î "El que célébra actes pâblicos de un culto que no sea el de la religién catélica, apostélica romana, se­ râ castigado con la pena de extrahamiento temporal". Art. 130: "Serâs castigados con la pena de prisién correo cional: Art. 18 : El que inculcare püblicaraente la inoser- vancia de los preceptos religioseos. 2» : El que con igual publicidad se mofare de alguno de los Misterios o Sacra- mentos de la Iglesia o de otra manera excitare su despre- cio. 3® : El que habiendo propagado doctrinas o mâximas contrarias al dogma catélico, persistiere en publicarlas después de haber sido condenado por la Autoridad Eclesiâs tica. El reincidente en estos delitos serâ castigado con el extraflamiento temporal". Arts. 131, 132 y 133» Se castiga la profanacién de las Sa gradas Formas, de las imâgenes o el escamecer pâblicamen- te los ritos. Los Arts. 134 el ultraje al ministre de la religién, y el Art. 135 el impedir o turbar el ejercicio del culto. Art. 136: "El espaflol que apostatre pâblicamen te de la religién catélica, Apostélica romana, serâ cas­ tigado con la pena de extraflamiento perpetuo. Esta pena cesarâ desde el momento en que vueIva al gremio de la - Iglesia. (1 0 9) FIESTAS LOZA, op. Cit. pâginas 143 y ss. “498— (110) La Sentencia del 3 de Marzo de 1.884, castiga como "escar nio a la religién catélica" a quien, con ocasién del en- tierro laico de Fernando Garrido, afeo -en tono ciertamen te impertinente- la conducta de un sacerdote, por no ha— ber mostrado respeto a tal acto. En efecto, dicho sacer— dote, al pasar el féretro, "permanecién con el sombrero calado e invité a los demâs a que asl lo hicieran". La reaccién ante esta auténtica intolerancia, fué, en efec­ to desmedida, pero la condena sin atenuantes es signifi- cativa. Pero lo curioso es que el mismo dia, el T.S. dicta otra sentencia en la que afirma "Que el que a pesar de las in- timidaciones de los Agentes Municipales, insiste en no - descubrirse ante una procesién, ofende los sentimientos religiosos de los que concurrlan a ella, incurriendo en la sancién establecida en el n®. 1® del Art. 586 del Cé digo Penal, ya que, aunque existiera libertad religiosa absoluta, se debe respeto y consideracién formai y exter­ na a la religién del Estado, pero no incurre ademas ..." Otras sentencias en este sentido 10 de Octubre de 1.885 (en la que se afirma que solo es posible una critica cien- tlfica y templada de la Religién, y no p.e. la expresién "siendo los efectos colerifirmes de la excomunién de vu- estro obispo".) la de 20 de Abril de 1.885, en que se - castiga el hecho de no descubrirse ante una procesién, co­ mo perturbacién de acto religioso, la de 29 de Septiembre de 1.886, tambien por no descubrirse ante el Viâtico, etc. (111) La Sentencia de 30 de Junio de 1.888 se dicta con ocasién de una disputa doctrinal entre un pérroco y un pastor pro­ testante sobre el culto de las imâgenes. El segundo consi­ derando afirma: "Considerando que al comparer en el folle- to, origen de esta causa, la sagrada imagen de la Virgen con un pesebre, atribuyéndole igual virtud, mâs que razén y fundamento para la discusién sobre el culto de las imâ­ genes, es un concepto encaminado a poner en ridlculo, con mofa y escamio aquel dogma de la Religién Catélica..." La lectura del folleto, reproducido en los hechos, produce la sorpresa de que tal comparaciôn no existe, sino que el pastor protestante -al defender su posicién ideolégica- se- hala que el culto a las imâgenes es un culto antireligioso a algo que es en definitiva un pedazo de madera "de la mis- -499- (111) ma madera que el artifice hizo esa imagen, pudo hacer un peaebre para el caballo del Sr. Cura". La condena fué de dos anos y cuatro raeses. (112) Cfr. ARTOLA, Partidos y programas... , pâginas 79 y ss. (113) RODRIGUEZ RAMOS, op. cit. pâgina 325. LATOUR BROTONS, " "Las libertades religiosas y politicas en el Cédigo Pe­ nal de 1.870" R.G.L. y J/ en el nâmero dedicado al cen- tenario de la LOPJ y el Cédigo del 70, Madrid,.1.970. (114) Art. 236, se castiga el forzar por cualquier medio a un ciudadano ejercer actos religiosos o asistir a funciones de este tipo, y que no coincidan con su confesién. Art. 237, se castiga lo contrario, esto es, impedirlo. Art. 2 3 8 , se castigan las mismas conductas del 236 y 237, pero tratândose de confesién propia, o bien, forzar o - impedir el cumplimiento del descanso religioso. Arts. 2 3 9 , 240 y 241, recogen la disciplina tradicional- mente presents en textes anteriores, esto es, las prâcti- cas de ultraje o violencia contra ministres, celebracio- nes, locales, puntos dogmâticos, etc... (1 1 5) Hemos indicado ejemplos de sentencias del Tribunal Supre­ mo, en que se aplican los Arts. 239 y ss. No existen -al menos encontradas con ocasién de su examen para este tra­ bajo- correspondientes a los nümeros anteriores. (116) Cfr. capitule segundo, en el correspondiente apartado re­ lative a esta libertad. (1 1 7) Cfr. GOMEZ-REINO, op. cit., pâgs. 98 y 99. (1 1 8) Cfr. CASTRO, Certes de Cadiz, Complementos, Tomo I Madrid o FERNANDEZ MARTIN, Derecho Parlamentario Espanol, Madrid, 1.970. (1 1 9 ) GARCIA HERREROS, Memoria ante las Certes, Madrid 1.821, Cfr. también Dictaraent de TAPIA y otros en 14 de Sep­ tiembre de 1 .8 2 0. (1 2 0) Recordemos que el Decreto de Valencia, se ordena retirar la Biblioteca de las Cortes y depositarla en la Bibliote- ca real. -500- (121) En el Art, 1® se déclara libre de censura y licencia les libros que traten "puremente de oficios mecânicos y artes, de literatura, matemâticas, astronomie, navegacién, agri­ culture, comercio, geografla, material militer, botânica, medicine, cirugla, farmacia, flsica, qulmica, minéralogie, zoologie, y demâs ciencias natureles y exactes, y de nate- rias econémicas y Administrativas". "Cual exencién de cunsura y de licencia es de un todo apli­ cable a las traducciones de estos mismos libros, siempre que no se ahadan notas politicas, histéricas o filoséfi- cas." (122) Cfr. MARTINEZ ALCUBILLA, Diccionario, voz "Libertad de - Imprenta, edic.de I.8 9 6 , pâg. 869. (1 2 3) Cfr. en GOMEZ-REINO, op. cit. pâg. 125. (1 2 4) Tanto MARTINEZ ALCUBILLA, como GOMEZ-REINO, ponen de re­ lieve lo infructuoso de todos los esfuerzos legislativos por controleir la libertad de imprenta. Cfr. también TUftON, ELORZA y FEREZ LEDESMA, op. cit. pegs. 57 a 59 o ARTOLA, Programas.I,pâgs. 135 y 136. (1 2 5 ) Cfr. R.O. 10 de Enero de 1.843, recordada en la Circular de 24 de Mayo de 1.843: "Que el Gobiemo se mostrarâ se­ vere y quiere que sus agentes tambien lo sean". cti. por GOMEZ REINO, op. cit. pâgina 130. (1 2 6) Cfr. RODRIGUEZ RAMOS, op. cit., pâginas 65 y ss. que re- coge los reproches de los Hermanos ALVAREZ CID "...la - Imprenta es solo un medio de delinquir..." El Art. 2 0 3 resume en une solo todos los supuestos delic- tivos, que se reducen a la impresién clandestina y a la falta de comunicacién a la autoridad del nombre del di­ rector de una publicacién periédica. (1 2 7) Cfr. TUKOZ, etc., op. cit. pag. 63 y GOMEZ-REINO, op. - cit. pâgs. 162 y ss. (1 2 8) Cfr. para la primera las conclusiones de TUÎÎOZ, etc. op. cit. pâginas 65 y ss. Allf se dice: "Es decir, una misma ley o un mismo artfeu— -501- (128) lo puede servir a actuaciones muy diverses que el histo- riador s6lo puede valojrar a la luz de los resultados cuan- titativos de la accién represiva y del exâraen de las cau­ sas incoadas". Conclusion que desde un punto de vista so- ciolOglco e histOrico general arguyen en favor de los pre supestos técnico-jurfficos que se han asumido en este tra bajo. (129) No existe ningdn titulo directs. Son importantes los tra- bajos histOricos sobre educacién de RUIZ BERRIO, Polfti- ca escolar de Bspana en el siglo XIX 1.808-1.833. (1.970) o los trabajos de PESET, citados por ARTOLA, La burguesia.. que trata con una acertada orientaciOn este tema. (130) ARTOLA, La burguesia..., pâgs. 278 y 279. (131) ARTOLA, ibidem. (132) COLMEIRO, op. cit. T.I. pâg. 496: "La ensehanza primaria no podrâ ser nunca considerada por el Estado solamente - como una industria, ni el cargo honorlfico de guiar a los nihos por la senda de la virtud formando su corazén e ilu- minando su entendimiento, como una profesién enteramente libre....De la alianza de très principios y de feliz com- binacién depende la existencia de un buen sistema de ins- truccién primaria: el principio de la libertad individual ... el principio municipal para colmar los vacios que de- jare la accién y los esfuerzos particulares, y la inter- vencién del estado a fin de suplir la ausencia e inefica- cia de los anteriores... Aunque la profesién de maestro de primeras letras fué declarada libre,siempre quedé la ensehanza privada sujets a ciertas condiciones previas..." (133) Cuestiones econémicas: RR.OO de 31 de Julio de 1.847, 27 de Julio de 1.847, 12 de Julio de 1.849, 27 de Marzo de 1 .8 5 0 . Cuestiones referentes a la libertad o limitacién de ella: RR.OO de 21 de Abril de 1.847 ("estâ a cubierto de interdictos lo acordado en Reales Ordenes en la cosa relativa a instruccién pâblica") (1 3 4 ) Cfr. COLMEIRO, op. cit. 491 y ss; SANTAÎvIARIA, op. cit. pags. 377 y ss.; ARTOLA, La burguesia...pâginas 79 y ss. "La profusién de reformas introducidas a lo largo de la primera mitad del siglo llevaron a la promuIgacién de la ley MOYANO, cuya vigencia se prolongé hasta muy avanzado -502- (134) el presente siglo. ... configuran una organizacién rlgidamente jerarquiza- da ..." (1 3 5) En la ley MOYANO se prevé esta conducta con la imposlcién de multas. (Arts. 7 y 8) (1 3 6 ) La instruccién primaria universal, uniforme y gratuita - forma parte de la Declaracién de 1.849. (1 3 7 ) Por la razén que se verâ después, la concepcién como fun­ damental de un principio de polltica econémica, hace que los mejores tratamientos de esta materia , se hagan en los abundantes trabajos sobre la economla y la sociedad del XIX. Su enumeracién excede del âmbito de esta tesis. Hemos de referirnos nuevamente al libro de ABTOLA, La Burguesia ... y a la referenda bibliogrâfica sobre esta materia, pâginas 402 y ss. (1 3 8 ) No podemos entrar en este trabajo en el arduo tema de la confirmacién' de si en Espafia hubo un auténtico régimen liberarl, tema sobre el que parecen encentrarse actitu- des contrapuestas de los historiadores modernes. Al me­ nos la obra mâs reciente de tipo general que hemos estu­ diado NADAL., El fracaso de la revolucién industrial en Espafla, Ariel, Barcelona 1.975, parece corroborar esta tesis. Aân habrâ de esperarse a conocer el resultado glo­ bal de las investigaciones que sobre estos temas realiza el equipo del Departamento de Historia de la Universidad Auténoma de Madrid, bajo la direccién de Miguel ARTOLA. (1 3 9 ) Decreto de 12 de Pebrero de 1.822, Art. 2, Segân COLMEI­ RO: op., cit. pâgina 546 del T.I. al no haber sido res- tablecido especfficamente en 1.836-1.837, se considéra - derogado. (1 4 0 ) Ponna,parte de la polftica de "desideologizacién" de es­ tos entes. Las prohibiciones se contienen en las leyes de 8 de Enero de 1.845 y 25 de Septiembre de I.8 6 3 . (1 4 1 ) Real Orden de 25 de Agosto de 1.843: "No promuevan soli­ citudes, recursos, exposiciones y manifestaciones en voz de cuerpo de ninguna especie... bien para solicitar gra­ cia, reclamar agravios, dirigir felicitaciones, manifes- tar adhesién u ofrecerle servicios..." -503- (142) No existe una monografia sobre el tema. Algunos puntos se conectan con lo de asociacién y reunién, y por ello résulta de interés la obra de ALARCON CARACUEL, El De­ recho de Asociacién obrera en Espafla, ya citado. Tambien ARTOLA: Partidos, Tomo I, pâginas 148 y ss. (143) Résulta muy sintomâtico el capitule que dedica COLMEIRO, op., cit. a las asonadas o motines (dentro del libro de la materia administrativa y diferente de las reuniones) en el que expone una definicién que cuadra perféctamen- te con lo que se entiende raodemamente por manifestacién. El género mâs parecido en el tiempo con visos de lagali- dad son "las reuniones convocadas en calles, plazas, pa­ sses u otro lugar", que tomen la forma de "procesiones, séquitos y cortejos de toda indole". La conciencia del injuste de las manifestaciones se refieja en su descrip- cién, cfr. pâgina 359 y ss. (144) Es la idea que se mantiene hasta 1.869. COLMEIRO afirma en el lugar citado: "Las asonadas pueden tener un obje­ to muy distinto: Ya se reducen los perturbadores a pedir pan o trabajo; ya solicitan disrainucién en el precio de las subsistencias; y reclaman la abolicién de un impues­ to o se resisten a pagarlo; ya exigen la destitucién o el castigo de algân magistrado, o desprecian los manda­ tes de la justicia, o impiden a las autoridades el libre ejercicio de sus atribuciones, o prêtenden extraer violen tamente a los reos de las cârceles; ya proyectan mudar - la forma de gobiemo, deponer a las autoridades légitimas y establecer otras nuevas, derribar un trono o cambiar la dinastia, o ya, por fin, tienden a exterminer un partido y encender la guerra civil. "Excepte las âltimas las ti­ pificaciones son significatives de la especial mentali- dad de la época e iluminan a nuestras ojos los contenidos reales de los preceptos genéricos que nos encontramos. (145) La ley iniciada es la ley procesal destinada a abreviar los procesos por delitos contra la seguridad del Estado. Ya ha sido comentada y serâ nuevamente citada mâs tarde. Subrayemos que una forma procesal tipifica materialmente conductas perseguibles. Cfr. CRUZ VILLAIXJN, op. it. psCgs. 320 y ss. FIESTAS LOZA, op. cit. 107 y ss. ARTOLA, Par­ tidos. ., pâgina 149 (146) R.O. de 4 de Septiembre de 1.845: "La prenaa periédica y -504- (146) el derecho de peticién que a los espafloles concede la - Constltucién de la Monarquia son medlos suflclentes pa­ ra que puedan explicar libremente sus pensamlentos o - elevar al trono la expresién de sus sentimientos: y a nada mâs que a trastomar el sosiego de los pacificos pueblos pueden conducir manifestaciones colectivas y bu- lliciosas de otra especie. (147) El capitule habla de delitos de rebelién y sedicién, pe­ ro en la sedicién se tipifica "a los que se alzan pâbli- camente ...", 3® Ejercer algân acto de odio (sentimiento) o de venganza en la persona o bienes de alguna autoridad o sus agentes o de alguna clase de ciudadano...". Recor­ demos que en la anterior tipificacién, mientras no exis­ tiera resistencia no habia sedicién, incluso en 1.834. La existencia de este nâmero 3 no es suficientemente sub- rayado por RODRIGUEZ RAMOS, para el que el Cédigo de 1.848 no contempla esta conducta, lo cual no coincide con el e£ piritu y la letra del texto examinado. (148) Se trata de la Ley del 22 de Junio de 1.864, cuya princi­ pal importancia estriba en tipificar las reuniones léga­ les, con sus requisitos, de modo concreto, frente a la - genérica definicién (ânica hasta el momento) de los moti­ nes, sediciones, etc. (149) Los mâs importantes van a ser los de asociacién con las sentencias de que se harâ mencién mâs tarde. (150) ALARCON CARACUEL,'op. cit. passim. ARTOLA, Partidos..., pags. 157 y ss. RODRIGUEZ RAMOS, op. cit. pags. 97 y ss. (151) Ampliamente representada en la literatura y en trabajos posteriores como el de R. SOLIS, El Câdiz de las Cortes . (152) GIL NOVALES: Las sociedades patriéticas (1.820-1.823) Tecnos, Madrid 1.975. (153) Cfr. ARTOLA, Los partidos... pâgs. 158. GIL NOVALES, op. cit. pâginas 530 a 554. (154) Cfr. GIL NOVALES, op. cit. pâginas 556-559. (155) Cfr. GIL NOVALES, op. cit. pâginas 559 y ss. -505- (156) Después de sefîalar las conductas ilegales de las reunio­ nes y asociaciones como veremos después se hace una pala- dina declaracién "Lo dispuesto en este capitule es y de­ tte entenderse sin perjuicio de la libertad que tienen to­ dos los espaRolee para reunirse periédicamente en cual­ quier sitio pâblico a fin de discutir asuntos politicos y cooperar a su mutua ilustracién, con previo conocimien- to de la autozddad superior..." Redaccién que no dice co­ sa diversa, pero si de modo contrario, al comentado De­ creto de 1.821. (157) Art. 165. La frontera de la licitud e ilicitud se estable­ ce en la autorizacién del Gobiemo o la autoridad. Las - que carezcan de tal requisite se consideran clandestinas. (158) Cfr. GIL NOVALES, op. cit. pâgina 536. (159) Reproducimos literalmente lo expuesto por ARTOLA. Parti­ dos y Programas, pâginas 158 y ss. (160) Résulta esclarecedor, examinar la normativa vigente que recoge COLMEIRO, op. cit. pâginas 357 y ss. de ceracter prohibitive: Cédigo Penal de 1.848, RR.OO. de 14 de Pebr£ ro de 1 .8 4 1 y 30 de Mayo de I .8 4 8 (que son propiamente - normas sobre asociaciones) y Novlsima recopilacién (espe clficamente para las reuniones). El administrativista uni fica el tratamiento de ambas materias, pero de su exposi- cién se deduce que la reunién se régula por medio de le­ yes del Antiguo Régimen. (161) Esta ley contempla de una sola vez, las reuniones pâbli­ cas, los cortejos, etc. asl como las asociaciones. (162) Cfr. ARTOLA, Partidos ..., pâgina 159: "La existencia - pâblica de la democracia es de todo punto compatible con las instituciones fundamentales de la nacién y, por lo - mismo, sin género alguno de duda, ilegal... ha resuelto prohibir todas las manifestaciones pâblicas de la democra­ cia. .. " (163) Art. 1*. "Quedan disueltas desde la publicacién de este Decreto todas las reuniones y sociedades politicas en - las que de palabra u obra se conspire contra la seguri­ dad pâblica, contra los altos y sagrados intereses de - la Patria, contra la integridad del territorio espanol y contra el poder constituido". -506- (163) (164) (165) (166) (167) (168) (169) (170) (171) (172) Parecerfa a primera vista un precepto duplicado del Cé­ digo Penal, si no existiera la introduccién del segundo inciso de enorme anbigUedad. Es curioso que en este texto legal todos los artlculos comiencen por "procederan a intimar, a reprimir con ma - no fuerte a reprimir, a prévenir..." Art. 189 ya revisado, pues unifies el régimen de reunio­ nes y manifestaciones. Cfr. ARTOLA, Partidos, pâgs. 161 y ss. y las obras ya re- feridas de ALARCON CARACUEL y RODRIGUEZ RAMOS. ALARCON CARACUEL, op. cit. pâgs, 40 y ss. ARTOLA, Partidos, pâgina 162. Arts. 320 a 322. Se castiga "los que son color de culto - religioso formaren hermandades, cofradias y otras corpo- raciones semetantes sin conocimiento y licencia del Go­ biemo", "los que sin conocimiento y Licencia del Gobier- no formaren alguna junta o sociedad en clase de corpora- cién, y como tal corporacién se arrogaren alguna autori­ dad, o tomaren la voz del pueblo, o representaren a la autoridad constituida o tuvieren correspondencia con - otras juntas o sociedades de igual clase", "las autorlza- das por las leyes", si se confederan "unas con otras pa­ ra oponerse a alguna disposicién del Gobierno o de las - autoridades, o para impedir suspender o embarazar o en- torpecer la ejecucién de alguna ley, reglamento, acto de justicia o servicio legitime o para cualquier otro obje­ to contrario a las leyes, fuera de los casos en que estas permitan suspender la ejecucién de las érdenes superiores, Cfr. GIL.NOVALES, op. cit. pâg. 1.058, nota 76. ALARCON, op. cit. pâg. 80. ALARCON, op. cit. pâg. 89. ARTOLA, Partidos, pâg. 163 ALARCON, op. cit. pâgs. 92-110 -507- (173) Proyecto de ley sobre ejercicio, policfa... de 8 de Octo­ bre de 1.855, cuya orientacién no era dudosa: "Falsas, - peligrosas doctrinas, Utopias especiosas, insidiosaraente proclamadas como la inspiracién de una mentida filantro- pla; tesorerlas quiméricas invocadas en nombre de la vir­ tud... De aqul las disidencias que existen entre el fa­ bricant e y el operario, cuando una misma suerte debiera estrechar sus relaciones y mutua confianza ..." (174) ALARCON, op. cit. p^s. 110 y 111. La norma Einterior se complementa con la dictada, ya por O^DONELL en 26 de No­ viembre de 1.859. (175) Cfr. ARTOLA, Partidos, pâgs. 163-164 y ALARCON, op. 11 a 114. (176) ALARCON, op. cit. 246 a 253. cit, (177) ARTOLA, Partidos, pâg. 167. ALARCON, op. cit. pâg. 286 y ss. La aparicién del fenémeno del anarquismo y del comu- nismo (contrario a la moral pâblica) va a cerrar el ré­ gimen, no s6lo por la legislacién ordinaria en contra de aquellos fenômenos, sino por las Circulares internas - (p.e.: Abril de 1.892, o Noviembre de 1.893) seprevendrâ a las autoridades subalternas sobre esta libertad. (178) ALARCON, op. cit. pâgs. 141 y ss. ( 179) ALARCON, op. cit. pâgs. 273 y ss. seflala como causa de ello: "Desde la publicacién de la ley de 1.887, la juris- prudencia sobre el particular no existe; en efecto, la - nueva disposicién regulaba ampliamente todos los supues­ tos que antes podian ser objeto de litigios, por lo que éstos dejan de producirse: los ciudadanos sabfan lo que tenian que hacer si querian estar dentro de la legalidad en punto de asociaciones y no habia lugar a dudas, si pe­ so a ello, alguien contravenla proceptos vigentes era la autoridad gubernativa y los tribunales inferiores, a quie nés tocaba intervenir, no ocurriéndosele a nadie recurrir al Supremo para causas perdidas de antemano..." (180) S.T.S. de 11 de Enero de 1.878, 19 de Junio de 1.879. (181) S.T.S. de 28 de Enero de 1.884, 1 de Abril de 1.884, 5 - de Julio de 1.884, 8 de Octubre de 1.884. Todas ellas comentadas por ALARCON, op. cit. pâgs. 273 y ss- -508- (182) Es cada vez mâs abundante la bibliograffa sobre cuestio­ nes électorales en el siglo XIX. Asi los trabajos de TO­ MAS VILIiARROYA sobre las elecciones bajo la vigencia de la Constitucién de 1.837, pero hasta ahora los trabajos mâs importantes son de ARTOLA, Partidos ... ya citado, y el de MARTINEZ CUADRADO: Elecciones y partidos politicos de Espafla t Madrid, 1.968. Seguimos al primero por razo- nes de enfoque mâs cercano y mayor actualidad de la fe­ cha de su edicién. (1 8 3) La modemidad de la preocupacién hace que se subray en los aspectos técnicos o sociolégicos, y como apoyatura inves- tigadora los ideolégicos o jurfdicos. La orientacién es evidentemente acertada, cuando lo que se trata es de in- vestigar sobre el fenémeno global de la participacién - polftica. El objeto formai de de este trabajo es diverse. (1 8 4) ROMERO ROBLEDO, en la sesién de 21 de Abril de 1.869 ex­ pone con todo detalle, para "criticar" el sistema del su- fragio universal, todas las posibles corruptslas del mis­ mo. Su crftica sin embargo, se centra en los aspectos so­ ciolégicos, por un lado, falta de instruccién, etc.... o los que se derivan, por otro, de la falta de radicalidad de tal sistema: negacién del voto a las mujeres. (185) ARTOLA, Partidos... pâgs. 42-43. SANCHEZ AGESTA, op. cit. pâgs. 101 y ss. FERNANDEZ AIMAGRO, Orfgenes del régimen constitucional en EspaHa, Labor, Madrid, 1.976 pâgs. 116 y ss. MARTINEZ SOSFEDRA, op. cit. pâgs. 321 y ss. (186) En definitiva, el supuesto ideolégico de esta finalidad, y de las medidas que conducen a ello, es la distincién, manifestada por GARCIA HERREROS, (Sesién de 14 de Sep­ tiembre de 1 .8 1 1) sobre dos clases de derechos: los ci­ viles -entre los que estâ le derecho de élegir- y los po­ liticos -el derecho de intervenir y de idor en polftica-. Este segân el tipo de derechos, segân ARGUELLES (sesién de 28 del mismo mes) se conectan formalmente con la pro­ piedad. Todos estos rezonamientos. Crf. MARTINEZ SOSPEDRA, op. cit. pâgs. 3 2 3-3 2 4 . (1 8 7) Como se ve se hace expresa referenda a une de los prin­ cipios de Câdiz con incidencia en el future electoral de Espafla, porque como se ve también introducen sensibles - limitaciones al modelo de Câdiz: no en la reduccién a dos -509- (18?) gradoB en la eleccion indirecta, sino en la reduccién del cuerpo electoral. (Cfr. TOMAS VILLARROYA, op. cit. pâgs. 429 y 430). (188) ARTOLA, Partidos... pâgs. 44 y 45. TOMAS VILLARROYA, op. cit. pâgs. 427 y ss. (1 8 9) Asf se reducla la representacién a un reducido nâmero de poblaciones, y el Cuerpo Electoral, se reducfa a los miem- bros de los Ayuntamientos y a un numéro de vecinos igual al de aquellos que fueran los mayores contribuyentes. (1 9 0) Asf lo expresé luego MARTINEZ DE LA ROSA, sesién de 8 de Enero de 1.836, cfr. TOMAS VILLARROYA, op. cit. pâg. 429. (1 9 1) Cfr. TOMAS VILLARROYA, "Las elecciones de 1.837", HEP, - 1.978. (1 9 2) Exposicién de Motivos: Ha manifestado la Comisién en un principio que la ley de elecciones no corresponde a la Constitucién; pero su base, asf como la de otras de su - especie, debe considerarse en ella por ser de una impor­ tancia polftica muy seflalada. Cuâl haya de ser esta base, no puede dudarlo el Congreso. La eleccién directa es la ânica verdadera, mientras que la indirects ofrece una fi£ cién en cada grade en que consta". Y sigue en una decla­ racién bien significativa, al unir conceptualmente sufra gio directe y censitario: "Tiene ademâs aquella la venta- ja de que por mucho que se extienda el derecho de elegir, no puede concederse fâcilraente a ciertas clases, que no sabrfan apreciar su importancia y que abusarfan de su ejer cicio". (1 9 3) ARTOLA, Partidos, pâgina 47, ouien cita al articule de - TOMAS VILLARROYA "El cuerpo electoral en la ley de 1.837" de la Revista delinst. de Ciencias Sociales, Barcelona, 1 .9 6 5 , que forma parte de todo un cuerpo doctrinal de es­ te auto en tomo a los fenémenos politicos de la época. (194) Junte a la filosoffa progresista de 1.837, en la que ca- saba mal la distincién propia de Câdiz -que vimos en bo- ca de GARCIA HERREROS- se une la afirmacién del supuesto censitario -al que se aspiraba desde 1.812, en la defen­ sa de la coincidencia de interés nacional y posesién de propiedad. Ahora al menos se abre a ciertas profesiones libérales. -510- (195) En la exposicién de motivos de la Constitucion se prevé la eleccién popular al Congreso de los Dlputados, sobre los que no se extiende el preâmbulo con la prolijidad - con que lo hace sobre el Senado, y la justificacién de sus caractères: vitalido y de designacién real. La jus­ tificacién es au homologacién de funciones con las del Poder Real. (1 9 6 ) Las razones que indirectamente da COMELLAS, Los modera- dos en el poder, C.S.I.C., Madrid, 1.970, es evitar la sumisién a opinién pâblica, las oposiciones entre - ideologfas diferentes y el deseo de movilidad social. Evidentemente, con el sistema moderado se suprime de ralz los très elementos "deletéreos de la polftica li­ beral", pero lo que reaimente ocurre es que el efecto ss la supresién de toda relacién entre el colectivo nacio­ nal y sus "représentantes", que naturalmente no tienen que someterse a la opinién pâblica, porque la desprecian todo lo que pueden, no se producen banderfas, porque to tos pertenecen a la misma Ifnea fundamental, y no necesi de la polftica para elevarse socialmente, porque ya lo estân. (1 9 7 ) Résulta sintomâtico el juicio de los proyectos -entre - ellos el electoral- de un historiador tan admirador del reformador como es COMELLAS. Cfr. op. cit. pâg. 315: "En suma, la reforma prevista por BRAVO MURILLO, sin (es bordar los términos del constitucionalismo liberal pr*- pio de mediados de siglo, significa un nuevo corrimieito a la derecha, sobre la doble base de un robustecimien:o de las atribuciones del poder ejecutivo, y, una reduc­ cién de las fuerzas del parlementarismo, al menos desie el punto de vista'extemo y formalfstico". (1 9 8 ) Las elecciones bajo ESPARTEROS se sujetan a ley de 1.337, con modificaciones moderadas. El auténtico propésito se encamaba en el proyecto electoral de 8 de Mayo de 1.856 y a él se ajusta lo expuesto en el texto. Cfr. ARTOLA - Partidos ..., pâgs. 51 y 52. HENNESSY, op. cit. pâgs. - 1 0 9 y ss. (1 9 9 ) ARTOLA, Partidos... pâgina 52. (200) ARTOLA, ibidem. - 511- (201) ARTOLA, ibidem, SEVILLA, Hiatoria pagina 230 (202) Este concepto que limita legalmente el ejercicio de de- recho de sufragio, y que serâ utilizado por CANOVAS de una manera muy amplia se contiene en el Art. 6o (Como **Exclusiones7 seflalemos ademâs que para la eleccidn del Senado, se exige "saber leer y escribir" lo que distan cia aün las condiciones de elector y elegible. Cfr. MAR TINEZ CUADRADO, op. cit. 19, 76 y ARTOLA, Partidos ... p6g. 53. (203) ARTOLA, Partidos... pâgs. 57 y 69. (204) ARTOLA, Partidos..., pàgs. 57. Serial a que no existen trà mites , ni garantias. (205) Juntas Parroquiales, Cap. II, Art. 1 (Constituciôn) Art. 12 (Punciones Jurisdiccionales inapelables) instruccidn Art. S. 34 y 50 respectivamente en la Constitucidn, Jun tas de Partido, Cap. XII Art. 1, 7»8de la Instrucci6n - Arts. 78 y 85 de la Constitucidn. (206) Las cometidas por escribanos, las que se cometen en do­ cument os judiciales, mercantiles, parroquiales, acaddmi- cos, pasaportes, cartas de seguridad licencias. (Tftulo VII, Arts. 1 89 al 197) (2 0 7) ARTOLA: Partidos... pâgina 57. (2 0 8) Recogido literalmente de ARTOLA; ibidem. (2 0 9) Recordemos que esta maniobra se produce paralelamente - al esfuerzo de Ot)ON£LL por acabar con el abstencionismo. Puede ser esta una de las causas de tal intento. (2 1 0) ARTOLA, Partidos,.. p6gs. 58 a 60 (211) Art. 3 2 0 . Expedicién de Cédula de Vecindad falsa . La ley penal electoral de 1.870 se limitd, desde la pro­ mulgue idn de la Constitucidn de 1.876, a las elecciones a Ayuntamientos y Diputaciones, puesto nue para el Con­ gress y Senado se déclaré vigente de le 1.864. (212) ARTOLA, Partidos... pégs. 76 y ss. -512- (213) En el proyecto, se equlparaba este nivel al anterior, con veto escrito y secreto. La redaccl6n definitiva lo iguald, 8in embargo con el primer nivel. (214) Este precepto tiene sus antecedentes en las leyes de in»- fractores de la Constitucidn (Art. 9 de 1.813, y 16 de 1.820). (215) ARTOLA : Partidos... pdgs. 72 y 73« (216) Se trata del proyecto de BSCOSÜRA, que defiende esta te- sis en sus Arts. 57-123. (217) Cfr. Las citadas en la correspondiente nota del mismo te- ma en el capitule anterior. (218) CRUZ VILLALON, Estructura los siguientes: Ley Harcial, suspensldn de la libertad individual, suspensidn de la Constitucidn por el estado de sitio, e Instituciones de Proteccidn extraordinaria Constituelonal. Cfr. op. cit. pâgs. 14 y 15. (219) Aunque CRUZ VILLALON, op. cit. pdg. 367 y ss. no da otra razdn que las necesidades del momento, résulta sintomâ- tico que, al menos en Espada, la constitucionalizacidn de la suspensidn de las libertades se produzca al. tiempo en que se amplia de modo cualitativo el ndmero de derechos declarados constitucionalmente. (220) Como recoge CRUZ VILLALON, op. cit. pdgs. 162 a 165, los legisladores de CAdiz no se enfrentan con la Ley Marcial, sino que se considéra en vigor la pragmdtica de CARLOS III de 17 de Abril de 1.774. (221) Cfr. CRUZ VILLALON, pàgs, 261 y ss. (222) En la sesidn del 26 de Diciembre, CALATRAVA lee el infor­ me de la Comisién de Arreglo de Tribunales, contrario a la suspensidn de las formalidades del proceso. Solo se - admitiria en caso de necesidad las garantias de los Ar- ticulos 2 8 7 y 3 0 6 , pero no la de los demâs. Por otro la- do, no considéra que la situacién que expone la Regencia justifique ninguna suspensidn. Cfr. CRUZ VILLALON, op. cit. pâg. 262 . -513- (223) Cfr. CHUZ VILLALON, pégs. 262 y ss. (224) CRUZ VILLALON, pâgs. 320 y ss. (225) Art. 29, en este articule que remite a la Ley 8®, titulo XVII libre 12, de la Novisima- Prescriptive de las dili- gencias procesal a cumplir en caso de bandidos- se plan­ tes la equiparacidn de los facciosos a los bandidos, que como sedala CRUZ VILLALON, fud una de las razones que hi- zo permanecer la Ley hasta 1.869» (226) Arts. 3®» 49 y 59 Nuevamente se observa como una prescrig cidn de tipo procesal anula de hecho toda una serie de lî bertades materiales, y hace a esta ley una norma apta pa ra périodes menos libérales. (227) Lo que mâs impresiona de las discusiones sobre estas fic- ciones es apreciar la exacts conciencia que de sus efec- tos tenian los legisladores. Algunos se plantean problè­ mes de conciencia juridica (ROMERO ALPUENTE: CANABAL ,etc.) pero se suprime toda resistencia descalificando de ante- mano a los posibles "Rebeldes", a quienes se considéra me- recedores, por su accidn, de taies trataraientos, que obje- tivamente se consideran muy rigurosos. Cfr. Actas de las Sesiones de 15 de Abril de 1.821 y ss. (228) Se producen con la publicacidn del C6digo Penal de 1.822, y la Ley de Reuniones Patridticas del mismo ano, que, co­ mo seflala CRUZ, op. cit. pdgs. 165 son ejemplos de la Ley Harcial, (229) CRUZ VILLALON: op. cit. pâgs. 170, 171 y 328 (2 3 0) CRUZ VILLALON, op. cit. ibidem. Résulta curiosa la cons- tatacidn de este sutor, de las Comisiones Militares, de- saparecidas en 1.834, vuelven a aparecer en ese mismo - afio para ser formadas contra la rebelion carlista. RR.DD. de 29 de Julio y 7 de Agosto de 1.834. (2 3 1) CRUZ VILLALON, pâgs. 329 y ss. (2 3 2) Cfr. CRUZ, op. cit. pâg. 3 3 0 , que cita el precepto, como el Art. 49 del Tratado VII, titulo III de las mismas Or- denanzas de 1.768. (2 3 3) Aparté de las citadas intervenciones, CRUZ refieja en es- - 514- (233) te momento la Ideologfa de MARTINEZ DE LA ROSA que ya conocemos sobre la necesidad de suspender las liberta­ des, cuando pellgra la sociedad. Cfr. CRUZ, op. cit. p6g. 332. (234) CRUZ, op. cit. pdgs. 333-336. En 41 se recoge el proyec­ to del Art. 8® de la Constitucldn que redacta ISTURIZ, en el que, como dltlmo Inciso, se exceptüa la excepcidn. Asi se dice que la prevlsldn de determinadas garantia, en los casos de suspension del "habeas corpus" no serd necesario observar "en los casos de estado de sitio". (235) Cfr. CRUZ, op. cit. pdgs. 337 y ss. (236) Lo hacfa ya INFANTE, en primer proyecto del Coblemo de 1 .8 3 8 y desde luego el proyecto definitivo de 1.839» cfi. CRUZ, op. citw pdgs. 3 3 8 a 341. (2 3 7) La realldad es que no existe una polltica legislativa - progresista sobre esta materia. La referenda a las le­ yes que se hacen en el Real Decreto son a las normas de CARLOS III, ya citadas y a la Ley de 1.821. CRUZ, op. - cit. pdg. 3 4 3 . (2 3 8) Cfr. FERNANDEZ 8EGAD0, "Las disposiciones de excepciOh de la década moderada", R.E.P. 205, 1.976 (2 3 9) CRUZ, op. cit. pdg. 346. (2 4 0) R.D. de 31 de Mayo de 1.856: Varias localidades de Terucl, Valencia, CastellOn de la Plana y CataluHa. (2 4 1) Ademds de CRUZ, op. cit. pdgs. 360 y ss. y FERNANDEZ SECA- DO, loc. cit. (2 4 2) Este examen comparative, y las condiciones de él résultan­ tes son confirmadas, no solo por la lectura de los diferen- tes proyectos, sino del anAlisis de CRUZ, op. cit. cfr. - pàgs. 358 a 360 y 362-363. (2 4 3) Cfr. CRUZ, op. cit. pdgsi 399 y ss. (2 4 4) CRUZ, pâgs. 4 0 8 y ss. (245) CRUZ, pig. 411. -515- (246) Esta ley ad ml te la sumisidn a la jurisdicci(5n castren- se por una via muy indirecta, pero eficaz, al conferir, en el art. 31, las facultades civiles ejercitables en los dos primeros estados, a la autoridad militar en la guerra. Recordemoslos esfuerzos realizados en 1.869, para evitar la prohibici6n de los consejos de guerra para los civi­ les como inciso del art. 31 de la Constituci6n. De todas maneraa, con ocasidn de la discusi<5n de esta ley GIL VER­ GES, plantea la anticonstitucionalidad de taies consejos. Cfr. CRUZ, pâgs. 421 y ss. (247) CRUZ, op. cit. pdgs. 424 y ss. (248) CRUZ, op. cit. p6gs. 429 y ss. (249) Volvemos e reiterar aqui la deuda de gratitud que tienen los juristas a la obra de Juan Francisco LASSO GAITE y a los voldmenes publicados de Crdnica de la Codificaci6n Espafiola, publicados por el ministerio de Justicia (Co- misi^n General de Codificacidn),Tomo I Organizacidn Ju­ dicial, Madrid, 1.970, Tomo II, Procedimiento Cidl, Ma­ drid, 1.972, Tomo III, Procedimiento Penal; Madrid, 1.975 (250) Cfr. LASSO, II, pdg. 4, PAIREN, "La ley de Enjuiciamien- to civil de 1.855**, en Temas del Ordenamiento Procesal, Tecnos, Madrid, 1.969, I, p6gs. 61 y ss. (251) LASSO, afirma que no llegd a tener nunca vigencia. Este extreme no se confirma por PAIREN, ni por MARTINEZ ALCU- BILLA, en sus ya citadas obras y en la segunda en la voz "Justicia". (252) LASSO, op. cit. I, pdgs. 7 y ss. (253) PAIREN, op. cit. pâgs. 61 y ss. (254) Cfr. la importancia que da a este texto, desde la pers- pectiva politica SANCHEZ AGESTA, Historia, pâg. 109. Cfr. . LASSO, op. cit. III, p^s. 19 y ss. (255) LASSO, op. cit. III, pdgs. 23 y 24. (256) LASSO, op. cit. III, pdgs. 29 y ss. La importancia de este texto, entre otros extremos, es que trata de introducir en Espana, la institucidn del Jurado. -516- (257) Existe una conocida, y a veces multilateral polémica, sobre los orlgenes de lo contencioso-administrativo en Espafia. El autor de este trabajo, por las razones que los participantes en ella, se inclina por la mantenida por SANTAMARIA, Sobre ]& gënesis del Derecho Adminis­ trât ivo Espafiol en el siglo XIX, Institute Garcia Ovie­ do, Sevilla, 1.973. Sus tesis coinciden, de forma sor- prendente, con la evolucidn detectada en todo el siglo sobre el tema del propio sentido de esta tesis. Remiti- mos a la bibliografia expuesta en su pâgina 28. (2 5 8) SARTAMARIA, op. cit. pdgs. 55 y ss. Creemos con este - autor que la distinciôn planteada se mantiene entre asun- tos politico-gubemativo y contencioso, y no entre con- tencioso y jurisdiccidn comdn, aceptando plenamente los argumentes que se aportan de cardeter critico-légal. (2 5 9) Los argumentes de SANTAMARIA son: "Las constituyentes - de Câdiz no se plantea en el momento alguno el tema del contencioso-administrativo de modo frontal y directe" (pdg. 67)f "No existiendo una desconfianza hacia les Tri­ bunales ordinaries, el principle de unidad de Pueros..." (Pdg. 68) y contesta a dos objeciones: La previsidn de Tribunales especiales para conocer determinados negocîLos y la limitacidn de las competencias de los Tribunales or­ dinaries. Creo que las respuestas -revisados los argumen­ tes légales- son satisfactorias (pdgs. 69 a 78) En su apo yo, sedalarlamos toda la larga discusién sobre los casos de infracciones a la Constitucidn, que en Cddiz se atri- buyen -con las dificultades doctrinales que elle compor­ ta, cfr. infra cap. quinte- a la jurisdiccidn ordinaria, por lo menos en un principle y haeta el momento en que los Diputados, en época tardla, comienzan a desconfiar - del poder judicial y su"integraci6n" espiritual en el nue- vo ideario liberal. Es esta desconfianza la que hace apa­ recer la necesidad de la intervencidn, en principle rudi­ ment aria, de las Certes, "Tutelando" a dicha Jurisdiccidn ordinaria para evitar la negligencia en el enjuiciamiento de estes casos. En el Trienio, es esta desconfianza la que origina la Ju- risdiccidn Gonstitucional y, de acuerdo con SANTAMARIA, la contenciosa. (260) Esta tesis, mantenida en el présente trabajo, y en el - que citâmes de SANTAMARIA, op. cit. pâg. 82 se ve con- -517- (260) firmada por PAIRE, Temas I,Fâgs. 194, al hablar préci­ sément e del caso Fitzgerald, que dl6 lugar a la apari- ci6n de la ley de infracciones de la Constitucidn. (261) SANTAMARIA, op. cit. pâgs. 87 a 92. (262) SANTAMARIA, op. cit. pâgs. 92 a 100 (263) Cfr. LASSO, op. cit., II, pdgs. 5 y ss. Su influencia en la codificacidn procesal civil, FAIRE, op. cit. I , pâgs. 67 y ss. (264) SANTAMARIA, op. cit. pâgs. 112 y ss. (265) SANTAMARIA, op. cit. pâgs. 115-116 (266) LASSO, op. cit. II, pâgs. 8 a 10. PAIRE, op. cit. I, pâgs. 73 a 77. (267) PAIREN, op. cit. I, pâgs. 80 a 87. LASSO, op. cit. II, 10 a 12. (268) El mâs importante crftico es GOMEZ DE LA 3ERNA, en la - Exposicidn de motivos de la Ley de enjuiciamiento de 1.855. Su formacidn romanista impulsé a considérer como el arque- tipo del proceso el "solemnis ordo juriciarius", frente a la visién mâs realists y adaptada a los tiempos, que ini- ciara SAINZ DE ANDINO. Cfr. PAIREN, loc. cit. pâgs. 86 y 87. (269) LASSO, op. cit. III, pâgs. 55 y ss. (270) LASSO, ibidem, pâgs. 61 y ss. (271) LASSO, op, cit. III, pâgs. 63 y ss. (272) LASSO, op. cit. III, pâgs. 66 y ss. (273) LASSO, op. cit. I, pâgs. 18 y ss. (274) SANTAMARIA, op. cit. pâgs. 118 y ss. (275) LASSO, op. cit. I, pâgs. 33 y ss. Nuevamente se plantea el problems de la afeccion constitucional de los Jueces, de la que los politicos dudan. Con ello, adquiere consis- -518- (275) tencia los razonamlentos de SANTAMARIA, ya expuestos m&s arriba. (276) LASSO, op. cit. II, pâgs. 12 y ss. (277) LASSO, op. cit. II, cap. IV, PAIREN, op. cit. pâgs. 90 y ss. PRIETO CASTRO, "La Instruccidn del Marqués de GE- RONA..." R.G.L.J. 193 (1*953) nâmero extraordinario,pâgs. 113 y ss. MANRESA cornenté tambien esta Xnstruccién en - 1.853* (278) LASSO, op. cit. II, pâgs. 83 a 104. (279) LASSO, op. cit. III, pâgs. 105 y ss. (2 8 0 ) SANTÂîtIARIA, op. cit. pâgnas, 143 y ss. (281) FERNANDEZ-SANTAlvIARIA, op. cit. pâgnas. 99 y ss. (2 8 2 ) SANTAMARIA, op. cit. pâgs. 149 * FBRNANDEZ-SANTAMARIA, op. cit. ibidem.. (2 8 3) PERNANDEZ-SANTAMARIA, op. cit. pâgnas. 100-101 (2 8 4 ) PERNANDEZ-SATAMARIA, op. cit. pAgnas 53 y ss. (2 8 5 ) PAIREN, op. cit. I paénas, 97 y ss. LASSO, op. cit. II, pâgs. 57 y ss. (Cap. V) (2 8 6 ) LASSO, op. cit. II, pâgs. 79 y ss. (Cap. VI) (2 8 7 ) Sus puntos esenciales en las Bases, LASSO, op. cit. II p. 107 (2 8 8 ) LASSO, op. cit. III, pâgs. I8 8 y ss. (2 8 9 ) Los puntos, como siempre, tornados de LASSO: op. cit. 131, pâgas. 195 y ss. (2 9 0 ) LASSO, op. cit. III, pâgs, 260 y ss. (2 9 1 ) FERNANDEZ-SANTAfJARIA, op. cit. pâgs. 113 a 117, 182 y 1 9 1-1 9 2 . (2 9 2 ) PERNANDEZ-SANTAMARIA, op. cit. pâgs. 197 y ss. -519- (292) Para esta época, es esencial el conocimiento del traba­ jo de MARTIN REBOLLO, sobre la elaboracion de la Ley - de 1.888, a que haremos referenda en el capitule si- guiente. ü B I B L t O T E ' José Manuel Romero Moreno ü - 5 PROTECCION PROCESAL Y DERECHOS FONDAMENTALES EN LA ESPANA DEL SIGLO XIX TOMO II Departamento de Derecho Natural y Filosofla del Derecho Facultad de Derecho Unlversidad Complutense de Madrid 1982 0 @ José Manuel Romero Moreno Edita.e imprime la Editorial de la Universidad Complutense de Madrid. Servicio de Reprografia Noviciado, 3 Madrid-8 Madrid, 1981 Xerox 9200 XB iSO Deposito Legal: M-36677-1981 -520- CAPHÜLO QUARTO * LA EYOLUCIOH DEL PROCESO EN RELAOIOM CON LOS DBHE- OHOS PUNDAMENIALE3. I.-LA POTESTAD DE INICIAR EL PROCESO. La potestad de Iniôlar el proceeo es el primer elemento del de reoho a la Jurisdlccién. Este derecho, como ya se ha sefialado, tiene para este trabajo un doble significadot a) Constituye premlsa fundamental para considerar que una li­ bertad fundamental es auténtico derecho subjetivo pdblico, y no so- laaente un valor, una aspiracién, o un laudable principio de polltl ca legislativa. Significar la atribucién cualquier particular, a - quien ee considéra titular del ejercicio de esa libertad/b it posibi lidad de iniciar un procedimiento pretendiendo que se le reconozca (en declaraoién del tribunal en su sentencia), y se ampare en la prao tica (en la ejecucién de la sentencia) ese derecho que se considé­ ra violado (derecho & accién); o bien cuando se le posibilita para que pueda oponerse a cualquier pretensién, que se considéré viola- dora de un derecho fundamental, o que se apoye en una dispolcién que pueda tener ese carâcter (derecho de exoepcién). b) Existe ademas de lo indicado, una creciente tendencia doc­ trinal a considerar Intimamente ligada a la cuestiôn de la efectiv^ dad de los dereohos fundamentaies, la existencia de un auténtico d£ recho a la libertad de acceso a los tribunales, derecho a la juris- diccién en sentido genérico. ftto es, para un comprensivo anâlisis de la proteccién procesal de los derechos fundamentalss, no basta - con el de los institutos proessaies que se refieren especifica e in -521- medlatamente a la restauracldn de un orden jurldlco fundamental tIo lado. Ss tamblén neceearlo analizar el los textes normatives deolct- ran un derecho de los partlculares a la justlclalldad, j en caso de que este derecho se nlegue o desconozca, si existe algiin sistema «que prevea la restituoién de esta fundamental faoultad, siempre que s«ea desconocida (1 ). \ Vamos a analizar lôs textes légales sobre esta materia, atem- diendo a ambos significados, aunque hayamos de anticipar que si lias manifestaciones de la primera de las espeoialidades existen, aunqtue sean escasas, de la segunda, nos vamos a enoontrar con un desoladior silencio, paliado en parte por las formulaciones genérioas e indinreo tas que habremos de referimes. A.-formulaciones directas y espeolfioas de la potestad de iniciar - un proceso sobre libertades fundamentales. Por el exâmen de las normas oonstitucionales y ordinarias r#ê lizadas mâs arriba, hemos coaqprobado que la protecoién de los derfs- chos fundamentales, es casi exclusivamente penal. Este es, los Isfgiŝ ladores oonstitucionales, y, a su luz, los autores de la legislaojidn ordinaria conciben que no existe violaoidn alguna de loe derechos' - humanos, sino la que constituye formalmente dblito. Es oasi comj^tamente ajeno al pensamiento de los legisladores s del HZ, que pueda existir una conducta desconocedora de los dere— chos fundamentales, que no esté inspirada por un dole especlfico ((2 ). -522- Katuralmente, esto no es totalmente clerto. La experlencla de aquella época, j la mis ceroana a nosotros desoubre que hay ocaslo nes en que determinadas aotuaclones, no espeolflcamente dellctlvas, pueden desoonocer las garantias reconocidas constitucional, ôrgénl oa, e incluse reglamentariamente, a los partlculares. Tales ccndug tas entran, fund ament almente dentro de dos areas qua no se proven en la inetrumentaoién de la proteccién procesal de estes dereohos: taies son el 4rea de la autonomla de la voluntad -en la esfera del Derecho Privado-, y el irea de la discreoionalidad polltica del po der, ya sea éste el legislative -formulado leyes que atenten contra los derechos-, el ejeoutivo -realiiando actes que adolezcan del mis ao defecto- o el judicial -estableciendo decisiones contra taies g$ rsntlas Materiales o jurisdicoionales-. En este apartado haremos - referencia a las de claraci one s de esta potestad referida a todos - estes aspectos, subrayando el posible alcanee de taies deolaraoio- nes. Por razones sistem&ticas, dejaremcs para otros trabajos, el - investigar con mayor profundidad las razones ideolégicas o ooyuntu raies que justifican las posibilidades del ejercicio de este poder, as! como los antecedentes pre c meta-jurisdiccionales que en deter minadoe casos existieron en nuestra Patria. El sistema de proteocién penal de los derechos fundamentales tiene el gran desarrollo que conocemos, desde 1.611 -"Reglamento - para que las causas criminals s tengan un curso mis expedito**- hasta el Cédigo Penal de 1.870, y la legislacién especial oonexa. La ra- z6n es que en Espafia las garantias mis tempranamente desarrolladas son precisamente aquellas referidas a la dignificacién del proceso -523- penal, al que era necesario dotar de segurldades aoordes oon la en tidad de los objetos del mismo: las personas humanas. Por esta ra- z6n, se produce posteriormente -segân van deolarindose nuevos dem ohos J libertades- una especie de atraooién haoia la esfera de lo penal de la proteocién de los nuevos dereohos reoénùoidos, a lo que se aflade la inexistenoia de una jurisdiooién constitucional comply ta, y la limltacién -poco a poco superada- de los posibles objetos de la reclamacién contencioso-admlnistrativa* Este fenémeno , paraislo al de todos los palses europeos, oo& siona que, por ejeoq>lo, la esfera jurisdicoional civil no entre jjg mas en la consideracién de évidentes infracciones de los dereohos - fundamentales, producidas, en las relacionss jurfdioo-privadas, tan to civiles como mercantiles (o laborales, inioialmente incluidas - dentro de esta dltima irea). Todo esto^ originado por causas que no son ahora del caso exjt minar, plantea la referida exclusividad de la jurisdiooién pénal - en estas materias. Existen excepciones a este principio general, y en tomo a - ellas se plantean instituciones procesales ouyo nacimiento y des@= rrollo fueron enormemente conflictivos. Nos referimos a los inst.ru ment os procesales en tomo a la libertad de Imprenta, y a la proteo ci6n de la propie dad privada f rente a los fenémenos de expropiaolén y contribuciones. -524- Clfléndonos a eate tema hemos de ooupamos de las formulaciones de la potestad de Iniciar los procesos correspondientes en cada une de loe casos expuestos, cuando por la legislacién se oonsagra dire^ tamente tal facultad^ Sin subsumirlas generalmente en el oampo - del enjuiciamiento penal. a) Libertad de imprenta. Oomo sabemos la legislacién del siglo XIX sobre la Imprenta, se preocupa mis que del régimen jurldico de su ejercicio, de la re présida' de lo que, en cada momento histérico, se considéra abuso de dicha libertad 7 realieacién de una actividad delictiva a travée de este madio. La legislaoién describe tipos delictivos, que comple tan, el Cédigo Penal en unos casos, en otros se integran en los tl pas descritos penalmente 7 arbitra, en ocasiones, organismos juris diocionales especiales para su enjuiciamiento, estableoiéndose tam bién espeoialidades para la posible acoiôn o denuncia de taies he- ohos. Sin embargo 7 por el especial régimen de esta libertad como derecho subjetivo reaccional, también se contemplan, en ocasiones, determinados requisites de ceræter preventive, como son la censura previm, el cumplimiento de determinadas prescripciones de caracter administrative, p.e. la constancia del impresor o autor en los es- critoa, el depésito de los impresos, de los que puede derivarse la posibllidad de la autoridad administrative de detenerlôs |por las - razonms expuestas legalmente), concretas condiciones econémicas o ideolSgicas para ser editor, o por fin, y con caracter represivot la atribucién a la autoridad gubemutiva de la sancidn de détermina da coaducta. -525- A todas ellas se ha heoho nenolén, en Dos apartados de este - trabajo que recogen la disciplina legal ordinaria de esta libert&d. Lo que ahora nos interesa conocer son las posibilidades, que éstis les conoeden a los sujetos de la libertad de imprenta^ de aoudir a algdn érgano jurisdicoional en defensa de su propio dereeho, cuai- do éstos, se ven limitados o violados. La legislaoién que gira sn tomo a la Constitucién de Cadii y que, como sabemos^es enormemente respetuosa para esta libertad,- no establece ninguna accidn preventiva para todos aqusllos escri- tos que no sean de caracter religiose (3). Mantiene sin embargo la censura o licencia previa del Ordinario para los que tienen este - caréoter (art® 6 ). La posible accién concedida a los partlculares en defensa de la libertad de imprenta se concrets en este caso. - Efectivamente, tanto la disciplina de 1.810, (completada por los - Decretos de 1 .8 1 3 ) oomo la de 1.820, (oompletada por las normas de 1.822) conceden expresamente accidn a los impresores, editorss o - autores de impresos religiosos, que no oonsigan obtener lioencia - del Ordinario o que obtuvieren decisién negativa, ejercitable ante la Junta Suprema de censura (1.610 a 1.814) (artos. 19 y 2 0 ) o la denominada. Junta de proteccidn de libertad de imprenta (1620 a 1824) (artos. 3® al 5® de la ley de 1.820). Esta aocidn pone en marcha - un procedimiento cuyo "iter procesal" es diferente en la primera y en la segunda época. De acuerdo con la legalldad de 1.810, lo méxi mo que podr4 hacer la Junta es invitar al Prelado para que con una mayor detencidn en el examen de la obra, e ilumlnado con el pareoer de la Junta suprema, de la que forman parte también eclesiasticos -526- •mlnentes, otorguen la licencia denegada expresamente o silenciada. La ley no obliga a nada mas al Ordinario, por lo que el autor care oe de ana autdntica accidn contra una medida contraria a la liber­ tad, a pesar de la expresa mencidn del concepto "accidn" en el ar- tioulado (art. 16 del Decreto de 1.810). Sin embargo, el Decreto - de 1.820, que seflala con mas detencidn lo que podrlamos llamar via previa eclesiastica,otorga la facultad al interesado de "recurrir" (art. 5®) en una expresidn poco précisa, pero sugerente, a la Jun­ ta de proteooidn de Imprenta -que ya ha aconse jado una segunda re- visidn al Ordinario, en el esplritu del Decreto del 12- "la que lo elevard al conocimiento de las Cortes". zCual es el curso siguiente a este conocimiento? La ley lo silencia, y a este supuesto tampoco se refiere la ley de infracciones de la Constitucidn. La conclusidn es, pues, que no existe autdntica via jurisdicoional plena en esta materia, para la defensa de la libertad de Imprenta en asuntos re­ ligiosos. Ho existe en la legislacidn concordante con la Constitucidn de Cddiz, nlngiin supuesto de prevencidn, y menos de represldn de - la libertad de imprenta que pueda ser competencia de la autoridad gubemativa. Esta aotua sdlo como iniciadora o ejecutora de las d£ cisioaes de los Jueces o Tribunales (4), los cuales se encuentran asistidos, en la primera dpoca, por las Juntas Provinciales y Supm ma de censura, y, en la segunda, por los jurados de hecho y la Jun ta protectora de la libertad de imprenta. Por esta razdn no se es- tablece, ni hay por qud, los supuestos de accidn jurisdicoional con tra las medidas gubemativas en esta materia, sino sdlo suplicato- -527- riaa de revleidn de los Informes emitldos por las Juntas censoria y proteotora de la libertad (5 ) ademds de las gendrloas pénales. La legislacidn de imprenta posterior a 1.837 -la absolutista no se considéra por razones obvias- responds a dos tipos de orien- taoidn polltica, como ya se ha puesto de relieve. Pues bien, no es distintivo caracterlstico de la legislacidn mas progresista sobre la materia,(sino que en eso coincide con la moderada hasta la revo Ittcidn démocratisa de 1 .8 6 8 ), la supresidn de las facultades guber nativas en la materia, ya catalogadas en su momento. Mas grave aûn es en la materia que estâmes cdncretamente ezaminando, la inezisten cia de atribucidn a los partlculares de accidn jurisdicoional con­ tra los abuses -que no sean al mismo tienq>o claramente delictivos, por dole especlfico- o la desviacidn de poder que puedan encerrar las medidas del ejecutivo (6 ). Las formulaciones direotas de una faoultad de exigir jurisdio cionalmente la revisidn o restituoidn del derecho de libertad de - imprenta no se dieron en este période en materias referentes a la licencia que deUeran prestar los Ordinaries, previa a la posible publicacidn de un escrito religiose (7). Tampoco. se conceden con­ tra las decisiones de la Administracidn que tuvieran el estricto. - caracter de preventivas, este*es, que consistiesen simplemente en el otorgamiento de las licencias, que en esta épOoa constituyen un complicado sistema, cambiante en sus lineamientos particularss, pe ro idénticamente negative en su esplritu general. Se faculta a 1» Autoridad gubemativa, contra lo prevenido en los preceptos consti -528- tuclonales, para enjuiclar y castigar conduct as que se estlman anti jurldlcas, pero que a los excluslvos efectos de escapar a las proven clones constitucionales se califloan de faltas, en vez de delitos aplicando penes que, en algunos casos, fueron de una gran entidad, contra las que se concede algun remedio pseudo-jurisdlocional. Efeptivamente, a los sancionados gubemativamente no se lee concede ni siquiera la faoultad de recurrir en alzada ante la auto ridad inmediatamente superior a la sancionadora, sino en la ley de 1*857 (8 ). La dnica posibilidad de control se habla establecldo en la ley de 1.852, cuando fuera el Goblemo quien de ere tara ]a adopcdln de medidas de extraordinaria gravedad, como la supresidn de un pe- riddico, del cual debla dar cuenta a las Cortes (art. 17). La via puremente adminlstrativa se conserva en toda la legislacidn poste­ rior, con el dictamen adiclonal del consejo de Estado, que previene el texto elaborado por NOCEDAL (1.857) (9) o CANOVAS (1.864) (10). La legislacidn democratica de 1.669 a 1.874 se encuentra en­ tre dos limites criticos, el decidido propdsito de suprimir todas las actuaciones gubemamentales en esta materia (Decreto-ley de 23 de Octubre de 1.869) (11) y el repetido y peligroso uso que hacen los sublevadoa carlistas o cantonales de este medio informâtivo pg ra sus propdsitos subversivos. La legislacidn represiva se endure- ce, con la sola excepcidn de que las medidas mas importantes seran adoptadas por el Gobierno, contra el que no se da acoidn alguna, y la menos importantes por los Gobemadores, por encima de los que - no cabe via de recurso alguno (1 2 ). -529- Tlene que paclflcarse la eltuaoidn espaflola y conBolldaree la Monarqula, para que ee concéda por primera vez en nueetra hiatoria legislativa un ejemplo de acoiôn jurisdiccional contra las medidas gubemativas en materia de libertades publions -en concrete de Im­ prenta- y ello es a impulse de la polltica liberal de SAGASTA en la Ley de 26 de junio de 1 .6 8 3 , art. 19 (13). b) Protecciôn de la propiedad privada. Sabemos que la confiscaciôn de bienes es una practica contra la que unanimemente se pronuncian los Côdigos politicos fundamenta les y la legislacidn penal de la dpoca. El rdgimen de accidn juris diccional entra de lleno en los supuestos de este oampo del proceso criminal. Aslmismo, las exacciones tributarias o fiscales injustes, mg teriales o formales, en el sentido de no ester estableoidas o ma- lizarse dolosamente por leĵ son aslmismo tipos pénales castigados por las correspondientes leyes, y garantizada su reparacidn por - las leyes rituarias. Existen sin embargo, multitud de casos, en que la Administra cidn actda en supuestos de expropiacidn o de exacoidn de contribu­ ciones, o de modo que no pueda demostrarse la ooncurrencia de un - dolo especlfico en el funcionario que las ordena, o de modo tal que el acto no sea conforme a Derecho. Ante estes casos, surge la ing titucidn del recurso contencioso-administrativo. Sobre el origen de la juridificacidn y justicializacidn de la Administracidn précisa- — 530— mente en el siglo III, hemos de referimos mas tarde. Alll hahra - de hacerse menciôn a los diferentes modèles de organisacidn conten olosa jurisdicoional que se manejan a lo largo de todo el siglo. Lo que ahora nos ocupa es determiner las formulaciones exis­ tantes de la posible potestad de accionar con eficacla contra las decisiones de la Administracidn. Pues bien, nos interesa subrayar que son los conflictos sobre la propiedad privada, y los posibles ataques a la misma por la Ad­ ministracidn pùblica, los que hacen nacer en EspaUa el recurso con tencioso-administrativo, que, a lo largo de los tiempos, podra ser utilizado en otros temas, no meramente econdmicos, y que, al prin­ cipio, se consideran incluldos dentro del socorrido concepto de po testad disorecional de la Administracidn (14). La juridificaoidn - de lo politico administrative en el s. H encontrara ya construidos los instrumentes procesales que garanticen la defensa de los dere­ chos fundamentales de los ciudadanos en materias no econdmicas, y en supuestos de exaccidn de responsabilidades no criminales. Esta es la importancia practica, aparté de las demas razones expuestas en su momento y que eran de caracter utilitario y jurldi co-positivo, de reconocer al derecho de propiedad como une de los garantizados como fundamental por las leyes oonstitucionales y or­ dinarias. De este modo, no sdlo respetamos la mentalidad libéral - de la dpoca que estudiamos y por tanto la consideracidn que este - derecho merece a tal mentalidad, sino que ademas nos sirve para ras - 531- trear los orlgenes de la jzddlficacidn de la acoidn del ejeoutivo 7 los instrumentes procesales que tal juridificacidn conlleva. No existe formulacidn expresa de accidn posible contra la Ad ministracidn en el sistema jurisdicoional de Cadiz. Este silencio se engloba dentro del mas amplio, puesto de relieve por SANTAMARIA, que afecta a toda la cuestidn contencioso-administrativa. La atri­ bucidn a los jueces civiles de las resoluciones de los conflictos con la administracidn hace innecesaria una deolaracidn especial - del derecho a la jurisdiocidn en reolamaciones contra la Administra cidn en materias de Hacienda (15)(expresamente tenidas en cuenta - por los legisladores) u otras conexas. El conjunto de complejas razones que en el periods de 1.820- 1.824 lleva a la atribuoidn en favor de la administracidn de todas las eue étions s que tengan que ver con oonflictos contencioso s, ha­ cen que los abundantes textes légales normatives de estas materias se propongan desvincular de la jurisdiocidn ordinaria su resolucldn con la excepcidn del Decreto de 25 de junio de 1.821, que adn reco noce una oierta posibilidad de aoudir a la autoridad judicial, sa- gûn la interpret acidn de PARADA y MANZANEDO-. Con este fin, apara- cen incluse manipulaciones semanticas, como denominar a los liti« gios, "dudas" y a la accidn concedida a los partlculares, ejerolta ble exclusive y terminalmente ante la autoridad adminlstrativa, "que jas" o "recursos" como taxativamente seflala el Decreto de 3 de f%- brero de 1.823, cornentado ampliamente por SANTAMARIA. (art. 91 del Decreto) (16). -532- La exencldn Jurisdiccional de los conflictos con la Adminis­ tracidn tomd carta de naturalsza en Espafia, de tal manera que indu so se privd de legimitlmaoidn (17) para ejercitar toda class de in terdictos contra ella mientras actuara dentro de los limites de la competencia que tuviera atribuida por las leyes (18). En estos su­ puestos , tanto en los casos de reclamacidn por causa de tributes, o de impugnacidn de exproplaciones forzosas, a los partlculares sd lo quedaba la posibilidad de acudir a los drganos de la propia ad­ ministracidn a los que legalmente se atribuyera un peculiar oaracter jurisdiccional (1 9 ). Este estado de cosas sufrid un Importante parentesis précisa mente desde 1.868 a 1 .8 7 5 , en que se sometid a la jurisdiccidn or­ dinaria el conocimiento de las reolamaciones que en virtud de las leyes pudieran instar los partlculares sobre estas materias (2 0 ). Podemos concluir, por el momento, que la legalldad ordinaria en multitud de ocasiones reconoce, con los matices Indlcados, a los partlculares la posibilidad de ejercitar acciones jurisdiccionales plenas o imperfectas ante la Administracidn por la violacidn de las garantias debidas al respeto de la propiedad privât d) Conclusidn. Son escasos los preceptos légales que de forma especifics se refieran a la posibilidad de iniciar un proceso de caracter juris­ diccional no penal -en toda la amplitud que hemos dado a este ter­ mine- por violacidn de derechos fundamentals s. Los ejemplos que he -533- mos propueato ee caracterlzan fundamentalmente porque oonstltuyen o bien un tema de una gran trascendencia polltica, a lo largo de - todo el siglo, viendose el Gobiemo obligado o tentado a intervenir de modo oontlnuo en el ejercicio de esa libertad -la de Imprenta-, bien, porque su rdgimen es fronterto con la eoonomla j el Derecho privado, y ello hace que los partlculares soliciten -oon diverse - exito segun hemos visto- la garantis procesal contra abuses de la Administracidn, no sdlo delictivos, sino puremente administratives. Los demas tipos de libertades, o bien se sujetan al rdgimen general penal -caso de la seguridad personal- o bien su aparicidn es muy tardia como tal derecho fundamental consagrado, y su ejercl cio no es patrlmonlo fundamental de los pudientes, sino de los se^ tores sociales mds deprimidos p.e.% reunidn, asooiacidn, etc...y - por ello su juridificacidn, y por consiguiente su sallda de los pu ramente disorecional, es mucho m4s tardia, y dentro del estricto - campo penal tambldn, privdndola de posible accidn contencioso-ad— mlnistratlva. Estudlaremos pues ahora este tipo de f ormulaoi one s gendricas. 4.1.1.2.-Formulaciones direotas de la potestad de inciar el orooepo en general. Los procesoB de caracter general que se regulan durante el @1 glo XIX son los de enjuiciamiento civil, penal y contencioso-admimls trativo. -534- El pro0080 civil, oomo sabemoB, no fuë objeto de una regula- cién nueva y compléta en eu aspecto material hasta 1.853 por medio de la Instruccl6n del Marquas de Gerona, si bien en sue aspecto s - organizativos habia recibido un sinniinerc de medidas légales de to do tipo. Estas disposiciones sobre organizacidn judicial afronta- ban determinadas cuestiones de indole material, pero el punto que nos coupa no merecid la atenciôn hasta estas disposiciones globa­ les de caracter material, y que es la indicada Instruccidn, muy - pronto sustitulda por la ley de Enjuiciamiento civil de 1.855 y es ta por la de 1.881. La ley de 1.855 establecia en su art. 12 (2 1 ) el principio - de la libertad de aoceso a los Tribunals s, y su corolario que es - la facultad de iniciar una demanda, o contestar a ella, "comparecer en juicio” en favor de aquëllos que estën en pleno ejercicio de sus derechos civiles, estableciëndc una doctrina, que ha llegadc hasta nuestros dias, a trav^s de la ley de Enjuiciamiento civil de 1.881. (22). Mere ce la pena hacer referenda^ ahora que analizamos estes - textes con perspective hist6rica y filcsdfica, a las pcsibles raz£ nés que llevaron a una redacci6n ambigua del art. 12 (ley de 1 .8 5 5 ) 0 del art. 2 (ley de 1.881) que han originado la tardia aparicidn del ccncepto de legitimidad. Efectivamente, de la redacci6n de estes articules se deduce una expresa exclusién de tcda referenda al campe politico en la - -535- determlnaol6n de la poslbllldad de aoudlr a loa Tribunalse. La men cl6n a los "derechos civiles" es consciente, y comc dicen PACHECO o NOUGOES (23), colcca al prctlema de la actuacidn ante les Tribuna les civiles y a la pcsibilidad de acudir a elles, en el âmbito de la capacidad atribuida a las personas por la legislacidn civil. Le que estes articules establecen sen unas aut^nticas remisionss a los preceptos^ sobre capacidad juridica y scbre capacidad de cbrar, que sen gen4riccs a todo fenémenc jurldico. Le que llama la etenci6n es que, siendc estes conoeptos totd mente genéricos se expliciten legalmente por medio de una remisl6n pura y llana a la legislacién material. Por el contrario el conceg te procesalmente mas original, y especifico, el de legitimaciôn, ne se menciona ni se presupone ccnceptualmente de mode ninguno en las leyes de Enjuiciamiento civil. Bvidentemente,existe una ccnfusiôn en la inicial doctrina prccesalista derivada de la equiparaci6n del derechc c facultad prccesal ccn el de derechc o facultad material (24). Este fendmeno es idénticc al que acabamcs de reseHar de la capacidad: los dos tipos existantes son precisamente los oiviles - materiales, y su regulacidn supone la idëntidad de ambas en lo ma­ terial y en lo procesal. Estimamos que la ambigUedad apuntada va mucho mas allé, y su secreto esta en el indudable caracter politico, en el mas amplio - sentido de la palabra, del concepto de legitimaciôn (2 5 ). El sistema de conceptcs procesales, en la Ley de Enjuiciamien -536- to civil supone una cierta ccnstruccién de la teoria general del - Derechc prccesal, y de elle son conscientes les juristes de 1.855, y mucho més los de 1.881 (26). Habran de cuidar, asl pues, que los conoeptos générales que acuHen tengan una virtualidad perfectamen- te controlada, y no se vuelva contra determinados propôsitos poli­ ticos cuya incoherencia técnico-jurldica se pcnga de manifiesto, - al desplegar aquellos conoeptos todo el vigor de que son capaces.- Yeamos que las reclamaciones civiles pueden ser modèle de las recla_ maciones centra la Administraciôn -en lo no penal, este es en le - ccntenciosc-administrativc-, y entonces las categcrias juridicas de corte general procédantes del«juiciamiente civil pueden vioientar el espacio de amplia discrecionalidad que pretends otorgarse al eje cutivo en su actuaciôn (2 7 ). A esta luz, nos résulta que la construcciôn de conoeptos co- mo capacidad de cbrar o capacidad juridica procesales, no presentan problemas. Es la "legitimatio ad causam", la que si puede plunteax los. Una declaraciôn general formulada por la teoria general del proceso de la plena accesibilidad a los Tribunalss a favor de loa particulares, en cualquier caso de violaciôn de un derecho, sea - quien sea el sujeto que la realiza, es impensable en aquellos me­ mentos, precisamente por el estâtuto privilegiado de la Administra ciôn (28). For ello, séria peligrosa la concesiôn de supuestos lé­ gales, de los que pueda deducirse tal concepto general que faculté a los Tribunalss, en una interpretaciôn integradora del siatema - -537- jurldlco, a reconocer que toda persona sujeto de derecho -suponga- mos cualqulera de los conced&s por la leglslaclôn fundamental so­ bre derecho de reuniôn, por menclonar algdn campo de absoluta dis­ crecionalidad de la Adminietraciônrtenga por declaraciôn general del derecho procesal pcsibilidad de su reclamaoiôn ante los Iribu- nales, en caso, como decimos, de violaciôn no criminal del mismc. (29). For ello es quizé por lo que la legitimaciôn como ccncepto - juridicc no se astablece. Asl por medic de un mécanisme tecnico-ju rldico no respetado, se desconocen en la realidad loa supuestos de la jBticia. El derecho a la jurisdicciôn puede suponerse, o formu­ ler se ezpresamente, a favor de todas las personas oon capacidaid. - Pero la autôntica medida de este derecho, no es la de la capacidad general, sine la espécifies prccesal de la legitimaciôn. T esa me­ dida hay que mantenerla a cubiertc de generalizacicnes ezcesivas - que la hagan peligrcsa pollticamente. Esta es la impcrtancia de los preceptos de la ley de BqUicla miento civil que estâmes manejandc, precisamente el poner de relie ve, en su ccnfirmaciôn y verificaciôn histôricas lo que es una in- teligente idea de tratadista modernes de esta materia oomo el prdf. ALMAGRO. (30). En el proceso penal, el problems politico se plantes de modo diferente. No precisamente en el de la legitimaciôn individual. - Aqul evidentemente, tal concepto se dériva de una declaraciôn de - —538— que determlnada conducta es tfploamente penal, y de ahl surge la - poslbllldad de acudir a los Tribunalss, por lo que no produce prc- blemas en su impcstaciôn pcsitiva. El umbral cxitico del problems del derecho a la jurisdicciôn o libre accesc a les Tribunalss, en el campo penal, se va a plan- tear en el III ent>mo al problems de la acciôn publics. Y nueva- mente el fantasma de la pcsibilidad de las extrapclaciôn "ope Tri bunalium" de este concepto a la esfera jurisdiccional administratl va van a falsear su desarrollc. La acciôn pdblica es el casc limite, per su amplitud, de la medida del derecho a la jurisdicciôn (31). Ideolôgica y filosôfi- camente supcne que el bien que ha de protegerse por la acciôn ejer citada es consideradc de una impcrtancia bésica dentro del sistema legal correspcndiente. Esta impcrtancia puede ser objetiva, porque el bien juridicc tutelado es efectivamente fundamental desde tcdc puntc de vista, y asl cuando el sistema legal no ampara con esta acciôn, es porque ha adquirido conciencia de su radicalidad. En esos casos el legislador afirma que el bien juridicc no se puede dejar al arbitrio de su inmediato afectado, y que en caso de que sea iAo- làdo, no puede quedar a la discrecionalidad de ôste el perseguir o no su restituciôn jurisdiccional. Este es precisamente el sentidc de la instituciôn del Minis- terio fiscal. Perc al tiempo, y pafh cerrar el circule de las garan tlas, y considerando que tal instituciôn puede no llegar a conocer -539- todaa las vlolaclones que se producen, se instrumenta la vieja ins tituciôn de la denunoia. Pero tambiôn pueden existir razones diver sas entre las que puede estar una posiciôn previa ideolôgica c in­ ters sada -facilmente deducible cuandc se trata de temas de fusrte contenido politico o relacionadas con el ejecutivc del que en défi nitiva depends el M. fiscal-y en esos casos se arbitra é.medio de la acciôn pdblica, que hace presents a la sociedad a la defensa de este interôs juridicc especialmente prctegidc. La acciôn pdblica penal, c la acciôn pûblica administrativa, surgen para las ccasiones en las que les intereses a protéger estén intimamente vinculados oon el biensstar general, de orden material 0 de orden ideolôgico, como por ejemplo los derechos fundamentaies. Pues bien,la acciôn publica penal, que tan directamente rel^ cicna le tôcnicc-juridicc con lo politico présenta en su nacimien- to y desarrollc caracteristicas, que confirman la tesis que se acg ba de reseüar, y que no se ha deducido, sino de la obeervaoiôn de este mismo desarrollc. Porque^ y este es un segundo sentido de la - acciôn pûblica, el pcder estima per su prcpic juicio que dtez*mina- dc bien juridicc -no radical en su esencia, perc fundamental para los propositos politicos del poder- es de una gran impcrtancia y gf bitra asi la acciôn pûblica, gensraiments reforzandc la general de denuncia para crear un clima autôntico ccntrcl fronterizc con el te nor- de ciertas conductas privadas. Veremos que los dos tipos se - daran en Espaha en el siglo XIX. La acciôn pûblica surge en Espafia como germen por primera vez en 1.813, y no en 1.844, como seAalara en su dia SILVELA. -540- Se trataba en el primer caso de la defensa de la fé c la Cens tltuclôn. En el segundo, el bien a protéger era el posible abuso - de la libertad de Imprenta. Vemos que en uno y otro caso se trata de protéger un bien Jurldico de enorme importanoia -correcte o errô néamsnte para la autoridad legislativa. En efecto, en 1.813, y en el mismo Deereto que acaba con la Inquisiciôn, aunque fuera por poco tiempo, los legisladores, quiza llenos de una explicable mala ccnoiencia ante le que para algunc - de sus cc-diputados era acabar con la global estructura doctrinal de Espafla, tratan de convencerse a si mismcs de que ne se trata de esc, sine de acabar con un instrumente poco apte, por vetusto e - inadecuado a los tiempos que corren, sin que sufra para nada la sa lud espiritual de sus ciudadanos. Entonces admlten, sin casi diseu siôn, y comc valor entendidc, la pcsibilidad del ejercicio de esta acciôn para tcdc espaHcl en persecuciôn del délite de herejj(a (3 2 ). Lo que résulta curioso, es que los mismos legisladores de Cadiz con cedan a las viclaciones de les valores que tan solamente asumen co me inspiradcras del nuevc rôgimen la misma prctecciôn prccesal de esta especial "delatic" cuando la violaciôn o el delito se refiera a los derechos fundamentales proclamados en la Constituciôn (33). Para la doctrina del tiempc (34) la acciôn pûblica penal ne se instrumenta en Espafia ccn posterioridad, porque no se reunifi- can y condensan los preceptos pénales rituarios sustanciales, como ocurre con los civiles. Este no se produce hasta la Ley de Enjuicia miento criminal de 1.872 (art. 10l| -541- Sln embargo no cabe duda de que la Instituciôn, ya de mede - plenc es conocida por los jurisconsultos y legisladores espaflcles. Es mas, se utiliza, ccmo vamos a ver, en ccasiones en que el Gcbier no -moderado y dictatorial de NARVAEZ-ÿretende en su propio benefl cio, y no en el de la sociedad en general, la introducoiôn de esta instituciôn, desvirtuandc evidentemente su filcsofia. Asl ocurre en la ley GONZALEZ BRAVO, tan aprovechada per la reacciôn, de 1.844, (35) a la que se referla SILVELA , pero que no llegô a cuajar en - su instrumentaciôn practice y que prcntc fué suprimida, perc que - ccnstituye ungjemplc de la segunda utilizaciôn de la acciôn pûblica que hei&os seflaladc. Perc es que ademas, y este ne le dice SILVELA, la acciôn pû­ blica penal habla tenido carta de naturaleza en la legislaciôn es- paRola, durante un corto pero intense période, de la mano del Côdl go Penal de 1.822, tan ambiguë y lleno de contradicciones. En ôl se establece en su art. 134 (3 6 ) la acciôn pûblica penal, regulada de una ferma enormemente modema. Comc sabemos el Côdigo fué abrogado, y no restaur ado con la vuelta a Espafia de los si s temas constituoio nales. Su indudable caracter de avanzada legislativa le confirma "a sensu contrario" cuando en los proyectos de Côdigo Penal de 1.826, 1.829 y 1.834 aunque contengan preceptos de caracter rituaric, su- primen esta acciôn pûblica. Los siguientes Côdigos Pénales de 1.848 y 1.870 no conténdran -542- oomo sabemos normas rltuarlas, por lo que la normatlva de la acciôn publics llegara, de nuevc a Espafia de manos de la ley de 1.872 al amparo de la nueva situaciôn constitucional, cuya poeiciôn sobre publico ya conocemos confirmandose posteriormente por la de 1.882, en cuya espelôndida Expcsiciôn de motives, enumera ALONSO MARTINEZ, como una de las grandes virtudes del texte, el ctcrgamiento de la acciôn pûblica (3 7 ). Pero nuevamente enccntramcs en este puntc la vidricsa eues- tiôn de su posible y plenamente natural extrapolaciôn desde el cam po de lo penal, al campo de las actuaciones administrativas que - mfecten, y no criminalmente, a intereses pûblicos, y en los que re suite dafiado no un individuo concreto, sino una comunidad determi- nada. Esta instituciôn plantes un peligro pctencial para la acciôn discrecicnal de la Administraciôn, tan celcsamente ccnservada por nuestros moderados, que es en su orden de la misma entidad que el sefialado mûs arriba sobre la legitimaciôn. Y ello es facilmente - ccmprensible, pues la acciôn pûblica ne es mas que un aspects c fa ceta de aquella importante instituciôn (3 8 ). La acciôn popular es conocida en Espafia en tiempcs muy tempx^ nos, en materia administrativa, precisamente en el campo de la ad­ ministraciôn local, en dcnde son cercancs les intereses municipales sobre todo en lo que se refiere a aprove chami ent o s comunes, en el que cada uno de los miembros de la comunidad municipal podla sentir se inmediatamente ccncemido per las viclaciones que, procedentes del exterior, pudieran afectar a esos bienes o aprovechamientos. -543- La vlslôn polltlca de los moderados apreolô bien pronto la - carga explùslva que suponla la posible oonexiôn de esta acoiôn con su ccnceptuallzaclôn penal contlnuamente amenazante como instituciôn general, y cuyo use parcial para la Inqprenta en 1 .8 4 4 , podla legi- timar, por uso propi o del Gobiemo, la introducoiôn en otras esfe- ras. La reacciôn ne se hizc esperar. Se borrô de la doctrina legal aquella pcsibilidad de acciôn penal de Imprenta, per la via del si lencic reglamentario scbre su ejercicic; se hizc desaparecer del - Côdigc Penal, cuyo proyecto se empieza a pergefiar en 1.843; y por ultimo, y paralelamente se suprimiô en la ley de Ayuntamientos de 1 .8 4 5 toda referenda a la posible acciôn popular ejercitable, bien per les vecinos, bien per el Proeuerader del ccmûn c el slndicc -ins titucicnes ne estudiadas comc ccrrespcnde- y se atribuyô al Alcalde la exclusive y excluyente legitimaciôn para actuar en juicio sobre estas materias (3 9 ). La Revoluciôn demoorâtica no modifioara esta atribuclôn a tg. vor de los Alcaldes, estableciendo ccmo sustitutorio de aquella ac ciôn popular, una acciôn de este tipc de caracter doble, per un 1<§ de contencicso-administrativa, que, si bien es anunciada en les c£ rrespondientes tltulcs sobre los derechos de los habitantes con c^ racter pûblico, luego es regulada de acuerdo oon la doctrina de la legitimaciôn por el perjuicio personal, y por ot^c autônticamente penal, (que ya hemos visto). La ley municipal canovista no necesita, a la vista de elle, modificar este rôgimen, dadc que la acciôn contenciosa no es de ca - 544 - racter popular o publico, y que la penal, ya esta reconocida de mo do general en la legislaciôn ccrrespondiente. La pcsibilidad de iniciar los procedimientos contencioso-add nistrativoB,es de una enorme aaqplitud en cuanto a los problemas de orden de capacidad. Pero , existe una dcble limitaciôn, ya presen­ te desde su introducoiôn reglamentaria en 1 .8 4 3 , y que ha perdura- do hasta los tiempcs présentes. Se trata per un lado de la legitimaciôn -regulada ccn una - encrme cicaterla- y que no atiende a la evoluciôn del modèle fran- côs, y que sôlo admite el "derecho subjetivo particular" lesicnadc, y no legitimaciôn genèaS. ante la "incompetencia administrative o el exceso de poder". En este sentido, cuando apreciamos en la ley del Recurse contencioso-administrativo de 1.888, o en su precedents de la ley CAMACHO de 1.881, la redacciôn paralela a la de Enjuiciamien te civil scbre la interpcsiciôn de las demandas, aparece aün mas - clarc aquel puntc puesto de relieve mas arriba, scbre la necesaria y utilitaria interccnexiôn entre les dos fenômenos juridicos, y su reciproca alianza para evitar conoeptos générales peligrosos para la discrecionalidad administrativa. Pero es que ademas existe otro limite que es la excepciôn con cedida a favor de los actes de la Administraciôn que se consideren de este tipc de actividad. La amplitud ccn que la legislaciôn ordi naria, le reglamente y la jurisprudencia congruente interpretaron durante todo el siglo XIX esta materia seran objeto de anâlisis pos -545- terlor. Queda, sin embargo, oonstancla de lo estrlctamente llmltado del derecho a iniciar un procedimientc centra la Administraciôn, - en general, y ccn mayor razôn, por tratarse de materias de especial conflictividad pclltica, les de ejercicio de derechos fundamenta­ les, algunos de cuyos ejemplos de supresiôn total de esta posibill dad ya hemos indicado, cuando ezpresamente se ha determinado por la ley, como p.e.: la libertad de Imprenta. Por ultimo, haremos una referenda a la poaibilidad abierta a los particulares en orden al ejercicio de acciôn jurisdiccicnal en materia constitucicnal. En este orden, sabemos que existen doe tipcs de jurisdicciôn ccnstitucicnal en el siglc Z H espaflol. En - ambcs casos se establecen las normas cuya alegaciôn puede invocarse como violadas los ôrganos ante los que puede solicitarse la acciôn jurisdiccional, y los derechos especialmente prctogidcs por esta - instituciôn: los derechos fundamentales, aunque sin excluir otros posibles temas de incoostitucionalidad. Sin embargo, sôlo en uno de ellos se establece la legislaciôn organica que articule, entre ctras ccsas el inicic de la acciôn. Sen los precepts correspondientes ch la Constituciôn de CA.z, y la "ncn nata" de 1.8773, de las que sô­ lo la primera recibiô dos desarrollos legislativos 1 . 813 y 1 .8 2 0 , no ocurriendo lo mismo con el modelo federal. La ley de infracciones de la Constituciôn de 1.813, y parale lamente la de 1.820 ccnceden a "todo espafiol, a quien la ley no pro hiba este derecho "la posibilidad de acusar ante los jueces o tribu nales compétentes, o representar ante el Rey o las Certes, a loa de linouentes contra la Constituciôn" (Cfr. nota 33). -546- Se trata de una posible "delatio" pero, que en la prâctioa - sôlo se utilizô oomo acciôn personal, y asi lo consideramos ahora quien de hecho resultaba ofendico, a pesar de la amplitud de la % dida de la legitimaciôn. De todo ello se hablara en el capitule quinte. I.-EL PROCESO Y L03 DERECHOS PÜMDAMENTALES. A.-Introducciôn. El derecho a la jurisdicciôn que hemos constituldo como un - centre significative de este estudio sobre el sistema técnico-jurl dice de proteociôn de los derechos fundamentales, exige que una vez se haya abierto la puerta de la jurisdicciôn a los particulares, - se pueda garantizar a estes justiciables "un Juste proceso" en el sentido de un adecuado y correcte "iter procesal" congruente con - la dignidad de la persona humana. Es évidents que la proteociôn procesal de los derechos huma— nos exige este "due process of law", pero no sôlo porque si no la declaraciôn de derechos, como hemos visto en la teoria y la practi ca, se convierte en un puro ideal, sine que ademés, la impcrtancia de la prctecciôn procesal es de tal relevancia para la mente juri­ dica contemporanea que se ha convertido ella misma, en un auténti- cc derechc fundamental substancial. Hemos visto, a lo largo de todos los capitules anteriores, - -547- que esta garantla de un proceso adecuado ha constutuldo buena par­ te del esqueleto de los derechos por los que luchô Europa en el s^ glo XIX, en lo que al proceso penal se refiere. El problema esté - en la poslbllldad del ejercicio de ese derecho en otros procesos, civiles, contencicsc-administrativcB, c incluse constitucionales. Aûn dirlamos mas que la preocupaciôn se ha centrado en determina­ dos "casos-llmite" que contrariaban la dignidad de la persona. Sin embargo, con lagrepectiva que nos proporoiona la inves- tigaciôn histôrica y les adelantos de la cJaicia prccesal mcdema, podemcs rastrear la paulatina aparicidn, en la ley ccnstitucicnal, y scbre todo en los textes normatives ordinaries, de una serie de principios, cuya vinculaciôn ccn la dignidad de la persona quizé - ne fuera sentida explicitamente como prcgrama politico, pero que - se ha ido introduciendo en los sistemas procesales espaflcles, para ccnferirles el grade de Justioia de que eran acreedores sus benefl ciarios: los ciudadanos. Esos principios son los que se pretende - describir ahora en su apadoiôn histôrica, justificando una vez més que en definitive, los instrumentes técnico-jurldices fundament ale s tienen una profunda vena polltlca, tcmandc esta palabra en su mas alto sentido (4 0 ). B.-Los principios de la rtf>rma del proceso civil. Ro pcdemos entrar aqul en la discusiôn sobre la politicidad o neutralidad del proceso civil. Y ne porque sistematicamente no - fuera este el memento de su tratamiento, sino porque quiza la posl ciôn medida que aqul se mantiene no entra en discusiôn con las que —548— coutradlotorlamente se han enfrentado en esta disputa doctrinal (41) Sin pretender una tibiesa eclectica, lo que creemos indudable, y a su demostraciôn en la historia, mas que a su defensa conceptual, va mes a atender seguidamente, es que el desarrcllc y perfeccionamien te tôcnicc-jurldico del proceso civil tiens indudables resonancias pollticas. Sabemcs lo que el sector defensor del mutrailsmo politico del proceso civil dice en relaciôn ccn el argumente de la larga dura- ciôn de las ncrmas rituarias a través de Iob mas diverses sistemas. La realidad es que la historia del siglo XIX es un ejemplo de un - constante y renovado conato de tejer y retejer -no hay ostensibles vueltas atras en estas materias- de la organiaciôn del proceso ci­ vil, y si en algûn moments se llega a una cierta estructura general aceptable, no es sino después de grandes tanteos -1 .8 5 3 , 1 .8 5 5 , - 1.881, la enumeracién de las fechas es sintomatica- y con la cons- tatacién de que sobre esos grandes eequemas la modificacién de pun tos sustanciales es ccntinûa hasta nuestros dlas, en un expreso de seo de una mejor y mas justa impartioién de justioia, y de una eyl dente modificacién de supuestos jurldicc-pollticcs (4 2 ). Pero es que ademas, sabemos que en el siglo XIX, y para los introductores del nuevo régimen en Espafia, la modificacién del p M ceso civil es una necesidad pclitica, convencidos de que el existen te no satisfacia pollticamente las necesidades de la nueva ccncep- ciôn del hcmbre (43). El esfuerzo db ese siglo en tomo al proceso civil se dirigira fundamentalmente a dotarle de contenidcs pcllti- -549- 008 esenclales, de los que qulzé, por una regreslén hlstérlca, se ha visto privado en negras ôpocas recientes. Quiza este trabajo es tuviera terminado ya con la Instruccién del Marqués de Gerona, y a partir de ahl, la labor directamente pclitica scbre el proceso ci­ vil haya acabadc (SERRA). Perc lo que si es indudable, es que el - siglo XIX, signified un dencdado esfuerzo, tante mas cuantc que en realidad era més original y creative, para dotar al proceso oivil de los instrumentes técnico-juridicos mas ajustados a las exigen- cias del valor de justioia y seguridad, y que no sélo nosotrcs aho ra sino también los legisladores de aquel tiempo, sabian que taies elementos eran necesarios para la satisfaocién de los derechos, y que su ausencia significaba un expreso deseo de que este siqpremo va 1er no se encamara en el proceso civil. Que este element o tiene - carga pclitica no creemos que lo puedan negar nadie. T en este tem plado medio, que defiende MONTERO, nos hemcs situado nosotrcs des­ de un principio (44). En resumen, no defendemos que le importante del siglo XIX pg ra al proceso civil sea que éste se politizara, aunque si décimes que se "eticizé", sino que la conquista de ese siglo para los pos­ teriors s es la ensefianza de que las mejoras técnico-juridicas que puede parecer neutralss, ne le son tanto, pues aunque ne puedan j^ mas ser ccncebidas ccmc patrimonic de cpinicnes politicas ccncretas su aparicidn y aplicacién, si son en realidad auténticcs avances - técnicos, que tienen una indudable carga pclitica. Veamcs estes extremes en algunos de los puntos que constitu- -550- yeron nûoleos oonceptuales de la transformacién del proceso civil, Hemcs de advertir que, al no tratarse en este trabajo de formular una teoria general del Derecho Procesal, no vamos a ir exponiendo los diferentes pincipios que a los diferentes procesos, y ahora al civil, atribuye la ciencia prccesal mcdema. Le que tratamcs de hg cer es descubrir les principios que durante el siglo XIX, # por - su orden cronoldgico de qparicién, informaron las diferentes politl cas legislativas procesales, en crden a la majora, racionalizacién, y "eticizacién" -en el sentidc indicadc- de les diferentes tipos ri tuales. l.-El principio de legalidad sistemética. En el siglo XIX, y ya desde su amans cer, ccnstituye una évi­ dents preocupacién para los legisladores la disgregacidn de los di ferentes cuerpos légales. Esto que es extensive a todas las mate­ rias, lo es de un modo especial al proceso civil y no sélo al penal, en el que se concentra una especialisima signifioacién de la lega- lidad. Existe una autôntica finalidad pclitica, como emergente con­ es cuencia, y propésito consciente, en les legisladores: se trata de la evitaoién de situaoiones de inseguridad, por un lado, y de pri­ vilégie, por ctrc. A este fin se dirige la unificacién de fueros - que supcne desde Cadiz la atribucién exclusive y excluyente a favcr de les Jueces y Tribunalss -ccn la excepcién autcrizada y especiaX mente prctegida de los arbitres- de las causas civiles, cuya filc­ sofia es Clara (45). -551- Dentro de esta finalidad fundamental tienen también esencial importanoia los preceptos relatives a la unificacién de los cuerpos legales, no sélo materiales, sino también los rituarios, estable- ciéndose el oden y las formalidades del proceso, que serén unifor­ mes en todcs los tribunales. Ni las Certes ni el Rey pcdran dispeg sarlas, segén la ccnstitucién de Cédiz, (art. 244) que seflala ade­ mas alguncs de les puntcs que deben servir de gula para esta unifl cacién (46). En Cédiz se inicial algun leve ccnato de seilalar elementos - materiales del proceso civil, con una referenda expresa a los jui clos de Arbitres, que se régula con una especial detencién, preoi- samente para asegurar ccn claridad los limites de esa anormal ins- titucién, por un lado (art. 280), y por otro el importante establa cimiento de très ûnioas y definitives instancias, y una concreta - exposioién de cuando se deba considerar cosa juzgada (art. 2 8 5 ). Este propésito de ).a legalidad sistematica, que no volve ra a aparecer en los textes constitucionales, sera objeto de atencién - por la legislàcién comûn. Asl esta preocupacién se oriente en principio,por las razones apuntadas, hacia la reforma de los érganos jurisdiocionales, o ha- cia textes normatives materiales, como demuestra la experiencia de 1.820-1.824, en cuyo période solo permitié, a las Certes libérales reorganizar Audiencias y Juzgados, y a emitir legislàcién general scbre temas pénales -Cédigo y leyes scbre determinadas medidas pé­ nales accesorias- aunque élaboré un proyecto de enjuiciamiento civil (47). -552- Esta preocupacién per la slstematlzaclén, y precisamente por la indudable carga pclitica, de la misma, puesta ya de relieve per Cadiz y por las Certes de 1.820 -que trabajaron intensamente en es te sentido en otros textes-, eupo ser apreciada correctamente por los absolutistas. Efectivamente, la sistematizacién constituyé preo cupacién de Fernande VII, y ne por razones de justioia, sine por - razones de efioacia y pura utilidad: como lo demuestra la Ley de % juiciamiento mercantil de 1 .8 3 0 , obra que trascendié en cierta ma- nera los prcpésitos de su in^ulscr, per la enorme talla de juriste dé su autor (48). Ccn la Regencia y por la explicita razén de "mejorar la Adml nistracién de la Justioia" se dicta un Reglamentc provisional en 1 .8 3 5 . Se trata de poner un cierto orden sistemético, en evitaoién de abuses y practicas injustes, per irregularss c dilatcrias. Sin embargo, ni siquiera se plantes la necesidad de una sistematizacién mas desarrcllada, aunque de alguna manera esta posibilidad, mani- fistada como deseo, se pone de relieve en la corta exposioién de - motives inicial, en la que se afirma la prcvisionalidad de este % glamento de alguna manera unificador, "hasta tante, que, reunidas ctra vez las Certes del Reine, puedan astablecerse ccn su acuerdo las medidas legislativas que mis convengan para este fin" (49). Pero esta sistematizacién integradora y conservadcra, que se manifiesta en las leyes de 1.8 3 5 o 1.8 3 8 -ley de notificacicnes- c 1.8 3 8 -scbre el juicio de mener cuantla- de 1 .8 3 7-sobre reourse de nulidad refiejan los esfuergos por sistematizar pero sin llegar a -553- la unldad de cuerpos. Nuevamente, en 1.844, se produce, en tcmo al procedimientc civil, un trabajc législative del mismc sentidc, pero que afecta simplemente a cuesticnes de régimen interior (5 0 ). La Instruccién de 1.853 del Marqués de GERONA, fué una muy in teresante iniciativa de transformacién de la prActica procesal ci­ vil espafiola, une de cuyos principales aciertos estribaba preciaa- mente en la necesidad de arbitar una crganizacién absclutamente re ncvadcra que fuera capaz de racionalizar el proceso civil. Esta la ber de racionalizacién, que era cabalmente lo que, debe entenderae por auténtica sistematizacién, supcnia la transformacién que elogic samente han subrayado todos los tratadistas. (5 1). El problema de esta Instuccién que suscité laa crlticaa e in cluso las mAs amargas inventivas de los tratadistas de la época y de los actuals s, precede, ccmo con gran agudeza seflala FAlREN^de - la no observancia de la segunda de las exigenciaa oon que aparece el principio que comentamoa, y se confirma precisamente con esta - experiencia negativa, accmpaflada de las positivas que la siguen. - Ne utilizar precisamente la via de la legislàcién, ccn la correa- pcndiente discusién parlamentaria y asuncién pclitica por parte - del cuerpo social, de la medida, cuya profunda incidencia pclitica es, indudable (5 2). La revclucién de 1.854 asume esta leocién, y muy pronto en - 31 de enero de 1.855 se aprueba una ley que refleja, con una nota­ ble pureza, el pincipio de la legalidad sistemAtica, manifestAndo- -554- ae sobre todo en la disouslén parlamentaria, en la que de un modo oasi unAnime se puso de manifiesto la necesidad de fijar los prin- cipios bAsiccs del enjuiciamiento civil por medio de puntos concre tos -"bases"- dictadas por las Cortes. Incluse tratAndose de un pro yecto de legislàcién que, a primera vista, pudiera aparecer como - neutre, esto es carente en absolute de ninguna virtualidad pollti- oa, signifioacién, la instrumentacién de un aparato técnicc de pro fundas resonancias sociales (53). La critica posterior al texte, en definitive articulado por 6(MSZ DB LA SBRRA ha subrayado la timidez de la reforma. Ni la ex­ periencia histérica espafiola, résulta aceptablaments expurgada, ni tampcco las necesarias inncvacicnes asumidas ccn valentla. La razén estriba, para los modernes oomentadores de esta obra, en varias - causas: la rapides de la redaccién, un respeto excesivc a la letra y no al esplritu de nuestra mejor legislàcién histérica y la propia posicién ideolégica del redactor. Pero junto a allas se destaca de modo indudable, la ambigüedad y vaguedad de las Bases que fundamen taron su desarrollc. Nuevamente se pone de manifiesto la importan cia del acercamiento de lo politico a lo procesal en estas criticas. Este principio de la Ley de Bases, ganada su carta de natura leza^ en el sistema juridicc espaficl^ se manifesté una vez mAs en - la referma de 1.881 (54). Vemcs, pues, que a le largo del siglo XIX ha tenido una gran relevancia para la crganizacién del proceso civil, le apuntado en -555- Cadlz, aunque no llevado a sue ûltimas oonsecuenolas. "Como tooa a la Constltucién determlnar el oarActer que han de tener en una na- clAn el cédigo general de sue leyea positivas, deben establecerse en ella los principios que han de derivarse de aquélla". La expe­ riencia histérica ha demcstradc, a nuestro entender, en esta mate­ ria, que efectivamente, si no la Constitucién, que parece excesivc, si el pcder legislative debe dictar de mcdc eminente les principles générales -nosctros hemcs llamado sistemAticos- de las grandes ins titucicnes juridicas, y en nuestrc case del process civil. Los casos en que esto no ha ocurride asl, o tal indieaoién - no se hace de mcdc correcte, la crganizacién sistemAtica no ha res pcndidc a las necesidades del memento -en el siglo XIX la renova- cién de la prActica forense civil- o no se ha acertado a elaborer una cidada confrentacién de las contradicciones existentes en la - legislàcién. Tcdc ello, no sélo se ha produoido en perjuicio de de terminados valores politicos afrentados explicitamente, sino'que, no se ha conseguido su pretendida vigencia mAs en el memento de ao tualizarse un determinado instrumente técnicc-juridicc, que, en - nuestro caso y para el siglo XIX, hemos visto que era la necesaria sistematizacién per medic de la ley parlamentaria. Se trata de una manifestacién del principle de legalidad clvidado generalmente a - pesar de su impcrtancia, dada la relevancia indudable de otrcs as­ pect es de tal principle, que trasciende lopiramente técnicc-juri­ dicc, en campes como lo pénal c le administrative. —556— 2.-B1 principio de la rapidez y la aooeBlbllldad eoonémlca» El problema de la rapidez del procedimientc civil -al que va indisclublemente unido en el siglo XIX, el de su costo- es algo que se tiene presents desde la misma Constituciôn de Cadiz. El examen de la legislaciôn de tcdc el siglc XIX descubre que los legisladores tratan de subrayar esta évidents lacra de la prac tica procesal c fcrense del antiguc Régimen por medio de medidas no demasiado eficaces, por la abundancia de disposiciones que reptien la exhortacién a la celeridad, completadas con demasiada frecuencia, por medidas indireetas, para que no se retrase la sustanciaciôn de las causas de crden civil y penal. Las exhcrtacicnes del legislative o de la misma administraciôn abundan desde el famcsc Reglamentc procesaû. criminal de 1.811, que si bi&n pcne de manifiesto la preocupacién por este problema no - alerta a atajarlo de manera radical, aunque las estrictas normas - sobre plazcs en esta normativa descubren la preocupacién de los le gisladores por el tema y su empefio en resolverlo (55). IM examen de esta legislaciôn nos descubre que taies incitaciones al poder judl cial se repiten en el Reglamentc de 1.844. Hasta ese momento, y aûn posteriormente, se producen asimis- mo indirectas tendantes a evitar todas las libertades que se toma- ban habitualmente los Jueces c Magistrados, y que comportaban una distraccién de sus cometidos fundamentales.. Asl les décrétés de - 1.813, 1.835, 1.836, 1.837, 1.838, 1.841, reglamentc de 1.844 -dis -557- tlnto del ya enunclado- 1.846 etc...establecen una servera dlsclpll na sobre ausenclas, compatlbllidades, poseslones, vacaclones, etc. ... slempre motlvadas por el fin de la pronta resoluclén de los asun tos. Sin embargo, la aluclén del problema, en realldad, no estaba en esto como lo prueba la abundancia de medidas, cuya multiplicacién descubre su ineficacia. La raz6n fundamental de la tardanza de les asuntos civiles - estriba, y asl lo ha visto FAIRER, en un analisis exhaustive de la historia procesal, en que no se arbitra legislativamente un correo to sistema de enjuiciamiento desde el punto de vista de la rapidez. (57). La tradicién espafiola de los plenarios rapides sufrid por las razones que en su obra se apuntan -y se repiten en innumerables ar tlculos- un oscurecimlento levemente interrumpido.por la importante obra de SAIRZ DE ANDINO en 1.830, la ley de Enjuiciamiento mercan­ til, y por el aislado ejemjpo de la ley de 1.838 sobre el juicio de mener cuantla, abscrbidc mAs tarde y de la peer manera, per las le yes de Enjuiciamiento civil. La prActica procesal espaficla giré precisamente desde el si­ glo XIX, y hasta épocss muy recientes alrededor del juicic plenaric declarative de mayor cuantla (58), constituyéndose en centre y mc- delo significative de todos los demAs mode3.es de procesos. Hasta - -558- tal medida llegé la aberraoién sistematica , que no se puso como - alternative a este modelo, sino la de los juioios sumarios, con la évidents intencién de cerrar la via de los plenarios rapides, que asifflilados de alguna manera a los sumarios no constituian sino ejem ploe en los que falsamente se querla contraponer la rapidez a la - justioia. La eccnomia prccesal era el principle rector de la denostada Instruccién de 1.853 (59), y quiza este acertadc propésito cegé - per mucho s afios en Espafia una auténtica y eficaz accién, en favcr de la rapidez prccesal. Tante es asl que aunque, la ley de Bases de 1.855, reconoce que es necesaric "adcptar las medidas mas rigurcsas para que en la sustanciacién de los juicios no haya dilaciones que no sean absolu tamente necesarias para la defensa de los litigantes y el acierto de los fallos", y que dentro de este esplritu caben perfectamente las indicaciones concretes de CASTRO Y OROZCO, es tan profunda la aficién de los forenses espafioles a las formalidades, sin caer en la cuenta de la profunda injusticia de esta lacra -véase el ccmen- tario del Cclegio de Abcgados de Madrid, a la citada Instruccién-, (60) que GOMEZ DE LA SERRA en el proyecto articulado no da el paso decisivo hacia la adopcién de la verdadera medida contra lets dila­ ciones, y asume el juicio ejecutivo de menor cuantla como una va- riedad excepcional del que se considéra centro de la construccién procesal civil: el pesado, lento formaliste, y no por ello mas jiw to, juicio de mayor cuantla. -559- Los leglsladores de 1.881 vuelven a eubrayar el prop6slto de desembarazar al proceeo de tràmltes inutiles para lograr la mas - pronta y menoa dispendiosa administraciôn de Justioia y de faoill- tar y garantizar al litigante honrado el ejeroioio de au légitimé derecho. Pero las medidas que se adoptan son secundarias, sin abor dar de ralz la auténtica causa de este mal. Junto a este problema, esta el de la baratura de la Justiola, ideal asimismo ampliamente perseguide, al menoa en las deolaracio- nes, per les legisladores del 11%. Evidentemente este problema es­ ta intimamente ligado a una seleooiôn discreta de trâmites y solem nidades, Precisamente, dado que tal acortamiento era pràotioamente im posible en 1.855, y luego en 1.881, se arbitraron medidas, del todo extrinsecas, para conseguir un mener costo de le que prooesalmente pare cia que no podria recortarse (â.). A este fin se dirigen las reformas y adiciones introducidaa en la ley de 1.855, que se consumaron en que el pensamiento capital que inspiré la reforma de la citada ley, segun la ley de Bases de tal reforma de 1.880, era hacer menos dispendiosa las reclamaciones ante los Trlbunales de Justicia, por dos medios. El primero era - abreyiar la sustanciaci6n y decisi6n de los juioios civiles (fases 1*,2* y 3*}, que como vemos no lleg6 a cuajar en una auténtica re- voluoidn del sistema procesal civil. En segundo lugar, se procuraba abaratar las tasas de estos larges tramites. Lo extrinseco de la me -560- dlda hlzo que pronto quedara en nada, pues la ley del timbre de 1.881 establecl6 en interne de la Hacienda pùblica -como es su misiôn- no s6lo encarecer el papel tlmbrado, sino obligar al timbramiento de todcs los documentos de cualquier clase que fueran que se adjunta- ran a los autos. Hay un ûltimo esuferzo de 1.892 por abaratar las tarifas, que como es natural muy pronto se yerla superado por leyes fiscales de 1.892 y 1.900. £1 aut^ntico remedio a la lentitud procesal, exigido por la justicia no podia venir, ni lo puede hacer quiza tanq>oco en la ac- tualidad, por medios extrinsecos m6s o menos voluntaristas, del tl po de los empleados tan abundante como ineficazmente en el siglo - XIX, sino por la implantaci6n de instrumentes procesales técnico-ju ridicos de probada eficacia, aunque sean revolucionarios. La incidencia social de la rapidez en el procedimientc civil forma parte ya de los axiomas de la Teorla general del proceso, y ello nos ha evitado subrayar este aspecto meta-procesal e ideol6- gico como justificacidn de este analisis. lnmftdiaci6n territorial. Se plantea en este eplgrafe una cuesti6n paraisla a la abor- dada en el primero. Alll vimos que la legalidad sistematica supone hoy un "quid" previo y elemental en su doble y obvio sentido. Alli -561- seflalâbamos que la legalidad no s6lo era un requleito de la jueti- oia, eino una condici6n de simple posibilidad de cualquier sisten^ tizacl6n normativa que pueda tener exito. Aqul sefialamcs que, en - el proceso en general, y en el civil en particular, el siglo XIX - nos enseSa que para que pueda desplegarse con plenitud elUamado - principle de inmediaci6n, tan ansiado por la doctrina mode m a para la seguridad de la justicia, es necesario asegurar primero, la pu- ra posibilidad fisica de acoeso de los justiciables al Juez. Este, que parece una verdad obvia y pacificamente poseida, - deberia ser reconsiderado por quienes en la actualidad pueden poner el remedio a los frecuentisimos abuaos derivados de olausulas de sg misiôn de competenciao ôb aberrantes, domiciliâciôn es de personas juridicas precisamente con el fin de impedir lo que desde Câdiz se quiso asegurar a toda costa. Efectivamente, en la Exposiciôn de motives de la Constituciôn de 1.812 se se&ala que "La Comisiôn ha mirado como uno de los ma- yores perjuioios que pueden experimenter los individuos de una. na- ciôn, el que se les obligue a acudir a largas diskancias para obte- ner justicia én los négocies que les ocurran, asi civiles como cri minales. Es imponderable la desigualdad que résulta entre las per­ sonas poderosas por sus riquezas y valimiento, y las que carecen - de estas vent a j as.... ". Con este fin se arbitran valas prevenciones entre las que es tan: establecer que todas las causas hayan de terminarse en el te- -562- rritorlo de cada audlencia; (art. 262) y muy fundamentalmente la dl yisl6n de loe Juzgadoe y Audlenclas que ae eetableoen en el terrlto rio de la Honarqula (art. 11 y 272). Se mezclan, en estas y otras consideraoiones de la Exposlclôn de motives, dos temas de gran im­ port anoiai el primero correspondiente al establecimiento de las dl versas instancias de que luego se hablara; el segundo, el principio de la ceroanla posible del Juez o del aparato judicial a les justl ciables. Este segundo es el que ahora nos ocupa. Los constituyentes del 12 conocen la importancia de este medio y son conscientes de las encrmes dificultades que ello coiiq>orta, - pero em un parrafo lleno de vigor y animo se alientan y confirman en su propôsito presents y de acciôn legislative future para desa- rrollar el principio de la proporcionalidad del territorio asigna- do a cada Audiencia y partidos judiciales, sobre la "conveniante - divisiôn del territorio espaEol" (62). A partir de este moments, se incorpora a la filosofla de la organizaciôn de Audiencias y Juzgadoe esta fundamental finalidad - material, y prueba de ello es la constante revisiôn de estas demar caciones, para adecuar este principio a las necesidades de los tiem pos (63). La prevenciôn de la divisiôn territorial, como sabemos, no - llega hasta 1.830, pero, en octubre de 1.812, se establece una di- visiôn provisional, que es completada y modificada en lo necesario, tras la reordenaciôn por provincias en 1.834,y en su Exposiciôn de -563- motlvoa se reooge esta prlmarla necesldad del aoercamlento de loe centros jurlsdlccionales al pueblo. Tales medidas se completan en 1.834 (subdlvlslôn de las pro­ vincias en partidos judiciales), se reiteran en 1.835, 7 se mantij^ nen, hasta 1.8?0,ccn algunas leves mcdificaciones en 1.867. La ley organica del Foder judicial aooge ya en su art. 14 (64) los principios hasta entonces mantenido en las Exposiciones de mo­ tives que han de informar la distribuciôn territorial, "atendiendo sola y exclusivamente a la mas facil y expedita admlnistraciôn de la justicia, tomandcse al efecto en cuenta la distancia que de ellas haya a la capital de la Audiencia, la dificultad para comparecer en ella los testigos, y de verificarse las pruebas etc...". Sabia doctrina tradicional que conviene refrescar hoy en dla ante los abuses denunciados mas arriba y que manifiestan bien a las Claras la acertada asunciôn de esta norma como prinoipio fundamen­ tal, de orden técnico-juridico, a primera vista casi accidental, - pero cuya incidencia social es tan évidents. 4.-Aseguramiento de las pruebas. La moderna legislaciôn sobre los derechos humanes y el proeg so ponen de especial relieve el caracter esencial de la psobilidad para las partes de aportar las pruebas que estimen oportunas para la demostradôn de sus pretensiones. —564- La disciplina de la prueba es tan impartante, que aunque en la tradiciôn juridica espaficla antericr al siglc XIX, se habla de- sarrolladc con una gran extensiôn y complejidad, en las dos ocasio nés en que las Cortes de preocupan de expresar los principios de - un adecuado enjuiciamiento hacen, otras cuestiones, un especial én fasis del aseguramiento de la prueba. En Cadiz se refiere a este extreme la Exposicién de motives como justificante de las diversas medidas que se integran en la vas ta reforma, sobre todo del Poder judicial y del procedimientc crind nal, y en especial en la supresiôn de variadas figuras jurisdiccio nales, a lab que se achaca como principal lacra, la difioultad en que pcnen a las partes para sus probaciones, bien por razones de le jania fisica, bien por dificultades de reponer lo errôneamente apre ciado, o bien por la carestla del procedimiento (65). La preocupacién existe, pero como vemos, lo que no se Hega a hacer es establecer un sistema legal que haga acabar con las prac­ tices abusivas y scbre todo que ordene todo lo referente a una ra- cionalizacién de la prueba, introduciendo nuevas categorlas y nue- va disciplina en tome a las diferentes clases de instrumentes pro batorios, a su valoracién, a la intervencién del Juez en este cam- po, asi como a la posible y regulada intervencién de las partes, - tante de la actora como de la adversaria en su propôsito y practi­ ce (66). Scbre esta ultime punto, de enorme relevancia jurldica, se ma nifiesta en la ley de bases de la reforma del procedimiento de 1.855 -565- una Instrucclôn de una clerta concreolén en el sentido de que se - acuerda en el nuevo texte rltuarlo que "la prueba seré pùblica pa­ ra los litigantes, que tendran el derecho de presenter contra-lnte rrogatorios" (Base 4*). En el nuevo texto se acoge esta innovacién sobre la prueba - testlfical (67). La restante disciplina sobre prueba no hace sino xreooger la experiencia patria contenida sobre todo en el Cédigo de Las Partl- das sobre la intervencién del Juez en la prueba (declaraclén de aà misibilidad) que se tasa y concreta. Es una innovacién de libertad de apreciacién de la misma (art. 317). También reooge la doctrina treâLcional la posible intervencién de la "altera pars" en la practi ca de concretas pruebas (68). En 1.881, se acentùa la limitacién de la proposicién de prue ba a los hechos impugnados (Base 10 y artos. 565 y 566) y la liber tad absoluta del juez para la calificacién de admisibles. Existe pues en el siglo XIX una cierta intuioién de que la - instrumentacién de la actividad probatoria en el proceso civil ne- cesita més que de una profunda renovacién, la transformaclén de aX gunos supuestos extrinsecos (Cadiz) o intlnsecos (1.885), que $e - llegan a arbitrer, pero sin conferir a este tramite un auténtico - nuevo esplritu. Quiza con no demasiado acierto no se trata de cam- biar los sjabemas, sino fundamentalmente hacer accesibles taies sis temas a las partes. -566- 5.-Poall)illdadee de rectlfloaclén procesal de lo Injuato. En este punto al ae produce una auténtica revolucién en el si glo XIX, que constituye ya desde los inicios del siglo un sistema de concentracién judicial y que establece un sistema racional de - instancias. Ello culminara en su momento en el recurso de casacién. (69). Este sistema complejo se fundamenta en varies principios, que si bien alguno de elles -como el de la sumisién al Juez natural- - tiene en la realidad conceptual una justificacién en si mismo, los legisladores del XIX lo asumen dentro de esta global finalidad, por que es ésta la que en la practica mas preocupa, por los abuses y si tuaciones de indefensién que se producian en la vida jurisdiccional anterior. Entre estes principios se pueden sedalar: los de concen­ tracién y jerarqula de les érganos jurisdiccionales, la posibilidad de revisién, la separacién de los érganos en las diversas instancias etc...Como vemos algunos de ellos son de caracter organico, perc - se introducen, ne con una finalidad funcional, sino auténticamente sustantiva (70). La filosofla de este principio se enouentra, como todas las- que venimos exponiendo en estos ultimes temas, en la Exposicién de motives de la Constitucién de Cadiz, a la que con una clerta asidul dad se refieren los legisladores, en épocas posteriores de la histo ria legislativa, para justificar sus medidas, incluse las propiamen te renovadoras de la disciplina introducida en 1.812. (71). -567- Lo8 supuestos justificatives del nuevo orden se exponen cons tando una eerie de hechos que hacen muy insegura hasta ese memento (1812) la via jurisdiccional: IB.-La existencia de tribunales y jueces perpétues, sin posl bilidad de acceso a instancias diversas. 2B.-La existencia de fueros privilegiados. 3 9.-La desintegraciéh de los érganos propiamente jurisdiccio nales, sin centre significative jerérquico y de referenoia doctrial. 4 9 .-La e x i s t e n c i a d e l o s c a s e s d e c o r t e , n e c e s a r i o s e n momen tO B h i s t é r i c o s c o n c r e t e s , p e r o g e n e r a d o r e s d e m a a u t é n t i c a s i t u a o i b n d e d e s ig u a ld a d y p r i v i l é g i e s ( 7 2 ) . Un cuadn de estas caracteristicas habia de ser ordenado de - forma radical, y les instrumentes que se establecen para la raclo- nalizacién del sistema son los siguientes* a) La atribucién exclusiva y excluyente a favor de los Tribu nales de todas las funciones jurisdiccionales, sin que quepa por - ningun otro poder la asuncién ni la avooacién a si de causas no inl ciadas, pendlentes, 0 ya fenecidas, con el propésito de abrirlas. (Los certes articules de la Constitucién, convierten en ley fundamsn tal los principios de jurisdiccién, separacién de poderes, cosa - juzgada, etc. )( art. 242 y 243). b) La existencia, anterior a la iniciacién de cualquier causa, de juez o Tribunal compétente por determinacién previa de la ley - (Principio de preconstitucién del Juez) (art. 247). -568- o) Establecimiento de un Tribunal Supremo de Justicia, con - funciones jerarqulcas, disciplinarias, jurisdiccionales sobre auto ridades de la Nacién, j de unificacién de criterios interprétatives, a traves del recurso de nulidad y de la proposicién de medidas ccn cretas a las Certes (art. 259 y 261). d) Sstablecimientc de una autoridad jurisdiccional intermedia, y en cases final, oon atribuciones réviseras, disciplinarias y jerax quioas: Las Audiencias (art. 263). e) Establecimiento de un escalén inferior jurisdiccional ordl nario: jueces letrados por un lado y alcaldes jurisdiccicnales per otro (art. 273 y 275). f) Establecimiento de un mâximo de très instancias, con las condiciones que hagan justa la instancia superior, por la no parti cipacién personal de jueces que conocieran del asunto en instancia anterior, y numéro de personas que han de conocer en la superior - (art. 285). Este sistema, que se establece en el titulc Y goza, sobre to do en la primera mit ad del siglo H Z , de una gran autoridad, y a - tal tltulo, seRalando expresamente su vigencia, se refiere gran - parte de la legislacién de este perlodo (7 4 ), mientras que en el - siguiente se refiere a él como concrecién de la filosofla procesal del régimen liberal, incluso para justificeur las reformas que se van introduciendo por necee&d de los tiempos. -569- Esta disciplina, absolutamente revolucionaria, se mantiene, compléta y concreta en los casos no previstos con anteriorldad en varias oleadas legislativas, tanto procesales como orgénieas, en - 1.622, 1.835, 1.844, 1.855 y 1.870-1.881. En todo oaso, las dispo- siciones que se establecen mantienen el mismo esquema previsto en Cadiz, que résulta por ello de una enorme influencia en todo el si glo (74). Las medidas mds renovadoras, pero siempre dentro de esta in- tencién general^ se contienen en la tantas veoes referida ley de Eg ses de 1 .8 5 5 , que reduce a dos las instancias posibles en los asun tea civiles (Base 69) y que introduce un nuevo matiz en el recurao de nulidad ante el Tribunal Supremo, que es su interposicién més - simplificada y la misién de unificar los criterios jurisprudenciales en todos los Tribunales. (Base 79). La ley de Enjuiciamiento de 1.855 compléta el edificio de la revisién jurisdiccional espaflola admitiendo el recur so de casacién de tipo francos, al que paulatinamente, sobre todo desde I.8 3 8 , se hablan ido abriendo la préctica y las necesidades juridicas espafio las. (7 5 ). 6.-0troe principios; Especial referencia al de oublicidad. Existen otras muchas exigencias de la dignidad y la libertad de la persona humana que han de tener su concrecién en el proceso civil, algunos de los cuales han sido aludidos en los numéros antg riores; y cuyo enunciado puede constatarse en los abundantes textos -570- de derechos jurisdiccionales de los Pactos cb derechos humanee o tex tos constitucionales de mas reciente fecha: igualdad de las partes, defensa técnica, publicidad, irrenunciabilidad de la via jurisdiccio nal, supuestos de audiencia previa, exigencias de los procesos sumg rios, sistemas de plazos procesales, etc. Oonstituyen el tesoro de valores tecnicc-jurldicos a que debe prestar atencién la reflexiôn sobre el derecho (7 6 ). Bo pretendemos negarlos, ni ignorarlos. Lo que creemos justi- ficado es en no analizarlos concretamente en un trabajo de las carac terlsticas que nos hemos propuesto. La tesis que defendemos ha que- dado suficientemente insinuada en su argumentacién, y probada, en - lo que parece necesario, en el orden civil y su renovacién en el si glo XIX espaRol. Elementos tradicionales en nuestro proceso civil - histérico habrlan ido recogiendo otras muchas exigencias de la justl cia, a las que no nos podermos referir ahora por ascética sistematl ca. De acuerdo con PAIRER (77) es necesario poner de relieve la - incidencia de la publicidad -como valor politico- en el proceso ci­ vil. Efectivamente la mayor incidencia de este principio se produce en el penal. Las Ccnstituciones espaüclas, acordes con otras extranjeras - (7 8 ), y segûn se ha examinado, tutelan la publicidad del proceso pe nal. La publicidad en el civil tiene dos aspectos: -571- a) para las partes, considerado casi generalmente en nuestra tradlciôn. ' b) respecte de terceros. El principle de publicidad para las partes se limita en 1.855 a la prueba testlfical ccmo se ha visto. Por otro lado el art. 41 - no imponla la publicidad general en materia probatoria (7 9 ). Es en 1.880, cuando se détermina por el Poder legislative (Ba se 6*) la "publicidad e intervencién de los litigantes" en "toda la practice de la prueba. Este regimen se compléta en otras normes sobre publicidad res pecto de tercercs en prueba, vistas y sentencias, entre las que so­ bre salen, por su relevancia, las del Tribunal Supremo (80). C.-Los principios de la reforma del proceso nenal.(81). La doctrina distingue en tomo a los principios infcrmadores del procesc penal en su relacién con los derechos humanes dos aspeo tos fundamentalsS! garanties correspondientes a las medidas cautelg res, y principios propiamente informadores del proceso. Esta distincién, a parte de ai congruencia oientlfica y sistema tica, constituye un excelente instrumento de anâlisis del progresivo avance del proceso penal en el siglo XIX, y con arreglo a ella se - puede estudiar con orden esta evolucién. l.-Lae medidas oautelares. 0 garantlaa eapeciflcaa frente a pro- peso. Cuando los legisladores libérales del XIX se enfrentan oon las arbitrariedades j abuses que se oometen sobre las personas, con oca si6n ds su enjuiciamiento criminal, lo primero que denuncian, siguien do en esto un ejemplo inspirado en la Revolucién francosa, es proci saments la casi total ignorancia de los derechos debidos a la dignl dad de la persona precisamente en las medidas cautelares (82). No - quiere decir esto, como veremos seguidamente, que otras cuestiones del proceso posterior no vayan a ser objeto de su examen y renova­ cién. Pero es en este campo donde sobre todo la «rbitrariedad del po der ejecutivo habia encontrado en épocas anteriores la ccasién de - vulnerar la dignidad de la personas. La experiencia de la época abso lutista o cuasi-absolutista en el siglo XIX pondran de relieve lo - acertado de taies consideraoiones (8 3 ). Las medidas cautelares en el proceso penal estan intimamente ligadas a la seguridad e inviolabilidad de las personas. En su apar tado correspondiente hemos indicado y analizado por extenso, la con sagracién constitucional y ordinaria de los derechos debidos a las personas en taies casos, y la necesaria actuacién de la autoridad - judicial en taies supuestos, a la que en ambos tipos de preceptos - se seRalan limitaciones, obligaciones y exigencias concretas y dizd gidas al fin pretendidc. Hemos hablado de las détendons, puesta a diposicién del érga no judicial, prisién provisional o definitiva, registro domiciliario -573- o de papele8 , Intervencién de la correepondencia, respeto a la reel dencia, etc... Al analisis realizado en aquella ccasién ncs remitimos, reite rende que estes préceptes desde Cadiz -que en algunos casos recono- ce su presencia en la legislacién tradicional espaflola- forman par­ te de los supuestos basicos, reiteradamente expuestos de nuestra le gislacién del siglo XIX (84). Realizadas las medidas a cutelares cpcrtunas, se despliega el pleno efecto de las actuaciones jurisdiccionales para la determina­ cién del délite, de sus autores, y demés necesarias cirounstancias que sirvan para eiÿiiclar y decidir lo procédante (8 5 ). Pues bien, es en este campo, en el que los conceptos mas con­ gruentes con la dignidad y la libertad de las personas no sç formu- laron de una vez para todas en este siglo. Desde 1.812 hasta 1.882, fecha de la ley de Enjuiciamiento criminal se produce una progresi- va evolucién, que iba a culminar en el texto oitado, cuyo autor ALON SO MARTINES es por tantas cosas meritlsimo en la Historia del Dere­ cho espaflol. La Exposicién de motive de esa ley nos servir6 de hllo conductor de nuestras consideraoiones junto con la no menos lùcida de la Constitucién de Cadiz. De acuerdo con ambos textos, e integrandolos con normes y de- claraciones programaticas de todo el perlodo, podemos delimitar los puntos que constituyeron elementos de reflexién para la reforma del -574- proceao, slgulendo en eu exposicién un criterio cronolégico en la - sucesiva aparicién de taies reflexiones. 2 »-Principios comunes a los expuestos en el civil. a ) Rapidez. La preocupacién por las dilaciones producidaa en la vida foren se espaRola se puso de manifiesto en todos los propésitos de reforma del proceso civil. Pero, si en aquél esta corruptsla tenla importan cia, en el proceso penal las consecuencias eran de una indudable - trascendencia, a veces irreparable. La Constitucién de Cadiz seRala la especial relevancia del rg traso de los asuntos criminales como uno de los mayorss peligros - que encierra esta jurisdiccién (8 6 ). Pero résulta sorprendente que leamos en la Exposicién de motives de la ley de 1.882, las graves - denuncias de ALONSO MARTINEZ aunque habla de sumarios de ocho o mas a&os, déndose el caso frenouante de que dururan mas de dos, y a ve­ ces y, ne las menos, terminando con una absolucién total, después - de haber cumplido en el iterregno de la actuacién judicial un perle do no pequefio de prisién preventlva. Esto signifies que todos los esfuerzos, de los que en cuanto a su carécter exhortatorio o indirecte hemos hecho ya mencién, no - sirvieron en realidad a lo largo del siglo para atajar este mal. Ni 1.812, ni el Reglamento de 1.835 ni otras disposiciones posteriores, como se reconoce en el texto denunciatorio, sirvieron gran cosa para terminer con un problema, que -al igual que en el proceso civil- ne -575- podia Boluclonarse sino con el establecimiento de medidas instrum% tales directes, auténticamente renovadoras del proceso (Cfr. la in- tuicién de CALATRâYâ , eu, 1.821: nota 92, del cap. III). Lo que las leyes de enjuiciamiento de 1.820 contenldas en el Cédigo Penal) o las 1.850 o 1.872 (provisionales para la aplicacién de los correspondientes Cédigos Penales) no acertaron tanq>oco a re­ solver lo afronté con claridad la ley de 1.882, estableciendo entre otras estas medidas: a) la sustitucién de los dos grados de jurisdiccién per una - instancia dnica. b) La oralldad del juicio. c) La separacién de le civil y lo penal en cuanto al Tribunal sentenciador. d) Igual separacién en cuantc a Jueces en localidades populosas. e) Normas concretas en las sucesivas fases del proceso para - que los jueces se ciRan a lo dtil y esencial. f) La importantisima medida, de tantas conse cuencias también en otros puntos, de la sustitucién del principle inquisitive por el acusatorio, con la ccnsiguiente posibilidad de que el acusado impul se por los medios que se le conceden la continuacién del prooeso. g) £ 1 establecimiento de los procedimientos espéciales y sui% rios para determinados delitos "in fraganti", de injuria, calumnia o cometidos por la Imprenta (87). El problema, sin embargo, de la celeridad en la tramitacién de -576- lO0 asuntos adqulriô a finales de siglo una especial y peligrosa des viacién. El instrumento de la rapidez es equivoco: por un lado sir- ve para que los presuntos reos no vean prolongarse indefinidamente una situacién provisional; pero por otro lado, ha sido también uti- lizado siempre por, el poder para castigar "ejemplarmente" y con un rigor desproporoionado determinadas conductas. Se produce aqul una vez mas le denunciadc por PAIHER, en eL pro ceso civil; la ccnfusién de le sumaric con lo rapido. Cualquier ré­ pertorie de legislacién nos advierte de la inclinacién creciente en los mementos de conflictos de orden interne una proliferacién de sis temas sumarios de enjuiciamiento, que en aquella época se justifies rcn por los argumentes esgrimidos a favor del libre IV de la ley. El remedio no estaba ahl, y cuantas veces se reproduce esa si tuacién hemos de volver a las palabras de ALONSO MARTINEZ: la rapi­ dez atiende o debe atender primordialmente a sustituir la marcha pe rezcsa y lenta de un procedimiento por un sistema que asegure la ce leridad para la realizacién de dos inseparables fines: "uno, que la suerte del ciudadano no esté indefinidamente en lo incierto, ni se le causen més vejaciones que las absolutamente indispensables para la averiguacién dbl delito y el descubrimiento del verdader delincuen te; y otro, que la pena siga de cerca a la culpa para su debida efl cacia y ejemplaridad." (Cfr. nota anterior) Solo con estos requisi- tos se justifies la rapidez del proceso pénal, sin consentir extra- polaciones de principios atribuibles sélo a la especial cualidad de los sumarios civiles. Les prccedimientos penales de este tipc deben -577- ser en su medida fundamental "plenaries" en cuanto a la primera exl gencia seflalada, sean cuales fueren las circunstancias, y sélo sun% rios en la segunda. b) Inmediacién territorial y posibilidad de revisién. La organizacién territorial de los Juzgados y tribunales expues ta anteriormente como un medio arbitrado en 1 .8 1 2 , mantenido y refor zado despué8 , se revista también de un importante matiz en el caso del enjuiciamiento penal y es la necesidad de que la cercahla fisi­ ca del juez sea el supuesto necesario del principio juridlco de la inmediacién en sentido pleno. Pero es en el otro pUnto, el de la posibilidad de la revisién, en el que la evolucién del proceso penal desde Cadiz se produce con una mayor intensidad, con ocasién de la aprobaoién de la ley de 1.882. Desde 1.812, en las causas criminales se eatableclé que las au diencias sélo conocieran en segunda o tercera instancia. La ley de 1 .8 8 1 va a establecer dos mementos procesales, perfectamente défini dos: el de la instruccién sumaria, y el auténtioo y plenario juicio (art. 299 y 649). El primero ante el Juez, el segundo ante la corres pondiente Audiencia, La finalidad de esta organizacién esté intima­ mente vinculada a las garantias de publicidad, que de este modo ae fortaiece por los medios técnicos adecuados y a la reforma de la cog tumbre de dar escaso o nulo valor a las pruebas del plenario, buscan do principal o casi exclusivamente la verdad en las diligencias su- mariales, practicadas por lo demés a espaldas del inculpado. Con ello -578- se hace posible una auténtica contienda jurldica, la igualdad de las partes en el proceso, la evitacién de la predeterminacién por las - primeras impresiones, realizadas sin estas garantlas (87). Precisamente este punto habla sido denunciado ya en Cadiz, de un modo expreso. La difioultad de arbitrer un medio legal que lo de sarrollase estribé en que no se concibié un sistema técnico que po- sibilitase las condiciones necesarias para su aplicacién. El princi pic doctrinal estaba claro, les peligros de su desconocimiento eran évidentes, pero como siempre sélo era posible la realizacién de es­ te ideal por medio de una medida técnica adeouada. A esta sélo llega ALON30 MARTINEZ y su capacidad jurldica y pclltica, de analizador - certerc de las legislaciones oomparadas. Con ello se abre ademâs la plenitud del sistema de casacién, ya introducido en EspaRa en 1.870, para paliar la terrible desigual dad producida hasta la fecha. No séria aventurado suponer que la - tardanza en el establecimiento de esta revisién extraordinaria -ya conocida en el émbito civil- fué products de la manipulacién poli­ tisa de un principio ampliamente admitido en la doctrina, perc enor memente peligrosc para las mentalidades estatistas del moments. Efeg tivamente, desde el comienzo de su racionalizacién legal el proceso penal se concibe como una lucha entre particular y Estado, sobre to do, dado el caracter inquisitive de su artioulacién. La mitificacién estatista produce un reflejo de autodefensa, en modo alguno justifi cada, que tiene que romper una ideologla contraria a aquella mitifl cadora (8 9 ). -579- 31 la reforma del proceso hubiera llegado antes, en la llnea de 1 .8 8 2 , el caracter acusatorio del mismo, que le conflere un cler to matiz contencioso, hubiera facilitado la introduccién de ese re- curso extraordinario. Es por ello por lo que decimos, que oon esta ley, el recurso de casacién encuentra su consagracién y conflrmaoién definitiva. 3.-El principio acusatorio. Hemos de reconocer que es tan global esta innovacién en la ley de 1.882, que marca un auténtico hito en el Derecho espaftol, como - hemos tenido necesidad de seRalar més arriba. En realidad, no se pue de hacer historia de este proceso sin referimos contlnuamsnte a él cualquiera que sea la materia particular de que se trate. El principio inquisitivo cuyo carécter tan bien cuadraba, con el esplritu estatista del absolutisme, o de los principios patema- listas propios de la jcbologla moderada, se habla mantenido en Espafia mucho después de las sucesivas revoluciones libérales y democrétlcas. La legislacién formulada por los constituyentes de Cédiz, y, a eu ejemplo, las reformas inspiradas en el auténtico esplritu libg ral trataron de limiter los excesos de este sistema a base de esta­ blecer una interminable serie de preceptos y admoniciones a los Jug ces y Tribunales ordenando y sometiendo su trabajo inquisitivo, con el fin de paliar los excesos. Asi, resultan especialmente interssan tes las disposiciones sobre plazos del Decreto de 1.811 sobre cau­ sas criminales, o el Reglamento de 1.835, o la Ley provisional de - -580- 1 .8 5 0 . Inoluso los propios preceptos sobre garantlas de las medidas cautelares o las disposiciones sobre la publicidad y comunicaclôn al procesado tenlan esta finalidad. Las leyes de 1.870 y 1.872 se inspiraron, como reconoce ALONSO MARTINEZ, en las ideas de libertad proclamadas, al parecer de una - manera definitiva en Espafia, en la revclucién de 1.868 (90). Taies leyes tuvieron el mérite de reformar profundamente nuestro sistema de enjulciar mediants el establecimiento del juicio oral y publico; pero mantuvieron aün el principio inquisitivo y el caracter secrete del procedimiento en el perlodo de instruccién, siguiendc el ejem­ plo de francia, Bélgica y otras naciones de continente europeo. A partir de 1.881, la reforma lleva -aunque no totalmente, co mo se reconoce en la misma ley-(91) el principle acusatorio hasta - el mismo sumario. La novedad fundamental se conecta oon las garan­ tlas juridicas del procesado, el cual podra; por un lado, nombrar - defensory y oontar con la asistencia exporta que le dirija desde el auto de procesamiento; (art. 1 1 8 ) por otro, se le facultarà para - estar presents, ya asistido de Letrado a la préctica de todas las - pruebas que se acuerden para el esclarecimiento de los hechos (art. 302). En este sentido, se integra y toma su valor la creacién de les dos escalones en el proceso, el sumario y el plenario, y aquel pro­ pésito ya indicado de una actuacién concebida como contienda jurldl ca, de la que ya hemos hablado. Este principio que es la clave de la béveda de la reforma se compléta con los de publicidad y de limites judiciales en aras de - -581- una clerta dlepoaltlvldad, que junto con loe de libertad de apreclg cl6n de la prueba conf orman las innovaciones en la practi ca de la — ley de 1.882. 4.-Principle de publicidad. (92). Tal termine -"publicidad"- tiene doe sentidost que las princi pales actuaciones enjuioiadoras, pruebas y vista se reallcen "ooram populo", y que. las partes tengan acceso a todo lo actuado en los an tos. £ 1 primer aspecto fué especialmente tratadc en las leyes de - 1 .8 7 0 y 1.872, a que hemes hecho referencia, aunque como hemos vis­ to las Constituciones de 1.812 y posteriores sin excepcién oontienen este principio. Ya desde el primer momento aparece que no se cumpH ra este mandate legislativo sino de acuerdo con que las leyes de entonces seRalaban y autcrlzaban para que fuera pùbllco. Se trata - de un principio sin efectividad préctica, como se ve en su dlscusién excepte las listas publicas de las causas. La situacién permanece inalterable, ccmo decimos hasta 1.870, en que se incorpora este principio de honda raigambre polltlca, y - que conectado con el derecho de accién popular introduce de manera definitiva, lo que llamaba ALONSO MARTINEZ "el interés de los habi­ tantes del territorio" en esta funcién especifica de la jurisdiccién. Hay ctro aspectc, que se ha seRalado, y que para algunos enca ja mejor bajo el tltulo de bilateralidad (93). Adoptâmes sin embargo -582- eeta denomlnaolén puesto que en el oureo del siglo XIX este oonjunto de medidas se oponen al caracter de secrete de las actuaciones proce sales, y se dencminan precisamente con este nombre. Como Indicaba la Exposicién de motives, la auténtica lucha por la humanizacién del proceso se centra en que, primero la informacién, y luego la activa participacién sean un derecho del procesado. Eh Cédiz y disposiciones concordantes, (Cfr. nota 8 6 ), la ley asegura que ha de informérsele al presunto reo, no sélo de la conczg ta acusacién que se le imputa, sino incluso de los nombres, declaxg clones y cirounstancias de los testigos. Este principio se mantiene, a pesar del retraso en la intervencién que se otcrga a la parte en la sustanciacién del proceso (94). La ley de 1.881, cuya orientacién fundamental ya conocemos, eg tima, sin embargo que debe subsistir en alguna medida aun el secreto del sumario (art. 3 0 1 y 3 0 2 ) por cuanto que es necesario para impedir que desaparezcan las huelias del delito, recoger e inventariar dates que basten para comprobar su existencia, y que luego "han de depurar se en el crisol de la contradiccién durante los solemnes debates del juicio oral y pdblico". Esta conservacién, admite, podran ser del agrado de "ciertas escuelas radicales que intentas extender al sumaric, desde el momen to mismo que se inicia, las reglas de la publicidad." La argumenta- cién en contra de estos "idéales" -segun el texto- es de una enorme -583- fuerza expreslva, por la belleza de sus palabras y por el aoerto en recoger el esplritu de la época, que sale del estatisme riguroso, - pero que aùn conserva un cuidadoso afén por preservar a la sociedad del crimen. Dice: "Es diflcil establecer la Igualdad absoluta de con diciones juridicas entre el individus y el Sstado en el comienzo mlg mo del procedimiento por la desigualdad real que en momento tan ci^ tico existe entre uno y otro; desigualdad calculadamente introduoida por el criminal y de la que sélo este es responsable. Desde que sur ge en su mente la idea del delito, o por lo menos, desde que, perver tida su mente forma el propésito deliberado de cometèrle, estudla - cauteloeo un conjunto de precauoiones para sustraerae a la accién - de la Justicia y coloca al Poder publico en una posiclén anéloga a la de la victima, la cual sufre el golpe por sorpresa, indefensa y desprevenida. Para restablecer, pues, la Igualdad en las condiciones de la luoha...menester es que el Estado tenga qlguna ventaja en los primeros momentos, slqulera para recoger los vestiglos del crimen y los indicios de culpabilidad de eu autor" (9 5 ). La publicidad, una vez se ha asegurado estos extremos, podré -y subrayamos la palabra, pues aunque la Exposicién de motivos dice "debera", el tono es de deber moral- determinar que se comuniquen los autos al procesado: La pragmética mentalidad del redactor establece inmediatamente un plazo -reccrdemos el mandate en la leglslg cién de Cadiz de dos meses desde que se inioié la causa dentro dei* cual la Ley otcrga al acusado el derecho de solicitarlo. 5.-Matices dispositivos del proceso. La introduccién del principio acusatorio en la ley de 1.881 - -584- viene unlda, aunque ello no sea de absolute esenola, a unos olertos matloes dlsposltlvos. lal ley conclbe como conguente con este prlnol plo la lmposlol6n al Tribunal de una actitud que se mantenga serena y elevada. A esta aotitud corresponds la de no sujetarse a una prua ba tasada. Fero tamblën el quedar en cierta manera a la expeotativa de lo que en el memento procesal oportuno aleguen el Ministerio fis cal 0 les acusadores partioulares, no s6lo en cuanto apreolaoi6n de las pruebas, respecte de las que cabe una oierta intervencidn del - Tribunal o a la determinaoi6n de que deb a practicarse alguna, adicio n»l; sine sobre todo y fundamentalmente sobre el objeto propio de la inoriminaoi6n. A estes acusadores e a los que segun la ley compete determiner los puntos sobre les que deben girar les debates. Con ello, se garantiza per un lado la absolute imparcialidad del Tribunal, y per otro los fueros de la seguridad juridioa, la - oonoiencia, los derechos individualss. La tentaoi6n de la exageracidn de este prlnoipio es évidents, abolido el sistema de la "absoluoi6n de instancia** es posible q u a ­ si error de la califioaoiôn del hecho per el Fiscal o les acusadores "suponga la impunidad del denunciante". A estes extremes llegaria la exageracidn del sistema acusatorio per su introduccidn en el de da­ tes dispositivos. Para remediar esta posible exageracidn -que arguye en favor - de la presencia de estes elementos- la ley arbitra el oonocido sis­ tema del art. 733, per el que el Presidents del Tribunal puede invl -585- tar a la conslderaclân de los acusadores una nueva tesls, que, por ▼Irtud de la estructura del prodeso, debe ser nuevamsute dlscutlda, pero con arreglo a las pruebas practlcadas, sin que qi%)a abrlr nue- ▼o julclo, ni prorrogarse ëste. A tal extreme se lleva la ley el respeto a la dignidad del pre sunto reo (9 6 ). b) Princinio de contradiooi6n. La audiencia del acusado es en el ei#iciamiento moderne otro de los dogmas. Sin embargo su apariciôn se debe sin duda al siglo - XII. Desde la reglamentaoidn de 1.811 a la ley de 1.881, ee ha pro ducido una evoluciôn muy lent a pero que ha ido trata&do de asegurar este principle. SI juicio en rebeldla (con su oercano parentesco con el de con tumacia can6nlca)era una de las posibilidades de la antigua legislj^ ci6n . Aun subsite la posibilidad de juicio de estas caracterlsticas en el Reglamento de 1.811. fin 1.840, Proyecto GARCIA GALLARDO, se - prevé el enjuiciamiento pleno en rebeldia, pero se arbitra el reme- dio de la publicaciôn oficial y la posible reforma de la sentencia si el condenado vuelve antes del afio. La rebeldia se contempla tam- bién en el Proyecto SEIJAS (1841), en las bases de Enjuiciamiento de -586- 1 .8 4 7- que auprlme el requisite del a&o para la revlsiôn. En 1.882 desaparece por eompleto esta figura, produoiendo la rebeldia del acusado la inmediata suspensidn de los autos (9 7 ). 7.-Princinio de libertad de aoreciaciôn de la prueba. En el période histârico que analizamos se ha produçido otra - importante revolucl6n que compléta y asegura la justa aplicacidn del tan oitado principle acusatorio y es la de la libre apreciaoldn de la prueba (9 8 ). Se presupone que la parte mas fundamental en el juicio crimi­ nal es la comprobaoidn del hecho tal y como se ha ejecutado, y de - las circunstancias que caracterizan el delito y el grade de crimlna lidad de los autores, odmplices y encubridores. Como supuesto de ello, se van a ir arbhrando a le largo del - aigle (el proyecto de 1 .8 3 4 es muy explicite a este respecto) una - sede de medidas légales de tipo técnico con una preooupacidn ya subra yada de que se realicen oon toda rapidez la recogida de datos y ves tigios de la oomisiôn de los delitos (9 9 ). Asi se previene que debe comprobarse el cuerpo del delito,oon servandolo si fuere posible hasta el juicio oral, asi como las armas, instrumentes o efectos de todas clases que puedan tener relacidn con el delito, con una deacripcidn minuciosa de sus circunstancias. -587- De esta manera rapIda y a la vez clrcunstanclada, qulere la - ley que se aprovechen los primeros mementos para examinar a los tes tigos presenciales o conocedores de los hechos, con una serie de me didas, incluse la de incomunicaciôn, declaraciân de personas sospe- chosas, confesiôn, aseguramiento de pianos, disefios, analisis,. etc, reconocimientes en rueda o careos (1 0 0 ), Esta minuciosidad que se ha ido acumulando a lo largo de la - evolucidn legal de todo el siglo, va a culminar en la actual ley, - que tratara de la conservaciôn de las pruebas de la mejor manera po sible, con arre^lo a très finalidades: 1) Que estas se mantengan oon inmediaoién flsica hasta e). que hemos llamado segundo escaldn o juicio oral, contra la antigua prag tica de la autonomizacidn de cada prueba, cuyos resultados se iban apreciando une después de otro, sin acumular su posible analisis,- una vez conservados, en el segundo période, en el que oomo sabemos se considéra que debe llegar intacte todo lo actuado, sin predeter- minaoiones juridicas, para una mas eficaz consideraciôn oontradioto ria, y una més segura igualdad de las partes (Cap, III, Tit. III, 11 bro III, arts. 6 88 y ss). 2) Que estas lleguen de modo que el Tribunal sentenciador pue da enfrentarse oon ellas de modo global y oooqpleto, sin les prejui- cios psicolégioos que puede aoarrear su practice spcesiva, y con la seguridad de que la participaoién de las partes en la proposioién de las mismas facilite un enjuiciamiento imparcial (art. 622). -588- 3) Que las pruebas se refieran precisamente a los objetos pé­ nales manifestados en la calificacién contradiotoria, de modo que, asegurada en lo posible la prevenoién de la impunidad, se den garan t£as de que un indiscrete procedimiento no alcanzara a envolver en el proceso y comprometer en su resultado a personas que sean jnocen- tes y que no tengan por que temer de la justicia (art. 6 8 3 ) Preparade asi el problems, por los que en varias ooasiones he mes visto preocuparse de manera intensa a la ley, buscando la pafeo ci6n técnioa, como supuesto de garantis de la justioia de las déci­ sions s, sin molestias innécesarias para las personas, se fué plantean do a lo largo del siglo la cuestién de la âpreci6n de la prueba. Sobre este punto existieron las siguientes disciplinas; a) Primer sistema: taxativo de la prueba. Es el sistema vigen te hasta I.8 5O con plena vigencia de la ley de Partidas. Se gradûan los diferentes tipos probatorios, e incluse se establece una cuantl ficaciôn de alguna de allas, por ejemplo la de testigos. Este sistema tiens por finalidad la evitacién de la pura arbitrariedad en la oon eideraoién de la pena, y la condena "por pruebas claras como la luz del dia en que no venga ninguna duda" (1 0 1 ). La rudeza del sistema es indudable y en manos de curiales ex­ pertes se convierte en muchas ocasiones en conjuntos de verdades for maies encubridoras habiles de mentiras, sin que el Juez pueda hacer otra cosa que cerrar los ojos ante sus propias convicciones. —589— b) Segundo elstema: Régla 45 de la ley de 1.850. Se trata de pallar estes excesos, y nuevamente con procedlmlentos exhortatorios y clausulas apelatlvas a la critlca raclonal y a la evldencla moral, sin modificar el sistema global de proposioién, practica y aprecia- cién de la prueba. El resultado fus un galimatias semantice, y una auténtica oonfirmacién del sistema de la ley de Partidas (102). o) Tercer sistema: Art. 12 de la Ley de 1.870 ouya filiacién democratica ya conocemos, quisé poner corrective a los inconvenien- tes ya expuestos, por medio de un sistema, que se aparta del arbitra do en el afio 1 .8 5 0 , y que incorpora criterios téonicos, establecien do, segun su propia declaracién de propésitos, un sistema intermedie en el que después de sefialar las pruebas que pueden ser utilizables. determinan que deberlan ser apreciadas con reglas de criterio racio nal, y a continuacién sefiala algunas de taies reglas (se exponen très) segun las cuales puede deducirse la prueba por indioios (103), Junto a esta innovaciôn, résulta de una indudable trascendencia la apari- ciôn del juicio oral y pûblioo, para la correcte aplicacién de estes principios, puesto que esta publicidad puede sin duda prévenir los riesgos de la arbitrariedad consoiente o inconsciente de los Jusces. d) Cuarto sistema: Libre criterio judicial. Los articules 658 de la ley de 1 .8 7 2 y 741 de la de 1.881, llevan al maxime el crite­ rio de la libre apreciaoién de las pruebas practicadas en el juicio, las tazones expuestas por la acusaciôn y lo manifestado por los acu sados (1 0 4 ). La justificacién de este sistema no se formula en la Exposicién —590— de motlvoB de ALŒSO MARTINEZ, elno Integrada en el oon junto de me­ didas téonlcas que supone la aplicacién de un nuevo y totalizador - sistema enjuiciatiyp penal. Lo que si queda muy claro es el propésl to firme de que por medio de un instrumente técnico se haga mejor la justicia, y se protejan oon mayor intensidad las garantlas de todas las personas. 8 .-Los supuestOB de reforma en cuanto a las penas. Al igual que suoedla con las medidascautelares, el esplritu - liberal se enfrenté con una mayor fuerza a las ouestionss referentes a la pena: determinacién, imposicién y cunplimiento, que a las pro- pias del enjuiciamiento material, con ser estas tan importantes, se gun se acaba de sefialar. La experiencia era en este respecto muy descorazonadora. Oh reo sabla en el antiguo régimen que podla peligrar su seguridad y dignl dad en momentos anteriores al juicio (medidas cautelares), pero a - lo que en realidad temla de modo desproporcionado a lo correspondien te a la maldad de su accién, era al perlodo penitenciario. La acumu lacién de normas sobre atenoiones penitenciarias, control y limita- cién de las conductas de los responsables de los establecimientos, y responsabilidad de los jeces (siempre la mitologla jurldica) en es tas materias se sucede sin interrupcién en el siglo XIX (105). Junto con las medidas para la suavizacién de las penas, se pro duce una progresiva reoepcién de las mas modernas doctrinas sobre - la filosofla de estas, concibiéndolas ya no sélo con un caracter pu -591- nltlvo, elno tamblén rehabllltador. Estudlaremos pues, esta materia dividida en très puntos: principio de legalidad, tipos de penas adml tidas y filosofla sobre las mismas. a) Principio de legalidad. El principio de legalidad en el derecho penal tiene dos ver- tientes: una referida al tipo penal y otra al castigo. La Constitu- ci6n de 1.812 introduce este principio -que no es en esencia ajeno - al derecho histôrico- y su explicita menciân se va a mantener en las restantes constituciones, pero completada su declaracién -oomo nor­ ma perfecta- por medio de un derecho a la jurisdiccién por, los peœ ticulares en caso de que sea desconocido. Como hemos visto, este principio de expresa legalidad referido a las penas, aunque sea bajo supuestos de estado exoepoional decre- tado por el Gobiemo, se contiene expllcitamente en la Constituoién de 1 .8 6 9 y 1 .8 7 6 (ademas de la federal), en que se hace mencién de las actuaciones punitives de los jefes milltares en estes casos. - (106). La legislacién ordinaria recoge también este principio esta- bleciendo que su contravencién es un delito (asi el Cédigo Penal de 1 .8 2 0 , en consonancia con las leyes de infracoién de la Constituoién de 1.813 y 1.822). Esta disciplina se confirma -quiza de modo no su ficientemente eficaz- en el Reglamento de 1.835* Sin embargo , desde los proyectos de Cédigo Penal de 1.826, 1.829 y 1.834, hasta los - textos aprobados de 1 .8 4 8-1 8 5 0 , y 1 .8 7 0 ,se consagra definitivamente en Bspafia este principio (107). -592- b) Determinacién de lae penas. La évidente inhumanidad de muchas de las penas, habitualmente practicada de acuerdo oon los preceptos histéricos espafioles, no dl ferla de la practica penal de otros paises. La Ilustracién habla he cho suyas las teorlas de BECCARIA, que no solamente se referlan a - la estricta legalidad sino también a la humanizacién de las penas. (108). Este ideal de humanizacién, va a ir haciendo evolucionar las penas que se imponen al tiempo que se procura evitar la adicién de tratamientos aflictivos a la discrecién de los caroeleros, que han de cumplir exactamente lo que los jieoes determinan, sin posibilidad tampoco de exonerej de ellas por medio de mecanismos no autorizados expresamente por la ley. La lenta evolucién de las penas que pueden decretarse judicial mente se deduce de la simple lectura de los catalogss que se contie nen en los textos punitivos générales o especificos. Veamos algunos ejemplos; a) La Constituoién de Cadiz, de 1.812. Mantiene los habituaiss de la practica penal tradiciond, y sé lo se atreve a modificar este régimen suprimiento la pena de confis cacién de bjaies, la prisién por deudas, y la trascendencia de la pe na a la familia del que la sufre, que ya hemos analizado (IO9 ), -593- b) El Côdlgo Penal de 1.820. Résulta tèrlble comprobar el atraso doctrinal de este texte en lo que se reflere a este punto, y que ya en su momento, fus objeto de duras crltlcas por autores espafioles y la conoclda de BERTRAM. La dlscusién de los preceptos correspond!entes résulta muy - llustratlva sobre las encontradas ideologlas que se ponen de manlfles to en este punto. Las penas que se dlscuten son: (art. 28). -La pena de muerte. Sobre este punto se levantan voces a favor de la «bollclén. Se produce una interesanté dlscuslén de gran altura doctrinal con apor tacién de testimonios contrapuestos (BECCARIA, FILANGIERI...) asi - como testimonios histéricos. Y ya desde este momento se maniflesta como gran razén en favor de su desaparicién, la inexistenoia de un elements esencial a toda pena, la de procurar la oorreocién del reo. Como sabemos esta pena fué aprobada (110). -Penas de trabajos: trabajos perpetuos con una marca, de obras pûblicas, de redusién en una casa de trabajo. Sobre estas penas, y a pesar de su évidente inhumanidad no se produce impugnacién alguna, mds que en todo caso a la caracterlsti- ca de perpetuidad en la primera de ellas (111). Penas de traslacién de domicilie: deportacién, destierro per­ pétue y confinamiento o destierro a un lugar determinado. -594- Se admlten sin dlscusién, y parses que no repugnan a la conoien cia de un modo especial (112). -Penas del género de las infamantes o coactivas de la concien cia: de yergüenza publica, la de ver ejecutar una sentencia de muer te, la declaracién de inafamia o indigne del nombre espafiol, de retrac tacién, de satisfaccién, de oir pùblicamente la sentencia. Este impresionante catalogs résulta evidentemente contradic- torio oon las disposioiones constitucionales suprimiendo las penas infamantes. En tome a la de vergUenza publica se plentea por algu­ nos diputados su inconstitucionalidad (ROMERO, ALPUENTS; LOPEZ, ECHE VERRIA,).!Kl inconstitucionalidad no se alude directamente, porque la misma Constituoién admits en su art. 24 taies penas, sino en virtud de una filosofla que se juzga vigenté y actuante en los casos de la supresién de las penas de horca, azotes publiées y flagelacién pri- vada (113). Sin embargo, como veremos, no se ha producido aqul la re volucién interior congruente con el esplritu del siglo, y el carac­ ter preventive general de la pena prima sobre lo demas. -Penas de reolùsién, inhabilitacién o pecunlarias. En su estructura fundamental se mantienen hasta épocas muy re cientes, y su discusién en estas Cortes es muy escasa o nula. c) Los proyectos de 1.826, 1.829 y 1.834. En estes proyectos se mantienen las siguientes penas: -Corporales: muecte; argolla, arsenals s, rainas, deportaclén y obras publicas: extrafiamiento del reine; confinamiento a castillos, fortalezas o isla; destierro y redusién. -595- -Clvlles: prlvaclén o suapenslén de empleos o cargos, honores y condecoraclones e Inhahllltaclôn para obtenerlos; prlvaolén o sus penslén de hacer fé en julcios; apercibimiento, represlén y retrao- tacién judicial. -Pecunlarias: confiscacién -contra la doctrina sentada en Ca­ diz, nuevamente puesta en vigor en el 37* ( 114 ), d) Cédigos de 1.850 y 1.870. Suponen una importante humanizaoién de las penas, que préctica mente adquieren su fisonomia actual: muerte; rechisiones perpétuas o temporales; confinamientos, presidios o prisiones mayorss o mèneras; inhabilitaciones o suspensionss. Résulta interesanté que ses conol- ban como penas el resarcimiento de las costas prooesales o la cauoifn aunque en todo caso se conciban como accesorias. La pena de argolla, residue aun de las infamantes, se destierra en 1.870 (115). c) Filosofla de la pena. Una disciplina normativa tan dura en la practica debla respon der en realidad a una filosofla de la pena, que no es todo lo evolu oionada que cabe esperar de la abundante literature sobre la materia en el siglo XVIII. Existe, como no podla menos de suceder, un neto abandons de - todas las teorlas expiacionistas. Desde 1.812 son muy abondantes los textos doctrinales donde se maniflesta claramente esta nueva filoso fia, inspirada claramente en la nueva del Oontrate Social. Toda la oarga teolégica y las extrapolaciones de la visién canénica de la - —596— pena ee abandonan, as! como el modelo de su imposicién al estilo de la doctrina de la confesién religiosa (116). Se asumen oon claridad los principios de la prevencién social la correccién del penado y la proporcionalidad, pero no de un modo uniforme, sino paulatino y mesurado. Los arquetipos estatistas jue- gan nuevamente en los legisladores y no les permiten entrar con de- oisién en una via auténticamente humanitaria de la pena. a') Las le ves de 1.812 y de 1.820. En 1.812 y 1.820, las exposiciones, entre las que resultan pa radigmaticas las de CALATRAVA o KEY; se dirigen sobre todo a justi- ficar las medidas mas radicales en atencién a que no es el primer - objetivo ia llamada prevencién especial o escarmiento, sino la pre­ vencién general, por eso se admite la pena de muerte (117). De acuer do con este propésito résulta justificado que las penas pervivan de modo incongruente con la dignidad de las personas que se profesa en estes tiempos. Es mas se llega a afirmar que el reo no es en reali­ dad una persona (CALATRAVA) en una afirmacién, a la que quizâa sea necesario matizar interpretativamente en atencién a la carga litera ria propia de un discurso parlamentario. Coincidente con ello es el conjunto de medidas denigratorias que acompafian también, p.e., a la aplicacién de la pena de muerte. Pero este sentido de defensa de la sociedad llega a extremes tan exagerados como el de conculcar total mente el sentido de la proporcionalidad de la pena (arts. 31 y 55), no sélo respecto de los tipos pénales, que entonces y a lo largo de todo el siglo fuero auténticamente manipulados al servicio del poder -597- sino en la Indlferenclaciôn practica del castlgc en los casos de au torla, o compllcldad. b’) Los proyeotos del absolutismo. SI algo puede llamar la atencién de estes proyeotos es que man tienen en su filosofià general de la pena la misma finalidad que el de 1.820, sin regresos a sistemas ya periclitados, con excepcién de la introduccién de alguna categoria de castigo propia del antiguo - régimen. De todos elles, quiza pueda llamar la atencién el de I .8 3 4 en el que se trata de un texte que, como los de 1.826 y 1.829, olvida elementales principios de proposionalidad en puntos conoretos oomo los escandaleSOS sobre la aplicacién de la pena de muerte para los que trataren de modificar algun principio de la religién oatélica, aumentando hasta limites insostenibles la ya dura disciplina de 1.820. (art. 100). Esta desproporcionalidad, que ha side estudiàda en su - momento al referimos a los tipos pénales concretes vigentes en la legislacién del siglo XIX, oontradios, sin embargo, el progresivo - principio que en la teorla de la pena se introduce en el texte del 34, y que es la conveniente atenuacién general de la pena para los cémplices de los delitos. ' c') El Cédigo de 1.850. El objeto principal de las penas eu este Cédigo es fundamen- talmente la conservacién y proteccién de los derechos sociales, y - como corolario de ello la prevencién, en primer lugar genérica (sa- -598- bemoB que-se mentlenen las penas no capitales, pero perpétuas) y en segundo lugar especlfica del delincuente. Tal es la exposicién que realiza GOMEZ DE Lâ SERNA, cuando trata y jerarquiza convenientemen te los principios que llama de ejemplaridad y de correccién (118), Résulta también muy significative^ que vuelve a producirsa - aqul una manipulacién del principio de proporcionalidad, no ya mate rial, sino, como en otros casos, de proporcionalidad formai, en aras de la prevencién. La ocasién de esta extrapolacién no va a ser el - problema de la autprla o la complicidad, sino el de la pena aplica- ble a los delitos que se suelen cometer juntos. Dice GOMEZ DE LA SBK RAt "El mal de la pena en los delitos que se suelen corneter juntos debe ser tan désignai, que el delinuente encuentre motives en la - ley para detenerse en el mas débil'! En este mlsmo sentido result an muy signifioativas reglas dadas por este autor para interpreter en general el sentido de la proporcionalidad que confirman esta teorla. Asi cuando dice que "no se debe imponer la misma pena a todos los - deliencuentes por igual delito, sino que la ley ha de tomar en con- sideracién las oircunstancias générales que influyen en la sensibi- lidad de los individus s"(Ofr. nota 116). Este principio, por aberran te que parezca, sirvié para justificar la Inclusién como circunstan cia ggravante en los Cédigos Pénales que las colonias de 1.873 las - circunstancias de ser negro, chino, mulato o filipino. d') El Cédigo de 1.870 (119). Este Cédigo se Armulé en el apogeo pleno de las teorlas sobre la pena, de BOEDER y que qulsieron introduclr en este tema una cier -599- ta racionallzaclén, y como maxlmo exponente de ella la auténtica in troduccién del fin de la correcién en igualdad de medida que el han ta ahora dominante de la prevencién general. En este sentido se adoptaron algunas medidas puramente verba­ les, como es la de agrupar las penas en aflictivas y correotivas, - utilizando ademas una terminologla que recordaba a las penas expia- torias completamente superadas por la filosofla del Derecho penal - de la época (120). Sin embargo, y al mismo tiempo se traté de que - la organizacién de las penas correspondiera materialmente a estes - nuevos idéales. No se llegé a la supresién de la pena de muerte, que sin embargo desde 1.854 se habla limitado a casos auténtioamente pro procionales, y suprimido absolutamente de los delitos de opinién o politicos. Pero si se establecieron otras renovadoras medidas: -Se suprimié el principio en virtud del cual "a tantes deli­ tos correspendsn tentas penas" por la aplicacién como maxime del - duplo de la pena mas grave (arts. 88, 89 y 90). -Se suprimieron las penas perpétuas, puesto que la maxima dura cién de estas séria de cuarenta afios (art. 29). -Se suprimié, el preoepto que declaraba exento de toda pena - al que, desistiendo de la conspiracién o proposioién para cometer - delito, la revelase a la autoridad pùblica. —600— D.-El proceso contencloso-acLxnlnlBtratlvo y lae garant las fundament a- les. Sabemos que la jurisdiccién contencioso-administrativa nunca fué compétents en el siglo XIX sobre cuestiones referentes a todos los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones y lega lidad ordinaria, por varias razones de fonde que seran examinadas - en su momento; asi el restringirse a asuntos patrimoniales sobre bie nés o derechos (prop, industrial), sélo relacionados con el derecho fundamental de pnpiedad -ya sabemos qué extensién convencional con cedemos a este derecho- y sus limitaciones en las exacciones, impue^ tos y expropiacién; como también, que los asuntos referentes a otras libertades pûblicas (reunién,asociacién siempre, e imprenta hasta - 1.860) son excluidas, a veces expresamente en sus leyes reguladoras, por considerarse que se trata de actos discreoionales (121). Pero también es sabido que esta jurisdiccién plantes, desde - peculiar aparicién, conflictos doctrinales, y durante todo el siglo XIX va a constituir un tema tépoo de critics de los tratadistas de las materias juridicas. No es momento ahora de sefialar las vicisitudes pollticas e ideo légicas que contribuyen a configurar lo contencioso-administrativo en Espafia de la manera como résulté en el siglo XIX. Recordamos que en la organizacién de esta via jurisdiccional tiens gran inidencia el criterio de los moderados, imbuidos de la importanoia doctrinaria de una Administraclon "fuerte, centralizada, âgil y eficaz", sabien do que ello supone independencia de un poder judicial, que a veces —601— se muestra mûs reaccionario que los propio s encamadores de los prln clplos moderados (en fenâmeno paralelo al anerlcano del New Deal) etc ...(122). A esta luz y teniendo muy presents cuanto se dljo mas arriba debemos plantearnos el contencioso-administrativo, (al modo como lo hemos hecho con los otros basicos procedlmlentos jùdidales) y so- pesar si sus mas caracteristicos principios, aquellos que hacen dl- ferente a esta via procesal de las otras dos examinadas son congruen tes con los valorss de justicia, igualdad y respeto a la persona; o si por el contrario, en él se situa a la Administracién en un lugar privilegiado -no sélo por retener en su mano el ser juez y parte, o la posibilidad de atribuirse discrecionalidades alll donde lo créa oportuno-sino también por establecerse oriterios prooesales absolu­ tamente desusados y qué suponen Inferioridad de oondiciones para - los particulars s hasta extremes de imposible jistificacién. Convene jL dos de su injustificabilidad los tratadistas de la época hacen osten sién de su mala conciencia arguyendo, en favor de los mismos, toda una teorla de grandilocuencias estatistas o a veces revestidad de la demagogia teologizante de la Monarqula y la Corona. Pero como ello nos descubren el auténtico flanco débil de esta construcoiéq que in oluso describen y enumeran nihuciosamente en esos privilegiados prin cipios (1 2 3 ). Vamos a sefialar algunos de elles, siguiendo no tante el caté- logo de los antiguos, sino los excelentes trabajos de dos administra tivistas bien modernes ya citados, SANTaMARIA y MARTIN MATEO. —602— 1.-Aseguramiento de la exenclén .juriadlcclonal comûn. Si algun punto hemos seflalado como de sencial relevancia en la defensa de los derechos fundamentals s es que éstos se encuentren prn tegidos jurisdiccionalmente. El establecimlento de sistemas que fa- culten legalmente a los que violen o desconozcan derechos de terce- ros el eludir la accién de los jueces naturales, es contraria a las garantias fundamentales. Sabemos que existe una anomalla en las cuestiones administra­ ti vas en cuanto que la judicializaoién de aquéllas se mantiene den- tro de la propia administracién, y que ello ha comportado una difl- cil pero a veces necesaria desviacién de la normalidad procesal en aras de una naciente administracién etc, aunque la habituacién a es tas practices produjera su mantenimiento, aün después de acabada su necesidad (124). Pero lo que no puede tener justificacién alguna desde esta pers pectlva de lo juridico, es que la Administracién haya tratado a lo largo del siglo XIX de eludir la accién de los tribunales ordinarios cuando éstos pudieran justificar desde la globalldad del sistema ju risdiccional vigente, su intervencién que se cegaba por medios lega les congreuentes con una finalidad egolsta del ejecutivo, pero com­ pletamente en desacuerdo con los principios que constitulan su fun- damento, y que en ningun caso autorizaban a mantener situaciones de privilégié propias del poder del antiguo régimen (125). Entre estes puntos se encuentran algunos cuya introduccién en —603— el sistema legal espafiol es posterior al afio 35, que oomo veremos - insistentemente a lo largo de este trabajo es una fecha crucial, no s6lo para la ordenacién jurisdiccional en general, sino espeoialmen te un punto de inflexién en la regulacién de este fenâmeno contencio so-administrativo: a) La prohibioiâai de los interdiotos. Los actos administrati- vos, segûn la filosofla moderada de la administracién no pueden ser reformados ni contrariados por medio de interdiotos. Tan radical es este elements de la ideologla administrativista que incluse se llega a caracterizar precisamente los actos administratives por esta espe cialidad (126). El principio se expresaba de modo complète diciendo que los - actos administratives no pueden ser anulados ni interpretados sino por la misma Administracién, en via gubemativa -por medio de que- jas y reourses ante el superior jerarquico- por la jurisdicoién oon tenciosa y ûnicamente cuando se haya agotado la via gubemativa, aie gandose que se han vulnerado derechos (127). La prohibicién de los interdiotos se instaura en Espafia, nada mas iniciarse la via de la mixtificacién de la Revolucién del 37, por R.O. de 8 de Mayo de 1.839, dietada con explicita referencia a la - Administracién local, cuyos reflejos son los corre spondiente s arti­ cules de las leyes municipales y provinciales subsiguientes, pero - extendida por Jurisprudencia de conflictos dictada, sobre todo, en­ tre los afios 1.846 a 1.849, en época nega para la politica espafiola, "“604* “• pero que curlosamente habla reclbldo respaldo del progreslsta Espar tero 1 .8 4 1 y 1.843 (Cfr. I, B, de este mismo oapltulo, notas 17 y - 18). Las disposioiones a que nos referimos inclulan una muy impor­ tante limitacién a la prohibicién del ejercicio de esta medida legal por los particulares contra la Administracién: que el acte contra - el que no cabla el interdicto fuera dictado dentro de las competen- cias de la autoridad. Este extreme tuvo incluse un reflejo en el Cé digo civil (art. 1.560) (128). Era éste un nuevo ejemplo de la preo cupacién por no dejar sin matizacién preceptos civiles, que pudieran constituir bases de la construecién de ccnceptos légales que, mane- jados por la jurisprudencia, recortaran el area de discrecionalidad administrativa. La apreciaoién, sin embargo, de lo que era abuso y lo que era incompetencia, se fué desviando poco a poco en el sentido de no oon- siderar précticamente ningûn caso de pertinencia del interdicto, - puesto que se estimé casi continuamente la existencia del abuso y - no de incompetencia, con lo que no cabla este instrumente legal, si no la pertinente reclamacién de orden criminal contra el funcionario (1 2 9). Esta situacién se mantuvo asi hasta finales del XIX, a pesar del amplio movlmiento de opinién publica en contra de estas inmuni- dâdes prooesales del poder. b) La inembargabilldad del patrimonlo de la Administracién. - Surge también esta normativa por la legislacién sobre Corporaciones -605- locales de 1.845 (art. 143) y siguientes, se extiende después a los bienes del Estado (ley de Oontabilidad, art. 16) y se convierte, en uno de los principios basicos de la Hacienda publica, cuyo origen se debe al siglo que estudiamos (Ley de 20 de febrero de 1.850). Asi - ningun Tribunal podra despachar mandamiento de ejecuoién ni dictar providencia de embargo contra las rentas o caudales del Estado. Los que fueren compétentes para conocer sobre reclamaciones de crédites a cargo de la Hacienda publica y en favor de particulares, dictaran sus fallos declaratorios del derecho de las partes, y podran mandar que se cumplan cuando hubieren causado ejecutoria. Pero este cunq)ll miento tocara exclusivamente a los agentes de la Administraoién, quie nés, con autorizacién del Gobiemo, acordaran y Verificaran el page en forma y dentro de los limites que sefialen las leyes de presupues tos y reglas establecidas para las obligaciones del Estado. c) La autorizacién previa para procesar a emoleados adminis­ trât i vos. Se trata de otro element o que acompafla a todo este vasto movlmiento declmonônico tendente a liberar a la global administra­ cién del Estado de posible s limites, incompatibles con la mas ^ n a discrecionalidad en su relacién con los particulares, y precisamen­ te a base de asumir facultades por las que se puede hurtar a la ju­ risdiccién ordinaria el conocimiento de determinados comportamien- tos. Esta materia, que tiene no sélo una significacién de limitacién procesal, sino también material, en cuanto que const!tuye un exponen te muy significativo de la concepcién de la relacién entre Adminis­ tracién y particulares, en el amplio campo de la responsabilidad de los funclonarios, sera estudiada en el slguiente capitule. - 606- 2.-Los principios eapeolficoe del recurso contencioso-admlnlatratlvo. Todas estas medidas, junto con otras no especlficamente proce sales, o sin una significacién eminente a este respecto, culminan - en el siglo XIX en el procedimiento contencioso-administrativo como tal. La aparicién de este recurso, "pieza obligada dentro de un pro ceso mucho mâs complejo, que exigia la creacién de una jurisdiccién especial dentro de la adainistraoién" se puede fechar en cuanto a su concepcién en 1.836, inmediatamente después al esfuerzo liberal, ca llado pero eficaz, por intentar "mantener un sistema judiclalista" que suponla la limitacién discreclonal de hecho o de derecho de la Administracién (130). Seflalamos la fecha de 1.636, porque en ésta, junto con la de 1.839, se producen en Espafia varios movlmientos legislativos que su ponen un decidido propésito de formalizar este proceso. Se trata de medidas que some ten, con exclusividad, al Gobiemo la decisién con- tenciosa de materias oomo las fiscales, deaamortizadoras, etc...y - en algunas otras se indica el propésito de establecer esta jurisdio- cién. En 1.843, y de la mano de NARVAEZ, aparece esta jurisdiccién, cuyo curso se va a coronar en 1.888 con la ley presentada por SAGAS ta (131). De todos los puntos que, a lo largo del siglo mas discusiones —607— plantearon en cuanto a las cuestiones prooesales, vamos a indicar el curso de aquellos que estimaron que mas se relacionan con las exigen oias mlnimas de defensa jurisdiccional de los particulares. La determinacién de estes puntos surge del mismo examen de las diferencias normativas estableoidas durante ' este periods histéiroo. Su concrecién sin embargo résulta espeoialmente facilitada, ouando los mismos juristes espafioles, en un Congreso ce le brade en 1.886, - denuncian la necesaria reforma del sistema vigente hasta entonces, sobre todo en una serie de extremes "que han llegado a pro duc ir una verdadera denegacién de la justicia" (131), y que se ooncretan en - los siguientes; a) ünificaoién de los ténainos para incoar el .iuioio. La Administracién y los particulares no gozaban de igualdad - de trato en lo que se refiere a la interposicién de la demanda oon- tenciosa en ninguna de las leyes reguladoras de esta materia desde 1.845. Con caracter general, se puede decir -deduciendo de los dife rentes y muy variados regimenss- que los particulares tenian 3 0 dias para demandar ante los Consejos provinciales, mientras que la Admi­ nistracién goza de un afio desde la comunicacién de la resolucién. - (133) En el Consejo de Estado la desigualdad es aûn mas injusta. - Existe un plazo de seis meses para el particular, mientras que la - Administracién no ha de someterse a plazo ninguno. En segunda instan cia, el plazo comun es de diez dias (134). Como ha seflalado GARCIA DE EHTEHRIA, la profunda injusticia -608- del sistema, expuesto Inslstentemente por la opinién publica, impo- ne un cambio de mentalidad a este respecto en la Administracién, la cual admite por primera vez un plazo precAisivo en la ley sobre Haien da publica de 1.801, con la introduccién al tiempo de la declaracién de lesividad, cuya extrapolacién al procedimiento comun contencioso -administrativo produjo tantos contrasentidos, pero facilité la in­ troduccién de una nueva mentalidad respecto de los plazos (135). Efectivamente, la discusién de la ley de 1.888 contemplé un - arduo enfrentamiento y muy diverses propuestas de soluciones. Desde la petioién del mantenimiento de una clausula de ilimltacién del - plazo, a favor de la Administracién, hasta la solucién que impondrla una radical justicia de equiparacién de los plazos. La resolucién, ampliamente estudiada por la doctrina, se incliné por un plazo co- mûn (très meses), pero cuyo término "a quo" séria diferente en el - caso de los particulares,que en el de la Administracién, y en todo caso la caducidad de la accién a iniciar por la Administracién se - fijé en cuatro afios. (art. 7). b) Suspensién de la resolucién gubemativa contra el que se - dirige la demanda, salvo en casos de manifiesto interes pu­ blico. Résulta desolador aqul, comoeu tantos otros puntos de este tra bajo, que cuestiones absolutamente incompatibles con las reglas de la Justicialidad de los particulares, hayan sido denunciadaa hace - casi cien afios, y todavla constituyan caballos de batalla "de legs ferenda" en nuestros dias. Y lo que es mâs duro, que soluciones apun -609- tadas entonceSf aun no se hayan Incorporado con plenltud a nuesto - ordenamlento, a pesar de su Indudable raclonalldad y justlola. La leglslaclôn contenciosa del slglo XIX, hasta la lèy de 1.888, sllenclaha per complete este extreme, y la practloa habla demostrado la Irreparabilidad de determinadas medldas admlnletratlvas, que a - su Importancla, unian la évidents ilegalidad de su adopcl6n. La po- sicl6n de la comün mentalidad Juridica espaflola se manlflesta de - forma muy clara en la resolucién que en 1.886 adopta el Congre so JU ridico que se enuncia en el encabezamiento (136). El art. 100 de la ley en su redaocl6n définitiva reooge este sentir, no s in mixtificar una vez mas la pureza del principio en ver de una residual facultad atribuida al Gobiemo, qui en pue de opo nerse a tal suq>ensi6n de modo indireoto pero no por ello menos efi- cazmente a travës del Ministerie fiscal. El principio es, sin embargo, precisamente el contrario al - que se ha formulado legal y jurisprudencialmente en tiempos bien - cercanos a nosotrès. c) Fi.1aci6n de plazos para la remisiôn del expedients gubema- tivo. Es este une de les requisites habitualmente exigidos por la - legislacién procesal anterior a 1.888. En él se producian, como se pone de manifiesto en las discusiones de la ley, mayorss abuses por parte de la Administraci6n, que demoraba indefinidamonte la remisiôn, a les efectos que se .puede suponer (137). —610“ Resultan tan habltuales y tan reiterados estos retrasos que en el proyecto de ley ae establece la poslbllldad de un castlgo penal y la poslbllldad de una indemnlzacidn (art. 38). La redaool6n definltiva recoge la fijaoidn del plazo, sustitu ye la alusién a la responsabilidad penal -que no por ello deja exis tir en el Côdigo Penal por una especial responsabilidad pollticar^ y mantiene la atribucl6n al Tribunal de una facultad de imposicidn de una indemnizacl6n por daRos y perjuiôios, que, si bien no tuvo - jamas aplicaciôn practica, podla haber supuesto la primera Iniciatl va legislativa, en orden a la formulacion en el Dereoho Administrât! vo espaflol de la responsabilidad civil de la Administracidn a favor de los particulares (138). En relaciôn con la actividad préparâtoria de la Administraciôn ante la incoacién de un procedimiento contencioso, existia desde - 1.846 la prescripci6n legal, por la que la autoridad contenciosa, - una vez estimada por su parte la congruenoia del recurso, remitla - al ministerio, a que correspondiera el negocio, su dictamen con la copia autorizada de la demanda. El Gobiemo podla conformarse o no con el dictamen, y por consiguiente, y por Real orden concéder o ne gar la via contenciosa, sin ulterior recurso, aunque por la dootri- na se hablâba de que la parte pudiera acudlr a las Cortes, ultimo - freno del ejecutivo, si consideraba injusta la denegacion (arts.51, 52) (139). La ouestl6n previa fué totalmente suprimida por la ley de 1.888 y la posible Justificaciôn de tal medida, en sus aspectos positives -611- conservaâa con la admlsl6n de una mayor amplitud de las alegables - excepclones. Su lntroduccl6n databa de 1.845, pero ahora se amplla su numéro, aunque en todo caso aparece convenlentemente determlnado y tasado (140). D) El dep6slto prevlo. y el pago como rqulslto procesal de la ad- mlslbllldad de la accl6n. Aunque este principle no se disentl6 en la indicada resolucidn del Congreso Jurldico de 1.881, es de trascendental importancla, pa ra conocer la exacta posiciôn de las partes, que configura el proce dimiento (141). Como sabemos, estos requisites se propusieron en la ley de - 1.888, y su exigencia supone una évidents desigualdad para la posi- ciôn del particular récurrente, y su critics ha llegado hasta nues- tros dlas. Concebimos ambos requisites bajo una misma rdbrica, pues aun­ que se ha defendido que el segundo -el famoso "solve et répété" - se concecta con el privilégié de la decisién ejecutoria (GALLEGO), estl mamos con SANTAMAHIA que son propiamente, requisites para la acci6n, y asi los enunciamos. Responden, ademas, a un mismo criterio, la - confianza de la Administracidn en la justicia de sus decisiones y - una presupcsLciân de inerrancia que no se justifies por principio ma ;,#̂ î %ê rial alguno (142). ' . ' r . - Laçaricion historiée del principio no se produce por una de- —612— clsl6n esenolalleta fundada en una concepci6n autorltarla del £sta- do, slno en el trlenio constItuclonallsta de 1.820, con la clara con clencla de que se trataba de un principle anticonatitucional, y re- pudiado por sus admirados doceaüistas, pero forzados como salida ur gente al caos financière heredado del sexenio absolutiste. La mala conciencia, que tantas contradicciones ha producido en la labor le- gislativa de los libérales en EspaRa, lleva a buscar artifioios mâs peligroBOs que la medida que trata de justificarse, como, por exem­ ple, la atribucl6n de la competencia de estos conflictos a la Adml nistraciôn, para evitar de alguna menera la citada centradioci6n - formai constitucional de que se condene a una persona a pagar sin - haber side vencido en juicio (143). En cuanto al dep6sito, a pesar de sufrir fuertes embutes en - la discusiân, que, en el caso del diputado SâNVILA, se adjetiva con el peor apelativo que podla proferirse: "antiliberal y autentica de negaoiân de la justicia", se admitid incluse aumentando su cuantla, sobre el que figuraba en el proyecto. E) La dligatoriedad del trâmite de la prueba. El recibimiento a prueba, cuya importancla es radical en un - procedimiento estrictamente contencioso, forma parte de los princi- pios jurldicos procesales générales histéricos desde las Partidas. Esta trayectoria se rompe en el caso del procedimiento contencioso desde su regulacidn de 1.845. Esta esencial diligencia procesal se constituye como una facul tal del Tribunal y no una obligaciôn, en el art. 123 de la ley cita da (144). —613- La ley de 1.888, y s6lo a Instancla de la Conlsldn del Congre 8 0 , lo régula con una clerta detenol6n, pero vuelve a manlfeatarse la actitud defenslva de la Admlnletraol6n, al conslderarla nuevamen te como una facultad del*Tribunal, que habra de actuarse s6lo cuan- do lo pidan las partes, y en un memento procesal predusiro. El iSnl- co avance sobre la situacidn anterior es que la resoluciôn negatoria puede ser recurrida. Tal posibilidad de recurso fus inq>ugnada por - alguno s miembros del Congre so acentuando aün mas esta impresi6n de pesimismo administrative ante el ciudadano (145). III.-COWDICIONES DE LA SENTENCIA Y GARANTIA3 DE LOS DBBECH03. A. -La sentencia como termine del derecho a la .1urisdicci6n. - Concepci6n monista. La sentencia en el procesc en la culminaciôn de todo un largo camlno que, en definitiva, va a protéger los derechos -y entre elles los derechos fundamentales pero que debe de s arrollarse a lo largo - de su andadura con sujecidn a condiciones derivadas de esa misma y preeminente condici6n humana. La sentencia tiene que cumplir unas exigencias, consecuentemen te con su propia esencia de ser coronacidn de un proceso juridico, que s6lo es tal cuando conserva intactes con todo escrûpulo los dife, rentes elementos que lo componen. Las exigencias de la sentencia vienen determinadas por la con sideracidn de ser, en definitiva, la intenciôu final del derecho a la jurisdicciôn. Precisamente este punto es el que délimita ultima- —614— mente la conflguracl6n que tiene para nosotros este derecho, y el - que atribuye una serie de notas distintivas a nuestra postura que - la diferencian de otras que estimamos mas complejas pero innecesarias a nuestro fin. Como sabemos se ha manifestado en la doctrina una cierta teo- rla que trata de distinguir dos momentos en la relaci6n juridica que se establece entre el particular justiciable y el Tribunal (146). - En un primer memento, el particular tendria la posibilidad de exci- tar la actividad jurisdicoional, de modo genérico, en actualizacidn de una pura potencia "primez^* -permltasenos esta terminologia esco- lastica- dirigida al Estado en su faceta juriscicional para que exa mine y resi;â.va si en eEos hay potestad para acoger la que se promo- vi6. La acci6n logra su finalidad simplemente porque el ôrgano juris diccional realice un examen "a limine" -contando siempre con que exis ta capacidad procesal- de las condiciones subjetivas especificamente procesales -legitimaoidn-, antes que ninguna otra condiciôn objeti- va, aunque sea declarando que tal legitimacidn no existe en el caso presents. Por el contrario, la eficacia de la pretensidn esta condl cionada por la legitimacidn; es decir, por la necesidad de que el - que la lleva a efecto se halle en detérminada relacién con el inte rës qie se alega como violado. Prente a esta legitimaciân activa, el que se résisté a la pretensi6n tambiën ha de ester legitimado en re- lacidn con tal interés (legitimado pasivumente ) (146 bis). A esta posici6n, de una gran agudeza y que trata de poner al descubierto el intemo esqueleto y trabazdn de los pasos que const! tuyen la relacidn juridica que hemos sefialado, habriamos de hacer- — 615“ le dos glosas, porque no llegarlan en nlngün caso a crlticas u obje cclones. La primera séria que no reallza un tratamlento semantIco de los conceptos accl6n y pretenslén de conformldad con el de su Intro ductor (147). La segunda, que si bien se produce esta cosqplejidad - en la efectiva puesta en practica del derecho a la jirisdicol6n, la dicotomia conceptual puede ser muy peligrosa para una correcta evo- luci6n del deredho en general. Evidentemente, constituye una exigencia de la ciencia el que al construir sus conceptos sean éstos espaces de adaptarse a la reg lidad cambiante de la concreta ordenacl6n legal vigente. Le ah£, por ejemplo, que quiera cortarse el nudo gordiano de la dificultad de - fijar el concepto de accidn, adoptando esta actitud relativist*, que pone cualquier construcciôn al resguardo de crlticas "esenciallstas". Pero al mismo tiempo, y esto es el lado negativo de tal actitud, im pide una serena y progresiva labor integradora de la sistemâtiea ju rldica, a partir de ciertos conceptos générales que es necesario acu Rar, para que sea la leglslaclôn, en fenômenos "de lege ferendt", la que también llegue a adaptarse a taies construcciones conceptu&les, en pro de la justicia. Esta afirmaciôn no es m a pura declaracidn ideg lista sin encamadura practica. En este trabajo, hemos visto caso s en que tal construociôn normative se ha producido, y casos en que se ha subrayado la Intima oontradicoiôn de. las conclusionss légales, - por no haber asumido un esqueleto conceptual coherente (148). Nuestra posiciôn que ya hemos expuesto en otro momento se atie ne a la concebida por ALMAGRO (149), estima que el derecho a le ju- —616— rlsdlcclôn coincide con lo que loa autores en general denominan ac- oiôn, pero que estimamos que encierra en si una mayor riqueza, poten cialidad y compromiso, que la que acababamos de refiejar. Para nos£ tros, el derecho a la jurisdicciôn es ese derecho medial de los suje toe de un derecho material para acudir a los tribunalss en demanda de declsiôn global sobre todos los extremos de la pretensiôn. Como se ve, hacemos, y en este punto de modo mas ajustado a los conteni- dos semanticos de GUASP, una distinciôn entre derecho a la jrisdic- oiôn y pretensiôn. Pero lo que ahora nos interesa dejar bien sentado,para una rec ta comprensiôn del tema que nos ocupa sobre las exigencias de la sen tencia como declsiôn ultima de este largo "iter" procesal, es que no creemos que existan dos momentos de una entidad conceptual tan dis­ tante que teôricamente su separaciôn. La realidad es que, cuando al gun justiciable se acerca a un Tribunal, lo que trata de excitar es la actividad de tal Tribunal para que declare sobre todo lo que plan tea. No existe una conciencia de que primero se va a examinar que - derecho tiene para exigir una pretensiôn, y luego la pretensiôn mis ma. La multiplicaciôn de los entes séria aqul algo innecesario: dere cho a pedir que æ examine si se tiene derecho a pedir, examen de tal derecho. En realidad, la intenciôn general, coïncidente y concurren te en todos los casos de excitaciôn de tal activltJad, contiene en - si una carga finalistica mucho mayor que la que se deflende en la - postura dicotômica. ün segundo elemento que habrla que considerar en pro de la uni ficaciôn, no simplificadora, slno comprehensiva, y por ello compleja. -617- 68 la realidad del fundamento procesal concrete que se alega para - la prueba de tal dualidad: se habla de la distinciôn entre papeleta de iniciaciôn, y manifestaciôn de la pretensiôn (en el juicio verbal) e interposiciôn de recurso y demanda de alegaciones (en el recurso contencioso) (150). A lo primero, debemos decir, que no es el juicio verbal el paradigmatico de nuestra ordenaciôn procesal civil, ni - por tanto el elemento significativo de una construociôn conceptual, que es contradicha por la construociôn normativa de los demas modè­ les procesales que si son significatives (151). A lo segundo, que - el recurso contencioso tiene en sf demasiadas reminlscencias de la construociôn de los recursos de easacion civiles (152). Sn ôstos exij[ te esta dualidad de mementos, pero por razôn utilitaria de informa- ciôn a quien procéda de que se ha interpuesto una medida que no hace firme el acte o la sentencia, aunque lue go se concéda m4s tienq)o djg da la perentoriedad con que debe producirse aquella informaciôn- pa ra la redacciôn o preparaciôn mas detenida del fonde de la acciôn - récurrente. For el contrario, los ejemplos de los dem&s procesos in clinan la balanza a favor de nuestra posiciôn. Hay una tercera razôn que a mi entender es aiin m4s decisive, y es que el desconocimiento de esta unidad compleja supone un eviden ta peligro en la aceptaciôn de un modelo que desvincularia derecho material y derecho de su ejercicio procesal. Esto puede ocasionar un vacio juridico que, como sabemos, puede ser aprovechado -y asi ha - % ocurrido en el siglo XIX, y en el actual- por la discrecionalidcd ad ministrativa para manipular el concepto de legitimaciôn a su antojo y para sus iiÿistos propôsitos. La posiciôn que defienda una dualidad —6l8— de derechos: de acciôn y de pretensiôn, no comprends que reaimente la legitimaciôn -que es el concepto que diferencialmente se encuentra en uno, y no en otro de los derechos- no deberla en principio ser - de mener medida que la propia materialidad del derecho. Deberla ser un apotegma juridico que todo el que tiene un de­ recho formulado por la legislaciôn positiva, deberla tener la posibi lidad de defenderlo ante los tribunalss como limite minime de la le gitimaciôn. For tanto los Tribunalss en su decisiones deben medir la extensiôn del derecho, de modo global, en sus dos aspectos subjeti- vo -legitimaciôn- y objetivo -fundaments-. La importancla polltlca de esta declaraciôn es enorme. Sabemos que histôricamente se ha pre tendido desligar la titularidad de un interôs, légitima y legalmen- te protegido y atribuido,-y en ello las declaraciones de derechos - fundamentales han side ejemplos tan notorios como aberrantes- con - la posibilidad de su defense en juicio. Se trataba de poner mil tra bas, excusas, cauciones, necesidad de autorizaciones, etc, para im- pedir la posibilidad de un enjuiciamiento, sobre todo de la Adminis traciôn que se encontraba con un poder légiférants total, y un pavo rose temor a ser descubierta en su mil y un recovecos de injusticia. Agotados todos los recursos de la prôctic^, absolutists y estatista, habla que crear otros instrumentes utiles para el mismo fin, la de- negaciôn de la justicia. Se arbiian los derechos sin posible protec ciôn juridica. Fero como en este momento los libérales, mas o menos auténticos, desean no aparecer como denegadores de justicia, se uti liza habilmente un concepto elâstico de legitimaciôn. Las consecuencias son muy claras y ya las hemos visto. La doc - 619- trlna, a nuestro entender, debe ser la primera en evitar -y luego - la legislaciôn- cualquier tentaolôm de otorgar ningun margen para el crecimiento de estas arbitrariedades, bajo la capa de tecnicis- mos (153). Résulta por lo demés, que no son autônticamente valides desde el punto de vista tôcnico, como hemos venido manteniendo y desoubrlen do, puesto que no sôlo no cortan la arbitrariedad, sine que no expll can la realidad. A este respecto, ademâs de todo lo dicho, résulta significativo,que para los dualistas el derecho de acciôn haya de - emparentarse con el derecho de petioiôn (154), con el que sin duda tiene un antecedents comûn: quiza el propio derecho de petioiôn del antiguo régimen, diferente del actual, pero cuya ausencia de propia protecciôn,procesal resultaria al menos incongruente, como ha pues­ to de relieve ALMAGRO. Y ello porque la responsabilidad civil y pe­ nal de los Jueoes y Iribunales se reservarla para el segundo de los derechos, el de pretensiôn, quedando el de acciôn huôrfano de esta medida. La unificaciôn que defendemos no es simplista, como ya se ha sefialado. Estimamos que existe un derecho a la jurisdicciôn que con tiene en si una pretensiôn, y que se manifiesta por via de acciôn o via de excepciôn como exige el caracter bilateral de la contienda. (155). En atenciôn a todo ello, la sentencia debe tener (aparté de - las caracterlsticas internas que sefiala la ley de Enjuiciamiento Ci vil art. 359 claridad, precisiôn y congruenoia) caracterlsticas que —620— hacen referenda a su cualldad de ser la culminaciôn y finalidad del derecho pleno a la jurisdicciôn. La sentencia debe ser obligatoria en relaciôn con todos los - extremes que se contemplen en la pretensiôn; debe fundarse en moti­ ves légales, de los que se debe dar cuenta y que deben aplicarse a los hechos, también fundados, que se consideren probados; debe ser eficaz, esto es, imponerse en la realidad a todos los sujetos que - hay an entrado en la contenciôn judicial, directs o indire et amente, o lo que es igual dotar de inatacabilidad a las situaciones recono- cidas, por parte de terceros (eficacia "erga omnes"). 6.1.-Declsiôn obligatoria. La tradiciôn espaflola sobre la materia correspondiente al vie jo régimen, se encuentra en las Partidas. En ellas, se seRala la obll gaciôn que tiene el Juez de dictar resoluciones en todos los asuntos sometidos a su conocimiento; pero, al tiempo se plantes el posible Caso de que no estime el funcionario judicial que existe legalidad concreta aplicable al asunto litigioso. Para ese supuesto se ordena trasladar las actuaciones al Rey, titular propio del poder jurisdi^ cional, para que éste décida. Naturaimente contra la posibilidad de un silencio definitbo del Juez-Rey, la legalidad castellans, esto - hay que subrayarlo expresamente, no concede remedio alguno (156). La posibilidad de una indefinida situaciôn de indefensiôn ju­ ridica, por la faits de resoluciôn concrets sobre un contencioso ci vil 0 litigio penal, en una experiencia concreta que los mismos conŝ .—621— tltuclonales de C&dlz ha sufrldo antes de 1.812, y volveran a pade- cer, alguno8 en propia came, con posterlorldad a esa fecha, y pre­ cisamente como reaccién contra ella. Por ello, y especialmente para los procesos criminalss, en los que esta situaciôn es especialmente lamentable, se establece en el Reglamento de 1.811, no tanto una - prohibiciôn del silencio de los jueces, puesto que la regulaciôn de Las Partidas sigue de algdn modo vigente, y no se trata de formar en tal reglamento la globalidad de la instituciôn judicial, sine que al Juez se le especifican con toda claridad los plazos concretos que - ha de cumplir para la resoluciôn de los pleitos, incluida la fija- ciôn de la resoluciôn final (art. 11), junte a lo que, se estable­ ce un interesante principio dé publicidad por medio de la ya aludi- da publicaciôn de las listas, a instancia de parte (art. 16). La remisiôn de las actuaciones por el Juez al Rey, en los ca­ sos en que aquél no estime posible dictar una resoluciôn, se convier te en insconstitucional por virtud de la nueva estructura del Poder judicial, de las repetidas prohibiciones a todas las deméis autorida des, que no sean la judicial, incluido el Rey, de dictar sentencia en asunto jurisdicoional. (surt. 243 de la Constituciôn de 1.812). En base a esos textos, se introdujo en EspaRa una prâctica co nocida bajo el nombre de absoluciôn de la instancia. Se trataba de que el Tribunal o Juez podla terminer el curso de un procedimiento con una resoluciôn absclutoria, pero de tal calidad que no otorgaba el caracter de cosa juzgada sino que se dictaba sin perjuicio de vü. terior tratamiento jurisdicoional, que podla volver a plantearse. - -622- Como hemos vleto, en el proceso penal, no se llegô a desaparecer - tal practica, hasta la ley de ALONSO MARTINEZ, y al retruso temporal de su ahollclôn se unla la especial importancla de las posibles con secuencias que podla tener para el presunto reo su nuevo enjuioiamien to, con lo que su situaciôn se hacla especialmente insegura y dolo­ rosa (157). En la via civil, también existia esta practica, aunque tuvo en el XIX una vida m4s efimera y a pesar de todo una mayor lenidad en sus consecuencias, puesto que en definitiva, no se trataba de impo- siciôn de penas, sino de admisiôn o no de pedimientos, en su mayor parte de caracter patrimonial. La jurisprudenoia (STS 29 nov. 1.849) fué la que primero iniciô una eficaz acciôn para acabar con esta p£ sibilidad de indefinida inseguridad, estimando que no era admisible en el Derecho civil espaflol esta absoluciôn de la instancia (158), criterio luego corroborado por loa arts. 61 y ss de la Ley de Enjui ciamiento civil (159). Esta séria por su parte, la primera normativa legal civil que impusiera de modo absoluto la obligatoriedad para los Jueces de su decisiôn total sobre los litigios, sin posibilidad de aquella practi ca que en realidad consagraba una excepciôn al principio de la sen- tencia obligatoria. De modo coherente con eDo, pero redactado de for ma que aun permitiera la absoluciôn de la instancia en lo penal, se redactô el art. 12 del Côdigo Civil de 1.851, el art. 265 del Côdi­ go Penal de 1.850, y el articule 368 del Côdigo Penal de 1,870, En las normes pénales expuestas se castigaba el silencio de los Jueces en caso de decisiôn litigiosa, entre otors posibles tipos de conduç —623— ta antijuridica de tales autoridades, en la impartioiôn de la Justi cia. En la jurisdicciôn contencioso-administrativa, el articule — 47 de la ley de procedimlentos de 1.845, recogia el mismo mandate - legal de que "Los Consejos no podran abstenerse de fallar en ningün negocio a tltulo de ser oscuras o incompletas las leyes o disposioio nés légales o de no haber estas pre visto e). caso sobre el cual deba recaer el fallo". La ley de 1.888 no recoge este extreme, sino lo mas cercano es el mandate legal (art. 61) de que en su fallo se responds a todo lo alegado. 6.2.-Decisiôn fundada» En esta materia, vamos a referimos a la concreta disciplina sobre fundamentaciôn de las sentencias que rigen en el siglo XIX en torno a los très principales tipos de procedimientos. La necesidad de fundamento de las decisiones judiciales, y la extensiôn cualita- tiva de estos fundamentos es algo que se consolida en la legislaciôn del siglo que estudiamos. Hasta entonces, la preocupaciôn principal del legislador es - la de que las resoluciones judiciales se atengan a las normas léga­ les y a la justicia. En los Côdigos Pénales de 1.820 y 1.848-1850 se establecen espéciales tipos de delitos sobre esta materia (asi como en los proyectos del que es el ùltimo el de 1.834). Pero en ninguno -624- de ellos se establece una menclôn especial de la express fundamen­ taciôn de las sentencias, de cuya inclusiôn en las decisiones judi­ ciales, seran responsables los Jueces, en virtud de la generica obli gaciôn de cumplimentar las normas procesales referidas a este punto ciiando as! llegue a determinarse. Efectivamente, no forma parte del derecho histôrico patrio la necesidad de fundar las sentencias. Es mas existe una regia prohibi tiva de Id. practica en determinados casos, (Nueva Recopilaciôn ley 8#, tit. 16, lib. 11), justificada para el proceso civil en que no resuitaba conveniente fundar las sentencias, suponiendo que las ra- zones alegadas se podlan convertir en otros tantos pretextos que se facilitaban a un litigante caviloso para etemizar la contienda. - (160). Los Reglamentos de 1.835 y 1.844 nada disn al respecte. Es en la ley de 1.855 para el proceso civil donde se establece por prime­ ra vez, en reiteradas disposiciones, este mandate (161). Lo que nos interesa ahora es intenter alumbrar desde esta pers pectiva una ouestiôn que nos parece intimamente ligada con esta pers pectiva que dominé gran parte del siglo XIX sobre la fundamentaciôn de las sentencias, y es la de la apariciôn de la ultima instancia o casaciôn (o nulidad) en EspaRa. Este tema ha side t rat ado ampliamente por FAIREN, seîlalando los diverses supuestos y finalidades que tienen los constituyente s de Ca diz sobre el tema del recurso de nulidad, que es en definitiva el - - 625- que prevalece sobre el de tercera Instancia, segunda suplicaclôn o Injusticia notoria, Los razonamientos alii expuestos son totalmente compartidos por quien esto suscribe. De este interesante trabajo, subray aria dos ideas que subyacen a todo él. La tesis de que tanto en EspaRa como en situaciôn parais la en Francia, el legislador plantea la necesidad de que el Juez sea quien "diga el derecho", pero nada mas que el derecho, esto es, la ley positivada por el correspondiente Poder. Se trata de que, en nin gun momento, el Poder judicial extrapole su misiôn, convirtiéndose, por medio de la "jurisdictio", en un legislador no controlado (162). A este fin coinciden dos medidas, ya analizadas por FAIRF2? en BU justa relevancia politisa, pero en las que creemos se producen - ademas colncidencias que ayudan a explicar esta reluctancia del le­ gislador del XIX, hasta 1.850, a la formulaciôn circunstanlada de - las sentencias. Se trata de evitar a toda costa que las disquisicio nés doctrinales y glosadoras da la letra de la ley den ocasiôn a que esta sea ampliada, recortada o manipulada por los ôrganos judiciales, de los que existen sin duda los précédantes del Derecho anglosajôn, que tan bien conocen nuestros juristas-politicos de la primera mitad del siglo. Tal interpretaciôn viens ademas confirmada por su coincl dencia en el fundamento, con la ya indicada negativa a considerar - que el recurso de nulidad patrio sea un recurso de casaciôn, y la - recepciôn -tan agudamente comentada por FAIREN- de la "consulta al législative"al modo del "référé" francés determinado constitucional mente para cuando existan dudas sobre la interpretaciôn de la legis laciôn (163). -626- Con finalidad parecida, se exoluye el recurso de injusticia n^ toria, y se reconduce el recurso de oidores de Juan I a las Audien- cias, como tercera instancia. Recursos, que por lo demas,volvieron a introducirse en EspaRa con los Reglamentos de 1.835 y 1.844 (164). La renovaciôn procesal de 1.855 pone las cosas en una tesitu- ra completamente modema: se introduce el auténtico recurso de casa ciôn, y lo que es mas importante, se admits como fundamento normatl vo de este recurso la infracciôn de doctrina jurispmdencial. iQue lejos estan ya los dogmas de la separaciôn casi mecanicista de pode res, cuando se admite la eficacia cuasi-legislativa de este poder!. Pues bien, como hemos seRalado es en este momento en el que - se détermina legalmente la necesidad explicita de la fundamentaciôn detenida de las sentencias, y no sôlo en los aspectos factices, que ya eran practica comûn, sino en los argumentes légales que sirvan - para justificar el necesario fallo. Un recorrido paralelo se da en el proceso penal, mas retarda- do en el tiempo, por razones que aun no acertamos a explioar, y que culmina en la admiàiôn del recurso de casaciôn en el aRo 1.870, pa­ ra los procesos criminales (165). En el procedimiento contenciso-administrativo, sus primeras - normatives légales complétas incluyen tanto en lo que se refiere al Consejo Real, como en lo referente a los Consejos provinciales, la obligatoriedad de que las sentencias sean motivadas. Esta disciplina —627— se amplla también a las providencias interlocutorias desde 1.846. Es la ley de 1.888, en la que se prescriben las diferentes partes de - la sentencia, con su estructura de resultando y considerando a ejra plo de la practica civil y penal, ya en antiguo uso, que por estas normas se consolida. (Segén se ha citado en el apartado inmediato - anterior). 6.3.-Decisiôn eficaz. El cumplimiento de la sentencia en la via civil no ha plante^ do a lo largo del siglo XIX ningiin problema especial en cuanto a su efectividad. Las compilaciones mas antiguas previeron un sistema muy detallado y articulado para hacer realidad practica las decisiones de los jueces. Se atendla a los muy diversos problemas que pudieran suscitarse en tomo a la voluntad del obligado a la prestaciôn, asi como a la practicabilidad de la propia prestaciôn, sin interferencias de terceros, etc...Esta regulaciôn, con modificacionss impuestas - por los matices dif e rendais s de los diversos tiempos, se ha mante- nido hasta nuestros dias, completandose y sistematizandose en lo que fué necesario pero respondiendo en general a una serie de principles que no modificaron sustancialmente hasta el presents. Asi desde el titulo 17 del libro 11 de la Novlsima Recopilaciôn, pasando por el tltulo 18 de la ley de 1.855, hasta la presents regulaciôn de la ley de 1.881, este problema de la ejecucciôn y cumplimiento de las sen­ tencias no necesitô variar de modo significativo por los nuevos prin cipios de la revoluciôn liberal (166). No ocurriô asi en el proceso penal donde menudearon, hasta es te siglo, las arbitrariedades del poder en cuanto al exacto cumpli­ miento de las decisiones de los Jueces o Tribunales. —628— Frecleamente por ello, y porque las arbitrariedades procedian en su mayor parte de las interpretaciones excesivamente discreciona les de los "alcaldes o carceleros", se establecen en la Constituciôn de 1.812 una serie de instrumentes tendentes al control y asegura- miento de la exacta aplicaciôn de los castigos impuestos por los - jueces: asi, el libro de presos, en donde junto a la identifieaciôn de ôstos, se hace constar la causa y motive de su pena; y asi tam- biôn, la instituciôn -mantenida como veremos a lo largo del siglo- de la visita de càrceles por parte de la autoridad judicial, (art. 297 a 299). Se ha hablado también del inicio sobre el cumplidento de sen­ tencia y la obligaciôn de llevar a la convicciôn del preso la inexo rabilidad de tal cuaq)limiento (art. 205). Estas pfevendons no se vuelven a incluir en ninguna norma - constitucional, por la évidente razôn de que se incluyen en los tex tos légales ordinaries. Los remedios de la publicidad se hablan introducido ya en el Reglamento de causas criminales de 1.811, con la referida lista pù- blica de presos y causas (art. 17). En el mismo sentido se concretan las correspondientes prevenciones sobre la visita a las carceles, tiem pos en que deben hacerse (art. 18), control de taies visitas por los Tribunales jerârquicamente superiorss (art. 19), y responsabilidad de los Jueces por el incumplimiento de tal obligaciôn, en caso de - que ello conq)ortara una prisiôn no correcta (art. 20). -629- Junto a esta normativa y en el mismo Reglamente, se estable­ ce de modo muy riguroso, -rigor que se lleva después hasta el extre mo de castigarlo penalmente- todo exceso de "alcaide y oaroeleros" en la aplicaciôn de la pena, de mode que se prohibe "llevar derechos o aidealas para aliviarlos con cualquier motive que sea, ni afligir los, (art. 22). El côdigo Penal de 1.822 sedala penalidad especialmente grave, puede llegar hasta ve inte ahos de obras publicas, para los respons» bles de las carceles que fueren cômplices en los delitos de fugas de presos (art. 354). El castigo de la conducts correlativa contraria se tipifica tsu&bién, pero de modo mas general y con una penalidad - sensiblemente inferior: suspensiôn del empleo. (art. 246, 68). En este mismo sentido sê menifiesta el Reglamento provisional de la adminlstraciôn de Justicia de 1.835, en el que se establece - la prohibiciôn de prâcticas penitenciarias no acordadas por ley o - juez, (art. 7) y vuelve a restablecerse la practica de la visita a las carceles con los mismos fines que en la legislaciôn de Cadiz, - con una nueva facultad establecida a favor de los presos, y que es la posibilidad de que ôstos sean oldos por los jueces visitadores, cuando asi lo solicites (art. 15). El régimen y obligaciones especlficas de los alcaides de las carceles se establece, por primera vez con una cierta y complota sis temética en el capitule Ifi, secciôn 7* del Reglamento de 1.844, en el que se ordenan los contrôles administratives y las normas de con ducta que han db observar con los ras. —630— Por fin, la misma filosofla de estricto cumplimiento de las - penas impuestas por las decisiones Judiciales se contiene en toda - la correspondiente legislaciôn posterior, hasta la ley de 1.882. El principal problema de la eficacia de la sentencia judidal se produjo en el caso de la via contencioso-adminlskrativa. La raiz de esta problematica se centra en torno a dos puntos criticos: el - primero, que la ejeouciôn de la sentencia se atribuye de modo pleno a la propia Autoridad administrativa; el segundo, que se estima .co­ mo posible que esta suspenda su ejeouciôn, por razones de tipo dia­ cre cional. La atribuciôn de la ejeouciôn de la sentencia a la Autoridad administrativa es practicamente un dogma que forma parte del siste­ ma de creencias administrativiotas del siglo XIX, sobre todo a par­ tir de BU consagraciôn legislativa en los Reglamentos de 1.845-1.846, y su justificaciôn, p.e.: en GOLMEIRO, es tan lacônica como axioma- tica, "porque importa a su justa independencia" (la de la Administra ciôn). Muchos afios después, SANTAI4ARIA DE PAREDES reseda esta espe- cialidad del procedimiento administrativo, sin siquiera mostrar preo cupaciôn alguna por su justificaciôn (167). El punto mas discutible, en todo caso, no se centra sino eh - la facultad que como corolario sigue a la anterior, esto es, que la Adminlstraciôn pueda suspender la ejecuciôn de la sentencia, sin que establezcan con claridad, qué razones -tipicas y tasadas- puedan jus tificar esta me&da. —631- El Congreso Juridico Espaflol de 1.886, al que ya nos hemos re ferido insistentemente, recogiô en sus ponencias la necesidad de aca bar con esta practica, tan contraria, segun susn propias palabras,- al Imperio de la ley. Abogâbase en taies conclusiones porque la eje cuciôn de las sentencias fuera explicitamente y de modo total com­ petencia del tribunal sentenciador. En defensa de esta tesis, se - citaban casos verdaderamente escalofriantes de ineficacia de las - sentencias pronunciadas en fèchas tan antiguas, como 1.851 (168). Los primero proyectos de la ley de 1.888 astablecia que a lo sumo, el Tribunal pudiera concéder una prôrroga para las ejeoucio- nes, al tiempo que la determinaciôn de una indemnizaciôn. Tal prô- rroga sôlo era atendible en determinados y expresse casos, contem- plados por el proyecto (169). Las discusiones en la Comisiôn, el Congreso y el Senado, sus- trajeron del control del tribunal no sôlo la posible prôrroga del - cumplimiento de la sentencia, sino incluso su misma suspensiôn (170). El control judicial se sustituye por un control politico (art. 86), (comunicaciôn a las Cortes) de modo parecido al que se establece p& ra el caso de retraso en el envlo al Tribunal del expedients guber- nativo. El tribunal sôlo puede determinar la indemnizaciôn que ha de otorgarse al particular afectado, como compensaciôn sustitutiva del aj^zamiento o la suspensiôn (art. 84). El caracterlstico refiejo condicionado de la jurisdicciôn re- tenida se manifiesta aqul de un modo no menos claro, que en la deter —632— mlaaclân-lndetermlnaclôn de los motlvos que pueden dar lugar a la - suspenslôa de la eficacia de la sentencia. Frente a la concreta es­ pecif icaciôn de estos posibles motivos, se impone la clausula de la autorizaciôn general para esta suspensiôn en caso de interée publi­ co, sin que se produzca mayor aclaraciôn. Résulta de una évidente contradiccién que en un sistema, que pretende ser de jurisdicciôn delegada, se mantengan estos olaros - element08 de la teoria de la jurisdicciôn retenida. Esta mixtifica­ ciôn técnica, se debe indudablemente a presiones politicas. Para na die es un secreto que la facultad suspensiva de la adminlstraciôn - constituyô uno de los puntos "pactados" entre las fuerzas politicas para la aprobaciôn de la ley. Y precisamente de la desatendida pure za técnioa, y no de la motivaciôn coyuntural politisa se hubiera de rivado en la teoria confirmada después ampliamente por la practica, una mas ajustada defensa de la posiciôn del particular frente a la violaciôa posible del derecho por parte de la Adminlstraciôn. IV.-LAS GOHDIGIONES DEL ORGANO JURISDICCIONAh. A.-La jurisdicciôn y la protecciôn procesal. Tal como hemos entendido el sistema de protecciôn procesal - general y de los derechos fundamentales, se Infiere de todo lo ex­ puesto anteriormente que el tercer elemento de esta protecoiôn es - la jurisdicciôn. No hacémos con ello, mas que alineamos en la lar­ ge lista de los teôricos del Derecho Procesal que plantean esta mi^ ma trilogie, acciôn (para nosotros y del modo indicado, derecho a la jurisdicciôn), proceso y jurisdicciôn. —633— En lo que este trabajo se aparta de alguna de las mas slgnlfl catlvas exposlclones de esta materia, es en considerar a la juris­ dicciôn en ultimo lugar. Precisamente porque lo estimamos elemento del mayor valor conceptual para cerrar todo el analisis que venimos realizando, fundamentalmente de caracter histôrico, pero en el qua se pone de manifiesto la misma esencia conceptual de esta institu­ ciôn. Las razones que a ello nos han llevado son de muy variada In­ dole, y junto a las que normalmente se ponen de relieve en el estu­ dio de este tema, habrlan de ahadirse otras que quiza tengan un ca­ racter predominantemente filesôfico o reflexivo, sus mas importantes manifestaciônes serfan estas: a) Después de recorrer analiticamente el conjunto de sistemas institucionales de la protecciôn procesal funcional, la jurisdicciôn es la ultima variable que define la humanidad de estos sistemas. Da mos a humanidad un sentido que trasciende incluse al axiolôgico, y se aproxima al gnoseolôgico, en el sentido propio de tratarse de un instrumente creado por y para los hombres, donde el elemento liber- tad, no es en definitiva la cuestiôn a ser enjuiciada, sino que tal libertad es a la vez necesariamente enjuiciadora. La libertad debe ser juzgada por y desde la misma libertad, como condiciôn metafisi- ca de la correcciôn de la decisiôn. La ultima incondicionalidad de toda situaciôn humana, que es lo que en todo caso se enjuicia en - cualquier clase de proceso, debe estar dominada por la presencia - de otra "ultima incondicionalidad". Esto signifies que nos alineamos en las filas de los que pretenden que la labor jurisdicoional es al —634- go que trasclende en todo caao la mecanlca de un prooedlmlento, co- mo prop!a condlcl6n, de poalbllldad. Conoeblmoa a la juriadlccl6n - -en tal que fenômeno humane- oomo el punto en donde ae funden la ne ceaarla Inetltuclonallzacldn objetiva con la no menoa neceearla de- clal6n libre peraonal* b) Eata Impoatacldn ae confirma cuando e^ examen concrete de laa actitudea propiaa de lea justiciables nos descubre un marcado - matiZy que podiamos llamar -exagerando quiza la expreaiôn con el fin de una mayor expreaividad- "eacatolâgico". El momenta peraonal de - la juriadLcciôn es la "ultima apes" de aquel individuo que ae ve redu cido en su derecho. For encima de la mecanica procesal, de cuya ne- cesidad hemos dado amplios testimonies, quien acude a la justicia - en caao de conflicto per lesidn, espera que sea una conciencia huna na la que "simpatice" con la complejidad de la situacion creada per la violaciôn, para au recta interpretaci6n y aplicaci6n de lea con- venientea reductorea. El fantasma del "summum iua, suma iniuria" so lo ea capaz de deshacerae en quienes re daman la restituci6n de au derecho, en la seguridad de que sea la decision de un hombre la que sepa obviar loa poaibles vericuetos de un aistema, que se ha conver tide demaslado en una maquinaria, y cuyaa derivacionea funcionales pueden a veces llevar a términos muy aiejadoa de sua juatas aapira- ciones. Eaa constante aspiracidn de "ver al Juez", "hablur non el - JuBz", etc,.., de la que somos continues teatigos loa abogados en - la practica diaria de loa Tribunalsa, abona esta idea. El particular sapera en ultima instancia que "el hombre" sepa "com-prehender" au global situaciôn. -635- c) Fero es que ademâs, hlstdrlcamente, la jurlsdlccl6n es oo­ mo instltuclén de poder y oomo slstema de la reallzaol6n de la pro- teccl6n, la h^stasls de la suprema justlfloaoiôu del Estado democx^ tlco. (171). El admlnlstrar justicia es en la Teorla del Estado mo- derno una de las caracteristicas del poder soberano. Oomo sabemos, en el inicio de este Estado, a este contenido de titularidad de po­ der como designador del que era el soberano, se unian otros muchos: la administraciôn, la economia y los principales instrumentes eoon6 micos (la moneda p.e.), el ejercito (o "la seguridad") (172). Fues bien, desde la ôptica del Estado, la gran revolucidn liberal y bur- guesa del XVIII-XIX, centra en la justicia, en la impartici6n de la justicia, une de los puntos basicos de la trunsformacién del nuevo estado. De hecho, la transformacidn afectara a todos los demas pods res, como son los enunciados: administraciôn, economia, ejercito, - pero sera la justicia, en el sentido de la encamaciân de la misma en los jueces o Tribunaies, una de las que mas se cuide en la formu laci6n doctrinal y practica dsl Régimen que adviene. Y precisaments sera la justicia, y no tanto la justicia lôgica de los preceptos si no la érganica de los Tribunalss la que mas revolucionariamente se transforme. El mismo examen de las prioridades de transformaciôn le gai p.e. : en EspaHa en 1.812, 1.820 y 1.834-1.835 en toriio a estes temas lo arguye claramente. Estas razones justifican a nuestro entender la sistematica de esta exposiciôn y la gran importuncia que en el siglo XIX se da a la jurisdiccién como poder sublimado y en el que se cifran las mayo res esperanzas. Esta afirmaciôn no contradice que en ese mismo perio -636- do exista tamblén un poder dotado de gran carga mltloa, el leglslati vo -voluntad general, representacién, aslento dé la soberanla, etc..-. Pero esta mitificacién proviens, por asl decirlo, de elementoe mas accesibles e inmediatos al cuerpo politico. Ensalzar al leglslativo, a los Parlamentos, es una forma sublimada de exaltacl6n del mismo - ciudadano. Por el contrario la exaltacién del Poder judicial trae au oz^ gen de su propia entidad, de la funcién y las esperanzas que en él se depositan como pieza suprema del edificio democratico, y de la - defensa frente a la tiranla. La mitificaoiôn del judicial no procédé de la santidad de su representatividad, sino de la santidad de la - funcién encomendada. Esta linea de pensamiento es la que en nuestros dlas ha culminado en la ooncepoién de la dualidad "auctoritas-potes tas", como presents en la propia naturaleza del Poder judicial (173)• No s6lo, se dice por sus defensorss, existe una gran relevancia en la misiôn de los jueces, es que elles mismos encierran en si una se rie de valores humanes de tal cualidad, que hace que la sociedad los respete por la altura de sus decisiones. Es un punto importante reconocer que ëbctivamente, el avance de las conciencias y la perfecciôn de las relaciones Estado-indivi- duo en el siglo XIX han significado una construccién mas acubada de la misma estructura interna y condiciones de posibilidad y desarro- llo del Poder judicial. El motor de tal desarrollo y perfeccionamien to ha side la funciôn atribuida, y el habérseles constituido en el reducto defensive de los derechos. —637— Pero preclsamente por ello, hay que sltuar en bu juste lugar a este fenômeno. Nuestra conciencia humana nos acusa siempre de que se mitifica demasiado una realidad humana instrumental y funcional. Y no hay que olvidar que el Poder judicial es "santo", porque santa es la misiôn que se le ha atribuido, y, como toda realidad humana - instrumental, séria el mas grave pecado de desnaturalizaciôn el con vertirlo, siquiera sea conceptualmente, en su fin. Este poder recibiô una misiôn en el siglo XIX, pero en una - dura lucha y confrontaciôn con otros. Parées claro que la Adminis­ traciôn p.e. tomô un sesgo discrecional y coyuntural, porqus a ella no se le confiriô esta misiôn. Aunque presei^te en ôpoca muy anterior, en el XIX culminô la gran contienda jurisdicciôn-administraoiôm en tomo a la competencia sobre los litigios de los particulars s con - la Administraciôn, y silo no era mas que un postrero reflejo de una secular contienda de estes dos poderes en tomo a temas mas amplios. Si esta contienda es, en el siglo que historiamos, apreciable al menos en aspectos no secundarios de la vida social, ^qué habrla de decirse^ del poder legislative?. Efectivamente, en el siglo XIX - se plantes algo que mas o menos abiertamente se manifestarâ en esa centuria, pero que explotara con una violencda inusitada, en algunos paises, en el siglo XX: la contienda Parlamentos-Jurisdicoiôn, en - una tensiôn que aùn hoy subsiste. Una tensiôn que se centra en el - punto de quiôn se puede atribuir con mas genuina calidad el caraoter de testigo y depositario privilegiado de los principios oonstituti- vos de la comunidad social, entre los que estan sin duda los derechos de que venimos hablando (174). —638— Se Impone, pues, por razones lôgloas e hlstârlcas enfrentamos con el tema de la jurlsdloclôn de modo realists. Este es, con con- cienoia express de la importancia de su papel -decisivo sin alguna duda- en el sistema de la protecciôn del individuo, de la constitu- ciôn de la comunidad, y de la corrects articulaciôn entre ese indi­ viduo y esa comunidad; pero al mismo tiempo, con igual constataciôn de que no se puede mitificar un poder, extrapolando la importancia de la misiôn que se le atribuye, de modo que se personifique en las personas que la ejercen. No es dsl todo correcte aqul la correspon- dencia biualvoca "potestas-auctoritas". (175). En defensa de esta tesis, hemos de aportar ademâs de las razo nés estructurale8 alegadas, comprobaciones emplricas extraidas del mismo siglo III que arguyen en su favor. Constatâmes en este période que los jueces son hombres, y esta evidencia comprends otra: que tlenen sus proplas visiones y proyec- tos globales, que sôlo a veces coinciden con el proyecto politico - en el Poder. De tal manera que en multitud de cases, este mismo Po­ der, olvidando en parte sus propios principios doctrinales, "évita" al Poder judicial, en la desconfianza de que no sabra intepretar la ley de modo adecuado a la nueva situaciôn. A partir de ahl se produ ce una cierta y constante tensiôn entre ejecutivo-polltico y judicial. Hay una segunda constataciôn que se una a la anterior y que - la matiza. Los momentos crlticos de esta oposiciôn no se van a pro- ducir con los Gobiernos mas conservadores, sino generaimente con los —639— mas progrsslstas. ^Razones? El Poder judicial, en el siglo XIX, es esencialmente conservador, quiza porque pesan psicolôgicamente de - modo desmesurado sobre sus propias conciencias las revoluoiones lé­ gales que se van produciendo, quizâ por que les totalize en alguna manera su misiôn de restauradores del orden legal, de mantenedores de un fenômenos que es en si mismo arquetipicamente conservador: al Derecho. Por ello, se inclinan generalmente a favor del Poder, cuando este significa sobre todo conservaoiôn, y asumen actitudes defensi­ ves ante las interpretaciones progresistas insertas en las leyss del Poder mas abierto. Un repaso de la jurisprudencia nos mostrarla que hay sôlo un tema en el que las sentencias se alinean de modo unanime contre el ejecutivo, y es la cuestiôn de las competencies. Aqul se adoptan - criterios que materialmente significan principios doctrinales muy - queridos para los juristes mas progresistas. La razôn de ello nos - da, sin embwgo, exacte medida de ese Poder: no sb hace por Intima - convicciôn polltica, sino con profundo sentido corporativista. Hay ejemplos histôricos que coniirman impresiones sobre la ju risdicciôn en el XIX, que a grandes rasgos hemos querido exponer. La repeticiôn en diverses y significatives palses pueden incluse hacer nos cuestionar si no es esta una impresiôn generalizable, al menos en lo que hasta ahora ha side el Poder Judicial. El primer ejemplo que aducirlamos es Francia. Un interssanté -640- libro de GODECHOT concluye que un anallsls de cien aflos de jurisdlç clôn en Francia, nos muestran que el Poder judicial ha sido una ins tituciôn inclinada -con la efimera excepciôn de los primeros aflos - de la Revoluciôn- hacia el conservadurismo politico, y que los régi menes progresistas se han visto obligados en el siglo XIX a manipu- lar la legislaciôn judicial organica con mds frecuencia que los con servadores para mantener a los jueces en la ôrbita de sus propios d£ secs y propôàttos. (176). En los Estados Unidos, existe otra experiencia que nos condu­ ce a coïncidentes conclusiones, aunque los fenômenos sean diversos. Se trata de la dificultades puestas a la politics dsl "New Deal" de ROOSVELT, por parte de los Jueces y Magistrados federales, y que sig nificaron un freno a las nuevas y al parecer progresivas mediaas de la renovaciôn politico-econômica amerciana ôé los aflos veinte de este siglo (177). En Espafia, esta tendencia conservadora que hemos sehalado, se confirma por un agudo analista de los origenes del contencioso-adml nistrativo, cuya impostaciôn administrativista o de jurisdicciôn re tenida, se justifies en base a la existencia "de un apoyo de los jus ces a las visjas clases privilegiadas (en especial, en los antiguos lugai'es de seflorio) y de un sabote ami ento de la legislaciôn burguesa" que hacian sospechose a este est.-amento, de incomprensiôn para las - nuevas medidas politicas (176). —641— E.-Loa prlnclplOB del poder .ludlclal. Desde esta ôptica, résulta que los tradicionales principios - dsl poder judicial adquieren nuevos matices. No todos los principios que se suelen citar tienen la misma finalidad, ni el mismo origen. Algunos de elles representan la traducoiôn conceptual de un modo de insertarse esta funciôn jurisdiccional en la total edificio dpi Ss- tado: asi la unidad y la exolusividad (179). En estas notas se esté définiend0 un poder que dériva directamente de la soberanla del Es­ tado, y de una concepciôn que parte de la separaciôn de poderes, - Otros principios, aunque coneetados en su éltimo fundamento en esta concepciôn polltica de la jurisdicciôn, tienen mayor justificaciôn en la misiôn protectors de la Justicia, como son la independencia y la re sponsabilidad. Pero esta divisiôn, no debe producir el anga&o de negar que - existen évidentes relaciones entre ambas clases de principios, y de que, sobre todo, las dos primeras tienen también un reflejo y una - influencia en la autenticidad del sistema de protecciôn. La unidad y la exclusividad de la jurisdicciôn aseguran también al individuo de la discrecionalidad y del subjetivismo en el enjuiciamiento de sus pretensiones (180). Pero lo aseguran en la medida en que ess poder unico y exclusive sea independiente. Esto es lo fundamental y deoi­ sive en la cualificaciôn del poder judicial. También por esta via - indirects, llegamos a la conclusiôn de que la fundamental virtud del poder judicial como garantis de los derechos humanos es su indepen­ dencia. —642— Asl podemos enunclax que lo que a este trabajo interesa aiall- zar son las llamadas garantlas subjetlvas de los organos jurlsdlcclo nales (l8l). Son éstas las que, en definitive, nos manifestaran la adecuaciôn de ese poder judicial unico y exclusive a la misiôn de - protecciôn de los ciudadanos. Su ausencia, por mucho que se asegure organicamente un estructurado, ûnico y exclusive sistema judicial, no protégera debidamente al ciudadano de los inevitables ataques del poder. El problems de la unidad en este aspecto esta en el estatute del personal jurisdiccional de este poder, que ha de ser el mismo - para resolver po.e. los casos de competencia, y para inspirar los - principios politicos y tôcnicos del proceso que ante elles se desa- rrolla. El problems de la exiusividad estriba en que no debe atribuir se el conocimiento de los litigios a ôrganos que no estén presididos por estos mismos estatutos. (Cfr. nota 1.79). Creemos por ello, justificado central el analisis de los si- guientes principios; el de independencia personal y organica,el de preconstituciôn, el de aptitud especifica y el de responsabilidad, en su evoluciôn a lo largo del siglo XIX, y en las dtersas manifes- taciones de la jurisdicciôn. Esta realists preocupaciôn se manifiesta en la Constituciôn - de 1.869, en la que sus autores no se conforman con la formulaciôn de los preceptos sobre unicidad y exclusividad (art. 91), inamovili dad (95) y responsabilidad (98), que habrian recibido consagraciôn normativa en textes anteriores. Los demôcratas introducen una amplia exposiciôn del eatatuto constitucional de los jueces. —643- El art. 92 ordena a los Tribunalss no aplicar reglamentoa que no sean conformes con la ley. El art. 93 introduce el jurado: El art. 94 seflala los requisites fondamentales de aooeso a la judioatura, y la posibilidad del nombramiento de una ouarta parte de Magistrados de Audiencia sin sujeooiôn a los requisites de la Ley organica, art. 96 prohibe la violaciôn de las normas legales de nombramiento y aa- censoy para los que se exigen dictamen del Consejo ds Estado. Por ul time, el art. 98, que recoge la re sponsabilidad, introduce la posibl lidad del ejercioio de la aociôn penal. l.-La independencia personal. Se ha optado en este trabajo por diferenciar dos tipos de in- dependsncia, ambos neoesarios en el ôrgano jurisdiooional, la perso nal y la orgâdcà, a la vista de que la legislaciôn del H Z aborda en este tema dos problemas fundament ale s no resialtos siempre de la mis ma manera. El primero se refiere al conjunte de medidas légales ar- bitradas para neutralizar al méximo la incidenoia de determinados - intereses de caraoter personal que pue dan nublar la necesaria neutm lidad de los jueces, por su incidenoia en el "status" personal de - los individuales représentantes de tal poder. El segundo se centra en torno a aquellas circunstanoias de caraoter oganico que también puedan empahar esa independencia, no por razones fondamentales indl viduales, sino por interferencias que se refieran tematicamente a - la funciôn judicial, como tal, independientemente de quién sea el - que en cada case concrete es su detentador. Al primer problema se referirian las cueationes de condiciones. — 644— Incapacldades, Incompatlbllldades, prohlblclones, que supongan las condiciones objetivas de imparcialidad, protegidas especlficamente por Instituciones tales como la abstenciôn y la recusaciôn. Al segundo, por el contrario, aquellas cuestiones referidas a los conflictos de Jueces y Magistrados con otros poderes, como es - fundamentaimente con el sjecutivo, y su remedio: la inamovilidad; o también, y ésto es importante para un analisis del siglo XIX, frente al mismo Poder judicial jerarquicamente superior, en los casos de - extralimitaciôn de la funciôn disciplinaria de este, y que llegue a afectar a la propia independencia jûrisdiccional. Con ello, no queremos réhabiliter la moda tan acertadamente cri ticada por MONTERO Y DE LA CLIVA, de aplicar el principle de indepen dencia al Poder judicial como tal (182). Seguimos pensando que los independiente8 debem ser les Jueces, como personas. Lo que indicamos oon esta divisiôn es que esta independencia tiene dos facetas, dis- tinguibles, como se ve, mas que en atenciôn a quien la debe ostentar, en atenciôn a las motivaciones psicolôgicas que pueden ponerse de ma nifiesto en un caso o en otro, y que serlan mâs individualistes en el primero de ellos, y mas corporatives o de grupo en el r̂ egundo. De las garanties de la independencia personal habrlamos de subrg yar las siguientes: a) Condiciones de aooeso. Las caracteristicas de la jurisdicciôn en la Edad Modema, has —64 5~ ta el période constitucional, traen su origen de la justicia medie­ val* Los jueces son esencialmente, y en sus diverses grades, delega dos dsl Poder mal situados en las diversas localidades y en los dl- versos escalones jurisdiccionales para que "los subditos encontrasen do quiera la protecciôn de la Justicia". La direeta e inmediata depen dencia del Rey se manifiesta en que su nombramiento y destituciôn se debe como dice la Novisima Recopilaciôn, ley 1@, tit. 1& lib. XI" - a nuestra mano (la del Rey) o por los reyes que despuôs de nos vinia ren: porque aquellos que son llamados alcaldes o jueces ordinaries para librar los pldtbs, no los puede poner otro, salvo los Emperado res o los reyes o a quienes ellos los otrogaren o diesen poder seAa ladamente (sedorios jurisdiccionales)". Este origen hace suponer lôgicamente que, en la legislaciôn espafiola anterior al nuevo rôgimen, no se establecen criterios obje tivos que determinen las condiciones de acceso de los jueces, sino que en ella se habla de cualidades: "personas leales y de buena fama y sin codicia, y que hayan sabidurfa para juzgar los pleitos derecha mente por su saber y por su seso: y que sean mansos y de buena pain bra a los que vinieren ante ellos a juicio; y sobre todo, que teman a Dios y a los seHores que les ponen y les dan el oficio..."(Ibidem). Este estado de cosas, en el que los requisitos o condiciones para el cargo no se especifican de modo objetivo, perdura hasta 1.870, fecha cb la LOPJ. Con anterioridad a este momento, se habla expresado en varias exposiciones de motives légales, tratados doctrinales, e incluse en preceptos de tipo procesal la necesidad de una regulaciôn ■"646- general de varies temas referentes a la organlzaclôn del poder ju­ dicial, entre los que desoollaba preclsamente el que ahora nos ocu- pa. Los requisitos de nombramiento son unos de un caraoter genérl CO: ser espahol mayor de veinticinco aflos, mientras que otros hacen referenda a la no inclusiôn de los candidates en una serie de pro- hibicones e incapacldades, a las que se refiere con de tend 6n la Ley, (art. 1 0 9 , 110). Pero junte a ello, se establece aslmiamo la necesi dad de que a partir de un determinado escalôn de la jurisdicciôn, - los titulars8 deban ser letrados en Derecho. Este es un requisite - que arguye en favor de una concepciôn funcional autônoma, y no sim­ plements vicaria o sustitutiva del poder real, y aparece por primera vez en la legislaciôn espafiola en la organlzaclôn de 1.812, y luego en la de I.8 3 4 , manteniéndos e ya en adelante en nuestro Derecho cjo mo autôntica tradiciôn. Es esta una importante innovaciôn, no solo formai, sino como decimos, expresiva de una modificaciôn de la concepciôn del poder - judicial aun antes de que se produjera la restauraciôn del constitu cionalismo en Espafia, en 1.837. Como seflala SANTAMàRIA, forma parte esta medida legal de un amplio conjunto de leyes y décrétés tenden- tes a transformer, de modo discrete pero eficaz, los supueatos orga nicos de la judicature, y los supuestos procesales de la protecciôn jurldica, que devueIvan a Espana la situaciôn inagurada con la revo luciôn liberal de 1.812 (183). Este elements sera objets de adecuado examen en relaciôn con el principio de idoneidad técnica que se con aidera especifica. -647- Junto aéLlo, se establece por primera vez un sistema ^e seleo ci6n para acceso a la judicatura: el sistema de prueba objetiva o - examen, cuya mas detallada regulaciôn se contiens en la ley adicional de 1.882. Entre esas dos fechas, se produce una acentuaoiôn de la im portancia del examen cientifico, por encima de los certificados de aptitud que emitan las Audiencias y su caraoter de certémenes pdbll COS, como garantis de la especial imparcialidad que es necesaria en este tipo de funciones. En todo caso, subsiste aun la instituciôn de los Magistrados suplentes, que por sus caracteristicas reviste los tintes de nombrg miento discrecional no conforme con la filosofla global impuesta en la renovada organizaciôn del poder judicial, y las notas que aconqpa flan a esta renovaciôn (184). Pero si es importante la objetivaciôn de las condiciones de - entrada, mucho més lo es, la aséptica determinaciôn de los sistemas de ascenso, y promociôn de la Magistrature. La ley de 1.870, y, con més concreciôn aun, la adicional de 1.882, establece una sede de ml nuciosos supuestos para la provisiôn de los cargos en los diferentes escalones jerarquicos de la Magistrature. La absolute discrecionalidad habla Ë.do el principio rector - de estos nombramientos hasta 1.867, un aho antes de la formulaciôn de la ley de bases préparâtoria de la ley Organica. El Decreto de - 13 de diciembre de 1.867 establecla ya los requisitos de antigUedad y ejercicio de la funciôn reqùeridos para las promociones. Esta ten dencia cristaliza de modo definitive en las dos normas organicas re. feridas. —648- La impresiôn de estas normas es que aun se permite una gran - intervenoiôn del poder ejecutivo (el Gobiemo) en esta materia. Ha- bia, sin duda, una serie de supuestos minimes objetivos que deberian cumplir los nombrados, pero de entre los que cumplieran estas condi clones, el Gobiemo era soberano a la hora de escoger los nombres concretos, que significaria en la practica la promociôn de los mas adeptes (185). Respecte de estas medidas y de otras de caraoter disciplinario o de enjuiciamiento de sus responsabilidades, la ley organica esta­ blece el sistema de autogobierno jerârquico, desde el Tribunal Supre mo, en pleno o por Salas, las Audiencias con ambos mismos modèles^ y las llamadas Salas de gobiemo del Tribunal Supremo y Audiencias, que sustituyeron a las Juntas gubernativas de los Tribunalss, crea- das en 1.844, con muy parecidas funciones. Para el concrete punto - de los nombramientos de tipo discrecional, que con los automaticos, subsisten en las leyes de 1.870 y 1.882, estas Salas, constituidas con algun reflejo democratico, no tienen competencia alguna. Taies facultades se reservan, para los casos en que el Gobiemo no ejerci te las que le corresponden, a los respectivos Présidentes, que son todos de nombramiento oficial (art. 137). Las consecuencias de este sistema en el que tan Intimamente se vinculaba al Poder judicial con el Gobiemo son de facil deducciôn. Ahora, lo que debe subrayarse - es la doble presencia de elementos objetivos (en una loable preocupa ciôn legal) junto a los subjetivos o subjetivistas, derivados de los évidentes poderes discrecionales de autoridades no judiciales en es tos impostantisimos temas, condicionantes de la independencia. -649- a.-Incapacidadea. Inoompatlbllidades y prohlblolones. Al igual que en el tema de los nombramientos, en su doble fa­ cets de acceso y ascenso, a que acabamos de referimos, muchos tex- tos légales -fundament aie s y ordinaries- asl como doctrinales, sefüa laban la necesidad de establecer las condiciones que no pudieran con currir en los titularss de juzgados o tribunaies para asegurar su heu tralidad personal en garantis de la imparcialidad de sus dectiones. Sih embargo, esta aspiraciôn no cristaliza con una leve excs£ ciôn en la Constituciôn de Cadiz (186) sino hasta el ya oitado Real Decreto de 13 de Diciembre de 1.867, en cuyo art. 10 (187) se contem plan una serie de supuestos incompatibles con los candidatos al or den judicial, que se haya de proponer a la Corona, para su nombramien to. Estos supuestos son preclsamente el nuoleo de los que pocos afios despuôs se recogeran con mayor detenciôn en la LOPJ (arts. 110 a 120). La primera prevenciôn es de orden parental -con otros miembros de la magistrature- (188) o territorial, en evitaciôn de las afinidades e inclinaciôn hacia los propios connaturales (189). A este tipo de condiciones negatives, se unen pronto las derivadas de la equivooi- dad de conducts que puede suponer su relaciôn con asuntos orimindss. Tal relaciôn era signifientiva simplements por haber sido procesado y no condenado, y estar "absuelto simplemente de la instancia", asl como el ejercicio de funciones de tipo politico o mercantil (190). El simple examen de estos supuestos indica la filosofla ética imperante en aquellos tiempos. Se considéra que la obnubilaciôn dsl recto juicio no podla sobrevenir p.e. por razones de tipo ideolôgi- - 650- co, o por razones de parclalidad, por asl deoirlo, profeslonal, oo­ mo SB establecla en la Constituciôn de Cadiz, prohibiendo que magis- trado de orden inferior pudiera conocer de asuntos ya fallados por el en instancia anterior, cuando por via de recurso llegaran a tri banales superiorss. La abstenciôn y la reeusaciôn. En la legislaciôn tradicional espafiola, existla una amplia - regulaciôn de los supuestos de recusaciôn de los jueces inferiorss. La ley de Enjuiciamiento de 1.855 establece novedades sobre esta ins tituciôn, equiparando en esta cirounstancia a los jueces inferiores con los superiors s, y seflalando limitativamente taies supuestos, fren te a la practica antigua de la recusaciôn sin causa (art. 120 a 155)« Se trata de asegurar por este medio la necesaria imparcialidad del juzgador ante el peligro de que la malicia, la pasiôn o el error pudiera torcer el recto y objetivo criterio enjiciador. Existe ademas otra novedad en la legislaciôn de 1.855, desa- rrollada despuôs en la LOPJ y en la ley de Enjuiciamiento de 1.681, y es la posibilidad de recusar no sôlo a los jueces, sino también a los demés intervinientes en los juicios, tanto civiles como pénales. (atOB. 140 y 88, subalternes : 303, $ ' ). For ultimo, résulta de suma importancia que esta instituciôn puede ser ejercitada por los jueoes, a su propio impulse, esto es, bajo la forma de abstenciôn en el conocimiento de un asunto, segun -651- establece la LOPJ, y la ley de Enjuiciamiento de 1.881, en una inno vaciôn sobre la legislaciôn anterior. 2.-La independencia organica (191). Como indicabamos mas arriba, se trata de considerar, bajo es­ te ep£grafe, los motives que puedan empahar la objetividad de los - jueces en su misiôn, por razones que influyan en su particular jui­ cio y que provengan de los peligros, temores o injustifioadas espe­ ranzas de bénéficies, que pudieran provenir no de hechos o personas particulares, sino de las constituidas en poder. Los sistemas que - aseguran esta independencia deben arbitarse fundamentalmente en tor no a dos poderes el ejecutivo, y el propio poder judicial, en lo que se refiere a su organizaciôn jerarquica. a) Independencia frente al Poder ejecutivo. La independencia de los jueces respecte del poder ejecutivo - necesita protegerse en dos frentes: en la prohibiciôn de la ingeren cia del dicho ejecutivo en los asuntos sometides al conocimiento de la jurisdicciôn; y por otro lado, en la prohibiciôn al mismo poder de realizaciôn de medidas de caraoter general o particular que afejg ten a los miembros de la magietratura. Las Gonstituciones refisjan una explicita preocupaciôn sobre estos temas, desde la Constituciôn de Cadiz, que lo hace de modo mu cho mas extenso y radical que todos los demés textes fundamentaùLss del XIX, a excepciôn quiza de los de 1.869 y 1.873. Y son los dos - - 652- aspectos de esta Independencia, esto es, la prohibiciôn al eJecutivo de juzgar, y la prohibiciôn de legislar de modo general o de actuar en casos concretos los que se refiejan, sobre la situaciôn de los - jueces. (arts. 243, 245 y 246). La legislaciôn ordinarla recoge asimismo esta filosofla, no - sôlo en las ôpocas radiealmente constitucionales, sino también en - momentos de una cierta mitigaciôn del absolutisme. Asl en 1.834, y respondiendo a la polltica que ya hemos subra yado con SANTAMARIA, de efectiva, aunque discreta, transformaciôn - de la jurisdicciôn, por obra y gracia de los libérales, el Real De­ creto de 21 de Marzo establece una serie de interesantes reglas pa­ ra la independencia de los Tribunalss, cortando las abusivas practi cas que suponen "las instancias que se me dirijan por cualquiera de la Secretarias de Dsspacho, sobre la justicia o injusticia de pre­ tensiones o négocies que se hallen pendientes en los Tribunalss" - (art. 1). De todas mansras, se reconoce, en la propia Exposiciôn de motives del Decreto, que existe y no debe menoscabarse la "protecto ra vigilancia que corresponde al Gobierno" sobre la jurisdicciôn. Esta orientaoiôn, aun embrionaria, ya estaba presents en la - mente de un antiguo absolutists, como era GODOY, que, en sus "Memo­ riae crlticas y apologéticas del Reinado del Sr. D. Carlos IV" (cu­ ya cita debo a la amabilidad y ciencia del Prof. GONZaLEZ-DBLEITO), aboga por una geparaciôn organica del departamento ejecutivo de Jus ticia respecte de los Tribunales, que deberian ser sometidos jerar- - 653- qulcamente de modo excluslvo al Consejo de Castilla, reformado para asumc cés. asumir las tareas de una especie de'Haute Cour' del tipo imperial fran A partir de 1.837, se consagra la exclusividad de la interven ciôn de Tribunales y Jueces en la funciôn judicial, y desde poco an tes, esto es, desde 1.835, se habla descargado en los Tribunales je rarquicos superiorss la vigilancia de la correcta aplicaciôn de la justicia, con los problemas que ello comporta y que habremos de ex£ minar después. Sin embargo, subsiste aun la practica de las "esqus- las suplicatorias" de los miembros de la administraoiôn, que se pro hibe, bajo estrictas medidas disciplinarias, en^1.853* (192). For otro lado, y de modo oontinuado desde aquella misma priiw ra fecha constitucional, se establece la réserva de ley para todas .las medidas de caraoter general, que supongan determinaciôn de Tribu nales y Juzgados, organizaciôn de cada une, asl como las facultades, el modo de ejercerlas y las oalidades que hablan de tener los indi- viduos. (193). Como contrapartida e inagurando una tlmida via jurisdiccional difusa de control reglamentario de la Administraciôn, la Constituciôn de 1.869 exige la legalidad de los reglamentos, para que estos pue­ dan ser aplicados por los Tribunales, en precepto paralelo al que - exige el cumplimiento de las condiciones constitucionales para el - nombramiento de los Jueces y Magistrados (art. 92). Todas estas normas son finalmente recogidas en la Ley Organica -654— del Poder Judicial, en eue oonocidos arts. 6 y 7, de enorme valor 6log trinal y politico y que deberian permanecer como autentica conquis- ta legal espaRola en las leyes organicas futuras (194). De todas maneras, siendo tan importantes estos temas, el que mas define la relaciôn poder judicial o jueces y poder ejecutivo es la instituciôn de la inamovilidad. La inamovilidad consiste, comoeabemos, en la prohibiciôn de - destituir, suspender o trasladar a los jueces o Magistrados, si no es en virtud de actuaciones judiciales, legalmente determinadas y - con arreglo a formalidades y garantias expllcitamente seüaladas. La inamovilidad es uno de los principios mas cuidadosamente - expresados en los textos constitucionales, tanto nacionales, como - extranjeros y perfe ctamente compatibles con la limitaciôn temporal con que alguno de los puestos jurisdiccionales podian ser estableci dos por la ley, o el mismo caraoter elective de estos cargos (195). Existe, sin embargo, una curiosa orientaoiôn doctrinal, en la Francia de I.8 4 8 , -época de grandes transformaci one s politicas- en contra de esta instituciôn, que aunque consagrada en el texte funda mental de ese aho (art. 87) se viô en algunos casos limitada por - concretas medidas de la autoridad ejecutiva responsable de la Justl cia, precisamente con la intenciôn de desposeer de sus funciones a personas manifiestamente no adictas al nuevo régimen instituido en esas fechas. La inamovilidad triunfô en todo caso, y ni los ataques de los absolutistas, ni los de los "falsos" progresistas signifies- -655- ron mas que una profunda dlscualôn de la que esta Instituciôn saliô notablemente reforzada (196). De todas maneras, en ôpocas anteriores a la constitucional, este derecho de los jueces y magistrados, garantis de su independen cia organica, se habla concebido de forma un tanto extrema, como im posibilidad de establecer limitaciôn temporal en ningôn caso en la permanencia en este tipo de funciones. Contra ello se alzô el sists ma de elecciôn de los jueces, como remedio directo, y como indireo- to la amplia admisiôn del arbitraje y la onciliaciôn -instituciones cuya consagraciôn constitucional no puede entenderse sin este ante­ cedent e-, px'ecisamente por la visiôn conservadora de la antigua ma­ gi et ratura, que habla accedido a ella por medio de la oompra de los cargos, y cuya concepciôn patrimonialista fué dejando pooo a poco - sitio a la de funciôn publica, mas en consonancia con su auténtioa significaciôn. La inamovilidad Sa introduce en Espafia en la época oonstitu- cional de 1.808-1.612. Todas las normas constituoionales subsiguien tes, desde 1.837 hasta 1.876, pasando incluse por los mas reacciona rios proyectos, la mencionan, y prometen, en la mayorla de los casos, una mas detallada regulaciôn por medio de la ley ordinaria. Esta regulaciôn organica no se produce , en realidad^ hasta - 1.840, por la Real Orden de 16 de ootubre, firmada por el Duque de la VICTORIA. El dudoso cumplimiento de esta norma nos viens sugeri- do por la razôn de que ocho aflos después, otra Real Orden de 23 de - 656- febrero establece que, en adelante, no signifIcara perjuicio a fun- cionario de orden judicial los motives politicos "por que hubiese - sido suspense o separado, y dando a los que se hallen en tal caso - preferencia en la provisiôn", junto con un proyecto de compléta re­ gulaciôn de la inamovilidad. La regulaciôn por extenso de estas normas, continuadamente re petidas por los textos constitucionales, no se produce hasta 1.870, en la Ley Organica que recoge con toda detenciôn los supuestos y mo dos de procéder en los casos de violaciôn de la inamovilidad, con - una cuidada expreslôn de los motivos que a ello pueden inducir a la autoridad correspondiente (arts. 9 y 221 y ss LOPS). De todas maneras persiste aun una instituciôn poco acorde con el esplrltu que se respira en toda la ley, y que ha perdurado hasta nuestros dlas,y son las causas de traslaciôn, que no responden exac tamente a los supuestos de acaecimiento de alguna do las causas de incompatibilidad o prohibiciones. Entres estas estarlan las discre­ cionales facultades de las Salas de gobiemo de las Audiencias o del Tribunal Supremo, respecto de jueces o magistrados de orden inferior. (nB 2 del art. 235 de la L.O.P.J.). b.-•Independencia fronts a las facultades disciplinarias de los ôrganos jurisdiccionales superiorss. Durante todo el antiguo régimen y en lue épocas en qie tal si£ tema politico perviviô en el siglo XIX, tanto peligro aupusieron las ingerencias del ejecutivo en los jurisdiccional, como las que los - - 657- jueces y tribunales inferiores sufrieron de los superiorss, en lo - que se refiere a la materialidad y contenidos de las causas que le- gitimamente estaban atribUidas a tales ôrganos inferiores. Oon excesiva frecuencia ss produclan actuaciones de los ôrga­ nos superiores con la intenciôn de modificar o avocar para si enjt^ ciamiento de asuntos que correspondia conocer a los inferiores, sin qe æ Iratara de apelaciôn o instancia subsiguiente, y desde luego, - excediendose en las facultades disciplinarias. Todo ello suponia de hecho una auténtioa suplantaciôn de funciones, y en casos esAalados, una flagrante violaciôn del principio de la cosa juzgada. Esta viciosa practica pudo originarse, ya dentro del siglo XIX, en las facultades otorgadas especialmente a las Audiencias por la - Constituciôn de Cadiz, y luego repetidas y concretadas por la ley de arreglo de Audiencias y Juzgados 6e ese mismo periods. En ellas se encargaba de ia vigilancia de los asuntos de que estuviesen oonocien do los Juzgados a los ôrganos jurisdiccionales superiores. La fina­ lidad de esta medida, que se articulaba en la practica por medio de periôdicas comunicaciones a la Audiencia de los negocios contencio- 808 o criminales, que se estuvieran conooiendo en los Juzgados, era la de agilizar taies enjuiciamientos, y luchar contra la lacra de - retrasos en la administraciôn de la justicia (197). De esta facultad, a la que habremos también de referimos des pué8, se pasô a lo que el Reglamento provisional para la administra ci.ôn de la justicia de 1.835, prohibe en su art. 59, esto es, "avocar - 658- causa pendlente ante juez inferior en primera instancia, o entreme- terse en el fonde de ellas cuando promuevan su curso o se informen de su estado, ni pedfreela nun "ad efbctum vivendi". ni retener su conocimiento en dicha instancia cuando haya apelaciôn de auto inter locutorio, ni embarazar de otro modo a dichos jueces en el ejercicio de la jurisdicciôn que les compete de lleno en la instancia expresa da". Este precepto se répite igualmente, en el texte que glosâmes, referido al Tribunal Supremo de Espafia e Indias. Esta disciplina se mantiene durante todo el siglo XIX, sin - que aparezcan, al menos por lo que a medidas legislativas o regla- mentarias se refiere, ninguna norma que contradiga lo antedicho. Es mas, en 1.844, aparece un curioso Decreto, en el que se ordena cum­ plir escrupulosamente las solicitudes de los Tribunales superiores, cuando, éstos soliciten autos, o expedientss fenecidos o terminados, por razones del enjuiciamiento de los asuntos sometidos a su superior jurisdicciôn (198). La definitive consagraciôn legislative de esta doctrina la re coge el art. 4* de la L.O.P.S. en la que se prohibe incluse "aprobar, censurar o corregir la aplicaciôn o interpretaciôn de las leyes, he, chas por sus inferiores en el orden jerârquico, sino cuando adninis très justicia en virtud cé las apelacionss o recursos que las leyes establezcan". Lo que si se çstablece desde un princjjfio por la legislaciôn ju risdiccional es la vigilancia de los organismes superiores sobre los -659- ini'erloree en orden a una recta y rapida adrainietraclôn de la juetl cia, con apariciôn de la correcciôn diooiplinaria, aun subaistente en nuestro aistema legal. Eate tipo de lntervencl6n de le a superiorea Jerârquicoa conlle, Va utj gran peligro de vüacldn de la independencia judicial, per le miamo que loa correctorea -por via de au nombramiento, al que nos - hemoa referido mâa arriba- no gozsm a au vez de la independencia que fuera deaeable (199). ^De d6nde proviene eate peligro, que de hecho ae ha denuncia- do en loa abuaoa de avocaci6n impro ce dente de cauaaa? Fundamental- mente del hecho de que hasta 1.870 no ae diatingue entre dos tipos de actuaciones disciplinarias. Aquellaa que deben justamente deaplè garae en loa caaoa de comiaiôn por parte de jueces y magistrados in feriorea de hechoa contrarioa a laa expreaaa prohibioionea de la ley o a la necesaria rectitud de coatumbrea que por au miaiôn deben ob- aervsir talea funcionarioa. Junto a aquellaa, ae encuentran laa que la Conatitucidn de Cadiz, y la legislaciôn poaterior de 1.822, 1.835, 1 .8 3 6 , 1 .8 4 4 y 1 .8 4 6 , formulaban como neceaariaa para el recto y di ligente curao de loa aauntos judicialea. A eate aegundo tipo de medidaa pertenecen las llamadas "listas, informes y noticiaa que ae estimen neceaariaa reapecto a las causas civiles y criminalea fenecidaa y al estado de laa pendientea, previ niéndoles lo que convenga para au major y mâa pronta expediciôn, y cuando haya juato motivo (que no ae especifica), cenaurarlos, repran —660— âerlos, apercibirlos, multarloB y aun formarlea causa, de oficio o a inatancia de parte, por loa retraeos, deacuidoa y abuaoa graves - que notare". (artoa. 276 y 277). Por medlo de eate arbltrlo, y aun prohlbléndose laa prdotlcas que exageradamente ae quialeron deducir de las preacrlpcionea legalea que acabamos de resehar, y que expllcan aquellos abuaoa de modo In­ directe y muy dificilmente detectable en la prdctica, ae produjo du rante todo el aiglo XIX, haata 1.870, una importante diaminucidn de la independencia judicial, en cuanto a la materialidad de laa reao- lucionea juriadiccionales.(200). Todaa estas practices, como ya hemoa dicho, terminaron prohi- biéndosecb modo global, en el precepto de la L.O.P.J. que hemoa trana crito, tanto laa medidaa directaa como laa indirectas que enturbia- ban la transparencia del principio que venimoa comentondo. 3.-La reaponaabilidad de juecea y magistrados. En un excelente articule del prof. ALMAGR0(201), ae expone la importsuicia hiatôrica de eate tema, muy ligado en la practica al de la independencia que acabamos de eatudiar en au doble vertiente. En él ae sefiala asimiamo, el valor que tiene el estudio de loa antécé­ dentes hiatôricos de au actual regulaciôn que "permite, en ocaaionea, el hallazgo de directrices representativas de una sigularidac* propia" (202). Entre ellas, se encuentra, ain duda, la importancia de esta inatituciôn como medio de garantizar adecuadamente la rectitud del enjuiciamiento, y la protecciôn de loa juaticiablea frente a loa abu —661— 8 0S del poder: que, como venlmos subrayando a lo largo de todo este trabajo, supone la eflcaz protecciôn de la libertad y les derechos fundamentale8 de les ciudadanos. Como alll se dice, "corresponde al movimiento constitucional modemo (otra nue va confirmaciôn de las profundas y auténticas rai- ces pollticaa de loa procesal) la fijaoiôn del prinoipio de respon- sabilidad, en todas sus posibles vertientes, con range normative ade cuado". Sin embargo, continua el prof. ALMAGKO, y confirmando una - verz mâa nueatra tesia, "entre la proclamaciôn solemne, y la efectl va regulaciôn, suele mediar una diferencia temporal notable. Asl en Eapaüa, pese a que ya la Conatituciôn de 1.812 habla establecido la base jurldica de la reaponaabilidad judicial, hasta 58 aflos mâs ttœ de no se consiguiô el desarrollo legislative que permitiera su exi- gencia". (203). Claaifica el prof. ALMAGRO, les texbs constituoionales que sè refleren a eate extreme en aquellos que "refieren la reaponaabilidad a la faita de obaervancia de "las leyes que axreglan el proceso". - Asi ocurre con la Conatituciôn de 1.812, que también régula la acciôn popular contra loa actos delictivos de loa juecea. El autor matiza esta afirmaciôn poniéndola en relaciôn con loa problèmes de la inda pendiencia de les jueces, y que acabamos de examinar; habla en se- gundo lugar, de laa Conatituciones "que aluden, sin diatinciôn, a la responaabilidad personal del jusz por toda infracciôn de ley que c£ metan.": Conatituciones de 1.837, 1.845, 1.856, 1.869 y 1.876. Tal es la claaificaciôn de loa textos del siglo XIX (204). —662— Pasa luego a estudlar el trabajo la responsabllldad civil en las leyes ordinariae, que conociô como vamos a ver un mas rapido - desarrollo en nuestra legislaciôn. Estudiemos ambos tipos. a) La responsabilidad civil. El antecedents mâs remote de esta responsabilidad es la Ins- trucciôn de 1.853 del Marqués de GERONA, sometida por razones, que en su moments hemos tratado de elucidar, a una "conspiraciôn del al lencio" de que habla ALHAGRO. No cabe duda que tal negativa actitud responds preciaamente a la dureza con que el texte de CASTRO Y OROZ CO trata al estamento judicial, y del que es buena prueba esta ins- tituciôn. Su articule 75 formulaba este principio de reaponaabilidad, del que ae exclulan laa sentenciaa correapondientea al recurao de - nulidad, y también todas laa actuaciones juriadiccionales que no l'ue ran exactamente fallés definitivos (205). La ley de 1.855 no se ocupa de eate tema, y lo que es mâa cu­ rio ao no ae echa de menoe su trat amiente por tratadiataa como CARA- VANTES (citado por ALMAGRO) (206), ni por otros autorea como NOUGUES o GOMEZ LE LA SERNA. La reaponaabilidad civil en toda au extenaiôn ae régula en la L.O.P.J. de 1.870 y en la ley de Enjuiciamiento civil de 1.881 (207). La juatificaciôn de eate institute ae expone con toda olaridad por ALMAGRO de modo coincidente con el enfoque y filoaofla de nueatix) trabajo. Subrayamoa a eate reapecto la importancia que en este caso —663“ limite del dereoho juega la Justicia con la eeguridad, el eegundo - de los grandee valorea del Dereoho, en el sentido de que este tipo de responsabilidad no puede afectar en nada al principio de la san- tidad de la cosa juzgada (208). La regulaciôn concreta de esta responsabilidad en cuanto a - los hechos-tipo supuestos de la reclamaciôn alcanza no solo a las sentenciaa, sino también a otras actuaciones jurisdjooionales, aunque para las primeras bastara la existencia de una general infracciôn - de la ley por ignorancia y negligencia (contra el sistema de Cadiz reducido expresamente a las procesales), y en las segundas, una in- justicia manifiesta de la resoluciôn. (209). b) La responsabilidad penal. Su regulaciôn constitucional es paraisla a la civil. Las espe cialidades mas caracterlstica son las que respecte a la acciôn penal contiénen las de 1.812, 1.869 y 1.873 en el sentido de una admisiôa de la acciôn popular, a la que nos hemos referido (art, 255, 98 y genericamente el 22, respectivamente). La legislaciôn ordinaria sobre esta materia, hasta la especi_ fica contenida en la L.O.P.J.,se encuentra en los Côdigos Pénales, como ocurre después de 1.870, en que coexisten la regulaciôn mateidal del Côdigo (arts. 361 a 368), la ley Organisa (artos. 245 a 249) y la ley de Enjuiciamiento criminal (arts. 757 a 778). Lo que, hasta esta fecha, no se ha planteado aun es la regulaciôn procesal y las especificidades que ahora existen como es el llamado "antejuicio". -664— Los Côdigos de 1.82o, 1.848, 1.850, y 1.870, asl como algunos de los proyectos contemplaban, bajo la tlpologla penal de prevarlca clÔBL, a los jueces que pronunciaren sentencla manlflestamente injus ta (art. 361 à 366), o en el caso del texte de 1.870, incluse la pr£ videncia interlocutoria (art. 367). Aslmismo en este texte se amplla el supuesto incriminador a que el hecho fuera inducido no sôlo por la manifiesta conciencia,sino también ignorancia o negligencia cuall ficada, que constituirla una modalidad penal culposa (art. 605, 3*). En cuanto a los supuestos procesales, la mas importante innova ciôn es la inatituciôn del antejuicio, regulado en las leyes de Enj. de 1.870, y 1.882, y L.O.J.P. de 1.870 y adicional de 1.882 (210). 4.-Idoneidad técnica. Como se seflala por MONTERO AROCA, el problems de la idoneidad t arnica del juez tiene dos aspectos. Se trata por un lado de un cre- ciente movimiento en favor de la existencia del "juez letrado", y - por otro, la compleja inatituciôn del jurado, A ambas cuestiones he mes de hacer referenda en este trabajo (211). La aspiraciôn al "juez letrado" es una de las que se pone de manifiesto en el Disorso Preliminar de la Constituciôn de Cadiz, en la que, aunque se mantienen jueces de caracter inferior no letrados con mlaiones muy concretas y recortadas, se trata de extender aque- 11a instituciôn en garantis de la imparcialidad y mas eficaz imparti ciôn de la justicia. -665- En esas miamas lineas dedicadas a los jueces, se indica aslmi£ mo la desventaja del juez elegido -instituciôn muy querida a los re, volucionarios franceses puesto que, si bien los acerca por el modo de acceso a los propios justiciables, hace muy dificil la gestiôn - diligente de los asuntos propios de la funciôn (212). Las razones de la subsistencia de tales "alcaldes", luego jue ces de paz o jueces municipales, se justifies fundamentalmente por la impodbilldad econômlca para el Estado de atender a las necesida­ ds s de la exclusividad de la funciôn (213). En Francia, sabemos qu^ existe otra razôn de tipo politico que hace mirar con cieita descon fianza a los "jueces profesionales", y es su indudable inclinaciôn politics conservadora. Esta razôn hace mantener los jueces de paz y fomentar el arreglo de las cuestiones por las vias del arbitraje y la conciliaciôn, competencia de estes jueces, del modo ya sehalado mas arriba (214). La subsitencia de toda esta complicada tipologia de organes - jurisdiccionales unipersonales: jueces de paz, alcaldes, y juecea le trades de primera instancia se consagra en la normativa reglamentaria de 1.835-1.836, y se mantiene en el Reglamento de 1.844 -aunque este sôlo régulé formalmente los de primera instancia-, en el Real Decz£ to, de 1.855 que suprime los alcaldes, como ôrganos jurisdiccionales, refundiendo sus facultades con los jueces de paz. Taies jueces se - convierten en jueces municipales en la ley de 1.870. El art. 122 de este ley recomienda que, incluso para este car go, deberân ser elegidos preferentemente los letrados con aptitud - —666— que los que no lo fueren. Este tipo inferior de jueces, los de paz, vuelven a parecer en el mismo aflo de 1.870, por Orden de 30 de sep- tiembre, asumiendo las tareas que la L.O.P.J. atribuia a los municl pales, con las mismas recomendaciones que en esta se hacla sobre ido neidad técnica. La juatificaciôn que en definitiva se da a esta lenta pero - inexorable aspiraciôn se concrete esencialmente en el principio de legalidad. Si los jueces tiene que ser fieles servidores del Dere- cho, es necesario que, para su correcte aplicaciôn y seguridad de - los ciudadanos, sean doctos en él. Desde 1.812, la conexiôn entre - idoneidad técnica y garantie de los derechos de los particularss no ha sido puesto en duda jamas. 5.-La instituciôn del Jurado en el aiglo XIX.(215). frente a la existencia de una exclusividad Jurisdiccional por parte de los jueces de carrera se planteô a lo largo del siglo XIX, y por razones coyunturalmente pollticas, la alternativa del juicio por jurados reservados especialmente a los asuntos pénales, y mas - concretamente a los delitos cometidos por la Imprenta. La existencia de razones pollticas han llevado también hoy - en dla a defender esta instituciôn por sectores progresistas de nues tro espectro politico. Estimamos que el breve analisis de esta insti tuciôn en este trabajo puede concluir en su no necesaria vinculaciôn con la mas acertada defensa de los derechos de los particularss. Re suita en todo caso muy significativo, que el jurado, esto es, un ti -667- po de organlzaclôn procesal, constltuye un auténtlco caballo de ba- talla técnico Introducldo en la politlca, y que preclsamente su es- casa probldad como Instrumento procesal en Bspafla se haya debldo a su manlpulaclôn por razones pollticas (216). Existen, como decimos, aspectos puremente coyunturales en la larga batalla ideolôgica espaHola de aquel siglo que arguyeron en - su defensa. Comprobada su ineficacia, veremos en muchos casos a an- tiguos defensores de la instituciôn convertidos en sus propios de­ tractors s. La justificaciôn del jurado por la razôn de la necesaria y be neficiosa intervenciôn de los dudadanos en la administraciôn de la justicia, confonde lamentablomente el piano del efecto por el pia­ no de la causa, en un tropo ideolôgico de grandes magnitudes. La au tôntica intervenciôn de los particularss en la justicia se centra - precisamente en las posibilidades de accéder a ella, en la facilidad de ejercitar las acciones que mejor defiendan sus intereses persona les o comunitarios, en la cercanla de los ôrganos y procedimientos jurisdiccionales: su baratura, rapidez y eficacia, mas que en la con versiôm en jueces, por un mimôtico refisjo de los resortes del poder legislative y sus principios especlficos en el judicial. Construir este de alguna manera a imagen y semejanza mecanicista de aquél no sera sino un error simplificador. El jurado es un instrumento técnico, y lo politicamente correo to sera utilizarlo cuando técnicamente se pueda dar razôn de la exi£ tencia de las condiciones objetivas propias que lo hagan eficaz, co -668- fflo ha ocurrido con éxlto Indudable en determlnados palses y sistemae jurldlcoB. Procurar su instauraclôn, cuando estas condiciones no se dan, no es sino una manifestaoiôn aberrante de voluntarismo politi­ co. Los instrumentes técnicos son buenos para la politica cuando se utilizan de acuerdo con sus propias réglas, y no cuando se fuerzan, en virtud de reglas heterônomas y extrapoladores, su aplicaciôn por razones puramente coyunturales. A esta conclusiôn han llegado autônticos expertes en esta ma­ teria, cuya mentalidad progresista y democratica esta fuera de toda duda. Ahora, hemos de considerar que la historia también lo confir- ma.(217). En efecto, en Espaha, los legisladores de Cadiz consignoron - ya en el art. 307 de la Constituciôn que "si con ë. tiempo creyeren las Cortes que conviens que haya distinciôn entre los jueces de he­ cho y de derecho, la astableceran de la forma que la juzguen conve- niente". Taies legisladores, atendiendo precisamente a la necesidad de que se cumpliesen determinadas condiciones -aquéllas que hablan sido la clave de su éxito en Inglaterra, y los Estados Unidos de - America- consignaban en este articule y en el preambulo de la Cons­ tituciôn, su esperanza de que algun dia se plantearia en Espaha- es ta instituciôn, que consideraban saludable y liberal. En todo caso estimaron que era dificil, t ras ce ndent al y arriesgado hacer tan gran revoluciôn en nuestro modo de eiÿiiciar. Los padres de Cadiz, con ma yor clarividencia .que muchos de los progresistas que luego vinieron e hlcieran de esta Inatituciôn bandera politica, tenian muy en cuen ta multiplicldad de cuestiones que era necesario aclarar antes de su “669“ Implantaclôn. Para ellos, eran entre otras: los apuroa y agitaolones de una convulsiôn politica -y que fué el siglo XIX, sino una conti- nuada agitaciôn-, por un lado; y por otx>, y esta es la mas import an te, por no ser puremente coyuntural, que el espiritu publico y la - opiniôn general de la Naciôn estuvieran dispuestos para recibir sin violencia una novedad tan sustancial (218). En el mismo pârrafo de la Exposiciôn de motivos, se aduce que este tipo de jùrisdicciôn no es nueva en Espafia, y como ejemplos se citan una clausula del fuero municipal de Toledo, y la practica coe tânea de un curioso sistema de escabinato en las islas Baléares. Las razones a favor del jurado son, para la Constituciôn de Cadiz, la - confianza que puede dar el no tratarse de jueces perpétues, el tend ble espiritu de cuerpo de los tribunalss colegiadoa (curiosa men- ciôn de una de las mayores tentaciones que tiene el poder jurisdic­ cional para hacerlo inmune a garantias de Independencia taies como la responsabilidad),y en fin, el nombramiento por parte del Gobier- no de los jueces. En efecto, los antecedentes, y muchas de las ventajas alega- das son tan lùcidas como coyunturales. Sin embargo, a lo largo dêl siglo XIX, se iniciaran movimientos para que nuestro poder judicial se vea libre de las lacras y temores que argUian en favor del jura­ do, sin una mecanica necesidad de implantarlo. Afios después, en 1.820, Las Cortes, en virtud de proposiciôn del diputado Marcial Antonio LOPEZ (219), trataron con mucha inten- sidad la cuestiôn de si era oportuna entonces la implantaciôn del - —670— Jurado conforme al citado articule constitucional. La opiniôn unani me fué la expresiôn de un deseo de llegar cuanto antes a ver ensaya do entre nosotros este sistema de enjuiciar. De todas maneras, nueva mente se aplaza su introducciôn cediendo a la constituciôn de MARTI NEZ DE La ROSA. La influencia doctrinaria se impone una vez mas, y no tanto por razones de tipo tôcnico, que son las que habian hecho adoptar esta espera en Cadiz, sino también por razones de orden po­ litico, esto es mantener -de acuerdo con los conceptos ideolôgicos de los moderados- un ritmo paulatino en la implantaciônde los avan­ ces politicos. No se discute la propia entidad de la instituciôn, - sino que se arbitra el sistema de probar su eficacia utilizandolo en los casos de delitos eometidos por medio de la Imprenta. Asi se tra taba "de ensayar cômo se aclimataba esta planta extranjera en nues­ tro hermoso suelo". Las figuras retôricas, parejas a los desconoci mientos histôricos son muy propios de aquellos politicos. Con ocasiôn de la discuaiôn de la ley de libertad de Imprenta, se plantea âontalmente la cuestiôn del jurado (220). Y en este pun- to ya aparecen curiosas posturas prsonales, que no cuadrun exactamen te con la alineaciôn que por un ligero examen, nos han hecho concebir algunos analistas del XIX. Ni son sôlo los progresistas los que defietiden el jurado: véa se por ejemplo la defensa que hace de él MaRTINEZ DE LA ROSA (221), matizada por sus planteamientos ideolôgicos personales. Esto es, que la lista de jueces de hecho -supuestas una previas condiciones censi tarias , que no se admitieron luego en la discusiôn- se nombran por el Ayuntamiento constitucional, en una vinculaciôn con el poder que no pudieron deshacer los ingénues libérales juradistas. —671- No por el contrario, son todos los progrelstas los que deflea den este sistema: en este sentido es famosa la oposiciôn de el na­ da sospechoso de integrismo CALATHAVA, razonada oon argumentos muy parecidos a los empleados en Cadiz; una introducciôn indiscreta de este sistema puede producir efectos tan contraries al respecte por la libertad que lo hagan a la larga aborreoible por su mal uso, no por su propia virtud, cuando se trata de introducir en un tema tan conq)licado y dificil como es el juicio de la ideas, y continua: "Yo limitarla el ensayo, por ejemplo, a los crlmenes de asesinato, homl cidios, robos y salteamiento de caminos y otros de igual olase, por que en estes hechos todos los ciudadanos se interssan en que no qua den impunes los delincuentes, y todos los que tengan una sana razôn puede juzgar, con probabilidad de acierto, si son o no suficientes las pruebas, si esta o no convencido el acusado....pero, confiar "la calificaciôn de los hechos mâs diflciles a unos hombres cualesquiera elegidos por los Ayuntamientos...ino es ciertamente aventurer la 11 bertad de imprenta comprometer la del ciudadano...?". Por lo demâs, afirma, es tan diverse la regulaciôn del jurado en esta ley, de la establecida en Inglaterra, que nos oourrirâ lo que en Francia, don- de sôlo tienen de Jurado el nombre, que esta instituciôn se desacrg ditarâ para siempre (222). Lo que en realidad ocurriô fué efectivamente que los Jurados se desacreditaron no tanto por su liberalidad, sino por su absolute inoperancia. Los moderados que pensaban haber dominado este sistema -Qomo lo hablan hecho los franceses- se encontraron que por pura de sidia, no resultaban eficaces para contener los indudables abuses de -672- la prensa, tanto reacclonaria como radical. Ella prueba su inanidad, mas que cualquier argumente (223) El remedlo moderado es acentuar la represion ante tal fracuso. En 1.822, por medlo de la ley adicional de Imprenta, no se purifica el sistema, sino que se manipula aun mas, especialmente en el slate ma de elaboraciôn de las listas de jurados, en las que interviene - con mayor peso el poder central. • Los progresistas se dividen, y mientras unos centran su aten- ciôn en la indisimulable desconfianza frente a los Jueces -que como decia ROMBRO ALPUENTE "muchos son tan enemigos de la Constituciôn, como los facciosos mismos" (224)- inclinândose a favor del "Jurado", otros como CALATRAVA mantuvieron que, con una regulaciôn asl, lo me jor es renunciar al sistema. Las leyes se aprobaron, y se ensayô, como decimos, el Jurado hasta 1.823. Esta bandera politica volviô a airearse, y precisamente en tor no a los delitos de imprenta, en cada uno de los bandazos progresi£ tas deB36, 1854 y 1864. Por el contrario, cada vuelco moderado su- ponla inmediatamente la supresiôn de la instituciôn aunque fueran - ellos sus introductores légales a los que habla escapade de las mâ­ nes el invente. En todo caso nunca su sistemâtica llego a ser la que cabla esperar que fuera reaimente eficaz. La Constituciôn de 1.669 aborda por primera vez de un modo al -673- go tlmldo la extenslôn de la instituciôn. Se habla en su art. 93 en tiempo futuro, y se limita a los delitos politicos, abriendo una puer ta al enjuiciamiento de los comunes que la ley determine (225); Las discusionea en tomo a este precepto dividen readicalmente a la 0 6 % ra, y no en dos sino entres grandes corrientes de opiniôn: los que de se an la inmediata entrada en vigor de esta m^da legislativa ( SAL MERON, RODRIGUEZ SEOANE), los que proponen una lenta introducciôn - (OLOZAGA, que sin embargo habla mantenido una cerrada defensa de la inmediata aplicaciôn de la instituciôn en la discusiôn del proyecto de 1.856), y los que se oponen tôtaimente al proyecto (sector mas - integrista de los moderados). Las razones de los impaclentes eran que no fuera a ocurrir en aquella hora lo sucedido en ôpocas anteriores, en que el Jurado no se extendiô a los delitos que no fueran los de Imprenta. Las razo­ nes de OLOZAGA recogen las que a lo largo de este capitule hemos - reiterado. "Se aplicô el jurado (en los tiempos pasados) a los de11 tos de imprenta, verdaderameuts la materia mas delicada y dificil pa ra hacer un ensayo; y las consecuencias, que no siempre fueron buenas, causaron cierto desfavor en la opiniôn, y han sido la principal eau sa de que se haya retardado el establecimiento del Jurado, de que se haya formado una eseuela contraria a él", El diagnostico es acertado, aunque no denuncla la hablidad de quiencs manipularon la instituciôn para desvirtuarla y hacer de ella una caricatura y asl suscitar su desprecio (226). El proyecto de Constituciôn de 1,873 -después de la ley de 1,872 en que introducla esta practica para determlnados delitos graves-,- —674- no sôlo extiende el jurado a todo tipo de delitos, sino que proyec- ta la constituciôn de un Tribunal municipal, que suatituyera al juez de paz en todas las competencias referentes a faltas, juicios verba les y actos de conciliaciôn. La ley provisional de 1.872 anticipaba esta regulaciôn: el Tri bunal del Jurado, segun esta norma, conocla exclusivamente de las - causas por delitos castigados con penas superiorss a la de presidio mayor, los cometidos contra la ley electora, asl como loa cometidos por la imprenta, grabado, o cualquier otro medio meoanico de repro ducciôn (227). Pronto surgiô un movimiento anti-juradista que se manifestô - en primer lugar, en el aflo, 1874, con la medida gubernativa de pro­ céder a una encuesta en tomo a los mas importantes puntos sobre el Jurado (228). Como consecuencia de tal encuesta un aflo después se - dérogé la parte de la ley provisiônal de 1.872. Los Tribunales de Derecho volvieron a desempeflar las funciones de los Jurados, acomodandose al procedimiento escrito, aunque se con siderara tal sistema como interino, subsistente tan sôlo hasta que las Cortes con el Hey estableciesen otro mas acomodado a las exigen cias de la justicia penal y a los adelantos del procedimiento. La cuestiôn de los Jurados adquiriô nuevamente un subido t£ no politico, convirtiéndose en bandera ideolôgica, que empeïïaba la transparencia de su posible analisis técnico. Un aho después de la aprobaciôn de la Ley de Enjuiciamiento penal, que para nada ae re- - 675- flere a este tema, el Ministre ROMERO GIRON présenta a las Cortes, a travée del Senado, un pnyeoto de ley, que sélo obtuvo la aproba- cién de la alta Camara, naufragando en el Congreso (229). Tree afios mas tarde, en 1.868, se logra aprobar otra ley que pone en practica la instituciôn del Jurado. El Ministro que présen­ ta la ley y consigue su aprobaciôn es AI4)NS0 MARTINEZ. El mismo que seis afios antes habla seflalado en la Exposioiôn de motivos de la ley rituaria penal, que "El Gobiemo de V.M. tiene tal confianza en la aptitud especial y las condiciones privRegiadas de nuestra raza, que espera sera breve el aprendizaje, no tan sôlo en la aplicaciôn de - esta ley, sino en la obra aun mas delicada de compartir con los Jiw ces la misiôn augusta de administrer justicia como Jurados; y que - muy pronto ê . ciudadano espahol demostrarâ que es digno de gozar de las mismas ventajas que poseen los extranjeros". La ley es, sin embargo, mala. Lo reconocen asl, no sôlo los - actualss comentaristas de esta pieza histôrica, sino los mismos coe tâneos (230). Los principales puntos de crltica son tanto los indu­ dable s errores técnicos, que convierten a la instituciôn en "clasis ta y complicada", como la faita de formaciôn jurldica de los que de ben aplicaria, la convirtieron en un instrumento inservible. La le- nidad de los que forman parte de los Jurados, y las frecuentlsimas abstenciones y recusaciones de sus miembros, a veces por causas fu­ tiles o inexistantes hicieron de esta norma el blanco de continues proyectos de reforma, que si bien nunca llegaron a cristalizar (231), acabaron con ella en la segunda década de nuestro siglo. -676- La realidad es que,junto a los argumentos negatlvos, no se le vanté nlnguna voz en su defensa, si no es la de Francisco de Asie - FACHECO, que formé parte de la Comisién encargada de su redacciôn, en una obra, curiosamente prolongada por el Ministro que la patroci né, ALONSO MARTINEZ, y que como seflala FAIREN, no hace otra cosa en tal introduccién que critioarla en un tono velado, pero cargado de intencién. Hasta ese punto llegaba su imperfeccién técnica. Lo mâs triste de todo elle es que la ultima razén de su exis­ tencia era ahora la misma que hemos venido denunciando en todo este capitule, y que se ponla de relieve -al tiempo de su discusién y sin que hubiera entrado aûn en vigor- el profundo sentimiento de que el poder judicial no era a la sazén lo libre e independiente de las pre siones pollticas que era de de sear. "No se asvsta y alarma la opinién ilustrada del pals con el anuncio del préximo planteamiento de esta popular institucién (el Jurado); y es sin duda, porque, aparté de las razones que la abonan, han ido sucesivamente perdiendo en prestigio y consideracién los Tribunales, sin que pueda decirse que se deba este resultado al procéder del digno e ilustrado personal de nuestra Magistrature, que ni se deja influir por otros poderes, como acerta damente ha dicho el Sr. Ministro, ni ha perdido aquel concepto que siempre tuvo de moralidad, de integridad y de pureza". "Pero justo es decir^-O, es fatal la intervencién de la poljLtl ca en la justicia, siquiera la intervencién no sea directa; y desgra ciadamente, no por si, sino por culpa de los Gobiernos, no tienen - nuestros dignos y probos magistrados el concepto que se merecen de ser severamente independientes". (232). -677- Esta es la auténtica razén de la lnstau!raclén del Jurado, no la de acercar al pueblo a la Justicia. Esta razén no es pura, esta teflida de politics, de una politics que no respeta las condiciones objetivos de la institucién y su propia finalidad. Esta î'inalidad - era desmentida por el descuido en el fomento de otros instrumentes de acercamiento del pueblo a la Justicia: empezando por la recorta- do concepcién de la legitimacién y el derecho de acceso a ios Tribu nales. La finalidad indireeta, por otro lado, perseguida de hecho - por los politicos, no ténia en este instrumento su camino adecuado. La independencia de los Jueces, la neutralizacién de sus puntos de vista generalmente poco progresistas no se habrlan de conseguir por este medio, sino reformando y purificando la despolitizacién de los nombramientos, de los ascensos, la eficacia de los medios de respon sabilidad, etc...(233). Nuevamente la politica, porque no respeta - las leyes técnicas de las instituciones juridicas convierte a éstas en apariencias y fantasmas que a la largo se vuelven contra sus manl puladores (^4). La auténtica eficacia politica de las instituciones juridicas esta en su recta instauracién, y en la creacién de las con diciones que las hagan posibles. 6.- La preconstitucién. El principio del Juez legal o natural preconstituido por la - ley tiene dos aspectos, que tomamos de la exposicién de M0I9ER0 (235). Ifi.-Negative. Implica que ni el Poder ejecutivo ni ninguna - otra autoridad puede determiner la composicién de un Tribunal en un caso concrete, y, naturalmente, la prohibicién de los Tribunales de excepcién". -678- "2fi,-Positivo. El juez que debe conocer un asunto concrete, - debe estar determlnado prevlamente por normas generalee . Es declr, dlchas normas deben determinar el orden Judicial que debe conocer - del asunto, la competencia objetiva, funcional y territorial, el re parto objetivo, no diacrecional, de los asuntos entre los distintos ôrganos de una misma categorla existantes en una poblaciôn, e indu so la determinaciôn del magistrado-ponente cuando se trata de ôganos colegiadoa". Este principio bifronte tiene su origen en las declaraciones constitucionales francesas, recogidas en nuestro pals en la Consti­ tuciôn de 1.812 (art. 247), iniciadora de una costumbre normativa, de la que se hacen eco, quiza demasiado implicite, los arts. 7& de las de 1.837 y 1.845, o el 8 de la proyectada en 1.856, pero clara- mente eepresa en los arts. 11, 13 o 16 de las Constituciones de - 1.869, 1.873 y 1.876. Todos estes preceptos recogen el segundo as- pecto, que se compléta con la prohibicién expresada mâs arriba en el nB 1, en los casos de la Constituciôn de Cadiz, y las democrâticas de 1.869 y 1.873. Vamos a tratar este capitule y su evolucién histôrica en ter­ ne a estes dos puntos: a.-Sus violaciones. La prohibicién de los Tribunales "ad hoc", comisiones. etc. La jurisdiccién militar. La Constituciôn de Cadiz recoge como vemos esta prohibicién. Se piensa por los constituyentes que su enunciacién ha quedado clara y sin embargo, como dice CHUZ VILLaLON "con esta formulacién, la ju - 679- rlsdlcclôn militar sobre ciudadanos no quedaba expresa y formalmen­ te prohibida". (2 3 6 ). Segun este autor, en épocas posteriores, esta jurisdiccién parece constitucional cubriendo unos mlnimos de garan­ tias determinacién por la ley anterior al delito, y organizacién g£ nérica de sus procedimientos. Hay, efectivamente, un paso importante en esta declaracién. - Aun admitiendo lo que mâs abajo discutiremos -en contra de CHUZ- de que la jurisdiccién militar suponga en todo caso un juez preconeti- tuldo, esta norma acaba -por lo mènes mientras rige el espiritu y - la letra constitucionales- con las comisiones espéciales. Esta era, en realidad, el instrumente procesal absolutamente diacrecional y - abusive de los monarcas absolûtes. Ahora bien, una vez que las comi siones quedan suprimidas, y en la medida en que lo son -recuérdese la nega experiencia de las comisiones de Fernando VII, que PEGENAUTE se esfuerza en réhabiliter en un esfuerzo tan grande como ineficaz-, "el recurso a la jurisdiccién militar como instrumente de represlén politica, sin limitacién, aparece como una tentacién a la que se r£ sistirla por mucho tiemp (237)". Este va a ser el caballo de batalla a lo largo del siglo XIX. De todas maneras, y antes de entrar en su exposicién histérica, es necesario establecer un punto, anunciado mâs arriba, en el que - se manifiesta nuestra contradiccién con el autor que hemos cornenta- do. La jurisdiccién militar parte en su organizacién procesal, a lo largo del siglo XIX, y quizâ hoy en dla también, del desconocimiento del principio constitucional de la preconstitucién: los Consejos de Guerra, instrumento de enjuiciamiento procesal militar, se constitu -680- yen una vez cometido el delito. Desde el tratado 88, titulo VIII de laa Reales Ordenanaas mllltares de Carlos III, hasta el Côdigo de - justicia militar de 1.890 (arts. 566 en relaciôn con los arts. 42, 51, etc), les conçjonentes del Consejo de guerra se nombran (termi- nada la sumaria por el juez instructor y recogidos los autos del de fensor) por el procedimiento del turno entre los oficiales, jefes o générales, segân la categorla del reo. Este sistema es evidentemente contrario a la prohibicién de - los Tribunales "ad hoc". Concebido como una cierta espedalidad para los delitos especlficamente militares, y aûn admitiendo que ello es justificable para estes casos, merecerla la pena un examen mâs pro- fundo de ello, sobre todo en los mementos actuales y con criterios de modernidad- résulta totalmente desproporcionado, si por medio de este instrumento procesal se enjuician hechos no especlficamente ml litares, sino conductas que, pormzén de su incidoncia politics, es tima el Poder que deben ser castigados con un especial rigor. La prérroga de la jurisdiccién militar, tan abondante en el - siglo XIX, résulta frecuentemente y por multitud de razones contraria a los principios de la libertad y de la dignidad de la persona. De aquellas razones no es la mener la faita de observancia de este prin cipio. Por todo ello, merece la pena analizar histéricamente una nue va invasién de la politica en el campo de los principios de la con­ ciencia jurldica. Y ello es lo que a continuacién haremos: esto es, demostrar cômo la introducciôn de este tipo de Tribunales, al menoe -681- en el enjuiciamiento de delitos comunes y no especlficamente milita res, se debe en el siglo XIX a razones pollticas, entre las que so­ bre sale el deseo de evitar las limitaciones que imponen al Poder — los mismos principios jurldico-pollticos que afirma defender. A este respecte résulta contradictorio que el primer ejemplo de evasiôn de las exigencias constitucionales, no se produzca en Es- paRa en virtud de planteamientos cripto-absolutistas, como podlan - ser en ]os tiempos del Estatuto Real o de la dictadura de NARVAEZ, - sino en plena euforia constitucional liberal. La primera norma legis lativa, a analizar es la ley de 17 de abril de 1.821. Esta ley, llamada "Ley para abreviar los tamites de las causas de conspiraciôn" se diô en circunstancias bien crlticas. En esas fe chas, se conjuraba publicamente contra el sistema, y existla "poca disponibilidad de los jueces en esta materia" (238). Asi se estable ce un sistema sumario de enjuiciamiento de este tipo de delitos, y entre las medidas abreviadoras esta la sumisiôn de los civiles a los Consejos de guerra. Los argumentos de los libérales en favor de esta sumisiôn es- triban en que con ella no se hace otra cosa sino refundir las normas de la Novisima Recopilaciôn sobre bandidos, contrabandistas o saltea dores de oaminos, asi como la existencia constitucional del fuero ml litar (239). La évidents objeciôn de que el fuero militar es privi- legiado y por tanto no ampliable, y la mâs importante de su contra- dicciôn con el art, 247, al que nos hemos referido mâs arriba, sélo - 682- es arguida por un diputado, ECHEVaRHIA. La defensa de la ley por el moderado GARELLY (240) se centra en la consideracién de los faccio- sso contra el régimen constitucional como '*verdaeramente bandidos", en una intervenciôn reaimente demagôgica, y con una utilizaciôn de la expresiôn bandido extrapoladora del insulte a la tipificaciôn pe nal. Aun en la misma ley, y en una manipulaciôn semantics en la que tan peritos son los moderados, se "distingue" en los casos en que - estes facciosos deben ser sometidos a la jurisdicciôn civil o a la militar, dependiendo de quien sea la autoridad que ordena la perse- cusiôn o captura de los delincuentes, y si ôstos hacen "resistencia", o si ôsta es prévisible o se presume que existe segun se ha visto al tratar la suspensiôn de garantias. La amplitud de estas declaraciones hacen que esta ley se justifique por su origen liberal y se utilice por los moderados y absolutistas hasta el aüo 1.870. A partir de esta fecha, la sumisiôn de los civiles a la juris­ dicciôn militar por hechos o delitos no especlficamente militares - se va a encauzar hasta 1.870 -con la excepcién ya seRlada de la déca da ominosa en que esta materia no se encauza de ninguna manera- por la via de la suspensiôn de las garantias constitucionales y la praç tica politica de la proclamaciôn del estado de sitio, como expedien tes para reaccionar con vigor y sin limites centra los oponentes a la politica del rôgimen, o lo que es mâs peligro so, del Gobiemo (241). Asl lo hacen la Real Orden de 12 de enero de 1.835 y otra sé­ rié de leyes mâs o menos coetâneas, que tipifican una situaciôn ju­ rldica no prevista por la ley, el movimiento revolucionario del ve- —683— rano de 1.835 que dai lugar a laa Reales Ordenes de 8 y 16 de agosto etc, hasta 1.837 (242). En todos estos casos la sumisiôn a la jurisdicciôn militar es incondicionada y origina la inobservancia de estos principios que - estudiamos, ademâs dél de legalidad de los delitos y las penas. La Constituciôn de 1.837 impone la necesidad de legallzar es­ tos estados acepcionales: proyecto de 6 de marzo de 1.838, contrarres tado por el gube marnent al de 14 del mismo mes. En ôl se tipifican - très estados: sitio, guerra y prevenciôm. Ninguno de los dos es api£ bado dafinitivamente. A partir de entonces, la ambigua redacciôn de los correspon- dientes arts, de las Constituciones de 1.839 y 1.845 facilitan la - adopciôn del estado de sitio, con las seeuelas ya indicadas, en las siguientes fechas: noviembre de 1.838, febrero de 1.840, octubre de 1.841, noviembre de 1.842 (este ultimo de Catalufia dura siete aflos), enero de 1.844, febrero de 1.844, agosto de 1.852, febrero de 1.854, adoptados en diferentes provincias, y por gobiernos de diferentes - signes, pero con un mismo resultado, la extensiôn de la jurisdicciôn militar. En el bienio progresista, se produce un segundo intente de r£ gulaciôn legal. La linea de esta regulaciôn que tras la regresiôn - politica de 1.857 a 1.868, se m a continuer, en esta ûltima fecha, procurarâ poner un limite a la actuaciôn militar, en lo que se refie re a determinadas penas y a la observancia del principio de legalidad. “ 684” La linea dura vuelve al pals, y oon alla los estados de sitio: de Julio de 1.856 a noviembre de 1.856, enero de 1.866, Julio de - 1,066, rematado el période oon la ley de GONZALEZ BHAVO, El movimiento renovador de 1.868 tiene eu efecto en este pun- to: la suspensiôn de garantlas constitucionales no va a significar una mecanica sumisién a la autoridad militar. En este esplritu se va a mantener, incluse la Censtituciôn de 1.876, cen una exprèsa men- ciÔB del respete que les Jefes militares deben al principle de lega lldad de las penas. La tlmida via de progrese en esta materia se va a ver brusca- mente cortada per las RR.OO. de 25 de Maryo y 21 de Julio de 1.894, preludies de la tristiemente famosa ley de 2 de septiembre de 1.896 sobre prevenci6n del anarquisme y su complemento del Real Décrété - de 1.896 en que sometia a la Jurisdicciôn militar les delitos perpe trades con sustancias e aparates explosives e materias inilamables, cuye simple enunoiacidn hace inûtil ulterie comentarie. Hemes viste la cerrespendéncia entre le expueato en el tema de suspensiôn de garantias y el présente. Le que se trata de subrayar a teda costa es que en Espafia existe una correspondencia biunlveca entre ambes conceptos en el sigle XIX. Tal correspondencia es injus tificada legal e ideolôgicamente hablando tiene su erigen histôrice como alli vimos, en la pura fuerza y ha constituido el mayor atenta do contra la Justicia (243). -685- b.-La predetermlnaclôn legal de competenolaa. Como en cualquler oaso en que una dlstinclôn metôdlca précisa dos elementos o momentos de un concepto oomplejo, nos enoentrâmes - que, en este caso, mucho de los dicho en el apartado anterior séria de aplicaciôn en este. todo case, nos parses que la consideraciôn de la Jurisdicciôn militar compétente en los asuntos civiles, y en los propiama±e militares, tiene una organizaciôn legal prôxima a los TriUmales "ad hoc". Nos ha parecido mas correcto su tratamiento ba Jo aquel punto de vista formai. La determinaciôn del orden Judicial, de las competencias y el sistema de repartes objetivos hacén m6s ajustada Teferenoia a la or ganizaciôn de la llamada Jurisdicciôn civil en sus variados ôrdenes. Son dos los puntos que a este respecte résulta conveniente ana lizar en la historia del siglo XIX, pata conocer la objetividad y - legalidad de este sistema de atribuciôn de competencias: la entidad y contenido de las normas reguladoras de estas eue s tiene s, y ]os siŝ temas objetivos de resoluciôn de los conf lictos que pue dan plaoitearse. a'.-La norma de atribuciôn. El sistema legal de atribuciones se incia en el siglo XIX con las circunstanciadas enumcraciones constitucionales. Los Jurados cl viles,pénales y las autoridades Judiciales superiores: Audiencia y Tribunal Supremo civil y militares. El principle de réserva legal no vuelve a respetarse en la or -686- ganlzaciôn de las competencias hasta medlados de siglo. Sin embargo, y dentro de la imperfecta observancia del prinri pic aludido que impone la jerarquia normative, hasta ese momento se procura delimiter el respective cuadro de competencias, con criterios objetivos y de respeto al principio de seguridad jurldica, no aôlo dentro de los diverses ôrdenes judiciales, civil y penal, sino tam- bién en la exacta delimitaciôn entre la autoridad administrativa y los tribunales. Hay una especialidad en la jurisdicciôn civil y es la aplica­ ciôn del principio de la autonomla de la voluntad. De acuerdo oon los principios libérales, se produce, sobre todo a partir de la ley de ei^iiciamiento de 1.855, una inversiôn de la prioridad en el cri- terio de determinaciôn del fuero compétente en las cuostiones civi­ les; hasta ese momento la determinaciôn legal primaba sobre la sumi siôn expresa y voluntaria a juez diverse dél que pudiera determinar se mecanicamente por la ley. La sumisiôn expresa era subsidiaria, y de acuerdo con esta orientaciôn, no existia, en la sistematica legal procesal anterior, la instituciôn de la sumisiôn tacita, admitida ço mo decimos desde 1.855 (arts. 2, 3 y 4). De todas maneras, en el caso de la intervenciôn de la voluntad en la designaciôn del juez compétente existen limites, como es la - prohibiciôn de la sumisiôn a juez que no ejerza jurisdicciôn ordina ria. Limites que se cifien a este extreme y que dejan por otro lado un enorme campo a la iniciativa de la voluntad, A taies extremes se -687- llega en elle, que por la interpretaoiôn clentlflca se admits la po sibllldad de elegir el juez que interese dentro de los varlos que - pueda haber en la plaza, sin necesldad de some terse al tumo de re­ parte (244). Esta Instituciôn del turno de reparte, tan importante en lo - civil , se introduce en Espafia, en el Reglamento de juzgados de 1 de mayo de 1.844, art. 16, constituyendo, ademas de esta ultima cuestifm un ejemplo de organizaciôn forense por medio de norma que no es ley. Es precisamente el Reglamento de 1.835, tentas veces cornenta do, el que seRala en sus arts. 39, y siguiontes, una eerie promenorl zada de atribuciones de competencia legal, que como sabemos, hasta 1.855 era la que se desplegaba con absolute prioridad sobre la volun taria. Estas prevenciones se completan y concretan en el de 1.844. Por lo qie se refiere a las cuestiones pénales, su evoluciôn - es paraisla a la ya indicada de los asuntos civiles, con expresa - excepciôn de la sumisiôn voluntaria explicita o tacita, que jamas - se aplicô en nuestro Derecho. El art. 36 del Reglamento de 1.835 que acabamos de citer pone en efectiva practice el principio de la com­ petencia por el lugar. El turno de reparte de los jusces civiles del Reglamento de 1.844 no se aplica a los criminalss, pues en este ca­ so, existiendo varies en. una misma plaza, se establece (art. 15) que cada une tendra para lo criminal su departamento o cuartel, para de terminaciôn de la competencia. La determinaciôn del magistrado-ponente en los Tzibunales pluri -688- personales, se détermina objetlvamente por ley, en la L.O.P.J. en - las correspondlentes normas, que tlenen su antecedents en la legls- ladlôn hlstôrlca, subrayandose la Importancla de este cargo en las RR.OO, de 22 de jullo de 1.852 y 19 de febrero de 1.856. b '.-Las normas para los casos de confIloto. La objetividad normativa -si bien no legal hasta época tardla, como hemos visto- que desde los comienzos de siglo se va componien- do en el sistema procesal espafiol del siglo XIX, se extiende asimis mo a la normativa sobre los conflictos sobre esta materia. Hay dos tipos de cuestiones de competencia: aquellas que en- frentan a ôrganos judiciales, y que en Cadiz se quiso estructurar - constitucionalmente, en los arts, 261 y 265. Esta normativa, que se mantuvo en vigor hasta la ley de 1.855 (Enjuiciamiento civil), tuvo refbjos en la época no conetitucional, en la que se arbitraron sis- temas procesales funcionales y organicos de parecida entidad. Asl la Real Orden de 25 de noviembre de 1.919, renacida en la de 24 de febrero de 1.824, y adpatada a la nueva organizaciôn de los Supremos Tribunales de 29 de mayo de 1.834 y 30 de agosto de 1.836. Desde el punto de vista funcional, hasta 1.855 existe una mul tiplicidad de vias para suscitar estas cuestiones, que en la fecha citada se reducen a dos: las de la inhibitoria y declinatoria, cuyos lineamientos fundamentalss se mantienen en la actualidad. Igualmente se procura por los legisladores espaholes, organizar -689- objetivamente los sistema de resoluciôn de los conflictos entre la autoridad judicial y la administrativa* Como sabemos, con los aHos 1.844-1.846 los que conocen la fijaciôn de los modemos criterios de la llamada jurisdicciôn contencioso-administrativa. Pues bien, uno de los puntos que antes se concretan son los criterios para la dell mitaciôn de competencias (Decreto de 6 de junio de 1.844, refoimado ante las dificultades que aquél contenia, por otro de 4 de junio de 1.847). Esto no quiere decir que con anterioridad no se hay an tratjg do estos temas con una indudable fragmentaciôn, y de acuerdo con la imperfecta organizaciôn jurisdiccional absolutista a que hemos he- cho referencia en el parrafo anterior. El sistema jurisdiccional representado por la LOPJ de 1.870, laB leyes de enjuiciamiento civil y penal de 1.881 y 1.882, y la - ley de lo contencioso-administrativo de 1.888, se compléta con un Real Decreto de 8 de septiembre de 1.887 dictando reglas para la re soluciôn de las competencias de atribuciones y de jurisdicciôn que ocurran entre las atoridades administrativas y los Tribunales ordi­ naries. La normativa procesal objetiva entrega al Rey como autoridad nacional suprema la resoluciôn de estas cuestiones en que entran - en conflicts los diverses poderes. - 690- (1) La extenslôn de esta concepciôn en el Derecho procesal espafiol se comprueba en la exposiciôn de MONTERO AHOGA, Introducclôn al Derecho procesal. Tecnos, Madrid, 1979, pags. 1 3Ô a 16^. (2) Tanto en el Tratado de COLMEIKO, como en el de 'oANTAMi\RlA DE FA REDES, ya citados, las re lacions s de la Administraciôn con los"" derechos fundamentalss se circunscribe a los tërminos correspon dientes a la violaciôn penal de determinadas conductas del eje- cutivo y la administraciôn. Se sale de esta concepciôn las acla raclonss sobre derechos jurlsdiccionales de los particulares en lo referents a la libertad de imprenta como indicamos en el tex to. Cfr. cps. XXIV y XXV en COLTÆEIRO, y la secciôn primera (Eun clones referentes a los fines del Estado) de la parte segunda - de SANTAMARIA DE PAREDES. (3 ) Se prevé expresamente en el art. 2& referents a las obras poli­tisas. Las limitaciones a que hace referencia el artc IB son, - como exponen los demas preceptos del Decreto de orden represivo. (4) Decreto de 1.811: art. 1$: "Sera de su cargo (de la Junta censo ria) examinar las obras que se hayan denunciado al poder ejecu- tivo o a las justicias respectives ; y si la Junta censoria de proi vincia juzgase, fundado su dictamen, que deben ser detenidas, - lo haran asl los Jueces, y recogeran los ejemplares vendidos". Decreto de I.8 I3 : art. 12: "Los Ayuntamientos constitucionales de los pueblos en que celebraren sesiones las Juntas de Censura de provincia designeran anualmente un letrado, que hara las ve­ces de fiscal, cuya obligaciôn séria denunciar al Juez los im- presos...". Decreto de 1.820: la intervenciôn de los Alcaldes constituciona les es mayor, no solo pueden denunciar (art. 33), sino que inter viene mas directamente en la reuniôn y nombramiento de los jue­ ces de hecho (arts. 43) aunque no esta presents a sus delibera- ciones (art. 45).Decreto de 1.822: igual rôgimen que el anterior (5 ) Este caracter esta mucho mas claro en la ley de 1.820-1822, da­ do que las pequedae atribuciones de caracter cuasi-jurisdiccio­ nal que tenlan, segén la ley de I.8 1 3 , se confieron a los Jura­dos de hecho. Asl se desprende de la comparaciôn de los arts. 15 -de la ley de 1.811- 15, 16 y concordantes -del Decreto de 1.813 -36 y ss. -de la ley de 1,820- y I3 -de la ley de 1.823-. La fijaciôn del caracter consultive de la Junta proteetora se infiere del art. 81 -facultades- de la ley de 1.820. Esta evoluciôn, aparté de su importancia en el tema presents, - ayudara a esclarecer la de otro peculiar organisme también cua­ si- jurisdiccional: el de casos de infracciôn de la Constituciôn que habremos de examinar mas abajo. (6) Como se vera mas abajo, la acciôn jurisdiccional contra las de- cisiones gubernamentaies en esta materia, no se consolida hasta 1.887. -691- (7) Su rôgimen es el determinado en cada caso por la legislaciôn - concordataria. Una norma de 1.877 (R.O. de 25 de octubre) recuer da la necesidad de que los Gobernadores no interfieran en au - clrculaciôn, si se ajustan a las normas canônicas. En caso de que se juzgue necesario impedirlo, debe ser remitido el impre­ ss al Ministerio de la Gobemaciôn. Se plantea pues la cuestiôn del ejeroioio de esta libertad en el terreno diplomatioo, y no en el jurisdiccional. (8) Existe un pre ce dente curioso de esta posibilidad en los airts.- 20, y 51-52 de la Cédula de 1,830 y R.D. de 1.834, en la figu­ ra de la Inspecciôn general de Imprentas. Ni las leyes de 1.837 (progresista) ni las de 1.844, 1.845 ni 1.852 (esta salva expresamente de modo unico la responsabilidad penal, art. Il8) recogen la mas minima acciôn de recurso contra la discrecional acciôn administrativa. (9) Art. 97, "El interesado podra acudir al Ministerio de la Gober naciôn, el cual decidira, después de oir al Consejo Real". Art. 99, "Contra la imposiciôn de estas multas podran reclamar los interesados a la Superioridad por el Ministerio de la Gober naciôn". *”Lo mas curioso es que de toda la amplia gama de sanciones guber namentales, arts. 86 a 99, sôlo se prevé esta posibilidad dereclamaciôn en los dos supuestos de los artlculos seHalados. ^Existe en los demas casos? La interpetaciôn de OOLMEIRO, op.- cit. I, pag. 554 entiende que se aplica a todos los supuestos. (10) Los arts. 98 y 100 reproducen los de NOGEDAL, Igual régimen en la Ley GONZALEZ BRAVO. (11) Besaparece este supuesto, puesto que desaparecen las autoriza- ciones preceptlvas, el deposits, etc... (12) Al hilo de las eucesivas declaraciones de suspensiôn de garan­ties constitucionales, los Gobiernos democraticos legislan co­ mo ya se ha visto de modo que se autorizan para suspender peri^dicos. En ninguno de taies supuesto se autoriza la apelacion. "Taies medidas como sabemos se producen a partir del Decreto de 20 de septiembre de 1.873» (13) Art. 19: "Las infracciones de los prevenidos en esta ley, que no constituyen de^ito con arreglo al Côdigo penal, seran corz^ gidas gubernativamente con las mismas penas que éste seüala pa ra las fait as cometidas por medio de la Imprenta."De la imposiciôn gubernativa de militas podra apelarse en ambos efectos para ante el Juez de instrucciôn en termine de tercero dla, depositando previamente el importe de ellas, sin cuyo re­ quisite no se admltira la apelaciôn. El Juez resolvera sobre - las procedencias o improcedencias de la multa, siguieudo la - tramltaciôn de las alzadas en los juicios verbales de faitas...". (14) Bas ta releer la serie de preceptos que recogen EERILlNDEZ-SANTA MARIA, op. cit. pags. 153 y ss. Asl tambien COLMEIRO, op. cit. —692“ II, pags. 341 y 8, cuando enumera el catalogo de materias sus­ ceptibles de este enjuiciamiento. Kecordemos que sôlo es mucho despuôs, cuando se consigne la distinciôn conceptual de materias discrecionales y materias regladas de un modo total, sin que - quepa enumeraciones indicatives, como la que se acaba de refe- rir. Asl SANTAMARIA DE PAREDES, no contiens enumeraciones ca- suisticas de este tipo. Cfr. op. cit. pags. 8 3I y ss. (1 5 ) Recordemos los argumentss de SANTAMARIA, de que esta materia - no se somete a la jurisdicciôn comùn, en espera de que sea re­formed 0 el Pisco, op. cit., pags. 72 y ss. (16) Cfr. SANTAMARIA, op. cit. pags. 92 y 22. (1 7 ) Son las medidas de 30 de ciciembre de I.8 3 8 , 8 de mayo de 1.939 19 de septiembre de 1.845 etc...Cfr. en FERNANDEZ-SANTAMARIA, op. cit. y SANTAMARIA op. cit. pags. 149 y ss. Estas prohibi- ciones son de gran importancia para la acertada comprensiôn de toda la evoluciôn de esta jurisdicciôn. no sôlo en lo que se - refiere al derecho de acceso a tal jurisdicciôn. (1 8 ) La jurisprudencia administrativa generali&ô este rôgimen: asl, p.e.: Se han comprobado 69 decisiones sobre competencias dene- gando el interdicts, en el période que va de I .8 4 6 a 1.859* (1 9 ) El rôgimen de este sistema se estudiara con ocasiôn de la revl siôn del proceso contencioso-administrativo. No podemos entrar en el problema del concrete rôgimen de la legitimaciôn, y su - matiz especlfico en el siglo XX. En todo el siglo pasado, fuô sôlo el detentador del derecho declarado con anterioridad (cfr. SANTAMARIA DE PAREDES, on. cit. page. 834) qulen podla iniciar la demanda. Esta limitaciôn de la legitimaciôn, y el caracter politico que comporta sera examinado mas tarde. (2 0 ) Decreto de 13 de octubre de 1.868. Art. 5̂ : "Las demandas que segun la legislaciôn hasta ahora vl gente deblan entablarse en primera y unica instancia ante el - Consejo de Estado, lo seran en adelante ante el Tribunal Suprs[ mo de Justicia". "" (21) Art. 12: "Solo podrôln comparecer en juicio los que estôn en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Por los que no se ha- llen en este caso compareceran sus représentantes légitimes, o los que deben suplir su incapacidad con arreglo a Derecho". Cfr comentarie de NOGUES, Tratado de nractica forense novlsima.... Sanz y Gômez, Madrid, 1.856, pâgs. 415 y ss. del ï Tome. (22) Art. 2: Copia la anterior redacciôn ahadlendo el pârrafo"Por las corporaciones, sociedades y demas entidades jurldicas, compareceran las personas que legalmente las representen. (2 3 ) NOÜGUES, op. cit. I, pag. 421: Para saber su alcance es preci­ se expllcar con toda exactitud sus palabras: pleno ejercicio de los derechos civiles. Por estes se entienden los que atribuye —693“ a los hombre la ley civil, no la politica, segun su sexo y cua lidad de subdito de aquel estado o de miembro de aquella socie dad, o como dice el Sr. PACHECO, pag. 351, tomo I, "los que dT cen relaciôn a la esfera privada, al orden de la iamilia, a la intimidad domestlca: la casa es su circule, su érbita. (24) GUTIERREZ-aLVIZ: "Doctrina procesal espaHola sobre la acciôn: I8 3O-I9 3O", page. 21 a 31, en las que sefiala esta unificaciôn- con la excepciôn de VICENTE CARAVANTES- hasta 1.915. (2 5 ) Esta es una de las constataciones que han hecho referiraos a la "politizaciôn" del concepto de legitimaciôn en la Introducclôn, a cuya bibliografia nos remitimos. (26) NOGUES, op. cit. I, pag. 119-120, comienza despuôs de plantear se este problema, por la enunciaciôn del art. 1.414 de la ley"" de 1 .8 5 5 : "Todos los jueces y Tribunales, cualuqlera que sea - su fuero, que no tengqn ley especial de procedimientos los arre glaran en los pleitos y négociés civiles de que conozcan por - las disposiciones que anteoeden". Naturaimente, aunque por ci­ vil se entienda lo opuesto a penal, eclesiastico o militar, cfr. -ibidem pag. 122, y no se considéra que esta normativa sea a pU cable al procedimiento contencioso-aministrativo, de un gran - desarrollo para esa época, la influenoia doctrinal de normati­ va y dogmatica de referencia es indudable, y a ella responde - este precepto, A elle responde el art. I05 de la ley de 1.888 sefllando expresa mente el caracter supletorio de la L.E.C. (2 7 ) Examinando cualquier Tratado de Contencioso-Administrativos. - podremos observar que los conceptos juridicos acuhados son los tomados de la dogmatica procesal civil. (2 8 ) Résulta escalrecedor el principio sentado en la Cédula Real de 14 de septiembre de 1.849, que expresa con toda crudeza el te- mor a la sumisiôn a los Tribunales ordinaries: "Que los jueoes y tribunales civiles no pueden anular ni reformer aotos injus­ tes o arbitrarios de la Administraciôn porque el derecho de los particulares se halla asegurado contra toda providencia ilegal en el fonde o en la forma, con los recursos ante el superior - jerarquico de la administraciôn activa, y ante los Tribunales administratives cuando precede la via contenciosa." citado por COLMEIRO, op. cit., pag. 457 del II Tomo. (2 9 ) Lo mas curioso de esto, es que ni siquiera existe una objecciôn séria a poder aplicar al campo de les libertades declaradas en 1 .8 6 9 , el régimen de la libertad de ejercicio de la imprenta, y el juego jurisdiccional ya sehalado. Se trata en realidad de una cuestiôn de tiempo y de presiôn social en los habituaiss - ejercientes de taies libertades. (3 0) ALMAGRO, "El libre acceso..." pâgs. 119 y ss. ya comentado. (3 1 ) ALMAGRO, ibidem, pag. 121. - 694- (32) Se trata del Decreto de 22 de febrero de 1.613, al que ya nos hemos referldo. Art. 4^ "Todo espahol tiene acciôn para acusar del dellto de herejîa ante el Tribunal eclesiastico, en defec- tq de acusadro, y aün cuando lo haya el fiscal eclesiastico ha râ de acusador". Se supone que el delator puede actuar junto - com el fiscal eclesiastico. (33) Se trata del art. 29 del proyecto de ley de infracciones de la Constituciôn -correspondiente al art. 35 de la ley de igual ob jeto en 1.820.- "Los infactores o delincuentes contra la Cons­ tituciôn podran ser acusados por cualquier espafiol. (34) SILVELa , "Discurso inugural del curso de 1.888 de la Academia de Jurisprudencia". Citado por MARTINEZ ALCUDILLA, op. cit. voz "Acciôn popular". (35) Art. 49*.. ."Ademâs pueden todos los espafloles capaces para acu sar segun el derecho oomûn, usar de la acciôn popular en los - mismos casos, y cuando concurrieren con los promotores fiscales tendrân estas el caracter de coadyudantes." (36) Art. 134* "La ley concede a todo espafiol no infâme la acciôn pa ra acusar crlminalmente ante los jueces o tribunales respecti­ ves cualquiera de las culpas o delitos pùblicos que comentan.. (37) Exposiciôn de motives: "...otorgada una acciôn pûblica y popu­ lar para acusar, en vez de limitaria a los ofendidos a sus he- rederos." (3 8 ) MARTINEZ ALCUDILLA, op. cit. voz"Acciôn popular" estudia la ac ciôn popular, y sehala que tiene dos vertientes connaturales, ya conocidas en el siglo III, la penal y la administrativa. (3 9 ) Art. 74, pârrf. 10 de la ley municipal de 1.845. (4 0 ) Precisamente al tomar la palabra politico en su sentido mâs al to, en cierto sentido, équivalente a ôtico o ideolôgico estâmes escapando de la crltica -en muchos extremes acertada de SERRA, cuando mas que impugnar, previene de los peligros de una exce- siva "politizaciôn". No se trata de subordinar el proceso a la cambiante orientaciôn polîtica, sino de que asuma los valores mas auténticos que en cada momento descubre e interpsta una co munidad social como valores. Cfr. SERRA, "Liberalizaciôn y so- cializaciôn del proceso civil" R.D.P.R. ib. 1972, pâgs. 512 y ss. (4 1 ) Cfr. MŒTERO AROCA, op. cit. pâgs. 210 y ss. En él se recogen las posiciones de SERRA y SATTA, a favor de la neutralidad téc nica, y las de CAPSLLETTI. y ahadlrlamos la de CHIAVARIO, a fa vor de la posiciôn que squi se mantiene. (4 2 ) Cuando abrimos las pâginas de cualquier texte de doctrina juri dica del siglo pasado nos podemos encontrar con lineas perfec- -695- tamente apllcables a la practlca procesal de hoy. y acer en la cuenta de que la labor de perfeccionamlento téonico de nuestro sistema procesal es una tarea 1nssanté, para mejor servir a las ncesidades de les hombres y al ideal de la justicia, de acuer­ do con los supuestos que se ponen de manifiesto en las concep- ciones de vida de cada momento.Asi, creerlamos leer un comentarie a nuestra vida forense cuan do repsamos las observaciones que recoge MARTINEZ ALCUDILLA a la necesidad de elaborar lo que luego fué la Instrucciôn del - Marqués de GERONA: "La instrucciôn era, no datante, una solem- ne pntesta contra los abusos del fore y las malas prâcticas del enjuiciamiento. Mas o menos se ténia como verdad que los liti- gios y reclamaciones judiciales eran el espanto y la ruina de muchas familias, un manantial peremne de esoandalos y la muer- te de la justicia misma; que era una apremii^te exigencia de - nuestra época la mejora del sistema entonces vigente de la in^ trucciÔn Judicial, y que el desbarajuste en la sustanciaclôn - de los pleitos era como una maquina de guerra asestada contra la fortuna del infeliz litigants, o inmoral juego de suerte o azar donde frecuentemente triunfa la razôn de la malicia, de la legalidad la astucia, y de la mas s ana intend ôn el fraude y - la perfidia". Naturalmente las razones de estas quejas no son hoy las que las producian en 1.853, pero otras nuevas han venl do a hacer necesaria nuevas reformas, que hagan al proceso mâs ético, (43) No hay mâs que leer la Exposiciôn de motives de la Constituciôn de Câdiz, o las acertadas consideraciones de SANTAMARIA a que hemos hecho referencia mâs arriba, sobre el propôsito de MARTI NEZ DE LA ROSA y la utilizaoiôn de la reforma judicial con mi­ras politisas. (44) MONTERO AROCA, op. cit. pâg. 213, "el proceso refleja la ideo- logia socio-politica de un pais determinado....Un proceso aque jado de los maies de la lentitud y la carestia es técnicamentê incorrecte, pero también politicamente ineficaz.."La publlcidad por poner un ejemplo, ha side histÔricamente una aspiraciôn po liticamente sentida, pero elle no impide que se justifique tec nieamente, y lo mismo podria decirse de la audiencia bilatéral, de la igualdad de las partes, etc...". (45) Exposiciôn de motives: "La Comisiôn no necesita detenerse a de mostrar que una de las principales causas de la mala administra ciôn de justicia entre nosotros es el fatal abuse de los fuero? privilegiados introducido para ruina de la libertad civil y - oprobio de nuestra antigua y sabia Constituciôn....IQue subter fugios, que dilaciones. qué ingeniosas arbitrarledades no pre- sentan los fueros particulares a los litigantes temerarios. a los jeces lentes y poco delicados, a los ministres de justloia que quieran poner a logro el caudal inmenso de su cavilosa sa- gacidad!...". (46) Exposiciôn de motives: "No se detendrâ la Comisiôn en referir- las causas que se han opuesto a los saludables efectos de estas - 696- leyes en todos los relnos de Ëspafia, porque son las mlsmas que destruyeron la libertad politica...Sin embargo, no puede por - menos de exponer que la faita de enlace y uniformidad de los - diferentes côdigos de nuestra legislaciôn que estân hoy en ob­ servancia, demuestra hasta la saciedad la nccesiad de estable- cer un sistema de legislaciôn, sin el cual son inutiles e ine- flcaces las majores leyes civiles y criminalss. (47) l a s s o, op. cit., II, pâg. 5. (46) Es este un ejemplo de que las mejoras procesales -de definiti- va hay que conslderar la sabia consecuciôn de un proceso râpi- do, pero no indeteminado- suelen ir unidas a las mentes progre sistas. SaINZ DE ANDINO era, a pesar de gozar la confianza de los absolutistes, un indisimulado liberal, Cfr. EAIBEN, op. cit. I, pâg. 71. (49) El mayor reproche que se hace a este texte es precisamente fa- llar en su propôeitd de unificaciôn sistemâtica. "Amasijo de - preceptos orgânicos y procesales", lo llama LASSO, op. cit.pâg. 9. FAIRER, ibidem, pag. 76: "Prelendiô abarcar toda una serie de cuestiones heterogeneas...". (50) Son el refiejo del programa conetitucional de 1,837 y 1.845, - que reconoce PAIREN, op. cit. pâg. 89. (51) Su caracter pre-ëstemâtico: "Habrla constituido un excelente - proyecto de Ley de Bases de un côdigo procesal" FAIRER op. cit. pâg. 93. (52) Continiia PAIREN, ibidem: "palida por el f reno parlamentario de comisiones y plenos, hubiera podido ser modificada en la forma, sin perjuicio del sabroso fondo que en la "instrucciôn se dis- fruta"..."supuso un error politico grava..." pâgs. 93 y 94. (53) Cfr. PAIREN que sefiala cômo ni el partido en el poder, ni la - oposiciôn cayeron en la cuenta del auténtico peligro existante en estas Bases, su relative vaguedad y la desconexiôn entre su ideologia y la del redactor. (54) Efectivamente como recoge LASSO, op. oit. II, pâgs. 152 y ss. las bases aprobadas en el Congreso son un auténtico porgrama - politIco-legislativo. Son 27 frente a las escasa siete de la - anterior ley. (55) Asi como hemos visto anteriormente, el conjunto de plazos en - las dos instancias se podia contener en 130 dias. (arts. (56) Art. 4fi, su farrago8a redacciôn indica ya la prévisible inefeç tividad: "En la sustanciaclôn de los négocies civiles y crimi- nales deberân también todos los jueces, bajo su responsabilidad, observar y hacer que se observen con toda exactitud los senci- llos trâmites y demâs disposiciones que las leyes recopiladas describen para cada instancia, segun la clase de juicio o del -697- re cursOK. sin dar lugar a que por su inobservancia se prolonguen o compllquen los procedimientos o se causen indebidos gastoa a las partes, sobre lo cual en adelante no podra servir de excusa a los jueoes ninguna practice contraria a la ley". (57) FAIHEN, "La Historia del proceso civil y la reforma de la Justi cia", "La Ley de en juiciamiento civil de 1.855" en TEBHA3... .To~~ mo I, citado. ” (5 8 ) Como ya se ha indicado GOMEZ DE LA SEllNA y su especializaCiôn en Derecho Romano, umpuso una orientaciôn en la que el proceso solemne ténia la primacia, FAIRER, op. cit. pâgs. 101 y ss. (5 9 ) Las ventajas se encuentran fundamentaimente en la economia pro cesal, con instituciones orientadas en este sentido, cfr. FAÏ^ R0 Î, Temas...I. pâg. 93, que coincide con PRIETO CASTRO. (60) Recogidas por LASSO, op. cit. II, pâg. 52. (61) La mejor critica en este sentido séria la constructiva de FAI- REN, "Lineas générales de un future procedimiento declarative de primera instancia". en Temas. II, pags. 795 y ss. (62) "iCômo pueden esperarla (la administraciôn de justicia) los - pueblos que entre el câmulo de dificultades que opone nuestro defectuoso modo de nejuiciar, se encuentran no pocas veces oon el insuperable obstâculo de haber de acudir a tribunales que - distan tal vez sesenta léguas?...Las dificultades son innimerg bles, las circunstancias parecen que multiplican los obstâculos. Sin embargo, arrédrese enhorabuena el genio mezquino y limitado de un ministre. la timidez y apooamiento de un Gobiemo débll 0 indolente; mas no asl la grandeza y extensiôn de miras de - un Congreso que tiene la gloria incomparable de représenter a la Naciôn espaHola". (6 3 ) Aun no définitivamente pacificada. (64) Art. 14 de la L.O.P.J.: "Para el seHalamiento de las poblacio- nes a que se refiere el articule anterior se atenderâ sola y - exclusivamente a las mâs facil y expedite administraciôn de la justicia, tomândose al efecto cuenta la distancia que de ellas haya a la capital de la Audiencia, la dificultad para comparecer en esta los testigos, y de verificarse las pruebas, la circuns tancia de tener por lo menos el suf ici ente numéro de personas'" que reunan las cualidades necesarias para ser jurados, eto...". (6 5 ) Se trata de la pre-problemâtica de la prueba, que no acierta aim a comprender que la auténtica dificultad no se encuentra en es tas condiciones adjetivas, sino en la concepciôn material de - este institute procesal, que ha hecho poaible taies exageracio nés. Elle es la ritualizaciôn y formalizaciôn caso sagrada de" los instrumentes probatorlos, aun de su mismo lenguaje, que llei gan a necesitar precisar lo obvie : recordemos, p.e. el brocar­de "notoria non egent probationes". —698— (66) Aun hoy en dla se plantea toda una serie de cuestiones crlticas en torno a la prueba, Para un catalogo amplio de tal problema- tica, cfr. p.e. FAIHEN Temas. I, pâgs. 334 y ss. (6 7 ) Art. 308 a 3 1 1» NOUGUES, op. cit. II, pâg, 78: "La gran innova ciôn consiste en la publicaciôn racional de la prueba por medTo de la comunicaciôn del interrogatorio.,.Los interrogatories de repreguntas tienen pos objeto esclarecer los hochos....Este me dio de hacer frente a las asechanzas de un adversario astuto es el complemento de la publicidad del interrogatorio...frus- trando esta comunicaciôn la habilidad que se gloriuban de po- seer algunos letrades, que tenlan el talento de hacer brotar - de un embriôn pequeflo y de frases oscuras un difuse interroga­torio. " (68) Lasso, op. cit. ii, pâg. 7 1 . (6 9 ) Nos remitimos a FAIREN, Temas. .1, pâgs. 198 y ss, donde resume \[ • la situaciôn de la doctrina: PLAZA, PRIETO, GUASP, CCNDOMINES,- etc..,y expone su sugerente posicion. Como siempre nos remiti­ mos significativamente al profesor de Valencia, por ser el que con mayor detenciôn y autoridad ha analizado los sitemas proc£ sales desde un punto de vista histôrico. (7 0 ) Elle serâ puesto temâticamente de relieve en la ultima secciôn de este mismo capltulo, (7 1 ) Asl lo hace FAIREN en el trabajo citado, que analiza por exten 8 0 , la Constituciôn y las discusiones parlementarias sobre es­tos textos. Como asl tambien PLAZA. (7 2 ) Son puntos fâcticos cuya enumeraciôn es un resumen elaborado - por el autor de esta tesis, siguiendo los diversos pârrafos de la Exposiciôn de motives. Nos remitimos en este caso concreto a la paginaciôn de SEVILLA, Constituclones.... I, Asl en el Nû 1, corresponde a la pâg. 137 ; el n6 2, a la pag. 139; el nC 3 , a la pâg. 141; y el 4**, a la 142. (73) Asl lo establece las leyes de 7 y 16 de Septiembre de 1.837 (7 4 ) No es tema especlfico de este trabajo su ostudio, sino dentro de la ôptica general del presente y mâs genérico apartado. Pa­ra su anâlisis mâs detenido Cfr. LASSO, op. cit. II, pâgs. 12 a 22 y 98 a 12Ô*. (7 5 ) Seflalamos la disputa doctrinal polarizada en PAIREN y PLAZA s^ bre la recepciôn de la casaciôn francesa en 1.812 o 1.855. Aportamos la opiniôn de NOUGUES, que se inclina por la tesis de FAT REN, al diferenciar claramente, el nuevo recurso de casaciôn -” del art. lolo de la ley de 1.855, de cualquier otro tradicional en EspaHa, como el de segunda suplicaciôn, injusticia notoriay nulidad, op. cit. pag. 3 1 0 , nota 1. —699— (76) Cfr. CHIAVARIO, Proceaso e Garanzle della persona: Giuffre Mi­lano. 1976, COUTURE, "Las garantlas constitucionales del proce so civil", en Estudios de Derecho procesal civil: Buenos Aires 1.948. (77) PAIREN, op. cit. I, pags, 567 y ss. Cfr. asimismo CHIAVARIO ca pitulo quinto de la parte tercera, pags. 217 y ss. (78) FAIREN, op. cit. pâgs. 580 y ss. (79) El art. 41 sôlo impone la publicidad del "despacho de los nego cios y las vistas". Con la prevenciôn de que el Juez o Tribunal pueda estimar que tales actos deban ser secretes. (80) Cfr. FAIREN ibidem, pâg. 598-600, que recoge el precepto de 1881 art. 3 1 3 , vuya redacciôn, comparada con el aoabado de seHalar art. 41 de 1.855, aclara el sentido de este. Art. 313* "Las diligencias de prueba y las vistas de los pleitos y demâs negocTos judiciales se practioarân en audiencia publioa. Del mismo modo se harâ el despacho ordinario de sustanciaclôn de los negooios, en que lo hubiese solicitado alguna de las partes".Se compléta con las excepciones de 314 -y sus garantlas de in­ tervenciôn en la decisiôn de las partes-. (8 1 ) El punto de vista desde el que se afronta el proceso penal se expone por FAIREN, op. cit. II, pâgs. 1201 y ss que contins la bibliografia general sobre la materia, entre la que destacamos el trabajo de GOLDSCHMIDT, Problemas jwldicos y politicos del proceso penal. Barcelona, 1.^35 o SCHmI])T. Los lundameniqs teô- ricoa y constitucionales del Dereoho procès^ penal, trad, ^ue nos Aires, 1.^57, MaRAVaLL, "Él proceso judicial ^nal como ga rantla politica" en Informaciôn Jurldica, Madrid, 49, 1974, - pâg. 1 7 . (8 2 ) De los preceptos que la Constituciôn de Câdiz dedica a la espe clfica regulaciôn del proceso penal, deducidos los consagrados al régimen penitenciario o los concemientes a prevenciones ge nerales -de las llamadas garantlas materiales- se dedican los arts. 287 a 295 los correspondlentes a medidas cautelaree ex- trajudiciales o judiciales, mientras que los arts. 286, 301 y 3 0 2, a los principios especlficos del proceso. (8 3 ) Las Cortes de Câdiz reconocen que en él hay preceptos de gran humanidad a veces contrariados por normas inhumanas menos gro- piadas a nuestro genio nacional, Cfr. Exposiciôn de motives, - en la ediciôn de SEVILLA, pâgs. 146 y 147. (84) Recogemos asl la sistematizaciôn de ALMAGRO NOSETE, en "prote£ ciôn procesal de los Derechos humanos..." en R.D.B*. Ib., 1, - ” 1 .9 7 3 , pâgs, 37 y 5 2. De acuerdo con esta mâs sitematica ordena ciôn se distingue entre garantlas genéricas o especlflcas. La denominaciôn que damos en el trabajo se atiene mejor a nuestro entender, a la disciplina de estas garantlas en su version y - evoluciôn histôrica. -700- (85) En este momento entre en juego. para cualquier tipo de proceso, incluso los que versan sobre violaciones de derechos fundamen- tales, las llamadas "garantlas jurlsdiccionales genéricas, en la terminologla ya aludida de ALMAGRO y FIZ-ZAI4UDI0. (86) E. de m.: "Si la administraciôn de Justicia en lo civil...^con cuânta mâs razôn en lo criminal?.... La publifidad de los juicios, a lo menos desde la conclusiôn del sumario,...La necesidad de prévenir...las dilaciones y largas en la formaciôn del sumario (87) E.de m. de la ley de 1.882. "Es précise en primer termine sus- tituir la marcha perezosa y lenta del actual procedimiento por un sistema que, dando amplitud a la defensa y a la garantla de acierto al fallo, asegure la celeridad del juicio para la rea- lizaciôn de dos fines a cual mâs importante: uno, que la suer­ te del ciudadano no esté indefinidamente en lo incierto, ni se le causen mâs vejaoiones que las absolutamente indispensables para la averiguaciôn de los delitos y el descubrimiento del ver dadero delincuente; y otro, que la pena siga de cerca la culpâ para su debida eficacia y ejemplaridad...He aqul el conjunto - de medics...": (y enumera los sehalados en el texte). (88) E.de m. de 1.882: "Alude el infrascrito a la costumbre tan arral gada en nuestros jueces y Tribunales, de dar escaso o ningun - valor a las pruebas del plenario, buscando principal o casi ex clusivamente la verdad en las diligencias sumariales practica- das a espaldas del aousado. La calificaciôn jurldica provisio­nal del hecho justiciable y de la persona del delincuente hecha por el acusador y el acusado una vez concluso el sumario, es en el procedimiento criminal lo que en el civil la demanda y con- testaciôn, la acciôn y las excepciones. Al formularlas empieza reaimente la contienda jurldica..." (89) Este planteamiento responde al examen de Is diferentes posicio nés planteadas a lo largo de se tent a afios, y que narra LASSO, op. cit. III, pâgs, 170 a 195. (90) E.de.m. 1.882 "El Reglamento provisional de 26 de septiembre de 1.835, y las disposiciones posteriores publicadas durante el - reinado de la Augusta Madré de V.M., introdujeron évidentes me joras en el procedimiento criminal, pero no alteraron su IndoTe esencialmente inquisita. Las leyes de 15 de septiembre de 1.870 y 22 de diciembre de 1.872, inspirândose en las ideas de liber tad proclamadas por la revolucion de 1.868 realizaron una refor ma radical en nuestro sistema de ei^iciar con el establecimien to del juicio oral y publico ; pero mantuvieron el principio in quisitivo y el carâoter secreto del procedimiento en el pério­ de de instrucciôn siguiendo el ejemplo de Francia, Bélgica y - otras naciones del continente europeo". (91) GOMEZ ORBANEJA, Comentarios a la ley de enjuiciamiento criminal. Barcelona 1.947, y asi lo recoge LaoSÛ, op. cit. lïï, pâg. 272, contradice los comentarios de ALOHSO MARTINEZ sobre la tipifica -701- clôn del prlnc%io. En slntesls es el sistema acusatorio o for mal mixto, del modelo francés realizado de una forma diferen- te y peculiar, distinto a los de los sistemas de Francia, Aie 567 y mania o Italia, Cfr. asimismo. (92) Cfr. FAIREN, y su trabajo ya citado en Temas...1. pâgs. ss. (93) 3guen esta orientaciôn, ALCALA ZAMORA y MONTERO AROCA. Cfr. - op. cit. del segundo, pâg. 267. (94) FAIREN, op. cit. I,pâgs. 593 a 596. (95) FAIREN,ibidem. (96) El art. 733 plantea problemas para determinados juristas, co­ mo recoge LASSO, op. cit. III, pâgs. 272 y 273. Surgisron fun damentalmente de que los ejemplos extranjeros no colncidian - con nuestro sistema. Asi en Francia y Alemania, se obliga al Fiscal a mantener acusaciones acordadas por el Tribunal. (97) Este principio, en su aspecto general, no se actuallza mâs que en el sistema acusatorio de 1.682. Hemos subrayado las lineas encontradas de su evoluciôn por la importancia del mismo. MON TERO, op. cit., pâgs. 2 38 y ss sefiala el acierto de esta ins­ tituciôn, cuya relevancia moral y politica subraya con palabras de CALAMANDREI. (9 8 ) ALONSO MARTINEZ, resume en uno de los pârrafos del tercio fi­ nal de la E. de m. los supuestos de la aotuaclôn acusatoria -"Formado, el sumario....por funcionario independiente...; obli gado a recoger asi los datos adversos como los favorables al " procesado bajo la inspecciôn...hasta donde es posible, del - acusado y su Letrado defensor...otorgada la acciôn pûblica... reconocida y sancionada la existencia del Ministerio fiscal.. résulta que puede sin peligro de los intersses publicos y pax ticulares, ceflirse el Tribunal al ejercicio de una sola atri­buciôn: la de fallar como Juez imparcial del campo sin sujetax se a una prueba de antemano tasada por la ley....". " (9 9 ) Se refieren a ellas, de los 20 titulos del Reglamento los nd-meros 4 , 6, 7 y 8. (100) Prâcticamente la doctrina se consolida en el Reglamento proyl sional de 1.835, y sobre esta materia tiens un comentarie im­portante BRAVO MURILLO, Cfr. LASSO, op. cit. III, pâg. 77. (101) Ley 12, titulo XIV, partida 3*. Se admite la tasaciôn de la -evidencia legal pro pruebas que no ofrezcan ninguna duda y no por sospechas. La afIrmaciôn coincidents de dos testigos sin tacha, entre otras, constituia prueba plena. (102) Régla 45: "En el caso de que examinadas las pruebas y graduado el Valor, adquiriesen los Tribunales el convencimiento de la -702- crlmlnalldad del acusado, segun las réglas ordlnarlas de la - crltica racional. pero no encontraren la evidencia moral la - ley...de la partida III, impendran en su grado mlnimo la pena seHalada en el Côdigo. Si este fuera indivisible, o se compu- slere de dos igualmente indivisibles, los Tribunales procede- ran con sujecciôn a lo que disponen las réglas IB y 26 del ar tlculo 66 respecte de los autores del delito frustrado y côm- plices del delito consumado". La insufioiencia de esta regia se hizo sentir pronto, y sin - toma de elle es la abundante bilbiografla crltica del tiempo que recoge LASSO, ibidem, pâgs, 110-111. (1 0 3 ) Art. 12 de 1.870: "Los Tribuni’les y Jueces aplicar an las penas seHaladas en este Côdigo cuando resuite probada la delincuen- cia por cualquiera de los medios siguientes, apreciados por las reglas del criterio racional: 1® Inspecciôn ocular. 2® Confe- sion de los acusados, 3® Testigos fidedignos. 4® Juicio peri- cial, 5® Documentos fehacientes , 6® Indioios graves y con- cluyentes. Para que pueda fundarse la condenaciôn solamente - en indioios es necesario. 1® Que haya mâs de uno, 2® Que resul te probado el hecho del que se dériva el indicio. 3® Que el convencimisato que produzca la combinaclôn de los indioios sea tal, que no deje lugar a duda racional de la criminalidad del acusado, segun el orden natural y ordinario de las cosas". (1 0 4 ) Art. 7 4 1 de 1.882: "El tribunal, apreciando segdn au concien- cia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expues- tas por la acusaciôn y la defensa y lo manifestado por los mis mes procesados, dictarâ sentenciadentro del termine prefijado, por la ley. (1 0 3 ) Esta preocunaciôn se manifiesta ya en Câdiz, tanto en el Réglamento de l.oll, como en la Constituciôn, donde los preceptossobre cuestiones penitenciarias, es, como sa ha sehalado mâs arriba, desproporcionado con los dedicados a las cuestiones - materiales del enjuicimiento. (106) Nos remitimos a todo lo dicho en el capitule segundo. del que las line as anteriores en el texte son una recapitiiaciôn. (1 0 7 ) Cfr. RODRIGUEZ RAMOS, op. cit. pâgs. 212 y ss, (1 0 8 ) E.de m. 1.812: "Vea ahora V.M. si el cuadro que ofrece entre nosotros un Côdigo criminal, lleno de leyes promulgadas por la ferocidad y barbarie de los conquistadores del Norte, por la inquietud, dep&vaciôn y crueldad de los emperadores romanos.y por el espiritu guerrero de inasiôn y caballeria, que domi- nô por mucho tiempo durante la irrupciôn sarracena, unido al sistema de arbitrariedad y tirania, introducido por reyes ex­tranjeros contra nuestros antiguos fuero y libertades, y a - despecho de la integridad y firmeza de nuestros jueces y magie trades; si este cuadro, repite la Comisiôu, clama o no porque se le sustituya por otro que represents la imagen de dulzura, de liberalidad y beneficencia que corresponde a la generosidad y grandeza de la Naciôn espaHola....". -703- (109) Ofr., nuevamente capltulo segundo. (110) Sesiôn de 17 de diciembre de 1.821. (111) Igual sesiôn. GALATRAVA aclara que no hay perpetuidad, sino - para el hombre "que en diez aHos no es capaz de dar muestras de enmienda ni arrepentimiento". (112) Como en las anteriores, el diputado CALATRAVA definde su man- tenimiento, que en el caso de la deportaciôn, se juzga como - muy eficaz, "siempre que logrâramos formar un buen estableoi- miento de deportaciôn". Interesanté alusïôn que hubiera sido aplicable a la disousiÔn de las "medidas de seguridad mas re- cientes". (113) Igual sesiôn. ROMERO ALPUENTE se&La la ineficacia de la pena porque "lejos de prometer la enmienda, asegura la incorregibi lidad, porque deja al reo sin vergüenza o sin honor o lo que" es lo mismo, sin temor al desprecio de los demas hombres". (114) Cfr. en resumen el arts. 42 a 47. (1 1 5) Cfr. MARTINEZ ALCUBILLA: op. cit. voz "Côdigo Pénal". Manifiej ta que las innovaciones de 1.870 sobre las penas son dos 1* -" Supresiôn de las penas perpétuas, pues si bien se conserva las de cadena y reclusiôn, solo son de nombre, porque cuando el - reo las haya cumplido durante treinta aHos, deberâ ser indul- tado, siempre que por su conducta no deba continuer privado - de libertad; y cuando un reo de varies delitos se la haya im- puesto por uno de elles la pena de cadena perpétua, no podra prolongarse su castigo por los restantes por un plazo mayor de diez aHos...26 Supresiôn de la pena de argolla, a que eran - condenados todos los co-reos de un delito, cuando por su con^ siôn de habla impuesto a alguno de los autores la de muerte," (116) Aun con todo, GOMEZ DE LA SERNA, mantiene en sus Elementss edic. de 1 .8 5 1 (que segun su propia confesiôn modifica supuestos de anteriores ediciones, en la materia de la pena) recoge princl pios de la pena, claramente expiacionistas: pag. 8 5 , bajo la" ambigua expresiôn "15. PROPORCION ENTRE LOS DELITOS Y LAS PE­NAS" habla no solo de la proporcionalidad relativa, sino de - la absoluta, esto es, en relaciÔn con el mal causado. (1 1 7 } Es curioso que un diputado, MORENO, plantée la inoportunidad de la pena de muerte, incluso desde una ôptica expiacionista. (118) GOMEZ DE LA SERNA, op. cit. pags. 82 a 88 del tomo III. (1 1 9 ) Cfr. MARTINEZ ALCUBILLA, loc. cit. voz "Côdigo Penal" page. - 902 y 9 0 3. (120) Asl, las penas correctivas de presidio, prisiôn y destierro, no se diferencian esencialmente de las aflictivas presidio, - prisiôn muy ore s y confinamiento mâs que en los puramente cuan titativo de su duraciôn. Arts. 26 y 29. " —704“ (121) Evidentemente la diferencia de criterio en las libertades de imprenta y derecho fundamental de propiedad con las de asocia ciôn, reuniôn, manifestaciôn etc...no liegan a establecerse - de modo concreto, porque no hay tal diferencia. Hecordamos que nuestro anâlisis al principio del capitule nos llevaba a con- cluir que eran cuestiones de tiempo y sujetos habitualmente - ejercientes de unos y otros derechos. (122) Cfr. LUCAS VERDU, La lucha....donde se expone este problema. (1 2 3 ) Cfr. los lugares sehalados en tratadistas como COLEMIItO o SAN TAMARIA DE PAREDES. (1 2 4 ) Las alegaciones casi hipostaticas del Poder leal al poder de la Administraciôn que hace COLEMTRO, op. cit. II, pâgs. 293 y ss. se suprimen en SANTAMARIA DE PAREDES. que se enfrenta con es­ ta materia desde un punto de vista mas funcional y positivo. Las cuestiones sobre jurisdicciôn delegada y retonida, conci­ liables con los planteamientos doctrinales de los moderados, no soportaron la crltica de los demôcratas. El sentido politl co de los dos conceptos se mantienen hasta 1.888 como recono­ ce MARTIN REBOLLO, op. cit. pâgs. 306 y ss. (1 2 5 ) Cfr. SANTAMARIA, op. oit. pâgs. 143 y ss, que aporta las li­ ne as que dedican al tema POSADA HERRERA y SILVELA, y que coin ciden en su espiritu con las descripciones de la acciôn admi­ nistrativa de COLMEIRO o mâs tarde SANTAMARIA DE PAREDES. (126) Asi lo hace MARTINEZ ALCUBILLA, op. cit. voz "Actos Adminis­tratives", apartado I. El segundo se refiere a la caracteriza ciôn de los actos como susceptibles de reclamaciôn contencio­ so-administrativa. (127) Cfr. MZ. ALCUBILLA, ibidem. (128) Art. 1.560: "El arrendador no estâ obligado a responder de la perturbaciôn de mero hecho que un tercero causare en el uso - de la finca arrendada; pero el arrendatario tendrâ acciôn di- recta contra el perturbador."No existe perturbaciôn de hecho cuando el tercero, ya sea la administraciôn, ya sea un particular ha obrado en virtud de - un derecho que le corresponde". (1 2 9) Cfr. en este sentido la decisiôn de 14 de Septiembre de 1,849. Considerando 4®: "Para reformar los actos injustos o arbitra­ rios de la administraciôn y poner a cubierto los derechos de los particulares de los perjuicios que por ignoancia o mala - fe de los funcionarios administrativos pudieran causarles con providencias ilegales de fondo o de forma, las leyes han esta blecido los recursos ante el superior jerarquico en la linea de la Administraciôn activa, y ante los Tribunales administra tivos, por la via contenciosa...", (1 3 0 ) SANTAMARIA, op. cit.,pâg., 150. -705- (131) Desde 1,836 a 1.845, no aparece la concreta organizaciôn por razones de la inestabilidad politica. Como sefiala SANTAMARIA op. cit., pâg. 151: "Hasta 1.845, la fiscalizaciôn del actuar administrativo se mantuvo entre las jurisdicciones especiales las manipulaci one s sobre los conceptos de lo gubenxativo y lo contencioso, similexes a las operadas en el trienio constitu- cional y la intervenciôn de los tribunales ordinaries, cada - vez fuente de mayores conflictos, si hemos de creer a los au­ tores de la época". (132) Cfr. en MARTIN REBOLLO, op. cit., pâg. 90. (133) COLMEIRO resume la cuestiôn en op. cit., II, pâgs. 382 y as. (134) COLMEIRO, op. cit., pâgs. 395 y ss. (135) GARCIA DE ENTERRIA, "La configuraciôn del recurso de lesividad'.' En R.A.P. 15 (1.954), MARTIN REBOLLO, op. cit. pâgs. 114 y ss. 170 a 199. (136) Cfr. MARTIN REBOLLO, op. cit., pâgs. 91 y 206. (137) Constituyô este extreme otra conclusiôn del Congreso juridi- co de 1.886, cfr. MARTIN REBOLLO, ibidem. Las discusiones sobre lo definitlvamente recogido en el texte legal, MARTIN REBOLLO, pâgs. 196 y ss. (1 3 8) MARTIN REBOLLO, op. cit., pâgs. 205 y ss. (1 3 9 ) COLMEIRO, op. cit., II, pâg. 396. (1 4 0) Martin rebollo, op. cit. pâgs. 190 y ss. (1 4 1 ) Aparece en 1.888 por un cierto mimetismo con la LEC, que lo - exige para el recurso de casaciôn. En ambos casos como valla- dar contra la indiscrecciÔn en la interposiciôn de taies re­cursos. Cfr. LASSO: op. cit. II, y MARTIN REBOLIO, op. cit., pâg. 121. (1 4 2) Cfr. SANTAMARIA, op. cit., pâg. 91 nota 68. (143) SANTAMARIA, op. cit. pâgs. I90 y ss. (1 4 4 ) COLMEIRO, se refiere a esta extreme, pero por razones que no hemos llegado a descubrir, donde la ley dice "puede", el re­ produce "debe", op. cit. pâg. 405. (145) Cfr. MARTIN REBOLLO, op. cit. pâgs. 207-208. (1 4 6 ) Tomamos en este trabajo como representativa la de FAIREN, "La acciôn, Derecho procesal y Derecho politico", en Estudios de Derecho Procesal. Madrid, 1955.Termlnada esta"îesis, y en la elaboraciôn de las notas ha lie gado a mi poder la interesanté obra de DE LA OLTVA, Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional. Bosch, Barcelona, I9 8 0 , - —706— cuya dlflcll redacciôn -debida sin duda a la excelencia de su autor sobre el presente lector- me hace inferir que sus plantea mientos tienen con lo presente puntos en comun Indudables. (146 bis) FAIREN, La acciôn page. 75-78. (147) Veo que DE LA OLIVA coincide con esta observaciôn, op. cit. - pâg. 27, nota 42. (148) Es de temer que la ciencia iurldica procesal, reconvertida tan recientemente de la pura practica forense, quiera ahora obtener carta de nobleza cientlfica, a base de trabajos sobre concep­tos, construldos por tejldos mentales y categoremâtioos tan - sutlles, y escurridizos, como fueron rudos e incohérentes y - asistematioos sus comienzos. Lograr el equilibrlo séria un - buen propôsito. No cabe duda que estudios como los de RAIAOS o DE LA OLiVA ya citados sugieren la idea de que taies autores han cedido a la tentaciôn Indicada. (149) ALMAGRO: "El libre acceso..." ya citado. (1 5 0 ) FAIREN, La acciôn, cit. pâgs. 85 y ss. (1 5 1) Se afirma esto sin perjuicio de considerar la necesidad expues ta militante y acetadamente por FAIREN, de rebajar al déclara tivo de mayor cuantla de su pedestal de "modelo" de proceso. (1 5 2 ) Ya se ha expuesto en el qpartado inmediato anterior la copia - que en cuestiones procesales hizo el recurso contencioso-admi nistrativo de 1.888 de la Ley de casaciôn. (1 5 3 ) de La OLIVA, op. cit. pâgs. 70 y 71 defiende la integraciôn - del ejercicio del derecho al proceso y de la afirmaciôn de la acciôn, en la pretenciôn. Aceptarlamos esta propuesta si no - requiriese "confirmar el caracter no procesal de la acciôn". Aqul se plantea nuevamente la separaciôn entre normas que con ceden derechos materiales sin concéder derechos procesales - (cfr. pâg., 57). Para explicar p.e. el meno de la renuncia del demandante, se podria acudir con efectividad conceptual,a la profundizaciôn del derecho a.la jurisdicciôn como derecho medial, que hemos venido utilizando tomado de ALMAGRO. (1 5 4) FAIREN, "La acciôn...pâg. 94. (1 5 5) ALMAGRO, "El libre acceso..." pâgs. 129 y ss. (1 5 6 ) Ley 11, titulo 22 y ley 15, titulo 23 de la Partida III, como recoge GARCIA GOYENA: Concordancias. motives y comentarios del Côdigo Civil eepaflol. Soc, Tipogrâfico-Editorial, Madrid, l.ü$2 pâg. 2 4 , comenianâo el articule 12 del Côdigo de 1.851. (1 5 7 ) At. 742: "Eki la sentencia se resolverân todas las cuestiones que hayan sido objeto de! juicio, condenand) o absolviendo a los procesados no solo por el delito principal y sus conexox...sin que pueda el Tribunal emplear en este estado fôrmula del sobre seimiento respecte de los acusados a quienes créa que no debe condenar". -707- (158) Cfr. La sentencia de NOUGUES, op. cit.. I, pâgs. 538 y 539* - En ella se cita precisamente como precepto legal fundante de la ilegalidad de la absoluciôn de la instancia la ya referida ley 15, titulo 23 de la Partida III (cfr, nota 1561• (159) Los fallos segün taies preceptos son sôlo de très dtausest dé­claratives, absolutorios o condenatorlos. Tal régimen legal se contiene en la ley de 1.881, arts. 359 a 368. (160) NOGUES, op. cit. I, pâgs. 541 y ss. (161) Art. 333, 3® en primera instancia y 98 y 111, para los Tribu­ nales superiores y el Tribunal Supremo. (162) FAIREN, Temas, pâgs. 211, 216 y 217. (163) cfr. FAIREN: "La Recepciôn..." del que la nota anterior es M misiôn a concretas paginas. El trabajo, ya citado por nosotros, se encuentra en Temas I, pâgs. 197 y ss. (164) Los consituyentes de Câdiz consideran a estos recursos como - atentario contra la exclusividad del Poder Judicial, contra la unificaciôn de fueros, en définitva contra la odiosa institu­ciôn de los "casos de corte". (165) Aunque la expllcaciôn total no se nos alcanza, se han dado ra zones mâs arriba en este mismo trabajo sobre el retraso en la aceptaciôn de la casaciôn, que tiene mucho que ver con la con cepciôn inquisitiva de nuestro proceso penal decimonônioo an­ tes de 1.882. (166) Comentaristas tan diverses como NOUGUES, op. cit. I, 891 y ss. no difieren en sus categorlas p.e. de las de LASTRES, Prooeç^- mientos civiles y criminaJ.es. Victoriano SUAREZ, Madrid, 1.887, pâgs, È89 y ss. o de cualquier manual actual. (167) COLMEIRO: op. cit. II, pâgs. 387, en el caso de los Consejos provinciales, y 413 en el Consejo de Estado. SANTAMARIA DE PA REDES, op. cit., pag. 854. " (168) Cfr. MARTIN REBOLLO op. cit. , 92, y en especial la amplia no ta 56. (169) MARTIN REBOLLO, ibidem, pâgs. 221 y ss. (170) MARTIN REBOLLO, manif iesta que sobre la disousiÔn en tomo a este tema se proyectô la mâs amplia de la juzdsdicciôn reteni da o delegada, cfr. ibidem. (171) Pero no es solo eso, como afirma FIEDRICH, Gobiemo constitu- cionaly Demooacia. I.E.P., Madrid, 1.975, I, pâgs. 246 y ss.- *̂Ë1 método empleado para desempehar esta funciôn es de impoi>> tancia bâsica en todo el sistema politico". -708- (172) Cfr. MARAVALL, Eatado modemo y mentalldad social, algloa XV. al XVII. Revista de Occidents, Madrid, 1972, 1Ï ïomo pâgs. 226 y ss. (correspondlentes a la fusiôn poder-real-justicia en la apariciôn del Estado moderno) y 430 y ss (correspondlentes a la formaciôn dé la mentalidad social sobre la justicia hipos- tasiada en los Tribunales, a lo que mâs tarde nos referiremos), (173) Es bien conocida la posiciôn de Alvaro D'ORS o de CARRERAS, - que a nuestro entender comenta muy acertadumente MONTERO, op. cit. pâgs. 24 a 27. (174) CÛT. LOEWENSTEIN: Teo^a de la Constituciôn. ya citada pâgs. - 3 1 7 y ss, correspondlentes al capitule "Contrôles intorôganos de los Tribunales frente al Gobiemo y Par lament os. " Sobre los derechos humanos: HOBER, Libertés publiques, ya citado, pâgs. 1 1 8 y ss. (1 7 5 ) MONTERO, op. cit., pâgs. 27. (1 7 6 ) SAUTEL, Hlstoj^e des institutions politiques de 1.789 à nos - tours: GODECHÔÿ. Histoire de la magistrature française des - origines à nos jours. (177) Cfr. LUCAS VERDU, of>. cit. (1 7 8 ) Cfr. el trabajo tantas veces citado de SANTAMARIA. (1 7 9 ) Cfr. su tratamiento en MONTERO, op. cit. pâgs. 28 a 38 al que nos remitimos. (180) Este es el profundo sentido que también recoge el autor cita­ do en la nota anterior. Cfr. especialmente pags. 33 para la unidad y 38 para la exclusividad. (181) Llamadas asl por PHIETO-CASTRO, Tratado de Derecho procesal.- Madrid, 1.952, I, 1, pâgs. IO9 y ss. (182) MONTERO AROCA, op. cit. pâg. 38 en qie cita a DE LA OLIVA: "La demoliciÔn de la Administraciôn de Justicia en la futura Cons tituciôn de 1.978", R.D.Pr. Ib. 2-3, 1.978. (1 8 3 ) SANTAMARIA, op. cit.,pâgs. 118 y ss. (184) Creados por el Reglamento de 26 de Septiembre de 1.835, art.76, mantenidos por el decreto adicional al de oreaciôn del - Tribunal Supremo y de Audiencias, de 5 de fiiero de 1.844, art. 2®, n® 11, y por el de 26 de mayo de 1.854, el de 29 de Noviem bre de 1.856, y el de 31 de julio de 1.867, hasta la ley orgâ nica. (I6 5 ) Cfr. los art. 123 (correspondiente a Juzgados: de cad 5 vacan tes, el Gobiemo nombra a très "entre los que considéré mâs - dignos" entre los comprendidos en una serie de supuestos) art. 128 (a Tribunales de Partido, con las mismas caracteristicas), -709- art. 1 34 (a la Audienoia, con la mlsma fllosofla y una espe­cial incidencia de las correcciones dlsciplinarias) eto...La ley adicional simpliflca los tum<& pero no disminuye la pro- porcidn de la intezvencl6n dis ere clonal del Goble mo. (186) Art. 264: "los Magistrados que hubieren fallado en la segunda instancla, no podran asistir a la vista del mismo plelto an la tercera". (1 8 7) Art. 10: "No se me propondra para plazas de orden judicial fue ra de la Corte a los naturalss del respective territorio a no ser que hayan nacido en el accident aimente, a los casadoa con mujeres naturalss del propio territorio, a no ser que se hallen en iguales circunstanclas: a los abogados que hayan ejeroido la profesi6n en la capital de la Audiencia o del Juzgado, y a los promotore8 fiscales para el en que hubieren ejercido este cargo, a menos que hubieren pasado doe afios desde qua unos y otros dejaron de ejercer la profssi6n o el oargo". "Para un mismo Tribunal no se me propondr4 parient es dentro — del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de o otro magistrado que ya estuviere en posésiôn."No podran servir en un mismo Juzgado un jusz y un promotor - fiscal que fueren parientes dentro de los mismos grados.. (188) Art. 114: Se plantea la prohibici6n de estar en el mismo Tri­bunal los que se an parientes en los grados seflalados en 1.867 y sean magistrados, jueces inferiorss, fiscales, etc.... (1 8 9 ) Art. 117: Prohibiciôn de ejercer jurisdicci5n en el territo­rio a que pertenezca el pueblo natal, en el de la propia real dencia o de la mujer durante cinco anos, en el de ejeroicio - de actividad economica o profesional, en el que se posean bis nes raices o ejerzan actividades luerativas parientes en los ya sehalados grados, en los que se hubless desempsAado oargo auxiliar o subalterne. (1 9 0) Art. 110: Impedidos, procesados por delito, penados por pena correcional, o deshonrosa, absueltos de la instancia, quebra- dos no rehabilitados, concursados culpables, dudores fiscales, acusados de vicies vergonzosos, "los que hubieren ejeoutado - actes u omisiones que. aunque no penables, los hagan desmere- cer del concepto publico." (1 9 1) Se trata en este eplgrafe de contener las medidas de garantis p.e.que UCNTEKO. op. cit. pags. 39 y ss, agrupa despues de hg blar de "Garantias frente a la sociedad", que recogen las que se han expuesto en el apartado anterior. (1 9 2 ) B.C. de 6 de Octubre de 1.853* £. de m.: "...es menester que a todoB conste tambien que el porvenir de la justicla, su ne- cesaria y santa independencia, estan asegurados para siempreen el coraz6n de sus ministres, bajo la egida del Gobiemo" (!) El art. Ifi prohibe lae "esquelas", y el 2= las re comendaci one s. -710- (193) Const, de 1.837, art. 64; const, de 1.845, art. 67; const, de 1.876. art. 78. En el periods démocraties, se introduce este principio en la legislaci6n organisa, art. 6. (194) El art. 6 précisa las facultades reglamentarias del ejecutivo que"nunca alcanzaran a derogar, ni a modificar la organizaciôn de los Tribunals8 y Juzgados, ni las condiciones que para el ingress y ascenso en la carrera judicial seAalan las leyes". El art. 7® prohibe a los jueces y tribunalss "aplicar los re- glamentos générales, provinciales o locales, ni stras disposi cioaes de cualquier clase que sean, que esten en desacuerdo - con las leyes", asl como "dar posesion a sus cargos a Jueoes y Magistrados cuyos nombramientos a la Constituci6n de la Mo- narqula, a esta ley o a stras especiales.". (195) Const, de 1.812, art. 252; const, de 1.837, art. 66; const, de 1.845, art. 69; const, de 1.869, art. 95; const, de 1.876, art. 80. (1 9 6 ) Cfr. nota 176. (1 9 7 ) Art. 267: "Les correspondera (a las Audiencias) también reci-bir de todos los jueces subalternes de su territorio avisos - puntuales de las causas que se formen por delitos,y listas de las causas civiles y criminalss pendientes de su juzgado, con expresiôn del estade de unas y stras, a fin de promover la mas pronta administraoi6n de la Justicia". (1 9 8 ) No debe confundirse esta medida con la que prescribe la H.0.de 16 de Mays, sobre Archives de Audiencias. Le que no se acier ta a comprender es la raz6n por la que se pueda solicitar por Tribunal superior una causa terminada. con objets de enjuiciar asuntos. Si es el mismo, no esta termlnado. Si es diferente. no se acierta a comprender cual sea la utilidad & tal remisiôn. (1 9 9 ) En realidad, la revisiôn que ordena la Constituciôn de Cadiz, art. 267 citado tiens esta finalidad, pero se introduce en su redacciôn el incise "avisos puntuales" que son los que dan cri gen al abuse. “ (2 0 0 ) Le técnicamente incorrects califica MONTERO, op. cit. pag. 41 nota 97, al art. 5 de LOPJ: "Le prescrits en el articule ante ri or no obstarâ paira que los présidentes de los Tribunales, y en su case, las Salas de gobiemo, por conducts de los prési­dentes. dirijan a los Juzgados y Tribunales, a ellas inferiores, que esten comprendidos en su respective, territorio las preven clones que estimaren oportunas para la mejor administraciôn -de justicia, dando cuenta sin dilaciôn al Tribunal inmediato superior, y directamente al Ministerio de Gracia y Justicia". Le él han podido deducirse disposiciones como los correspon- dientes a la Magistratura de Trabajo ya derogados atentatorio contra esta independencia. -711- (201) ALMAGRO, "Problemâtica del "recurso" de reaponeabilidad civil contra Juecea y Magistrados", R.D.Pr. Ib., 2-3, 1.971, p6gs. 291 y 88. (202) ALMAGRO, ibidem, pag. 294. (203) ALMAGRO, ibidem, pag. 297. (204) AIMAGRO: ibidem, pag. 297 a 299. (205) ALMAGRO; ibidem, pigs. 299 y 300. (206) ALMAGRO, ibidem, pags. 300. (207) LOPJ, arts. 260 a 266, LEO, arts. 903 a 918. (206) ALMAGRO, "La responsabilidad..."cit. pags, 323 y ss. (209) ALMAGRO, ibidem. (210) Esta instituci6n tiene una muy especifica justifieacl6n que - contribuye a la independencia de los jueces. En realidad la - exigencia de responsabilidad penal a los mismos es tan escasa y medida, que podria pensarse en su relative inutilidad. En la tradicl6n decimon6nica, no hemos visto que la institucidn del antejuicio aparezca hasta 1.870, como procedimiento especial. Conocemos dos normas legales al respecte: la ley de 15-22 de marzo de 1.937 -atribuye al T.S. el enciamiento de estes su- puestos- y la R.O. de 29 de enero de 1.843 sobre extraüamlen- to de Jueces procesados, en ninguna de las cuales vemos aparecer tal instituciôn. (211) MONTERO: op. cit., pag. 45. (212) E.de m.: "Como la indole de nuestra antigua Constituciôn se -conserva casi inalterable en la sabia y popular instituciôn — de los jueces o alcaldes elegidos por los pueblo y como nada puede inspirar a éstos mayor confianza que el que nombren por si mismos de entre sus iguales las personas que hayan de ter­ miner sus diferencias...No obstante, la necesidad de que la jus ticia se administre con prontitud y uniformidad, y los dificil que es conseguirlo en tante que por oarga conoejil, y no por ministerio propio se vean los vecinos de los pueblos obliga- dos a entender en todos los rames de la administraciôn de jus ticia han movido a la Comisiôn a generalizar el sistema de jue ces letrades de primera instancia mientras permonezca unida an unas mismas personas la facultad de calificar el hecho y a p U car la ley...". (213) MONTERO. op. cit. pag. 45 y sus trabajo sobre Justicia munici pal alli cltados. (214) Cfr. nota 176. -712- (213) Sobre la ampllalina blbllografla sobre el jurado, son de seda- lar dos tlpos de trabajos. De caracter hlstôrico: GLBEHT, "El julclo por jurados en EspaAa" en la Rev. de la Fao. de Dere- cho, vol IV. 42; OOMEZ RODRIGUEZ, "El Jurado, Obaervaclones al tltulo Quarto y qulnto del 11bro segundo de la ley provisional de Enjulclamiento criminal" en R.G. do L.J, 1.873 (XLIII) page, 140 y es; MONTERO RIOS, "Âlgunas ideas générales acerca de la inamovilldad judicial y el juicio por Jurados", en R.G.de L.J. 1 .8 7 2 (ILI) pags. 1 1 9 y 88. SANTAREN, "Observaciones acerca - del jurado", ibidem 1.073 (XLIII), pags. 382, y ss. PACHECO - La ley del Jurado cornentada. lmp. R.G.L.3. Madrid, 1.688. De caracter tematlco actual: t'AlREN. Los Tribunales de Jurados en [iCAL .Porrûa la Constituciôn esnafiola de 1.97é. Civitas. Madrid. 79 ALGALA ^AlAÙRA. '*E1 jfurado popular** en Derecho procesal mexlcano.Porrût Méjico, 1976. ------- (216) Sobre tal cuestiôn en el pasado, no es necesario probar esta afirmaoiôn sino con una simple referenda a cualquier conen-tarista o autor histôrico. Por lo demas en las lineas que siguen quedaran suficientemente demostrado. Por lo que se refiere al presents, una simple consulta a las intervenciones parlamenta rias lo demuestran. Cfr. como resumen en cuanto al pasado SANCHEZ-AGE3TA, Histôria, cit. pag. 3 0 8; y en cuanto al presents, FAIREN, op. cit. pags. 79 y es. (2 1 7) Se puede examiner en el trabajo ya citado de FAIREN la larga teorla de los juristes que se pro daman contrarios a esta ins tituciôn. A él se une AÜIAGRO. en "El derecho procesal en la nueva constituciôn". R.D.Pr. ib. 4, 1.978, pags. 637 y ss. (216) Cfr. la cita de FAlRBi, op. cit. pag. 63, parrafo de el Diseur 80 preliminar attente al tema. (2 1 9 ) Cfr. el relato de esta sesiôn de septiembre de 1.620 por I/IARTI NEZ ALCUBILLA, op. cit. voz "Enjuiclamiento penal". (2 2 0 ) Sesiones de 26 de septiembre y ss. (2 2 1) Reaimente, si el proponents de la ley no tuviese mecanicamen- te asegurado la composiciôn de los Jurados, no se entenderla que si la presents era una "ley cuyo objeto era poner un muro entre la libertad y la licencia", seflalase mas tarde"..,ien - que especie de délites serô mas conveniente ensayar esta ins- titucion?. Claro esta que en aquellos que no pueden ser defi- nidos por las leyes. que no esta sujetos. a réglas invariables y fijas; ^ ningunos delitos mas vagos, mas dependientes de la opinlôn publica y arbitrariedad que los abuses de la Imprenta". Naturalmente. para obviar de alguna manera este, se organiza un Jurado "atado y bien atado". Y no deja MZ DE LA ROSa ôb repe tir aquel argumente mimético que hemos denunciado antes: "... Puas si'la Constituciôn, para ser legislador y tener asientoen este salôn augusto no exige otros requisites, iqué mas ha de exigirse para poder ser jurado?.,.". -713- (222) Es curioso que en la misma sesiôn referlda, la primera en que 30 plantea la ley de libertad, no sôlo se levante en contra - CALâTRAVA, como ya se ha sehalado, sino tambiôn FLOREZ ESTRA­ DA, conocedor profundo de la realidad inglesa, para matlzar - las condiciones propias del jurado en aquella naciôi; que no — coincidian con las del nuestro. (223) Se comprueba este extreme por lus palabras de M. ALCUBILLA en su obra citada, voz "E^. criminal", Asimismo en las estadls- ticas que figuran en TUNOZ y otros, Prensa» « » « (224) Aparece aqul un nuevo argumente, sesiôn de febrero de 1.822• (225) Art. 93: "Se establecerâ el juicio por jurados para todos los delitos politicos y para los comunes que determine la ley. "La ley determinera tambiôn las condiciones necesarias para - desempafiar el cargo de jurado". (226) Cfr. sesiones de abril de 1.869. (227) Cfr. Lasso, op. cit. III, pags. 215 y es. En Iss disousiônes - sobre la ley se plantea una vez la absolute disparidad de ozd terios con lo mantenido en ocasiones antezjores sobre la mate­ria que podria ser objeto del enjuiciamiento^ de los Jurados. (228) De ella, como gran maniobra antijuradista hablan los ooetôneos y ]08 posteriores. MZ ALCUBILLA: LASSO, op. cit. III pag. 221, FAIREN, etc... (229) Cfr. LASSO, ibidem, pag. 279. (2 3 0) Résulta sorprendente que, como reçuerda FAIREN, el ûnico tra­bajo laudatorio de la ley fuô el cornentario de su autor, Pran Cisco de Asls PACHECO, La ley del Jurado cornentada. Madrid,- 1.888. Ni siquiera su prologuista, ALONSO MARTIN}*^, que era el Ministre firmante de la ley, pudo evitar declarar, "el estable- cimiento del Jurado en Espana ha sido un oonmromiso del parti do liberal. ..y fuô imprudente su inqilantaoion de 1 .8 7 2 despûôs de dos contiendas civiles..." En ôl se vuelve a incidlr en el mimétisme del tno. de: "La figura del ciudadano quadô aglgan- tada y eqezô a inquirir ouales eran sus derechos y los «tribu­ tes esenciales del Estado...que prêtende intervenir dlreota- mente, asl en funciones de poder legislative como en las fun- ciones de la Justicia". (2 3 1) Comanzô a raiz de la publicaciôn de la R.O. de 12 de julio de 1 .8 9 9 en que se resumîa el resultado de una Memoria pasada a todas las Audiencias sobre el tema. El result ado fuô el desar- liento y desesperanza sobre la materia. Siguleron les proyec- tos de reforma: de TORIÎEANAZ (1.899) de GARCIA SAi MIGUEL - (1 .9 0 2 ) etc.... (2 3 2 ) MAZ ALCUBILLA, ibidem. -714- (233) Cfr. la opinlôn ooinoidente de ALCALA-ZAMOKâ . (2 3 4 ) Taies reglas, y no tratamos aqul de una Tsrla general de Dere cho procesal., la f irma FAIREN en tomo a dos puntos oomô se - reclutan, y que materias se le entregan. (2 3 5 ) MONTERO, op. cit. page. 44-45. (236) CÜRZ VILIiALON, op. cit. page. 100 y ss. (2 3 7 ) Existieron, segun hemos comprobado bajo la Regencia de MB Cris tina. (2 3 8 ) CRUZ VILLALCN, op. cit. pag. 320. (239) GHÜZ VILLALON, pôg. 324. (2 4 0 ) Sesiôn de 15 de abril de 1.821 (2 4 1 ) Para la distinciôn entre ley marcial, estado de sitio y sus- pensiôn de garantias, cfr. el capltulo dedieado a este extre­ me en el capltulo anterior. (2 4 2 ) Cfr. Suspensiôn de garanties y CRUZ, pags. 342 y ss. (2 4 3 ) En MZ. ALCUBILLA, voz "Justicia" la introducciôn aparece dedi cada en très quintas partes a impugnar el rôgimen ôb sumisiôn de los civiles a los militares iniciado en 1.821. Recordemos que la obra que mjanejamos es la ediciôn de 1.894. Todo un sim bolo. (244) Cfr. NOUGUES, op. cit. pag. 403. -715- CAPITULO ÇgJIHTO.- LA PBOTBCCION PROCESAL EN CASO PB YIOIACION DE LOS DERECHOS PÜNDAMBNTALB3 POR EL PODER I INTRODUCCION. Es necesario formular una prevencién antes de coaenzar ee_ te capltulo, preclsamente para situar en su punto el tratamien to especlfico de las violaoiones de derechos de los sujetos d£ tados de poder. Hay una posiciôn adoptada desde el primer ca­ pitule que hay que confirmar. Se trata de el deseo de que el - tratamiento de los derechos fundament ale s y, en especial, su - protecciôn jurisdiccional no se convierta, una ves mds, en un esfuerso propio de la ideologla liberal pura, segdn la cual - existe subyacente a esta protecciôn la idea de que estes temas son una prueba mds de la "natural" y "exclusiva" oposiciôn exis tente, en las comunidades sociales, entre Sstadô e individus. Contra tal idea, hemos sedalado que no sôlo es el Estado "Tren­ te" a quien se establecen y se juridifican los derechos funda- mentales, sino que éstos deben ser también un punto de refersn- cia que seflale los limites mdximos de acciôn entre los particu- lares, y en ese sentido nos proponlamos estudiar las diversas - modalidades de protecciôn teniendo en cuenta los diverses suje­ tos posibles autores de una violaciôn, y especialmente los que estén dotados de poder pdblico. Como sabemos es éste el tema que el jurists hdngaro SZABO ha denominado "la revisiôn de la concepciôn oonfliotual de los derechos del hombre". (1) Esta identificaciôn del Estado, como un cierto arquetipo ôtico del Esplritu absolute, con el ciudada no, tiene un innégable sabeor hegeliano, côn toda la carga pe- —716— yorativa que tal denomiaaclôn oonlleva para una mentalldad Ideo lôgioamente allneada en el oaapo de la deaocracla. Sin embargo, como todas las grandes aportaciones intelectuales, tiene tambien su aspecto positive, que es necesario saber incorporar a nuestro bagaje cultural. La Historia ha demostrado que los planteamien­ tes distanciadores entre Bstado e individus tienen tambiôn su - escollo doctrinal, y es hacer caer al individuo en el mar proce- loso del "libre" juego de las fuerzas "fdcticas", tan esclavi- zantes como las que defiend en una "asunciôn" del individuo den­ tro del Leviathan del poder pdblico. La soluciôn a este dilema, que presents ambas tentaciones de dificil, pero posible, vencimiento, tendrla a nuestro enten­ der una doble vertiente, que hace referenda a los dos aspectos que como posibles contradicoiones, o deseables complementarieda- des, se ha indicado al principio: 1®) Se tratarla por un lado de establecer que los derechos fun- damentales y su protecciôn, en expresiôn que tomamos como - cristalizaciôn doctrinal may Idcida de BDSDEAÜ respecte al Estado, (2) no significan tanto la limitaciôn de ôste con - un marcado cardeter "iusnaturalista", y poco eficaz, en el memento en que taies derechos individuales "no tienen mds - valor que el que le viene determinando preclsamente por el Estado, quien prescribe las condiciones de su ejercicio". No se explican tampoco por la construcciôn doctrinal de la autolimitaciôn del Estetdo de JELLINBE, la versiôn altemati- va del Derecho superior de D06UIT, que participa de las des­ vent a j as de las dos concepciones anteriores. (3) Se necesita una nueva concepciôn de taies relaciones, basadas en elemen— - 717- tos mds emplrlcos j desmltlficados, de entre lae que podrfa- mos esooger como prototipo -sin que ello slgnifique una as- cripclôn doctrinal incondicionada- la ya citada de BURLBAD, segdn el cual se concibe a los derechos fundamentales y a su proteccidn frente al Bstado, como una derivaciôn de la pro­ pia naturaleza del Poder politico. (4) Hasta ahora todos los enfoques anteriores suponen una aotua- cidn voluntaria por parte del Bstado que se viera obligado - por virtud de una regia mds o menos sxtrinseca, a la conver- sidn en forma eficaz de cada uno de los contenidos de los — llamados derechos, o, mds precisamente, "aspiraciones" fauma- nas fundamentales. Bn estos casos, como dice BURDEAD, "el %£ tado se conformard a las exigencias del Derecho, pero nunoa por necesidad interna, sino por una inestable y dichosa coin cidencia"« (5) Y sigue este autor: "El punto de vista errôneo estd en el desconocimiento de que el Estado es una forma de - Poder politico, y como todo poder es tributario de una idea - de Derecho que le sostiene y cuya acciôn légitima; como todo poder, las decisiones y las voluntades que se expresan en su nombre no tienen valor juridioo, sino en la medida en qUe son dictadas por la idea de derecho que les sirve de soporte. En­ tre el Derecho y el Estado no hay ninguna soluciôn de conti- nuidad. No hay que imaginer ninguna construcciôn (extrinseca, diriamos nosotirds) para justificar la limitaciôn del Estado, desde su nacimiento estd subordinado al Derecho. Dos cosas - pueden hacer los gobemantes, o expresar y traducir la idea del Derecho, y entonces, pueden alegar que ejercen el poder - del Estado, o bien desconocer las exigencias de esta idea y entonces estdn ejerciendo un poder prdctico que no es mds que -718- la caricatura del poder eetatal**. (6) La derivaclôn conceptual de esta Inversion de la teorla - Kelsenlana de la identificaciôn entre Derecho j Estado, que nantiene al menos una apariencia extema de un cierto "ius- naturalismo", lleva a la construcciôn de la teorla del **es- tatuto de los gobemantes** bien conocida por todos los que de alguna manera se han acercado al pensamiento del autor- francôs. Esta teorla (que, repetimos, no adoptamos como ad£ cripclôn totalisante, sino como paradigms de referenda) on tologisa de alguna manera la necesaria presencia de lo ** jus- to", "digno** y "conforme al hombre", como requisito del Po­ der, y esto es lo importante, no sôlo de su valides, sino - tambiôn de su eficacia. (7) De acuerdo con la teorla de BURDEAU, en un aspecto que ya - se prenunciaba en los institucionallstas, las leyes internas de funcionamiento del Poder -incluso el que no es polltico- exigen el respeto de determinadas condiciones y requisites - que, por la peculiar contextura del hombre y de los grupos humanos, son a la ves axiolôgicos y operatives. (8) La vie- ja dicotomla entre Ciencia de lo social y Axiologla de lo - social, que esbozara HAQUIAVELO, viene a resolverse, como ya anunciara "El Principe", aunque fuera de modo indirecte y sub sidiario. Ese conjunte de requisites axiolôgica y operativa- mente relevantes son lo que para el francôs vendrla a cons- tituir el contenido -por lo demâs, en constante evoluciôn, - no siempre linealmente progresista- del "estatuto de los go- bernantes", como aquôl en virtud del cual ciertas voluntades individuales podrôn ser consideradas como las del poder es- -719- tatal (légitimé), a condiciôn de ser formuladas en determi­ nadas condiciones y, por consiguiente, ser tenidas como ex­ presiôn de la idea de Derecho, que este poder encama. (9) El conjunto de valores que oonstituyen los llamados derechos fundamentales se integrarlan de modo armônico en este estatu to. No sôlo por su valor inmediatamente ôtico, sino tambiôn por otra razôn que creo hemos dejado patentementa demostrada, y es que esos principios o valores que oonstituyen paradlg- mas conformes con el respeto, la dignidad y la libertad, son al mismo tiempo medidas que suponen un antôntico avmce en - la tôcnica jurldica, esto es, la consecuciôn inmediata de los fines prôximos de cada instituciôn jurldica que tiene neutral mente atribulda. 28) La utilidad de la doctrina de BURDEAU, es évidente para quien se haya propuesto la duplicidad de fines seSalada al comien- zo. Con ella, es posible una trasposiciôn de la reflexiôn so­ bre el poder politico a otros grupos de poder, que, como ve- remos, es necesaria al tratar de este tema de la protecciôn procesal y los derechos fundamentales. La fundamental intuiciôn de esta doctrina jurldica consiste en el descubrimiento de la necesidad de que los derechos fun damentales formen parte esencial de la estructura jurldica que no sôlo légitima, sino que posibilita la existencia de los ndcleos de poder, sean estos del tipo que sean. La ausen cia de esta estructura detex*mina la ineluctable desapariciôn de taies nilcleos. (10) -720- Bsta eerie de aflrmaciones, que pueden produoir una cierta perplejldad^han de completarse con una paladlna afirmaciôn del carActer eminentemente relative y evolutive de los con- tenidoa que integran la estructura juridica. La Historia - es el prinoipal testigo de que, cuando bablamos de estruc­ tura jurfdica, no nos estâmes refiriendo a aquella que en- came concretes y determinados valores con una vigencia - "subespecie aetemitatis". Estâmes indicando que la preten- siôn de legitimidad de un ndcleo de poder tiene -precisamen te a lo largo de la Historia- una correspondencia biunlvoca con una determinada estructura normativa, que de un modo màs o menos amplio se asume por la comunidad social en la que - se plantea ese poder como "util" para el mantenimiento de - una oierta seguridad en la justicia. Cada época integra de­ terminados valores de un modo mds o menos acusado, o unas - finalidades mds o menos conscientes, en cuyo origen y selec- ciôn juegan no pocos factores, que deben ser asumidos por - una hipôtesis totalizadora de creaciôn de normas. Pues bien, preclsamente este examen histôrico nos plantea la evidencia, de que uno de los valores a asumir -si se quiere formar pe­ ro no por ello menos hondamente sentido- es el de la proteo- ciôn jurldica. Independientemente de toda la carga de extrapolaciôn tôtica que se quiera descubrir en esta reflexiôn, résulta de una - cierta evidencia la constataciôn de que, al menos en el si- glo que estudiamos, y no por generaciôn espontdnea, sino - por una cierta decantaciôn histôrica y ciertamente por un - afinamiento de la conciencia ôtica, se concibe que el poder para legitimarse tiene que estar dotado de unas leyes inter­ nas de funcioneuniento, que contengan en su eeno normas de - -721- autoregulaclôn procesal referldas a los aspectos que reeul- tan mâs fundamentaimente crfticos para la convivencla social. Es ésta precfsEunente una de las razones por las que hemos - abordado como tema especlfico el estudio de la proteeoiôn - procesal de los derechos humanos respecto del poder politi­ co. Forque los tlmidos intentos del siglo XIX, j los cada - vez mâs perfectos sistemas de protecciôn procesal frente a ôl, sin llegar jamâs a la cierta madurez con que hoy les t£ nemos, pueden iluminar el costoso alumbramiento de este ti­ po de protecciôn frente a tantos poderes fâcticos de carâe- ter metapolltico o infrapolltico, y que en materias que pa- recen sustraldas del area del Derecho Pdblico, (el que oon una cierta cortedad de visiôn se ha querido encerrar el tra­ tamiento de los derechos fundamentales -y muy especialmente el tema de su protecciôn jurldica-) tiranizan de hecho oon - muchlsima mayor impunidad a los ciudadanos, los grupos o los mismos Estados. (11) La protecciôn de los derechos fondamentales se puede llegar a concebir asl como una causa, a la par que slntoma, de la efectiva limitaciôn a los abusos de poder de cualquier de- tentador de los mismos, y al mismo tiempo, segdn esperamos ir dejando demostrado a lo largo de todo este trabajo, una de las internas leyes de funcionamiento de taies ndcleos de poder, en favor de su propia supervivencia. El siglo XIX plantea como la primera cuestiôn, la efectiva protecciôn de los derechos fundamentales frente al poder - ejecutivo, cuando ôste no estô ligitimado en su actuaciôn -722- por la ley o la deolelôn jurisdiccional, a su vez, respal- dada en la ley. Esta preocupaciôn prima de tal modo en la mente de los ideôlogos y los legisladores del siglo XIX, en sus diferentes pasos evolutivos, 1.812, 1.854, 1.869, 1.873 (dado que las demâs feohas de cristalizaciôn de deolaraoio- nes de derechos son, como hemos visto, auténticas regresio- nes), que la protecciôn de los derechos fundamentales en las relaciones entre los particulares se refieren, por desgracia, sôlo a aquellos aspectos de abuso del propio derecho que pu£ dan constituir infracciôn penal, y se construyen a imagen y semejanza de las posibles infracciones del poder ejecutivo. Se concibe que quien viola los derechos fundamentales es de algôn modo sujeto dotado de poder fâctico que es necesario limitar en su actuaoiôn. La visiôn del idealisms politico liberal considéra que el po­ der législative es autônticamente inerrable, porque expresa la voluntad general, que es no ya la intôrprete, sino la ti­ tular del interôs general. Hay una especie de hipôstasis - -que volvemos a calificar de idealista- del bien comun, que se encama en la colectividad politica reunida en Par lamente. La extrapolaciôn de la doctrina de ROUSSEAU y de LOCKE 11e- van a estos extremes, al aliarse en todos los paises de tra- dicciôn tomista, Francia, Espafla, Italia, con el supremo ar­ que tipo -tan enraizado en esta mente individual y colectivar- del "bonum commune". Precisamente por eso se considéra que no puede haber viola­ ciôn de los derechos humanos en el legislative. Esto es, que la legalidad ordinaria va a ir de acuerdo con los idéales mo delos de justicia y de recta organizaciôn politica sin mâs - -723- 8ombra de Bueplcacla. La suprema ensoflaciôn que esto supo- ne se rompe pronto por la obra de los moderados, como vere- mos en su moments• (12) Lo que nos Interesa subrayar aqul es, sin embargo, que es­ to produce una ausencia total, hasta bien entrado el siglo XIX, de instrumentes jurldicos que supongan una protecciôn -no solo jurisdiccional, sino ni siquiera politica- frente a les posibles desmanes de las mayorlas dominadoras de le# Parlementos, que son en definitive los autônticos artifices de las leyes. &Y qué podrlamos decir respecto del Poder Judicial?. La mi- tificaciôn de este Poder, al que se ha hecho repetida alm- siôn mâs arriba, y que aân hoy dla nos sobrecoge, hunde sus raices en la mentalidad decimonônica. Hay tambien en este - période una cierta concepciôn de infabilibilidad atribulda a la organizaciôn judicial. Se concibe que, al menos, en la cumbre de la jerarqula, las decisiones judiciales refiejan, en virtud de una casi teolôgica gracia de estado, la auten- ticidad del Derecho y la Justicia, en una correspondencia - total. De todas mèneras, hay lineamientos concretos fuera - de los que el Poder Judicial no puede moverse, se trata de los marcados por la ley. Lo que ocurre es que no se pone en duda la posible interpretaciôn abusiva del Derecho. (13) Los contrôles del Poder Judicial son excluslvamente intemos, por via de correcoiôn de los niveles superiores de la jerar­ qula organisâtiva judicial, que se suponen mâs experimenta- dos, peritos y objetivos que los anteriores. No hay contro- -724- les extemoB, pero, por desgracia para nuestros antepasados del XIX, pronto se puso de manifiesto esta necesidad. Los - oaminos de la soluciôn fueron extrinsecos j en la mayorfa - de las ooasiones plagados de errores técnicos, como es la proliferaciôn de las jurisdicciones no judiciales; la apa- ricidn de los jueoes de hecho, etc. Estas se manifiestan, sobre todo, en todas aquellas materias que podrfan suponer un entorpecimiento de los esfuerzos de renovaciôn, no siem­ pre acertadas, de la Administraciôn Pdblica y su relaciôn - con los ciudadanos. La tendencia muy marcada del Poder Ju­ dicial en favor de las soluciones mds conservadoras se po- nlian de manifiesto en estas materias, pero tal mentalidad se desplegaba, tambiôn, y con mucha menos oposiciôn por los sectores mds libérales, en temas de orden privado o penal. As£ creemos haberlo dejado demostrado ampliamente. Junto al poder judicial, existe tambien en el siglo XIX otro poder fdctico, cuyas coordenadas jurldico-estatutarias van a demostrar una gran resistencia a introducir criterios re- guladores basados en la defensa de los derechos fundamenta­ les: el Bjôrcito. Este poder, dltimo recurso, pero tantas - veces empleado por absolutistas, moderados y progresistas - gosa, como aquôl, de una cierta legitimaciôn social para - mantener, en sus pautas de conducts, los viejos resabios ab­ solutistas. (14) Bn el terrene de los poderes fdcticos, es necesario referir- se a otros grupos que detentan poder efectivo, cuya influen- cia fuô muy importante a lo largo de la centuria que estudia­ mos, entre los que cabe sehalar la Iglesia, los grupos econô- -725- mlcosy los nacientes colectlvos de trabajadores, etc....la Impresldn que la creclente literature nos proporoiona es - que sôlo muy tardiamente algunas mentalidades supieron com­ prender lo que era muy claro en el caso del Poder politico, ésto es, que la estructura de poder se juridifica sometien- do taies estructuras a un "estatuto", dentro del cual fuera primordial llnea de fuerza el respeto a los derechos funda­ mentales , y la sumisiôn de su conducts a las exigencias cr£ cientes que imponla el respeto a la persona, a su dignidad y a la libertad. (15) Esta labor se centra en extrapolar las condiciones del ejer­ oicio del poder arbitradas para el poder politico. Los pa­ sos son muy lentos, y, llevados por el individualisme domi­ nante, se centra sobre todo en la protecciôn jurldica de las relaciones interindividuales, y sôlo en un segundo paso, to- ma conciencia de las profundas desigualdades a que puede ll£ var esta atomisaciôn. La protecciôn jurldica, y la que aho­ ra mâs nos interesa, la procesal o jurisdiccional, concebi- das con una especifiçidad clara sôlo se manifiesta en embriôn a finales del siglo. Planteado asl el tema es necesario estudiar con una cierta detenciôn los supuestos que hemos enunciado, tomando en con- sideraciôn los diferentes ndcleos de poder que pueden cons­ tituir los sujetos de la violaciôn de los derechos fundamen­ tales y los instrumentos que se van arbitrando para otorgar una eficaz protecciôn a los posibles afectados pasivamente por taies violaoiones. (16) —726— II LA VIOLACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR EL PODER LBGISLATIVO La absoluta Inmunidad del legislatlvo a lo largo del siglo XIX, en la prdctica totalidad de los paises europeos ha sido - puesto de relieve por un ingente ndmero de tratadistas, sobre - todo los franoeses, que mantienen como un dogma de fô, hasta - bien entrado el siglo XX, esta prerrogativa del legislative.(17) En la naciôn vecina existe un especlfico precepto constitucio- nal que prohibe, no sôlo "inmiscuirse en la tarea del legislati­ ve por parte del Poder Judicial", sino tambiôn y de modo expre- so "suspender la aplicaciôn de las leyes". La raeôn de la prééminents consideraciôn ideolôgica de la ley como algo inmaculado al cristalizar la voluntad general se uniô a la desgraciada experiencia del Senado, revisor en la ôpo- ca imperial. Es ôste un ejemplo môs de la nefasta influencia de los "avances" tôcnico-jurldicos introducidos sin el mâs mlnimo respeto a sus reglas internas de funcionamiento. (18) A esta tradiciôn, que como sabemos sôlo fuô superada de mo­ do définitivo en la IV Repdblica, se suele oponer en la doctri­ na la tradiciôn anglo-sajona; tanto inglesa como americana. La verdad es que tambiôn en el continente existen antecedentes de la criticabilidad constitucional del legislative en los ejemplbs federales suizo o austriaco, preclsamente por razones de descon- fianza respecto de las normas de carâcter general que en los Es­ tados Federales pudieran ser dictadas por los ôrganos legislati- vos inferiores. Résulta muy importante seflalar desde un princi­ pio la vinculaciôn de la apariciôn de estos supremos ôrganos ju- risdiccionales a la organizaciôn de un Estado Federal, pues ve- -727- remos que en Espafla serâ preclsamente este fenômeno federalla- ta el que dô ocaslôn al nacimiento de la Justicia Constitucio­ nal. (19). Lo que résulta de todo punto necesario es estudiar la con­ sideraciôn que merece a nuestros politicos y a nuestro sistema juridioo, a lo largo del siglo XIX, la posible violaciôn de los derechos fundamentales por la ley. Este estudio no se puede afrog. tar sino dentro de un examen conjunto de très elementosx la va- loraciôn del poder législative, desde dos puntos de vistax au "falibilidad" en asuntos atinentes a los derechos fundamentales, y su posible conversiôn en Poder jurisdiccional, la considera­ ciôn de la Constituciôn como norma plena; y por dltimo, las - efectivas violaoiones de los derechos humanos por el legislatlvo. que oonstituyen el autôntioo motor intemo o idea fuersa que pro, duce la apariciôn (junto con algunas otras causas) de la Justi­ cia Constitucional. La razôn de esta necesidad estriba en que la historia del siglo XIX espahol, ofrece abondantes indicatives de que les polf- ticos y los juristas clamaban eh favor de este sistema, segdn - hemos visto. Razones politicas impidieron su adopciôn. La cohe- rencia sistemdtica que existe entre estes presupuestos a exami- nar y lo que hubieran sido las realizaciones concretas, ofrecen una perspectiva nueva de nuestro XIX. En las siguientes llneas lo intentaremos demostrar. A) Valoraciôn jurldica y politica del Poder Legislatlvo en XIX espafiol No résulta posible, en este trabajo, hacer un estudio compa- —728— rativo e histôrico de este tema en relaciôn con las diversas - especialidades 7 teorlas del Derecho politico europeo o ameri- cano. Nos incumbe mâs bien la tarea de ceRimos al caso espa- Aol, que recoge , sin embargo, en cada momento las influencias indudables de la doctrina 7 la prâctica comparadas. Para hacer este trabajo, optamos tambien, como lo hemos hecho desde un principio, por estudiar las opinionss de la - "clase politics" mâs que de los tratadistas de estos temas, en el ârea doctrinal. T ello por dos razones, los trabajos acadô- micos, que son prâcticamente la dnica literatura jurfdico-poll- tica del tiempo recogen, con una criticable imitaciôn, las ll­ neas ideolôgicas clâsicas o nuevas, pero transplantadas de los modelos extranjeros a los que imitan, guardando en la mayorla de las ocasiones una sensible distancia de lo que la realidad patria podria sugerir; por otro lado, son los pensamientos de los politicos "actuantes" los que imponen definitivamente su - impronta en la legislaciôn y la prâctica espaRola. 1.- Las Oonstituyentes de 1.812 La discusiôn central sobre el concepto de las Cortes en - Câdiz, se refiere fundamentalmente al problema de la aboliciôn de los Estamentos. (20) Parece existir un unânime consenso al menos entre los diputados libérales, de que la suprema garantla de la estabilidad de la Constituciôn y del nuevo orden consti­ tucional es preclsamente la nueva instituciôn de las Cortes. A ellas y a su reuniôn anual atribuye ARGUELLES (en su discur- 80 sobre el Consejo de Estado) la suprema seguridad de la per- manencia del sistema politico que se instala en Espafla. (21) -729- A esta optimists concepciôn de las Cortes, se unen otras dos - razones que arguyen inconscientemente en favor de una falta de previsiôn de los recursos contra leyes no constitucionales. Ta­ ies razones son, en primer lugar, que la Constituciôn no hace sino restablecer en su autôntica pureza las costumbres polfti- cas espaRolas tradicionales mâs racionales y mâs aiejadas del despotisme. La prolijidad de la norma fundamental en realidad responde a la necesidad de fijar la autôntica doctrina jurldi­ ca espaRola, borrada o alterada por gobiemos despôticos.(2 2) En segundo lugar, esta misma proli jidad se considéra en si mis­ ma un limite natural a la posible legislaciôn anticonstituoio- nal. Ninguna Corte podrâ legislar en contradiociôn con la Cons­ tituciôn, por la misma "fuerza" de la propia entidad moral que tiene lo legislado. iCuânto idealismo juridioo se encierra en esta concepciôn !. (2 3) El problema se traslada por ello a otro punto, en virtud - de esta ciega conf ianza en la "Wena voluntad general" que harâ llegar a las Cortes a los autônticos représentantes del bien co- mtin patrio, y a la suposiciôn de que ôstos nunca se verlan ten- tados, en virtud de otra "serafica" suposiciôn, nô sôlo a no le­ gislar contra lo dispuesto por la norma fundamental, sino a no modificarla, para que, bajo ella, puedan caber leyes contrarias al nuevo esplritu. Tal punto es la cuestiôn, tan frecuentemente tratada, de - la posible modificaciôn de la Constituciôn. Los peligros de fu­ ture, que puedan suponer alteraciôn de los dogmas libérales fun­ damentales, entre los que estân muchas cuestiones como la sobe- ranla, la repres entaciôn, la divisiôn de poderes, y tambiôn las libertades fundamentales reconocidas en la Constituciôn, no pro- - 730- vienen de posibles leyes anticonstitucionales, sino de altera- ciones limitadoras de la propia Oonstituciôn. Para ello se es- tableoe el sistema de la dificil modificaciôn de tal texte, que, al menos, en un plaso de ocho aflos ser& inmodificable. (2 4) Las Cortes futuras podrôn hacer todo tipo de ley ordinaria, y a las manifestaciones que consagran tal facultad no se pone - sordina alguna por los diputados, quienes tienen muy claro, co­ mo han puesto de manifiesto tantos comentaristas de la ôpoca, la distinciôn entre los dos tipos de preceptos. Pero no podrôn alterar la Constituciôn, sino en las condiciones establecidas por la ley. AQuô ocurriria si estas leyes no guardan la Constituciôn?. Aunque frontalmente no tratan este problema, como venimos dicien- do, hay un curioso mecanismo histôrico en la discusiôn de la - Constituciôn y es el tratamiento del veto real, no en el momen- to de la discusiôn de su articulaciôn normativa, sino preclsa­ mente en las largas sesiones empleadas en establecer las dltimas prevenciones constitucionales sobre las modificaciones constitu cionales. Llama la atenciôn que los oonstituyentes del 12 mirasen - con Butôntioo pesimismo la instituciôn del veto real a la pro- mulgaciôn de las leyes. Asl se demuestra al discutir los artlcu- los correspondientes a su regulaciôn, aunque poco despuôs, por boca de ARGUBLLES, (25) aluden a la utilizaciôn que en IngLate- rra se hizo de la prerrogativa real del veto en 1.807* Dice el legislador "aunque ambas cômaras (se està refiriendo a las in- glesas) por un extravio inconcebible, y en mi dictamen metaflsi- 00 ("sic") llegasen un dia a aprobar un "bill" que trastomase -731- el orden del Bstado, la prerrogativa Real serla capas por si - sola de frustrar este designlo". La doctrina ezpuesta, que es perféctamente aplicable al veto de cualquier ley oontrafla a la Constituciôn, no se aprovecha en toda su extensiôn por el ora- dor. Se circunscribe al posible veto inglôs sobre la reforma - constitucional, precisamente porque en aquôl sistema juridioo no existe esa diferencia de tipos de legislaciôn» La eonseousn- cia es que el veto para la reforma constitucional inglesa ha s^ do mejorado en BspaRa y en el tezto présente, por la sxpresa - participaciôn de todo el Reino, y en la atribuoiôn por ôste de poderes especiales a los Diputados, si, basados los consabidos ocho sRos, se considéra congruente modificar algtfn precepto oong titucional. Pero curiosamente se prevô constitucionalmente el veto Real a la legislaciôn ordinaria. (26) Lo que no se concreta en ningdn caso es la utilizaciôn de esta instituciôn por el Rey contra las leyes anticonstitucionales, sino que (y de aqul procédé la impre- siôn de que los legisladores del 12 eran pesimistas respecto de la oondiciôn liberal del Rey), se limita hasta extremos taxativos el ejercicio de esta prerrogativa, que, evidentemente, se supone constituird el todo caso una manifestaciôn de la discrecionalidad y, porquô no decirlo, arbitrariedad real, a la que estôn tan aeos- tumbrados, y que en su illtimo limite hay que anular. (27) La opiniôn de las Cortes de 1.812 que esta Instituciôn, li- mitada por los idéales frenos del Côdigo constitucional, que es a la vez moral, politico y juridioo, no legislarâ contra la ma­ nifiesta voluntad del pueblo, que por definiciôn, estiman inerra ble. -732- Ssta oreencla, cuyoa âltimos fundamentoa Ideolôgicos hemos Inslnuado, lleva ademàs a otra concluslôn. Dentro del juego de la divisiôn de poderes, es el legislative el que tiene una cier­ ta preeminencia. Veamos este tema que inc id e muy fundamentalmen­ te en la organizaciôn del embriôn de Jurisdicciôn constitucio­ nal que luego examinaremos* La Constituciôn de Câdiz consagra un equilibrio de poderes sin que ninguno de elles pueda atribuirse funciones de los otros. Asl el poder legislative no puede atribuirse funciones jurisdio- cionales. (Art. 243) &Es ello totalmente cierto?. Estudiemos nuje vamente el âltimo tltulo de la Constituciôn. Se habla en el pri­ mer precepto de este tltulo que "Las Cortes en sus primeras se­ siones tomarân en consideraciôn las infracciones de la Constitu­ ciôn que se les hubiere hecho présentes, para poner el convenien­ te remedio y HACER EFECTIVA LA RESPONSABILIDAD de los que hubie­ ren oontravenido a ella". (Art. 372) ACdal es el sentido pleno de este precepto?. La interpreta­ ciôn que hemos de asumir no puede venir determinada solo por el estudio de la letra de la Constituciôn, sino tambien de la impor­ tante normativa, de la ley de infracciones constitucionales tan­ to de 1.813 como de 1.820. Veremos, y en este punto coincidimos con FAIREN, que se trata de una autôntica excepciôn constitucio­ nal del principio de la separaciôn de poderes, impuesta por una mejor defensa de los derechos fundamentales. (2 8) En principio hemos de seflalar que tanto este precepto como el siguiente, recogen, bajo una aparente declaraciôn del derecho de representaciôn o peticiôn, una autôntica declaraciôn de legi­ timaciôn del recurso jurisdiccional ante las Cortes, ante una - -733- vlolaciôn de la Oonstltuoiôn. La historia de très aflos escasos ofrece en el Diario de Sesiones la impresiôn de que los legis­ ladores, nada mâs aprobarse la Constituciôn, se asustan ante la indudable caracterizaciôn jurisdiccional de las facultades atri- buldas a las Certes por el primero de los articules : caracteri­ zaciôn que se refuerza con el segundo* El principio de la sepa­ raciôn del poder legislative respecto del judicial se pone de - manifiesto en la interpretaciôn de las primeras consideraciones ante un caso de responsabilidad, presentado por Gregorio Antonio FITZGERALD. (29) Poco despuôs, y preclsamente por las imprevis- tas consecuencias de ese asunto, las Cortes llegan al convenol- miento de que ôstas han de asumir necesariemente funciones ju- risdiccionales, por el lento funcionamiento de tal poder en or­ den a protéger contra las violaoiones constitucionales. (30) La labor legislativa ordinaria que desarrolla estos dos preoep- tos nos han hecho llegar a la conclusiôn de que en esta ôpoca - existe en Espafla un autôntico embriôn constitucional. La impor- tancia de este tema nos obliga a dedicarle mâs abajo una espe­ cial atenciôn, por constituir una interpretaciôn, no nueva, pe­ ro si poco extendida, de nuestra historia politico-jurldioa. Hemos de anticipar que tal precepto y su desarrollo legislatlvo ordinario formulan por primera vez en el Continente europeo un instrumento de control NO POLITICO, SINO JURISDICCIONAL, de la actuaciôn del poder o de los sdbditos. Lo que queda claro es la autôntica sumisiôn de los jueces y Tribunales de cualquier clase que sean a las Cortes en las ma­ terias sobre infracciones de la Constituciôn. Incluse en la pri­ mera ôpoca asumen las funciones dlsciplinarias que la Constitu­ ciôn atribuye a los Tribunales superiores sobre los inferiores. -734- 2.- Lob antecedentes en la Conatltuclfa de Bayona Llegados a la conclu8i6n que en el niSmero anterior hemos sentadoy a reserra de una mayor y m&s compléta argumentacl6n, Be plantea la cueBti^n de los orlgenes que podlan tener este preoepto. Ni la M8cusl6n dé las Cortes de Cddiz, ni el examen de la Comisién de Constituei6n nos ofrecen luz alguna sobre ello. En ambos oasos, las reacciones de los oorrespondientes preceptos se aprueban sin disousidn. (31) 8in embargo, bay un leve indioio, en las actas de la segunda, de que estes artloulos fueron redao- teidos por el oonstituoionalista RANZ ROMANILLOS, ouya signifioa cidn ha sido puesta de manifiesto en este trabajo en ooasiones anteriores. (32) Pues bien, este extrade e importante personaje oonoola bien la legislaoidn oonstituoional imperial que formulaba la posibi- lidad de que el Cuerpo législative juzgara las infracoiones, no en general de la Constitucidn, sino preoisamente de los dereohos fundamentals s de la persona y de la libertad de prensa, y que, oomo ya hemos indioado, se reoogieron de modo imperfecto en la Constituoidn de Bayona. El fervor indudable que en tomo al nuevo texte de 1.812 - se susoitd en toda la representacidn nacional reunida en Cddiz, posibilitd la ampliacidn de aquellas faoultades en el seno del Poder legislative y referidas a oualquier preoepto oonstituoio­ nal. No enouentro otra razdn pausible para esta innegable inno- vaoidn del texte espadol. En ouanto al segundo punto de la valoraoidn que se examina , -735- las corrlentes iedoldglcas de Bayona son claras, y se sitdan en la misraa Ifnea de considerar al Poder législative con ««a sensi­ ble inclinacidn hacia el idéalisme politico encerrado en la im- presidn de que tal poder es "inerrable" en los temas fundamenta­ ies jurfdico-pollticos entre los que se encuentra el respeto a los Dereohos Pundamentales. 3«- Las Constituoiones moderadas Si en algdn punto se muestra una prodigiosa oeroanla ideo- Idgioa,entre las Constituoiones que hemos llamado moderadas, por debajo de determinadas afirmaoiones mds o menos verbalistas, es preolsamente en tomo al tema presents. A las dos que tradioionàlmente se han oonsiderado oomo ta­ ies, las de 1.845 y 1.876, aparté del Bstatuto Real, hay que - adadir, oomo ya se ha heoho en otros momentos de este trabajo - la de 1 .8 3 7, y en oierto modo inolulr, oomo influida por taies principios, a la de 1.856. Los supuestos doctrinales mds espeolfioamente demoor&tioos, y que oomenzaron a formularse en 1.812, s6lo son reoogidos por las de 1.869 y 1.973. Hay una idea fundamental que sobresale por enoima de todas las demAs, en la oonsideraoi6n polftioa de las Cortes sobre si mismas, que produce esta oeroanla efeotiva y toda la oonstruo- ci6n oonsiguiente del Cuerpo legislativo. Es la dialdotioa Rey- Cortes en tomo a la potestad legislativa. Por muoho que algunos de los textos (1.837-1*856, aquël en el preâmbulo, 6ste en el - artioulado) se diferenoien de los otros en la expresi6n formai —736— de la reeldenola de la soberanla nacional en las Cortes, su ex- presidn pràctica coincide en todos de modo que el ejercicio fun­ damental de tal soberania, oomo es el de la potestad legislativa se confiere en todos los oasos a las Cortes oon el Rey. (33) Preolsamente por ello, podemos aunar bajo una sola rdbrioa la valoraoi6n que ahora se plantea, en todos los textos. No oa- be duda que exist en matioes, que bac en mAs olaras estas diferen- oias en los textos inspirados oon mayor inoidenoia por los pre- supuestos dootrinarios, pero su presenoia es general. Los principales trazos de esta visién se podrlan resumir, a lo que ahora interesa, en estes puntos: a) Las Cortes son fundamentaimente el oontrapeso del Poder real. Esta es la raz6n bAsioa de su reinstauraoidn en el ado 1.834, y a ello se refiere expr6samente la Exposioidn de motivos del Sstatuto Real. (34) Son manifestaoiones que no se van a reoo- ger oon posterioridad, porque en los textos siguientes la preo cupaoidn polltioa se va a oentrar alrededor de la composioi6n y funoiones del Senado. Sin embargo, los tedrioos mAs importantes del moderantismo - van a reooger oon uno u otro matiz esta visi6n, as£ lo harAn RONOSO, PACHECO, ALCALA CALIANO, y Altimamente CANOVAS. (35) El hilo conductor de todos estos pensamientos es que la bi- polaridad del Poder oontribuye a una implantaoi6n mAs paula- tina y s6lida de los nuevos sistemas politicos, a asegurar - la supervivenoia de la Honarqufa en el pais -de ouya "Consti- tuoidn interna" forma parte esenoial tal instituoién- y,sobre todo, a estableoer y mantener el fundamental paoto bûrguesia aedia-Estado. (36) -737- Bsta mlsl6n de mutuo apoyo enturbia sue relaclones, slempre dlficilea, y sltda la cuestldn en el matiz de quién se su­ per pondr A en cada momento. La tension tiene diferente resuL tado bajo los progresistas o bajo los moderados, y éste s£ rA el matiz oaraoterfstioo de una u otra Oonstituoidn o le- gislaoidn, pero siempre dentro del mismo esquema. (37) Por otro lado, se va a produoir una extrapolaoiAn de la sa- oralidad de la consideraoidn del poder real a las Cortes, y el respeto haoia ellas no va a provenir de la propia misi6n de representaoi6n, sino de la partioipaoién de las atribuoio nes mltioas y arquetlpioas de la persona a la instituoidn - real. Psiooldgioamente supone una efioaz bazxera oontra la oonoienoia de falibilidad, no oorrespondida despuës por la oontrapartida de una efeotiva situaoidn de fuerza, sobre to do en las Ipooas moderadas, en las que su posibilidad de di soluoi6n por el Gobiemo es inmediata. (38) b) Las Cortes se oonstituyen por ello mAs en CAmaras deliberan tes y de disousiAn polftioa que en autdntioas OAmaras legie lativas. No oabe duda que la tan reoordada, y a veoes afiorada oapaoi dad oratoria parlamentaria del siglo pasado, se origina mAs bien por la neoesidad de plantear oon la mayor agudeza la - exprèsiAn de la propia idea, mantenida, antes, durante y oon posterioridad a la votaoiAn deoisoria. Esta definioiAn de las Cortes oomo CAmaras mas bien de pura disousiAn no ha sido nunoa autoreoonooida por ningAn dooumen to, deolaraoiAn o tratado oientlfioo del tiempo. Pero es in -738- dudable a la vlata de varies hechos significatives: en la numeroslslma serie de actas de discusiones de Cortes que - se han examinado para la elaboraclAn de este trabajo, se - ha constatado la existencia de un pensaniento predetermina- do en cada cuestidn disoutIda. No se puede deoir que exis- tiera, ni de lejos, lo que hoy se llama disciplina de veto, ni siquiera féotioa, lo que si se puede deoir es que las po sioiones eran mantenidas de prinoipio a fin por oada diputa do. No sq ha oonstatado ni un solo oaso de oonvenoimiento - raoional. Las admiaiones de enmiendas, que efeotivamente se produoen, lo son no por razones de oonvenoimiento, sino de oportunidad politioa, o de mejoramiento en la redaooidn. (39) La disousiAn politioa no es un verdadero debate, y por desgra oia, desde un prinoipio, las CAmaras y sus oomponentes estAn mAs atentos a la reoogida de sus palabras por la Prensa que al efeoto espeoifioo de las mismas en el auditorio présente. Esto signifioa que, en todo oaso, el tono en el que se mue- ven fundament aiment e los Diputados es que sobre la oondioiAn de legisladores prima la oondioiAn de politicos. HabrA una tendenoia a oonsiderar a la ley oomo un instrumento, de gran valor, pero sometido a las exigenoias de la politioa. Igual que en el oaso anterior, no se ha oonstatado ninguna aousa- oiAn de importanoia p.e. por la vioiosa utilizaoiAn de los instrumentes légales, no sAlo por parte de las Cortes, sino ni siquiera oontra las aotuaoiones normativas gubemamenta- les, dirigidas a modificar las oreaoiones de las Cortes. (40) o) Otro punto doctrinal de sedalada inoidenoia es la oonoepoiAn de las Cortes moderadas, oomo refiejo, no de la voluntad po- -739- pular, sino del llamado, y nunoa definido, "interAs naoional". Esta espeoie de transferenoia politioa oonvierte en tarea adn mAs oomplioada la teorla de la representaoiAn, que neoesita de unas justifioaoiones metaflsioas y antropolAgioas, muoho mAs enrevesadas que las que se tildan de tales por los mode rados y que tratarlan de fundamentar la teorlfi de la volun­ tad general o de la oonfianza. Se trata autAntioamente de una ideologla -una mAs- para dê fender de una sola vez varias oosas: la bicameral aristoor4 tioa, el sufragio oensitario, el nombramiento real de deter- minados représentantes -ouando se da, y se haoe ouriosamente oon los mismos argumentos que para otros usos destinan los - que oontradioen tal inelegibilidad-, etc...Pero lo que mAs - llama la atenoi'An de esta idea es que se adieiteaxiomAtioa- mente, sin tratar jamAs de probarla en oonoreto. La sustituoiAn de la voluntad por el inter&s apoya el movi- miento de la aotuaoiAn de los legisladores en el terreno po lltioo, frente a las exigenoias que impondrla una jerarqula normativa. El interAs es aAn -en Apooas de nula formalisaoiAn de las oategorlas mAs psioolAgioas- menos preoiso en sus oon notaoiones que la manifestaoiAn de la voluntad. (41) Précisa mente las orltioas que se haoen a la teorla roussoniana son las de atribuir tan espeolfioa faoultad a un entramado oomo el sOoial, ouya inorganioidad todavla se mantiene, frente a dootrinas "extraflas" que asl empiesan a defenderlo. (Dootri­ narios franoeses) Lo que si podemos sehalar es que esta oaraoterlstioa que - - 740- completa la ant ertorment e reseflada no es propia de los cuer pos tradicionales espadoles, en las que era olaro, no sAlo el planteamiento del debate y la disousiAn oon una inten- oiAn de oonvenoimiento, sino que su relative seoreto impo- nla una oonoreoiAn y asoetismo oratorio indudable. (42) Junto a ello, la firme oonviooiAn de representar opoiones VOluntarias, que habrlan de ser asumidas por la oomunidad, sin tratar de haoer metaflsioa sobre "formaoiones de tal - voluntad", o, lo que es mAs oomplioado, la sustituoiAn del oonoepto voluntad por interAs. Por Altimo diremos que al tomarse este oonoepto oomo el oen tral de la representaoiAn, la eleooiAn se oonvierte no en un medio de elegir a quien mAs se aoomode oon los deseos genera les de los eleotores, sino en un juioio orltioo, en el que se tratarA de "tomar todas las preoauoiones que diotase la pru- dencia, a fin de no aventurer su propia suerte", asegurAndo- se que, quienes elijan hayan aoreditado antes que sabrAn - atender a estas ouestiones * de ahl, el sufragio indireoto o el oensitario. La eleooiAn se oonvierte en un puro medio de oonstruooiAn de un Argano de gobiemo, que adquiere asf una oierta hipostAtioa autonomie. (Cfr. oapftulo teroero) d) Este elemento influye deoisivamente en lo que estimamos ser otra oaraoterlstioa de este periodo sobre la consideraoiAn que de si misma tienen las Cortes: y es que incluso la Cons tituoiAn, en este periodo, deje de tener la significaoiAn - de fin en si que habia adquirido en CAdiz, o que tendrA des puAs. -741- La ConstltuclAn se homogenlza en este punto con la legislA ciAn ordlnaria. Es el primer elemento de acercamiento, a la baja, de ambos conceptos. La ConstituciAn no es un fin en - si, sino un instrumento legitimador de la organisaciAn po­ litisa, que una vez puesta en pie, absorbe por un extraflo fenAmeno politico la fundamentalidad de aquélla. Pero la absoroiAn no se produce sAlo por las CAmaras, sino tambiAn por el Gobiemo, que se adjetiva, oon mAs freouenoia aAn - que diohas oAmaras, de oonstituoional. La legitimaoiAn oons tituoional se trasvasa asi del texto al Poder législative j al ejeoutivo. El judicial jamAs se oalifioa oon este epiteto de oonstituoional. La ConstituoiAn oomo fin en si debe ser el oorolario de una "soberania nacional", que exigiria una serie de deduooiones, que oomo afirma SANCHEZ AGESTA, oonstituian determinaoiones pooo oAmodas inoluso para los progresistas, (43) que defien den aquAlla. Aparté de ello, los pensamientos y arquetipos dootrinarios han enoamado en el suboonsoiente de la mayor parte de los intégrantes de aquel sector. La inoonseouenoia del dogma de la soberania produce que Asta no vaya mAs allA de una pura deolaraoiAn sin oontenido. La regulaoiAn oonor^ ta de los equilibrios de poderes refiejan, inoluso en las - Constituoiones de 1.837 y 1.856, el supuesto doctrinal que oristalizA en la fArmula dootrinaria tardia de la "Constitu ciAn interna". La que interesa en este momento de las mAltiples faoetas de esta dootrina es el aspeoto, de que, siendo fundamental tal ConstituoiAn ooulta y fAotioa, su reflejo actual no sAlo es el texto oonstituoional, sino las instituoiones, exigidas - -742- también "Interna" y oonnaturalmente, y que encaman ademâs aquel "eepiritu politico orgsnizador". (44) e) La consecuencia de ello es que la funciAn de las Cortea es interpreter autAntioamente la ConstituoiAn, y no sAlo ex- presa, sino tambiAn la "interiormente existente" en la Na- oiAn. A este presupuesto doctrinal ideolAgioo se une otro elemen to: la primaola de la ley ordinaria, o mejor, del fenAmeno normativo ordinario, entendido por oontraposioiAn al extra- ordinerio o oonstituoional. Como ya ha habido ooasiAn de subrayar una y otra vez en este trabajo, el esfuerzo mAs oaraoterfstioo en este punto, pues to de manifiesto por los moderados, infiltrados en las Apo­ oas pseudo-progresistas -en lo que a estas materias se re­ fiere- o detentadores del poder legislativo, ya inioiado en 1.837, ha sido: - For un lado, privar a la ConstituoiAn de todo oontenido mlnimamente aplioable de modo direoto, y oonstruir todo un sistema de remisiones a la legalidad ordinaria, y, - dentro de Asta, a la reglamentaria perfectamente ooherente, - Convertir a la ley en la norma significativa en el mundo jurldioo, y oomo en ningAn otro aspeoto de Al, en el mun do de la aotuaoiAn prooesal, que es el mundo de la verifi oaoiAn real de la efioaoia del Derecho. Podemos deoir que esa misiAn de interpretaoiAn autAntioa de -743- la ConstituoiAn que tienen asignadas las CAmaras se despliei ga en toda su efioaoia por medio de la norma legislativa. Las formulaoiones de MARTINEZ DE LA ROSA en este sentido - son numéros!simas, y de algunas de ellas ya se ha heoho men oiAn. Consignemos alguna otra: "Toda la oienoia del legisla dor consiste en templar el rigor de los principios, adomo- dAndolos a los palses, a las oirounstanoias, a la utilidad pAblioa, supremo regulador del legislador". Y otro que oo- neota oon lo seHalado mAs arriba, sobre la representaoiAn del interés: "Los intereses reales de la sooiedad son el oen tro oorniSn a que deben enoaminarse todas las oombinaoi one s p£ lltioas; y si llegan afortunadamente a concurrir en este pun to, se ha oonseguido el fin de los legisladores: sus leyes - afiansarAn la oerteza de su duraoiAn, no en el apoyo moral de los juramentos, ni en los esfuerzos de la virtud, ni en el arrebato del entusiasmo; sino en el prinoipio natural, - senoillo, permanente de la utilidad propia". (45) La ley asciende en importanoia polltioa, por su flexibilidad, y es dotada de un rango no sAlo equiparable al de la Consti­ tuoiAn, sino,inoluso superior a ella en su alegaoiAn oomo doc trina jurldioa en los prooesos. El olroulo estarA entonoes - definitlvamente oerrado. f) El anAlisis jurldioo y conceptual que pueda realizarse sobre estos elementos se llevarA a su mAs oeHida expresiAn en PA­ CHECO, ooncluyendo oon una afirmaoiAn irrefutable desde el piano del anAlisis fAotioo del poder y de su mediaciAn jurl dioa: "...corresponde el poder oonstituyente a la persona o a la instituciAn en donde reside el poder constituldo...La —744— soberania, para los que profesan esta oplnlAn, es un acto de gobiemo y no otra oosa". (46) En las Cortes, no hay distinoiAn oualitativa esenoial, si­ no aooidental entre la enoamaoiAn del poder oonstituyente y poder oonstituldo. Esta afirmaoiAn es el supuesto expll- oitamente justifioado en exposioiones de motivos e inter- venoiones parlamentarias formuladas oon ooasiAn de las su- oesivas modifioaoiones oonstituoionales instadas por los - moderados: (1.837, 1.845 y 1.876) For ello, veremos que uno de los oaraoteres que oonstituyen supuesto de la oonsideraoiAn de la posible inoonstituoiona- lidad de determinadas medidas legislativas ser A la previsiAn oonstituoional de la modifioaoiAn de la ConstituoiAn, ejem- plarmente presents en las Constituoiones de 1.812, 1.856, -r 1.869 y 1.873» y ausente en las demAs, preolsamente las de oarAoter moderado olaro o subreptioio. (47) La alabada flexibilidad que pretende dar CANOVAS a la Cons­ tituoiAn de 1.876 no es sino la oonsagraoiAn de que el che­ que en blanco oonstituoional habrA de llenarse oon las oi- fras y las oirounstanoias de una legislaoiAn que pueda abar car un amplio espeotro ideolAgioo. Eso, que es en parte ver dadero y en parte falso, oonstituye un arguments mAs de es­ te indefinido lineamiento entre los dos poderes sehalados, oon lo que se ouenta para bien -admisiAn de un pluralisme oontrolado- y para mal -la mixtifioaoiAn del proyeoto oonsti tuoional, que se oonstruye conscientemente hlbrido, oon la correspondiente pArdida de categorla y fundamentalidad-, oo mo consecuencia polltioa. -745- g) Asl se derlvarA el auténtlco proyeoto politico de los mode­ rados: la apariciAn de un ejecutivo fuerte, no sAlo por los instrumentes oon que se le dota, sino por la oonsideraoiAn de que se le reviste. Hay una primera ouestiAn a subrayar: El poder ejecutivo re­ side en el Rey. Con ello se produce una primera indelimita- oiAn prAotica de las faoultades del Poder ejecutivo, puesto que estas funoiones se oonfunden, por "muohos tratadistas" -oomo aousa ALCUBILLA- oon otras que oorresponden al Jefe - del Bstado, pero no oomo jefe del Poder Ejecutivo. De esta oonfusiAn surge un primer problems y es que el Gobiemo,que es quien praotica realmente esta faoultad, se servirA de e£ ta indefiniciAn para ampliar el Ambito de su oompetenoia. Es el fenAmeno de la faits de respeto al prinoipio de reser va de ley. (48) Junto a ello, la deoidida intenoiAn de reforzar la autoridad del Gobiemo, exprAsamente manifiesta en el preAmbulo de 1.844, y por multitud de planteamientos y programas politicos. La fuerza del Gobiemo va a mantener un pulso oon las Cortes, - oon las que se van a interoambiar los efeotos de los ins- trumentos légales de la mooiAn de censura indirects y la di soluoiAn de las CAmaras. Pero la balanza se inclina sin dUda alguna a favor del Gobiemo, que a la mayor fuerza de sus rje oursos oonstituoionales, une una oonoepoiAn por la que de al guna manera agota la funoiAn legitimadora de las Cortes en - su origen. Las Cortes se pueden vaoiar en el Gobiemo y, en efeoto, asl —746— ocurre en I . 8 4 8 con la ley de poderes extraordlnarlos de - 13 de Marzo, que se aprueba sin neoesidad de variar un Api ce de la legislaoiAn, ni de los supuestos ideolAgioos en que se apoya el sistema politico. En la disousiAn de ese texto, se pone de manifiesto por CORTINA el problems que subyaoe: "... si las Cortes pueden o no abdioar de esa faoultad que les concede el articule oonstituoional, y trasmitirla al Go biemo". La oontestaoiAn de BRAVO MURILLO resume en gran par te todo lo dioho: poder de las Cortes, situaoiAn reoiprooa - de ley-ConstituoiAn, amplitud de las posibles legitimaoiones del Gobiemo prooed entes del Par lament o : "Las Cortes oon el Rey tienen la faoultad de haoer las leyes; la autorizaoiAn de que se trata debe ser objeto de una ley, y todo lo que - ses objeto de una ley se puede autorizar en las Cortes". - MARTINEZ DE LA ROSA: "Si las Cortes pueden otorgar al Go­ biemo la suspensiAn de garantias, lo mismo puede concéder la autorizaoiAn para el aoto, que para ouando las oirounstan oias lo exijan, pues quien puede lo mAs, puede lo menos (!!! Sic)". (49) &QuA oonseouenoias pueden extraerse de todo este oAmulo de presupuestos sobre la ouestiAn de la falibilidad de las Cor­ tes, y del juioio que pueda mereoer esta falibilidad en los propios participantes del période?. No hay taies supuestos - de errabilidad... No hay ooasiAn para ello, puesto que las Cortes asumen la verdad histArioo-politioa en oada momento y a la justifioaoiAn de este extreme aouden, desde supuestos bién diverses, autores oomo DONOSO, PACHECO, ALCALA GALIANO, MARTINEZ DE LA ROSA, CANOVAS. El impulse del mAtodo realists en el diagnAstioo de los maies politicos espaholes, y la preo oupaoiAn de encontrar dates "fAoticos" que faoiliten la re- -747- soluclAn de tales oonfliotos oontlenen un inequivoco pre- juioio ideolAgioo. Se trata de justifioar los datos politicos qùe. suponen las deoisiones de los detentadores del poder oon razonamientos m£s o menos soffstioos. En base a ellos, no se puede ni quiera plantear el problems de la errabilidad y de las solu clones que, dentro de los supuestos doctrinales de este pe­ riodo, podrla resultar oongzuente adoptar. La razAn, pues, de la imposibilidad de encontrar rastros de una posible fundamentaoiAn de la revisiAn oonstituoional de los aotos législatives se encuentra aqul. Lo vamos a ver en oomparaoiAn oon los rasgos politicos que inoiden en las "otras" constituoiones, que en este punto son mAs"tradioionalmente" - espafiolas que las moderadas. La disousiAn en este punto, a - pesar de la relativizaoiAn que da DIEZ DEL CORRAL al oalifi oativo de "extranjerizante" que aplioan los progresistas sin oeros A los demAoratas al dootrinalismo, inclina la fuerza - de los argumentes a favor de este oalifioativo. La otra razAn, la de la divisiAn de poderes que es la que se ha manejado a veoes, oomo causa de la difioultad de introduo- oiAn en nuestro pals del reourse de inoonstituoionalidad, no es aoeptable despuAs de tratar estos textos. Si hay algdn pun to en el que mAs olaramente se muestra la impureza de los plan teamientes libérales en las Constituoiones dootrinarias, es - el de la posible atribuoiAn a las CAmaras de faoultades juris diooionales. Es una tAnioa generalizada de la instituciAn del Senado, oomo ha puesto aoertadamente de relieve BERTELSEN, la —748— atrlbuclAn de faoultades de este tipo. Y ello a pesar de las oontradloolones que algunos diputados orltloos han de- nünolado en los artloulos de las Constituoiones que refle- jan taies faoultades. Asl en la ConstituoiAn de 1.845 dos ilustres juristas PACHECO y SEIJAS plantean objeooiones a la oonvenie^oia de esta jurisdiooiAn, una vez que los pe- ligros de la existenoia de los Jurados o de la dependenoia del poder judicial -ya prosoritas- se hablan oonjurado.(51) La defensa, que supone tambiAn la gran extensiAn de esta - faoultad en sus supuestos oasulstioos, se lleva a oabo se- Halando que "siempre que ha existido una CorporaoiAn de es ta Indole" se le ha oonoedido esta faoultad. Esta constata OiAn fAotioa sin mAs matizaoiones haoe repetir con algAn reoorte en las siguientes constituoiones moderadas. Bxistla, sin embargo, una justifioaoiAn suprema, y era la faita efeotiva de la distinoiAn de poderes, formulada en la oumbre del poder, pero trasmitida por los meosnismos - que hemos estudiado a los demAs participantes seotôriales de ese poder. 4.- Las Constituoiones progresistas La oonsideraoiAn de los supuestos paraislos sobre la auto- valoraoiAn de las Cortes en las Constituoiones demoorAtioas, nos van a permitir esbozar las razones por las que résulta ideolAgi- oamente congruente la oonstruooiAn de un sistema de revisiones - de la aotuaoiAn del poder, teniendo oomo base los principios d£ olarados en las Constituoiones, y por ello justificable la exi£ tenoia de una posible organizaoiAn, prooesal y orgAnica, de un oierto sistema de revisiAn de la legislaoiAn, a la luz de la ConstituoiAn. “749- La limitaclAn de estas afirmaoiones se ajusta, mAs que a los deseos interpretativos, a los elementos de heoho analizados. No se trata de desouhrir en el XIX espaüol, un sistema de Juri£ diooiAn oonstituoional oompleto, sino de exponer la existenoia de las bases que hubieran podido dar lugar a ello, de haberse - oontinuado armdnioamente el desarrollo de la tradioiAn oonstitu oional que oomienza en el 12, se esboza en algunos puntos en el 56, se amplfa en 1.869, oristaliza en paroiales intentes en 1.873. a) Las Certes son la representaoiAn de la soberania naoional, sin oompartir sus funoiones. Los Constituyentes, que ademAs de formular el Art. 32 sobre la inequlvooa residenoia de la sobera­ nia naoional, oompletada despuAs oon el 34 sobre la potestad de haoer leyes, manifiestan en la ExposioiAn de motivos su firme - oonviooiAn de que es Asta la oulminaoiAn de intentos aguados por multitud de razones en ooasiones anteriores, 1.812, 1.837 y 1.856, para que"la NaoiAn dueha de si misma, desembarazada de trabas - inütiles y solioitada vivamente en su energla y en sus fuerzas - mAs vitales, emplearA los grandes medios que naoen de este sist£ ma oonstituoional". El verbalismo ohooa oon la oonoepoiAn utili- taria que despreoiA los oonoeptos, oomo el de soberania. Despre- oio produoido mAs bien por desoonooimiento de sus exigenoias y oonseouenoias. Solo serA en 1.869 ouando culmine de modo global la dootrina de la soberania. Esta deolaraoiAn supone que las Cortes aloanzan en este mo mento la supremaola en el protagonismo del sistema politico. Ya no hay dialAotioa Monarqula-Cortes, porque se ha oonvertido a - la primera en "una forma de Gobiemo". No sAlo se la ha despoja- do de toda vinoulaoiAn oon la Soberania naoional, sino que se la oonvierte en un poder oonstituldo, oon funoiones moderadoras, - - 750- mAa amplias de las que los mismos demAoratas republicanos podian aoeptar. (52) Heoordemos a este respeoto las amargas invectivas de un PIQUERAS 0 un CASTELAR contra ese "falseamiento de la RevoluciAn", que no sAlo es el mantenimiento de la instituciAn, sino de las - faoultades -residuales dirAn los partidos oomprometidos en la re daooiAn del proyeoto- oomo son las de suspender las Cortes, las de nombramiento de los jueoes la sanoiAn y promulgaoiAn de las - leyes o el ejeroioio del derecho de induito. Pero lo signifioativo es la supresiAn de la tradioional po testad legislativa del Rey oon las Cortes, en la que aAn no se da el definitive paso de la supresiAn de la inioiativa legislati­ va real. Junto a ello, se encuentra la aparioiAn del fenAmeno politi­ co del sufragio universal, que oon los dereohos fundamentales no politicos susoitan las mayores oontradiooiones. (53) b) La ley adquiere un inequlvooo oarAoter de desarrollo de la ConstituoiAn, o al menos sumisiAn a ella, y, por otra parte, su formulaoiAn constjtuye la finalidad espeolfioa de las Cortes. Se inioia este olaro movimiento doctrinal en 1.856 oon lo - oomentado enmiende a las Bases de VALERA (Cfr. oapltulo segundo) Asl lo afirma olaramente MORET en la defensa que haoe de la ConstituoiAn, en la misma fecha de 8 de Abril: "Yo entiendo, por ejemplo, que la ConstituoiAn es aquella ley permanente de la oual se derivan todas las demAs leyes administrativas que son leyes - -751- transltorias, y ouando ee ve que ya no sirven para la nueva mar oba de la sooiedad a que aquella ConstituoiAn se aplioa, hay n£ oesidad de haoer otra." Prente a esta posioiAn se plantea, en la misma sesiAn, la de CANOVAS DEL CASTILLO. En ella, intenta defender de la aousa- ciAn, que oalifioa de ligera, por parte de quienes oonsideran - que la fArmula "oon arreglo a las leyes" enoubre preolsamente - el propAsito contrario a lo expuesto por MORET. La polAmica se estableoiA en este punto en tomo a los de reohos fundamentales y su oondioiAn de ileglslables, a la que ya hemos heoho amplia referenoia. En todo oaso, la razAn alega- da por los que deseaban mantener las prevenoiones sobre las li- bertades en el texto se oentran en la neoesidad de asegurar el exAoto oumplimiento de la ConstituoiAn por las Cortes. Hay un punto de idealismo gaditano en este moments, que reouerda aquel nuestro primer texto oonstituoional, oomo en tentas otras mate­ rias. Ahora, quizA y por influenoia de los seotores mAs radicales se estableoen otros instrumentos de garantie de mayor inoidenoia y efioaoia. Preolsamente el elemento mAs radical, el oonstituldo por la ideologla de PI Y MARCALL, saoa las Altimas oonseouenoias de es­ ta finalidad esenoial de las Cortes, que mAs que CAmaras de dis ousiones deben ser lugar de estableoimiento de paotos, que se - refiejarlan en la ley. (54) -752- c) Las Gortes rsflejan, en la Ideologla revoluclonarla, la - voluntad nacional, no los intereses particulares. En ese senti do aparece por primera vez en la historia oonstituoional espa- fiola este preoepto: "Los senadores 7 diputados representarAn a toda la NaoiAn, 7 no exolusivamente a los eleotores que los nom braren? (Art. 4 0 , Const. 1.869) que se complementa oon el in- mediatamente siguiente sobre la prohibioiAn de la admisiAn del mandate imperative. Por si esto fuera pooo, se estableoe ademAs ouAl es el Amb^ to de la representaoiAn por interéses particulares: "La gestiAn de los intereses peouliares de los pueblos 7 de las provinoias corresponds respeotivamente a los Ayuntamientos y Diputaoiones provinciales, oon arreglo a las leyes". (Art. 37) Toda sombra de estamentalismo ha quedado borrada, no por - demasiado tiempo, pero oon presenoia histArioa testimonial para los tiempos venideros. Con ello se produoen ademAs otros efeotos. B1 principal es que la hipAstasis fAotioa defendida por los mode rados, que haoia ooinoidir interAs oon verdad politioa, ha sido desterrada. Ahora los parlament ario s representan a une voluntad naoional. Naturaimente, la posible interpretaoiAn de esta volun tad puede suscitai^ y de heoho asi lo ha produoido en la litera- tura politioa sobre este periodo, la disousiAn sobre el plantea mi ento posiblemente roussonliano de la expresiAn. DeoantAndonos por esta posibilidad, se argttiria en favor de una interpretaoiAn matizadamente subjetivista. Ello oomportaria partioipar de la - visiAn, al menos sostenida en aquel tiempo, de que la oonstitu- oiAn de la sooiedad signifioa una oierta dejaoiAn de determina­ das libertades. -753- La poslcién no es esa. Si un Importante pasaje de uno de - los dlscursos de BECERRA, con ooasiAn de la disousiAn de la Cona tituoiAn, se manifiesta un espiritu contrario. (55) El texto re ooge en el planteamiento de la diootomia autoridad-libertad, un elemento objetivo que sin duda hay que extenderlo a la oompren- siAn de esta "voluntad" representada por las Cortes. La voluntad supone, para ser oorreotamente refiejada, una serie de détermina oiones objetivas y requisites que hay que llenar. Para los oons- tituyentes son los dereohos fundamentaies, y este es el primer - elemento objetivo que debe respetar el représentante peura ejero^ tar adeouadamente la representaoiAn. d) Preolsamente por ello no résulta ideolAgioamente inoongruen- te que los constituyentes se sientan de alguna manera limitados en su trabajo legislativo. Se estA muy lejos de aquel esplritu - falsamente inglAs de la oonoepoiAn de la omnipotenoia del Parle­ mente, y que se refiejA en la oomentada ley de poderes exoepolo- nales de NARVAEZ, en una justifioaoiAn, por lo demAs exoesivamen- te formai. (56) Las Cortes no pueden haoerlo todo, aunque revista forma de ley, que era la oonolusiAn de la filosofla moderada. Asf seflala PIQUERAS: "...porque no es poder el que no tiene derecho a deoir: "esta ley es contraria a la ConstituoiAn; esta ley es contraria a los dereohos individuales: yo no oumplo, yo no obedezoo esta - ley". (57) La maduraoiAn de la ooinoidenoia polltioa habfa llegado a este punto. La exigenoia de una efeotiva limitaoiAn de las Cortes por la propia ConstituoiAn. Y una limitaoiAn planteable ante los Tribunals8, y por los Jueoes: "Toda vez que el poder judicial no -754- puede dssobedecer, segAn vosotros, las leyes que sean atentato rlas contra la Oonstituoifn y a los dereohos ...^dAnde estA la garantfa de los oludadanos?". Y el mismo Diputado se refiere a una enmienda ya presentada en el aflo 54 sobre esta materia. La inspiraoiAn amerioana estA bien patente, oomo ha pues­ to de relieve OLTRA, y a ella se refiere asfmismo CASTELAR: "Porque, seKores, en la ConstituoiAn amerioana ...se dice "na die puede legislar sobre la oonoienoia, sobre la religiAn, so­ bre los dereohos de asooiaoiAn y de reuniAn" y luego dice:"to­ dos, absolutamente todos los oiudadanos de los Estados Unidos tendrAn dereoho a defender oomo les plazoa todas estas garanties, todas estas instituoiones, por la fuerza de las armas". (58) De todas maneras, aunque esta idea habfa llegado a former parte de la mentalidad polftioa, aAn pareoe muy arriesgado a los redaotores introduoir este sistema, presente y aotuante en aquel pafs y oonsagrado jurisprudenoialmente desde el asunto MADISON- MARBURY. La oontestaoiAn de MORET pretende demostrar que mante- niAndose en esta propia filosoffa, la ConstituoiAn espaflola va mAs allA de estos ejemplos. Y sitAa oomo ejemplo a comparer no el amerioano, sino, oon una habilidad parlamentaria de una gran altura, el preoedente franoAs de 1.791, que se refiere a la pro­ hibioiAn para el poder legislativo de haoer ley alguna que aten­ te al ejeroioio de los dereohos naturales y civiles garantizados por la ConstituoiAn, pero que tambiAn permite estableoer por ley penas oontra los aotos, que ataoando la seguridad pAblioa o los dereohos de otros, sean perjudioiales a la sooiedad. Y argumenta "^QuA hubiArais dioho si nosotros hubiAsemos esorito eso en nues- tra ConstituoiAn? ^Si nosotros, en nombre de la seguridad pAbli­ oa, hubiAramos dioho que se puede ooartar el uso de estos dere- -755- chos, cuando son en perjuioio de otro, y ouando en nombre de - la seguridad pAblioa, palabra siempre invocada, permitiAsemos destruir la seguridad individual y la inviolabilidad del domi- oilio?. Ahi teneis una fArmula vuestra". Pooo despuAs, la expresiAn de la filosoffa polftioa de la ConstituoiAn a este respeoto se manifiesta oon olaridad: "An­ tes se hablaba de la omnipotenoia parlamentaria, hoy sAlo se - trata de la omnipotenoia popular, de los dereohos de reuniAn, de asooiaoiAn y de imprenta...^Responds a esta tendenoia nues­ tro proyeoto?. Si, oiertamente". (59) La fundamentaoiAn doctrinal es olara, pero la oristaliza- oiAn legal no se atreve a llegar a lo exigido por la minorfa - radical y que ya se ha expuesto en palabras de sus Ifderes. Sin que se refiera explfoitamente al punto de la posible deolaraoiAn de inoonstituoionalidad de una ley por los Jueoes. Pero hay una razAn de trasfondo présente en toda su intervenoiAn: La Constitu oiAn es una obra de treucisaooiAn y no se puede ir mAs allA de lo que el pueblo exige, y por el pueblo se entiende no sAlo la ola- se progresista, sino tambiAn la oonservadora, y sin ellas no S£ rfa posible la aprobaoiAn. e) De todas maneras y congruentemente oon lo expuesto, las Cor­ tes se oonstituyen en vigilantes del oumplimiento de la Constitu OiAn. Existen en este terrerno varias tradioiones del oonstituoio- nalfsmo mAs progresivo espaflol: el de las Diputaoiones permanen­ tes de las Cortes oomo salvaguarda de los dereohos fundamentales. (60) -756- FIGUERAS, en el pArrafo transorlto anterlormente, ee refe- rfa a la enmienda presentada entre otros por el diputado LASALA, para que este organisme fuera guardiAn de las libertades funda­ mentales de "Habeas Corpus" j msnifestaoiAn. Igualmente en 1.869, por BALAGUER se presents nuevamente, J sin Axito esta propuesta. La vlgilanoia del oumplimiento de la ConstituoiAn por las Cortes, no se adopta sin embargo de un modo espeoifioo, sino en el genArioo propio de todo sistema politico demoorAtioo. Pero, aAn asl, se manifiesta una especial atenoiAn a los puntos que - podian resultar oritioos: oomo es la preoisiAn de las suspensio nes de garantias, y ooneotado oon este problems en el que la ten taoiAn de inoonstituoionalidad es mayor, la oonoienoia de las - Cortes, asumen el papel de defensores del texto fundamental. La suspensiAn de garantias no se haoe sino por medio de una ley, y si las Cortes estAn suspendidas, se reunen a este fin. An te la eventualidad de un uso abusivo por las Cortes de los medios légales que se puedan utilisar en esos momentos, la ConstituoiAn prevA taxativamente sus limites. Pero, por otro lado, y oon una profunda oonoienoia de los efeotivos resortes de la defensa de la ConstituoiAn MORET sefla­ la "...que en el momento que hubiera un peligro, de lo oual no se defienden siempre los pueblos mAs adelantados... la Anioa ga- rantfa (era) la de la opiniAn y la ley: la garantfa de las eleo- oiones en los oomioios, y de la alerta de la prensa... si el su­ fragio universal es mentira, si la prensa oalla, ... entonoes no es neoesarios que legislemos, porque para el pueblo que no ama -757- la libertad 7 no haoe saorlfloloe para oonsolldarla j soatener la, no se haoe una ConstituoiAn liberal". (61) f) Bn todo oaso, hay un remedio indireoto para el mantenimisn- to de la posibilidad de falibilidad del sistema: reprssentado - en la aolaraoiAn o explioitaoiAn del texto oonstituoional, para impsdir que a su sombra puedan haoerse leyes que atenten oontra el espiritu de la ConstituoiAn, y oon ello se sientan ilegitima- dos para atentar, trcus la modifioaoiAn, oontra su letra. De todas maneras, de modo olaro las Cortes, movidas por los razonamientos seHalados anterlormente, se niegan a arbitrar ms- dios de control oonsituoional de la legalidad, a pesar de estar oonvenoidas de que tales infracoiones se pueden cometer, y a pe­ sar de oontar oon todo el aparato doctrinal para haoer su ints- graoiAn. Lo Anioo que se estableoe, y ello en relaoiAn oon el control de oonstituoionalidad, son los medios del Art. 92 de la Constitu OiAn de 1.869, y el importantfsimo Art. 77 del proyeoto de 1.873 (62) Con ello hemos llegado a la oonolusiAn de que los dos ele­ mentos mAs importantes que fundamentan desde un punto de vista - politico-legal la aparioiAn del fenAmeno de la jurisdiooiAn cona tituoional se enouentran en los textos seflalados: la oonoienoia de la posibilidad de infraooiAn de la ConstituoiAn por el Argano legislativo, y la especial vigilanoia que es neoesario arbitrar dentro del sistema politico para el resguardo de la norma funda­ mental. -758- For otro lado, el fenAmeno de la judlolalldad se plantea tambiAn en este periodo oomo dootrinalmente neoesario para la existenoia de la demooraoia. La independenoia del poder judi­ cial es uno de los puntos que oon mayor intensidad se quiere ver purifioado por todos los partidos présentes en la disousiAn del proyeoto, tanto de sus detraotores, oomo de sus defensores. Y aunque el aloanoe de este poder no se extienda al legislativo, oomo posible objeto de enjuioiamiento, la ConstituoiAn reooge - por primera vez la faoultad jurisdiooional del enjuioiamiento - normativo previo. Creemos que estos elementos pueden sugerir a los estudiosos, y no se desoarta oomo tema de futura investigaoiAn para el autor de esta tesis, una profundizaoiAn en el exAmen de los elementos que oonfiguran una visiAn del poder legislativo, en la tradioiAn polltioa espaflola, oomo interesado en la defensa de la Constitu­ oiAn oomo oriterio supremo de legalidad, y en base a ello, la - oonfirmaoiAn de que el control de oonstituoionalidad es algo que, aunque introduoido en una Apooa posterior, encuentra en la nues- tra évidentes antecedentes que lo haoen congruente oon nuestro - mAs tradioional sistema politico. B) La oonsideraoiAn de la ConstituoiAn como norma jurldioa plena El tema, ha sido abordado reoientemente por un denso y agu do trabajo de GARCIA BE ENTERRIA, bien oonooido por todos los - estudiosos del tema. Se defiende en este trabajo que "la tradi- ciAn de nuestro Dereoho oonstituoional...ofreoe un modelo que... conduce a negar a la ConstituoiAn valor normativo espeoifioo, - fuera del Ambito de la organizaoiAn y las relaoiones de los po­ deres superiores; todo lo demAs, y en oonoreto toda la parte - -759- material de la Conetituoidn, contendrla s6lo princlpios "pro- gramdtioos", indicaciones que s6lo en cuanto el legielador re- cogiera llegarlan a encamarse en normas jurfdicaa verdaderaa, las leyes de desarrollo de taies princlpios, ilnicas normas apll cables por les Tribunales y vinculantes para les poderes pdblieos y para les ciudadanos.. .** (63) La raz6n esbozada por el autor para justificar histdrica- mente este vaciamiento normative de la Constitucidn, proviens preclsamente de que la Ley fundamental y el concepto que de ella tienen los polfticos se ha visto desprovista de "unos détermina dos supuestos y un determinado contenldo**, el refiejado en el - Art. 16 de la Declaracidn de derechos francesa de 1.789* Cou - ello la Constitucidn se convierte simplemente "en una mera exi- gencia l6gica de la unidad del ordenamiento", que "deja tambidn de ser esta norma invocable antê los Tribunaleé". (Pdg. 298) Este vaciamiento de todo nuestro movimiento constitucional, "desde Câdie, hasta 1.931", se considéra total por el insigne - administrâtivista. La supremacla normativa de la Oonstitucidn es, segtSn GARCIA DE ENTERRIA, de origen americano, solo recibida en Europa mediante el sistema austriaco-kelsenisno de justicia cona titucional. Esta construccién americana tiens très elementoe% la consideracién del Poder legislative sometido a la ley fundamental, como todos los demàs poderes; la posible revisidn judicial de los actos de cualquier poder, incluso el legislative; y la eonsidera- cidn de la Constitucidn como "la ley mAs alta",* dotada de propio sentido normative. (pAgs. 300-306) El exAmen de estes très elementos, cuya enumeracidn ha dado ocasidn a la revisiAn de este trabajo por su conexiAn especlfica —760- con el eegundo de ellos, desde tin punto de vista histdrico con£ titucional, j del que ya hemos tratado en las pAginas anterio- res, por lo que se refiere al primero -sumisiAn de las Cortes - a la ConstituciAn-, quizA nos puedan llevar a la conclusiAn de que este principio no es contrario a nuestra autAntica tradiciAn constitucional, cuando Asta no se ha torcido, por la desviaciAn extranjerizante del doctrinarismo. Nos incumbe ahora examinar, en esta misma historia consti­ tucional, si el texto fundamental no ha tenido jamAs eficacia - normativa directa. Bn este campo, como en todos los demAs de - nuestra historia del XIX, son dos las corrientes y dos los art* quetipos perfActamente contradictorios. 1.- La ConstituciAn de GAdiz Se pueden afirmar con propiedad dos extremos sobre la Con£ tituciAn de OAdiz: primero que contenia los supuestos y los re- quisitos propios de lo que entonces se reconocla como rAgimen - constitucional, y segundo que ademAs surge como norma de inme- diata aplicaciAn y eficacia. (64) Sn este punto, como en otros a los que nos referimos inme- diataments, es necesario hacer una precisiAn previa: el lengua- je constitucional del 12 no es el lenguaje formalizado juridica mente en 1.920. Esto es importante para que al examinar las ins- tituciones que ahora nos proponemoa, no caigamos en el error s£ mAntico de atribuir el mismo contenido a los conceptos emltidos en aquella Apoca, con los que se llenan los mismos tArminos en la actualidad. - 761- La InmediaciAn normativa de la ConstituciAn^ y la posibill- dad de recurso sobre las infracciones que contra ella se come- tan, no se pueden apellidar de pollticas y jurfdicas, sino por el exAmen global de las disposiciones y uso que dé ellas se ha- ce. Nuestra pretensiAn es demostrar que la ConstituciAn es nor­ ma y no sAlo "norma polltica" para los constitucionalistas de CAdiz. Como luego lo serA el que el process que se siga contra sus infracciones tiene autAntico carActer jurisdiccional, aun- que en ruda delineaciAn, y no simplemente instrumento politico. Résulta, a este respects, necesario volver a remitlmos al Art. 372 de la ConstituciAn de CAdiz: "Las Cortes en sus prime­ ras sesiones t omar An en consideraciAn las infracciones de la Cons tituciAn, que se les hubieren hecho présentes, para poner el con veniente remedio, y baser efectiva la responsabilidad de los que hubieren contravenido a ella". Tal prevenciAn, cuyo enunciado procesal analizaremos nueva- mente despuAs, ^significa que la ConstituciAn estima de si mis­ ma que es una norma perfesta? Pensamos que si, por una serie de razones: a) La excesiva extensiAn del texto de la ConstituciAn tiene un propAsito fundamental, que nos descubren preclsamente los redao tores de su modificaciAn venticuatro aflos despuAs: "La Constitu­ ciAn de 1.812 se hizo en circunstancias tan extraordinarias que no era posible reducirla a tan estrechos limites (contener Anioa mente la divisiAn y forma de los poderes del Estado, y la con- signaciAn de los derechos politicos y de los que, sirvlendo de - garentla a los civiles, deben de ser respetados por aquAllos). Privada la NaciAn repentinamente de Gobiemo que por tanto tiempo —762— aunque con tan poca fortuna, la habla regldo, y no slendo dable nl convenlente tampoco reatablecer las formas y medlos de ejecu- clAn que al efecto empleara... De aqul la necesldad de la ley de elecclones, con todos los pormenores que su ejecuclAn exige; de aqui las leyes para la administraoiAn de justicia en lo civil y lo criminal, para el gobiemo interior de los pueblos y el poli­ tico de las provincias•.., para el arreglo de la instrucciAn pA- blica, y otras que, o no deblan tener cabida en una ConstituciAn, o cuando mAs deben consignarse en ella su existencia y las bases o principios générales de que deben partir". (65) Hay en este texto dos lecturas: la justificaciAn moderada - de la remisiAn a la ley y los reglamentos, que ya conocemos, y - el enjuiciamiento de la racionalidad del esfuerzo de los consti­ tucionalistas de CAdiz. Pero lo que en todo caso, se superpone a ambas lecturas, es el propAsito de aquellos legisladores de orga- nizar inmediatamente el pals, por medio de la ConstituciAn. El - problems estriba en que no es llcito minimizar el concepto de - ConstituciAn que se desprende del texto de CAdiz, en el aspecto de norma inmediatsmente aplicable que ahora nos ocupa, por la jùs tificaciAn histArica de la necesidad de la reorganizaciAn juridi­ ca de la NaciAn. (66) Esc, efectlvamente, lo consiguieron las prescripciones de - CAdiz, que en multitud de casos sobrevivieron a su desapariciAn como texto politico, en aspectos procesales conectados con los - derechos fundamentales. Pero es que ademAs, de todos esos aspec­ tos que los redactores de 1.836 dicen que aborda la ConstituciAn de modo no correcto, por no existir legislaciAn orgAnica corres- pondiente, tuvieron efectivo desarrollo en 1.812-14 o en el Triê nio, y tal desarrollo ampliaba la regulaciAn, contenida en germen —763— en la ConstituciAn. Las leyes sobre procesos de administraoiAn de justicia, ^ instrucciAn, ^ gobiemos locales y partioula- res, etc... se formularon sin que constituyeran meras repeti- ciones de la ConstituciAn. Lo que efectlvamente ocurrla, y aAn ocurre ahora, es lo - que sucediA mAs tarde con CANOVAS, los legisladores por su pu- reza constitucional saben que este texto no puede ser corto ni quiere organizar de modo eficaz el pals, con arreglo a un ori- terio democrAtico del contenido. Taies contenidos deben estar - suficientemente expllcitos en todas las materlas que estAn oo- nectadas con el proyecto de organizaciAn polltica y julrldica - que significa la ConstituciAn. Y de entre los aspectos mAs necŝ sarios a concretar, dicho sea de paso y confirmando las bip A te-' sis de este trabajo, estA preclsamente todo lo relacionado oon la defensa procesal de los derechos. (67) Junto a este propAsito, presents sin duda en la mente de los de CAdiz, se encuentra la necesidad de que la ConstituciAn sea r* una norma cuya infracciAn se prevea, se penalise y se castigue. Y esto, por encima o por debajo de equivocidades semAnticas, es lo que hace que una norma sea plena. b) Este propAsito se plantea efectlvamente en la ley de infrac­ ciones de la ConstituciAn, que es la demostraciAn mAs palpable de que esta ley es inmediatamente practicable por los ciudadanoe y por el poder politico. El examen de las conductas en ella ti- pificadas son preclsamente los artlculos constitucionales, a los que se dota de protecciAn penal: esto es, con la atribuciAn de una penalidad a los que la infrinjan. A veces incluso de modo ex cesivo, como en los casos en que se obliga a un acatamiento de - -764- la ConstituciAn como cuerpo doctrinal y dogmAtico. (Art@s. 1 de los dos textos). Sabemos cual es el origen de esta ley, por el examen de - los textos de las actas de las sesiones de las Cortes y por el trabajo ya citado de FAIREN sobre el tema. De alll deducimos - que el sentido de la ley en principio fuA la tipificaciAn de - oonductas que se estimaban castigables pero que no habfan sido adn definidas. La ley de infracciones de la ConstituciAn se amplla y con firma en 1.820, poco antes (dos aflos) de que se publique el pri mer CAdigo Penal. En este texto se recogen todos los supuestos de aquella ley, con las mismas penas alll establecidas. Esta - asunciAn podrla seguir contra la interpretaciAn que venimos man teniendo y podrla hacer buena la visiAn de los moderados de 1.837 (pues a ellos se debe aquel anAlisis enunciado, en especial a - MARTINEZ DE LA ROSA). La realidad es que desde el principio se ha admitido que la limitaciAn de las causas histAricas aducidas no se pueden negar. Pero al mismo tiempo, y del mismo examen sistemAtico, que para - la actualidad hace ENTERRIA, podemos argUir en nuestro favor, - que la concepciAn de la ConstituciAn como norma no excluye, sino que a veces exige su desarrollo normativo, pues obliga también al Poder legislative. Pero ademAs, y esto es innegable, hay nor mas directs e inmediatamente aplicables sin intermediaciAn de - ley orgAnica. Y asl ocurre por ejemplo en determinados casos pro essaies ya aludidos. (68) Si a todo ello ahadimos que en la ComisiAn de casos de res- -765- ponsabilldad se aducen habltualmente preceptos de la Constitu­ ciAn como dirActamente violados y fundamento de la peticiAn de declaraciAn de responsabilidad y la posterior penalizaciAn, no podrA negarse que, sin la perfecciAn de los instrumentos de la actual jurisdicciAn constitucional, la ConstituciAn de 1.812 - fuA norma perfects, y ello constituye un antecedente histArico de no despreciable entidad. 2.- Las Constituciones moderadas Ya se ha examinado la concepciAn existente en estes textos. La ConstituciAn no tiene fuerza normativa directs, si no es a tra vAs de una ley. La ConstituciAn debe ampliar lo mAs posible los limites de lo permitido en aquellas materias que sean suscepti­ bles de regulaciAn posterior. La ConstituciAn no debe en ningdn caso ofrecer a los ciudadanos la posibilidad de acogerse a ella para la fundamentaciAn de una reclamaciAn jurisdiccional por su violaciAn. Los dos puntos primeros son claros, y hacia ellos convergea todas las doctrinas expuestas hasta ahora por sus principales - ideAlogos. En cuanto al tercer* punto, podemos decir que ninguna de las Constituciones moderadas prevA en su seno ninguno de los medios jurisdiccionales de protecciAn directa, al mode p.e. del ya se- flalado instrumento de denuncia a las Cortes de infracciAn de la ConstituciAn, o de las facultades del Tribunal Supremo federal para declarar ilegal un acto del legislative por infracciAn de aquel texto. - 766- B1 examen de la jurisprudencia de los périodes en que estu- vieron en vigor las Constituciones de 1.837 y 1.845 no ilumina excesivamente sobre la posibilidad de alegacidn de la norma fun dament al en los procesos cuya sustanciaciAn hemos llegado a exa minar. Sn efecto, el examen ha tenido que cefLirse a las resolu- ciones del Tribunal Supremo de Justicia o del Oonseje dé Estado, sustituldo despuAs por el Tribunal contencioso. La limitaciAn de recursos interponibles hace que no podamos concluir sino que las normas de la ConstituciAn, contrariamente a lo que sucede despuAs, no son alegadas en ningün caso examinado. Hecordemos, sin embargo, en la linea de lo dicho, que los - Anicos recursos interponibles eran los de nulidad contra la tra- mitaciAn del juicio o los de competencies, por lo menos hasta - 1.855. MAs tarde se admiten los de nulidad por contradicciAn con la ley material clara y terminante, pero para los asuntos civiles, pénales de Hacienda o de Imprenta. La casaciAn en lo penal, como sabemos, no se admite hasta 1.870. De todas maneras en esta etapa anterior a 1.870, existen mul titud de sentencias que tratan temas relacionados con derechos - fundamentales expuestos en las Constituciones, y en ninguna de - ellas se cita jamAs como precepto infringido el correspondiente de la ConstituciAn. (69) Sin embargo, a partir de 1.870, y durante la vigencia de la Altima de las Constituciones moderadas, se produce una efectiva alegaciAn de las normas constitucionales. (70) ^QuA caracteristicas tiene esta alegaciAn?. El Tribunal Su­ premo habla venido admitiendo desde 1.870 hasta 1.875 la de las -767- normas fundamentales como Infringldas para la fundamentaciAn ju rfdica del recurso. Lo que ocurrfa es que, en las materias que eran objeto del recurso, existla generalmente una ley ordinaria reguladora, al menos de su sanciAn, de carActer penal. Bllo ha- c£a que se citasen a un tiempo el precepto constitucional y el penal, o el correspondiente a la ley de 1.821, sobre castigo de conspiradores, la del Orden PAblico, o el CAdigo Penal. (71) La generalizaciAn de la utilizaciAn de la casaciAn penal, planteA estes problemas de una manera mAs acusada, y ante situa clones nuevas, no resueItas en periodos politicos anterioresi como era la citaciAn, como infringida, de una norma constitucio­ nal, sin apoyo complementario legal especlfico. La orientaciAn moderada de los Tribunales se puso inmediatamente de manifiesto, y hay varias sentencias en las que se rechaza el recurso al afir marse que la exclusiva cita de un precepto constitucional no jus tifica su admisiAn. (72) A partir de ese momentô, se sigue manteniendo esta costum- bre no repetida en la historia judicial espaflola mAs reciente,y son innumerables las sentencias del Tribunal Supremo, en las que se admite la fundamentaciAn juridica encabezada por un artlculo de la ConstituciAn, y acompahada de otras normas. En esas senten cias, y en sus considerandos, se attende a la argumentaciAn jur^ dica alegada en tomo a la norma constitucional como fuente in- terpretativa directa que se comenta. Hay una especialmente inte- resante a este respecte, en la que se admite con especial Anfa- sis que "...el pArrafo tercero del articule 17 de la Constitu­ ciAn del Estado de 1.869, vigente cuando ocurrieron los hechos - de la causa, y que se invoca como infringido, no podla ningAn es -768- pafiol ser prtvado del derecho a asoclarse para todos los fines de la vida humana que no sean oontrarios a la moral pAblica: ... que no estA probado que sea contra la moral pAblica, infringiAndose en la sentencia, bajo tal concepto, las disposiciones legales c^ tadas vigentes en Abril de 1.873, 7 que es precise aplicar por haber ocurrido entonces los hechos denunciados". (7 3 ) Pero si aAn quedaba alguna duda sobre la aplicabilidad di­ recta de la ConstituciAn j su utilizaciAn por los Arganos juris- diccionales, nos encontramos con la sentencia de 29 de Diciembre de 1 .8 8 6 , (74) que constituye une de los ejemplos de derogaciAn de ley ordinaria por virtud de la ConstituciAn. Este fenAmeno, al que ya se habla hecho alusiAn, adquiere en este moments toda la carga juridica y polltica que contiene. A partir de esta ejemplar prActica constitucional podemos concluir dos cosas: 19,- Los moderados, en su Altima Apoca, por influjo del movi­ miento constitucionallsta democrAtico concedieron valor normativo inmediato a la ConstituciAn. 29.- Se reservA admitir jurisdiccionalmente tal influjo en los casos favorables al Gobiemo, y no en los contraries a Al. 3 9 .- La inconsistencia de esta contradicciAn se mantuvo gracias a un peculiar ejercicio de un instrumento "tAcnico" proce­ sal: los motives de fundamentaciAn del recurso de casaciAn. Otro ejemplo de sumisiAn del proceso a la polltica en el sentido preclsamente opuesto al que defendemos. -769- 3.- Laa Constituclonee democrAticas Todo cuanto ae ha expuesto aobre la cita de preceptos cona titucionales en las Sentencias del Tribunal Supremo se puede dar por reproducido aqul, con dos salvedades ya sugerldas mAs arriba: Hasta 1 .8 7 5 no existe un abundante répertoria de jurisprudenoia, y por lo tanto de casos diferentes, con distintos supuestos, que puedan inducir a quA extreme se hubiese llegado en este camino de la aoeptaciAn por el Supremo Tribunal de la nonaatividad oona titucional. Lo que ai. se puede decir es que esta innovaciAn de incluir como fundamento de derecho a este tipo de normas surge - en este memento, lo cual es, a nuestro entender, muy significa­ tive. La normatividad directa de la ConstituciAn por otro lado se manifiesta en estes textos en dos puntos fundamentales % a) El primero de ellos es el ya referido del Art. 92 de la Cors tituciAn de I .8 6 9 (que segdn SANTAHARIA DE PAREDES se recoge indirectamente en el 81 de la de 1.876: "Los jueces serAn - responsables personalmente de las infracciones de ley que c£ metan"). Esta norma, recogida posteriormente en la ley OrgA­ nica del Poder judicial, ordena a los Tribunales no aplicar los "reglamentos générales, provinciales o locales" cuando no estAn conformes con las leyes. Este precepto es comentado por los tratadistas anteriores - (COIMEIRO) (7 4) y posteriores a su puesta en vigor (el ya - citado SANTAMARIA) (75) como ejemplos de incostitucionalidad del Reglamento, no de ilegalidad. "LlAmanse reglamentos in- constitucionales los que son contraries a la ConstituciAn: -770- blen por su fondo, si significan extralimitaciones de las facultades del Poder ejecutivo, bien por su forma, si no se diesen con sujeciAn a los requisitos que las leyes determinan" Los instrumentos procesales de defensa mantenidos por estos tratadistas, son de dos clases, por via de acciAn: acusar de usurpaciAn de atribuciones al funcionario pAblico que actAa invadiendo las funciones del Poder legislative, que supondrla una normatividad directa de la ConstituciAn pero completada por precepto legal (el Art. 388 del CAdigo de 1.870) y, por via de excepciAn la virtualidad plena de la norma constitu­ cional, ante los Tribunales,alegando el Art. 92 (ConstituciAn de 1.869) o el citado 81 (de la de 1.876) "para que absuelvan del delito de desobediencia al ciudadano que es llevado ante ellos, considerando que no ha faltado a la ley quien obra de acuerdo con sus preceptos." (76) b) El segundo es la previsiAn del proyecto de 1.873 del autAnti­ co recurso de inconstitucionalidad de la ley ante el Tribunal Supremo. La apariciAn de esta jurisdicciAn constitucional en Espaha se produce de un modo paralelo a dicha apariciAn en pafses europeos o americanos de carActer federal. La misma esencia de la "federaciAn" exige, como han puesto de relieve TRUJILIX) y LUCAS VERDU, con apoyo de autores extranjeros, un Argano - que asegure la supremacla constitucional. (77) Como consecuencia de lo dicho podemos repasar los extremos - que seflala ENTERRIA como justificativos de la eficacia direrc- ta de la ConstituciAn, constatando que de todos ellos existe -771- antecedente en nuestra historia constitucional (78); Las normas constitucionales vinculan a todos los Tribunales j, sujetos pAblicos y privados, de tal manera que en nuestra historia, en ciertas materias, diversas Constituciones han sido de aplicaciAn directa, como norma de decisiAn de mul­ titud de procesos, por haber derogados leyes que se oponlan a su regulaciAn (tanto en sentido progresivo -CAdiz-, como en sentido regresivo -1.876-), y ello especialmente en casos de aplicaciAn directa (aceptada por los Tribunales) de la regulaciAn constitucional de derechos fundamentales, que - incluso se ha previsto cuando resulten contradictorias con sus disposiciones fundamentales normas posteriores. For otro lado, la ConstituciAn, por la via de su utilizaciAn abundem te como norma directiva de la interpretaciAn, ha cumplido la misiAn de inspiradora hermenedtica del ordenamiento juridico, de modo cualitativamente distinguido puesto que actüa como - doctrina interpretativa violada. C) La jurisdiccionalidad de los Arganos que conocen las infracciones Constitucionales Como consecuencia de un incidente de infracciAn del derecho fundamental de la inviolabilidad personal y de domicilie se sus- tanciA en la ComisiAn de Justicia de las Certes un asunto, el de Gregorio Antonio FITZGERALD, estudiado con agudeza por FAIREN.(79) Las Certes se plantearon la necesidad de arbitrar una ley "com- prensiva de las reglas que le han parecido mAs oportunas para de terminar y hacer efectiva la responsabilidad de los que quebran- ten la ConstituciAn politics de la Honarqula". -772- 3e trata, pues, como reconoce FAIREN, de que, considerando que determinadas normas constitucionales tiene fuerza directa, **j no estando determinadas por nuestras leyes, ni atSn por la - misma ConstituciAn (las penas que corresponden al delito de in­ fracciAn de la misma), la comisiAn ha creldo que debla empezar por este seAalamiento". (80) Bn efecto, el Deoreto de 13 de Julio de 1.813, enuncia -se- gdn se ha referido mAs arriba- esta tipificaciAn de delito cons­ titucional y pena congruente. Pero no queda aqul la previsiAn - del Decreto. También plantea la normativa procesal. "La puntual observancia de la ConstituciAn, y la naturale- za de los delitos de infracciAn de la misma, requiers, sin duda que los infractores sean siempre juzgados por la jurisdicciAn or dinaria". Se trata a no dudarlo del primer ejemplo continental - de jurisdicciAn constitucional difusa, al estilo americano. Y la importancia que los legisladores dan a esta especlfica jurisdic­ ciAn se préviens en el Artlculo 33 del Decreto: "Todos los jue­ ces y tribunales procederAn con la mayor actividad en las causas de infracciAn de la ConstituciAn, prefiriéndolas a los demAs né­ gociés, y abreviando los tArminos cuanto sea posible". (81) 2,CAal es la significaciAn de este precepto?. Sin duda la - confirmaciAn de que se trata de esta f unciAn jurisdiccional di- ferente de modo cualitativo a la que ordinariamente se atribuye a los jueces. No se trata pues de un proceso penal ordinario, en el que se juzgan delitos de los comprendidos habitualmente en - los primeros tltulos de cualquier CAdigo, sino de una actuaciAn procesal especlfica, definida porque la conducta a enjuiciar no -773- ha Infringido simplemente una ley penal, sino una disposioiAn constitucional. (82) La especificidad de este aparato procesal derivado de ser la norma infringida la Constitucional, se confirma en las leyes del Trienio que corresponden a esta materia, las de Abril de 1.821 sobre infractores de la ConstituciAn y la procesal correspondien te, que, por un lado se mantienen en vigor, por lo menos en lo - procesal, hasta 1.868, segdn reitarada jurisprudencia; y por otro, suponen la aplicaciAn de una medida excepcional, que arguye défi nitivamente en favor de su especialidad. Esta es que la comisiAn de taies delitos produce el desafuero, cualquiera que éste sea, a favor de la jurisdicciAn ordinaria, a no ser las especlficas - competencias de la autoridad militar, que como sabemos, y de mo­ do poco legftimo, se producen por la intervenciAn de la autoridad militar en la represiAn. El establecimiento de esta jurisdicciAn constitucional di­ fusa no es pura, como veremos, puesto que se ofrece a las Cor­ tes el ejercicio de uns facultad judicial especlfica. Esta intervenciAn se justifies una vez mds, en la temprana desconfianza respecte del retrAgrado poder judicial por parte del legislative y del ejecutivo, que, volvemos a repetir, es la tA- nica general en todo el siglo respecte de los poderes progresivos. Asl afirma la ComisiAn de 1.813: "Ultimamente, la comisiAn ha creldo que cuando se denuncie a las Certes alguna infracciAn de la ConstituciAn, conforme a lo que esté prevenido en los Arts. 372 y 373, conviens mucho que las Certes mismas, como conserva- doras de las leyes fundamentales, sean las que declaren si hay -774- o no verdadera infracciAn en el hecho denunciado, qnedando a - lo8 jueces j tribunales compétentes la calificaciAn de las prue bas contra la persona acusada, la graduaciAn del delito, y la - imposiciAn de la pena que merezca segdn las leyes. En declarar - las Cortes que tal hecho es contrario a la ConstituciAn, no se puede decir que ejercen las funciones judiciales que les prohibe al Art. 243 de la misma, porque no declaran que tal persona comê tiA aquel hecho, ni graduan el crimen, ni le aplican pena deter- minada por la Isy, que son las funciones propias de los jueces; y si hubiese alguna duda, bastarfa para quitarla el Art. 372 por el cual se previene a las Cortes que tomen en consideraciAn las infracciones de la ConstituciAn que se les hubieren hecho presen tes, para poner conveniente remedio, y hacer efectiva la respon­ sabilidad de los que hubieren contravenido a ella. Este encargo de poner remedio conveniente en las infracciones de la Constitu­ ciAn autorisa a las Cortes, en tal oaso, aun màs que la simple - declaraciAn de haber sido infringida..." (83) Como dice FAIREN, ibidem, "a pesar de esta hâbil interpréta ciAn, la ComisiAn no puede evitar que ya su lAxico indique cAmo las Cortes, en tal caso, asumen facultades judiciales... en el - contexte del Art. 31 se ve que la declaraciAn de infracciAn for- mulada por las Cortes vincula al Tribunal, y lo mismo la de no - infracciAn. (Art. 32)". Las Cortes son conscientes de la autorizaciAn superior para el ejercicio de esta misiAn concedida por la ConstituciAn, y la tramitaciAn es claramente jurisdiccional: "instruya un expedien­ ts a fin de apurar la certeza del hecho; y resultando este en d£ bida forma, con audiencia del acueado, declararàn, oida la Comi­ siAn, que en haberse hecho tal cosa se ha infringido tal artlculo -775- de la ConstituciAn, o que no hay o no résulta infracciAn, si - asl fusse". Pero les dates mAs relevantes en favor de la consideraciAn de jurisdicciAn de este conocimiento son: a) Hay posibilidad de ordenar la reposiciAn de todo lo àctuado contra la ConstituciAn, .dictando los remedies oportunos, y asl el acusado quedarA suspense. Tales facultades son exclu- slvamente las atribuldas por la ley a la jurisdicciAn. (Art.31) b) AdemAs, y como seflala FAIREN, se pasa certificaciAn al juee, el cual no puede revisar la calificaciAn juridica del hecho, y sAlo "a fin de que sustanciada la causa conforme a derecho para acreditar mAs completamente quien es el reo, el grade - de sus delitos y los perjuicios que haya causado, se imponga al delincuente la pena que merezca por el hecho ya declarado". "Cuando las Certes déclarasen que no hay infracciAn de la ConS tituciAn, quedarA terminado el asunto; pero si declarase que - no résulta, el acusador podrA usar de su derecho ante el juez o tribunal compétente, si proporcionare mejores pruebas". Na turalmente el "Tribunal" compétente -y aqul el "lapsus" de - redacciAn es significativo, pueden ser perfectamente las Cor­ tes. Esta posibilidad de reabrir el "expediente" o juicio, si se aportan mejores pruebas, no es un arguments en favor de la no jurisdiccionalidad del mismo, sino que preclsamente entra dentro de los supuestos procesales, que mAs arriba se han exa minado, y que se han conocido en nuestra historia juridica con el nombre de absoluciAn de la instancia. (84) -776- Esta doctrina que eupone la atribuciAn a los jueces j a las Cortes del examen de los casos de infracciAn de la Constitu­ ciAn, da en CAdiz, j luego en el Trienio, unos primeros pasos -como reconoce FAIREN- que si no vuelven a aparecer en Espatia, es por un decidido y consciente propAsito de los doctrinarios de abortar las propuestas concretas y elaboradas de diputados progresistas y demAcratas. Esta es la prueba que podemos alegar en defensa de esta te­ als : en Espafia, podrla haber aparecido, con toda su perfecciAn y complejidad un sistema de enjuiciamiento de la constitucionalidad de las leyes, si a la experiencia de CAdiz, se hubiera unido el propAsito decidido de someter a control al legislativo, y en es­ pecial en la materia relativa a los derechos fundamentales. Se pueden contemplar, a lo largo de todo el siglo, protestas y propuestas de diputados progresistas y demAcratas que solicitan con toda claridad la inclusiAn constitucional de tales supuestos. Asl en 1 .8 3 7 -incluso en momepto tan temprano- el Diputado GARCIA BLANCO, en la discusiAn del Art. 9 (85), o en 1.855, se - pone de manifiesto por LAFUENTE, que constituye casi un tApico - en las discusiones la referencia al poder judicial como remedio constitucional. (86) Bn 1.869, son ya muy abundantes las referen cias a la necesidad de judicializar la responsabilidad del legis lativo por inconstitucionalidad: en ese sentido se memifiesta - DIAZ QUINTERO, (87) FIGUERAS, (88) como mAs caracterlsticos. Las pretensiones de estos demAcratas sAlo culminarAn en el proyecto de 1.873. La atribuciAn de la revisiAn de la constitucionalidad de las -777- leyes es encomendada en este Ultimo proyecto al Tribunal Supre­ mo, formado por très Magiatrados nombrados por cada uno de los Esteidos. Como dice LUCAS VERDU, en contra de los supuestos man­ tenidos hasta ese moments en incluso despuAs por otros ideAlo­ gos de sentido diverso a los federalistas (SALMERO, MARTOS, SIL- VELA, PGSADA), "parses que la Magistratura reüne los requisitos de objetividad y préparasiAn tAcnica necesarias para realisar - las misiones de asegurar la supremacla de la ConstituciAn, in- terpretar el Derecho y decidir las controversias jurldioas que se produzcan entre la FederaciAn y los Estados Federados". (8 9 ) D) Las efectivas violaciones de los derechos fundamentals s por el legislativo y sus efectos A pesar de todos estos anAlisis anteriores, de las posibles vlas ideolAgicas que podlan haber constituldo un supuesto de es- tabilidad de exigencia de responsabilidad del Poder legislativo, en casos de abuso de poder, a pesar de esos "primeros pasos" de CAdiz, que con un desarrollo normal hubieran podido llegar a es- tablecer s is temas de enjuiciamiento al menos difuso y pok* exoep- ciAn, frente al legislativo, como se llegA con el ejecutivo, a pesar de las innumerables denuncias de los diputados radicales en 1 .8 5 4, 1.869 y 1 .8 7 3, la doctrina sobre esta materia se resu­ me nada mAs iniciado el siglo XIX, en plena reviviscencia del mo derantismo politico en una importante sentencia de 12 de Febrero de 1 .9 0 9: "no cabe reclamar indemnizaciAn cuando el supuesto per juicio lo ha produc id o directamente un acto legislativo', ^ que - se réitéra en 1.817 con estas palabras, que pueden constituir el resumen de este capitule : "que jamAs ha estimado esta Sala que - la observancia y aplicaciAn de las leyes que la representaciAn - -778- naclonal élabora, el Key sanclona y el Poder ejecutivo promul- ga en el ejercicio de eu respectiva funciAn constitucional, pue da motivar resarcimientos, como la ley misma no los haya previs- to y otorgado". Se cierra asi el cfrculo legislativo de un siglo de esperan sas y posibilidades jurldico-constitucionales continuamente abor tadas. III.- La violaciAn de los derechos fundamentales por la AdministraoiAn El tratamiento de este tema exige una precisiAn previa: No es posible, coneeptualmente hablando, otorgar independencia es- pecifica al mismo, sino que hay que integrarlo dentro del mAs - amplio de la responsabilidad de la AdministraoiAn. Las razones histAricas de ello serlan fundamentalmente las siguientes: a) El tema de la violaciAn de los derechos fundamentales por la AdministraoiAn no ha llegado a tener un tratamiento especlfico en el siglo XIX, y los casos de violaciAn se subsumlan dentro - de los diferentes tipos de responsabilidad exigible a la Adminis traciAn o a los funcionarios. A pesar de la preocupaciAn manifestada por politicos y ad­ ministrât ivisteis para que la AdministraoiAn se mantuviera dentro de las coordenadas exigidas por la dignidad y libertad de la per sona y de los ciudadanos, no se especifica la relaciAn Adminis- traciAn-derechos fundamentales. QuizA para evitar el sensible - -779- ale jamiento que pueda suponer el verballsmo de aquellas déclara clones con la escasez de los medlos tAcnico-jurldicos desplega— dos en orden a su efectiva protecciAn. Esto no se produce por desviaciAn de una Ifnea coherente - en el tratamiento de los derechos fundamentales, que se quebra- ra al llegar al tema de la responsabilidad por su violaciAn, si­ no porque el mismo tema de tales derechos aparece Integrado dsn tro de la organizaciAn sistemdtica del estudio de la Administra­ ciAn por fines o funciones algunas de las cuales se enfrentan - con las libertades pAblicas y los derechos de la persona en sus diferentes manifestaciones. (90) b) Este planteamiento, debemos decir inmediatamente, no es espe­ clfico del siglo XIX, y tampoco hoy existe una llnea unlversal- mente admitida de la especificidad de la materia. Desde el mAs modemo Derecho Adminlstrativo, no se considé­ ra que los derechos fundamentales sean otra cosa que los derechos subjetivos pAblicos, entre los que se encuentran los que contie- nen las libertades, a las que sintomAticamente aluden GARCIA DB ENTERRIA y FERNANDEZ como "Situaciones de libertad individual ar ticuladas tAcnicamente como derechos subjetivos". (91) Por lo que se refiere a los supuestos de violaciAn, y lo - que es conexo a ellos, la exigencia de responsabilidades, el tra tamiento del Derecho Administrative es genArico, porque las ca- tegorfas de la responsabilidad no son diferentes de las genArica mente admitidas por esta Ciencia, y porque los instrumentos pro­ cesales especfficamente administratives no han logrado llevar, - “800— nl elqulera por via de eapeclalldades del sistema general, al plateamiento de la necesidad de medidas especiales ante la fun damentalidad del bien jurldico violado. c) Pero es que^ademAs, podemos ver que existe modernamente un movimiento de sumisiAn de la AdministraoiAn a medidas procesales de exigencia de responsabilidades, que matizan el sentido conce£ tual de Astas, como civil, penal disciplinaria... Efectlvamente, se puede pensar modemamente en el tArmine de responsabilidad - constitucional de la AdministraoiAn. Este tipo de responsabilidad puede hacer en tomo a los ins trumentos procesales del recurso de amparo y especialmente del - recurso de queja constitucional, de la tradiciAn austriaco-alema na. Esta especlfica responsabilidad, calificada de constitucional, porque es en este campo donde nace y del que recibe su eficacia - -de la inmediatez normativa de la ConstituciAn- se refiere tlpi- camente a las violaciones de los derechos fundamentales. De ella existe un cierto antecedente en la Espafia de 1.812, que ya se ha examinado genAricamente, pero que habrA ocasiAn de subrayar en sus aspectos conexos con la AdministraoiAn. (92) Pues bien, esta responsabilidad es aAn muy germinal y su - tratamiento doctrinal plantea a simple vista la necesidad de una mayor profundizaciAn en su incidencia sobre las categorlas géné­ rales del Derecho Administrativo. A la vista de ello, es necesario enfrentarse con este tema, recogiendo las conclusiones que nos aporta el examen de la le- — 801— glslaclAn material y procesal examlnada en anteriores capltulos* La normativa vigente en los diferentes momentos del siglo XIX nos puede permitir el anAlisis de la responsabilidad admi­ nistrât iva haciendo tres distinciones: a) La primera vendrfa determinada por la distinciAn de la res­ ponsabilidad propia de la AdministraoiAn como èntidâd objetiva y orgAnica, y la propia o personal de los funcionarios que la - integran. Résulta muy curioso observar que en algunos tratados doc­ trinales de gran predicamento en el siglo XIX, SANTAMARIA DE FA REDES 0 COUIBIRO, (93) no lleguen a establecer esta distinciAn, que s£ formulan otros como ALCUBILLA, o JORDANA (mAs tarde).(94) Los primeros, que han caracterizado al poder administrative co­ mo esenoialmente responsable, reconducen luego el tema de esta responsabilidad a la especlfica de los funcionarios, tratando - exclusivemente la que se dériva de la existencia de culpa, ne- gligencia o dolo en las conductas de taies funcionarios. Sin embargo, tambiAn se plantea en el siglo XIX, aunque sA­ lo a finales y por razAn de la recepciAn de la doctrina francesa o alemana, la cuestiAn de la responsabilidad de la AdministraoiAn, cuya existencia en el sistema espaHol se niega. Estimâmes que esta afirmaciAn no puede sentarse sin alguna matizaciAn. Efectlvamente, aparté de los casos que generalmente suelen citarse y que para algunos (ALCUBILLA, JORDANA) son pro- piamente compensaciones o page de cosas expropiadas, pero que en algAn sector de la modema doctrina se concibe como propias indem —802— nlzaoloneB por daflos causados de los que es responsable la Ad­ ministraoiAn (GARRUX)), (95) existe el comienzo de un cierto - esplritu de la responsabilidad de algunos poderes del Estado - como taies poderes (y no por la incidencia de la viciosa con­ ducta del funcionario) aunque no sea el administrativo, p.e. en el CAdigo Pénal de 1.822. (96) El valor de este antecedente serA examinado despuAs. b) La segunda distinciAn se produce entre los diversos escalones jerArquicos. Existe a este respecte una fundamental: y es la que distingue a los ministres de los demAs funcionarios (entre los - que quizA veremos que résulta cualificador que se trate de las autoridades supremas), llamados perif Aricos (Gobemadores, jefes politicos provinciales y Alcaldes). Esta distinciAn se produjo efectlvamente en la prActica, - aunque se tratA de precaver la excesiva fundamentalidad de tal construcciAn, que en algunos casos, y por virtud de la recepciAn de la doctrina del poder municipal (en Joaquln Maria LOFEZ, por influencia de CONSTANT y MACAREL) parecla querer encubrir la de­ fensa indireOta del Estado federal, que para la generalidad de - los tratadistas espafloles no constitula un aceptable sistema po­ litico. De todas maneras, si existen en la prActica, como decimos, especialidades en la exigencia de las responsabilidades de los Hinistros, de las que pueden exigirse a los demAs funcionarios. Esta especialidad se va a referir a la inexistencia de res­ ponsabilidad administrâtiva, que se convierte en polltica ante las Cortes, cuando se trata de miembros del Gobiemo. Estos - -803- tamblAn gozan de determinados prlvlleglos de orden procesal en el conocimiento y enjuiciamiento de sus conductas pénales. De alguna especialidad procesal, en este segundo tipo de responsabilidad, gozan los Gobemadores Civiles o Jefes Provin­ ciales y los Alcaldes. c) La tercera distinciAn se refiere a la cualificaciAn de los - distintos tipos de responsabilidad exigible a los miembros del - poder ejecutivo. Estos supuestos de responsabilidad pueden ser tipifioados - por el caràcter o contenido del acto administrativo que se consi dera lesivo. A este tipo de clasificaciAn se refiere la doctrina modema, distinguiendo: - Actividad reglamentaria de carActer general, en desarrollc de las disposiciones legislativas. - Actos administrativos concretos de carActer preventive o - constitutivo. - Sanciones Administrâtivas. - Actividad discrecional. Este tipo de clasificaciAn résulta mAs congruente con el de sarrollo moderne de la teorla de la responsabilidad administrât! va, puesto que los diferentes grades de culpabilidad, que se ma­ nif iestan en cada una de esas especlficas actividades, reciben un tratamiento graduai, desde el disciplinario al penal, pasando “804“ por el civil o contenciosc-administrativo. Sin embargo, preclsamente por raz6n de la rudimentaria le- gislacidn aobre responeabilidad en el XIX, no tenemos mds reme- dio que examinar este tipo de claaificacidn material, tomando - como criterio, los diferentes campos en que puede exigiree: el administrative, disciplinario o politico; el penal; el civil; y el inlcio del que podemos llamar constitucional, luego recondu- cido al penal. Los tratadistas, a que nos venimos refiriendo, hablan mds reducidamente de la tipologia de responsabilidad, no por el ti­ po de actividad, ni por la fuente jurldica que la fundamenta, si no por el drgano que puede exigir el conocimiento de tal respon­ sabilidad: distinguiendo entre administrativa y judicial. (97) Queremos poner de relieve que en tomo al tema que nos ocu- pa, es ëste de las competencias el que mds importancia tuvo en - el XIX. Tanto es asl que existe toda una copiosa jurisprudencia. (98) Nuevamente vuelve a aparecer en este punto la import ancia - de los datos procesales en la vida del derecho. Las cuestiones de competencia no eran, en efecto, mds que cuestiones procesales, - que llevaban dentro todo un sistema de enjuiciamiento contradicto- rio: permisivo, lleno de privilégies, defensor a ultranza de la Administracidn, en un principio y mds tarde; influido fundeunental mente por principios de salvaguardia de los derechos de los par- ticulares. Frente a éste^la Administracidn toma toda una serie - de precauciones para evitar el despliegue transparente de sus - efectos. (99) El punto culminante serd el establecimiento de la -805- llcencia previa para enjulclar, no s6lo penalmente, slno tambi^n civilmente a los funcionarlos, aotualmente ejeroientes, o que no sKndolo fueran llamados a juicio por anteriores actuaclones en el desempeflo de su funoidn pdbllca. A) La responsabilidad de los funclonarlos Sabemos que la mds desarrollada es la penal, y por eso se­ rd examinada en primer lugar. 1.- La responsabilidad penal De ésta, son dos los temas que mds nos pueden interesar. Rn primer lugar la definicidn del concepto de funcionario. Bn segim do, un examen comparative de la tipologia penal especifica de los funcionarios, con sus castigos, a lo largo del tiempo. Bllo nos dard una idea del respective valor que a las violaciones de los derechos humanes se ha concedido por los diferentes legisladores, y que recoja y résuma especificamente lo ya visto en otros capi­ tules de esta tesis. a) La definicidn penal del sujeto funcionario La cualidad de funcionario ha side penalmente relevante pa­ ra los Cddigos espaholes, desde el de 1.822. Independientemente de que sea o no correcta la fundamentacldn en los Cddigos de to­ da una serie de conductas delictivas agrupadas por el hecho de que su autor sea un funcionario pdblico, a lo largo de sus pre- ceptos, se refieren con atencidn especial a los casos en que el autor de un determinado delito o falta sea quien participa en la funcidn pdblica. —806- El âmblto de la deflnlcl6n es progreslvamente mâs ampllo: Bu 1.822, se define quién puede entenderse que es funcionario, en estrecha relacidn con el delito de falsificacidn de los do- oumentos extendidos por taies funcionarios en el desempeflo de - su cargo. (100) I .8 4 8 j I.87O, se refiere mds genër icament e a todos los supuestos del Tltulo que agrupa los delitos de los empleados püblicos o funcionarios en el ejercicio de su cargo. (101) Como sabemos la generalizacién se va a ampliar aün mds - hasta llegar a la actual definicidn de funcionario pdblico en - la parte general del Cddigo Penal. En todo caso, la referenda es la funcién, cargo o empleo pdblico. Esta norma secundaria servird, asl pues, para integrar j concretar las tipificaciones subjetivas de determinados deli­ tos. Tanto si el funcionario es sujeto pasivo del mismo, como si es autor o cdmplice, etc.... Junto a ello, se encuentra otra mencidn genérica de la cua­ lidad de funcionario como es la concurrencia de esta cualidad co mo agravants especifico, a los efectos de la graduacidn de la pe na. Este tipo de agravants se introdujo en el Cddigo de I.8 4 8, (102) y constituyd una de las mejoras sistemdticas de este texto, conservada después en el de 1.870. (103) En el de 1.822 y en los diversos proyectos realizados entre el 22 y el 48, la especial - agravacidn de la pena, en el caso de la comisidn de determinados delitos, cuando el autor era funcionario, se contemplaba de modo particular en cada uno de los delitos. El simple examen de las - tipificaciones del texto de 1.822 résulta asi reiterativa en su referenda al supuesto de comisidn por funcionario. La doctrina -807- 7 la flloaofla de la especial penalidad aplicable en estes casos es, como vemos, comdn a todo el siglo XIX. Sin embargo, el mayor rigor sistemâtico de los dos textes de la segunda mitad del siglo, permitid una mejor matizaci6n de la incidencia de la cualidad d# funcionario no sdlo en los casos de autoria, que #s habitualmen- te planteado en el texto del 22, sine en los casos de complici- dad, encubrimiento, tentativa o frustracién. b) La tipologia de los delitos pAblicos no especfficos La simple lectura comparativa de los très textes que hemos analizado, suscita un comentario inmediato: la enumeracidn cuida da de las conductas contrarias a los supuestos politicos, en el primero y tercero, y la mayor abundancia de lagunas legislativas en el segundo. Hay que llamar la atencidn sobre este extreme: no es que en 1.822 y I .8 7 0 se protejan con mayor intensidad las ins tituciones y valores libérales o democràticos, propios de la ideo logia polftica que inspira ambos textes. Este, que es obvie, no es lo que ahora m6s llama la atencién. Sine precisamente que, aun cuando el texto de I .8 4 8 refieje una ideologia politica claranen- te absolutista, los supuestos pénales de proteccidn de determina­ dos bienes o valores esenciales a esa concepcidn son muy escasos. Parece que cuanto màs absolutista es el régimen en Bspafla, menos matizacidn penal requiere o despliega. (104) La realidad es que efectivamente, no se trata de una excesiva simplificacidn de los fundamentos de un régimen, sino que las tipificaciones delictivas son tan amplias y genéricas en todos aquellos aspectos que rocen las bases del sistema politico, que ya por ello mismo se reduce insensiblemente la capacidad técnica de la esppcificacidn de las conductas. -808- Una segunda apreclacldn, que se dériva de la simple lectu­ ra comparada de los textos es la formai indentidad de los oapf- tulos, tftulos, secciones e incluso tipos pénales manejados. Se dice formai, y ello es verdad porque los supuestos fàcticos y - las consecuencias pénales son muy diferentes. Con ello volvemos a subrayar la importancia de la estructura compléta del sistema juridico para calibrar la exdcta medida del campo concedido a la libertad y al libre desarrollo de las capacidades personales. Veamos cada uno de los delitos pdblicos no especificos de - los funcionarios. Traicidn. Esta tipologia no se conocia de modo explicito en el C6digo de 1.822, puesto que sus supuestos se subsumian entre los contenidos en el titulo correspondiente a la "Existencia po­ litica y exposicidn del Estado a los ataques de una Potencia ex- tranjera**, m&s acorde con los que en los textos del 48 y del 70 se llaman "Delitos contra la Paz e independencia de la nacidn". En este apartado existe un precepto, sin antecedents ante­ rior y que tampoco se ha conservado modemamente, en el Cddigo - de 1 .8 7 0 por el que se pena con la mébcima al Ministro que realice actos contraries a la integridad o independencia de la Nacidn o firme tratados con Potencias extranjeras, sin los requisitos cons titucionales. (105) Delitos contra la paz y la independencia. Bajo este epigra- fe se contienen dos tipos de conductas delictivas especificas de los funcionarios: aquéllos que ejecutan ordenes extranjeras, sean papales o de potencias, sin los requisitos exigidos, o de modo que -809- atenten contra los bienes jurfdicos que constltuyen el fundamen to del tltulo, o aquéllos que slendo funclonarlos, con abuse de sus funciones y de modo genérico comprometen la segurldad de la Nacidn. En ambos casos la penalidad es muy fuerte: de 6 a 14 afloe. (106) Muy por encima del tipo paraislo, aunque mÂs concrete, pe- ro no por ello menos grave que constituye el antecedente de esta tipologia de 1.848 y 1.870. Es el articule 257 del Cddigo de 1.822, en el que se penaba con la infamia y la deportacidn al funcionario que revelara pla­ nes o negociaciones al extranjero. Delitos contra el derecho de gentes. Dos son los sistemas - de tipificacidn que han existido en el siglo XIX: el propio de 1.822, en el que se va pormenorizando el agravamiento de las pe- nas en los casos de comisidn de estos delitos por los funciona­ rios; (107) y el de los dos textos posteriores, que contemplan - la tipologia sin especificacidn subjetiva con esta expresa refe- rencia. En este segundo caso, entraria, como ya se ha indicado - mds arriba, la agravants genérica de que se ha hecho mencidn. (Se trata del Art. 155) Delitos contra las instituciones pollticas fundamentales.En la agrupacidn de los delitos correspondientes a todo el conjunto de bienes protegibles que constituyen el entramado de la estruc­ tura politica, aparecen también las diferencias de afrontamiento de las diferentes ideologies en lucha en aquel tiempo, y que su- ponen diferencias en taies agrupamientos. La cercanla de los textos de 1.822 y 1.870, adn por encima de una mayor diferencia puremente formai, y que harla aparecer al segundo de los textos citados en mayor proximidad al de 1.848, —810— revela la cercanla de eue eupueetos. Asl, la Oonetltucidn, como bien penalmente protegible, re- cibe mucha mayor amplitud en 1.822 y 1.870, y casi no se nombra en 1 .8 4 8 . Ta sabemos por algunos anàlisis realizados con anterio ridad, que la posicidn de 1.822 en tomo a este tema es de una - gran severidad. Hay un abundante nümero de preceptos que castigan la pura desobediencia de juicio, en una exageracidn ampliamente criticada por BBNTHAM. (IO8 ) Esta penalidad unida a la pura dis- crepancia doctrinal, aumenta de gravedad en el caso de los fun­ cionarios o, curiosamente en el de los eclesiâsticœ, cuya efec- tiva fuerza socio-cultural se reconoce paladinamente en los tex­ tos légales. (109) Ya sabemos que incluso la comisidn de este ti po de delitos, no sdlo de los cometidos por la via de los hechos, sino también por la de la palabra o la opinidn significaban desa- fuero. Desafuero en el que incurrlan también los militares que - realizaran estas conductas. AdemÂs, la penalidad era muy fuerte, reclusidn de hasta ocho aflos, por ejemplo, por propager doctrinas contrarias a la Consti- tucidn. (Art. 215 en relacidn con el 216) Este ejemplo no se continua posteriormente. No se sigue ti- pificando de manera tan represiva la mera propagacidn de mdximas contra la Constitucidn. Pero en la realidad, tanto en I.8 4 8 , con una ampllsima tipificacidn de los supuestos de rebelidn, sedicidn, o desdrdenes pdblicos, o la extrema severidad de la normativa so­ bre libertad de imprenta, como en 1.870, en el régimen penal de los abusos en el ejercicio de los derechos fundamentales, se per- siguen penalmente aquellos supuestos. (110) La explicita referen- —811— cia a los funcionarios se mantlene también en alguno de estos casos en el Cédigo de 1.848. Las Cortes en todo caso aparecen como bien juridico prote- gible en los très textos. Sin embargo, sélo es en 1.870, cuando se hace referenda especifica a las Certes como tipo de va tl— tulo agrupador de delitos. (Tltulo II) El texto de I.8 4 8, no se refiere a ello de modo especifIco, slno como supuesto tlpLflea­ der también de la rebelidn o Sedicidn. En 1.822, el ataque a las Certes, junte con el de las elecciones y la Constitucidn en el - sentldo ya expuesto, constltuyen los ejemplos de delitos "Con­ tra la libertad de la Nacidn". (111) este sentldo son dos las conductas que se perslguen: - cualquler tipo de Impedlmento para la reunidn de las misnas, ya sea general, ya a un dlputado Individual; (112) o bien, üa usur- pacldn de funciones legislativas de cardeter general. Esta se­ gunda conducta, englobada en 1.822, bajo esta nibrlca, reclbe en textos posteriores su tratamlento en un tltulo posterior, entre los que se refieren al ejercicio por los funclonarlos de su ml- sidn, como "usurpacldn de funciones". En 1 .8 7 0 se tlpifica también, y de modo claramente progrès! vo, la conducta del Ministre que resuite responsable de ]a no con vocatoria de las Cortes por el Rey, cuando tal reunidn ee preoep- tiva. (Art#. I6 6 ) La evolucidn de la penalidad es claramente signifientIva, des de la pena de muerte considerada en el texto de 1.822, a la de - inhabilitacidn o relegacidn temporal que prescribe el Cdflgo de 1.870. —812— Las elecciones son tamblen, en toda la tradlcldn penal es- paflola del siglo XIX, un bien protegldo. No sdlo su celebracldn, slno que esta sea correcta y de acuerdo con la legalidad. Hay - sin embargo una diferencia slgnificativa, cuya exacta interprets cldn no deja de presentar dificultades. El texto de 1.822, tipi- flca con preclsidn una serie de supuestos que se refieren a la - responsabilidad penal de los que tienen a su cargo, como autorl- dad, la celebracldn de los comiclos. (Arts. 200 a 208) Junto a esta tipificacidn se encttentra la que se refiere a impedlr de modo tumultuarlo o por la fuerza la celebracldn total o parcial de estas elecciones o Impedlr su normal deselvolvlmlento.(Art.242) Este segundo tlpo de conducta es el que se mantlene con plenltud de vigor en su tipificacidn penal en los siguientes textos.(113) Frente a ello, llama la atencidn, la inexistencia de prece£ tos especfficos pénales de cardcter comdn, que desde la promul- gacldn de la primera ley electoral, se encuentran tlpificados en taies leyes y cuya primera enumeracidn compléta se contiens en la de BRAVO de 1.864, de las que la dltima en el siglo XIX es la del sufragio universal de 1.890. bà*) Delitos contra la libertad individual de los ciudadanos El tratamiento de estos tipos delictivos presents una siste matizacidn en los Cddigos comparados, que confirma una de las - apreciaciones previas. Existe una cercanla en la redaccidn de los preceptos concretos de los Cddigos de 1.848 y 1.870 mucho mayor que la existante entre dstos y el de 1.822. Sin embargo, el esp^ ritu que preside el primero y el tercero es mucho mds prdximo. Esta proximidad se muestra en la importancia que se concede a es te tipo de conducta delictiva, que en estos Cddigos merece la de -813- dlcacldn de un apartado especial, presidldo por el tltulo que hace explicita mencidn al hecho de tratarse de atentados contra la libertad de las personas o de sus derechos fundamentales.(114) B1 enfoque slstemdtico en el de I .8 4 8 es ideoldgicamente confor­ me con la visidn moderada y "cuasi-absolutista" que lo preside. Los preceptos relativos a esta cuestidn se engloban dentro del genérico de los cometidos por los funcionarios, dentro de una - subclase aün genérica; "abusos de los funcionarios". Junto a ello, merece la pena destacar. en el texto democrü- tico, el aumento ya fijado para adelante, de una serie de conduc tas atentatorias contra los derechos fundamentales, recién reco- nocidos en la Constitucidn de 1.869. (115) La penalidad contemplada en los tree Cddigos suscita los mi£ mos comentarios, que los que despierta en RODRIGUEZ RAMOS. (116) el anülisis de algunos de los tipos en la legislacidn contemporà nea. Es la extrafia levedad de la penalidad, claramente despropor cionada con la importancia de la conducta. Es müs, como dice este autor, résulta desorbitado que, p.e., la detencidn ilegal sea müs -duramente castigada si el que la comete es un particular, que si el autor es un funcionario püblico. Existe una especie de prima o licencia para detener en favor de los funcionarios püblicos que no se justifies en manera alguna. Si alguna diferencia debiera - existir séria cabalmente de signo contrario. Esto es, la aprecia- cidn de que taies conductas delictivas son müs graves, si son - pue8tas en prüctica por quien tiene la apariencia de legalidad, y la indudable eficacia del poder. El abuso del poder por parte de quien lo tiene a la mano, y ademüs con el complemento moral de la apariencia primaria de legalidad, es mucho mé.s grave que la de quien lo usurpa, por asl decirlo a "cara descubierta". (117) —8l4— Otra Innovaclén importante de la legislacidn de 1.870 es la consideracidn que merecen las conductas que atentan contra el d£ recho de propiedad, exacciones y expropiaciones ilegales, conce- bidas como atentados contra los derechos fundamentales. Ante es­ ta circunstancia, que confirma lo dicho hasta ahora de que la - propiedad es en el siglo XIX un derecho fundamental, résulta de enorme interés sehalar que las penas anexas a taies conductas son s ens iblement e müs aitas que las que se aplican a los que lesionan derechos fundamentales, (118) con exoepcidn,claro estâ, de las - prisiones o detenciones ilegales. La riqueza material para aquel tiempo es un bien mejor protegido que el de la libertad de con- ciencia o de expresidn, y no digamos las "sospechosas libertades de reunidn o asôciacidn" que también estén penalmente protegidas, pero que ademàs resultan tipificadas en sus atentados de una for ma muy ambigua. bb) Delitos especificos de los funcionarios La comparacidn entre los correspondientes tltulos del Cddi­ go de 1.822 con los de 1.848 y 1.870 suscita a primera vista la constatacidn del enorme avance producido en la Ciencia Adminis­ trativa y en los supuestos juridicos, que se emparejaron con es­ te desarrollo. No sdlo la sistematizacidn de los diferentes tipos pénales adquiere ya una gran madurez en la primera mitad del si­ glo, sino que su propia redaccidn distingue ya con apreciable prê cisidn supuestos de simple responsabilidad administrativa con los auténticos tipos pénales, que en 1.822 aparecen mezclados sin una précisa distincidn. En este liltimo caso, se encuentran muchas de las conductas penadas en 1.822 y que no son sino, p.e.: retrasos en el cumplimiento de una orden sea genérica o especifica, sin - que suponga una dolosa desobediencia o denegacidn de auxilio.(119) -815- Por otro lado, y dentro de esta tosquedad slstemdtica, al­ gunos de los tipos que la mayorla de las legislaciones consiie- ran incluldas en este tltulo, como son la infidelidad en la sus- todia de documentos, de presos, las violaciones de secretos, los nombremientos ilegales, o la usurpacidn de funciones, viSnen cas tigadas en el Cddigo liberal en otras secciones anteriores qae sn- ponen una consideracidn de las mismas con una especial agravacidn, no bajo supuestos de sistematizacidn subjetiva, (120) sino bajo - los que corresponden a la objetividad de la conducta. Los tipos delictivos gendricos son: (121) - La prevariacidn, que se castiga tanto en los casos de comisidn por parte de la autoridad judicial como por los funcionarios, con especial relevancia para los que tienen a su cargo presos o detenidos. - El cohecho, cuya penalidad se gradüa si de ello se sigue la co misidn de un delito, y si este tiene relevancia en la libertad o la propiedad de los perjudicados. - Las infidelidades en la custodia de presos, documentos, o la violacidn de secretos, - La resistencia, desobediencia o denegacidn de auxilio, sistema- tizadas de forma diferente en los très Cddigos. - La anticipacidn o prolongacidn indebida de funciones, castigada de forma especialmente grave en el Cddigo de 1.822, por rezones histdricas no justificables. —8l6— - Lob nombramlentoB ilegales y la usurpacidn de funciones que no sean administraiivas, en las que juega un papel importan­ te la doctrina de la divisidn de poderes, y en atencidn a ello, se consideraron en 1*822, bajo rübricas de delitos contra los' Poderes del Estado. (Art#. 193) - Los abusos, denominacidn bajo la que en el Cddigo de 1.848, se comprendieron todos los ataques a los derechos fundamenta­ les de la persona, mientras que en los demâs, tales violacio­ nes tuvieron una consideracidn independiente a la que ya se - ha hecho mencidn. Por ello, y dado que en 1.822 ocurrid en es te eplgrafe lo que ya se ha denunciado en otra ocasidn: sub- suncidn de conductas disciplinariamente punibles, pero no con la gravedad penal con que se caracterizaban, el Cddigo de 1.870 redujo la consideracidn de este capitule a los abusos deshones tos cometidos por los funcionarios prevalidndose de su cargo. Sin embargo, el castigo que se impone la inhabilitacidn, se ha ce compatible con el que merezca él autor por virtud de la C£ rrespondiente norma sancionadora del atropello como delito par ticular. - Las malversaciones, fraudes y exacciones ilegales, que por tra tarse de delitos de contenldo econdmico son penados con priva- cidn de libertad en I.8 4 8 , lo cual no ocurre con ninguno de los demüs contemplados en el tltulo. - Las negociaciones prohibidas. 2.- La autorizacidn previa para enjuiciar a los funcionarios El antecedente histdrico de esta medida es el Art. 75 de la - 817- Constltucldn f rance sa de 1.799: "Los agentes del Gobiemo, qie no sean mlnistros, no pueden ser perseguldos por hechos relabl- ▼os a sus funciones, sino en virtud de una decisidn del Consijo de Estado: en este caso, el enjuiciamiento tiene lugar por l»s tribunales ordinarios"« Este precepto se mantuvo en Francia haa ta 1.870, y su presencia suscité en aquél pals grandes discumio- nes sobre su correccidn, significado y efectos. (121) En EspaQa esta institucidn se desconoce hasta la Ley de 2 de Abril de 1.845, con dos preceptos: Art. 4®, apartado 8#: "Corresponde al jefe politico...8# Concé­ der o negar, con arrègle a las leyes e instrucciones,la autori­ zacidn para procesar a los empleados y corporaciones dependien- tes de su autoridad por hechos relativos a sus funciones; daado, en caso de negativa, cuenta documentada al Gobiemo para la re- solucidn que convenga". Art. 9*: "No podrd formarse causa a ningün jefe politico por sus actos como funcionario pdblico sin autorizacidn previa del Bey, expedida por el Ministerio de Gobemacidn de la Peninsula. "En estos casos, los jefes politicos solo podrdn ser juzgados por el Tribunal Supremo de Justicia". Esta medida tuvo diferentes desarrollos segdn la inclina- cidn politica de los Gobiemos que las estableclan, y una juris­ prudencia muy abundante que refieja la complicacidn de la losti- tucidn. Las normas de desarrollo son las de 5 de Septiembre de 1.845, el Règlemento de 27 de Marzo de 1.850, y la ley y règle­ ments de 25 de Septiembre de 1.863 sobre gobierno de las prcvin- —8l8— cias. Estas especlalidades en el desarrollo de la normativa so­ bre la autorizacidn previa, sufren las variaciones de orienta- ciones paraislas a las diferentes concepciones que las originan. Lo que interesa también destacar es la undnime opinidn de los tratâdistas sobre la dificultad de la medida y los excesos a que puede dar lugar. Es comdn el argumento a favor de la ins- titucidn que subraya el aspecto de la necesaria unidad y jerarquia o mejor. estructura jerdrquica de la Administracidn. Como corola rio de estos principios se deduce la necesidad de que, antes de procéder al encausamiento de un funcionario pdblico, en el ejer­ cicio de su funcidn, se constate si ha existido una actuacidn en virtud de la obediencia deblda. Es este dltimo concepto el que en definitiva justiflca la existencia de la institucldn, y sobre to­ do la posibilidad de que por razones de orden material, y siempre dentro del dmbito de la Administracidn, ésta pueda denegar tal au torizacidn al Poder Judicial. (122) Pero detrds de este concepto se encuentra la real aspiracidn a un predominio de la Administracidn en su propia esfera, y la du ra resistencia a que el Poder Judicial pueda someter a crftica es ta accidn. Los peligros, como ponen de manifiesto los propios de- fensores del sistema, son la évidente tentacidn de arbitrariedad, en la que sin duda, cayd la autoridad suprema administrativa. La exacta medida de lo que signified esta institucidn en la dindmica de la relacidn entre Administracidn pdblica y particula- res, y de modo muy especifico en lo que se refiere al respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos y su violacidn por los funcionarios püblicos se deduce de la simple lectura de los decretos de denegacidn de autorizacidn para procesamiento, y que -819- constltuyen la mayorla de los casos en que tal autorizacidn ara solicitada. Tanto mds cuanto que las consideraciones jurldlcsua que se hacen (incluso contando con las évidentes parcialidadas en su exposicidn por ser la propia Administracidn qulenes Las formulan) nos resultan hoy en dla autdnticas monstruosidades ju- rldicas, sin justificacidn de ninguna class. Los principios mds abondantes que se desprenden de tales re soluciones vienen a resumirse en estos puntos: (123) - Existe una discrecionalidad absoluta en el empleo de los madios represivoB para el mantenimiento del orden pdblico, y la poli- cla administrativa. - Jamds existe delito cuando la actuacidn, al menos en su orlgen, responds a drdenes emanadas de la superloridad. - Pero tampoco es responsable el Superior de los excesos que pueda cometer el inferior en el cumplimiento de tales acciones. - La creencia subjetiva de que se estd dentro de las atribqclones marcadas, exime a todo agente piiblioo de la posible responsabi­ lidad penal. - En la inmensa mayorla de los supuestos en que la propia Admini^ tracidn reconoce la existencia de una violacidn de la ley, se reserva en la prdctica totalidad de los casos su castigo, por via de exaccidn de responsabilidades disciplinarias. Las dificultades de tipo tedrico que originsban la justifi- cacidn de esta medida, y que procedlan fundamentaiment e de la - -820- conslderacidn, por lo demds alambicada, de que tal Institucldn era salvaguardada de la divisidn de poderes, llevd en la prdcti- ca a someter a una serie de filtres consultivos la definitiva re solucidn que se adoptase. En efecto, la denegacidn para procesar, que en definitiva era el punto crltico, no se adoptaba por la au toridad inmediatamente superior al funcionario enjuiciado, sino por la suprema potestad del Rey, lo cual conllevaba la interven- cidn necesaria del Ministro y aün del mismo Consejo de Ministres, y una consulta al Consejo de Estado. El problems adiclonal procedfa de que los plazos estableci- dos por el Decreto de 27-III-50 eran énormémente rigurosos para el poder judicial (el juez encargado de las primeras diligencias) y de una enorme amplitud ( comparâtivamente bablando) para la Admi­ nistracidn y ello tanto müs cuando superior era el drgano que de bfa adoptar el correspondiente acuerdo. (Art. 2#. Inmediatamente d 14 dlas de plazo respectlvamente) La supremacfa efectiva del Poder ejecutivo sobre el judicial, patente en toda esta compleja regulacidn, alcanzaba su müs alto - grado en la expresa prohibicldn de que ningün drgano del Poder Ju­ dicial, ni siquiera el Tribunal Supremo podia formar causa a na- die, si no era contando con esta autorizacidn. (Art#. 13) El tratamiento de COLMEIRO sobre esta materia no puede ocul- tar -y de modo mucho müs paladino que SANTAMARIA, treinta ahos - después- el carücter politico de la medida. Se trata en estos ca­ sos de la coincidencia de très elementos, para que pueda llegar a conocerse la actuacidn delictiva de los funcionarios: una veri- ficacidn judicial, seguida de una deliberacidn administrativa, pe­ ro coronada por una decisidn politica. Decisidn que debe adoptar -821- el Gobierno bajo su exclusiva responsabilidad, adoptando una de estas très posibles soluciones: denegar la autorizacidn, sin sAs trdmites; denegarla, con la salvedad de procéder a la aperture - correspondiente del expediente disciplinario; o como dice muy - grAficamente, "abandonar a los tribunales de justiqia el conooi- miento de los delitos oficiales y el castigo de los delincuentes". (124) 3.- Responsabilidad disciplinaria La regulacidn de la potestad disciplinaria de la Administra­ cidn es uno de los pasos mAs importantes para la racionalisaoidn de esta Area de la vida ncional en el siglo XIX. Hasta el momen- to en que se produce tal regulacidn, la discrecionalidad en Aste como en otros campos es absoluta, y su ejercicio signifioaba una violacidn, o, al menos, desconocimiento, de la propia dignideid de las personas de taies funcionarios. Résulta obvio y tdpico refe- rirse a los negros cuadros literarios que las pAginas de las no- velas de GALDOS, o los escritos de LARRA, o MESONERO ROMANOS, nos han legado. La vida de los funcionarios estaba contlnuamente sal- picada de arbitrariedades e injusticias, producidas por el desÿo- tismo, las influencias, o la polftica de constante inseguridad - que contribulan muy eficazmente al sometimiento de taies funciona­ rios y a BU progresivo deterioro. El ejercicio de la potestad disciplinaria corre en nuestro - pals, y en el siglo XIX, una suerte paraisla a la fijacidn de los criterios objetivos para el nombramiento, ascenso y separacidn de los funcionarios püblicos, constatacidn que no tenemos mAs remedio que esbozar simplements en este moments, cüléndonos al tema de la responsabilidad disciplinaria, por razones de espacio. -822- La legislacidn del trienio 20-23, es en este aspecto un an tecedente muy vAlido y significativo de los esfuerzos libérales por dotar a las relaclones jeràrqulcas dentro de la administra­ cidn de los caractères de segurldad y dignidad, que constituyen valores esenciales a la concepcidn "nueva" de la vida juridica. Su plasmacidn no deja de presentar incoherencias tdcnicas que - hay que subrayar, dentro, sin embargo, de la notable considera­ cidn que merecen estas medidas. A este efecto, résulta slgnificativa la regulacidn de mul­ ti tud de supuestos autdnticamente disciplinarios en el Cddigo ?£ nal de 1.822, cuya errdnea ubicacidn es évidente, por mucho que alabemos el intento de clarificacidn jurfdica de estas normas, - respecto de la relacidn jerârquica administrativa. (Gfr. nota 119) Han de pesar, sin embargo, treinta afios, antes que BRAVO MU­ RILLO organise legislativamente estas materlas en 18 de Junio de 1 .8 5 2 , entre las que se establece especificamente la disciplina­ ria, atribuida a la Junta de Jefes de cada Ministerio con una es- quemâtica, pero concreta, fijacidn de los supuestos de hecho y - las posibles consecuencias sancionadoras. (Art#. 33) Conforme van creciendo los cuerpos püblicos dotados de ina- movilidad se hace mAs patente la necesidad de arbitrar sistemas de correccidn disciplinai (que asf se denomina) que por una parte refuercen el principio de la no arbitrariedad en la Administracidh, pero que también contengan la comisidn de hechos, que sin llegar a constituir supuestos pénales, no por eso dejan de tener connota- ciones negativas, y por ello dignas de ser evitadas. A este supuesto responds el Real Decreto de 4 de Marzo de - — 823“ 1.866, dietado en tiempos del Ministerio 0"DONNELL, en el que, de un modo mucho màs pormenorizado, se determinan los distintos supuestos de hecho -ordenados por su gravedad- y las diferentes sanciones aplicables -ordenados asimismo proporcionadamente a los hechos-. Junto a ello se establece un sistema procesal en eî que se procura -aünque sea mlnimamente- evitar la arbitrariedad y la indefensidn, sin que por ello aparezca aün la posibilidad de xe- visidn, si por instancias administrâtivas superiores, ni menos - por la jurisdiccidn. (125) El ültimo esfuerzo de racionalizacidn lo protagoniza el Go­ biemo provisional de SERRANO en 26 de Octubre de 1.868, que, al tiempo que deroga disposiciones consideradas como contrarias e - una correcta marcha de la Administracidn, promets "la fozmaciài de una ley de empleados", cuyas llneas maestras esboza: "encat- zar todo género de aspiraciones, limitar los abusos de poder j emancipar de una vez para siempre los servicios administratives de la corruptora invasidn polftica". Esta generosa aspiracidn y propdsito no llegd a cristalisar en ningün moment o. Sdlamente un tfmido intento en la ley de p?e- supuestos de 1.876 funciond consagrando el régimen de normativa fraccionada existente hasta 1.889-1*890, en cuya legislatura le dictamind la ley de Bmpleos civiles. La tipologia de las conductas sujetas a correccidn no gutr- dan, como vemos a oontinuacidn, el principio de tipificacidn ton- creta. En efecto, taies faltas son: - Faltar de obra, de palabra o por escrito al respeto de los lu- periores, la consideracidn de los iguales, o los particular's. —824— y de modo tal que llegue a constituir mal trato a los infe- rlores. - Falta de aplicacidn en el trabajo. - Faltas al orden, la disciplina interior o los reglamentos. - Faltas contra el decoro del empleo. - Publicacidn de escritos en propia defensa, sin especial permi­ se del Ministre que se dependa. La tipologia résulta alternente slgnificativa por la genera- lidad de los supuestos, con matices de suavizacidn, para los ca­ sos de Inferiorldad jerârquica en el sujeto pasivo de la conduc­ ta. Pero es que ademAs, esta normativa se compléta con disposicio nés segdn las cuales, los cuatro primeros supuestos admiten la - gradacidn de leves, graves y muy graves, mientras que la quinta, siempre es considerada como muy grave. El supuesto ideoldgico - que subyace a tal caracterizacidn es patente: La Administracidn debe ser un campo cerrado en si mismo, y las exteriorizaciones - de los confllctos intemos se consideran en todo caso, como cues­ tiones de "lésa administracidn". El temor a la transparencia so- cioldgica es muy claro, y también el desprecio que ello comporta para un derecho fundamental: el de expresidn. El drgano administrâtivo legitimado para imponer las sancio­ nes depende de la gravedad de éstas: reprensidn, el Jefe inmedia­ to; suspensidn de sueldo, los Gobernadores; cesantia y separacidn motivada, los Ministres o Jefes superiores, a quienes corresponda el nombramiento de los empleados. -825- Las suceslvas leyes de Régimen Local (Ayuntamientos y Pro- vincias) contemplaron a lo largo del siglo XIX, la facultad gu- bernativa disciplinaria de suspensidn de Alcaldes, Concejales o Diputados. La evolucidn en sentido positivo se concretd fundamen talmente en la creciente concrecidn en la tipificacidn de los su­ puestos de hecho, las sanciones y los procedimientos sancionado- res. Fundament aiment e esta concrecidn pasd de una absoluta dis­ crecionalidad en la ley provincial y municipal de 1.863 a la ma yor perfeccidn de las leyes del periods democrAtico, y a la Al- tima redaccidn del siglo, la ley de 1.882, fiel seguidora de los supuestos de las de 1.868, 1.870 y 1.877, en que acabaron los si lencios legislativos sobre las causas justificativas del derecho de destitucidn de los miembros de estas corporaciones. B) La responsabilidad de la Administracidn La responsabilidad de la Administracidn como concepto care- ce de entidad durante todo el siglo XIX espaflol, de acuerdo con los tratados doctrinales al respecto, que traducen fielmente no solo la letra, sino mAs aün el espiritu del tiempo, que concibe, como ya se ha dicho, a la Æainistracidn como una entidad incapaz de producir perjuicios. No se planteaba la posibilidad, ho ya de una actuacidn dolosa, culposa o négligente que pudiera imputarse a la Administracidn como organisme, sino ni siquiera la posibili­ dad de la atribucidn, por muy extrfnseca que fuera, de la respon­ sabilidad por un daho causado, ni directa, ni indirectamente por via de responsabilidad civil. Los principios exiatentes hasta tiempos muy recientes les - enumera LEGUINA VILLA, (126) referidos a la situacidn italiana, pero cuya transpolacidn a la espanola es perfectamente posible: —826— "El primero se referfa a la supuesta incompatibilidad entre ac­ te discrecional y responsabilidad, apoyada en la estricta prohi bicidn impuesta al juez ordinario de contrelar el ejercicio del poder discrecional de la Administracidn" (que como sabemos alcan zaba su zenit en la institucidn de la autorizacidn para procesar ya revisada). "El segundo, por el contrario, tendfa a extender - la responsabilidad directa de la Administracidn" (y sus secuelas en cuanto al especial "status" procesal de que ésta gozaba) "a toda actividad desarrollada por ésta, fusse püblica o privada, jurldica o simplemente material". (127) Este principio permanecid inalterado, hasta las leves mati- zaciones de 1.889, en el Cddigo Civil, y en la ley de 1.904. Has ta ese moments todas las normas orgAnicas de la Administracidn, fuera central o periférica, entendlan como responsabilidad del - drgano a regular la propia de sus funcionarios, susceptible de las diferentes vlas sancionadoras ya expresadas. (128) Como ha sido estudiado, la via de la posible indemnizacidn por perjuicios causados por "agentes especiales" de la Adminis­ tracidn se introdujo en el Art. 1.903, pArrafo 5#, y ha sido ob jeto de una amplia consideracidn doctrinal. Existe en el Trienio liberal un ejemplo de responsabilidad objetiva,digno de anAlisis mAs detenido. Se trata del capitule XII del Tltulo preliminar del Cddigo Penal de 1.822, y que se titula "De la indemnizacidn a los ino- centea". Como ya se ha seflalado en multitud de ocasiones, los - defectos técnicos del Cddigo de 1.822 suelen ir frecuentemente mezclados de grandes aciertos, que anticipan en siglos, atisbos —827“ Bobre instituciones jurldicas consideradas de la mayor modemi- dad, aunque éstas se vean aquejadas de defects de tecnicismo. (129) Los articules 179, 180 y I8l de este Cddigo son los antec£ dentes inmediatos de las figuras delictivas posteriores, llama- das acusacidn y denuncia falsas, que en su actual configuracidn pueden ser cometidas por jueces, funcionarios o particulares. La conducta no se consideraba delictiva en este supuesto especifico, sino en los que prevariacidn, falsedad o abuso, que ya se han con siderado en otro lugar. Lo que nos interesa seAalar aqul es que objetivamente el texto legal reconoce la obligatoriedad de una indemnizacidn, que es la consecuencia sancionadora de una con­ ducta, que en los mismos textos se reconoce como posiblemente "dolosa, culposa o négligents". Se trata, pues, de una accidn - de estructura curiosamente civil dentro de un cuerpo legal penal: en efecto, la conducta sancionada no se pena, en el estricto sen tido punitive, sino que sdlo da lugar a una reparacidn indemnisa toria. (130) La irregularidad técnica de este capitule procédé de que, como en tantes otros casos del Cddigo de 1.822, los legislado­ res no atinan a determiner el bien juridico protegido, o, mejor dicho, el supuesto juridico a examinar. Se centra en el concep­ to "indemnizacidn por un perjuicio", no en el bien juridico au- ténticamente violado, como es la "presuncidn de inocencia", y la "integridad moral de la persona". La secuencia del discurso legal se atlene a estos supues­ tos: en el articule 179 se establece el derecho de todo "el que después de haber sufrido un procedimiento criminal fuere decia- —828— rado absolutamente Inocente del delito de culpa sobre que se hublere procedldo, serA Inmediatamente y complètemente indemni zado de todos los daflos y per juicios que hubiere sufrido en su persona, reputacidn y bienes...". Los incisos siguientes esta- blecen los modos procesales de esta reolamacidn de danos: posi­ bilidad de actuacidn contenciosa, o de la actuacidn tipicamente penal, que la ley llama "de oficio", con la intervencidn del - promotor fiscal, en representacidn de la parte * La inmediatez - se asegura estableciendo que la indemnizacidn se declararA en - la misma sentencia que falle la inocencia del acusado, esto es, en el propio procedimiento penal instado con la acusacidn falsa o mejor dicho errdnea. Los dos articulos siguientes contemplan la posible disyunti va de tratarse de un juicio penal con acusacidn particular, en - el que serA el acusador quidn haga la indemnizacidn, sin que ello suponga que el tal acusador haya actuado de mala fd o de modo n£ gligente. Bn este caso, serA copartfcipe el juez que hubiere ac­ tuado, y aquf si se exige que la participacidn sea por dolo, cul pa o negligencia. El articule inmediato se enfrenta con la segunda altemativa: una acusacidn de oficio, en cuyo caso ordena que si este hubiere sido acusada por malicia o culpa del juez, harA date la indemniza* cidn integramente. Y a oontinuacidn se establece un supuesto de responsabilidad absolutamente revolucionario, con su defecto tdc- nico incluido. (131) Dice el Art. 181 del Cddigo: "...pero si el juez hubiere procedido con arreglo a las leyes, aunque después - resultare la inocencia absoluta del tratado como reo, serA éste indemnizado por el Gobierno, ya pecuniariamente, ya con alguna honra o raerced, segdn las circunstancias de la persona y lo que —829*“ determine en la sentencia, debiendo verificaree siempre que la indemnizacidn sea efectiva y capaz de compensar todos los daHoe, perjuicios y molestias sufridas por el inocente**. La carga moralista e ideoldgica del precepto constituye a éste en un claro ejemplo de todos los defectos propios de la 1^ gislacidn liberal, inspirada en Cddiz. Resultan énormémente ana- crdnicos a nuestros oidos los objetos de la indemnizaci6n: dinero "o alguna honra o meroed". Esta alternative refieja el estilo y concepcidn de la ëpoca, puesto que por honra y merced se esté in dicando inequlvocamente alguna prebenda administrâtiva o cuasi- administrativa, pero en todo caso de caràcter piiblico. Junto a ello, el esfuerzo de reparacidn oondigna, que es au- ténticamente prometëico, entre el daflo y la indemnizacidn cuya - equiValencia es a todas luces imposible, a no ser para personas que de si mismas tuvieran una consideracidn y valoracidn limitada. Pero de todas las consideraciones que nos suscita este pre­ cepto, la m&8 atenida al tema es que se trata del primer autént^ co ejemplo de responsabilidad objetiva. Se busca, en efecto, pré­ venir como dicen los administrativistas, "resultados de una acti- vidad administrâtiva (la judicial) que lleva consigo una inevita­ ble secuela accidentai de daRos residuales y una constante crea- cidn de riesgos.. procèdente de un funcionamiento normal de - los servicios pdblicos. (132) El supuesto mâs interesante de esta normativa es preclsamen te que cabe indemnizacidn "si el juez hubiere procedido con arrê glo a las leyes" y después resultare la absoluta inocencia. No se trata ya de desconfianza respecte del drgano personal que apli — 030— ca la ley, ni de propia desconfianza respecte de la misma ley, sine cabalmente de que el "funcionamiento normal" de ambas in£ tancias, personal y objetiva, origine un perjuicio, que las le­ yes previenen. En ese supuesto, se arbitra un sistema de indem- nizacidn. La atribucidn de la indemnizaci6n al Gobiemo es otro as­ pects nuevamente criticable de este sistema. La causa del mal no es el poder ejecutivo, pero se le recarga con la responsabi­ lidad. tCdal es la razdn de esta atribuciôn?. Del espeso silen- cio en tome a este tema en la discusidn de las Cortes, s6lo po- demos inferir conclusiones quizâ discutibles, pero cuya entidad como hipdtesis puedan ser el origen de una posible discusidn e investigacidn posterior. No puede ser justificativa de esta atribuciôn la confusiôn de poderes, que ni en la teorla, ni en la prdctica estdn presen­ tee en la mentalidad liberal. No se trata de un "lapsus mentis" del legislador. Nàs bien se explicarfa por la via de la conside- raciôn de que el juez, al no saber atemperar el cauce de la ley en su actuacidn, no llega a cumplir con eficacia el papel que le atribuye la Constituciôn. Esta misiôn constitucional se atribuye a los jueces por delegaciôn del Rey, que es quien encama "stric­ to sensu" esta potestad. Pero al mismo tiempo, el Rey es el direc­ te responsable del Gobiemo de la naciôn, a quien se confia la mi siôn de administrar los recursos nacionales, patrimoniales y de cualquier otra Indole. Por este doble camino résulta justificado este cuasi-tropo legal, de tomar al Gobiemo, por la Administra- ciôn, e incluse por el Estado. Cabrlan otras interpretaciones, pero la adoptada, sin minus- —831— valorar la Incorrecclôn tôcnlca repetldEunente subrayada, expll- ca, si no justiflca, el tenor de su precepto analizado. La Indemnlzaciôn por "errores judiciales" a la que se re- flere AIMA6R0, séria la manifestaciôn mds progreslva de una 1ns- tltuciôn que, de alguna manera, supone una responsabilidad obje­ tiva del poder, pues dentro del concepto de error judicial se - comprends también aquôl que no es debido a malicia o negligencia de persona alguna, sino a la llmitaciôn connatural de toda inst^ tuciôn humaaa. —832— (1) SZABO, op. cit. pâgs. 593 y ss. La verslôn de sallda a esta concepclôn confliotiva no es sin embargo la que - aqul se mentiene. SZABO afirma (en traducciôn que nos atrevemos a realizar) "Ademàs, debemos penser igualmente en reviser radicalmen- te la conoepciôn conflictuel de los derechos del hombre. Los derechos del hombre &son sôlo necesarios para los ca- sos de conflictos que se producen entre los individuos y los ôrganos del Estado?. Es cierto que los derechos del hombre no deben extenderse a los conflictos que se produ^ can entre los hombres, porque es la organizaciôn de la - justicia la que se encuentra entonces a su disposiciôn. &No es verdad que los derechos del hombre deberian repo- sar mejor sobre la concepciôn segun la cual no hay dife- rencias con los ôrganos del Estado, porque estos no se - encuentran en oposiciôn a los derechos de los hombres: los derechos del hombre formulan simplements lo esencial de^las condiciones humanas y culturales de la vida y las enumeran". No es esta nuestra visiônx lo Los derechos humanos se in- tegran en la defensa judicial de los derechos entre parti- culares; 2@ Existen estructuras de poder que se extralimi- tan y que hay que limitar. Lo cierto esté en seKalar que no es s6lo el Estado. Pero no se caba con la teorla conflictual Estado-indivlduo,aca- bando con uno de los extremos de la tensiôn: con el indi- viduo. La ensefianza estard, como veremos, en aplicar a los anàlisis de otras estructuras de poder menos formalizadas, pero reales, los mismos instrumentos que se ha hecho con las del poder politico. (2) BURDEAU, Les libertés publiques, 4 &me. edit. Paris 1.972 Cfr. para todo el texto posterior, el capitule dedicado a "La limitation de lEtat par le droit". (3) BURDEAU, op. cit. pdgs. 61 a 65. (4) BURDEAU, op. cit. pdgs. 65 y ss.: Traité de Science poli­ tique, L.G.D.J. 2 ème. edt. Paris, 1.966, Tomo I, n»s. 271-274 y Tomo IV, n@s. 4 4-4 8 . (5) BURDEAU, Les libertés.... pég. 65. —833— (6) BURDEAU, Ibidem y pàg. 66. (7) Es évidente el peligro de recafda en el iusnaturalismo, sin embargo el camino de hufda de tal tentaciôn se ex- pone por BURDEAU: especialmente en Traité... pâgs.. 425 y ss. del tomo I. La salida estâ de nuevo en la concep- ciôn del Derecho como régla de juego, tan ceroana a las mâs "novlsimas" orientaciones de fundamentaciôn ética. (8) Son axiolôgicamente valiosos, porque a la larga son ope- rat iyos. (9) BURDEAU, Traité... I. pâg. 426. (10) Reconooemos la extrapolaciôn de la teorla de BURDEAU, - pues aplicamos a lo que no es poder politico, lo que el francés predica del poder, preclsamente por ser politico. Lo que ocurre es que en profundidad, poder politico, en BURDEAU, séria todo aquel formalizado por el Derecho. Derecho séria norma surgida del interior del cuerpo so­ cial donde se despliega el poder de acuerdo con la hipô- tesis màs comprensiva de elaboraciôn de esta norma. (11) Completamos con estas reflexiones lo expuesto por FECES- BARBA, op. cit. pâg. 241. (12) La relativamente temprana apariciôn en EspaHa de la idea de la posible crltica jurisdiccional del legislative por su falta de acuerdo con la Constituciôn, puede tener mu- chas causas. No son las menores la formaciôn jurldica de nuestros politicos, los antecedentes existentes en nacio- nalidades de este pals, pero también la indudable acciôn de los moderados, cuyas exageraoiones anticonstituciona- les fueron tan palmarias, que descubrieron a los progre- sistas las mayores zonas de peligro. Recuérdese la autén- tica mentira constitucional que fué el silenciamiento del Jurado en la Constituciôn del 1.845>. (13) En Cddiz, se somete a la jurisdicciôn constitucional por delito, en el mismo nivel que a los Secretaries de Despa- cho por ejemplo. Dada la rudeza de estos primeros instru­ mentes, no sabemos qué hubiera ocurrido, si se hubieran desarrollado normalmente hasta nuestros dlas. Probable­ ment e la sumisiôn de las décisionss al Tribunal Constitu­ cional. — 834“ (14) Cfr. GARCIA DE PABLOS. (15) Recordemos las palabras de BURDEAU, en su disputa con GURVITCH, Traité...1. pâg. 428, "En effect le Pouvoi tel que j'ai essayé d'en préciser los contours, est tou­ jours et nécessairement lié a l'idée de droit puisq'uil en est un element essentiel en ce qu'il traduit son dy­ namisme" . (lé) Analizamos, naturalmente, las violaciones de aquellos Bujetos que han podido constituirse en violadores de los mismos con conciencia de su acto, y preclsamente que sean poder politico porque en ese moments no se ha entendido que los otros poderes fâcticos violaban los derechos, si­ no cuando sustltulan o justificaban las violaciones del poder. Cfr. Sesiones de 26 de Abril de 1.868 y siguientes sobre cuestién religiosa. La necesidad interna de forma- lizacién jurldica de taies grupos en paralelo con el po­ litico no se aprecia totalmente ni siquiera en la actua- lidad. (1̂ ) ROBERT, op. y loc. citados: BURDEAU, Les libertés... pâg. 70 y ss. en las que se enfrenta no solo con la cuestién ideolégica y jurldica, sino tambien con la prâctica de la eficacia real de estas medidas; COLLIARD, Libertés publi­ ques, Dallez, Paris, 1.975. (18) Cfr. ROBERT, op. cit. pâg. 119. (19) CAPPELLETTI: La giurisdizione costituzionale delle liber- tâ, Giuffré, Milân, 1.976. (20) SANCHEZ AGESTA, Historia.. .jSâgs. 105 y ss. pone de mani- fiesto la clara conciencia de "golpe de mano" contra los Estamentos que tuvieron los diputados de Câdiz. La polé- mica con JOVELLANOS inicia en este moment o uno de los tê mas que van a enturbiar el normal desarrollo del poder legislative espanol: la discusién sobre la existencia de una o dés cémaras y su composicién. Cfr. BERTELSE, op. cit. o también para aspectos mâs puntuales MARTINEZ SOS- PEDRA, op. cit. pâgs. 320 y ss. (21) Sesién de 27 de Octubre de 1.811. (22) Es esto un tépico sobre Câdiz, al que ha habido ocasién -835- (22) de referirse a lo largo de este trabajo. Cfr. SANCHEZ AGESTA, op. oit. pâg. 64:"La tradicién y los prinoi- pios revolucionarios". (23) En la sesién de 17 de Enero de 1.812, se plantea la cue£ tién de la estabilidad de la Constitucién. Aparté de otras consideraciones a las que mâs abajo se aludirâ, todos los Diputados que intervienen (que son los mâs représentati­ ves: DOU, ARGUELLES, TORENO, GOIAEZ FERNANDEZ, LEI VA, tlU- fiOZ TORRERO, ANER, OSTOLAZA, OLIVEROS, etc...) suponen - que la legislacién ordinaria es variable, pero que el - valladar del sistema serân los principles de la Constitu­ cién, deseminados por todo su texto. (24) Se mueven los Diputados libérales en las sesiones a que - nos referimos en la nota anterior, entre dos extremes: La Constitucién tiene muchos enemigos que a toda Costa - intentarân modificarla haciéndola mâs "liberal" (Cfr. p.e. TORENO). Al mismo tiempo es prolija y las novedades que apor ta pueden resultar impertinentes. &Cémo hacer para raejorar la sin abrir un protilli a la reaccién?. La solucién es el Art; 375. (25) Sesién de 20 de Enero de 1.812. (26) Arts. 142 y 152. En elles se régula una complicadisima tra ma de idas y venidas de los proyectos del Rey al Congreso o al Senado, en caso de suspensién de la sancién real. (27) Art. 149: "Si de nuevo fuere por tercera vez propuesto,ad- mitido y aprobado el mismo proyecto en las Certes del si- guiente aRo, por el mismo hecho se entiende que el Rey da la sancién..." (28) PAIREN, Temas... "Las relaciones entre el poder legislati­ ve y el judicial y las infracciones a la Constitucién de 1.812", I, pâgs. 171 a 194. (29) Cfr. sesién de 12 de Septiembre de 1.812: "La Comisién - cree que el objeto propio que se propuso a V.M. al pedir el testimonio, fué el de examiner por si mismo si el Tri­ bunal procedia en esta causa con la brevedad compatible con las leyes..., por lo demâs ya otra vez ha dicho la co­ misién que el delito de infraccién de la Constitucién debe juzgarse, esto es, averigUarse y castigarse, por los jue- —836— (29) ces compétentes... Se abstendrâ, pues, la Comisién de hacer reflexiones, de que no podria prescindir si pro- cediese como Tribunal, y se limitarâ a indicar el ori­ gen de la causa, y explicar su curso y su estado". (3 0) Taies son las que a nuestro entender se asumen en 1.813* (3 1 ) Comisién: sesién de 12 de Diciembre. Cfr. DIZ-LOIS, op. cit. pâgs. 223 y ss. Cortes; sesién de 17 de Enero de 1.812. (3 2) As! lo puede inducir la expresién "la fraccién", que son los Diputados de la peninsula entre los que se encuentra como invitado RANZ. Los Diputados aroericanos son designa- dos como la "Fraccién de los diputados americanos". (3 3) Quedan como residuos del pasado, el veto suspensivo, la reunién automâtica de las Cortes, y la especial autoriza- cién del Rey -en materias que se prohibian en Câdiz- en la Constitucién de 1.837* Pero el juego de la soberania efectiva va a ser el mismo. Cfr. SANCHEZ AGESTA, Histo­ ria. .., pâgs. 272 y ss. (3 4) E. de H. Estatuto: Se plantea, quizâ desde una éptica de- mas iado apegada a la circunstancia présente de un princi­ pe real en armas contra la Reina esta peculiaridad de las Cortes. "La reunién de las Cortes del Reino es el énico medio legal, reconocido, sancionado por la costumbre inme- morial en semeJantes casos, para acallar pretensiones in- justas quitar armas a los partidos y pronunciar un fallo irrevocable que sirva de prenda y de fianza a la paz fu- tura del Estado". (3 5) Cfr. GARRORQIA, El Ateneo... pâgs. 531 y ss.; DIEZ DEL CORRAL, El liberalismo... pâgs. 6 4O y ss. (3 6) Ver el anàlisis juridico-politico de GARRORENA, ibidem, - pâgs. 673 y SB. Para los histéricos existe una amplia ga- ma de trabajos, muchos de los cuales ya se han citado. Cfr. especialmente los de TUNON DE LARA. (37) Cfr. en este sentido el trabajo GARCIA FERNANDEZ, Esque- mas del Constitucionalismo en Espafla, Facultad de Dere­ cho, Madrid, 1.976, pâgs. 94 a 99 y 104-105. -837- (38) Recordemos la justiflcaclén de la Constitucién de 1.845 al nombramiento de los Senadores, cuyo carâcter incluso hederitadio, se llegé a discutir, en atencién a esta hi- pétasis. (39) De todas las sesiones consultadas, es la Constitucién de 1.869, seguida de la de 1.812 la que encierra mâs enmien- das aprobadas tras discusién que ninguna. (40) El libre ya citado de SEOANB refieja de una pequeRa par­ ce la temporal de este torrente de palabra. Asfmismo 52, AGESTA, op. cit. pâg. 150. (41) La doctrina del interâs que también se conocié en las - discusiones doctrinales como doctrina de las "capaoida- des" ha sido objeto de reflexién al hablar de la parti- cipacién electoral. En definitiva, el interés matérialisa la instancia obje- tivista que los doctrinarios oponen al empuje de la doc­ trina de la autonomla del hombre y de la voluntad, pri- mero de los auténticos libérales y después de los demé- cratas. La conclusién es muy clara. La tomamos de palabras tan poco sospechosas como las de DlEZ DEL CORRAL, op. cit. pâgs. 239 y ss.: "Toda la construccién teérica sobre la razén abocaba asl a un concrete resultado politico: los burgueses son los espaces de dirigir la vida del Estado. Sobre la soberania de la razén, Cfr. GARRORENA, op. cit. 534 -sobre DONOSO- y 564 -sobre J. COSTA-. (42) El sentido diferencial de esta institucién con la de Câ­ diz, Cfr. FEREZ PRENDES, "Las Cortes de Castilla y Cor­ tes de Câdiz", B.E.P. 126, 1.962. (43) El profesor de Madrid, en op. cit. pâgs. 220 y ss. afir­ ma que el concepto de soberania, hasta el advenimiento de los septembrinos, carece de sentido. "... es la enun- ciacién de uno de esos principios abstractos que para - estas generaciones educadas en el positivisme juridico de BENTHAM son mâximas muertas". (44) Este concepto doctrinario espaRol culmina asi la evolu- cién de una ineludible conversién de la Constitucién en un instrumente de interpretacién, mâs que en un texto a interpretar. —838— (45) Cfr. DIEZ DEL CORRAL, op. cit. pâgs. 508 a 512. (46) GARRORENA, op. cit. pâgs. 635 y ss. (47) Sesién de 19 de Abril de 1.876, formulada por ULLOA. En aquella intervencién criticé el concepto de constitucién interna e hizo un repaso de la auténtica tradicién cons­ titucional espafiola. (48) Lo critica ALCÜBILLA, y lo confirma TOMAS VILLARROYA, Cfr. Sesién de 13 de Noviembre de 1.844, intervencién de ORENSE. (49) Cfr. CRUZ VILLALON, op. cit. 299 y ss. De esta misma orientacién ideolégica, son también las le­ yes de indemnidad. (50) BERTELSEN REPETTO, El Senado en Espafla (51) Ataques de PACHECO y SBIJAS al Senado Jurisdiccional. (52) Sesiones de 6 de Abril de 1.869 y as. (53) A él y a la defensa que hace MOHET, en la sesién de 8 de Abril,nos hemos referido mâs arriba. (54) JUTGLAR, Pi y Margal y el federalismo espaflol, Taurus, Ma­ drid, 1.975, pâgs. 302 y ss. de Tomo I. (55) Sesién de 13 de Abril de 1.869. (56) Cfr. PERNANDBZ-SEGADO, "Las disposiciones.. , cit. en eis pecial, pâg. 92, la intervencién de BRAVO MURILLO: "Las Cortes con el Rey tienen la facultad de hacer las leyes; la autorizacién de que se trata debe ser objeto de una ley se puede autorizar por las Cortes". En el mismo senti­ do, MARTINEZ DE LA ROSA. (57) Sesién de 6 de Abril de 1.869. (58) Sesién de 5 de Mayo. (59) Sesién de 10 de Mayo de 1.869. (60) Esta institucién, de honda raigambre espafiola, existe en la época liberal, desde el primer momento, fué también objeto de multiples supresiones y restauraciones, al hilo de la aparicién o desaparicién de los modelos politicos del siglo. -839- (61) Sesién de 8 de Abril. (62) Constitucién de 1.869, Art. 92: "Los tribunales no aplicarân los reglamentos générales, provinciales y locales, sino en cuanto estén conformes con las leyes". Constitucién de 1.873» Art. 77: "En el caso de que el po­ der legislative dé alguna ley contraria a la Constitucién, el Tribunal Supremo en pleno tendré facultad de suspender los efectos de esta ley". (63) GARCIA DE ENTBRRIA, "La Constitucién como norma directa", Anuario D@. Civil, Madrid, pâgs. 291 y ss. Asimismo en la Constitucién espafiola de 1.978, Civitas, Madrid, 1.980, 95 y ss. (64) "En estado apenas latente..." afirma GARCIA ENTERRIA, op. cit. pâg. 2 9 8. (6 5 ) Dictamen de la Comisién de Constitucién de la ley de Ba­ ses de la reforma. Sesién de 30 de Noviembre de 1.836. (66) Que la Constitucién de Câdiz recogla en su seno normas - propias de leyes ordinarias, por la inexistencia de éstas, no puede impedir que consideremos, preclsamente, que por ello el poder constituyente espaflol empezé su andadura con virtiendo a lo que podla ser una pura programacién pollti- ca, en una norma inmediatamente aplicable. A este respects, ni siquiera la experiencia anterior espafiola: la de Bayona, llega a su altura. (67) El anàlisis histérico nos lleva a pensar, que en Espafla, las constituciones son cortas, cuando se trata de recor- tar sus garantlas. Son largas,en el caso contrario. Se - sabe que hay textos europeos cortos, pero densos y efica- ces en sus prescripciones -p.e.: la Constitucién belga-, pero eso no ocurre en Espafla. (68) No es nueva, ni serâ la ültima vez que en Espana existan leyes ordinarias que penen criminalmente ademâs del Cédi- go. Esta reduplicacién se produce, sobre todo en estos - primeros tiempos, con los fenémenos de la imprenta y las leyes électorales. —840“ (69) Cfr. sélo la de 30 de Junio de 1.862. Las restantes con- sultadas no se refleren al tema. P.E. detenclén arbltrarla, 14 de Agosto de 1.862 detenclén y malos tratos, 10 de Octubre de 1.862 detenclén ilegal, 26 de Diciembre de 1.870 (70) ARAGON, "En su comentario a la sentencia alegalizadora - del Partido Comunista de Espafla, en Rev. de Der. Admin. Civitas, 14 de Julio-Septiembre 1.977, pâg. 509, cita - una serie de sentencias, reunidas para este trabajo, sin caer en la cuenta de que es necesario analizarlas diacré- nicamente y a la vista de sus antecedentes y consecuentes, La sentencia que por primera vez recoge -segun las inves- tigaciones que hemos realizado- un precepto constitucional en el perfodo es la de 28 de Diciembre de 1.870, y se tra­ ta de un caso de irretroactividad de las leyes. La lejania de relacién entre este concepto juridico y la constitucién supone una viva conciencia de la alegabilidad de ésta. (711 S.T.S. 24 de Abril de 1.871, 14 de Julio de 1.871, 10 de Febrero de 1.872, 10 de Pebrero de 1.873, 10 de Marzo de 1 .8 7 3 , 12 de Diciembre de 1.874 (sobre derechos fundamen- tales), Subrayamos, que en este periodo si se cita la norma cons­ titucional, cosa que no ha ocurrido antes, con la excep- cién indicada, con una generalidad tan amplia que es cua- litativamente nueva. Se cita ademâs para problemas genera les. Asi aparté de la ya citada de 28 de Diciembre de 1.870, se encuentran las de 22 de Junio de I.8 7I (sobre retroac- cién. Art. 13 de la Constitucién), 22 de Septiembre de - 1 .8 7 1 (sobre perturbacién en bienes y derechos), 13 de - Marzo de 1.873 (interesante porque se trata de una conde- na de un individus que acusa al juez de "haber infringido la Constitucién", y no las leyes). (7 2 ) Sentencias en que se deniega la alegacién Excl. de Con. (73) Es évidente que, a partir de que se prohibe citar como - fundamento del recurso de casacién sélo a un precepto de la Constitucién, se une a otro precepto. Pero el T.S. no sélo defiende esta interpretacién directive de la Consti­ tucién (Cfr. "la necesaria armonia" entre Constitucién y leyes ordinarias de la S.T.S. de 25 de I.8 8 9) sino que - —841— (73) habla, como se dice en el texto de norma constitucional infringida, en casos como: S.T.S. 11 de Julio de 1.885 (sobre libertad de Imprenta: "ni se infringe, por tanto, dicho artfculo -el 15 de la Constitucién) 20 de Abril de 1.885 ("infringido el Art. 11 de la Constitucién) 9 de Junio de 1.885 (Arts. 10 y 11 ... que se alegan como infringidos...) 29 de Septiembre de 1.886 ("No hay infraccién de los arts, citados..." - -los arts. 10 y 11 de la Constitucién), 2 de Julio de 1.887 ("No incurre en la infraccién del Art®. 6 de la Constitu­ cién), 8 de Abril de 1.887 ("Infraccién Artfis. 11 y 13 de la Constitucién). (74) S.T.S. de 29 de Diciembre de 1.886:"Considerando que para la aplicacién del Art. 215 del Cédigo Penal, que castiga los delitos contra la inviolabilidad del domicilie, ha de tenerse présente la ley fundamental del Estado, que consig­ na y garantira este derecho, porque toda alteracién que és­ ta introduzca en la extensién y limites de la inviolabili­ dad de domicilio, modifica necesariamente en su aplicacién el citado Art. 215 del Cédigo". Se trata de una de las manifestaciones especfficas de la aplicacién directa de la ley constitucional, segén teorla de GARCIA DE ENTERRIA, op. cit. pâgs. 317 y ss. b). La d£ rogacién de todas las normas anteriores contrarias a la - regulacién constitucional de los derechos fundamentales". (74)bis. COUIEIRO, op. cit. .1, pâgs. 79 y 80. (75) SANTAMARIA, op. cit. pâgs. 65 (76) Aqul se manifiesta la diferente situacién de uno y otro autor. COIMEIRO, pâg. 81, habla de très altemativas: pe- ticién a las Cortes, peticién al Rey, o confier en que - los tribunales no apliquen los extremos lesivos de los rê glamentos -no cabe remedio si los aplican-. SANTAMARIA DE PAREDES ha conocido el precepto de 1.869 y aunque mantiene exâctamente la misma posicién de COIMEIRO, aunque reconozca que en la época democrâtica si existla remedio, y que indirectamente el recurso contencioso-ad- ministrativo puede ser un remedio, si se logra superar las diverses barreras procesales que contiene, pâgs. 65 y 66. — 842— (77) TRÜJILM), El federalismo espaRol, Sdlcusa, Madrid, 1.967 pâgs. 159; LUCAS VERBU, op. cit., pâg. 72. (78) GARCIA DE ENTERRIA, op. cit. Apartado III. (79) PAIREN, Temas..., op. cit. pâgs. 173 y ss. (80) PAIREN, op. cit. pâg. I8 9 . (81) PAIREN, op. cit. pâgs. 191 y ss. (83) Sesién de 13 de Julio de 1.813» (8 4 ) Asl lo juzga fuera de dudas PAIREN, y eso que no entra en su examen la versién de 1.820 mucho mâs clara en este sen tide y no por la redaccién de la ley, sino porque podria haber tenido ocasién de examiner los concretos supuestos de conocimiento por las Cortes de los casos de responsabi­ lidad con sus dos momentos de formacién de expediente por la Comisién y elevacién a la decisién de las Cortes. Cfr. pâgs. 1 93 y 1 9 4. (8 5) Sesién de 9 de Abril de 1.837: De modo indirecto, al afir- mar que el Art. 9. "Ningân espaflol puede ser juzgado, sin ..." no atribuye derecho, que no puede ser ejercitado an­ te ningdn Tribunal. 0 mâs tarde ALMONACI, cuando se plantes la posibilidad de que un dla las Cortes determinaran que p.e. las Comisiones militares son tribunales compétentes. (86) Sesién de 24 de Enero de 1.855* (8 7 ) Sesién de 7 de Mayo de 1.868. Intervencién ya anotada mâs arriba. (88) Sesién de 6 de Abril (89) Ha una indisimulable sumisién a las exigencias de la co- herencia doctrinal en los federales, puesto que el pano­ rama que ofrecen los Jueces de aquel tiempo no es para confiar pollticamente en ellos. Sin embargo, lo hacen aâi. La cita de LUCAS VERDU es de TRUJILLO, op. cit. pâg. 159 (9 0 ) COD/IEIHO, op. cit. I, pâgs. 5 4 0 , trata el tema de las ga- rantias individuales como un bien juridico mâs a la per —843** (90) sona o ciudadano. que hay que respetar. Igual tratamlento reclbe de SANTAMARIA DE PAREDES, o adn menos especlflco, puesto que solo se refiere a garantfas concretas, cuando trata de la Instrucclén, la publlcldad escrlta o el orden pdblico, Cfr. pâgs. 281 y ss, 379 y ss. (91) GARCIA DE TERRIA-PERNANDEZ, op. cit, pâgs. 55 y ss. (92) Se trata conceptualmente de una responsabilidad penal, - pero cuya especificidad hace suponer un deseo por parte de los legisladores de Câdiz y otorgarle una sentencia - diferente. (93) Cfr. COLMEIRO, op. cit. pâgs. 67 y as. SANTAMARIA DE PA­ REDES, op. cit. pâgs. 113 y as. (94) Cfr. MA. ALCÜBILLA, op. cit. voz, "Responsabilidad del Estado". (95) Cfr. GARRIDO PALLA, "La teorla de la indemnizacién en el Derecho Pâblico", en Estudios en homenaje a Gascon, Madrid 1.952. (96) A este supuesto podrfa convenir la construccién de GARRIDO PALLA, antes aludida. (97) COIMEIRO y SANTAMARIA DE PAREDES, ibidem. (98) Entre la escasa bibliograffa de repertories que existen, tienen una desproporcionada importancia las de competen- cias. Asf por ejemplo, la Coleccién de Decisiones y sentencias - del Consejo de Estado, de I .8 4 6 a 1.865 tiene 4 volâmenes de un total de 8 dedicados a este tema. (9 9 ) Las competencias no se consideran simplemente por la doctri­ na como un medio procesal de dirimir contiendas "a limine litis" entre los que se creen llamados a decidir un enjui- ciamiento. Esta justificacién que deberfa bastar se une a otra, que, aunque deducida de la posicién del Rey como me- diador necesario, convierté a esta institucién en un ins­ trumente politico. Cfr. COIMEIRO: op. cit. pâg. 349 del II tomo: "Corresponde al Rey...Para restablecer la concordia entre el poder legislative y el ejecutivo, le otorga la —844“ (99) Constitucién la prerrogativa de disolver las Cortes; mâs como no puede disolver los tribunales que usurpan los de­ rechos de la administracién, porque son permanentes e ina movibles, debe tener autoridad de ârbitro y kediadero en­ tre la jurisdiccién administrativa y la ordinaria". (100) Art. 404: "Para los casos de que trata el Art. 401 no se tendrâ por funcionario pâblico a los que pâblicamente pro fesen una ciencia o arte, sino cuando como taies profeso- res estén dotados por el Gobiemo o por la comunidad del pueblo respectivo; y las certificaciones o atestados de los que lo estén no se considerarân comprendidas en dicho articulo sino cuando los profesores las den oficialmente, de orden de una autoridad légitima o en virtud de alguna ley o reglamento". (101) C. Penal de 1.848-50: Art. 322 "Para los efectos de este tftulo se reputa empleado todo aquel que desempefla un car go pâblico, aunque no sea de Real nombramiento ni reciba sueldo del Estado". C. Penal de 1.870: Art. 416, "Para los efectos de este ti- tulo y de los anteriores del présente libro, se reputarâ funcionario todo el que por disposicién inmediata de la ley o por nombramiento de autoridad compétente participe del ejercicio de funciones pâblicas". (102) Art. 10: "Son circunstancias agravantes..., 10u Prevaler- se del carâcter pâblico que tenga el culpable". (103) Art. 10, apartado 11 de idéntica redaccién. (104) Se podrâ comprobar esta afirmacién: traicién, institucio- nes polfticas fundamentales, etc.... (105) Art. 142 y casti^ al Ministre que enajene o céda todo o parte del territorio, admita tropas extranjeras, ratifi- que tratados contra lo prevenido en el Art. 74 de la Cons titucién. Su pena es de cadena perpétua a muerte. (106) El primer supuesto. Arts, 147 y 48, y 146 del 70. El segun do, Art. 149 y 70. (107) Se contemplan los siguientes supuestos: Art. 259, conspi- racién o rebelién contra estado extranjero; Art. 265, vi£ lacién de embajadas; Art. 269, entrada en territorio ex- -845- (107) tranjero con armas y propésito de apresar a algulen; - Art. 2 7 1, entrega de persona a extranjeros sin los re- quisitos; Art. 273, confiscacién como represalia. (1 0 8) Art. 2 1 3, propagar doctrinas contrarias, Art. 215, meras invectivas; Art. 247, remisién a la ley especial de 1.820. (1 0 9) Cfr. p.e. Art. 216: "Si un funcionario püblico o un ecle- siâstico secular o regular, delinquiere contra lo preve­ nido en el articule precedente, ejerciendo funciones de su ministerio, se le impondrân dos aflos mâs de prisién, con la privacién de empleos, sueldos y honores, y la ocu- pacién de sus temporalidades". (110) Tanto en 1.848-50 como en 1.870, la Constitucién no cons­ tituye un objeto directe de proteccién, sino los conteni- dos consagrados por tal Constitucién. Se penan las conduc tas contra lo que la Constitucién préviens. Arts. 167 y 174 de 1 .8 4 8 o 243 y 250 de I.8 7 0 . (1 1 1) La nueva visién de esta institucién, que adquiere un peso especifico en el sistema politico democrâtico. Entre sus prevenciones pénales estâ el castigar al Ministre respon­ sable por los incumplimientos de las obligaciones reales en tomo a ellas. (112) En 1 .8 1 2 , se concibe como delito contra las Certes. En 1 .8 4 8 y 1 .8 7 0 , como abuse de funcionario. (1 1 3) Forma en los textos de I .8 4 8 y I .8 7 0 supuestos especificos de la rebelién o sedicién. (1 1 4) Esta titulacién defectuosa llega también a los tiempos - mâs recientes, en los Cédigos de la Dictadura. Cfr. RODR^ 6UEZ RAMOS, op. cit. pâg. (1 1 5) Art. 2 14 (allanamiento), Art. 218 (detencién corresponden- cia) Art. 219 (apertura correspondencia), Art. 220 (sus- traccién de correspondencia). Art. 221 (destierro ilegal) Art. 222 (deportacién o extraflemientes ilegales). Art.229 (impedir individualmente el derecho de asociacién, reunién o manifestacién), Art. 230 (impedir reunién). Art. 231 (disolucién de asociacién)Art. 232 (no poner a disposicién del Juzgado la suspensién de asociacién). Art. 233 (refe­ rido a la libertad de ensenanza). —846— (116) RODRIGUEZ RAMOS, op. cit. pâgs. 351 y ss. (117) Tal es la tradicién espafiola, que vemos, artfculo a ar­ tfculo en el Cédigo de 1.820, y el sentido de la agravan te 10 o 11 de los dos âltimos Cédigos del siglo. (118) La mâxima en el caso de fraude o exaccién es la de prisién correccional. La de impedir o suspender asociacién, inhabi litacién. La de detener ilegalmente, inhabilitacién abso­ luta. Y lo mâs curioso la imposicién de una pena que pu- diera ser pecuniaria, y de la misma cuantfa que la exac­ cién ilegal, inhabilitacién absoluta, mâs la multa del - tanto al triplo (que también se da en la exaccién ilegal. Cédigo de 1.870. (119) Ver, por ejemplo. Arts. 483 (incumplimiento de orden su­ perior por lentitud, omisién o descuido), 484 (diferir - la ejecucién de la orden, aunque sea para representar...) 485 (por el contrario se enfrenta con estas conductas cuan do media dolo). (120) Cfr. p.e.: FERRER, Comentarios al Cédigo Penal, Madrid, - 1.956, Tomo IV, pâgs. 57 y ss. (121) Cédigo de 1.820: Arts. 451 a 521 Cédigo de 1.848: Arts. 263 a 320 Cédigo de 1.870: Arts. 369 a 415 (121) KOECHLIN, La responsabilité de l'Etat en dehors des Contrats de 1 an VIII à 1.873» L.G.D.J., Paris, 1.957 pâgs. 63 y 64. (122) COIMEIRO, op. cit. II, pâgs. 358 y ss.; SANTAMARIA DE PA­ REDES, op. cit. pâgs. 113 y SB. (123) Este resumen estâ tornado fundamentalmente del que ofrece COIMEIRO, al final de su obra, sobre diferentes conceptos ius-administrativos, entre los que estâ éste, pâgs. 473 (124) COIMEIRO, op. cit. pâgs. 359 y 360. (125) A este extremo se dedica el liltimo capftulo, arts. 77 a 91. (126) LEGUINA VILLA, La responsabilidad Civil de la Administra- cion publica, teenos, Madrid, 1.970. —847— (127) LEGUINA, op. cit. pâgs. 33 a 37. (128) LEGUINA, op. cit., pâgs. 88 y ss. (129) ALMAGRO, "La problemâtica del "recurso...", cit . pâgs. 355 y ss. (1 3 0) Esta institucién volvié a establecerse en 24 de Junio de 1 .8 3 3 , Cfr. ALMAGRO, ibidem. (1 3 1) Como seflala ALMAGRO, este tipo de responsabilidad absolu- tamente objetivo, no llegé a restaurarse en la II Repâ- blica. (1 3 2) LEGUINA, op. cit. pâg. 30. CONCLUSIONES -849- OONCLUSIONES Los resuitados de este trabajo pueden establecerse en una se rie de enunoiados, cuya justificacién estriba, a nuestro entender, en el fundamento emplrico que esperamos haber establecido en las - paginas anteriores. Estos enunoiados son la recopilaciôn de las ul timas reflexiones a que ha ido dando lugar el examen de nuestra le gislaciôn y de nuestra rudimentaria jurisprudencia, en el siglo - XIX espaflol, que obviamehte no puede ahora reiterarse. Las conclid-ones, que a continuaoiôn se enumeran,ee «tablecen en tomo a cinco temas. Cada uno de estos corresponden a investiga clones comprendidas en los cinco capltulos de la tesis. Las conclu siones 1 a 5 son dé carâcter sistemâtico. Las que llevan los numé­ ros 6 a 10 se refieren a los aspectos de declaraoiôn constitucional de los derechos y de la proteccién procesal. El e studio de la legijs lacién ordinaria ha llevado a las conclusiones 11 a 13. Los aspec- tOB procesales, tanto funcionales como orgânicos han permitido esta bleoer las conclusiones 14 a 22. Por fin, las très ultimas conclu­ siones (nfi 23, 24 y 25) refiejan el estado de la cuestién deoimo nénica referido a la particular disciplina jurldica de las violaoio nés de los derechos fundamentales por el Poder. l.-En el siglo XIX, se los derechos fundamentales se declaran en el Derecho positivo generaimente bajo la forma de derechos sub- jetivos, que recogen propésitos bâsicos de planteamientos de la con vivencia jurldioo-polltica y social. Taies derechos no siempre se dotan de una instrumentacién protectora jurisdiccional, pero, una vez declarados, se adivina una dinâmlca histérioa que suele desem- -850- bocar en dicha proïbecclôn. Con ello se demuestra la eficacia que - eupone la declaracién de los derechos, aunque inicialmente adopten la forma de una cierta formulaciôn idealista. El uso indiscrimina- do del apelativo de idealistas, que en varias ocasiones del siglo XIX, se aplica a tales derechos, encubre un indidmulado prop6sito de desconocer sus exigencias. La lucha por su especificaciôn signl fica, en el siglo pasado, la lucha por su efectivo respeto. 2.-Los contenidos atribuidos a los derechos fundamentales - son los que preclsamente la sociedad del siglo XIX espaflol conside ra bâsicos para la convivencia porlltica. Entre tales contenidos, se encuentra el derecho fundamental a la propiedad, al que no p£ driamos considerar hoy de modo indiscutible con ese caracter. El - hecho de haber adoptado una visién pragmâtica, y de haber analizado este derecho como fundamental se ha justificado por dos razones. En primer lugar, que asi lo han considerado la casi totalidad de - los politicos en ese periodo histérico. En segundo, porque la his­ toria de su proteccién ha constituido el modelo del lento, pero pro gresivo impulse hacia la "juridificacién" absoluta de un derecho, a semejanza del cual se han "juridificado" los demâs. Hemos visto que este segundo proceso no ha termlnado de consumarse en el perlo do citado pero esa dlnâmica puede facilitarnos el modelo metodolé- gico del estudio de la historia liberal-burguesa de los derechos - humanos. 3.-Dentro de este anàlisis, nos hemos centrado en la proble­ mâtica de la proteccién procesal. La eleccién de este objeto formai constituye la especifica finalidad del présente trabajo. Ello ha - -851- podido servir para subrayar el silencio injustificado y, en parte, inconsciente que mantiene la Filosofla del Derecho sobre este as­ pects, esencial del fenémeno juridico. Cabe deducir del anàlisis histérico del siglo XIX, en un as- pecto tan crucial como el de los derechos fundamentales, que es nê cesario profundizar, desds la perspective de la reflexién sobre el Derecho, en los principales problemas de la actividad procesal. El proceso tiene aspectos claramente relacionados con la dignidad, la libertad, y las concepciones globales de la justicia, el hombre y la sociedad, y a ello hay que responder, ofreciendo un lugar de - encuentro con reflexiones de otras areas juridicas. 4.-Conecta con este tema, el de la "interdisciplinariedad" - necesaria para un correcte tratamiento de les derechos fundamenta­ les. Se ha experimentado que la aplicacién de este método de inves tigacién ha aclarado, quizâ como nlngén otro, la exacta significa- cién y eficacia de la ideologia de los derechos humanos en el siglo XIX. Es mâs, por medio de él, se han podido construir hipétesls de explicacién de fenémenos, cuyo estudio aislado no permitla una corn prensién global de sus efectos y consecuencias: asl ha ocurrido con el concepto de legitimacién, la accién popular, el valor de la Conê titucién como norma directamente aplicable, la modema conoepcién de la sentencia y el derecho a obtenerla, etc...Pareceria légico - deducir de esta experiencia la conveniencia de que la Filosofla del Derecho se ofrezca a la investigacién cientlfica del Derecho, como ese lugar de encuentro que necesita la discusién de las mâs impor­ tantes o genéricas cuestiones entre las disciplinas juridicas parti culares. Con ello, podria pensarse en una iluminacién mutua de fe- - 852- nômenios que, naturalmente, no son lejanos entre si, pero cuyas pe­ culiar Idade s y matices tienen pocas veces ocasién de contrastarse* Por otro lado,se evitarla también el colonialisme cientlfioo que - sobre la Teorla General del Derecho puede haber ejercido hasta aho ra el Derecho llamado privado por la simple razén de su mayor de sa rrollo histérico. 5.-La proteccién procesal, que hemos examinado de modo espe­ cifico en su relacién con los derechos fundamentales, ha planteado dos cuestiones. Una es la necesidad de que estos derechos, cuiuido son reconocidos, deben ser dotados de unos iistrumentos procesales y jurisdiccionales congruentes para restaurer sus violaciones. Otra la que nos présenta la proteccién précesal, en si misma considera- da -sea cual sea su calidad-, como un auténtico derecho. A estas - dos facetas, se ha unido en este trabajo la reflexién sobre la na- turaleza de la accién procesal. Hemos visto que la experiencia his térica muestra los peligros de una separacién exceslva entre dere­ cho material y accién. La conoepcién del derecho fundamental de aç ceso a la jurisdiccién como derecho medial parece responder acerta damente, no sélo a los requisitos del mismo, sino a las respuestas teéricas exigidas por sus violaciones en el siglo XIX. 6.-Podemos sÊlrmar que ha que dado demostrado la existencia de très grandes modelos de constituciones en Espafla, en cuya diferen- ciacién interna influye el tratamiento jurisdiccional de los dere­ chos fundamentales. Un primer grupo estarla constituido por las - Oonstituciones de Bayona y Cadiz. Junto a ellas, el modelo modera- do mas o menos puro de las Constituciones del 1.837 (en la que se -853- ref le j a el pacto 6 convenio constitucional entre'los dos sectores libérales, pero con mayor peso especifico del sector moderado),1.845 (la mas regresiva de las moderadas, obra del sistema politico encax nado por NARVAEZ), y 1,876 (que es indudablemente tributaria de la de 1.B45, pero que ref le ja una serie de puntos afomtados por las constituciones progresistas)« Por fin, las progresistas, 6 claramen te democraticas, entre las que contamos la "non nata" de 1*856 (que significé el nacimiento de muchas de las preocupaciones que crista lizarlan mâs tarde de uuu forma compléta), la monârquica democrâtl ca de 1.869 (la mâs avanzada de las que tuvieron efectiva vigencla en Espafla) y el proyecto de 1.873 (en versién, sin duda, inmadura, pero representative del estado de evolucién jurldioa mâs progreslva de finales de siglo). 7.-Defendemos la originalidad indiscutible de nuestra primera auténtica Constitucién: la de 1.812. Se puede detector puntos de - influencia genérica de las Constituciones froncesas monârquica y - republicanas, sin que el influjo de las consulares é impériales lie garan a ser tan significativas como el de aquéllas. Probablemente porque, a pesar de que el mâs importante redactor de Câdiz -rRANZ MANILLOS-estuvo en Bayona, el hecho de que sobre el Estatuto de 1.808 influyera determinadamente Napoleén, retrajo a los gaditanos de - adoptar los textos napoleénicos como modelos. Junto a ello, consta tamos la relative falta de justificacién de la tépica consideracién de "idealista" que se ha aplicado a la Constitucién de 1.812. Su - comparacién con los modelos franceses subrayaoi el carâcter eminen- teraente pragmâtico -en lineas générales- de nuestro texto constitu cional, que llegé a convertirlo en un modelo de norma fundamental - 854- inmedlatamente aplicable, y en especial en el teraa de las garantias procesalas genéricas y espaificas. 8.-Las caraoteristicas mas seflaladas de los ejemploa consti- tucionales moderados, desde el punto de vista de los derechoo fun­ dament aies y de su proteooiôn procesal, son el uso y abuso de las claûsulas de remiaiôn abierta a la Ley ordlnaria y el recurso al - silencio normative, con la excusa de optar por textes constitucio- nales mas simples. La legalldad ordlnaria vendria luego a demostrar que ambos extremes persegulan el propôsito de limitar la formulaejdn y eficacia de los derechos. A elle se une en el ultime période una contradiccl6n al conslderar la Constituciôn como norma aplicable: solamente a los efectos de recortar las libertades püblicas, sin - que se permltiera su alegaciôn por los particulares en les puntos que les pudleran resultar beneficiosos. 9.-Las Censtltuolones progresistas 6 democraticas espaRolas coatlenen reaimente textos muy apreciables en estes extremes. Refie jan el deseo de resefiar con la mayor amplitud posible, no sôlo los contenidos minimes de los derechos, sine también los puntos esenoia les de sus respectives estatutos. Entre estes puntos se encuentra una eficaz defensa jurisdiccional. Junte a elle, se maniflesta -aun que no con toda la claridad deseable- el indisimulado propôsito de que la actuaciôn contraria a los derechos fundamentales se someta al control par1amentario, en una linea iniciada por Cadiz, y al en Juiciamiento judicial, sôlo plasmado de modo efectivo en 1.873, aun que indiciariamente sehalado, en 1.869. La finalidad de les deraô cratas es conseguir la sumisiôn total del poder ejecutivo a la ju- - 855- riadicciôn ordlnaria, por medio de las normas constltuclonales y - légales necesarias, El rescats de lo contenoioso-admlnistratlvo pa ra la jurisdicciôn delegada y la supresiôn constltucional de la au torizaoiôn previa para el proôesaxniento de los funcionarios son - ejemplos de esta orientaciôn. 10.-Existe en EspaBa una época que pudiera llamarse de inte­ rrègne, que va desde la muerte de Fernando VII a la sublevaoiôn de La Granja. Constitucionalmente aparece caracterlzada por el Estatu te Real, 6 Carta otorgada de 1.834. Este perlodo es seHaladamente reformista. Existen dos lineas de actuaciôn, que polarizan las con trapuestas actitudes de los "moderados** y los "progresistas". Aqué llos van a intentar reformar la realidad jurldico-polltioa del pals por medio de una decldida transformaciôn de las estructuras juris- diccionales: reglamentaciôn de los procesos, intento ultimo de man tener lo contencioso-administrativo bajo la tutela jurisdiccional ordlnaria y organizaciôn del poder judicial como instituciôn autô- noma y tecnica. Los segundos van a dedicar sus esfuerzos a plasmar en normativa fundamental los derechos f undament aie s y el global pro yecto politico de organizaciôn del pals. A elle responde la Peticjdm de la Tabla de Derechos y las sucesivas formulaciones de proyectos de Constituciôn unidos a conspiràciones pollticas mas ô menos efioa ces. 11.-La legislaciôn ordlnaria es la fuente principal de la re gulaciôn de los derechos fundamentales. Sin embargo, y, a pesar de que la ley es la norma mas significativa del sistema jurldico mas- aûn que la Constituciôn- el principle de legalldad en estas materias - 856- 80 observa muy raras veoes, y sôlo en las tipificaciones pénales, o determlnadas normas organicas.En lo que se ref1ere a la sistemâ- tica jurldloa de las libertades, la ley suok regular la Imprenta y las Bupresiones de las garantlas, mientras que las demas libertades exoepto en los casos del Côdigo Penal, o de las Leyes de Enjuicia­ miento- suelen estar reguladas por normas jerarquicamente inieriores. La oscilante jurisprudencia ha completado en muchos casos la recta inteligencia de la ley, y la tendencia apreciada es que nor- malmente ha reforzado la posiciôn del poder o de la ideologla que lo insplraba. No existe, por régla general, jurisprudencia que ara- plie los supuestos de protecciôn de las libertades de los particula res. Si alguna innovaciôn se introduce en este campo, es mas bien de caracter represivo para taies libertades. 12.-Hemos definido a très de las libertades o derechos funda mentales declarados en el siglo XIX como caracterlsticos, y a cuya imagen se han sistematizado, ya entrado en el presents siglo, los demas derechos. Se trata de la inviolabilidad personal en relaciôn con los procedimientOB criminales, la imprenta y el derecho de pr£ piedad. La inviolabilidad personal es un tema en tomo al que no se han manifestado de modo extremo las diferentes concepciones polltl co-jurldicas libérales de los dos sentidos indicados: moderados y progresistas. Constituyen las .excepciones a esta tendencia la auto, limitaciôn de las medidas cautelares que se prescriben por los pro gresistas y demôcratas, frente a la posiciôn contraria de los mode rados -incluso derogando legislaciôn ordinaria- que raantienen un - tono de mayor ambiguëdad en bénéficié del ejecutivo. La libertad - de Imprenta ha supuesto el enfrentamiento de dos concepciones de un -857- modo total; este enfrentamiento no sôlo se maniflesta en los proce dimientOB de protecciôn jurisdiccional de los sujetos de esta liber tad, sino también en la regulaciôn de requisites, impedimentos, etc ...El Derecho de propiedad ha significado el otro polo de coinciden cia de ambas posturas pollticas, manteniéndose a lo largo de todo el siglo una posiciôn igualmente favorable a la Administraciôn eu los supuestos en que pudiera haber existido una contraposiciôn de intereses con los particulares, Sin embargo ya se ha sehalado la - tendencia a someter a la jrisdicciôn ordinaria los conflictos sub- siguientes en el sexenio revolucionario. 1 3 .-Las situaciones extremas en tomo a los derechos fundamen taies se han producido en los casos de: la esolavitud, el derecho de universal participaciôn polltica, y las libertades relacionadas con la conciencia y el esplritu. La existencia de la esolavitud, - mantenida hasta bien entrado el siglo (1,886) por razones de tipo econômico, maroa el limite mas bajo del estado de los derechos fun damentaies en el siglo IIX. El derecho a la participaciôn politioa universal -el sufragio universal- plantea en este siglo la discusiôn doctrinal en tomo a la definiciôn de los de re chefs fundamentales, con la distinciôn entre derechos civiles y derechos politicos. Su portecciôn procesal es muy amplia y compleja, aunque limitada a los supuestos électorales, por lo que las instituciones protectoras no fueron extrapolables a otras libertades. Por lo que se refiere a - las libertades espiritualss 6 doctrinales, se ha comprobado la in- fluencia de los seetores prevalentes de la Iglesia durante todo el siglo XIX, que han tratado de impedir la consagraciôn de cualquier libertad que atentara contra su linea de magiaterio, el refiejo de - 858- ese poder efectivo se ha puesto de manifiesto a lo largo de todo - el siglo, con ejemplos como son la agravaoiôn de las penas en los casos de comisiôn de delitos de opiniôn por los eclesiasticos -re- conociendo su influencia doctrinal sociolôgica- o el exquisito oui dado de los parlamentarios no creyentes en sxs expresiones referen­ tes a la Iglesia o la Religiôn, no correspondlda por los représen­ tantes de esta. 1 4 .-El estudio del derecho de libre acceso a los Tribunalss, desde el punto de vista de la historia de los textos légales, que corresponden a los diferentes tipos de proceso, han hecho ver lo - exagerado de muchas especulaciones modemas en tomo a este tema. La experiencia histôrioa demuestra una vez mas que las formalizacio nés conceptuales deben atender fundamentaimente a evitar los abu- sos, arbitrariedades y discrecionalidad absoluta del poder, inclu­ so por encima de la coherencia puramente formai de taies construc- ciones, si es que dicha coherencia se manifiesta de modo indudable. Es concrets, en este terreno, se muestrà indudableraente que el con cepto a profundizar por los procesalistas es el de la legitimaciôn. El recorrido histôrico nos ha mostrado la carga politica e ideolo gica que encierra. La legitimaciôn como medida do la jurisdicciôn debe ser objets de una inaplazable discusiôn y esclarecimiento por parte de filôsofos del Derecho, especialistas en Derecho politico, procesal, administrativo, etc... 1 5 .-La evoluciôn que en el siglo XIX sufren los diferentes - tipos de procesos apuntan hacia una mayor adecuaciôn de sus supue£ tos a las exigencias de la dignidad humana. La tendencia "natural", - 859- s6lo limitada en algunos casos por planteamientos politicos que se estiman errôneos, se orienta hacia très fines explicitamente mani- festados por sus reformadores: la rapidez, el equilibrio y la tracs parencia de las partes y las pretensiones, y la posibilidad de re- visiôn de lo injustamente fallado, 16.-El proceso civil es el que antes se fija en sus actualss caraoteristicas: se puede afirmar que en este tipo de procesos in- fluyen también los supuestos ideolégicos que predominan en un momen to determinado en la colectividad social. Esta constataciôn se ha comprobado al revisar aquellos principios procesales civiles que, de hecho, suponen una mayor accesibilidad de los particulares a la justicia.,La rapidez, la onerosidad econémica, la flexibilidad en los planteamientos de las pretensiones y sus pruebas, la facilidad o dificultad de ejeroitar la accién y la revisién de los enjuicia- mientos han caracterizado, a lo largo del siglo XIX, diferentes mo dos de concebir globalmente la justicia y los derechos. 17.-Puede decirse que el proceso penal es el que mas preocupa clones ha suscitado durante todo el perlodo que se ha estudiado. - También es el que mâs tarde ha encontrado una solucién humana a las exigencias técnicas que planteaba. Las mejoras de este proceso no han venido por las medidas indirectes y las frecuentes exhôrtaci£ nés a jueces y raagistrados para que considéreron los altos intere- ses humanos que en él se ventilaban. Las que verdaderamente han cris twlizado,y mejor han respondido a taies exigencias, son las que han planteado de modo global la organizaciôn de las diferentes instan­ cies técnicas. Puede decirse que la introducciôn del sistema acusa - 860- torio en eustituciôn del inquisitivo ha sldo, en el eiglo pasado, el mas imposante paso en la evoluciôn del enjuiciamiento penal. 18.-El procedimiento que mâs ha tardado en adquirir un autén tico estilo de ohjetividad y eficacia -para el fin de la restaura- ci ôn de las situaciones o derechos injustaraente alterados- ha sido el contencioso-administrativo. El siglo XIX acaba sin que los pro- blemas que supone la ingerencia del ejecutivo en lo jurisdiccional reciban una soluciôn eficaz. Alrededor de esta materia se han pro­ ducido las mâs arduas discusiones y las mâs entorpecedoras "ideolô gias" con incidencia en la justicia y la objetividad del aijuicia- miento. Las distinciones entre jurisdicciôn delegada y jurisdicciôn retenida; la suspensiôn de las actuacionos administrativas impugna das; la entrega de la ejecuciôn de lo fallado a la discrecionalidad de una de las partes; las limitaciones en la iniciaciôn * esta es- pecifica acciôn; han sido objeto de tempranas denuncias tôtaimente ineficaces. Si acaso, se ha puesto de relieve una regresiôn histô- rica en el régimen de esta jurisdicciôn y procedimiento. 19.-Con esta ocasiôn, se puede concluir cuâl es el exacte sen tide que debe darse a la acentuaciôn de los caractères politicos - del proceso. No se trata de construir doctrinal o legalmente un - proceso sometido a las exigencias o necesidades de lo politico, si no de seflalar que lo procesal, en su autonomie y tecnicismo, tiens una decisive influencia en la conformaciôn de la socicdad. Y que - es por ello, por lo que el proceso debe asumir, sin desvirtuar las exigencias propias que como fenômeuo antropolôgico plantea, los idea les y los valoi'es en que vive, en un moment o determinado, la socie -861- dad a la que eirve. No ae trata de "politizar" el proceso, sino de ser conscientes de que el prodeso tiene incidencia politics y que con ello hay que contar para una corrects conformaciôn teenies del mismo. La experiencia del siglo XIX nos confirma la exactitud de - estos asertos, que por lo demos se han formulado a la vista de es­ ta comprobaciôn histôrica. 20,-La misma experiencia histôrica nos ha demostrado la fre- cuente mitifioaciôn del poder judicial, y el fenômeno -poco oorre£ to, a nuestro entender de la extrapolaciôn de la "santidad" de la funciôn encomendada a la jurisdicciôn, a favor de los detentadores de esa funciôn. Es la misiôn a que deben servir la que encierra en si la "santidad" que la confiere la sociedad. Por ello, los princi pios orgonizativos del Poder judicial no son los indicadores de los limites de una posiciôn de privilégie, como a veces se entienden, sino instrumentes que hacen mâs eficaz su misiôn. En definitive, - la independencia, la aptitud, la predeterminaciôn son los complemen tos orgânicos de aquellos otros principios examinados como especi- ficos del proceso, y formulados para una mejor y mâs juste enjuicia mi ente. Convertir estos principios en seîiales de identidad de un - estamento es el gran errer en que a veces ha incidido alguna regu- laciôn sistemâtica en el siglo pasado, como el antejuicio, las in- capacidades, prohibidones, incompatibilidades etc. 21.-Por ello, podemos deducir de lo analizado en èl correspon diente lugar de esta tesis, que la instituciôn llamada "Jurado" no ha tenido, en el siglo XIX, los resultados que de él esperaban, con demasiado optimisme, sus valedores. Es mâs se ha comprobado que su - 862- introducclôn en Espafia ee ha vis to manipulada por sua "naturales" detractores, y que mas que un instrumente de progreso ha constitul do un desprestlgio de la intervenciôn popular en la Justicia. Asl hemos observado como se favorecla mâs o menos veladamente su ins- tauraciôn por quienes, al tiempo, procuraban limitar los autenti­ ces medies de acceso del pueblo a dichas funciones. Los medios uti lizados a este propôsito han sido multiples: dificultad de ejerci- cio de acciones, exoneraciôn de jurisdiccionalidad de multitud de materias, prohibiciones de revisiôn de determinados actes que para ese fin se califican de discrecionales, etc... 22.-Inversamente, el siglo XIX ha visto aparecer las mâs ile gitimas sustituciones del Poder enjuiciador comun en favor de juris dicciones de excepciôn. La mâs grave, la militar, apareciô contra toda legalldad en virtud de una hipôtesis Ordenanza militar y al - amparo de puras situaciones de fuerza. Lo mâs chocante es que en - esta materia, los mismos republicanos de 1.870 cayeron en la tenta ciôn de la "eficacia" y la "rapidez" en la p revend ôn de los maies sociales, hadendo suya la maxima moderada de que era necesario sa- crificar la libertad y la justicia, en favor de una mâs dudosa "S£ guridad nacionâ.", con violaciôn incluso de las normas propias de la suspensiôn de garantlas. 2 3 .-Se puede afirmar que en el siglo XIX ha conocido en la - teorla, en el Ideal, e incluso en la prâctica, una serie de elemen tos que, de no haber sido interrumpida su natural evoluciôn, hubie ran germinado en la sumisiôn del legislative a la jurisdicciôn por infracciones constitucionales. - 863- Junto con ello, pensamos que se ha podldo demostrar la exis­ tencia de una doctrina legal y jurlsprudencial que eCLrma la vigen- cia inmediata de la Constituciôn como norma perfects y aplicable a casos y conflictos concretes, planteados entre los particulares, o entre el Estydo y dichos particulares. Coherentemente, puede descubrirse en EspaHa y en dos mementos de su historia juridica, la existencia de una instancia jurisdiocio nal germinal, pem de caractères no simplemente politicos, que cohoce, enjuicia y decide especificamente las infracciones que los particu lares, la Administraciôn o los Jueces pueden cometer contra la Cons tituciôn de modo inapelable y definitive, quedando siempre a salvo la posibilidad de ejercicio de la instituciôn que, a la sazôn, se conocia con el nombre de absoluciôn de la instancia. 24.-En todo case, la constante histôrica de la situaciôn pid vilegiada de la Administraciôn no fuô obstaculo en ese mismo momen to para la admisiôn de una responsabilidad objetiva y no correspcm diente a conducta penal ninguna, sino al simple rie ego del eje.rci- cio del poder, y que se conociô como "indeminzaciôn por error judi cial sin que medie dolo ô negligencia". 2 5 .-En resumen: el siglo XIX fué una centuria de grandes espe ranzas abiertas con la inapreciable obra de Cadiz, cuya potenciali dad quedô agotada por mediaciones pollticas de muy diflcil justifl caciôn. Estas impidieron, el natural desarrollo de aquellos germe- nés que hubieran llevado, eegun se defiende en esta tesis, a la - construcciôn de instituciones tan adelantadas a su tiempo como lo fué la Constituciôn de 1.812 para el suyo. -864- -AJA, Eliseo: Democrâcla y eoclallsmo en el siglo XIX espaflol. El penaamiento politico de Fernando Garrido. Madrid, 1976, Edicusa. -ALARCON CARACUEL, Manuel: El derecho de asociaciôn obrera en Ea- pafia (1.839-1*900). Madrid, 1975 Ed. Rev. de Trabajo. -ALCALA GALIANO, Antonio: Lecciones de Derecho Politico Constitu- cional. Madrid, 1.843. -ALCALA-ZAMORA CASTILLO, Riceto: La protecciôn procesal intemacio- nal de los derechos humanos. Madrid, 1975, Civitas. -ALMAGRO NOSETE, José: Justicia Constitucional. Madrid, 1.980. -ARGÜELLES, Agustin: Examen histôrico de la Reforma Constitucional que hicieron las Cortes générales y extraordinarias. 2. vols. Lon dres, 1.835 lmp. Wood. -ARGÜELLES, a .:La Reforma Constitucional de Cadiz. Madrid, 1970. 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